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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4746389 #
Numero do processo: 10980.008456/2001-74
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 1997 ITR ÁREA DE RESERVA LEGAL RECONHECIMENTO COMO RESERVA PARTICULAR DO PATRIMÔNIO NATURAL A área de reserva legal objeto de averbação posterior ao fato gerador e ao início do procedimento fiscal, que posteriormente venha a ser reconhecida como Reserva Particular do Patrimônio Natural pelo IBAMA, pode ser considerada como apta a compor as áreas não sujeitas ao ITR. Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-001.408
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Alexandre Naoki Nishioka, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Ronaldo de Lima Macedo, que entendem não comprovada a existência da área de reserva legal.
Matéria: ITR - ação fiscal - outros (inclusive penalidades)
Nome do relator: Gustavo Lian Hadad
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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ­ ITR  Exercício: 1997  ITR  ­  ÁREA  DE  RESERVA  LEGAL  ­  RECONHECIMENTO  COMO  RESERVA PARTICULAR DO PATRIMÔNIO NATURAL  A  área  de  reserva  legal  objeto  de  averbação  posterior  ao  fato  gerador  e  ao  início  do  procedimento  fiscal,  que  posteriormente  venha  a  ser  reconhecida  como  Reserva  Particular  do  Patrimônio  Natural  pelo  IBAMA,  pode  ser  considerada como apta a compor as áreas não sujeitas ao ITR.  Recurso especial negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Alexandre Naoki Nishioka,  Rycardo  Henrique  Magalhães  de  Oliveira  e  Ronaldo  de  Lima  Macedo,  que  entendem  não  comprovada a existência da área de reserva legal.    Elias Sampaio Freire – Presidente­Substituto    Gustavo Lian Haddad ­ Relator  EDITADO EM: 27/04/2011     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 20/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD Assinado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD, 19/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE   2   Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire  (Presidente­Substituto),  Gonçalo  Bonet  Allage  (Vice­Presidente  Substituto),  Giovanni  Christian  Nunes  Campos  (Conselheiro  convocado),  Alexandre  Naoki  Nishioka  (Conselheiro  convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Francisco  de Assis Oliveira Junior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Ronaldo de Lima Macedo  (Conselheiro Convocado).  Relatório  Em face da Ambiental Paraná Florestas S/A foi lavrado o auto de infração de  fls. 67/70, objetivando a exigência de  imposto  sobre  a propriedade  territorial  rural,  exercício  1997,  tendo  sido  apurada  a  infração  de  falta  de  recolhimento  do  referido  imposto  em  decorrência  de  glosa  dos  valores  declarados  como  área  de  preservação  permanente,  área  de  plantações  e área ocupada com benfeitorias do  imóvel Ribeirão Tigre Encap. Barrovermelho  Monjolinho Bsuce pela contribuinte.  A  Segunda  Câmara  do  Terceiro  Conselho  de  Contribuintes,  ao  apreciar  o  recurso  voluntário  interposto  pela  contribuinte,  exarou  o  acórdão  n°  302­37.891,  que  se  encontra às fls. 186/195 e cuja ementa é a seguinte:  “Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ­ ITR  Exercício: 1997  Ementa: ÁREA DE RESERVA LEGAL.  A  exclusão  da  área  de  reserva  legal  da  tributação  pelo  ITR  depende de sua averbação à margem da inscrição de matricula  do.  imóvel,  no  registro  de  imóveis  competente,  até  a  data  da  ocorrência do fato gerador.  RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.”  A  anotação  do  resultado  do  julgamento  indica  que  a  Câmara,  por  unanimidade de votos, negou provimento ao recurso voluntário.  Intimada pessoalmente  do  acórdão  em 28/11/2007  (fls.  200)  a Contribuinte  interpôs, em 12/12/2008, recurso especial de fls. 204/251, pleiteando a reforma do v. acórdão  recorrido ante a divergência em relação ao quanto decidido nos acórdãos nºs 303­31.996 e 301­ 33.603.  Ao Recurso Especial  foi  dado  seguimento,  conforme Despacho nº 302.301,  de 06/11/2008 (fls. 297/301).   Intimada sobre a admissão do recurso especial interposto pela Contribuinte a  Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou suas contra­razões de fls. 304/310.  É o Relatório.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 20/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD Assinado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD, 19/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10980.008456/2001­74  Acórdão n.º 9202­01.408  CSRF­T2  Fl. 2          3   Voto             Conselheiro Gustavo Lian Haddad, Relator  Analiso,  inicialmente,  se  o  recurso  especial  interposto  pelo  Contribuinte  preenche os requisitos de admissibilidade.  Trata­se  de  lançamento  de  ITR  supostamente  devido  relativamente  à  área  declarada como de reserva legal em decorrência da ausência de averbação da referida área na  matrícula do imóvel em momento anterior à ocorrência do fato gerador.  O acórdão recorrido (Acórdão nº 302­37.891), exarado pela C. 2ª Câmara do  Terceiro Conselho de Contribuintes, concluiu que a exclusão da área de reserva legal da base  de cálculo do ITR depende da averbação dessa área na matrícula do imóvel antes da ocorrência  do fato gerador.  Visando à rediscussão da matéria a recorrente indicou como paradigma para  demonstrar a divergência de interpretação os Acórdãos nºs 303­31.996 e 301­33.603.  Os  acórdãos  citados  como  paradigma  pela  recorrente  claramente  analisam  situação  em  que  a  falta  de  averbação  da  área  de  reserva  legal  não  constitui  óbice  para  o  reconhecimento de sua existência e, consequentemente, da isenção dessa área da composição  da base de cálculo do ITR.  "IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL­ ITR   RESERVA LEGAL.  A  falta de averbação da área de  reserva  legal na matricula do  imóvel,  ou  a  averbação  feita  alguns  meses  após  a  data  de  ocorrência do jato gerador, não é por si  só,  fato  impeditivo ao  aproveitamento da isenção de tal área na apuração do valor do  ITR.  RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO” (Acórdão 303­31.996)  “Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ­ ITR  Exercício: 1998  Ementa:  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  NULIDADES.As  hipóteses  de  nulidade,  no  Processo  Administrativo  Fiscal,  são  aquelas  elencadas  no  artigo  59  do  Decreto 70.235/72 e alterações posteriores.  ITR.  ÁREAS  DE  PRESERVAÇÃO  PERMANENTE  E  DE  RESERVA LEGAL Não há previsão legal para exigência do ADA  como  requisito  para  exclusão  da  área  de  preservação  permanente  da  tributação  do  ITR,  bem  como  da  averbação  de  área de reserva legal com data anterior ao fato gerador.  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 20/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD Assinado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD, 19/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE   4 ITR.ÁREA DE  RESERVA  LEGAL  AVERBADA  APÓS O  FATO  GERADOR . A exclusão da área de reserva legal da tributação  pelo ITR não está sujeita à averbação à margem da inscrição da  matrícula  do  imóvel  no  registro  de  imóveis  competente,  até  a  data  da  ocorrência  do  fato  gerador,  por  não  se  constituir  tal  restrição de prazo em determinação legal.  AVERBAÇÃO  DA  ÁREA  DE  RESERVA  LEGAL.  EXIGÊNCIA  NÃO PREVISTA EM LEI, PARA FINS DE  ISENÇÃO DO  ITR.  Não  há  sustentação  legal  para  exigir  averbação  das  áreas  de  reserva  legal  como  condição  ao  reconhecimento  dessas  áreas  isentas de tributação pelo ITR. Esse tipo de infração ao Código  Florestal  pode  e  deve  acarretar  sanção  punitiva, mas  que  não  atinge em nada o direito de isenção do ITR quanto a áreas que  sejam de fato de preservação permanente, de reserva legal ou de  servidão  federal,  conforme  definidas  na  Lei  4.771/65  (Código  Florestal).  O  reconhecimento  de  isenção  quanto  ao  ITR  independe  de  averbação da área de reserva legal no Registro de Imóveis.  Recurso a que se dá provimento parcial para restaurar a área de  reserva legal averbada.  RECURSO  VOLUNTÁRIO  PROVIDO  EM  PARTE  (Acórdão  301­33.603) "  Nesse  sentido,  entendo  caracterizada  a  divergência  de  interpretação  em  relação  ao  entendimento  consagrado  no  acórdão  paradigma,  razão  pela  qual  conheço  do  recurso especial interposto pela Contribuinte.  No mérito, entendo que assiste razão à Recorrente.  Inicialmente,  em  relação  à  necessidade  de  averbação  ou  não  da  área  de  reserva  legal  na  matrícula  do  imóvel  transcrevo,  a  seguir,  voto  do  I.  Conselheiro  Gonçalo  Bonet  Allage  no  processo  13984.000688/2004­85,  cujas  razões  adoto  como  fundamento  do  presente voto, in verbis:  “Inicio a análise do recurso pela questão da área de utilização  limitada, cuja glosa decorre da falta de averbação à margem da  matrícula do imóvel.  Pois bem, o artigo 10 da Lei n° 9.393/96 tem a seguinte redação:  Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados  pelo  contribuinte,  independentemente  de  prévio  procedimento  da  administração  tributária,  nos  prazos  e  condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal,  sujeitando­se a homologação posterior.  § 1°. Para os efeitos de apuração do ITR, considerar­se­á:  I ­ VTN, o valor do imóvel, excluídos os valores relativos a:  a) construções, instalações e benfeitorias;  b) culturas permanentes e temporárias;  c) pastagens cultivadas e melhoradas;  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 20/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD Assinado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD, 19/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10980.008456/2001­74  Acórdão n.º 9202­01.408  CSRF­T2  Fl. 3          5 d) florestas plantadas;  II ­ área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas:  a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas  na Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação  dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989;  Portanto,  de  acordo  com  tal  regra,  as  áreas  de  preservação  permanente  e  de  reserva  legal,  previstas  no  Código  Florestal  (Lei n° 4.771/65), estão excluídas da base de cálculo do ITR.  A chamada área de reserva  legal ou de utilização  limitada  tem  contornos  estabelecidos  pelo  artigo  16  do  Código  Florestal,  atualmente  com  a  redação  que  lhe  foi  dada  pela  Medida  Provisória n° 2.166­67/2001, da seguinte forma:  Art.  16.  As  florestas  e  outras  formas  de  vegetação  nativa,  ressalvadas  as  situadas  em  área  de  preservação  permanente, assim como aquelas não sujeitas ao regime de  utilização  limitada  ou  objeto  de  legislação  específica,  são  suscetíveis de supressão, desde que sejam mantidas, a título  de reserva legal, no mínimo:   I ­ oitenta por cento, na propriedade rural situada em área  de floresta localizada na Amazônia Legal;   II  ­  trinta  e  cinco  por  cento,  na  propriedade  rural  situada  em  área  de  cerrado  localizada  na  Amazônia  Legal,  sendo  no  mínimo  vinte  por  cento  na  propriedade  e  quinze  por  cento na  forma de compensação em outra área, desde que  esteja localizada na mesma microbacia, e seja averbada nos  termos do § 7o deste artigo;   III ­ vinte por cento, na propriedade rural situada em área  de floresta ou outras formas de vegetação nativa localizada  nas demais regiões do País; e   IV  ­  vinte  por  cento,  na  propriedade  rural  em  área  de  campos gerais localizada em qualquer região do País.  § 1°. O percentual de reserva legal na propriedade situada  em  área  de  floresta  e  cerrado  será  definido  considerando  separadamente  os  índices  contidos  nos  incisos  I  e  II  deste  artigo.   § 2°. A vegetação da reserva legal não pode ser suprimida,  podendo  apenas  ser  utilizada  sob  regime  de  manejo  florestal  sustentável,  de  acordo  com  princípios  e  critérios  técnicos  e  científicos  estabelecidos  no  regulamento,  ressalvadas as hipóteses previstas no § 3o deste artigo, sem  prejuízo das demais legislações específicas.   § 3°. Para cumprimento da manutenção ou compensação da  área  de  reserva  legal  em  pequena  propriedade  ou  posse  rural familiar, podem ser computados os plantios de árvores  frutíferas  ornamentais  ou  industriais,  compostos  por  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 20/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD Assinado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD, 19/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE   6 espécies  exóticas,  cultivadas  em  sistema  intercalar  ou  em  consórcio com espécies nativas.   § 4°. A localização da reserva legal deve ser aprovada pelo  órgão  ambiental  estadual  competente  ou,  mediante  convênio,  pelo  órgão  ambiental  municipal  ou  outra  instituição  devidamente  habilitada,  devendo  ser  considerados, no processo de aprovação, a função social da  propriedade, e os seguintes critérios e instrumentos, quando  houver:   I ­ o plano de bacia hidrográfica;   II ­ o plano diretor municipal;  III ­ o zoneamento ecológico­econômico;   IV ­ outras categorias de zoneamento ambiental; e   V  ­  a  proximidade  com  outra  Reserva  Legal,  Área  de  Preservação Permanente, unidade de conservação ou outra  área legalmente protegida.   § 5°. O Poder Executivo, se  for  indicado pelo Zoneamento  Ecológico  Econômico  ­  ZEE  e  pelo  Zoneamento  Agrícola,  ouvidos  o  CONAMA,  o  Ministério  do Meio  Ambiente  e  o  Ministério da Agricultura e do Abastecimento, poderá:   I  ­  reduzir, para  fins de  recomposição, a  reserva  legal,  na  Amazônia  Legal,  para  até  cinqüenta  por  cento  da  propriedade,  excluídas,  em  qualquer  caso,  as  Áreas  de  Preservação  Permanente,  os  ecótonos,  os  sítios  e  ecossistemas  especialmente  protegidos,  os  locais  de  expressiva biodiversidade e os corredores ecológicos; e   II ­ ampliar as áreas de reserva legal, em até cinqüenta por  cento  dos  índices  previstos  neste  Código,  em  todo  o  território nacional.  §  6°.  Será  admitido,  pelo  órgão  ambiental  competente,  o  cômputo das áreas relativas à vegetação nativa existente em  área  de  preservação permanente  no  cálculo  do  percentual  de reserva  legal, desde que não  implique em conversão de  novas  áreas  para  o  uso  alternativo  do  solo,  e  quando  a  soma  da  vegetação  nativa  em  área  de  preservação  permanente e reserva legal exceder a:   I  ­  oitenta  por  cento  da  propriedade  rural  localizada  na  Amazônia Legal;   II ­ cinqüenta por cento da propriedade rural localizada nas  demais regiões do País; e  III  ­  vinte  e  cinco  por  cento  da  pequena  propriedade  definida pelas alíneas "b" e "c" do inciso I do § 2o do art.  1o.  § 7°. O regime de uso da área de preservação permanente  não se altera na hipótese prevista no § 6o.   Fl. 6DF CARF MF Emitido em 20/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD Assinado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD, 19/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10980.008456/2001­74  Acórdão n.º 9202­01.408  CSRF­T2  Fl. 4          7 § 8°. A área de reserva legal deve ser averbada à margem  da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis  competente,  sendo  vedada  a  alteração  de  sua  destinação,  nos  casos  de  transmissão,  a  qualquer  título,  de  desmembramento  ou  de  retificação  da  área,  com  as  exceções previstas neste Código.   § 9°. A averbação da reserva legal da pequena propriedade  ou posse rural familiar é gratuita, devendo o Poder Público  prestar apoio técnico e jurídico, quando necessário.   § 10. Na posse, a reserva legal é assegurada por Termo de  Ajustamento  de  Conduta,  firmado  pelo  possuidor  com  o  órgão ambiental estadual ou federal competente, com força  de título executivo e contendo, no mínimo, a localização da  reserva legal, as suas características ecológicas básicas e a  proibição de supressão de sua vegetação, aplicando­se, no  que  couber,  as mesmas disposições previstas neste Código  para a propriedade rural.   §  11.  Poderá  ser  instituída  reserva  legal  em  regime  de  condomínio  entre  mais  de  uma  propriedade,  respeitado  o  percentual  legal  em  relação  a  cada  imóvel,  mediante  a  aprovação  do  órgão  ambiental  estadual  competente  e  as  devidas  averbações  referentes  a  todos  os  imóveis  envolvidos.  A necessidade ou não de averbação da referida área no cartório  de registro de imóveis, para fins de apuração da base de cálculo  do  ITR,  é  matéria  bastante  controvertida,  tanto  nos  Tribunais  Judiciais  quanto  no  âmbito  deste  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais.  Este  julgador,  inclusive,  chegou  a  votar  no  sentido  de  que,  comprovada  a  existência  da  área  de  reserva  legal  de  alguma  forma, inexistia o dever de averbá­la à margem da matrícula do  imóvel.  Contudo, após profundos debates, principalmente no âmbito da  Primeira  Turma  Ordinária  da  Primeira  Câmara  da  Segunda  Seção, da qual  faço parte, alterei meu posicionamento para, no  caso,  dar  razão  à  Fazenda  Nacional,  entendendo  que  a  averbação  da  área  de  reserva  legal  na matrícula  do  imóvel  é,  como  regra  geral,  condição  para  sua  exclusão  da  base  de  cálculo do ITR.  Acabei convencido de que a necessidade de averbação da área  de  reserva  legal,  embora  com  função  declaratória  e  não  constitutiva,  decorre  de  imposição  legal, mais  precisamente  da  interpretação  harmônica  e  conjunta  do  disposto  nas  Leis  nos  9.393/96  e  4.771/65  (Código  Florestal),  conforme  acima  destacado.  Atualmente,  a  infringência  a  tal  mandamento,  inclusive,  dá  ensejo à aplicação de multas pecuniárias, conforme determina o  artigo 55 do Decreto n° 6.514/2008  Fl. 7DF CARF MF Emitido em 20/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD Assinado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD, 19/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE   8 O  ITR  é  tributo  de  natureza  eminentemente  extra­fiscal,  sendo  que  a  obrigatoriedade  da  averbação  da  reserva  legal  está  relacionada,  muito  além  do  direito  tributário,  à  garantia  de  preservação de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.  Salvo melhor juízo, o benefício tributário consistente na exclusão  da base de cálculo do ITR da área de reserva legal só pode ser  reconhecido se estiverem cumpridas as exigências da legislação  ambiental,  o  que  não  ocorre  no  caso  em  apreço,  pois  inexiste  averbação  da  área  de  reserva  legal  informada  na  DITR,  nem  tampouco  há  compromisso  firmado  pelo  sujeito  passivo  com  órgão do poder público no sentido de preservar respectiva área,  adequadamente delimitada (esclareço que, sob minha ótica, esta  providência  pode  suprir,  em  determinadas  situações,  não  verificadas neste feito, a necessidade de averbação).”  Não  obstante,  entendo  que  tal  averbação  não  precisa  estar  constituída  em  momento anterior à época do fato gerador.  No  presente  caso,  entretanto,  a Recorrente  não  comprovou  tal  averbação  e  não foi possível identificar, pela documentação trazida aos autos (fls. 28/44), sua existência..  Não  havendo  a  averbação  da  reserva  legal  na  matrícula  não  há  como  se  beneficiar da exclusão dessa área para fins de apuração da base de cálculo do ITR.  Destarte,  conheço  do  recurso  especial  interposto  pelo  Recorrente  para,  no  mérito, N EGAR­LHE PROVIMENTO.    Gustavo Lian Haddad                                Fl. 8DF CARF MF Emitido em 20/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD Assinado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD, 19/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE

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Numero do processo: 18471.002941/2002-77
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Feb 23 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Feb 22 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1998, 1999 Ementa: REMUNERAÇÃO DE DEBENTURES - SIMULAÇÃO - NÃO DEDUÇÃO DO LUCRO REAL - Se a emissão das debentures não foi efetiva, restando manifesto o motivo simulatório de, por meio da emissão das debêntures e apropriação dos respectivos juros, originar despesas dedutiveis, essas devem ser consideradas como indedutiveis do lucro real. Revelada a simulação, não pode prevalecer a aplicação do art. 430 do RIR/94, atual art. 462 do RIR/99, que autoriza a dedução, na apuração do lucro liquido do período-base, das participações nos lucros da pessoa jurídica asseguradas a debêntures de sua emissão. Este dispositivo se aplica à verdade declarada, mas não a verdade real apurada, que prevalece sobre aquela. OMISSÃO DE RECEITAS E AMORTIZAÇÃO DE DIREITOS - O negócio jurídico deve ser caracterizado de acordo com os seus elementos. Não cabe à fiscalização atribuir nova classificação ao negócio jurídico com base em cláusulas de garantia de um negócio maior que não se circunscrevia apenas ao negócio jurídico de empréstimo. A prova carreada aos autos comprova que as partes realizaram vários negócios todos abarcados por um contrato de parceria.
Numero da decisão: 9101-000.869
Decisão: Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso na parte relativa à glosa na remuneração e atualização monetária das deduções de debentures, vencidos os Conselheiros Susy Gomes Hoffmann, Karen Jureidini Dias, Claudemir Rodrigues Malaquias, Antonio Carlos Guidoni Filho e Valmir Sandri. Por maioria de votos, negar provimento ao recurso na pane relativa à glosa de amortização de direitos e omissão de receitas, vencidos os Conselheiros Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Relator), Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, Leonardo de Andrade Couto e Viviane Vidal Wagner. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Susy Gomes Hoffmann.
Nome do relator: Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho
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(ATUAL CRISCO EMPREENDIMENTOS S/A) Interessado FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1998, 1999 Ementa: REMUNERAÇÃO DE DEBENTURES - SIMULAÇÃO - NÃO DEDUÇÃO DO LUCRO REAL - Se a emissão das debentures não foi efetiva, restando manifesto o motivo simulatório de, por meio da emissão das debêntures e apropriação dos respectivos juros, originar despesas dedutiveis, essas devem ser consideradas como indedutiveis do lucro real. Revelada a simulação, não pode prevalecer a aplicação do art. 430 do RIR194, atual art. 462 do. RIR/99, que autoriza a dedução, na apuração do lucro liquido do período -base, das participações nos lucros da pessoa jurídica asseguradas a debêntures de sua emissão. Este dispositivo se aplica 6. verdade declarada, mas não a. verdade real apurada, que prevalece sobre aquela. OMISSÃO DE RECEITAS E AMORTIZAÇÃO DE DIREITOS - O negócio jurídico deve ser caracterizado de acordo com os seus elementos. Não cabe 6. fiscalização atribuir nova classificação ao negócio jurídico com base em cláusulas de garantia de um negócio maior que não se circunscrevia apenas ao negócio jurídico de empréstimo. A prova carreada aos autos comprova que as partes realizaram vários negócios todos abarcados por um contrato de parceria. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso na parte relativa à glosa na remuneração e atualização monetária das deduções de debentures, vencidos os Conselheiros Susy Gomes Hoffmann, Karen Jureidini Dias, Claudemir . Rodrigues Malaquias, Antonio Carlos GuidOni Filho e Valmir Sandri. Por maioria de votos, negar provimento ao recurso na pane relativa à glosa de amortização de direitos e omissão de receitas, vencidos os Conselheiros Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Relator), Cai Marcos Cândido - Pte • dente. Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho - Relator. Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 2 Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, Leonardo de Andrade Couto e Viviane Vidal Wagner. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Susy Gomes Hoffinann. Sus es offmann - Redatora Designada. Editado em: 2 7 ABR 2011 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Caio Marcos Cândido, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho, Leonardo de Andrade Couto, Karem Jureidini Dias, Claudemir Rodrigues Malaquias, Antonio Carlos Guidoni Filho, Viviane Vidal Wagner, Valmir Sandri e Susy Gomes Hoffmann. 2 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 3 Relatório Em face do Aeórdão n° 107-08.029, proferido pela Egrégia Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, a Fazenda Nacional, por seu representante, apresentou o Recurso Especial de fls. 1122/1133, devidamente admitido pelo ilustre Presidente daquela Câmara, pretendendo a reforma da decisão, com fundamento no art. 5, I, do Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais (redação vigente A. época) e nas razões seguintes. Em 06.12.2002, a contribuinte foi cientificada do auto de infração de fls. 204/227, por meio do qual foi constituído o crédito tributário de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, no valor de R$ 16.060.156,06, referente aos anos-calendário 1998 e 1999. 0 lançamento tem origem em (i) omissão de receitas não contabilizadas; (ii) glosa de despesas desnecessárias; (iii) glosa de valores não amortizáveis; (iv) glosa de variações monetárias passivas; e (v) participações não dedutiveis, atribuidas a debentures. Conforme Teimo de Verificação Fiscal de fls. 184/203, a contribuinte, denominada Vasco da Gama Licenciamentos S/A (VGL), foi constituída em 4 de março de 1998, com capital social de R$ 1.000,00 (um mil reais), representado por 996 (novecentas e noventa e seis) ações ordinárias subscritas por Barewool Trading Inc, com sede em Road Town, Ilhas Virgens Britânicas, sendo as demais ações subscritas por Antônio Carlos Lengruber, Aldo Flores, Mauricio Gurgel de Castro e Lauro Alberto Luca, todos sócios e diretores do Bank of America e da Liberal S/A CCVM. Em 20 de julho de 1998, a acionista majoritária (Barewool Trading Inc) transferiu suas ações da VGL para a empresa Deports Sports Holding Limited, sediada em George Town, na ilha Gran Cayman, conforme livro de registro de Transferência de Ação Nominativas de fls. 288. Em 29 de setembro de 1998, a VGL, autorizada por seu Conselho de Administração, conforme ata de fls. 285, emitiu 17.730.000 ações, no valor de R$ 17.760.00,00, assim subscritas: (i) 8.865.000 ações, ao preço de R$ 8.865.000,00 (oito milhões, oitocentos e sessenta e cinco mil reais), pela Deports Sports Holding Limited (então sua acionista majoritária); e (ii) 8.865.000 ações, ao preço de R$ 8.865.000,00 (oito milhões, oitocentos e sessenta e cinco mil reais), pelo Nations Bank Brasil Holdings Ltda, sediado na cidade de Sao Paulo. Ern 30 de dezembro de 1998, o Nations Bank do Brasil Ltda, que internacionalmente se fundiu com o Bank of América, também transferiu a Deports Sports Holding Limited suas ações na VGL, fls. 288. Em 24 de setembro de 1999, a VGL emitiu mais 29.069.000 ações ordimiri as, que foram subscritas por Deportes Sports Holding Limited (fls. 334/335). 3 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 4 Em 02 de novembro de 2000, Antonio Carlos Lengruber, Aldo Floris e Lauro Alberto de Luca cederam suas 3 (três) ações também para a Deports Sports Holding Limited. Mesmo procedimento adotou Mauricio Murgel de Castro em 30 de março de 2001 (fls. 290). Segundo a autoridade fiscal, a VGL ocupou dependência do Bank of America - Liberal S/A, no Rio de Janeiro, mesmo após a transferência das aches para a Deports Sports Holding Limited. Os Srs. Antonio Carlos Lengruber, Aldo flores, Mauricio Gurgel de Castro e Lauro Alberto de Luca eram sócios e diretores da VGL e do Bank of Americana - Liberal S/A. Acrescentou que o Sr. Luiz Cláudio de Araújo Barbosa figura em documentos como representante da Deports Sports Holding Limited, tendo recebido, no ano- calendário de 2000, rendimentos do Bank of America. Em 27 de março de 2001, Assembléia Geral Extraordinária da VGL deliberou pela emissão de 15.646.940 aches ordinárias e 19.553.060 ações preferenciais, que foram todas subscritas por Deportes Sports Holding Limited. Em 30 de março de 2001, fls. 291/292, a Deports Sports Holding Limited "zerou" sua participação acionária na VGL, cedendo: (i) 33.746.940 ações ordinárias da VGL para a sociedade estrangeira Bank of America Overseas Corporation; (ii) 28.700.000 aches ordinárias da VGL para a sociedade estrangeira Deportes Holding L.P; e (iii) 19.553.060 aches preferenciais da VGL para a sociedade estrangeira Bank of América Overseas Corporation. Na mesma data, o Bank of América Overseas Corporation cedeu 21.320.000 (vinte e um milhões e trezentas e vinte mil) ações ordinárias da VGL para a sociedade estrangeira Alo Holding B.V. (fls. 292). Após as transferências, a composição societária da VGL ficou, em 30 de março de 2001, da seguinte maneira: (i) Bank of America Overseas Corporation: 12.426.940 Ações ordinárias e 19.553.060 aches preferenciais; (ii) Deportes Holding, L.P.: 28.700.000 AO- es ordinárias; e (iii) Alo Holding, B.V.: 21.320.000 Ações ordinárias. Emissão de Debentures Em 23 de março de 1998, quando o capital social da VOL era de R$ 1.000,00 (um mil reais), e no mesmo mês de sua constituição, sua Assembléia Geral de Acionistas autorizou a emissão de debentures conversiveiS em ações, no valor de R$ 34.000.000,00 (trinta e quatro milhões de reais), com vencimento para 1° de abril de 2008, corrigidas pelo IGP-M. A Escritura de Emissão (fls. 245) foi registrada no 7 0 Oficio de Registro de Imóveis do Rio de Janeiro, tendo como Agente Fiduciário Pavarini Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. As debentures emitidas foram assim adquiridas: (i) debentures no valor de R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) pela empresa Quantum Emerging Group Partners, representada pela Liberal S/A CCVM, conforme Boletim de Subscrição e Contratos de Fechamento de Câmbio de fls. 269 a 281; e (n) debentures no valor de R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) pelo Banco Liberal S/A, empresa do Grupo Bank of America, liquidados via CETIP, conforme Boletim de Subscrição e Ficha de fls. 282/283. Posteriormente, o Quantum Emerging Group Partners, representada pela Liberal S/A CCVM, e o Banco Liberal S/A transferiram as debêntures para a Deports Sports Holding Limited. 4 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 5 Em novembro de 2000, a VOL resgatou 8.800 (oito mil e oitocentas) debentures e em março de 2001, o restante (25.200 debentures), que estavam na posse da Deports Sports Holding Limited, e as manteve em tesouraria. Relatou o fisco que a VGL passou a ser detentora dos direitos das debêntures que ate então figuravam no passivo exigível, não tendo havido incidência de qualquer tributo ou contribuição. Aduziu o fisco que, apesar das diversas alterações de propriedade, a remuneração das debentures (apropriada até a data da aquisição pela VGL em conta do passivo) efetivamente não se realizou, pois em nenhum momento o pagamento foi efetuado. Contratos de Parceria Sobre os contratos de parceria entre a VGL e o Club de Regatas Vasco da Gama, afirmou que, em 08 de abril de 1998, por meio de Instrumento Particular de Licença de Uso de Marca e Símbolo e Outras Avenças, a autuada celebrou com o Club de Regatas Vasco da Gama (Vasco) uma parceria empresarial, com duração de 10 anos, prorrogado para 13 anos em 18 de setembro de 1998 (1° aditamento), que tinha por finalidade a exploração comercial pela VOL da imagem, marcas, simbolos e direitos federativos de atletas profissionais @asse) do Vasco (o "Contrato de Cessão de Direitos"), de (fls. 345 a 363). Ficou estabelecido que a VOL transferiria ao Vasco, pela exploração dos direitos, o valor de R$ 34.000.000,00 e que o clube participaria dos resultados da exploração dos direitos acima referidos na proporção de 50% (cinqüenta por cento), somente a partir do momento em que a VOL recuperasse o valor entregue ao Vasco, denominado contratualmente de Valor Total de Referência. Em 22 de setembro de 1998, VGL e Vasco celebram Instrumento Particular de Concessão de Direitos de Uso e Exploração de Espaço Publicitário, Bares e Restaurantes e outras Avenças, estipulando-se também opção para Ampliação do Estádio de Sao Januário no prazo de 5 (cinco) anos (o "Contrato de Concessão"). Pela concessão, por 13 (treze) anos, a VGL repassaria ao Vasco a quantia de R$ 17.500.000,00 (dezessete milhões e quinhentos mil reais), deduzidos os custos de estruturação, registro e concretização da operação. Foi assinado, em 24 de abril de 1999, o Primeiro Aditivo ao Contrato de Concessão, prorrogando-o para 24 de abril de 2024, e fixando o pagamento de adiantamento ao Vasco de R$ 2.000.000,00 (já adiantado nos meses de novembro e dezembro de 1998). Em face do adiantamento recebido, o Vasco emitiu notas promissórias representativas do valor de referência, o que permitiu ao clube antecipar o recebimento de parte de sua remuneração pela concessão. Em 24 de abril de 1999, foi firmado o segundo aditivo ao Contrato de Cessão, pactuando-se a prorrogação do prazo contratual e, entre outras condições: (i) que o Licenciante (Vasco) poderia, mediante entrega em favor da Licenciada (VGL) de Notas Promissórias de sua emissão (do Vasco)-no valor de R$ 34.000.000,00 (trinta e quatro milhões de reais), antecipar a participação de 50% nos direitos cedidos; e (ii) que, entre os direitos cedidos no Contrato de Concessão, estão compreendidos qualquer valor pago à Licenciante por emissoras de TV ou órgãos da mídia, inclusive aqueles pagos a titulo de prêmio pelo desempenho do time de futebol profissional da Licenciante em qualquer parlida, torneio, competição ou campeonato, exceto aqueles previamente definidos como preiniação a ser atribuida ao campeão e/ou vice campeão. 5 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 6 Em contrapartida da extensão do prazo do Contrato, a contribuinte considerou entregue à Licenciante o montante de R$ 2.199.046,02 referente a adiantamentos feitos nos meses de novembro e dezembro de 1998. 0 Terceiro Aditivo ao Contrato de Cessão de Direitos e Segundo Aditivo ao Contrato de Concessão, firmados em 27 de maio de 1999, estabeleceram, entre outras disposições: (i) alteração nos percentuais e formas de participação do Vasco nas receitas; (ii) pagamento pela contribuinte ao Vasco do valor de R$ 25.650.000,00 pelo direito a prorrogações sucessivas dos contratos a cada 25 anos; (iii) estipulação de remuneração anual ao Vasco, ficando acordado que a receita total anual obtida, depois de deduzida a remuneração anual fixada, pertenceria inte gralmente A. contribuinte, até a data em que a soma das receitas totais anuais recebidas inte gralmente pela contribuinte fosse suficiente para, cumulativamente, amortizar integralmente o valor das Notas Promissórias emitidas pelo Vasco, corrigidas pelo IGP-M e proporcionar saldo positivo para a contribuinte no valor de R$ 25.650.000,00, corrigidos pelo IGP-M, após deduzido o valor referente As Notas Promissórias. Por fim, foi celebrado o Quarto Aditamento ao Contrato de Cessão de Direitos e Terceiro Aditamento ao Contrato de Concessão, em que se estabeleceu o direito de uso e exploração de atletas de primeira linha do Vasco bem como adiantamentos de remuneração anual. Com base nesses contratos e aditivos, a VGL repassou ao Vasco a quantia de R$ 61.849.046,02 (R$ 34.000.000,00 + R$ 25.650.000,00 + R$ 2.199.046,02 = R$ 61.849.046,02). Em face dos fatos acima descritos, foram apuradas as seguintes infrações: (i) glosa da remuneração e à correção monetária das debentures; (ii) glosa das amortizações e omissão de receitas de empréstimos; (iii) glosas de despesas indedutiveis; (iv) receitas não apropriadas; e (v) glosa de despesas de juros pagos ou creditados a residente ou domiciliada em pais com tributação favorecida. Os itens (i) e (ii) correspondem A. matéria objeto do recurso especial interposto. Item (i) — Glosa da remuneração e correção monetária das debentures Considerando a remuneração exorbitante das debentures, correspondente a 98% do lucro apurado pela empresa e 49 vezes superiores ao capital próprio, e que, apesar das mudanças na propriedade das ações, a diretoria da contribuinte permaneceu a mesma durante o período analisado, inclusive com diretores comuns ao Bank of America e ainda que a remuneração das debentures (apropriadas em contas do passivo ate a data do resgate pela VOL) nunca foi paga, a fiscalização (11s. 187) entendeu que houve operac5es financeiras circulares, somente possíveis entre empresas de um mesmo Grupo Econômico, com o objetivo específico de, através de atos jurídicos, registros e classificações contábeis, evitar a incidência do IRPJ e da CSLL. Trata-se de capital de risco próprio travestido de capital de empréstimo (debêntures), visando reduzir a base de eôlculo do IRPJ e da CSLL. Afirmou, ainda, que os .subscritores das debêntures e posteriores adquirentes so ramifica ceies de uma empresa lider, podendo deduzir que tal procedimento fez parte da estratégia de um conglomerado que almejou alocar recursos das maneiras e formas que lhe era mais conveniente, consideradas em relação ao grupo empresarial, coma um todo, inclusive quanto a sua localização. Da forma como foi estabelecida a remuneração das debêntures (98% do lucro), o capital próprio jamais sera devidamente remunerado, porque quase a 6 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 7 totalidade do lucro apurado será desviado para remunerar debenturistas, o que, a bem da verdade, constitui uma evidente distorção em relação a operações similares pactuadas com terceiros. E mais, no que tange aos aspectos tributários, o IRPJ e a CSLL incidirão sempre sobre 2% do resultado apurado pela empresa. Entendeu o fisco que o procedimento da autuada contraria as rep-as de dedutibilidade de despesas do art. 299 do RIR199 e arts. 116 e 118 do Código Tributário Nacional, transgredindo os princípios constitucionais da Solidariedade, da Isonomia e da Capacidade Contributiva. 0 valor de R$ 34.000.000,00 obtidos na emissão de debêntures é, na verdade, capital de risco e não passilio exigível; o fisco glosou as variações monetárias passivas sobre ele apropriadas e a redução ao lucro real a titulo de remuneração de debêntures. Observou ainda a fiscalização que, segundo documentos fornecidos pela autuada, a remuneração parcial das debêntures foi apropriada contabilmente em conta de receita não operacional, no momento do resgate e manutenção das mesmas em tesouraria pela contribuinte, em março de 2001. Entretanto, como não houve apuração de imposto devido no ano de 2001, não foram dados os efeitos de postergação no pagamento de tributos de que trata o art. 219 do RIR194. Glosa das Amortizações e Omissão de Receitas de Empréstimos Os valores repassados pela contribuinte ao Vasco da Gama foram por ela contabilizados como ativo diferido, sujeito à amortização, nos termos dos arts. 265 e 324 do RIR/94. Segundo a autoridade fiscal, o fato de o Clube Vasco da Gama ter assinado Notas Promissórias em garantia dos valores que lhes foram repassados antecipadamente pela contribuinte nos anos 1998 e 1999 transforma os investimentos da contribuinte ern verdadeiros empréstimos ao Vasco. Assim, foram glosadas as parcelas de amortização do ativo apropriadas em despesas pela autuada. 0 fisco também reclassificou os valores como ativo realizável a curto e longo prazo e sobre eles calculou receitas de variações monetárias relativas à previsão contratual de correção pelo IGP-M. Especificamente com relação ao Contrato de Concessão, a fiscalização aceita que os valores foram efetivamente aplicados para recuperação em exercícios seguintes, sem qualquer ressarcimento por parte do Vasco. Entretanto, destacou as seguintes irregularidades: (i) o prazo de 13 anos somente se aplica à exploração de bares e restaurantes do estádio; (ii) para exploração do espaço publicitário e do projeto de construção do estádio, não houve estipulação de prazo, sendo, portanto, indeterminado; (iii) os direitos de exploração de bares e restaurantes não foram exercidos nos anos-calendário de 1998 e 1999; e (iv) somente no ano- calendário de 1999 houve exploração de espaço publicitário, corn auferimento de receitas. Segundo o fisco, houve apropriação de despesas (amortização sobre o total do valor pago pelo contrato), para as quais não foram auferidas receitas pertinentes, corn ferimento aos princípios contábeis da paridade entre custos/receitas e de competência, nos ermos do 1° do art. 181 da Lei n° 6.404/76. Decisão Recorrida A Sétima Camara do- Primeiro Conselho de Contribuintes, por meio da decisão recorrida de fls. 1023/1119, por unanimidade de votos, afastou as preliminares de 7 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 F1.8 intempestividade e de inadmissibilidade do recurso e por unanimidade de votos, considerou prejudicada a preliminar de mudança de critério jurídico em face da decisão de mérito. No mérito, por maioria de votos, deu provimento ao recurso, quanto A. glosa de despesas decorrentes da amortização das debêntures, glosas de variações monetárias passivas e de participações não dedutiveis e da omissão de variação monetária passiva; e, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso, quanto As glosas de despesas e omissão de receitas de rendas a apropriar e, também, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso, em relação a remessa de juros. A matéria recorrida refere-se à omissão da variação monetária passiva e glosa de despesas decorrentes (i) da amortização das debêntures; (ii) de variações monetárias passivas; e (iii) de participações não dedutiveis. Os fundamentos da decisão recorrida foram os seguintes, em relação As matérias ora em análise: Operações com Debentures A decisão recorrida afastou a glosa de despesas com amortização de debêntures, sob o fundamento de que o artigo 299 do RIR199 não serve como suporte discutida exigência, já que, no caso, não houve a configuração de despesas desnecessárias, que é o substrato fático do referido dispositivo. No caso vertente, trata-se da dedutibilidade da participação conferida aos debenturistas que tem regra própria, assim definida no art. 462 do RIR/99. Ainda que a exigência tivesse sido regularmente enquadrada na rubrica de exclusão indevida, entendeu ser a objeção fiscal impertinente. A questionada participação não foi paga, mas registrada no passivo do balanço de 31.12.98, permanecendo como exigível até o ano-calendário de 2001, quando foi revertida a crédito de receita não operacional, por conta do resgate das debentures. A acusação central de que os recursos captados não são de terceiros, mas sim de capital próprio, não tem sustentação fitica. A fiscalização não conseguiu mostrar que a emissão das debêntures não foi efetiva, tampouco logrou demonstrar que o recurso aportado não teve essa origem. Afirmou que a contribuinte provou que os recursos captados são originários dos subscritores das debêntures. Houve, portanto, a efetiva origem dos recursos. As debentures emitidas foram adquiridas pelo Quantum Ennerging Group Partners, representado pela Liberal S/A, conhecido fundo de aplicação de capitais de terceiros e pelo Banco Liberal S/A, empresa do Grupo Bank of América. Apesar da contribuinte possuir sócios que também eram diretores do BanK of América, a cujo grupo pertencia a Liberal S/A CCVM, a fiscalização não demonstrou que os recursos cram da própria autuada ou de seus sócios. Acrescentou que a desproporção entre o capital de risco próprio c o capital de terceiros representado pelas debentures, assim como o fato de referidos títulos terem sido negociados no âmbito de empresas e pessoas ligadas à contribuinte, não são suficientes para a descaracterização do negócio contratado, pois não há dispositivo na legislação tributária que regule desproporção entre capital próprio e capital de terceiros, até porque o resultado fiscal tende a se igualar no tempo. 8 Processo no 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 9 Afirmou que, via de regra, os debenturistas são terceiros em busca de renda fixa; entretanto, é possível buscar renda variável da mesma espécie do acionista (lucro), via debentures participativas. Podem até não ter retorno algum, pois de nada adiantaria um percentual de participação de 98% se o resultado da investida for negativo. 0 fato de serem pessoas ligadas pode ter outros desdobramentos, mas não esse vislumbrado pelo Fisco. A fiscalização não aprofundou a questão relativa A. natureza dos valores pagos por debêntures participativas. A não tributação dos lucros e dividendos distribuídos aos sócios ou acionistas, a partir de 1996, não alcançaria as participações de debêntures. Estas devem sofrer tributação na fonte, A aliquota de 20%, semelhantes aos ganhos em operações financeiras, face A. natureza de remuneração de capital financeiro e não de investimento em participações acionárias. Se as participações em debêntures reduziram o lucro da pessoa jurídica emissora, devem ser tributados no beneficiário. Não se trata de negócio empresarial sob o ângulo do debenturista, e sim diante de um negócio financeiro patrocinado por agentes financeiros buscando resultados financeiros. Assim, cancelou a glosa do valor das participações em debêntures e da correção monetária do passivo Do contrato de parceria comercial para exploração de direitos de imagem Os valores repassados pela contribuinte ao Vasco da Gama foram por ela contabilizados como ativo diferido e amortizados no prazo de vigência dos Contrato de Cessão de Direitos e do Contrato de Concessão, nos termos do art. 265 do RIR/94. Com relação ao Contrato de Cessão de Direitos, afirmou que a contribuinte aplicou capitais no Vasco, por conta dos contratos de parcerias firmados. Nos anos-calendário objeto da ação fiscal, os contratos de parceria permaneciam válidos e devidamente formalizados pelas partes. Tanto a contribuinte como o Vasco tinham manifesta intenção de levar a bom termo a parceria firmada. Se a contribuinte auferiria receitas da parceria no prazo de duração do contrato - e auferiu - nada mais justo que o resultado tributável dessas receitas fosse liquido da amortização do capital empregado para obtê-las. 0 principal motivo que levou o fisco a reclassificar o capital aplicado de investimento para empréstimo foi o fato de os contratos conterem cláusulas de salvaguardas, representadas pela correção do investimento e sua garantia por Notas Promissórias. Afirmou que essas cláusulas não tam existência autônoma, já que sua validade jurídica depende sempre da efetividade do pacto principal. Descumprido o contrato principal, ou não se obtendo sua efetividade por qualquer razão, eventual recuperação do investimento, ainda que por via judicial, faria cessar a amortização do mesmo ou a contabilização como receita da recuperação de parcelas já amortizadas. Alegou a impossibilidade de o fisco ignorar os efeitos dos contratos quando não prova estarem presentes figuras delituosas, mormente a simulação. A desclassificação do negócio jurídico foi além dos permissivos legais, assim como a tributação de receitas que não 9 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101 -000.869 Fl. 10 foram auferidas (no caso da reclassificação dos valores no ativo realizável) foram contrárias legislação vigente. Acrescentou não ser possível presumir a existência de correção monetária em contratos firmados entre as partes, ainda mais quando o Fisco desqualifica tais contratos, conferindo-lhes a natureza de empréstimos em substituição à. de investimento pactuada. Por isso, entendeu serem indevidas as glosas de amortizações, bem assim as atualizações monetárias correspondentes. Recurso Especial A Fazenda Nacional apresentou o Recurso Especial de fls. 1122/1133. A matéria impugnada refere-se à omissão da variação monetária passiva e glosa de despesas decorrentes (i) da amortização das debêntures; (ii) de variações monetárias passivas; .e (iii) de participações não dedutiveis. Em suas razões, afirmou que a decisão recorrida foi contrária aos art. 166 do Código Civil e art. 58 do Decreto-lei 1.598/77, bem como aos arts. 299 do RIR199 e 116 e 118 do CTN. Operações com Debêntures As debêntures emitidas pela recém criada VGL foram adquiridas pelos seus próprios acionistas (Deports Sports Holding Limited), por sociedades compostas pelos mesmos sócios e diretores da recorrida (pessoas fisicas) ou empresas a ela vinculadas (Bank of America, Liberal CCVM). Afirmou que, em apenas 6 dias, a empresa, dotada de capital insignificante (hum mil reais), obteve recursos financeiros de elevadíssima monta (R$ 34 milhões), por meio da emissão de debentures, sem qualquer garantia. Trata-se de uma operação de alto risco, já que não seria lógico que uma empresa concedesse a outra um empréstimo que representa 34 mil vezes o seu capital social, na forma de subscrição de debentures da espécie subordinada, que não assegura qualquer garantia, a não ser a participação nos lucros. A única explicação seria que os subscritores das referidas debentures se confundem com os sócios da empresa emissora dos títulos, no caso, a Vasco da Gama Licenciamentos S.A, fato confirmado pela impugnante em sua defesa. A remuneração das debêntures corresponde a 98% dos lucros apurados pela empresa, equivalendo a 49 vezes o seu capital social. Essa operação teve como único objetivo a economia de tributo, em afronta ao art. 106 do CTN. Conforme relatado pela autoridade lançadora, "trata-se de capital de risco próprio, travestido de capital de empréstimo (debêntures), visando reduzir a base de calculo do 1RPJ e da CSLL. 0 Decreto n° 1.598/77 pennitiu que fossem deduzidas, na apuração do lucro real, as participações nos lucros ilribuidas a debentures de sua emissão. Dita previsão deve ser confrontada corn o critério de sua necessidade, face os objetivos sociais, bem como a sua usualidade e nonnalidade. Citou a decisão proferida no julgamento do acórdão 101-94.986, de relatoria da Ex-Conselheira Sandra Maria Faroni, onde restou consignado que o negócio licito pode, conquanto não usual, se apoiar em causas reais, casos em que o Fisco não poderá opor qualquer 10 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 11 objeção. No entanto, se esse mesmo negócio não usual não tiver um real propósito negocial, mas visando apenas à redução artificial da carga tributária, a situação se altera, em favor do sujeito ativo da relação jurídico-tributária. Afirmou que, no presente caso, é evidente que a discussão acerca da eventual usualidade da operação perde o sentido, por se tratar de remuneração equivalente a 98% dos lucros do período ao debenturistas, que são os próprios acionistas. A fraude à lei refere-se justamente à realização, por meios lícitos, de fins que ela não permite que sejam atingidos diretamente, por contrários à sua disposição. Conforme ensinamento de Moreira Alves, observa-se a letra da lei, mas para se alcançar um fim contrário ao espirito da lei". Do contrato de parceria comercial para exploração de direitos de imagem. Os valores obtidos com a emissão de debentures foram repassados pela contribuinte ao Clube, devidamente atualizados pelo IGP-M, e que deveriam ser pagos corn 50% da receita auferida da exploração dos direitos de imagem cedidos por este último, foram transferidos por empréstimo. 0 contrato de parceria comercial para exploração de direitos de um clube de futebol tem como pressuposto a associação dos contratantes em um interesse comum, com a conseqüente partilha dos riscos do empreendimento; se o clube for mal nas disputas esportivas, o valor pago pela cessão dos direitos de imagem sofrerá depreciação. Afirmou que, no caso, o capital — advindo da emissão de debêntures, aportado por um dos investidores (a contribuinte) esta lastreado em títulos de crédito (notas promissórias assinadas pelo Club das Regatas Vasco da Gama). Por sua natureza, os referidos títulos guardam autonomia em relação ao contrato original de parceria. Acrescentou que, por outro lado, a receita proveniente dos direitos pertence, por disposição contratual, ao contribuinte, até que este venha a obter o chamado "Valor Total de Referência", equivalente a R$ 34.000.000,00, corrigidos pelo IGP-M. Em outras palavras, a participação de 50% do clube de futebol somente se iniciaria após o pagamento integral e devidamente corrigido ao autuado. Dessa forma, concluiu restar acertada a qualificação conferida pela autoridade lançadora e mantida pela DRJ, no sentido de que não se trata de um contrato de exploração de direitos, mas de um verdadeiro empréstimo, por se tratar de valores concedidos pelo sujeito passivo a titulo de adiantamento, com previsão de posterior ressarcimento, pelo que não há qualquer previsão de dedutibiliciade das despesas para sua amortização. As Contra-Razões A contribuinte apresentou contra -razões ao recurso, às fls. 1190/1205. Em suas razões, descreveu a parceri a firmada entre a contribuinte, com recursos captados no mercado junto a certos investidol es, e o Club de Regatas Vasco da Gama ("Vasco"). Operações com debentures Afirmou que o pretenso artificialismo da operação de emissão de debentures com participação decorreria de uma alegada identidade entre os acionistas e debenturistas da 1 1 Processo n°18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101 -000.869 Fl. 12 contribuinte. Às considerações do Acórdão recorrido, reiteradas pela contribuinte, acrescentou que: (i) a operação obedeceu fielmente a todos os requisitos legais pertinentes, tendo sido objeto de registro junto à CVM, registro esse requerido no processo CVM-RJ 98/1149 e deferido em 29 de abril de 1998, conforme Oficio CVM/GER — 2/n. 0 153/98; (ii) a contribuinte registrou-se junto à CVM para que pudesse negociar no futuro valores mobiliários de sua emissão no mercado de balcão organizado, conforme Oficio CVM/SEP/RIC n.° 030/98, de 29 de abril de 1998; (iii) a empresa Deportes Sports Holding Limited ("Deportes"), que veio a se tomar acionista e debenturista da contribuinte, trata-se de um veiculo destinado a atrair capitais de venture partners estrangeiros para o negócio de licenciamento com o Vasco, em cujo capital passou a participar, a partir de setembro de 1999, a empresa financeira e seguradora AIG, através dos fundos de investimento AIG Global Entertainment Fund Inc. e AIG Global Sports & Entertainment Fund, L.P; e (iv) o recurso especial invoca para sustentar sua pretensão as alterações da composição societária no capital da Recorrida ocorridas nos anos de 2000 e 2001, alterações essas que apenas confirmam a existência ,de sócios da contribuinte distintos do debenturista (Alo Holding B.V., Deportes Holding, L.P. e Bank of America Overseas Corp.), mas não tern qualquer relevância para o caso concreto, pois ocorridas em período posterior ao dos fatos autuados (1998 e 1999), quando a parceria com o Vasco tinha se encerrado de forma litigiosa. A contribuinte defendeu que a emissão de debentures não estaria sujeita regra de dedução de despesas operacionais prevista no art. 299 do RIR/99, sob o fundamento de que, no caso em exame, não houve a configuração de despesas desnecessárias, que é o substrato fático do referido dispositivo. A dedutibilidade da participação conferida aos debenturistas deve observar a norma especifica definida no art. 462 do RIR199. Alegou ser descabida a fundamentação de que a operação feriu os princípios da isonomia, solidariedade e capacidade contributiva, que claramente são destinados ao legislador e não ao órgão executor das leis. Acrescentou que as participações das debentures, pretensamente indedutiveis, acabaram por ser tributadas integralmente no ano-calendário 2001, o que reforça a impossibilidade de manutenção da exigência. Quanto a alegada contrariedade à lei, afirmou inexistir norma cogente que proiba a composição do capital majoritariamente em recursos de terceiros. Ademais, a norma pennissiva utilizada pela contribuinte para se capitalizar com emissão de debentures está em pleno vigor. Contrato de Licenciamento Preliminarmente, afirmou que a divergência que fundamenta o recurso especial refere-se à glosa das amortizações dos direitos adquiridos ao abrigo do Contrato de Licenciamento de 8 de abril de 1998 (e respectivos aditivos) c. da pretensão de tributação, como "omissão de receitas", de valores referentes as variações monetárias do alegado empréstimo. Não foi, pois, objeto de divergência a glosa das amortizações dos direitos referentes ao contrato 12 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101 -000.869 Fl. 13 de concessão de direitos de exploração (item 2.2 do Acórdão n.° 107 -08.029, págs. 77 e 78), que se encontra definitivamente cancelada. Quanto a este item do recurso, requereu a manutenção da decisão recorrida, por seus próprios argumentos. É o relatório. 13 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 14 Voto Vencido Conselheiro Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho, Relator O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. O Recurso Especial em análise tem por objeto a omissão da variação monetária passiva dos supostos empréstimos e a glosa, em relação as debentures, de despesas decorrentes (i) da sua amortização; (ii) de variações monetárias passivas; e (iii) de participações não dedutiveis. A acusação se funda no pressuposto de que as debêntures foram subscritas exclusivamente por pessoas ligadas, em condições atípicas para os padrões de mercado, com a finalidade apenas de redução das obrigações tributárias da contribuinte. Quanto aos contratos da parceria (Contrato de Cessão de Direitos e Contrato de Concessão), esses igualmente não retratariam a natureza jurídica da relação de empréstimo de fato mantida entre a contribuinte e o Vasco. Passo à sua análise. Das Debêntures O Decreto-lei n° 1.598, de 1977, permitiu que, na determinação do lucro real da pessoa jurídica, fossem deduzidas as participações nos lucros atribuidas a debentures de sua emissão, que teriam natureza de juros. Os juros são despesas operacionais, financeiras, que, para serem deduzidas do lucro real, devem atender aos requisitos de efetividade, necessidade e usualidade. Neste sentido, o art. 242 do RIR/94, atual art. 299 do RIR/99, dispõe que: "Art. 242. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias a atividade da empresa e a manutenção da respectiva fonte produtora (Lei n.° 4.506/64, art. 47). 1 0 São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei 17. 0 4.506/64, art. 47, ,§ 2 0 As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei n.° 4.506/64, art. 47, § 2°)." Sobre o lema, e especificamente em relação a remuneração de debêntures emitidas de forma atípica, é esclarecedor o voto da Conselheira Sandra Faroni, proferido no Acórdão n° 101-94.986, 19 de maio de 2005, assim ementado: DESPESAS COM REMUNERA 21 -0 DE DEBENTURES. Restando caracterizado o caráter de liberalidade dos pagamentos aos sócios, decorrentes de opera cães formalizadas apenas "no papel" e que transformaram lucros distribuídos em remuneração de debêntures, consideram-se indedutiveis as despesas contabi fadas. 14 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 15 Como ensina a ilustre relatora, "... a mais moderna corrente doutrinária entende que a ótica da análise não deve ser sob o ângulo da licitude ou ilicitude (a licitude é requisito prévio), mas sim, da oponibilidade ou inoponibilidade dos seus efeitos ao fisco. 0 conceito de legalidade a ser observado não tem sentido estrito de corresponder a conduta que esteja de acordo com os preceitos especificos da lei, mas sim um sentido amplo, de conduta que esteja de acordo com o Direito, que abrange, além da lei, os princípios jurídico. Assim, cada caso deve ser analisado com cuidado, para decidir sobre a oponibilidade ao fisco dos negócios formalizados. Dentro dessa ótica, se o negócio licito, embora não usual, se apoiar em causas reais, em legítimos propósitos negociais, contra ele o Fisco nada pode objetar. Todavia se adotada uma forma de negócio jurídico inusual, sem um real propósito negocial, mas visando apenas reduzir artificialmente a carga tributária, o Fisco a ele pode se opor". Apesar de a emissão e subscrição das debentures terem atendido, no caso, a todos os requisitos formais exigidos pela legislação comercial aplicável, entendo estarmos diante de hipótese em que se revela a artificialidade da transação, realizada com objetivos meramente de redução da carga tributária. Destaco que, quando da emissão das debentures, a contribuinte havia sido constituída há menos de 30 dias e possuía capital social de apenas R$ 1 (um) mil reais. Apesar da ausência de patrimônio da contribuinte, a emissão e subscrição das debêntures (cujo valor representava 34 mil vezes seu capital social) foi realizada sem a concessão de qualquer garantia por parte da emissora, o que demonstra urna segunda atipicidade na operação. Em verdade, a garantia no caso sequer seria possível de ser prestada, já que proibida pelo que dispõe o art. 60 da Lei n° 6404/76, em face da expressiva diferença entre o valor de emissão das debentures e os ativos da contribuinte. E mais. A Deports Sports Holding Limited, que, após sucessivas transações, veio a ser titular da totalidade das debentures, também veio ser a subscritora final de todas as ações emitidas pela Companhia após a emissão das debêntures. Ou seja: a titular das debentures, remuneradas com 98% do lucro da companhia, vinha a ser a acionista que detinha a totalidade das ações emitidas pela companhia; tudo isto após uma seria de transações, realizadas em curto espaço de tempo e entre empresas ligadas (diretores e sócios comuns). Tais fatos revelam que a emissão das debentures não foi efetiva e que os recursos captados são originários dos acionistas da Companhia. Esta origem é revelada pela aquisição inicial pela Quantum Ennerging Group Partners, representado pela Liberal S/A, e pelo Banco Liberal S/A, que, em seu conglomerado, possuíam diretores que eram sócios da Companhia, e sem qualquer recomendação de credito que, em condições usuais de mercado, fossem favoráveis a subscrição. A remuneração das debentures, ademais, de até 98% dos lucros, caracterizou ato de evidente liberalidade, e não de necessidade. Os fatos indicados, entendo, revelam a divergencia entre a verdade declarada pelo contribuinte e a verdade real, de captação dos recursos junto a seus sócios, em condições de liberalidade, apenas coin a finalidade de permitir uma maior redução da carga tributária da contribuinte (deduzindo despesas do lucro real em montante superior ã tributação, na debenturista, das correspondentes receitas financeiras). Sobre o terna, Ricardo Mariz de Oliveira (em seu Questões Relevantes, Atualidades e Planejamento com Imposto sobre a Renda), publicado no Livro do 13. Simpósio 15 Processo n° 18471.002941/2002-77 Acórdão n.° 9101 -000.869 CSRF-Tl FL 16 de Direito Tributário (suscitado pela ilustre Ex-Conselheira Sandra Maria Faroni, no Acórdão n. 101-94.605, em sessão de 17/06/2004), esclarece o seguinte: "A simulação, que vicia o ato jurídica e invalida a economia tributária pretendida, está regida pelo art. 102 do Código Civil (novo Código Civil, parágrafo primeiro do art. 167), e se prova pela densidade de indícios e circunstâncias, que a jurisprudência administrativa vem aplicando com bastante sabedoria, tais como: a proximidade temporal dos atos; a disparidade infundada de valores entre eles; o desfazimento dos efeitos do ato simulado; a prática de certos atos entre partes ligadas, por exemplo, ao final do período — base, a apuração do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, coin a transferência incabível e inexplicável de lucro de uma pessoa jurídica lucrativa para outra deficitciria. ; a existência ou inexistência de outra causa econômica além da economia fiscal; a exagerada arrumação dos fatos". No caso concreto, o motivo simulatório é manifesto: por meio da emissão das debêntures e apropriação dos respectivos juros (simulados) pela contribuinte (que, destaco, nunca foram de fato pagos), originar despesas dedutiveis do lucro real. Revelada esta simulação, não pode prevalecer a aplicação ao caso do art. 430 do RIR/94, atual art. 462 do RIR199, que autoriza a dedução, na apuração do lucro liquido do período-base, das participações nos lucros da pessoa jurídica asseguradas a debêntures de sua emissão. Este dispositivo se aplica A. verdade declarada, mas não à verdade real apurada, que prevalece sobre aquela. Entendo, assim, que devem ser consideradas como indedutiveis, do lucro real, as variações monetárias passivas calculadas sobre o valor das debentures, bem como as despesas relativas 6. remuneração das debêntures pagas aos debenturistas. Dos Contratos da Parceria É igualmente matéria do recurso a omissão da variação monetária passiva dos empréstimos resultantes dos Contrato de Cessão de Direitos e do Contrato de Concessão. Como indicado nos próprios telinos aditivos, anteriormente já comentados, os valores em questão foram pagos pela contribuinte ao Vasco a titulo de adiantamento das receitas que o Vasco faria jus no futuro. A participação do Vasco sobre as receitas dependeria, por certo, de eventos futuros e, pode-se dizer, incertos, já que dependeriam da futura exploração dos direitos concedidos através dos contratos, que ainda se iniciaria. Significa que os valores antecipados pela contribuinte tinham, de fato, natureza ebrigacional, representando uma divida do Vasco e um credito da contribuinte. Foram pagos por liberalidade, pela contribuinte, anteriormente a ocorrência de qualquer fato ou evento que originasse, ao Vasco, o direito a seu recebimento. E esta foi, inclusive, a vontade declarada nos aditivos, que indicam ser os valores pagos como adiantamento, razão pela qual, sendo urna obrigação do Vasco, que os recebia antecipadamente, estava este obrigado a garantir seu pagamento, através das notas promissórias que emitiu. Esses valores, antecipados sem qualquer vantagem econômica para a contribuinte (como um deságio), sem caráter de definitividade (já 16 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 17 que pagos a titulo de antecipação e garantidos por notas promissórias, sujeitos, portanto, a devolução), representaram verdadeiros empréstimos. Os efeitos pretendidos pela vontade das partes são importantes apenas para o negócio jurídico que eles elegem, mas, para a incidência tributária que deriva do seu conteúdo econômico, esse negócio passa a ser um ato jurídico em que a vontade das partes é irrelevante; o que importa é se essa situação jurídica está descrita na hipótese de incidência normativa. A ocorrência dos fatos acima é que determinam os efeitos tributários, e não a denominação dos Contrato de Cessão de Direito e Contrato de Concessão, em face dos seus reais efeitos jurídicos. Desse modo, dou provimento ao recurso especial da Fazenda, para reestabelecer a glosa de despesas decorrentes da amortização das debêntures, a glosa das variações monetárias passivas das debentures e de participações não dedutiveis, e a tributação das receitas omitidas decorrentes da não atualização dos valores dos empréstimos concedidos ao Vasco. Sala das Sessões, 23 de fevereiro de 2011. Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho - Relator 17 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 35 Voto Vencedor VOTO VENCEDOR QUANTO A GLOSA DAS DESPESAS DECORRENTES DOS CONTRATOS DE PARCERIA Passo agora a analisar o Recurso Especial no que tange ao tema da glosa das despesas relativas ao contrato de parceria. Neste item tomo como premissas as mesmas suscitadas quanto ao item anterior. Sobre este tema inicio citando o Voto Vencedor: 2.1) Contrato de Cessão de Direitos A fiscalização entendeu que esse repasse se configura como empréstimo e não como investimento, entre outros motivos secundários, por estar garantido por Notas Promissórias assinadas pelo Vasco da Gama. Além da glosa das amortizações, a fiscalização exigiu imposto e contribuição sobre a correção monetária dos valores entregues pela VGL ao Vasco da Gama, por entender que o valor aplicado classifica-se no realizável a longo prazo. 0 principal motivo que levou o fisco a reclassificar o capital aplicado de investimento para empréstimo foi o fato de os contratos conterem cláusulas de salvaguardas, representadas pela correção do investimento e sua garantia por Notas Promissórias. Ora, essas clausulas não tem existência autônoma, sua validade jurídica depende sempre da efetividade do pacto principal. Descumprido o contrato principal ou não se obtendo sua efetividade por qualquer razão, eventual recuperação do investimento, ainda que por via judicial, faria cessar a amortização do mesmo ou a contabilização como receita da recuperação de parcelas já amortizadas. 0 fisco não pode ignorar os efeitos dos contratos quando não prova estarem presentes figuras delituosas, mormente a simulação. Nem se diga que ao fisco é licito fazer interpretação econômica dos efeitos dos contratos, pois nosso ordenamento jurídico tributário não agasalha tal pretensão. Se desclassificar o negócio jurídico, neste caso, foi além dos permissivos legais, a tributação de receitas que não foram auferidas - no caso da reclassificação dos valores no ativo realizável - passou longe da necessária tipicidade em matéria de exigência tributária. Com efeito, não é possível presumir a existência de correção monetária em contratos firmados entre as partes, ainda mais quando o fisco desqualifica tais contratos, conferindo- lhes a natureza de empréstimos em substituição à de investimento pactuada. Por isso, são indevidas as glosas de amortizações nos valores de R$ 1.961.538,48, em 1998, de R$ 2.071.852,75 e de R$ 645.640,85, em 1999, bem assim as atualizações monetárias nos valores de R$ 160.723,76, em 1998, de R$ 7.308.946,20 e de RS 1.740.762,85, em 1999. Entendo, neste caso, da mesma forma do item anterior que também aqui se torna necessário a análise substancial do negócio jurídico. Neste item do lançamento, novamente a fiscalização descaracteriza o contrato de licença de uso de marca e simbolos e outras avenças, firmado entre a VGL e o Vasco da Gama entendendo que tal contrato se caracterizaria como verdadeiro contrato de empréstimo, em especial porque estaria tal contrato garantido corn notas promissórias e esta nova configuração traria conseqüências tributárias tais quais as que foram objeto deste item do lançamento. Pois bem. 0 contrato firmado pela VGL e Vasco da Gama é um contrato atípico, porque não trata especificamente de um empréstimo. Num contrato de empréstimo, como cláusula standard ou categorial, no linguajar de Antonio Junqueira Azevedo, é necessário existir urn valor cedido pela mutuante a ser pago pelo mutuário, num prazo fixado e a remuneração dos juros também pre- fixada e só. Este é contrato de mútuo. 35 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 36 Todavia, há que se verificar se o fato de colocar cláusula de garantia vinculando o contrato a notas promissórias, no valor do negócio, descaracterizaria este negócio como um investimento e o caracterizaria com o empréstimo. Na verdade, em tese, pelo que se verifica das cláusulas contratuais, o negócio era muito mais do que um empréstimo. Vejo o negócio como uma autêntica parceria, em que a VGL colocaria o valor no Vasco da Gama a fim de propiciar o crescimento dos negócios e teria o retorno do investimento ao longo de vários anos (10 anos) por meio de um percentual sobre a receita liquida proveniente da exploração dos direitos objeto do contrato. Sob a minha ótica, o fato de a VOL ter se garantido no contrato, por meio de notas promissórias dos valores que pagou pelas licenças e exploração de direito, tem por objetivo se resguardar do risco de não dar certo o negócio da parceria. Ora, as cláusulas contratuais denotam que se pretendia uma parceria e que em razão do grande investimento feito pela VGL ela teria um tipo de participação, até que o investimento fosse revertido novamente em seu favor, e quando isto ocorresse, as partes teriam outro tipo de participação. Veja o que argumentou o Ilustre Conselheiro Marcos Neder, em seu voto vencido, ao manter a exigência fiscal, neste item: I) Na mesma linha de raciocínio, entendo que os valores repassados pela VGL ao Vasco, com atualização monetária pelo 1GP-M e que deveriam ser pagos com 50% (cinqüenta por cento) da receita auferida proveniente da exploração dos Direitos de Imagem cedidos pelo clube, tendo, ainda, como garantia os passes dos atletas profissionais do mesmo, foram transferidos a titulo de empréstimo. Um contrato de parceria comercial para exploração de direitos de um clube de futebol, via de regra, tem como pressuposto a associação dos contratantes num interesse comum, compartilhando o risco do empreendimento. Afinal, se o clube de futebol for mal sucedido nas disputas esportivas, o valor pago pela cessão dos direitos de imagem do clube se depreciará, perdendo valor. Ora, no negócio jurídico realizado, todo capital aportado por um dos investidores esta !astreado em títulos extrajudiciais (promissórias assinadas pelo o outro "parceiro" - o clube) que gozam de autonomia em relação ao contrato original de parceria. Sobre o voto vencido é necessário fazer algumas considerações. Primeiro, quando as notas promissórias são vinculadas a um contrato, elas deixam de ser autônomas. Com efeito, a doutrina e a jurisprudência, sobretudo do Superior Tribunal de Justiça, tem-se manifestado nesse sentido. O STJ, em diversos julgados, externou esse entendimento, o qual resultou no enunciado da sua súmula, de n° 258: A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do titulo que a originou. Neste sentido os seguintes julgados: RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS. VERIFICAÇÃO DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE. SÚMULAS 05 E 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NATUREZA JURÍDICA DAS AVENÇAS. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 05 DESTA CORTE. CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. SÚMULAS 233 E 258 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONTRATO "VENDOR". NÃO CONFIGURAÇÃO DE TITULO EXECUTIVO. II ONORÁRIOS ADVOCATICIOS. REDUÇÃO. NECESSIDADE. PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE. I. Ressente-se o recurso especial do devido prequestionamento no que tange a matéria relativa ao art. 460 do Código de Processo Civil, efetivamente não dc'hatida pelo Tribunal a quo, o que faz incidir a censura das stimulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Não ocorre julgamento extra petita na espécie, tendo sido a lide decidida precisamente nos lindes em que submetida a juizo. O só fato de constar, no di.spositivo do acórdão 36 CSRF-T1 • F1.37 Processo no 18471.002941/2002-77 Acórdão n.° 9101 -000.869 recorrido, a menção a "banco-embargado" - sendo certo que a recorrente não é instituição financeira - nada revela além de simples erro material. 3. A reforma do acórdão recorrido, no ponto em que reconhece a ausência dos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade em relação aos documentos que instruem a execução, esbarra na censura das súmulas 05 e 07 do Superior Tribunal de Asap. 4. Esta Corte tem entendimento assente no sentido de que a aferição da natureza jurídica de contratos, em oposição aquela assentada na origem, é providência vedada em sede especial, a teor da mencionada súmula 05 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Consoante a inteligência das súmulas 233 e 258 desta Corte, o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é titulo executivo, sendo certo que a nota promissória vinculada a este contrato não goza de autonomia, em razão da iliquidez do titulo que a originou. 6. Esta Quarta Turma, ao apreciar o REsp 439.511/PB (DJ de 30.06.2003), decidiu que o contrato de "VENDOR" não configura titulo executivo extrajudicial. 7. Segundo iterativa jurisprudência deste Tribunal, o valor arbitrado a titulo de honorários advocaticios, quando ínfimo ou exagerado, pode ser revisto em sede especial, afim de que prevaleçam os inafastaveis critérios de razoabilidade e proporcionalidade. 8. No caso em apreço, a par de fixado segundo parâmetros inadequados ao acolhimento dos embargos do devedor, o quantum arbitrado na origem (que, ainda que calculado sobre o valor da execução, ultrapassa o importe de R$ 1.000.000,00 - um milhão de reais) se revela exagerado, mormente porque o acolhimento dos embargos não representa, na RECURSO ESPECIAL N° 911.206 - SP (2006/0276854-0) espécie, exclusão do crédito, mas mero reconhecimento de ausência de titulo executivo. Ao credor ainda restam as vias ordinárias para a satisfação de seu crédito, cuja higidez remanesce na integra. 9. Ha, pois, necessidade de redução da verba honorciria, ora fixada em R$ 100.000,00 (cem mil reais), em atenção aos critérios constantes do art. 20, § 30, "a", "h" e "c", do Código de Processo Civil, sem descurar dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade. 10. Recurso especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido. (REsp 91 I.206/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 26/04/2010) DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. TITULO DE CRÉDITO. NOTA PROMISSÓRIA VINCULADA A CONTRATO. ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. VIABILIDADE DA EXECUÇÃO. LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DA DIVIDA REPRESENTADA NO CONTRATO SUBJACENTE. I - Não pode ser executada a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito ('Súmula 258/STJ), embora o possa vincular a contrato de confissão de divida. II - E que a vincula ção do titulo de crédito a um contrato subtrai a autonomia cambidria, pondo em evidência o conteúdo do próprio contrato. 0 critério determinante parece ser, portanto, a liquidez ou iliquidez do contrato a que se liga o titulo cambiétrio. III - A supressão da autonomia cambiaria do titulo não implica, necessariamente, a supressão da sua executoriedade. Esta só sera comprometida se o contrato respectivo não for capaz de refletir uma divida liquida e exigível. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 861.009/SC, Rel. Ministro /ONE' BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 29/03/2010). Gladston Mamede, analisando o tema sob a ótica da jurisprudência do STJ, expõe "No Recurso Especial 14.012/RJ, julgado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, examinou, Como frisado pelo ministro Sólvio de Figueiredu Teixeira, a seguinte questão: "Constando de nota promissória expressa vincula ção a controlo, o referido titulo conserva a autonomia e a abstração que lhe são inerentes? Em outras palavras: havendo na córtula menção ao ajuste a que se encontra vinculada, mostra-se possível ao emitente opor ao portador, nos casos em que tenha havido circulação por endosso, exceção fundada em ausência, vicissitude ou desconstituição da causa debendi?" E a resposta dada pela corte fui a de que, "ainda que de boa-fé, o endossatório de notas promissórias, das quais conste expressa vinculaçao a contrato, fica sujeito as exceçães de que disponha o emitente coin base no ajuste subjacente.". Mais: "Os títulos, em hipóteses tais, perdem a natureza que: 37 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 38 abstrata que lhes é peculiar, sendo oponivel ao portador, mesmo nos casos em que tenha havido circulação por endosso, recusa fundada em vicissitude ou desconstituição da causa debendi". Em seu voto, o ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira reconheceu que "a note promissória 6, por excelência, um titulo autónomo e abstrato, do que decorre que, uma vez posta em circulação, endossada a terceiro de boa-fé, não assiste ao emitente o direito de escusar-se ao cumprimento das obrigações nela assumidas opondo ao referido endossatário as relações pessoais que possua com o endossante primitivo, tampouco questões ligadas a relação fundamental". Mas ponderou que "o emitente de notas promissórias que faz consignar em seu verso vincula ção a causa que lhes deu origem, ao contrato subjacente de que decorrem, manifesta inequívoca intenção de retirar a abstração que lhes é peculiar. As cártulas, em casos tais, são válidas em todos os seus efeitos relativamente ao tomador primitivo, que participou da relação fundamental, até porque contra o mesmo o emitente sempre pode opor recusa fundada em ausência, alteração ou desconstituição da causa debendi. Endossadas, porém, essas promissórias a terceiro, não se tornam, como ocorre na generalidade dos casos, títulos abstratos, desprendidos de sua origem". 8 Em segundo lugar, obviamente havia o risco do negócio (e de fato a história mostrou isto nos litígios envolvendo as partes e que culminou na transação que extinguiu os processos judiciais), pois as garantias tinham o condão apenas de diminuir tal risco, em vista do investimento feito. Enfim, analisando o negócio jurídico dos contratos que aqui genericamente chamo de "parceria" firmados entre VGL e Vasco da Gama, ao fazer a sua análise substancial, não vejo elementos categoriais de causa objetiva de um contrato de mútuo, posto que este, nos termos do artigo 586 do CC 0 mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, quantidade e qualidade. Ora, me parece claro que a causa objetiva dos contratos está assente em obrigações e deveres que não se qualificam com o emprestar dinheiro e pagar o valor. Verifica-se que há nos contratos muitos deveres, concessões de direito de uso de marca, exploração de direitos e etc. Isto e, a causa objetiva do negócio não é emprestar dinheiro e sim realizar uma parceria. Assim, a cláusula de garantia, entraria, a meu ver, utilizando-me da doutrina do Prof. Antonio Junqueira de Azevedo, nos elementos particulares que fazem parte do plano da existência do negócio jurídico, e, por conseqüência, não alteram a natureza do negócio jurídico. Neste sentido, também quanto a este item voto por negar provimento ao recurso da Fazenda e manter o V. Acórdão recorrido. É como voto. Sala das Sessões, 23 de fevereiro de 2011. Susy Gom offi-nann - Redatora designada 8 MAMEDE, Gladston. Títulos de Crédito. Sao Paulo: Editora Atlas S.A. - 2003. P. 230. 38 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 18 Declaração de voto vencido na questão da glosa das despesas com as debêntures Na sessão de dezembro de 2010, quando se deu inicio ao julgamento deste processo com a leitura do relatório, sustentação oral do Procurador da Fazenda Nacional e do Advogado da Parte e iniciaram-se as discussões, logo percebi que o caso mereceria, de minha parte, um estudo mais apurado e dai o meu pedido de vistas. 0 presente caso é um daqueles classificados como de "Planejamento Tributário" e foi objeto de estudo pelo Grupo de Estudos da Universidade de Sao Paulo e citado no livro "Planejamento Tributário e o Propósito Negocial" 1 sob a coordenação do Prof Luis Eduardo Schoueri. 0 tema é muito relevante no cenário jurídico nacional, considerando que não se está apenas tratando de questões meramente acadêmicas, mas do planejamento das sociedades empresárias, bem como, num momento de grande procura de empresas estrangeiras e de investidores estrangeiros na economia brasileira, trata -e, a meu ver, este julgamento também de uma oportunidade de demonstrar que lid segurança jurídica nas formas de aplicação das leis brasileiras, seja pelas autoridades fazenddrias, seja pelos tribunais. A par disto, no julgamento feito pela 7'. Camara do então Primeiro Conselho de Contribuintes o voto vencedor que deu parcial provimento ao recurso do contribuinte é de lavra do Eminente Conselheiro Luis Martins Valero e há a declaração de voto vencido pelo Ilustre Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima. Naquele julgamento, verifica-se pela leitura dos votos, travou-se uma substanciosa discussão sobre o negócio jurídico firmado entre as partes envolvidas. De um lado o relator Luis Martins Valero entendeu que os negócios firmados pelas partes efetivamente ocorrer= e que a fiscalização não logrou demonstrar que, na realidade, ocorreram outros negócios e que estes eram os que deveriam ser considerados como o fato jurídico tributário que ensejaria a incidência tributária. Por outro lado, o Conselheiro Marcos Vinicius fez outra leitura dos fatos, entendendo que os negócios realizados pelas partes eram diversos daqueles apresentados formalmente e que o efetivo negócio verificado pela Fiscalização era o que ensejaria a incidência tributária. E, nesta oportunidade de julgamento, cabe-nos como membros da I a . Turma da Camara Superior de Recursos Fiscais do CARF, entender qual das vertentes melhor aplica o direito ao caso concreto. evidente que toda a questão passa pela análise dos fatos, das provas e da legislação que trata desta matéria e a minha proposta é fazer uma análise objetiva de todos estes elementos, na medida da possibilidade desta dita objetividade. Enfim, a análise é longa e exige um grande esforço em vista dos inúmeros fatos que envolvem a questão jurídica em si. Mas, ainda antes de adentrar no caso concreto, gostaria de fazer algumas considerações sobre as discussões acerca do terna "planejamento tributário". importante lembrar que o sistema jurídico brasileiro não possui uma norma antielisiva geral, de tal modo que as construções sobre o tema têm a sua origem na jurisprudência, em especial, deste Tribunal. Há aqueles que entendem que o parágrafo único do artigo 116 do CTN já seria uma norma geral antielisiva, corrente corn a qual. corn o devido respeito aos seus seguidores, não me filio. Lembro que o parágrafo único do artigo 116 depende de regulamentação. 2 Planejamento Tributário e o "Propósito Negocial -- Mapeamento de Decisões do Conselho de Contribuintes de 2002 a 2008. Coordenação Luis Eduardo Schoueri. Organização Rodrigo de Freitas. são Paulo. Quartier Latin, 2010. 2 Art. 116 Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: 18 Processo no 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 19 Existem algumas normas antielisivas de caráter especifico, como , por exemplo, a que trata dos preços de transferencia, do tema da subcapitalização, sobre pagamentos efetuados a países com tributação favorecida. Entretanto, apesar da inexistência de uma norma geral antielisiva, há uma gama de autuações que versam sobre este tema. Entendo que podemos dividir estes tipos de autuações em dois grandes grupos: a) Autuações fiscais com o objetivo de caracterizar determinadas operações realizadas por PJs ou PFs que aparentemente não estariam subsumidas às normas de incidência tributária ou estariam subsumidas a normas de menor incidência tributária, como operações aptas a ensejar a tributação ou a maior tributação. b) Autuações fiscais entendem pela "inoponibilidade do planejamento tributário ao Fisco" e autuam em razão de uma citada motivação exclusivamente tributária. Vejo que no grupo "a" é perfeitamente possível a autuação fiscal e caberá ao fisco comprovar que as operações objeto da autuação aparentavam um determinado fato ou negócio jurídico e na realidade, os dados reais da operação indicam para outro fato ou negócio jurídico que determinam outra tributação. Para o grupo "b" não vejo como possível a autuação fiscal sob o exclusivo argumento da inoponibilidade daquele dito planejamento tributário ao fisco em razão deste planejamento ter sido feito com a motivação de economizar tributos. Não há na nossa legislação vedação para a motivação exclusivamente tributária, desde que o negócio efetivamente tenha ocorrido na forma como proposta e descrita nos documentos que a originaram. Vejam para este segundo grupo os seguintes exemplos: uma empresa prestadora de serviços que efetivamente altera a sua sede para um município com aliquota menor de ISS e o faz única e exclusivamente por uma motivação tributária. Ora, desde que a referida empresa efetivamente se estabeleça no outro município, o município em que ela estava nada pode fazer contra este fato, mas, levando-se esta concepção (do segundo grupo) As Ultimas conseqüências, o Município em que a empresa estava estabelecida anteriormente teria legitimidade para autuá- la para lhe exigir o ISSQN. Da mesma forma uma pessoa fisica que pretenda criar uma empresa para transferir todos os seus bens imóveis, corn o fim de economizar tributos, não poderá fazê-lo, ainda que efetivamente faça todas as transferências dos imóveis, pague todos os tributos incidentes, realize as operações necessárias. Ora, o que eu entendo é que as pessoas físicas e jurídicas, no atual sistema positivo brasileiro, são livres para dispor sobre os seus negócios, sobre a estruturação dos mesmos e estes atos serão oponiveis sim ao Fisco, desde que, efetivamente eles tenham ocorrido como o relatado nos documentos que sustentam as referidas operações. Pois bem, frente a existência das autuações fiscais dos dois tipos indicados o que se tem visto é urn cenário de insegurança jurídica que surge, entre outros, dos seguintes temas: Da ausência de lei especifica sobre o tema planejamento tributário. I — tratando-se de situação de fato, desde o momento ern que se verifiquem as circusiMincias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II — tratando-se da situação jurídica, desde o moment() em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito up i cave]. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação trttária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. 19 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 20 - Das autuações com fundamentos alheios à lei (por exemplo: na exigência de propósito negocial para validar determinada operação, ou autuações que se fundamentam nos princípios da solidariedade , isonomia e capacidade contributiva sem citar qualquer lei em violação ao também principio da legalidade). - Da alteração de entendimento jurisprudencial administrativo que surge em resposta às autuações. Para combater esta insegurança jurídica seria necessária a edição de uma lei que trate do tema de forma geral, o que se tem tentado, mas ainda sem êxito. Com a ausência da lei, o que fica para nortear todos os que atuam nesta seara a jurisprudência administrativa. Neste aspecto, vejo como necessário o encontro de duas correntes que podemos verificar na análise dos acórdãos dos extintos Conselhos de Contribuintes e do atual CARF, que são: a) a corrente ultrapassada do formalismo exacerbado e b) a corrente, ainda presente em alguns julgados, do subjetivismo exacerbado. Como exemplo do primeiro grupo cito a seguinte ementa de acórdão: - "IRPJ — SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO — Para que se possa materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era licito, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de "evasão ilícita" (Ac. CSRF/01 — 01.874/94) Como exemplo do segundo grupo cito parte da ementa de acórdão: Acórdão no. 104-21498 Ausência de motivação extratributdria — 0 principio da liberdade de auto- organização, mitigado que foi pelos princípios constitucionais da isonomia tributária e da capacidade contributiva, não mais endossa a prática de atos sem motivação negocial, sob o argumento de exercício de planejamento tributário. Para sair destas duas correntes, entendo que é preciso voltar ao principio da legalidade, mas sem os exageros da corrente do foimalismo e tampouco para buscar legitimar o artificialismo das operações. Aproveitando as lições especialmente extraídas do livro já citado "Planejamento Tributário e o Propósito Negocial" somadas as minhas conclusões, entendo que são necessários critérios na jurisprudência que peimitam ao intérprete conhecer os requisitos mínimos para o reconhecimento da licitude dos chamados planejamentos tributários. E ai concluo que um critério standard passa por uma "revisitação" ao principio da estrita legalidade em matéria tributária, em que de forma alguma afasta a tipicidade, ou seja, o fato ocorrido no mundo real deve estar completamente previsto na noillia geral tributária que cria a hipótese da incidência tributária. Todavia, na chamada "revisitacdo" a este principio ao se analisar o fato ocorrido no mundo real, devem ser afastados os atos artificiais, para cell -air, das provas, o fato jurídico efetivamente ocorrido. Tudo isto, entenda-se, sob o manto do principio da legali 20 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101 -000.869 Fl. 21 pois é inadmissível a procedência de um lançamento tributário baseado apenas na capacidade contributiva ou no principio da solidariedade. Deve estar caracterizado o fato ocorrido no mundo real com as mesmas características previstas na hipótese legal da norma de incidência tributária. Assim, sob a minha ótica, os pressupostos para um critério "standard" estão: a) Na análise substancial do negócio jurídico, a partir do direito civil positivado. 0 negócio jurídico é o suporte fático para aplicação da norma tributária — dai a necessidade da análise do negócio jurídico nos planos da existência e validade, com maior ênfase em relação ao da eficácia. Verificando nas normas do direito civil, os critérios que dão a substância ao ato. b) Verificação da tipicidade do negócio jurídico a hipótese legal tributária. A análise substancial do negócio jurídico, que é extraída da obra de Antonio Junqueira de Azevedo, "Negócio Jurídico — Existência, Validade e Eficácia", passa pelos seguintes planos: Plano da existência a) Elementos gerais: i) circunstâncias negociais; ii) forma; iii) objeto; iv) tempo; v) lugar; vi) agentes. b) Elementos categoriais: próprios a cada tipo de negócio e que não resultam da vontade das partes, mas da ordem jurídica. c) Elementos particulares: aqueles que se encontram num negócio especifico, mas que não tem o condão de tipificá-lo. Plano da validade Requisitos de validade: a) agente capaz; b) objeto licito, possível e determinado ou determinável; c) forma prescrita ou não defesa em lei; d) causa objetiva que significa que o objeto (que está descrito no contrato — mundo do dever ser e que está exteriorizado pelos acontecimentos comprováveis) é o que determina a incidência tributária. Plano da eficácia - Finalidade do negócio: a pretensão das partes ao realizar um determinado negócio é que surta os efeitos pretendidos. Então, frente a todos estes pianos e elementos (que deixo de especificar detalhadamente neste momento para não alongar, ainda mais, esta declaração de voto) e para o julgamento dos casos que tratam do tema planejamento tributário, resta claro para mim que o fundamental é a análise substancial do negócio jurídico realizado e que é o objeto da autuação, em especial no seu plano da existência e da validade, e mais especifico ainda, na verificação dos elementos categoriais e na causa objetiva, ficando irrelevante a motivação de "economizar tributos". Assim , após estas longas explanações iniciais, volto para com estas premissas, proferir o meu voto. Ao analisar o Acórdão proferido pela Sétima Camara, com o devido respeito aos ilustres prolatores dos votos vencedor e vencido, aos meus olhos, vejo que o voto vencedor apesar de caminhar pela corrente do formalismo, longe de ser a corrente que permitia o Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 22 artificialismo das operações, traz em seu voto, no mérito, pela própria conclusão, como indicarei a seguir, uma fundamentação legal, sem passar pela análise detalhada de toda a operação, pois este não foi o caminho adotado pelo voto. Por sua vez, o voto vencido, entretém-se, a meu ver, por demais, nos fatos a partir de um contexto subjetivo — no sentido de que este contexto não está provado — e acaba por concluir pela procedência do lançamento sem apego aos dispositivos legais que regem a matéria. Portanto, apesar de concordar com o resultado do voto vencedor — como se verificará pelas razões abaixo expostas — o meu caminho é diverso, pois pretendo analisar se efetivamente as operações propostas pelo sujeito passivo efetivamente ocorreram e se no plano da existência, da validade e da eficácia, a operação se sustenta conforme o relatado nos papéis, ou seja, pretendo fazer a análise substancial do negócio jurídico. E, para tanto, iniciarei com a questão das debêntures e depois analisarei a questão do contrato de parceria. Quanto às debêntures, o Voto Vencedor do Acórdão Recorrido assim tratou (excertos do acórdão): Neste ponto, a síntese do litígio é a seguinte: com um capital irrisório (R$ 1.000,00), a VGL logrou buscar vultosos recursos junto a pessoas ligadas, mediante a emissão de debentures participativas, prometendo pagar 98% (noventa e oito por cento) do seu lucro aos debenturistas. De fato, em primeiro plano, cabe observar que a questionada participação não foi paga, mas registrada no passivo do balanço de 31.12.98, permanecendo corno exigível até o ano-calendário de 2001, quando foi revertida a credito de receita não operacional, por conta do resgate das debentures. A acusação central de que os recursos captados não são de terceiros, mas sim de capital próprio não tem sustentação Mica. A fiscalização não conseguiu mostrar que a emissão das debentures não foi efetiva, tampouco logrou demonstrar que o recurso aportado não teve essa origem. Pelo contrário, a Recorrente provou que os recursos captados são originários dos subscritores das debêntures. Este é um ponto crucial - a efetiva origem dos recursos. Não a origem em relação ao ingresso no patrimônio da autuada - que foi efetivo e por conta das debentures, mostram os autos - mas a "origem da origem". De se perguntar até onde caminhou o trabalho do fisco no sentido de comprovar suas suspeitas de que os recursos pertenciam á própria emissora das debentures ou a seus sócios ou pessoas a eles ligadas. Relembrando, as debentures emitidas foram assim adquiridas pelo Quantum Emerging Group Partners, representado pela Liberal S/A, conhecido fundo de aplicação de capitais de terceiros e pelo Banco Liberal S/A, empresa do Grupo Bank of America. verdade que a autuada tinha sécios que também eram diretores do BanK of America a cujo grupo pertencia a Liberal S/A CCVM. Mas o trabalho fiscal parou nesta constatação. Insuficiente, portanto para se concluir serem os recursos da própria autuada ou de seus sócios. Ainda sobre a aquisição das debentures a fiscalização observou: y..] após as mudanças consiante.s da posse das ações e das debêaaires enirc empresas na qualidade de representantes e proprietárias, sócias, fusionadas e coin endereço em paraisos fiscais, a posse integral de ambas (ações e debêntures) é 22 Processo no 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n. ° 9101-000.869 Fl. 23 transferida para a empresa a Deports Sports Holding Limitedimportante frisar que a fiscalização não logrou êxito junto ao Banco mandatário (Banco Liberal S/A) e a Pavarini - DTVM Ltda, em identificar os proprietários intermediários das debentures, ou seja, anteriores a Deports Sports Holding Limited, conforme Termo de Intimação datado de 07.06.01 e resposta a intimação datada de ]1.06.01," Outro argumento da fiscalização - de que a desproporção entre o capital de risco próprio e o capital de terceiros representado pelas debentures e o fato de referidos títulos terem sido negociados no âmbito de empresas e pessoas ligadas à VGL - não é suficiente para a descaracterização do negócio contratado, pois, não há dispositivo na legislação tributária que regule desproporção entre capital próprio e capital de terceiros, até porque o resultado fiscal tende a se igualar no tempo. É verdade que, via de regra, os debenturistas são terceiros em busca de renda fixa; entretanto, é possível buscar renda variável da mesma espécie do acionista (lucro), via debentures participativas. Podem até não ter retorno algum, pois de nada adiantaria um percentual de participação de 98% (noventa e oito por cento) se o resultado da investida for negativo. 0 fato de serem pessoas ligadas pode ter outros desdobramentos, mas não esse vislumbrado pelo fisco. A não tributação dos lucros e dividendos distribuídos aos sócios ou acionistas, a partir de 1996, a meu ver, não alcança as participações de debêntures. Estas devem sofrer tributação na fonte a alíquota de 20% (vinte por cento) semelhantes aos ganhos em operações financeiras, face á. clara natureza de remuneração de capital financeiro e não de investimento em participações acionárias. É a lógica que impera desde a edição da Lei n° 9.249/96: lucro já tributado na pessoa jurídica não é tributado quando distribuído aos sócios ou acionistas. Ora, se as participações em debentures reduziram o lucro da pessoa jurídica emissora, devem ser tributados no beneficiário. Penso que a legislação vigente da guarida a esse entendimento, afinal não estamos diante de um gel -wino negócio empresarial sob o ângulo do debenturista e sim diante de um negócio financeiro patrocinado por agentes financeiros buscando resultados financeiros. Ao analisar o Voto Vencedor, verifico que o Conselheiro teve dois fundamentos para afastar a acusação fiscal: a) entendeu que o fisco não comprovou que os recursos financeiros que entraram na sociedade empresária por meio das debêntures pertenciam, de fato, aos acionistas e que esta prova pertencia ao fisco e uma vez que não foi feita, não há que se falar que os debenturistas eram acionistas de fato, mesmo considerando que havia ligação entre acionistas e debenturistas; e b) que o fato do capital social ser irrisório frente ao valor ingresso com a emissão das debêntures não é também motivo para fundamentar a acusação fiscal porquanto não há exigência legal que determine referida proporção. Pois bem. Apesar de entender válidos os argumentos do Ilustre Conselheiro prolator do Voto Vencedor, resta evidente que, em vista de sua fundamentação, ele não trabalhou a análise substancial do negócio jurídico. E, para esta análise do negócio jurídico é de se perquirir se estão presentes aqueles elementos que citei anteriormente. Assim, no plano da existência devem ser verificados os elementos gerais, os categoriais e os particulares. 23 Processo n° 18471.002941/2002-77 • CSRF-T 1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 24 Elementos gerais: Os elementos gerais nos dizeres de Antônio Junqueira de Azevedo 3 são aqueles indispensáveis a existência de todo e qualquer negócio. Quais são eles exatamente? A rigor, tomada a palavra elemento, em seu significado já definido,somente aquilo que efetivamente constitui o negócio é que poderia ser considerado elemento, ou seja, a forma, que a declaração toma, isto 6, o tipo de manifestação que veste a declaração (escrita, oral, mímica, através do silêncio etc.), o objeto, isto 6, o seu conteúdo (as diversas cláusulas de um contrato, as disposições testamentárias, o fim que se manifesta na própria declaração etc.) e, fmalmente, as circunst6ncias negociais, ou seja, o que fica da declaração de vontade, despida da forma e do objeto, isto e, aquele quid, irredutível à expressão e ao conteúdo, que faz com que a manifestação de vontade seja vista socialmente como destinada ã. produção de efeitos jurídicos. Elementos categoriais: que são aqueles próprios a cada tipo de negócio Também seguindo os ensinamentos de Antônio Junqueira de Azevedo 4 os elementos categoriais não resultam da vontade das partes, mas, sim, da ordem jurídica, isto 6, da lei e do que, em torno desta, a doutrina e a jurisprudência constroem. Na esteira dos juristas romanos e com base na idéia de natura de cada tipo de negócio, a análise revela duas espécies de elementos categoriais: os que servem para defmir cada categoria de negócio e que, portanto, caracterizam sua essência são os elementos categoriais essenciais ou inderrogaveis; e os que, embora defluindo da natureza do negócio, podem ser afastados pela vontade da parte, ou das partes, sem que, por isso, o negócio mude de tipo, são os elementos categoriais naturais ou derrogáveis. Sao exemplos dos primeiros, no nosso direito atual: o consenso sobre coisa e preço, na compra e venda; a manifestação do animus donandi e do acordo sobre a transmissão de vens ou vantagens na doação; o consenso sobre a entrega e a guarda de objeto móvel, no deposito... Elementos particulares: aqueles que se encontram num negócio especifico, mas que não tem o condão de tipificá-lo. São sempre voluntários. Para analisar a operação propriamente dita começo, no plano da existência, pelo breve resumo da sequência dos atos societários, que já adianto não sera detalhado, pois todos os relatórios do processo trazem este relato: 1) VGL S/A constituída em 4/3/1998 — Capital Social R$1.000,00 dividido em 1000 ações, sendo 996 ações ordinárias subscritas por Barewool Trading e as 4 ações subscritas por 4 pessoas fisicas todos sócios e diretores do Bank of America. 2) Emissão de debêntures em 23/03/1998 — 34 milhões de reais que são adquiridas pela Quantum (representada pela Liberal) e pelo Banco Liberal. 3) Em 20/07/1998 a Barewool transfere as suas ações para a empresa Deports Sports e a Quantum também transfere as suas debêntures para a empresa Deports. 4) Em 29/09/1998 a VGL emite 17.730.000 ações ao preço de R$ 17.730.000,00, subscritas pela Deports e pelo Nations Bank. 5) Em 30/12/1998 em razão da fusão do Nations Bank com o Bank of America as ações são transferidas para a Deports. 6) Em 24/09/1999 são emitidas mais 29.069.000 ações que são subscritas pela Deports; 7) 02/11/2000 e 30/03/2001 as pessoas fisicas transmitem as suas ações para a Deports Holding. 8) Em novembro de 2000 a VOL resgatou 8.800 debêntures que estavam na posse de Deports Sports Holding e as manteve em tesouraria. 3 In Negócio Jurídico — Existência, Validade e Eficácia. 4. edição. Saraiva. Sao Paulo. P.32 4 Ob. Cit. Ps. 34 e seguintes. 24 Processo n° 18471.002941/2002-77 Acórdão n.° 9101-000.869 CSRF-T1 Fl. 25 9) Em 27/03/2001 são emitidas mais 15.646.940 ações ordinárias todas subscritas pela Deports. 10) Em março de 2001 a VGL resgatou 25.200 debentures que ainda estavam na posse de Deports Sports Holding e as manteve em tesouraria 11) 30/03/2001 — Deports Sports Holding cede suas ações ordinárias para Bank of America, Deportes Holding LP e as preferenciais para o Bank of America e nesta data Bank of America cede suas ações ordinárias para Alo Holding BV 12) Em 30/03/2001 — a VGL tinha seguinte composição acionária: 12.426.940 ações ordinárias e 19.553.060 ações preferenciais com Bank of Ameica; 28.700.000 ações preferenciais com Deportes Holding LP e 21.320.000 ações ordinárias com Alo Holding BV. Pela sequência dos atos, posso destacar que há dois negócios jurídicos distintos: a) a constituição de uma sociedade empresária de capital aberto, que se iniciou corn um capital irrisório e aumentou o seu capital social, primeiramente no período de seis meses (de R$ 1.000,00 para R$ 17.330.000,00 e depois nos dois anos seguintes mais aportes significativos; b) a emissão de debentures por essa sociedade de capital aberto, já no inicio de seus negócios, no valor de R$ 34.000.000,00, sendo que estas debentures seriam remuneradas pelo valor equivalente a 98% do lucro da companhia. A fiscalização tentou demonstrar que o segundo negócio — a emissão das debentures — na verdade confundia-se com o primeiro negócio — a constituição da empresa, de tal modo que os debenturistas eram verdadeiros acionistas. Na teoria, numa fiscalização que tenta verificar a ocorrência de urn planejamento tributário ilícito, o que se vai verificar é se os que partes denominaram ou deram a roupagem de um negócio jurídico, na verdade não se tratava de outro negócio e este "negócio de fundo", se podemos assim char/id-10 é que deve ser tributado. Dai a importância da verificação dos elementos, e dai cito mais uma vez um trecho do livro de Antonio Junqueira de Azevedo 5 : a importância de toda essa classificação é muito grande do ponto de vista prático (para não falarmos nos aspectos meramente didáticos que por si s6 a justificariam). Assim, se faltar, em determinado negócio jurídico, um elemento geral, ele não existirá como negócio... Além disso, se num negócio de certo tipo, faltar urn elemento categorial inderrogavel (ou se, mesmo sem faltar, se puder dar esse elemento como inexistente, para evitar que o negócio seja considerado nulo), aquele negócio não existirá como negócio daquele tipo, mas há possibilidade de convertê-lo em negócio de outro tipo (conversão substancial). Pois bem. A fiscalização, em resumo, no item 1.2 do termo de verificação fiscal, denominado "Das conclusões da fiscalização" expõe que: A análise conjugada dos fatos acima descritos revelam operações financeiras circulares, somente possíveis entre empresas de um mesmo Grupo Econômico, corn o objetivo especifico de , através de atos jurídicos, registros e classi fi cações contdbeis, evitar a incidência do Imposto de Renda — Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido. Em suma, trata-se de capital de risco próprio travestido de capital de empréstimo (debentures) visando reduzir a base de cálculo do Imposto de Renda — Pcs,oa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido. Seguiu ainda a fiscalização e também constou do TVF: Mas, também, ao estabelecer este perceptual de remuneração das debêntures, transformou o capital de empréstimo em capital próprio, dc risco, enquadrando-se no disposto nos artigos 5 Ob. Cit. P. 40. 25 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 26 116 e 118 do CTN que tratam, respectivamente, do fato gerador como situação de fato e da interpretação abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Transgrediu, ainda, ao nosso ver, os Princípios Constitucionais da Solidariedade, da Isonomia e da Capacidade Contributiva (artigos 1 ° . § 1 ° ., 145 e inciso II, 150, da Constituição Federal). Dessa forma, considerando os aspectos levantados, no que tange a função e ao objeto do capital próprio, e com base nos dispositivos legais mencionados, o aporte de recursos de R$ 34.000.000,00 (trinta e quatro milhões de reais), obtidos através da emissão de debêntures, classificado pelo contribuinte como exigível, sera considerado, para efeitos da legislação do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, como capital de risco próprio, submetendo-se o contribuinte tanto a indedutibilidade das variações monetárias passivas, apropriadas nos exercícios contábeis fiscalizados, quanto as despesas relativas a remuneração das debentures. Frente a estes dados, e perseguindo o caminho da análise substancial do negócio jurídico, a fim de saber se o negócio jurídico da emissão de debêntures realmente existiu substancialmente, entendo necessário perquerir o seguinte: A emissão das debêntures seguiu as exigências da lei? Além disso, no contexto comercial, a operação de emissão de debêntures em valores altos é usual? É possível o pagamento de debêntures em percentual do lucro? Há lei que trate deste tema? Qual o fundamento legal da autuação fiscal para descaracterizar a operação de emissão de debentures realizada pela empresa? Após toda esta analise é possível concluir que a operação de emissão de debé'ntures na verdade "mascarou" a operação de constituição da empresa (ou majoração do seu capital social) com o efetivo valor que ingressou a titulo de debentures? A causa objetiva do negócio é aquela retratada nos documentos? Passo a buscar, com os dados que estão no processo, a perguntas que coloquei como necessárias para a análise substancial do negócio jurídico. incontroverso que a emissão das debêntures obedeceu ás foimalidades legais. Ademais, o numerário efetivamente entrou para a empresa. Por outro lado, também é incontroverso que acionistas e debenturistas eram empresas que tinham relações entre si, e a mais forte (ligação) delas está no fato de que os senhores Antonio Carlos Lengruber, Aldo Flores, Mauricio Gurgel de Castro e Lauro Alberto Lucas que eram sócios da VOL eram também diretores do Bank of America que era empresa do mesmo Grupo do Banco Liberal um dos dcbenturistas. Outra questão é que internacionalmente houve a fusão entre o Nations Bank do Brasil e o Bank of America, o que ocorreu em setembro de 1998. Entretanto, apesar de verificar detalbadamente os fatos, não consigo vislumbrar que houve efetiva confusão entre as partes em sua qualificação corno acionista e como debenturista, apesar de, como escrevi, existir relação entre as empresas. Ademais, a alegação de que o capital próprio era irrisório só é válido para os primeiros meses, posto que ja em setembro de 1998, o capital passa para R$ 17.730.000,00, o que inclusive e diga-se de passagem, ocorre com milhares de empresas brasileiras que tem capital social baixíssimo e conseguem financiamentos, empréstimos e etc. E, ainda, posterioiment c, este valor é novamente majorado. Quer me parecer que a alegação do contribuinte de que a opção por esta forma era para financiar-se parte em capital, parte em debentures com participação nos lucros, conversíveis em ações, foi um modelo de negócio considerado atrativo para a captação de 26 Processo no 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101 -000.869 Fl. 27 investimentos externos que não queriam uma participação exclusiva em "equity", mas aceitavam ser remunerados com base em lucros mais correção monetária, por um instrumento híbrido está plenamente justificada. Neste sentido o fundamento do Conselheiro Relator também é importante no sentido de que para descaracterizar esta operação teria sido necessário que a fiscalização demonstrasse que o valor que ingressou pelas debentures teria vindo por receita dos acionistas, o que efetivamente não ocorreu. Por sua vez, a declaração de voto feita pelo Conselheiro Marcos Neder, apesar de buscar elementos, não consegue demonstrar, consoante a minha ótica, por uma analise substancial (o que ocorreu foi uma análise subjetiva dos fatos) que o negócio da emissão das debêntures era na verdade uma subscrição de ações. Passo a análise dos trechos principais das razões da declaração de voto que mesclo com observações minhas extraídas de dados do processo e da doutrina: A) 0 negócio jurídico objeto de exame nesse processo, em síntese, envolve o aporte de RS 34.000.000,00 para a VGL, ora recorrente, captados por meio da emissão de debêntures corn previsão de participação em 98% do lucro da empresa e repassados, entre outros valores, mediante um contrato de parceria para o Clube de Regatas Vasco da Gama. A decisão recorrida, por maioria de votos, entendeu ser improcedente a exigência fiscal por entender que os vários negócios jurídicos realizados pela recorrente não ofendem a lei e estão inseridos na esfera de liberdade de contratar. Com a devida permissão, ouso discordar dessa respeitável posição por entender que tal interpretação homologa uma serie de operações realizadas em seqüência pela recorrente sem causa real com a única finalidade de evitar a incidência de tributos que normalmente seriam devidos ao Fisco. Para que se tenha uma visão panorâmica do planejamento tributário que passaremos a examinar, vale lembrar que a emissão de debêntures com participação no lucro de 98%, permite que o lucro da VGL seja reduzido a 2% e, ainda, computa atualizações monetárias passivas incidentes sobre o valor das debentures emitidas, deduzindo este valor na apuração do lucro liquido. Ao invés de integralizar o capital social da pessoa jurídica de modo a permitir o aporte de capital previsto no contrato de parceria firmado com o Clube Vasco da Gama, os acionistas decidiram adquirir debêntures emitidas pela própria empresa VGL e remuneradas pela participação nos lucros. Não visavam, como é de praxe no mercado, capitalizar a empresa com recursos financeiros externos de terceiros, mas apenas a economia de tributo. A tributação na fonte dos sócios sob a remuneração das debêntures é muito inferior ao tributo que seria pago na pessoa jurídica (33%). As participações de debentures sofrem tributação na fonte à aliquota de 20% (vinte por cento) semelhantes aos ganhos em operações financeiras de renda fixa, que não ocorreram em face de não ter havido pagamento aos debenruristas. Feita essa breve explicação, passo a indicar a sequência de passos ordenados e correlacionados (step by step) que envolveram o planejamento. Passo 1. Constituição da empresa VGL por pessoas jurídicas sediadas ens países Corn tributação favorecida ("paraísos fiscais"). B) Pela proximidade de datas dos eventos, fica, a meu ver, evidente que a empresa VGL foi criada com a finalidade de servir de instrumento para sua parceria comercial com o Vasco e a emissão de debentures com participação de 98% no lucro da VGL está inserida corno medida preparatória no contexto de redução da tributação dos rendimentos que seriam auferidos pela VE3L nesse negócio de parceria. Com o devido respeito ao posicionamento do Conselheiro Marcos Neder, nestes pontos levantados por ele, estão sendo consideradas duas questões: o fato da VGL ter como acionistas PJs sediadas em paraisos fiscais e a proximidade de datas, questões estas que estão totalmente ligadas a uma análise subjetiva. Primeiro, o fato das PJs estarem em paraisos 27 Processo n° 18471.002941/2002-77 Acórdão n.° 9101-000.869 CSRF-T1 Fl. 28 fiscais não diz nada, ao contrário, a acionista existia e não ficou demonstrado, em nenhum momento, que este fato (estar sediada em paraíso fiscal) traria beneficios h contribuinte. Segundo, a proximidade dos fatos é evidente. A VGL foi criada para firmar parceria com o clube Vasco da Gama, por diversas razões e a principal, é que as empresas investidoras não pretendiam ingressar como sócias do clube e sim firmarem parcerias. Todavia, dai concluir que a constituição da empresa VGL e a emissão das debentures era uma medida preparatória de um planejamento para pagar menos tributo, não se sustenta, a um, porque este contexto não está indicado em dados objetivos do processo, a não ser a proximidade do evento constituição da empresa com o evento contrato de parceria, o que por si só, não é motivo para desconsiderar o negócio e segundo, porque a emissão das debentures efetivamente ocorreu. Continua o Conselheiro vencido em sua declaração de voto: Passo 4 — Sequência de transferencias de ações/debentures entre empresas vinculadas para, por fim, se concentrarem na posse da empresa Bank of America Overseas Corporation, acionista maioritário da VGL D) Do relatado até o momento, percebe-se, claramente, que as empresas que adquiriram as debêntures emitidas pela VGL são acionistas da VGL (v.g., Deports Sports) ou têm os mesmos sócios e diretores da VGL (pessoa fisicas) ou sic) vinculadas a ela (v.g., BanK of America, Liberal CCVM). Assim, as debêntures não foram adquiridas por terceiros desinteressados, mas exclusivamente por sócios ou por empresas do mesmo grupo da emitente dos títulos. E) Nesse momento, verifica-se que a empresa Deports Sports acionista majoritária da VGL e detentora de parte significativa da debentures sai do negócio, transferindo o controle societário da VGL e, por via de consequência, as debentures em tesouraria passam ao controle do Grupo Bank of America, mais especificamente para o acionista majoritário Bank of America Overseas Corporation, também detentor de direitos de debêntures. Esse grupo, aliás, figura no planejamento do negócio desde a constituição da empresa VGL, que, como frisamos, estava sediada nas dependências do Bank of America no Rio de Janeiro e tinha os mesmos sócios pessoa física. importante considerar que as empresas que adquiriram as debentures não eram acionistas da VGL, pois a acionista da VGL era a empresa Barewool que transfere as suas ações para a Deports Sports Holding (em 20.07.98) que só passa a ser debenturista em 2000. (Importante anotar que o fisco não trouxe provas de que ela era debenturista antes disso). Neste ponto gostaria de colacionar as lições do Prof. Fabio Ulhoa Coelho, em seu livro de Direito Comercial que ao tratar de debentures perpétuas faz as seguintes considerações que julgo valiosas para a análise deste caso: Debentures Perpétuas 6 O autofinanciamento da empresa por meio de emissão de debentures, ern sua formatação corriqueira, pressupõe um prazo determinado dc vencimento do valor mobiliário, época em que a sociedade anônima emissora reembolsa o debenturista, finalizando a operação. Imagine-se que a companhia pretenda ampliar seu parque industrial, com a construção e a equipagem de nova unidade fabril, e, para captar os recursos necessários a esse empreendimento, emite debênturcs coin vencimento para 8 anos, período que ela considera suficiente para concluir a obra, pôr em funcionamento a nova fabrica e já contar, em caixa, com recursos gerados pela ampliação. Assim e, em termos estruturais, a lógica da operação. A lei, entretanto, autoriza a emissão de debêntures sem prazo determinado de vencimento, isto é, vencíveis quando verificada determinada situação prevista pela escritura de emissão, corno o inadimplemento da obrigação de pagar juros, a dissolução da companhia ou outra (LSA, art. 55, §3 0). Com base nessa autorizarão legal, algornas sociedade tem-se 6 Curso de Direito Comercial, volume 2. Fabio de Ulho Coelho. 8. edição. P 146. 28 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 29 utilizado das debentures como instrumento de organização do poder de controle da sociedade. São as debentures perpétuas. As debêntures perpétuas possibilitam a organização do poder de controle da sociedade anônima, na medida em que os debenturistas aportam recursos na empresa, mas titularizam direitos de acionistas. Como se examinou no capitulo antecedente, nem todas as ações representativas do capital social da companhia conferem aos respectivos titulares o direito de voto nas assembléias. O estatuto pode, com efeito, restringir ou negar o exercício desse direito pelos acionistas com aches preferenciais, desde que observe o limite de 50% do total de ações emitidas. Assim, é possível organizar o poder de controle da sociedade anônima concentrando-o nas mãos dos titulares de mais da metade das ações ordinárias, representativas, grosso modo, de pouco mais de 1/4 dos recursos aportados no capital social. Em outros termos, é possível conferir ao acionista que contribuiu com algo como 25,1% do capital social todo o poder de controle da companhia, como o direito de, sozinho, escolher os administradores da sociedade e tomar as deliberações de interesse da empresa (Cap. 25, item 2.1). Ocorre que essa fórmula concentracionista do poder de controle depende da previsão de contrapartida, na distribuição dos resultados, em favor dos preferencialistas (dividendo mínimo ou fixo). Para evitar a contrapartida e seus efeitos eventualmente comprometedores da organização concentrada do poder de controle (lembre-se, caso a companhia não pague os dividendos fixos ou mínimos, pelo período máximo estatutário e legal, os preferencialistas readquirem o direito de voto), pode a sociedade anônima atingir os mesmos objetivos concentracionistas, lançando mão das debêntures perpetuas. Funciona assim: uma companhia com capital social pequeno emite apenas ações ordinárias, subscritas, na totalidade ou majoritariamente, pelos fundadores interessados ern controlar a empresa; para captor os recursos que necessita para o desenvolvimento do objeto social, emite debêntures subordinados, subscritas, em percentual reduzido, pelos fundadores e, na sua maioria, pelos demais envolvidos (os chamados "prestadores de capital"). Na escritura de emissão, estabelece-se que os debenturistas terão direito de credito equivalente totalidade do lucro liquido apresentado pela sociedade em cada exercício. Desse modo, os prestadores de capital terão exatamente o retorno que almejavam quando se interessaram pela empresa, e os fundadores não correrão risco de perder o poder de controle. Veja que a operação descrita pelo Professor citado denota a normalidade no uso das debêntures num processo digamos similar ao Ora estudado e, mais, dentro da natureza das debentures. Para mim, parece claro que a operação foi usual, de modo que não há como acolher o argumento do voto vencido, posto que pautado numa expectativa que DR) se confirma, tanto que a doutrina já aponta esta operação (e nos dizeres do Prof. Antonio JunqUeira Azevedo, os elementos categoriais estão presentes). Quanto a remuneração das debentures pelo percentual de lucro, alem de isto j ter sido tratado no texto doutrinário acima citado, também entendo necessário anotar que a Lei 6.404/76, em seu artigo 56, prevê expressamente a possibilidade de remuneração das debentures com base no luero 7 e ainda, relevante citar o Acórdão n. 101-97021 da relatoria do Eminente Conselheiro Valmir Sandri, que trata do tema. Os principais trechos do acórdão seguem transcritos: Inicialmente, informa a recorrente que mantinha em seu passivo, debentures originárias de duas distintas emissões, a primeira de 14.01.97, com vencimento para 14.01.2025, na importância de R$ 300.000.000,00, remunerada com base na variação de uma cesta de indices, próxima à do CDI, e a segunda de 06.12.99, com vencimento para 02.12.2014na importância de R$ 1.700.000.000,00, a qual era remunerada com base na variação do 1GPM, acrescida de juros de 6% a.a, limitada ao lucro ajustado da Recorrente, vindo, 7 , Art. 56. A debenture poderá assegurar ao seu titular juros, fixos ou variáveis, participação no lucro da companhia e prêmio de reembolso. 29 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101 -000.869 Fl. 30 posteriormente, por meio de aditivo de 30.07.2001, o critério de remuneração alterado para 97% do lucro ajustado pela exclusão dos resultados decorrentes de participações societárias e da própria remuneração das debentures. Após considerações, alega que tanto a lei societária e fiscal assegura a dedução da participação das debêntures no lucro, sem impor limites, e que, a troca de indices, do IGPM +6% a.a. para 97% dos lucros- não visou privilegiar o debenturista em detrimento da empresa, conforme se pode verificar que a remuneração paga pelas debêntures nos seis anos anteriores a operação de troca de indices suplantou o percentual de 97% do resultado ajustado da Recorrente, ou melhor, a média ponderada da remuneração praticada por todas as debêntures nos seis anos anteriores A data da modificação da remuneração- 1995 a 2000-, representou o montante equivalente a 112% do lucro da Recorrente. Quanto A. conclusão da r. decisão recorrida que concluiu que houve DDI, e que, por conseguinte, toda a remuneração paga as debentures era indedutivel, alega a recorrente que essa decisão é imprecisa quanto a caracterização da DDI, e rigorosamente absurda quanto indedutibilidade de toda a remuneração, eis que esta foi similar a praticada no mercado, implicando a conclusão que a remuneração no mercado era igual a zero, distanciando-se, portanto, da legislação e da jurisprudência administrativa. Pois bem, colocados os fatos e argumentos acima, a primeira questão a ser dirimida diz respeito da possibilidade de se remunerar os debenturistas com base em percentual do lucro da empresa e qual o percentual aceitável para efeito de dedutibilidade do lucro real. De acordo com a lei societária- art. 56 da Lei n° 6.404/76- as debentures podem garantir ao investidor participação nos lucros da companhia emissora, na havendo ern tal dispositivo qualquer limitação a determinado lucro percentual do lucro líquido apurado. Por sua vez, a lei tributária- art. 58 do Decreto-Lei n° 1.598/77-, autoriza a dedução do lucro liquido do período de apuração, os valores pagos a titulo de remuneração de 'debentures efetuadas com base no lucro da companhia emissora, também, sem qualquer limitação a determinado percentual do lucro. Logo, a questão cinge-se em determinar ate que ponto o percentual do lucro pago é usual, normal e necessário a atividade da empresa ou a manutenção da fonte produtora dos rendimentos. Isto porque, a questão acerca de remuneração de debêntures com base no lucro da empresa emissora é tormentosa, podendo, em alguns casos, mesmo considerando um percentual bem inferior ao que foi pago pela ora Recorrente ser considerado extremamente oneroso , e, portanto, desnecessário, inusual e anormal, ao passo que para outros casos ; como o aqui discutido, serem perfeitamente admitidos e necessários à atividade da empresa. 0 fato é que, ao analisarmos questão acerca da remuneração de debentures com base no lucro, deve-se levar em consideração cada caso especifico, pois não ha parâmetro definido acerca de percentual "aceitável" para efeito de dedutibilidade. Conforme se depreende dos autos, a Recorrente é uma sociedade titular de participações societárias no setor financeiro e bancário (holding), realizando aportes de capital, principalmente no Banco Safra S.A, e a aplicação de recursos no mercado financeiro, ou seja, trata-se basicamente de urna cash company, pois não possui qualquer atividade operacional. Também, da análise dos autos, veri fica-se que como forma de captar recursos para a consecução de suas atividades, a longo tempo- desde 1991-, a Recorrente vem emitindo debentures, remunerando-as, inicialmente, com base no IGPM, acrescido de 12% ao ano, alterando posteriormente -1997-, para urna cesta de indices que leva, na pratica, a uma remuneração próxima a. do CDT; mas adiante-1999-, alterado para o IGPM, acrescido de juros de 6% ao ano, limitada ao seu lucro ajustado, e por Ultimo- 07/2001-, ora em questionamento, com base no percentual de 97% do lucro ajustado, corn supedâneo no aditivo a escritura de einisão realizada em 06.12.99. Pois bem, colocado as premissas acima, poderíamos afirmar com certeza absoluta que o fato da contribuinte remunerar as debentures por ela emitidas decorre de ato de liberalidade ou de favor, estranho aos objetivos sociais, na medida em que teriam comprometido contratualmente 97% do lucro apurado ao final de cada exercício social? Entendo que não, e explico o porque. 30 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 31 Da análise dos autos, retroagindo aos últimos 6 (seis) anos-calendário 1995 a 2000-, a média ponderada da remuneração das debentues (IGPM+6% ao ano)-diga-se de passagem não questionada pela fiscalização-, correspondia a 110% do lucro ajustado da Recorrente, tendo, inclusive, em alguns períodos- 1995, 1996, 1997, 1998 e 1999-, conforme demonstram copias do Razão Contábil, sido estornadas partes das despesas com a remuneração das debêntures, por ultrapassar o lucro liquido apurado. E não é só. Se levar-mos (sic) em consideração a remuneração das debentures praticada pela Recorrente com os demais indicadores do mercado- 2002 a 2005 (fl. 654 dos autos), verifica- se que a Recorrente teve uma despesa com remuneração muito menor se comparada com a remuneração atrelada aos títulos do governo (NTN-C). 0 fato é que, por todos os ângulos que se analisa a conclusão é uma s6, ou seja, não se consegue vislumbrar o alegado ato de liberalidade ou de favor, estranho aos objetivos sociais da Recorrente que pudesse justificar a glosa das despesas com a remuneração das debentures efetuadas pela DRF e mantida pela r. decisão recorrida, pois, como se viu acima, a remuneração das debêntures, mesmo num percentual de 97% do lucro, não favoreceu de forma deliberada e injustificada os debenturistas, tendo em vista que tal remuneração refletia a que vinha sendo praticada pelo mercado. Da mesma forma em relação A suposta distribuição disfarçada dos lucros, pois, conforme acima apontado, bem como demonstrado nos autos (fl. 648/652), não há nenhuma prova nos autos de que a Recorrente efetivamente remunerou as debentures subscritas por seus acionistas em valor superior A verificada no mercado no período, o que impõe o restabelecimento das despesas glosadas pela r. decisão recorrida para negar o direito da Recorrente A restituição/compensação pleiteada." De fato, de acordo com o disposto no inciso VI, art. 464, do RIR/99, somente se poderia falar em DDL no presente caso se a fiscalização efetivamente comprovasse que a remuneração paga As debentures, emitidas pela Recorrente e subscritas por seus acionistas, era superior a verificada no mercado no período e não necessárias, ou seja, a fundamentação da glosa de custos ou despesas operacionais realizadas e contabilmente apropriadas há de ser acompanhada de elemento probatório, produzido pela autoridade administrativa, de que os gastos suportados não são necessários A atividade da empresa ou A manutenção da fonte produtora dos rendimentos, o que, diga-se de passagem, não ocorreu" Note-se que também quanto a este item, há de ser analisado se de fato e na prática a remuneração pelo percentual de 98% do lucro era exorbitante. Registre-se que o Acórdão citado, ao analisar situação similar conclui que a remuneração com base em percentual do lucro, ainda que em alto percentual sobre o lucro, pode ser inferior a urna remuneração "usual", com base em juros mais TJLP por exemplo, ou na variação da CDI como contribuinte, em seus memoriais, traz a titulo de exemplo, conforme a citada tabela que transcrevo a seguir: QUADRO COMPARATIVO Período VMP Rem. Debentures Variação CD} Variação IGPM 1 - 6' 1998 128.351,4 1.260.112,95 6.123.218,43 1.512.401,60 1999 6.858.113,65 ZERO 10.048.037,09 9.739.353,23 Frente a estes dados e seguindo as lições do prof A nonio Junqueira Azevedo tenho que nesta operação estão presentes os elementos gerais e os ca egoriais próprios dos negócios de operações de debêntures, de tal maneira que no piano da existência o negócio 31 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.869 Fl. 32 está perfeito., pois note-se que não há qualquer cláusula, em especial, categorial, que indique que o negócio foi de emissão de ações. Quanto ao plano da validade, não há nos autos dados que possam indicar que a causa objetiva do negócio jurídico das debentures tenha sido um planejamento tributário ilícito. Tanto é que a fiscalização para sustentar tal enquadramento busca os princípios da solidariedade, da capacidade contributiva e da isonomia em total . desalinho para com o principio da segurança jurídica e da legalidade. Este "esforço intepretativo" também está presente na declaração de voto vencido, como passo a transcrever: Esses são os principais fatos que passo a comentar: Prima fade, considero importante a análise contextuai trazida aos autos pelo julgador de primeiro grau, sobretudo a inusual operação de emissão de debentures por empresa recém criada, conforme descrita nos passos 1 (constituição da VGL) e 2 (emissão de debentures): "Não me parece crivel que uma empresa com menos de um mês de constituída, com capital social de apenas R$ 1.000,00, faça o lançamento no mercado aberto de debentures subordinadas, sem qualquer garantia, no valor total de R$ 34.000.000,00 e em apenas 6 (seis) dias consiga que a totalidade das debentures emitidas sejam subscritas. Trata-se de uma operação de alto risco, pois não me parece lógico uma empresa conceder altíssimo empréstimo a outra, que representa 34.000 vezes o seu Capital Social, na forma de subscrição de debentures da espécie subordinada, que não assegura qualquer garantia, a não ser a participação nos lucros. A única explicação que vislumbro é que os subscritores das referidas debentures se confundam com os sócios da empresa emissora das debentures, no caso a Vasco da Gama Licenciamentos S/A, fato confirmado pelo próprio impugnante em sua defesa." Também não consigo vislumbrar racionalidade negociai, tirante a economia de tributo, na seqüência de operações formais que a recorrente realizou nesse caso. Senão vejamos: i. A empresa VGL, constituída com capital ínfimo, no mesmo mês desua criação, emite de debêntures para captar valores elevados no mercado; Em condições normais, era de se esperar grande dificuldade na aceitação desses títulos por terceiros, sobretudo em razão do risco de investir valores exorbitantes numa empresa desconhecida pelo mercado; iii. No entanto, a emissão é um imediato sucesso e a emitente VGL recebe um aporte de milhões de reais, mas apenas de debénturistas vinculados aos acionistas; iv. Em seguida, transferem-se esses recursos da VGL por meio decontrato de parceria para clube de futebol. Ressalte-se que essa análise centra-se no motivo objetivo, cuja manifestação evidencia-se nos atos que compõe o negócio. De certo, as empresas têm direito a se autoganizar, escolhendo a melhor forma negociai, mas dentro de um quadro de racionalidade econômica. O uso de estruturas jurídicas inadei uadas com )ela ão an re une "uridico ti ico ou ati ico • erando vantaaens injustificáveis, confiura abuso de direito. Como prescreve o art. 187 do Código Civil, "também comete ato ilícito o titular de um direito que. ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fun econômico ou social, pela boa-fé e os bons costumes". Segundo Miguel Rea/e, "ter um direito não significa poder fazer o que se quer, mas exercer o direito em função desses valores que se integram numa unidade cogente: fim econômico, o fim social, a boa-fé e os bons costumes ". Nesse sentido, Marco Aurélio Greco sustenta que, a teor do art. 166 do Código Civil", o negocio realizado unicamente para paQ-ar menos tributo naa tem motivo licito. E mais adiante: usualidade e normalidade da operação em questão não tern o atributo de notoriedade, a dispensar prova. Além de não estar demonstrado ser usual a emissão de debêntures remuneradas exclusivamente com participa cão nos lucros (aliás, co Iforme 32 Processo n°18471.002941/2002-77 CSRF-T1 AcOrddo n.° 9101-000.869 Fl. 33 doutrina acima transcrita, nem mesmo é admissivel), é pouco crivei que a empresa abrisse mão de 70% de seus lucros para remunerar terceiros debenturistas. Isso, definitivamente, não é usual. A não ser, é claro, que esses terceiros fossem os mesmos detentores do capital da empresa, quando, então, a empresa (melhor dizendo, os detentores do capital) não estariam abrindo mão de coisa alguma (como no presente caso, em que a emissão de debentures foi para subscrição privada dos seus cinco acionistas). Adotando a forma jurídica de emissão de debêntures a serem integralizadas exclusivamente por seus acionistas e com os próprios lucros creditados nas respectivas contas correntes, os acionistas continuaram a fazer jus aos lucros, que permanecem na empresa remunerados a uma taxa muito a TJLP e a Selic. Importante frisar que os efeitos pretendidos pela vontade das partes são importantes apenas para o negócio jurídico que eles elegem, mas, para a incidência tributária que deriva do seu conteúdo econômico, esse negócio passa a ser um ato jurídico em sentido estrito em que a vontade das partes é irrelevante, o que importa é se essa situação jurídica esta descrita na hipótese de incidência normativa. Ainda que o fato gerador se aplique unia "situação juridica", essa sera um mero "fato" para o Direito Tributário. Assim, em que pese a denominação de contrato de licenciamento (nomen iuris) dada pela recorrente, a qualificação jurídica correta do ato sob análise é contrato de empréstimo em face dos seus reais efeitos jurídicos. Observe que o Conselheiro Marcos Neder primeiramente cita doutrina que aponta que não é licito o motivo do negócio que tem por finalidade economizar tributos, o que como coloquei no inicio deste voto afasto totalmente considerando que: a) não há qualquer vedação legal para existência de motivação tributária desde que o negócio tenha ocorrido de acordo com o relatado nos documentos que o suportam; e b) porque, consoante o meu entendimento, o necessário é verificar se o negócio efetivamente existiu. Ademais; é citado pelo Conselheiro Marcos Neder um Acórdão que dispõe que a lei veda a remuneração das debentures em percentual de lucro, quando na verdade há expressa autorização legal para tal (artigo 56 da Lei 6.404/76). Ademais, a referida declaração de voto se sustenta no termo de fiscalização que por sua vez alega "que não é crivei...", ou na ausência de "racionalidade negocial". Com o devido respeito, tais termos denotam um subjetivismo que não pode fundamentar um lançamento fiscal, que tem que, necessariamente ter fundamento legal. Ademais, é importante verificar que no mundo das operações societárias, investimentos e participações 6 usual que os investidores não queiram ter a responsabilidade própria dos administradores, sócios ou acionistas e dai a existência de outras estruturas, que por expressa autorização legal pode ser a utilização das debentures. Importante também observar mais um dado fático trazido no Voto Vencedor do Acórdão Recorrido ao tratar que de fato, ern primeiro plano, cabe observar que a questionada participação não foi paga, mas registrada no passivo do balanço de 31.12.98, permanecendo como exigível até o ano-calendário de 2001, quando foi revertida a crédito de receita não operacional, por conta do resgate das debêntures. Isto 6, verifica-se que as participações das debentures foram tributadas integralmente no ano-calendário de 2001, o que acaba por ser mais um argumento de que estas não foram instrumento para um "planejamento tributário ilícito". E, ainda, importante verificar que as despesas coin debentures estão previstas nos artigos 430 do RIR/94 e atual att. 462 RIR199 que prevê podem se deduzidas na apuração do lucro liquido do período-base as participa cães nos lucros da pessoa jurídica: I — asseguradas a debêntures de sua emissão. Assim, frente a todos os fatos colacionados no process() ; não há como concluir que o fato de a empresa VGL ter sido constituída, num primeiro momento, por urn capital irrisório (que em seguida foi aumentado para valores de porte) e ter recebido 33 Processo n° 18471.002941/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101 -000.869 Fl. 34 investimentos, via debêntures, em valor relevante, aliado ao fato da sócia da VGL ter sede em paraíso fiscal e no fato de que, após 3 anos, as debentures terem sido adquiridas pelos acionistas, não denotam que a causa objetiva da emissão das debentures não era a efetiva emissão das mesmas. E, ainda, quanto ao voto vencedor prolatado por esta Colenda 1a Turma da CSRF, gostaria de consignar que o Douto Relator, Conselheiro Alexandre da Fonte, motiva o seu voto na existência de simulação. Ocorre que não poderia ter sido tratado desta forma, uma vez que a simulação não constou do lançamento tributário como bem indicado pelo Voto Vencedor do Acórdão recorrido, o que foi objeto, inclusive, de pedido de nulidade do Acórdão da DRJ, pela parte ora Recorrida e esta questão da nulidade foi ultrapassada pelo Acórdão ora recorrido, porque, ao final o processo foi decidido favoravelmente ao contribuinte. Entendo que ao fundamentar o seu voto em simulação, sem que houvesse tal fundamento no lançamento, inovou-o, e, desta maneira, violou o devido processo legal e alterou o critério jurídico do lançamento. Enfim, concordo com a conclusão do voto vencedor no sentido de afastar as glosas da dedução das variações monetárias passivas das debentures e das participações asseguradas aos debenturistas. Sala das Sessões, 23 de fevereiro de 2011. Susy Gomes H ann - Redatora Designada 34

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Numero do processo: 10882.003186/2003-85
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Aug 02 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Aug 02 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Obrigações Acessórias Exercício: 2000, 2001 Ementa: RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA SUMULADA. Nos termos do art. 67, parágrafo 2° do RI/CARF, não se conhece de recurso especial que pleiteia revisão de julgado que esteja em consonância com a jurisprudência sumulada pela Corte Administrativa. DCTF. ENTREGA EM ATRASO. É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é legitima a aplicação de multa ao contribuinte pelo atraso na entrega da Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, mesmo em relação a fatos anteriores A. edição da Lei n. 10.426, de 2002. Recurso Especial do Contribuinte conhecido em parte e improvido.
Numero da decisão: 9101-001.149
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso para, na parte conhecida, negar-lhe provimento.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: Antonio Carlos Guidoni Filho
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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-09-19T14:45:26Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 10; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-09-19T14:45:26Z; Last-Modified: 2011-09-19T14:45:26Z; dcterms:modified: 2011-09-19T14:45:26Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:0027609a-19be-4a29-be22-85c697def8ec; Last-Save-Date: 2011-09-19T14:45:26Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-09-19T14:45:26Z; meta:save-date: 2011-09-19T14:45:26Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-09-19T14:45:26Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-09-19T14:45:26Z; created: 2011-09-19T14:45:26Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2011-09-19T14:45:26Z; pdf:charsPerPage: 1363; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-09-19T14:45:26Z | Conteúdo => CSRF-Tl Fl. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10882.003186/2003-85 Recurso n° 329.987 Especial do Contribuinte Acórdão n° 9101-001.149 — V Turma Sessão de 02 de agosto de 2011 Matéria OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - DENÚNCIA ESPONTÂNEA Recorrente CLÍNICA E MICRO CIRUGIA OCULAR SAKASSEGAWA NAVES S/C LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 2000, 2001 Ementa: RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA SUMULADA. Nos termos do art. 67, parágrafo 2 ° do RI/CARF, não se conhece de recurso especial que pleiteia revisão de julgado que esteja em consonância com a jurisprudência sumulada pela Corte Administrativa. DCTF. ENTREGA EM ATRASO. É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é legitima a aplicação de multa ao contribuinte pelo atraso na entrega da Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, mesmo em relação a fatos anteriores A. edição da Lei n. 10.426, de 2002. Recurso Especial do Contribuinte conhecido em parte e improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso para, na parte conhecida, negar-lhe provimento. Otacilio residente. Antonio Cr hi Filho - Relator. Editado em: 12 SET 2011 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Otacilio Dantas Cartaxo (Presidente), Claudemir Rodrigues Malaquias, Valmir Sandri, Viviane Vidal Wagner, Karem Jureidini Dias, Alberto Pinto Souza Junior, Joao Carlos de Lima Junior, Antonio Carlos Guidoni Filho, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz e Susy Gomes Hoffmann. Relatório Com base no Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais, a Fazenda Nacional interpõe recurso especial em face de acórdão proferido pela extinta 3a Camara do Primeiro Conselho de Contribuintes, assim ementado: "DCTF. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. 0 instituto da denúncia espontânea não é aplicável ás obrigações acessórias, que se tratam de atos formais criados para facilitar o cumprimento das obrigações principais. RECURSO NEGADO." 0 caso foi assim relatado pela Camara recorrida, verbis: "Trata-se de Impugnação ao Auto de Infração de fls. 23, decorrente de atraso na entrega das Declarações de Débitos e Créditos Tributários- Federais — DCTF, que deveriam ter sido entregues em 21/05/99, 13/08/99, 12/11/99 e 29/02/2000, mas foram entregues em 30/10/2002, ensejando a aplicação de multa minima. Fundamenta-se a autuação no Artigo 113, §3° e 160 da Lei n° 5.172/66; Artigo 11 do Decreto-Lei n° 1.968/82, com a redação dada pelo Art. 10 do Decreto-Lei n° 2.065/83; Art. 10 do Decreto —Lei n°2.065/83; Art. 30 da Lei n° 9.249/95; art. 1° da Instrução Normativa n° 18, de 24/02/2000; Art. 7° da Lei 10.426, de 24/02/2002 e Art. 5° da Instrução Normativa SRF n°255, de 11/12/2002. Aduz o contribuinte na Impugnação de fls. 01/14, em suma, que: (i) não obstante a entrega das DCTF, antes de qualquer 11 procedimento administrativo de oficio, a Impugnante sofreu 1 lavratura de auto de infração e imposição de multa, que dever ser completamente anulado, com base no art. 138 do CTN; (ii) como prova cabal da efetiva ocorrência da denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, temos no item 05 a descrição dos fatos do auto de infração, onde a autoridade declara "aos quatro ventos", que houve a denúncia espontânea; (iii) onde há denúncia espontânea, antes do procedimento administrativo de oficio, há que ser excluída a responsabilidade pela infração; (iv) os efeitos da denúncia espontânea estendem-se tanto ás multas moratórias, quanto as chamadas multa isoladas (formais), visto que, se o legislador quisesse excluir um dos tipos o teria feito de forma expressa; (iv) a multa aplicada é claramente confiscató ria, vez que o montante informado na DCTF é menor do que a penalidade ora Processo n° 10882.003186/2003-85 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-001.149 Fl. 2 suportada, ofendendo a legislação competente, que determinou limitação para a aplicação de multa de ate 20% em relação ao tributo informado, nos exatos termos do inciso lido artigo 7° da Lei n° 10.426/2002; (v) se as declarações foram entregues no dia 30/10/2002 e a lavratura do auto de infração ocorreu em 29/08/2003, as penalidades aplicadas deveriam, no minim), serem reduzidas na metade; (vi) o art. 37 da CF determina que a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Tres Poderes, deverá obedecer ao principio da legalidade, ou seja, esta somente poderá agir em estrito compasso com os ditames legais, não lhes sendo, em hipóteses alguma, cedisso agir de forma diferente daquela descrita em lei. Para corroborar os argumentos apresentados, colaciona vasta doutrina e decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais, STJ e sentença proferida na Subseção Judiciária de Minas Gerais (proc. N° 200.38.00.030626-2). Face ao exposto, requer seja declarado nulo o auto de infração. Anexa os documentos de fls. 15/30. Remetidos os autos a DRJ/CAMP1NAS-SP, a autoridade monocrática, indeferiu o pleito do contribuinte «is. 33/37), mantendo a exigência relativa a multa por atraso na entrega das DCTF dos 10, 2°, 3° e 4° trimestres de 1999, tendo em vista o entendimento de que a obrigação acessória implicou não só o cumprimento do ato de entregar a declaração, como também, o dever de faze-lo no prazo previamente determinado, independentemente, da apuração do tributo devido ou de qualquer procedimento fiscal. Irresignado com a decisão singular, o contribuinte interpôs tempestivo Recurso Voluntário (fls. 41/62), onde reitera todos os argumentos, fundamentos e pedidos de sua Pega Impugn atória. Tendo em vista o disposto na Portaria MF n°314, de 25/08/99, deixam os autos de serem encaminhados para ciência da Procuradoria da Fazenda Nacional, quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls. 98, última. o relatório." 0 acórdão impugnado negou provimento ao recurso voluntário interposto pela Contribuinte, sob o fundamento de que (i) a multa por atraso de entrega de DCTF possui respaldo legal; e (ii) a iterativa jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que o art. 138 do CTN (denúncia espontânea) não se aplica As hipóteses de cumprimento intempestivo de obrigações acessórias. 3 Em sede de recurso especial, argüi a Contribuinte, contrariedade entre o acórdão recorrido e os Acórdãos Ac. 301-30.519 e Ac. 301-32.061, os quais assentam o entendimento de que, respectivamente, "a multa por atraso na entrega da DCTF é alcançaria pelo instituto da denúncia espontânea art. 138 do CTAT que, em seu art. 136 se refere a infração a legislação tributária sem distinguir entre infração formal ou material. Interpretação sistemática da Seção IV, do Capitulo V, Titulo H, e expressão "se for o caso", do art. 138 do CTN" e "a LEI 10426 de 24/04/2002 só pode irradiar efeitos para os fatos ocorridos após a sua vigência. Se os fatos imputados são anteriores 6 lei não é aplicável a multa imposta." 0 recurso especial foi admitido pelo Sr. Presidente do Colegiado a quo (Despacho Pres n. 359/2007 (fls. 186/187)), em vista da alegada caracterização de dissenso jurisprudencial. Foram apresentadas contra-razões. E o relatório. 4 Processo n° 10882.003186/2003-85 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-001.149 Fl. 3 Voto Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho, Relator Peço vênia para conhecer apenas em parte do recurso especial interposto pela Contribuinte. Cinge-se parte da controvérsia em saber se é devida a penalidade de multa por atraso de entrega de declaração nas hipótese em que esta (declaração) tenha sido apresentada pelo contribuinte ao Fisco antes de qualquer procedimento de fiscalização. Citada controvérsia encontra-se superada nesta Corte Administrativa por força da edição da Súmula CARF n. 49, verbis: "Súmula CARE n° 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração." A superação da controvérsia pela reiterada (e no caso sumulada) jurisprudência deste Colegiado, por si só, é suficiente para afastar o conhecimento de recurso especial fundamentado exclusivamente em alegado (e já a priori solucionado) dissenso jurisprudencial. De fato, a edição de súmula (ainda que superveniente) esvazia por completo o objeto da insurgência da Fazenda Nacional, em vista da absoluta impossibilidade de este Colegiado examinar novamente o dissenso ou a alegada violação do acórdão recorrido A. lei federal suscitada no recurso. Reforça este fundamento o atual RUCARF, o qual impõe atualmente o não conhecimento de recursos que se insurjam contra julgados que estejam em perfeita consonância corn a jurisprudência sumulada pela Corte. Veja-se, neste sentido, o disposto no art. 67, parágrafo 2 °, do RI/CARF aprovado pela Portaria MF n. 256/2009, verbis: "Art. 67. Compete it CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der it lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. ssç 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Camara Superior de Recursos Fiscais ou do CARE, ou que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância." Outra parte da controvérsia versa sobre a legalidade (ou não) da penalidade por cumprimento intempestivo de obrigação acessória relativa A entrega de DCTF. Em que pesem os fundamentos da Contribuinte, a penalidade por cumprimento intempestivo de obrigação acessória relativa A entrega de DCTF encontra previsão no art. 11 do Decreto-Lei n.° 1.968/82, com a redação dada pelo art. 10 do Decreto- 5 Lei n.° 2.065/83 e no § 3.°, do artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 2.214/84. Cite-se, a titulo ilustrativo, o art. 5°, parágrafo 3 ° do Decreto-Lei n. 2.214/84, verbis: "Art. 5° — 0 Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. § 3°. Sem prejuízo das penalidades aplicciveis pela inobservância da obrigação principal, o não cumprimento da obrigação acessória na forma da legislação sujeitará o infrator a multa de que tratam os parágrafos 2°, 3° e 4°, do art. 11, do Decreto-Lei n° 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n° 2.065, de 26 de outubro de 1983." (grifei) Pela correção de seus fundamentos, peço vênia para transcrever o voto da ilustre Conselheira Anelise Daudt Prieto em processo análogo ao presente (recurso 127.812), os quais ora utilizo como razão de decidir. Verbis: "Entendo ser descabida a questão relativa a ofensa do principio da reserva legal. Em primeiro lugar, cabe avaliar o disposto no artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República promulgada em 5 de outubro de 1988, verbis: "Art. 25. Ficam revogados a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição,' sujeito este prazo a prorrogação todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: (i) ação normativa, (ii) alocação ou tranferência de recursos de qualquer espécie." A questão que se coloca é: poderia o Secretário da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa SRF n° 129, de 19.11.86, instituir a obrigação acessória da entrega da DCTF, tendo em vista o disposto naquele artigo 25 do ADCT? Vale lembrar que o art. 5° do Decreto-Lei n° 2.214/84 conferiu competência Ministro da Fazenda para "eliminar ou instituir obriga as acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal". A Portaria MF n° 118, de 28.06.84, delegou tal competência ao Secretário da Receita Federal. Tais dispositivos teriam sido revogados, segundo o previsto no ADCT 25 a partir de 180 dias da promulgação da Constituição de 1988, isto é, em 06/04/1989? Antes de mais nada, importa deixar bem claro que o dispositivo constitucional transitório veda a delegação de "competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional" no que tange a ação normativa. Então, a indagação pertinente é se a Carta Magna de 1988 assinalou ao Congresso Nacional a competência para instituir obrigações acessórias, como no caso da Declaração de Contribuições e Tributos Federais. 6 Processo n° 10882.003186/2003-85 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-001.149 Fl. 4 A essa questão só cabe uma resposta: não. 0 principio da legalidade previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal refere-se a instituição ou majora cão de tributos. 0 artigo 146, que traz as competências que seriam exclusivas da lei complementar, também não alude Cis obrigações acessórias. Ademais, não existe qualquer outro dispositivo prevendo que a instituição de obrigação acessória seria de competência do Congresso Nacional. Portanto, não há que se falar em vedação a instituição da DCTF por Instrução Normativa do Secretário da Receita Federal, em face do disposto no artigo 25 do ADCT. Vale também enfatizar que a penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória de entregar a DCTF, está prevista em lei, como já assinalado, calcada no disposto no parágrafo § 3° do art. 5° do Decreto-Lei n°2.214/84,-verbis: 0 caput e os §§ 2°, 3° e 4° do art. 11 do Decreto-Lei n° 1.968/82, conforme redação dada pelo Decreto-Lei n° 2.065/83, esteio assim redigidos: "Art. 11 — A pessoa fisica ou jurídica é obrigada a informar 6 Secretaria da Receita Federal, os rendimentos que, por si ou como representante de terceiros, pagar ou creditar no ano anterior, bem como o Imposto sobre a Renda que tenha retido. § 2' Sera aplicada multa de valor equivalente ao de urna ORTN para cada grupo de 5 (cinco) informações inexatas, incompletas ou omitidas, apuradas nos formulários entregues em cada período determinado. § 3° Se o formulário padronizado (§ 1°) for apresentado após o período determinado, será aplicada multa de 10 (dez) ORTN ao mês-calendário ou fração, independentemente da sanção prevista no parágrafo anterior. § 4° Apresentado o formulário, ou a informação, fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento "ex oficio", ou se, após a intimação, houver a apresentação dentro do prazo nesta fixado, as multas serão reduzidas a metade." (grifei) Alias, no que concerne h legalidade da imposição, a jurisprudência, tanto do Segundo Conselho de Contribuintes, que detinha a competência para este julgamento no âmbito administrativo, quanto do Superior Tribunal de Justiça, 6 a qual me filio, é no sentido de que não foi ferido o principio da reserva legal. Nesse sentido, os votos do Eminente Ministro Garcia Vieira, nos julgamentos da Primeira Turma do ST.I do RESP 374.533, de 27/0§/2002, do RESP 357.001- RS, de 07/02/2002 e do RESP 308.234-RS, de 03/05/2001, dos quais se extrai, da ementa, o seguinte: "É cabível a aplicação de multa pelo atraso na entrega da Declaração de Contribuições e Tributos Federais, a teor do disposto na legislação de regência. Precedentes jurisprudenciais." 7 Tal entendimento está em linha com a iterativa jurisprudência dos tribunais superiores. Veja-se, nesse sentido, ementa de v. acórdãos proferidos pelas Primeira e Segunda Turmas do E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL.DCTF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. 1. Aresto recorrido que se encontra em consonância com a jurisprudência assente do STJ no sentido de que não se mostra desarrazoada a aplicação de multa em razão do atraso na entrega da Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF. Precedentes. 2. Agravo regimental não-provido. (AgRg no Ag 985.433/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL INADMITIDO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DCTF - ATRASO NA ENTREGA - MULTA - POSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO PACIFICADO - SÚMULA 83/STJ. - Ê pacifico na jurisprudência deste Tribunal Superior o entendimento no sentido da possibilidade de aplicação de multa ao contribuinte pelo atraso na entrega da Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF. Incide, â espécie, o enunciado 83/STJ, fundamento suficiente para se negar seguimento ao agravo de instrumento. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 572.765/MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2006, DJ 24/03/2006, p. 214) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA. ATRASO NA ENTREGA DA DCTF. 1. Ê licito ao relator do recurso, na forma do art. 557 do CPC, negar seguimento ao recurso especial, ainda que no bojo do agravo instruido. 2. A entrega intempestiva da DCTF implica em multa legalmente prevista, por isso que o Decreto-lei n°2.065/83 assim assentou: "Art. 11. A pessoa fisica ou jurídica é obrigada a informar a Secretaria da Receita Federal os rendimentos que, por si ou como representante de terceiros, pagar ou creditar no ano anterior, bem como o Imposto de Renda que tenha retido. § 1° A informação deve ser prestada nos prazos fixados e em formulário padronizado aprovado pela Secretaria da Receita Federal. § 2° Será aplicada multa de valor equivalente ao de uma OR TN para cada grupo de cinco informações inexatas, incompletas ou omitidas, apuradas nos formulários entregues em cada período determinado. § 3° Se o formulário padronizado (§ 1°) for apresentado após o período determinado, será aplicada multa de 10 ORTN, ao mês- calendário ou fração, independentemente da sanção prevista no parágrafo anterior." (grifo nosso) 3. A instrução normativa 73/96 estabelece apenas os regramentos administrativos para a apresentação das DCTF's, revelando-se perfeitamente legitima a exigibilidade da obrigação acessória, não havendo que se falar em violação ao principio da legalidade. 4. Embargos de declaração acolhidos para sanar erro material. (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 507.467/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, 8 Processo n° 10882.003186/2003-85 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-001.149 Fl. 5 PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2005, DJ 20/06/2005, p. 126) Por tais fundamentos, orient meu voto no sentido de conhecer em parte do recurso especial interposto pela Cont a, na parte conhecida, negar-lhe provimento. Antonio Carlos tk ido Fi o - Relator 9

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Numero do processo: 10935.002935/2005-56
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 30 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Sep 30 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2001, 2002 DESPESAS MÉDICAS E COM INSTRUÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO COM DOCUMENTAÇÃO HÁBIL E IDÔNEA. Todas as deduções pleiteadas na declaração de ajuste estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. Hipótese em que o recorrente não teve sucesso em comprovar parte das deduções pleiteadas. MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. A multa de ofício está prevista explicitamente em lei, não sendo permitido ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação de lei por sua incompatibilidade com a Constituição Federal (Súmula CARF nº 2 e art. 62 do Regimento Interno do CARF). Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2101-001.320
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Ausente justificadamente o conselheiro Gilvanci Antonio de Oliveira Sousa.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Jose Evande Carvalho Araújo
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2001, 2002  DESPESAS  MÉDICAS  E  COM  INSTRUÇÃO.  NECESSIDADE  DE  COMPROVAÇÃO COM DOCUMENTAÇÃO HÁBIL E IDÔNEA.  Todas  as  deduções  pleiteadas  na  declaração  de  ajuste  estão  sujeitas  à  comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora.  Hipótese  em  que  o  recorrente  não  teve  sucesso  em  comprovar  parte  das  deduções pleiteadas.  MULTA  DE  OFÍCIO.  CARÁTER  CONFISCATÓRIO.  PRINCÍPIOS  DA  RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALI­ DADE.   A multa de ofício está prevista explicitamente em lei, não sendo permitido ao  Conselho Administrativo  de Recursos  Fiscais  afastar  a  aplicação  de  lei  por  sua incompatibilidade com a Constituição Federal (Súmula CARF nº 2 e art.  62 do Regimento Interno do CARF).  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  negar  provimento ao  recurso. Ausente  justificadamente o conselheiro Gilvanci Antonio de Oliveira  Sousa.    (assinado digitalmente)  _____________________________________  Luiz Eduardo de Oliveira Santos ­ Presidente.     Fl. 90DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 10935.002935/2005­56  Acórdão n.º 2101­001.320  S2­C1T1  Fl. 90          2   (assinado digitalmente)  ___________________________________  José Evande Carvalho Araujo­ Relator.     Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Luiz  Eduardo  de  Oliveira  Santos  (Presidente),  José  Evande  Carvalho Araujo,  Celia Maria  de  Souza Murphy,  Gonçalo  Bonet Allage,  Alexandre Naoki  Nishioka. Ausente,  justificadamente,  o  conselheiro  Gilvanci Antônio de Oliveira Sousa.  Relatório  AUTUAÇÃO  Contra o  contribuinte  acima  identificado  foi  lavrado  o Auto  de  Infração  de  fls.  2  e  38  a  44,  referente  a  Imposto  de Renda  Pessoa  Física,  exercícios  2001  e  2002,  para  lançar infrações de omissão de rendimentos de aluguéis recebidos de pessoa física e de glosa  de deduções com despesas médicas e com instrução pleiteadas indevidamente, formalizando a  exigência  de  imposto  suplementar  no  valor  de  R$11.816,20,  acrescido  de multa  de  ofício  e  juros de mora.  IMPUGNAÇÃO  Cientificado do lançamento, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 48 a  61),  acatada  como  tempestiva.  O  relatório  do  acórdão  de  primeira  instância  descreve  os  argumentos do recurso da seguinte maneira (fl. 67):  Alega, de  início,  que não cometeu  ato algum que  justificasse a  lavratura do  auto de infração, conforme fatos e fundamentos jurídicos que passa a aduzir.  Argumenta,  referindo­se  às  glosas  de  deduções  de  despesas  médicas  e  de  instrução, que agiu dentro dos permissivos legais, mas que, em face do grande lapso  de  tempo, não mais possui em sua guarda documentos comprobatórios dos gastos.  Discorre  acerca  da  questão,  pleiteando  a  apresentação  de  documentos  comprobatórios durante o procedimento fiscal (sic), nos termos do art. 16, V (sic), §  4o,  do  Decreto  n°  70.235,  de  1972,  por  estar  impossibilitado  no  momento.  Acrescenta que, em anexo, apresenta comprovante de mensalidades pagas no ano­ calendário 2001.  Quanto  à  multa  aplicada,  suscita  a  existência  de  limites,  inclusive  os  relacionados  à  imposição  de  tributos,  que  devem  ser  observados  pelo  legislador  infraconstitucional  na  edição  de  leis,  dentro  dos  limites  constitucionais.  Nesse  contexto,  sugere  ofensa  ao  principio  do  não­confisco  em  matéria  tributária  e  ao  principio da razoabilidade e da proporcionalidade.  ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA  A Delegacia da Receita Federal do Brasil de  Julgamento  julgou procedente  em parte o lançamento, em julgamento consubstanciado na seguinte ementa (fls. 66 a 70):  Fl. 91DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 10935.002935/2005­56  Acórdão n.º 2101­001.320  S2­C1T1  Fl. 91          3 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­  IRPF   Ano­calendário: 2000, 2001   AUTO DE INFRAÇÃO. INSTRUMENTO LEGAL HÁBIL.  O  auto  de  infração  é  o  instrumento  legal  hábil  à  exigência  de  crédito tributário por servidor.  DEDUÇÕES. COMPROVAÇÃO.  À míngua  de  comprovação,  cabível  a  glosa  de  despesas  que  o  contribuinte pretendeu deduzir da base de cálculo do imposto de  renda.  MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL. LEGALIDADE.  Presentes os pressupostos de exigência, cobra­se multa de ofício  no percentual legalmente determinado.  Lançamento Procedente em Parte    O julgador de 1a instância restabeleceu a dedução de R$1.700,00, no ano de  2001, relativa a despesas com instrução de um dependente.  RECURSO  AO  CONSELHO  ADMINISTRATIVO  DE  RECURSOS  FISCAIS (CARF)  Cientificado  da  decisão  de  primeira  instância  em  11/8/2008  (fl.  73),  o  contribuinte apresentou, em 9/9/2008, o recurso de fls. 74 a 85, onde:  a)  afirma  que  as  deduções  glosadas  efetivamente  ocorreram,  tendo  arcado  com elas, mas que, tendo em vista o grande lapso de tempo (quase 5 anos), não possui mais sob  a sua guarda os documentos comprobatórios;  b) apresenta em anexo a declaração de pagamento das mensalidades junto à  Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas de Cascavel, de  forma a justificar as deduções com  despesas de instrução no ano­calendário de 2001;  c)  defende  que  a  multa  aplicada  é  confiscatória  e  fere  os  princípios  da  razoabilidade e da proporcionalidade, sendo, portanto, inconstitucional.  Ao  final,  pugna  pela  revisão  do  auto  de  infração,  principalmente  frente  à  multa aplicada.  O  processo  foi  distribuído  a  este  Conselheiro,  numerado  até  a  fl.  87,  que  também trata do envio dos autos ao então Primeiro Conselho de Contribuintes, contendo ainda  a  fl.  88,  sem  numeração,  referente  ao  Despacho  de  Encaminhamento  dos  autos  do  SECOJ/SECEX/CARF para a 1a Câmara da 2a Seção.  É o relatório.  Fl. 92DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 10935.002935/2005­56  Acórdão n.º 2101­001.320  S2­C1T1  Fl. 92          4 Voto             Conselheiro José Evande Carvalho Araujo, Relator.  O  recurso  é  tempestivo  e  atende  às  demais  condições  de  admissibilidade,  portanto merece ser conhecido.  Não há arguição de qualquer preliminar.  A autuação  sob análise  tributou  rendimentos de  aluguéis omitidos  e glosou  despesas com instrução e médicas.  O contribuinte não  impugna a  infração de omissão de rendimentos e afirma  que as deduções glosadas de fato ocorreram, mas que não possui mais os comprovantes devido  ao lapso de tempo.  Ressalte­se que a única despesa de instrução comprovada, com a Faculdade  de Ciências Sociais Aplicadas  de Cascavel,  no  ano  de  2001,  já  foi  admitida pelo  julgador  a  quo.  Para  fazer  jus  a  deduções  na  Declaração  de  Ajuste  Anual,  torna­se  indispensável que o contribuinte observe todos os requisitos legais, sob pena de ter os valores  pleiteados glosados. Afinal, todas as deduções, inclusive as despesas médicas e com instrução,  por dizerem respeito à base de cálculo do imposto, estão sob reserva de lei em sentido formal,  por força do disposto na Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional  (CTN), art. 97, inciso IV.  Por oportuno, confira­se o estabelecido na Lei nº 9.250, de 26 de dezembro  de 1995, a propósito de dedução de despesas médicas e com instrução:  Art. 8º A base de cálculo do  imposto devido no ano­calendário  será a diferença entre as somas:  (...).  II ­ das deduções relativas:  a)  aos  pagamentos  efetuados,  no  ano  calendário,  a  médicos,  dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas  ocupacionais  e  hospitais,  bem  como  as  despesas  com  exames  laboratoriais,  serviços  radiológicos,  aparelhos  ortopédicos  e  próteses ortopédicas e dentárias;  (...).  b)  a  pagamentos  efetuados  a  estabelecimentos  de  ensino  relativamente  à  educação  pré­escolar,  de  1º,  2º  e  3º  graus,  cursos de especialização ou profissionalizantes do contribuinte e  de seus dependentes, até o limite anual individual de R$ 1.700,00  (um mil e setecentos reais);  (...)  Fl. 93DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 10935.002935/2005­56  Acórdão n.º 2101­001.320  S2­C1T1  Fl. 93          5 § 2º O disposto na alínea “a” do inciso II:  (...).  II  ­  restringe­se  aos  pagamentos  efetuados  pelo  contribuinte,  relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes;  III  ­  limita­se a pagamentos  especificados  e  comprovados,  com  indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro  de Pessoas Físicas ­ CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes  ­ CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação,  ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o  pagamento;  (...)    Por sua vez, o Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, Regulamento do  Imposto de Renda, RIR/1999, art. 73, dispõe:  Art.73.Todas  as  deduções  estão  sujeitas  à  comprovação  ou  justificação,  a  juízo  da  autoridade  lançadora  (Decreto­Lei  nº  5.844, de 1943, art. 11, §3º).    Verifica­se, portanto, que a dedução de despesas médicas e com instrução na  declaração  do  contribuinte  está,  sim,  condicionada  ao  preenchimento  de  alguns  requisitos  legais.  Assim,  havendo  qualquer  dúvida  em  um  desses  requisitos,  é  direito  e  dever  da  Fiscalização  exigir  provas  adicionais  da  efetividade  do  serviço,  do  beneficiário  deste  e  do  pagamento efetuado. E é dever do contribuinte apresentar comprovação ou justificação idônea,  sob pena de ter suas deduções não admitidas pela autoridade fiscal.  Desta  forma,  deve­se  manter  a  glosa  das  deduções  não  comprovadas  mediante a apresentação de documentação hábil e idônea.  Do  mesmo  modo,  não  assiste  razão  ao  recorrente  quando  defende  a  inconstitucionalidade da multa de ofício, pelo seu caráter confiscatório e por ferir os princípios  da razoabilidade e da proporcionalidade.  Essa penalidade está prevista explicitamente em lei, e não é permitido a este  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  afastar  a  aplicação  de  lei  por  sua  incompatibilidade  com  a  Constituição  Federal  (Súmula  CARF  nº  2  e  art.  62  do  Regimento  Interno do CARF).  Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.    (assinado digitalmente)  José Evande Carvalho Araujo              Fl. 94DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 10935.002935/2005­56  Acórdão n.º 2101­001.320  S2­C1T1  Fl. 94          6                   Fl. 95DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO

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4745681 #
Numero do processo: 13811.007770/2008-46
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2011
Ementa: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2009 EXCLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS. Tendo a pessoa jurídica comprovado a regularização dos débitos para com a Fazenda Pública Federal que haviam motivado a expedição do Ato Declaratório Executivo que a excluíra do regime simplificado, impõe-se cancelar os efeitos do referido Ato.
Numero da decisão: 1102-000.590
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: João Otávio Oppermann Thomé
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ARTES GRÁFICAS BANHOS E BANHOS LTDA EPP  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL  Ano­calendário: 2009  EXCLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS.  Tendo a pessoa jurídica comprovado a regularização dos débitos para com a  Fazenda  Pública  Federal  que  haviam  motivado  a  expedição  do  Ato  Declaratório  Executivo  que  a  excluíra  do  regime  simplificado,  impõe­se  cancelar os efeitos do referido Ato.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  dar  provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.  Documento assinado digitalmente.  João Otávio Oppermann Thomé – Presidente e Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  João  Otávio  Oppermann Thomé, João Carlos de Lima Júnior, Silvana Rescigno Guerra Barretto, Leonardo  de Andrade Couto, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira e Eduardo de Andrade.    Relatório  Trata o presente de recurso voluntário interposto por Artes Gráficas Banhos e  Banhos Ltda – EPP, contra o Acórdão n° 16­28.671, de 17 de dezembro de 2010, da 14ª Turma     Fl. 57DF CARF MF Emitido em 31/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/10/2011 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 28/ 10/2011 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 13811.007770/2008­46  Acórdão n.º 1102­00.590  S1­C1T2  Fl. 58          2 de  Julgamento  da  DRJ/São  Paulo  I  –  SP,  que  julgou  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade  interposta  contra  o  Ato  Declaratório  Executivo  (ADE)  DERAT/SPO  nº  401675, de 22 de agosto de 2008 (fl. 2), que impôs a exclusão do Simples Nacional a partir de  1º/01/2009,  em  virtude  da  existência  de  débitos  com  a  Fazenda  Pública  Federal,  com  exigibilidade não suspensa.  Os débitos que motivaram a exclusão referem­se à situação fiscal da empresa  nos sistema da RFB e da PGFN, em agosto de 2008, e foram sintetizados pela decisão recorrida  na seguinte tabela:  Inscrição  Processo  Valor do Saldo  00008029705961518  13808.250236/97­66  R$ 640,17  00008069712135422  13808.250237/97­29  R$ 731,67  00008069712135503  13808.250238/97­91  R$ 308,46  A interessada apresentou manifestação de inconformidade (fl. 01), alegando,  em síntese, que os débitos constantes na PGFN já estariam todos pagos, conforme Pedidos de  Revisão de Débitos Inscritos em Dívida Ativa da União e cópias de DARF anexas, relativas às  inscrições acima (fls. 9 a 19).  A  DERAT  constatou,  quanto  aos  processos  nº  13808.250236/97­66  e  13808.250237/97­29,  existir  pagamentos  com  recolhimento  em  30.10.2000,  após  a  inscrição  em Dívida Ativa ocorrida em 02/09/1997 e, que por erro contido nos DARF, tanto no código  de  receita,  como,  por  deixar  de  conter  o  número  de  inscrição  da  divida,  tais  ocorrências  impediram  a  imputação  dos  mesmos  pela  PFN,  assim,  providenciou  a  retificação  dos  pagamentos,  incluindo os códigos de receita devidos e os respectivos números de inscrição e  noticiou  à  PFN–SP,  para  que,  a  seu  critério,  efetuasse  a  imputação  dos  pagamentos  devidamente retificados.  Constatou, também, quanto ao terceiro processo, de nº 13808.250238/97­91,  que  o  recolhimento  fora  efetuado  antes  da  inscrição,  e  que,  após  a  retificação  do DARF,  o  recolhimento  liquidou  integralmente  o  débito  inscrito,  pelo  que  propôs  o  cancelamento  da  inscrição em Dívida Ativa da União.  Encaminhados  os  autos  a  julgamento,  a  DRJ  julgou  improcedente  a  manifestação de inconformidade ante o fato de que não restou comprovado, à exceção do PAF  nº 13808.250238/97­91, que a interessada regularizara a totalidade dos débitos que motivaram  a sua exclusão do Simples Nacional, sendo que, nos termos da legislação do Simples Nacional,  e do próprio ADE (artigo 3º), a exclusão tornar­se­ia sem efeito caso os débitos fossem pagos  ou parcelados no prazo de 30 (trinta dias) dias contados a partir da ciência do Ato Declaratório,  o que não restou demonstrado.  Cientificada desta decisão em 02.03.2011, conforme AR de fls. 40, e com ela  inconformada,  a  contribuinte  interpôs  recurso  voluntário  em 29.03.2011,  fls.  41­42,  no  qual,  após fazer uma breve resenha dos fatos, alega, em síntese, que nada deve, e que as inscrições  relativas  aos  processos  nº  13808.250236/97­66  e  13808.250237/97­29  encontram­se  ambas  extintas, por força do disposto no art. 18, § 1º, da MP 1863­52, de 26.08.1999, e reedições (Lei  Fl. 58DF CARF MF Emitido em 31/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/10/2011 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 28/ 10/2011 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 13811.007770/2008­46  Acórdão n.º 1102­00.590  S1­C1T2  Fl. 59          3 nº  10.522,  de  19.07.2002),  conforme  consultas  efetuadas  junto  a  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional referentes aos processos em questão, que anexa (fls. 47­48).  É o relatório.    Voto             Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé  O  recurso  é  tempestivo  e  preenche  os  requisitos  de  admissibilidade,  dele  tomo conhecimento.  A recorrente demonstrou, por meio das consultas anexas às fls. 47 e 48, que  as  duas  inscrições  em  Dívida  Ativa  da  União  que  motivaram  o  indeferimento  de  sua  manifestação de inconformidade encontram­se extintas, por força do já citado dispositivo legal,  que possui a seguinte redação (Lei nº 10.522/02):  “Art.  18.  Ficam  dispensados  a  constituição  de  créditos  da  Fazenda Nacional,  a  inscrição  como Dívida Ativa  da União,  o  ajuizamento  da  respectiva  execução  fiscal,  bem  assim  cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente:  (...)  § 1º Ficam cancelados os débitos  inscritos em Dívida Ativa da  União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem  reais).”  Conforme  os  referidos  documentos,  a Devolução  ou Arquivamento  se  deu,  para uma das inscrições, em 16/03/2009, e, para outra, em 26/08/2009.  Assim, em que pese a existência de prazo previsto na Lei Complementar nº  123/2006 para que o contribuinte comprove a  regularização do débito  (trinta dias contados a  partir  da  ciência  da  comunicação  da  exclusão,  que  se  deu  ainda  em  2008),  o  fato  é  que  os  débitos já estavam quitados muito antes mesmo da própria emissão do questionado ADE.  De fato, os DARF são do ano de 2000, e a previsão  legal de cancelamento  dos débitos de pequeno valor inscritos em dívida ativa da União existe desde a publicação da  MP 1863­52, em 27.08.1999, sendo certo que as inscrições em questão passaram a enquadrar­ se no permissivo legal justamente em razão da simples retificação de algumas informações nos  DARF, o que permitiu a alocação dos respectivos pagamentos aos débitos que se encontravam  em aberto.  Em  conclusão,  não  subsistem  os  motivos  que  levaram  à  expedição  do  contestado ADE, devendo, portanto, os seus efeitos serem cancelados.  Pelo exposto, dou provimento ao recurso voluntário.  É como voto.  Fl. 59DF CARF MF Emitido em 31/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/10/2011 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 28/ 10/2011 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 13811.007770/2008­46  Acórdão n.º 1102­00.590  S1­C1T2  Fl. 60          4 Documento assinado digitalmente.  João Otávio Oppermann Thomé ­ Relator                                  Fl. 60DF CARF MF Emitido em 31/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/10/2011 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 28/ 10/2011 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME

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4743942 #
Numero do processo: 16004.000625/2009-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 23 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Aug 23 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2004 a 28/02/2005, 01/05/2006 a 31/05/2006 Ementa: RECURSO INTEMPESTIVO Recurso voluntário não conhecido por falta de requisitos de admissibilidade, já que interposto intempestivamente.Art. 126, da Lei n°8.213/91, combinado com artigo 305, parágrafo 1° do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.°3048/99. Recurso Voluntário Não Conhecido
Numero da decisão: 2302-001.253
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário pela intempestividade.
Nome do relator: Liege Lacroix Thomasi
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ATIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AGRÍCOLAS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/07/2004 a 28/02/2005, 01/05/2006 a 31/05/2006  Ementa:  RECURSO INTEMPESTIVO  Recurso voluntário não conhecido por falta de requisitos de admissibilidade,  já que interposto intempestivamente.Art. 126, da Lei n°8.213/91, combinado  com  artigo  305,  parágrafo  1°  do  Regulamento  da  Previdência  Social,  aprovado pelo Decreto n.°3048/99.  Recurso Voluntário Não Conhecido      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer do recurso voluntário pela intempestividade.    Marco Andre Ramos Vieira ­ Presidente.     Liege Lacroix Thomasi ­ Relatora.  EDITADO EM: 15/09/2011  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:Marco Andre Ramos  Vieira  (Presidente), Manoel Coelho Arruda  Júnior, Arlindo  da Costa  e  Silva,  Liege  Lacroix  Thomasi, Adriana Sato, Vera Kempers de Moraes Abreu, Wilson Antonio de Souza Correa.     Fl. 382DF CARF MF Impresso em 23/09/2011 por PATRICIA ALMEIDA PROENCA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 15/09/201 1 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     2 Ausência Momentânea: Vera Kempers de Moraes Abreu      Fl. 383DF CARF MF Impresso em 23/09/2011 por PATRICIA ALMEIDA PROENCA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 15/09/201 1 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 16004.000625/2009­18  Acórdão n.º 2302­01.253  S2­C3T2  Fl. 2          3   Relatório  Trata  o  presente  de  auto  de  infração  de  obrigação  principal,  lavrado  em  25/09/2009,  referente  ao  lançamento  de  contribuições  incidentes  sobre  a  base  de  cálculo  de  20%,  dos  valores  pagos  aos  transportadores  autônomos  e  destinadas  ao  SEST/SENAT,  nas  competências de 07/2004 a 02/2005 e 05/2006.  Após  impugnação,  Acórdão  de  fls.  340/351,  pugnou  pela  procedência  do  lançamento.  Inconformado, o contribuinte apresentou recurso, arguindo:  a)  que não pode ser excluído do SIMPLES, porque se trata  de  direito  adquirido  e  o  ato  jurídico  perfeito  não  pode  ser afastado pelo fisco;   b)  que a exclusão não pode ter efeitos retroativos;   c)  que  os  valores  retidos  dos  pagamentos  efetuados  aos  transportadores autônomos não foram considerados;  d)  que  é  necessária  a  edição  de  lei  complementar  para  instituir novas contribuições;  e)  que o MPF é inválido;  f)  que  a  caracterização  dos  contribuintes  individuais  deve  ser demonstrada;  g)  que a prova emprestada não é segura;  h)  que a SELIC é inconstitucional.  Requer a reforma da decisão recorrida porque o auto de infração não possui  respaldo  legal  e  deve  ser  julgado  insubsistente,  sendo  que,  subsidiariamente  requer  o  afastamento da SELIC por ilegal e inconstitucional, da multa por ser confiscatória e da base de  cálculo das contribuições para o SEST/SENAT.   É o relatório.    Fl. 384DF CARF MF Impresso em 23/09/2011 por PATRICIA ALMEIDA PROENCA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 15/09/201 1 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     4   Voto             Conselheira Liege Lacroix Thomasi    Da Admissibilidade  O  recurso  é  INTEMPESTIVO,  razão  pela  qual  dele  não  se  deve  tomar  conhecimento.  Cientificado  o  sujeito  passivo  do Acórdão  de  fls.  340/351,  em  17/09/2010,  fls.353, o prazo para  interposição de  recurso,  que  é de 30  (trinta) dias,  conforme o  art.  126,  caput, da Lei n.º 8.213/91, combinado com o art. 305, § 1º, do Regulamento da Previdência  Social, aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99, iniciou em 20/09/2010, fruindo até 19/10/2010.  Entretanto,  o  recurso  foi  interposto  apenas  em  20/10/2010,  conforme  protocolo de fls. 354, configurando­se, portanto, sua intempestividade.  Lei n° 8213/91  Art.  126.  Das  decisões  do  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social­INSS  nos  processos  de  interesse  dos  beneficiários  e  dos  contribuintes  da  Seguridade  Social  caberá  recurso  para  o  Conselho  de  Recursos  da  Previdência Social, conforme dispuser o Regulamento. (Redação dada  pela Lei nº 9.528, de 1997)  Regulamento da Previdência Social/ Decreto n° 3.048/99  Art.305. Das decisões do  Instituto Nacional do Seguro Social  e  da  Secretaria  da  Receita  Previdenciária  nos  processos  de  interesse  dos  beneficiários  e  dos  contribuintes  da  seguridade  social,  respectivamente,  caberá  recurso  para  o  Conselho  de  Recursos  da  Previdência  Social  (CRPS),  conforme  o  disposto  neste  Regulamento  e  no  Regimento  do  CRPS.  (Alterado  pelo  Decreto nº 6.032 ­ de 1º/2/2007 ­ DOU DE 2/2/2007)  §  1º  É  de  trinta  dias  o  prazo  para  interposição  de  recursos  e  para  o  oferecimento  de  contra­razões,  contados  da  ciência  da  decisão e da interposição do recurso, respectivamente. (Redação  dada pelo Decreto nº 4.729, de 9/06/2003)  Pelo exposto, considerando que a  recorrente não argúi a  tempestividade, na  peça recursal e considerando o artigo 35, do Decreto n°70.235/72, que dispõe:  “Art.  35.  O  recurso  ,  mesmo  perempto,  será  encaminhado  ao  órgão  de  segunda instância, que julgará a perempção.”  Voto  por  não  conhecer  o  recurso,  por  falta  de  requisito  para  sua  admissibilidade, mantendo a decisão de primeira instância proferida.  Fl. 385DF CARF MF Impresso em 23/09/2011 por PATRICIA ALMEIDA PROENCA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 15/09/201 1 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 16004.000625/2009­18  Acórdão n.º 2302­01.253  S2­C3T2  Fl. 3          5 Liege Lacroix Thomasi ­ Relatora                               Fl. 386DF CARF MF Impresso em 23/09/2011 por PATRICIA ALMEIDA PROENCA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 15/09/201 1 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA

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Numero do processo: 13660.000163/2007-45
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 30 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2003 DESPESAS MÉDICAS. APRESENTAÇÃO DE RECIBOS. SOLICITAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA PELO FISCO. COMPROVAÇÃO COM DOCUMENTAÇÃO COMPLEMENTAR. Podem ser deduzidos da base de cálculo do imposto de renda os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, podendo a autoridade lançadora solicitar motivadamente elementos de prova da efetividade dos serviços médicos prestados e dos correspondentes pagamentos. Nesse caso, a apresentação tão somente de recibos é insuficiente para comprovar o direito à dedução pleiteada. Hipótese em que o recorrente não teve sucesso em comprovar parte das deduções pleiteadas. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2101-001.317
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Ausente justificadamente o conselheiro Gilvanci Antonio de Oliveira Sousa.
Nome do relator: Jose Evande Carvalho Araújo
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2003 DESPESAS MÉDICAS. APRESENTAÇÃO DE RECIBOS. SOLICITAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA PELO FISCO. COMPROVAÇÃO COM DOCUMENTAÇÃO COMPLEMENTAR. Podem ser deduzidos da base de cálculo do imposto de renda os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, podendo a autoridade lançadora solicitar motivadamente elementos de prova da efetividade dos serviços médicos prestados e dos correspondentes pagamentos. Nesse caso, a apresentação tão somente de recibos é insuficiente para comprovar o direito à dedução pleiteada. Hipótese em que o recorrente não teve sucesso em comprovar parte das deduções pleiteadas. Recurso Voluntário Negado.

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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2003  DESPESAS  MÉDICAS.  APRESENTAÇÃO  DE  RECIBOS.  SOLICITAÇÃO DE OUTROS  ELEMENTOS DE  PROVA  PELO  FISCO.  COMPROVAÇÃO COM DOCUMENTAÇÃO COMPLEMENTAR.  Podem ser deduzidos da base de cálculo do imposto de renda os pagamentos  efetuados,  no  ano­calendário,  a  médicos,  dentistas,  psicólogos,  fisioterapeutas,  fonoaudiólogos,  terapeutas  ocupacionais  e  hospitais,  bem  como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos  ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias.  Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou  justificação, podendo a  autoridade  lançadora  solicitar  motivadamente  elementos  de  prova  da  efetividade  dos  serviços  médicos  prestados  e  dos  correspondentes  pagamentos. Nesse caso, a apresentação tão somente de recibos é insuficiente  para comprovar o direito à dedução pleiteada.  Hipótese  em  que  o  recorrente  não  teve  sucesso  em  comprovar  parte  das  deduções pleiteadas.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  negar  provimento ao  recurso. Ausente  justificadamente o conselheiro Gilvanci Antonio de Oliveira  Sousa.  (assinado digitalmente)  _____________________________________  Luiz Eduardo de Oliveira Santos ­ Presidente.       Fl. 100DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 13660.000163/2007­45  Acórdão n.º 2101­001.317  S2­C1T1  Fl. 98          2 (assinado digitalmente)  ___________________________________  José Evande Carvalho Araujo­ Relator.     Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Luiz  Eduardo  de  Oliveira  Santos  (Presidente),  José  Evande  Carvalho Araujo,  Celia Maria  de  Souza Murphy,  Gonçalo  Bonet Allage,  Alexandre Naoki  Nishioka. Ausente,  justificadamente,  o  conselheiro  Gilvanci Antônio de Oliveira Sousa.  Relatório  AUTUAÇÃO  Contra o  contribuinte  acima  identificado  foi  lavrado  o Auto  de  Infração  de  fls.  2  a  7,  referente  a  Imposto  de Renda  Pessoa Física,  exercício  2003,  para  glosar  dedução  indevida de despesas médicas,  formalizando a exigência de imposto suplementar no valor de  R$4.950,00, acrescido de multa de ofício e juros de mora.    IMPUGNAÇÃO  Cientificado  do  lançamento,  o  contribuinte  apresentou  impugnação  (fl.  1),  acatada como tempestiva,  trazendo cópias dos recibos médicos e declaração da prestadora de  serviços atestando o beneficiário do tratamento.    ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA  A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou procedente o  lançamento, em julgamento consubstanciado na seguinte ementa (fls. 66 a 68):  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­  IRPF   Exercício: 2003   DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS.  Não  supridas  na  fase  impugnatória  as  falhas  apontadas  nos  recibos  apresentados,  é  de  se  manter  a  glosa  efetuada  pela  fiscalização.  Impugnação Improcedente   Crédito Tributário Mantido      Fl. 101DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 13660.000163/2007­45  Acórdão n.º 2101­001.317  S2­C1T1  Fl. 99          3 O julgador de 1a instância fundamentou sua decisão da seguinte maneira (fl.  68):  No  presente  caso,  a  glosa  efetuada  pelo  fiscal  autuante  foi  motivada  pela  ausência  nos  recibos  de  quem  efetuou  os  pagamentos  das  despesas  odontológicas  pleiteadas e de quem foi o beneficiário do serviços.  Os  documentos  anexados  pelo  contribuinte  na  fase  impugnatória,  com  o  objetivo  de  amparar  o  seu  pedido,  são  os mesmos  recibos  trazidos  anteriormente,  preenchidos a posteriori com o nome completo do contribuinte (fls. 08 a 18 e 43 a  47).  Nesse aspecto, é de se ressaltar que o correto seria a emissão de segunda via  dos recibos ou declaração da odontóloga  informando quem efetuou os pagamentos  referentes às despesas com tratamento dentário glosadas.  A declaração firmada por Claudia Luiza da Luz Papaleo apenas atesta que o  beneficiário  dos  serviços  de  odontologia  foi  o  ora  defendente,  sem  citar  o  ano­ calendário a que se refere. Também isso não socorre o interessado, pois se trata de  declaração incompleta da prestadora de serviços, que não supre as falhas apontadas  nos recibos pela fiscalização.     RECURSO  AO  CONSELHO  ADMINISTRATIVO  DE  RECURSOS  FISCAIS (CARF)  Cientificado  da  decisão  de  primeira  instância  em  13/10/2009  (fl.  71),  o  contribuinte apresentou, em 12/11/2009, o recurso de fls. 76 a 87, onde:  a)  afirma  que  os  documentos  já  apresentados  atendem  aos  requisitos  da  legislação;  b)  assevera que  não  possui  filhos  ou  dependentes,  não  havendo dúvidas  de  que ele foi o beneficiário do tratamento;  c) acosta aos autos nova declaração, na qual consta que a profissional Cláudia  Luiza Papaléo recebeu do contribuinte os valores apresentados e que lastrearam os descontos  devidos  por  ocasião  da  declaração  anual,  informando  valores,  data  e  a  quem  se  destinou  o  tratamento.  O  processo  foi  distribuído  a  este  Conselheiro,  numerado  até  a  fl.  95,  que  também  trata  do  envio  dos  autos  ao Conselho Administrativo  de Recursos  Fiscais  ­  CARF,  contendo ainda a fl. 96, sem numeração, referente ao Despacho de Encaminhamento dos autos  do SECOJ/SECEX/CARF para a 1a Câmara da 2a Seção.  É o relatório.        Fl. 102DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 13660.000163/2007­45  Acórdão n.º 2101­001.317  S2­C1T1  Fl. 100          4 Voto             Conselheiro José Evande Carvalho Araujo, Relator.  O  recurso  é  tempestivo  e  atende  às  demais  condições  de  admissibilidade,  portanto merece ser conhecido.  Não há arguição de qualquer preliminar.  O  contribuinte  deduziu,  em  sua  declaração  de  ajuste  do  exercício  de  2003,  despesas médicas de R$ 23.009,80, mas a autuação se deu apenas com relação ao pagamento  de R$ 18.000,00, feito à Claudia Luiza da Luz Papaleo, CPF no 920.154.097­34 (fls. 52 a 54).  Isso  porque,  após  intimado  a  comprovar  suas  despesas  médicas  (fl.  27),  o  fiscalizado apresentou os recibos de fls. 32 a 39, onde não se especificava o paciente e a data, e  muitos não indicavam o tratamento realizado. Observe­se que a fiscalização teve o cuidado de  intimar  a  profissional  por  duas  vezes  (fls.  42  a  49),  onde  solicitou  cópias  autenticadas  dos  prontuários,  relatórios,  fichas,  controles,  resultados  de  exames  e  outros,  que  discriminassem  o(s)  nome(s)  do(s)  paciente(s)  a  quem  os  serviços  profissionais  foram  prestados,  com  seus  respectivos  valores  separadamente,  quais  os  tipos  de  serviços  prestados,  quais  as  formas  de  pagamentos efetuados (cheque ou dinheiro). Entretanto, as intimações não foram respondidas.  Nesse sentido, o auto de infração fez constar que a glosa da dedução se deu  por  falta  de  identificação  nos  documentos  de  quem  teria  efetuado  os  pagamentos  e  do  beneficiários dos serviços prestados.  Na impugnação, foram apresentados os mesmos recibos, agora com o nome  do contribuinte e a data do pagamento e informando se tratar de tratamento dentário (fls. 8 a  18), bem como declaração da profissional confirmando a prestação do serviço no recorrente.  O  julgador  a  quo  não  admitiu  a  comprovação,  porque  os  documentos  anexados  eram  os  mesmos  recibos  trazidos  anteriormente,  preenchidos  a  posteriori  com  o  nome completo do contribuinte, quando o correto seria a emissão de segunda via dos recibos  ou declaração da odontóloga informando quem efetuou os pagamentos referentes às despesas  com  tratamento  dentário  glosadas,  e  porque  a  declaração  firmada  pela  odontóloga  apenas  atestava que o beneficiário dos serviços era o defendente, sem citar o ano­calendário a que se  referia, tratando­se, pois, de declaração incompleta da prestadora de serviços, que não supria as  falhas apontadas nos recibos pela fiscalização.  No voluntário, o  recorrente  traz nova declaração da profissional que afirma  que  recebeu  R$18.000,00  do  contribuinte,  referentes  a  tratamento  dentário  nele  efetuado,  especificando o valor e data de cada pagamento (fls. 81).  Para  fazer  jus  a  deduções  na  Declaração  de  Ajuste  Anual,  torna­se  indispensável que o contribuinte observe todos os requisitos legais, sob pena de ter os valores  pleiteados  glosados.  Afinal,  todas  as  deduções,  inclusive  as  despesas  médicas,  por  dizerem  respeito à base de cálculo do imposto, estão sob reserva de lei em sentido formal, por força do  disposto na Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN), art. 97,  inciso IV.  Fl. 103DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 13660.000163/2007­45  Acórdão n.º 2101­001.317  S2­C1T1  Fl. 101          5 Por oportuno, confira­se o estabelecido na Lei nº 9.250, de 26 de dezembro  de 1995, a propósito de dedução de despesas médicas:  Art. 8º A base de cálculo do  imposto devido no ano­calendário  será a diferença entre as somas:  (...).  II ­ das deduções relativas:  a)  aos  pagamentos  efetuados,  no  ano  calendário,  a  médicos,  dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas  ocupacionais  e  hospitais,  bem  como  as  despesas  com  exames  laboratoriais,  serviços  radiológicos,  aparelhos  ortopédicos  e  próteses ortopédicas e dentárias;  (...).  § 2º O disposto na alínea “a” do inciso II:  (...).  II  ­  restringe­se  aos  pagamentos  efetuados  pelo  contribuinte,  relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes;  III  ­  limita­se a pagamentos  especificados  e  comprovados,  com  indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro  de Pessoas Físicas ­ CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes  ­ CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação,  ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o  pagamento;    Por sua vez, o Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, Regulamento do  Imposto de Renda, RIR/1999, art. 73, dispõe:  Art.73.Todas  as  deduções  estão  sujeitas  à  comprovação  ou  justificação,  a  juízo  da  autoridade  lançadora  (Decreto­Lei  nº  5.844, de 1943, art. 11, §3º).    Verifica­se,  portanto,  que  a dedução  de  despesas médicas  na  declaração  do  contribuinte está, sim, condicionada ao preenchimento de alguns requisitos legais. Observe­se  que a dedução exige a efetiva prestação do serviço,  tendo como beneficiário o declarante ou  seu  dependente,  e  que  o  pagamento  tenha  se  realizado  pelo  próprio  contribuinte.  Assim,  havendo  qualquer  dúvida  em  um  desses  requisitos,  é  direito  e  dever  da  Fiscalização  exigir  provas adicionais da efetividade do serviço, do beneficiário deste e do pagamento efetuado. E é  dever  do  contribuinte  apresentar  comprovação  ou  justificação  idônea,  sob  pena  de  ter  suas  deduções não admitidas pela autoridade fiscal.  O problema consiste em saber até que ponto são razoáveis as exigências da  autoridade  fiscal  para  comprovação  das  despesas  médicas.  Em muitos  casos,  a  fiscalização  termina  por  demandar  a  apresentação  de  pagamento  diretamente  correlacionado  com  débito,  como cheque utilizado para liquidar a despesa, ou saque de valor exato na mesma data. Mas os  Fl. 104DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 13660.000163/2007­45  Acórdão n.º 2101­001.317  S2­C1T1  Fl. 102          6 contribuintes replicam que ninguém é obrigado a pagar suas despesas com cheques nem efetuar  saques individuais para cada dispêndio.  Penso  que  a  dificuldade  já  surge  quando  da  informação  das  despesas  na  declaração de ajuste. A cada ano,  as  indicações da Receita Federal  são pela possibilidade de  comprovação  das  despesas  médicas  mediante  recibos.  A  título  de  exemplo,  transcrevo  orientações contidas no Perguntas e Respostas do IRPF, exercício 2005, pergunta 337:  A  dedução  dessas  despesas  é  condicionada  a  que  os  pagamentos  sejam  especificados,  informados  na  Relação  de  Pagamentos  e  Doações  Efetuados  da  Declaração de Ajuste Anual, e comprovados, quando requisitados, com documentos  originais que indiquem o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de  quem os  recebeu. Admite­se que, na  falta de documentação, a comprovação possa  ser feita com a indicação do cheque nominativo com que foi efetuado o pagamento.    Assim, a própria Receita Federal orienta que a comprovação,  se necessária,  pode ser  feita com a apresentação de recibo ou nota  fiscal originais, podendo ser dar, caso o  contribuinte não tenha esse documento, com a apresentação de cheque nominativo. Observe­se  que  a  opção  do  cheque  nominativo  é  dada  a  favor  do  contribuinte,  nos  casos  em  que  o  profissional se recuse a dar recibo.  Verifiquei  que  essa  orientação  foi  repetida  em  todos  os  Perguntas  em  Respostas  dos  exercícios  seguintes.  Apenas  no  documento  do  exercício  de  2011  foi  acrescentada a seguinte informação:  Conforme previsto no art. 73 do RIR/1999, a juízo da autoridade fiscal, todas  as deduções estarão sujeitas a comprovação ou justificação, e, portanto, poderão ser  exigidos outros elementos necessários à comprovação da despesa médica.    Não se pode  ignorar, no entanto, que é bastante comum o expediente de se  declarar  despesas médicas  inexistentes,  ou majorar  o  valor  das  ocorridas,  com  o  objetivo  de  diminuir o  imposto devido. Contando com a  ineficiência da Administração Pública,  e com a  nefasta  idéia, corrente em nosso país, de que a sonegação é um crime aceitável devido à alta  carga  tributária,  alguns  contribuintes  declaram  deduções  expressivas,  e  buscam  justificá­las  com  recibos  que  não  refletem  o  realmente  ocorrido.  Situação  inaceitável  que  precisa  ser  coibida pela Administração Pública.  Diante  desse  quadro,  os  julgamentos  administrativos  neste  CARF  são  bastante diversos. Existem aqueles que julgam que, uma vez comprovada a despesa mediante  recibos, é dever do Fisco provar que a informação é falsa. Por outro lado, é forte a corrente que  pensa que, caso a autoridade fiscal exija comprovação adicional do contribuinte,  inverte­se o  ônus da prova, sendo função do sujeito passivo produzir a comprovação exigida.  Filio­me ao segundo grupo, tanto pelas determinações do art. 73 do RIR/99,  acima transcrito, que exige que as deduções sejam justificadas a juízo da autoridade lançadora,  quanto  pelo  disposto  no  art.  333,  inciso  I,  do Código  de Processo Civil,  que  atribui  a  quem  declara o ônus de demonstrar fato constitutivo do seu direito.  Fl. 105DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 13660.000163/2007­45  Acórdão n.º 2101­001.317  S2­C1T1  Fl. 103          7 Mas  penso  que  a  fiscalização  deve  demonstrar  criteriosamente  porque  não  aceitou  a  comprovação mediante  recibo  que  atenda  às  características  da  legislação.  Somente  com a análise das exigências fiscais, bem como das respostas do contribuinte, será possível se  concluir pela procedência, ou não, das glosas efetuadas.  No  caso  em  tela,  verifico  que  a  autoridade  fiscal  glosou  corretamente  as  despesas  odontológicas,  porque,  além  de  serem  de  valor  elevado,  foram  comprovadas  com  recibos que não atendiam aos requisitos da legislação, além da profissional não ter atendido às  intimações para prestar esclarecimentos.  No estado do processo, apesar dos documentos trazidos aos autos superarem  formalmente  os  óbices  levantados  na  autuação,  pois  agora  especificam  o  pagador  e  beneficiário, penso que ainda remanescem dúvidas sobre a efetividade do serviço.  Isso porque,  apesar das  intimações  específicas,  não  foram  sido  trazidos  aos  autos comprovantes da efetiva realização do serviço odontológicos, como prontuários, exames,  orçamentos, ou qualquer outro meio de prova que descrevessem melhor tratamento dentário de  valor expressivo. Acrescente­se que o valor glosado de R$18.000,00 é significativo em relação  aos rendimentos tributáveis declarados de R$ 85.417,13 (fl. 52).  Diante  do  exposto,  considero  que  o  recorrente  não  teve  sucesso  em  comprovar seu direito à dedução, pelo que voto por negar provimento ao recurso voluntário.    (assinado digitalmente)  José Evande Carvalho Araujo                                Fl. 106DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO

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Numero do processo: 11080.922714/2009-91
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 01 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Sep 01 00:00:00 UTC 2011
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2003 a 31/01/2003 RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO FALTA DE LIQUIDEZ E CERTEZA INDEFERIMENTO. Nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, essencial à comprovação da liquidez e certeza dos créditos para a efetivação do encontro de contas, sendo obrigação do contribuinte comprovar suas alegações, nos termos do art.333, inciso II do Código de Processo Civil.
Numero da decisão: 3403-001.181
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA
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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/01/2003 a 31/01/2003  RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO ­ FALTA DE LIQUIDEZ E CERTEZA ­  INDEFERIMENTO.  Nos  termos  do  artigo  170  do  Código  Tributário  Nacional,  essencial  à  comprovação da liquidez e certeza dos créditos para a efetivação do encontro  de  contas,  sendo  obrigação  do  contribuinte  comprovar  suas  alegações,  nos  termos do art.333, inciso II do Código de Processo Civil.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso.    Antonio Carlos Atulim – Presidente     Liduína Maria Alves Macambira ­ Relatora.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Antonio  Carlos  Atulim, Winderley Morais Pereira, Domingos de Sá Filho, Liduína Maria Alves Macambira,  Ivan Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz.       Fl. 72DF CARF MF Emitido em 15/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/09/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA, Assinado digitalmente em 1 3/09/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MAC AMBIRA     2 Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  contra  Decisão  da  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento  em  Porto  Alegre  –  DRJ/POA,  que  manteve  o  despacho  decisório  da  DRF  de  origem  o  qual  não  reconheceu  o  direito  de  crédito  pleiteado,  e,  por  conseguinte, não homologou a compensação declarada   O Despacho Decisório nº. 842610251, fls. 5, indeferiu o pedido formulado no  PER/DCOMP nº 06324.16599.260506.1.3.04­7535, em razão dos créditos informados estarem  integralmente  utilizados  para  quitação  de  débitos  da  Recorrente,  não  restando  crédito  disponível para compensação dos débitos informados no PER/COMP.  Inconformada, a Recorrente apresentou Manifestação de  Inconformidade ao  despacho decisório. Transcrevo a seguir trechos do relatório da decisão recorrida, fls. 38:  (...)  A  interessada  defende  a  existência  do  indébito  afirmando  que  estaria  errado  o  valor  inicialmente  informado  em  DCTF,  causando  o  indeferimento  da  compensação  e  o  lançamento  de  ofício.  Anexa  DCTF  retificadora  entregue  em  data  posterior  à  ciência do Despacho Decisório, a qual corrigiria o equívoco.  Então,  após  solicitar  a  suspensão  da  exigibilidade  tributária,  requer  o  cancelamento  do  Despacho  Decisório  emitido  eletronicamente pela DRF de origem em exame de Declaração de  Compensação e a validade da  compensação,  com a  extinção da  exigência de ofício.  A  2ª  Turma  da DRJ/POA,  no  Acórdão  nº  10­27.233  de  2  de  setembro  de  2010,  fls.38/39,  julgou  improcedente a manifestação de  inconformidade. A decisão foi assim  ementada:  Assunto:  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social ­ Cofins  Período de apuração: 01/01/2003 a 31/01/2003  RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO ­ FALTA DE LIQUIDEZ E  CERTEZA ­ INDEFERIMENTO.  Nos  termos  do  artigo  170  do  Código  Tributário  Nacional,  essencial à comprovação da liquidez e certeza dos créditos para a  efetivação  do  encontro  de  contas,  sendo  obrigação  do  contribuinte  comprovar  suas  alegações,  nos  termos  do  art.333,  inciso II do Código de Processo Civil.  Cientificada  da  decisão  em  01/03/2011,  recorrente  interpôs  Recurso  Voluntário em 29/03/2011, requerendo o reconhecimento do crédito pleiteado e as respectivas  compensações alegando que sendo pessoa jurídica de direito privado cujo objeto social consiste  no comércio, por atacado e varejo, de peças e acessórios para veículos em geral, suas receitas  restaram tributadas pela COFINS até a entrada em vigor da Lei Federal n.° 10.485/2002. Com  o advento da entrada em vigor da Lei Federal n.° 10.485/2002, mais precisamente dos efeitos  normativos contidos no artigo 3 o e seu §2°, as receitas auferidas pela Recorrente, decorrentes  da venda no  atacado  e no varejo de peças  e  acessórios de veículos,  restou  sujeita  à  alíquota  Fl. 73DF CARF MF Emitido em 15/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/09/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA, Assinado digitalmente em 1 3/09/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MAC AMBIRA Processo nº 11080.922714/2009­91  Acórdão n.º 3403­001.181  S3­C4T3  Fl. 73          3 zero. Referida redução passou a ocorrer da partir do mês de novembro de 2002. Contudo, por  lapso deixou de excluir do cálculo dessa exação as  receitas da vendas dessa atividade, o que  resultou  em  pagamento  a  maior  do  PIS  e  de  Cofins.  Aduz  que  carecem  de  juridicidade  a  decisão  recorrida.  Assim,  impera  a  reforma  julgado  de  primeira  instância  posto  que  desconsiderou a prova através do único documento válido a ser anexado pela  recorrente, por  ocasião da manifestação de inconformidade,o qual consiste justamente na DCTF retificadora.  Ao final pede que: seja recebido esse recurso voluntário; reforma da decisão  recorrida, reconhecendo ao fim a compensação procedida; caso entenda essa Colenda Câmara  Recursal necessária maior dilação probatória além das DCTF retificadoras,  e a considerar os  documentos que a Recorrente protesta pela juntada em trinta dias, que se determine a baixa dos  autos à instância originária para fins de diligências, nos termos do art. 18 do Decreto nº 70.235,  de 1972, para aferição dos créditos declarados/compensados nas PER/DCOMP; seja realizados  o  julgamento  do  presente  recursos  voluntário  em  conjunto  outros  processos,  conforme  especificados na peça recursal.  Para fortalecer seus argumentos traz decisões do STJ e do Primeiro Conselho  de Contribuintes.  É o relatório.    Voto             Conselheira Liduína Maria Alves Macambira ­ relatora  O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele  tomo conhecimento.  Preliminarmente,  cumpre  esclarecer  que  apesar  de  ser  facultado  ao  sujeito  passivo o direito de pleitear a realização de diligências, compete à autoridade julgadora decidir  sobre sua efetivação, podendo indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis  (art. 18, caput, do Decreto nº 70.235, de 1972, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 8.748,  de 9 de dezembro de 1993).  Ademais, a realização de diligência, conforme prevista no Decreto nº 70.235,  de 1972, não tem por objetivo suprir procedimento que é encargo das partes. No presente caso,  o  ônus  de  provar  o  fato  constitutivo  do  direito  creditório  que  alega  ter  é  da  recorrente.  A  realização  de  diligências  tem  por  finalidade  a  elucidação  de  questões  que  suscitem  dúvidas  para  o  julgamento  da  lide.  Não  cabe  ao  julgador  substituir  os  interessados  na  produção  de  provas. A inércia da recorrente não pode ser suprida por diligência.   Como  em  qualquer  relação  jurídica  e  na  relação  jurídica  tributária  não  poderia ser diferente, quem alega um fato deve prová­lo. A Recorrente deveria  ter  trazido as  provas junto com a manifestação de inconformidade.  Por essas razões, não acolho o pedido de diligência.  Fl. 74DF CARF MF Emitido em 15/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/09/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA, Assinado digitalmente em 1 3/09/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MAC AMBIRA     4 Quanto  às  decisões  administrativas  e  judiciais  trazidas  aos  autos  não  podemos negar que os precedentes tem força persuasiva, contudo não tem força vinculantes.  No tocante às decisões administrativas, mesmo que o Primeiro Conselho de  Contribuintes (atual 1ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais)  tenha decidido reiteradas vezes sobre determinada questão, não vinculam os demais julgadores  desse Colegiado, estes podem ter entendimento diferente.  Nesse sentido, o  inciso  II do artigo 100 do CTN determina que são normas  complementares  (das  leis,  dos  tratados  e  das  convenções  internacionais  e  dos  decretos)  as  decisões  dos  órgãos  singulares  ou  coletivos  de  jurisdição  administrativa,  a que  a  lei  atribua  eficácia normativa.  No tocante às decisões judiciais, observe­se o disposto nos artigos 102, § 2°,  e  103­A  da  Constituição  da  República  (CR/1988),  com  redação  dada  pela  Emenda  Constitucional n° 45, de 08/12/2004, além do artigo 8° desta Emenda.  O  artigo  102,  §  2°,  da  CR/1988  determina  que  as  decisões  definitivas  de  mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade  (ADI) e nas ações declaratórias de constitucionalidade (ADC) produzirão eficácia contra todos  e  efeito  vinculante,  relativamente  aos  demais  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.  Já o artigo 103­A estipula que o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros,  após  reiteradas  decisões  sobre  matéria  constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa oficial,  terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à  administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.   Por fim, o artigo 8º da Emenda Constitucional n.° 45/2004 preconiza que as  atuais  súmulas  do  Supremo Tribunal  Federal  somente  produzirão  efeito  vinculante  após  sua  confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial.  Por  essas  normas  constitucionais,  apenas  as  súmulas  vinculantes  e  os  julgados em sede de ADI e ADC deverão ser observadas pela Administração Pública e aquelas  decisões  judiciais  em  que  o  contribuinte  se  configure  como  parte.  Na  espécie,  também  não  serão conhecidas as decisões judiciais suscitadas pelo litigante, posto que vinculam somente às  partes envolvidas naqueles litígios específicos, não abrangendo terceiros.   Data  vênia  ao  entendimento  dos  Tribunais  Superiores,  este  não  vincula  o  administrador em seus julgados, já que não faz parte da legislação tributária de que tratam os  artigos 96 e 100 do CTN, salvo na hipótese dos artigos 102 (§2º) e 103­A da CR/1988, o que  não ocorreu na espécie.  Conforme  relatado,  o  litígio  do  presente  processo  envolve  a  análise  da  liquidez e certeza do crédito objeto do pedido de compensação, referente a suposto pagamento  a maior  de Cofins. O  pedido  foi  indeferido  sob  a  justificativa  de  que  o  referido  pagamento  encontra­se  “integralmente  utilizado  para  quitação  de  débitos  do  contribuinte,  não  restando  crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP”.  Como se vê dos autos, às fls. 44/45, a Recorrente, após ciência do decisório  do despacho que não homologou a compensação pretendida, alegando erro no valor declarado  na DCTF de pronto providencia a sua retificação, entendendo que essa retificação corrigiria o  Fl. 75DF CARF MF Emitido em 15/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/09/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA, Assinado digitalmente em 1 3/09/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MAC AMBIRA Processo nº 11080.922714/2009­91  Acórdão n.º 3403­001.181  S3­C4T3  Fl. 74          5 equívoco e exsurgiria o direito creditório alegado. Entretanto, não instrui sua manifestação de  inconformidade com documentos que contábil e/ou fiscal que respaldasse sua alegação.  A  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  em  seu  voto  condutor  assim  fundamentou  as  razões  que  julgou  improcedente  a  Manifestação  de  Inconformidade,  não  merecendo retoque:  Por  sua  vez,  o  art.  170  do  CTN  fixa  pressuposto  nuclear  a  ser  atendido pelo contribuinte a fim de que possa ser corroborada a  compensação pela Fazenda Nacional: que seus créditos estejam  revestidos  de  liquidez  e  certeza.  As  alegações  constantes  da  manifestação  de  inconformidade  devem  ser  comprovadas  documentalmente, nos termos dos artigos 15 e 16 do Decreto n°  70.235,  de  1972,  cabendo  à  interessada  apresentar  as  provas  necessárias para confirmar sua defesa:  "Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com  os  documentos  em  que  se  fundamentar,  será  apresentada  ao  órgão preparador no prazo de 30  (trinta) dias,  contados da data  em que for feita a intimação da exigência.  Art. 16. A impugnação mencionará:  I ­ a autoridade julgadora a quem é dirigida;  II ­ a qualificação do impugnante:  III  ­  os motivos  de  fato  e de  direito  em que  se  fundamenta,  os  pontos  de  discordância  e  as  razões  e  provas  que  possuir;  (Redação dada pelo art. 1.° da Lei n.° 8.748/93)  Na manifestação de inconformidade entregue, a empresa apenas  menciona  a  existência  de  erro  em  sua  DCTF  sem  indicar  sua  origem  ou  mesmo  juntar  qualquer  prova  que  confirme  o  novo  valor indicado. Não é possível reconhecer o direito creditório se  o  contribuinte não  traz nenhum dado  fidedigno apto  a provar o  direito alegado, pois é ônus exclusivo deste, provar o que alega,  nos  termos  do  art.  333,  do  Código  de  Processo  Civil,  abaixo  transcrito:  " Art. 333 — O ônus da prova incumbe:  I—ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;  II  ­ ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo  ou extintivo do direito do autor. (...)  Assim,  a  liquidez  do  direito  há  de  ser  comprovada  pela  demonstração  do  quantum  recolhido  indevidamente,  através  da  comprovação  das  bases  de  cálculo  sobre  as  quais  ocorreram os  fatos  geradores  e  o  efetivo  valor  devido. Também  é  assente  na  doutrina  que  direito  líquido  e  certo  é  aquele  cujos  aspectos  de  fato  possam  comprovar­se  documentalmente.  No  presente,  no  entanto, a interessada não trouxe qualquer elemento contábil para  comprovar o indébito alegado.  Fl. 76DF CARF MF Emitido em 15/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/09/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA, Assinado digitalmente em 1 3/09/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MAC AMBIRA     6 Como se vê do voto  condutor,  a autoridade  julgadora de primeira  instância  deixou claro o que deveria comprovar o indébito alegado.  Entretanto,  aqui  também,  quanto  na  Manifestação  de  Inconformidade,  a  Recorrente não traz aos autos nenhum documento contábil e/ou fiscal para comprovar o valor  do pagamento a maior. Solicita, caso essa Colenda Câmara Recursal entenda necessária maior  dilação probatória além das DCTF retificadora, pela juntada de prova no prazo de 30 (trinta)  dias. De  acordo  com  os  autos,  a  recorrente  apresentou  o  recurso  voluntário  em  29/03/2011,  passado  esse  período,  não  consta  nos  autos,  ora  examinado,  tenha  a Recorrente  apresentado  provas para comprovar o direito alegado, até o presente momento.   Contrário  ao  entendimento  da  recorrente,  a  declaração  retificadora  não  era  um  único  documento  válido  a  ser  anexado  a  Manifestação  de  Inconformidade.  Impende  esclarecer que  a DCTF  retificadora  não  tem  força probatória  para  alterar  a  representação  do  fato  (pagamento  a  maior  ou  indevido)  apurado  com  base  em  declarações  prestadas  pela  contribuinte  existentes  à  época  do  despacho  decisório.  Assim,  para  comprovar  a  certeza  e  liquidez,  deveria  a  Recorrente  além  de  ter  retificado  a  DCTF,  ter  instruído  também  a  Manifestação de Inconformidade com documentos contábeis e /ou fiscais que comprovassem o  quantum recolhido indevidamente   É  assim  porque,  em  primeiro  lugar,  o  ônus  de  provar  fato  constitutivo  do  direito  creditório  incumbe  ao  contribuinte  que  alega  ter.  O  ônus  da  prova  em  nosso  ordenamento  jurídico  é  regulado pelo  art.  333,  I,  do Código de Processo Civil. Em segundo  lugar,  o  momento  apropriado  para  se  desincumbir  de  tal  ônus  é  quando  da  interposição  da  manifestação de inconformidade, arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235, de 1972. Ou ainda, junto  com o recurso voluntário com base na flexibilidade que o art. 38 da Lei nº 9.784, de 1999 deu  as regras da preclusão administrativa estabelecidas no art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972.  Trago  à  colação  ensinamento  do  doutrinador  Humberto  Teodoro  Júnior,  apresentado em julgado anterior sobre a comprovação dos fatos alegados como condicionante  de sua existência:  Analisando a situação da necessidade da prova, lembro a lição de  Humberto Teodoro Júnior. “Não há um dever de provar, nem à  parte contraria assiste o direito de exigir a prova do adversário.  Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de  perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende  a  existência  de  um  direito  subjetivo  que  pretende  resguardar  através  da  tutela  jurisdicional.  Isto  porque,  segundo  máxima  antiga,  fato  alegado  e  não  provado  é  o  mesmo  que  fato  inexistente.” 1  Vejo que a compensação tributária na forma pretendida pela recorrente, não  pode ser implementada porque continua faltando a liquidez e a certeza dos créditos apontados  como pagamento indevido.  Com  essa  considerações,  não  tendo  a  recorrente,  tanto  na manifestação  de  inconformidade,  quanto  no  recurso  voluntário,  apresentado  os  documentos  hábeis  à  comprovação do valor recolhido indevidamente, não é possível aferir a certeza e da liquidez do  indébito, que são  requisitos  legais  indispensáveis à  compensação  tributária exigidos pelo art.  170 do CTN.                                                              1 Huberto Teodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 41ª ed., v. I, p. 387.  Fl. 77DF CARF MF Emitido em 15/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/09/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA, Assinado digitalmente em 1 3/09/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MAC AMBIRA Processo nº 11080.922714/2009­91  Acórdão n.º 3403­001.181  S3­C4T3  Fl. 75          7 Ante o exposto, voto no sentido de não acolher o pedido de diligência e, no  mérito, negar provimento ao recurso voluntário.    Liduína Maria Alves Macambira   ­                             Fl. 78DF CARF MF Emitido em 15/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/09/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA, Assinado digitalmente em 1 3/09/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MAC AMBIRA

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4746328 #
Numero do processo: 10950.002305/2005-93
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Mar 29 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Mar 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Obrigações Acessórias Exercício: 2005 Ementa: A multa por atraso na entrega de DCTF é devida quando a data da entrega ultrapassa o prazo prorrogado pela Receita Federal em razão de problemas técnicos no sistema de transmissão pela internet.
Numero da decisão: 9101-000.925
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. Vencido o conselheiro Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz que negava provimento ao recurso.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: VIVIANE VIDAL WAGNER
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10950.002305/2005-93 Recurso n° Especial do Procurador Acórdão n° 9101-00925 — ia Turma Sessão de 29 de março de 2011 Matéria DCTF. Multa por atraso. Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado LBC EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 2005 Ementa: A multa por atraso na entrega de DCTF é devida quando a data da entrega ultrapassa o prazo prorrogado pela Receita Federal em razão de problemas técnicos no sistema de transmissão pela internet. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. Vencido o conselheiro Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz que negava provimento ao recurso. aio Marcos Cândido Presidente Viviane Vidal Wagner - Relatora 1 0 M At 2011 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Caio Marcos Cândido, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho, Alberto Pinto Souza Junior, Alexandre Antônio Alkmim Teixeira, Claudemir Rodrigues Malaquias, Antônio Carlos Guidoni Filho, Viviane Vidal Wagner, Valmir Sandri e Susy Gomes Hoffmann. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão que deu provimento ao recurso voluntário, nos seguintes termos: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 18/05/2005 DCTF. DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS FEDERAIS. ATRASO NA ENTREGA. PROBLEMAS TÉCNICOS NOS SISTEMAS ELETRÔNICOS DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. Tendo em vista o Ato Declaratório SRF n° 24, de 08 de abril de 2005, que prorrogou o prazo estabelecido para a entrega da DCTF relativa ao 4°. Trimestre de 2004, declarando válidas as declarações entregues até 18/02/2005, e, considerando que a publicidade do ato somente ocorreu no dia 12/04/2005, deve ser considerada tempestiva a entrega da DCTF no dia 24/02/2005. 0 Auto de Infração eletrônico foi lavrado para a cobrança de multa referente ao atraso na entrega de DCTF do quarto trimestre de 2004, lançada pelo seu valor minim. A câmara a quo deu provimento ao recurso voluntário por entender que a eficácia do ato do Poder Público depende de sua publicidade, reconhecendo a entrega tempestiva da mesma. Inconformada, a Fazenda Nacional, interpôs o presente recurso especial de divergência, apresentando paradigma que decidiu em sentido contrário, in verbis: Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/09/2004 a 31/12/2004 Ementa: DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS TRIBUTA RIOS FEDERAIS — DCTF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA.POSSIBILIDADE. 0 atraso pelo contribuinte na entrega da declaração além do prazo estipulado pela Receita Federal, em razão do congestionamento de dados em seu site, acarreta a aplicação da multa prevista na legislação de regência. Em contrarrazões, o contribuinte defende o não conhecimento do recurso por falta de identidade fática com o paradigma apresentado e, no mérito, sustenta a manutenção do acórdão recorrido. E o relatório. Processo n° 10950.002305/2005-93 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00925 Fl. 2 Voto Conselheira Viviane Vidal Wagner, relatora Conheço do recurso por verificar a identidade atica entre o acórdão recorrido e o paradigma, visto que ambos referem-se h. entrega de DCTF algum tempo após o prazo prorrogado, sem demonstrar nos autos que tivesse havido obstrução à entrega. A discussão cinge-se à validade ou não do auto de infração de imposição de multa por atraso na entrega de DCTF entregue após a data da prorrogação definida no Ato Declaratório Executivo SRF n° 24, de 8 de abril de 2005, que estabeleceu, ipsis litteris: Artigo único. As Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) relativas ao 40 trimestre de 2004, que tenham sido transmitidas nos dias 16, 17 e 18 de fevereiro de 2005, serão consideradas entregues no dia 15 de fevereiro de 2005. 0 voto condutor do acórdão recorrido sustenta que, em razão da publicidade do ato ter se dado apenas com a publicação no Diário Oficial da Unido em 12.04.2005, devem ser consideradas tempestivas as entregas de DCTF, relativas ao 4° trimestre de 2004, efetuadas até essa data. Esse argumento, no meu entender, não merece prosperar. Como já decidiu esta colenda Primeira Turma da CSRF na sessão de fevereiro de 2011, a prorrogação do prazo da entrega da DCTF do 4° trimestre de 2004 não teve força de torná-lo indefinido. Posso acrescentar: ainda que a publicação do ato tenha se dado quase dois meses após o ocorrido, não se subsume do ato o alargamento do prazo até a data da sua publicação. A Secretaria da Receita Federal é o órgão competente para estabelecer o prazo de entrega da DCTF, conforme dispõe a Lei n° 10.426, de 2002, que alterou a sistemática de apuração da multa devida pelo atraso na entrega de declarações, in verbis: Art. 7°O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica e Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirfi, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal, e sujeitar-se-á ás seguintes multas: [...] (destaquei) 3 De acordo com o disposto no art. 3 0 da IN SRF no 395, de 5 de fevereiro de 2004, o Ultimo dia para entrega (tempestiva) da DCTF relativa ao 4° trimestre de 2004 seria 15.02.2005, verbis: "Art. 32 A DCTF deve ser apresentada, trimestralmente, de forma centralizada, pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica, até o último dia útil da primeira quinzena do segundo mês subseqüente ao trimestre-calendário de ocorrência dos fatos geradores." A regra geral no ordenamento jurídico brasileiro é que, na impossibilidade material de cumprimento do prazo na data fatal, prorroga-se o mesmo para o primeiro dia útil seguinte. No caso sob análise, o contribuinte ficou impossibilitado de entregar a DCTF do 40 trimestre de 2004 dentro do prazo previsto na legislação, assim como os demais que deixaram para cumprir a obrigação acessória no último dia do prazo, em razão de problemas técnicos no sistema eletrônico disponível para a transmissão de declarações. O próprio órgão competente reconheceu o problema e considerou entregues no prazo as declarações enviadas pela interne não apenas no dia seguinte h. data fatal, mas até o dia 18 de fevereiro de 2005, resguardando o direito daqueles contribuintes que insistiram na entrega logo após a pane. Sendo ônus do contribuinte, não restou demonstrado nos autos a impossibilidade de entrega nos dias subsequentes. Por dedução lógica, tal prova nem seria possível, visto que a maioria dos contribuintes em idêntica situação conseguiu apresentar a declaração naquele período e ficou exonerada da multa. No caso dos autos, apenas vários dias após o fim do prazo original, o contribuinte enviou sua declaração pela internet, extrapolando o prazo prorrogado pelo ADE SRF no 2412005. Isto posto, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Viviane Vidal Wagner 4

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4744031 #
Numero do processo: 36624.009125/2006-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 23 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Aug 24 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 31/07/2005 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NO ACÓRDÃO. COMPROVAÇÃO. ACOLHIMENTO. Restando comprovada a omissão no Acórdão guerreado, na forma suscitada pela Embargante, impõe-se o acolhimento dos Embargos de Declaração para suprir a omissão apontada, rerratificando-se o resultado levado a efeito por ocasião do julgamento.
Numero da decisão: 2401-001.995
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração para reratificar o Acórdão nº 240101.441, passando a: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para que se calcule a multa mais benéfica pela comparação do valor fixado no AI, com a aplicação conjunta dos artigos 32A (omissão sem lançamento da obrigação principal) e 35A (omissão com lançamento da obrigação principal), ambos da Lei n.º 8.212/1991.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1647; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T1  Fl. 719          1 718  S2­C4T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  36624.009125/2006­17  Recurso nº  000.000   Embargos  Acórdão nº  2401­01.995  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  23 de agosto de 2011  Matéria  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS  Embargante  FAZENDA NACIONAL  Interessado  SÃO PAULO FUTEBOL CLUBE    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2002 a 31/07/2005  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  OMISSÃO  NO  ACÓRDÃO.  COMPROVAÇÃO. ACOLHIMENTO.  Restando comprovada a omissão no Acórdão guerreado, na forma suscitada  pela Embargante, impõe­se o acolhimento dos Embargos de Declaração para  suprir  a omissão  apontada,  rerratificando­se  o  resultado  levado  a  efeito  por  ocasião do julgamento.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os  embargos  de  declaração  para  re­ratificar  o  Acórdão  n..º  2401­01.441,  passando  a:  por  unanimidade  de  votos,  dar  provimento  parcial  ao  recurso  para  que  se  calcule  a  multa  mais  benéfica pela comparação do valor  fixado no AI, com a aplicação conjunta dos artigos 32­A  (omissão  sem  lançamento  da  obrigação  principal)  e  35­A  (omissão  com  lançamento  da  obrigação principal), ambos da Lei n.º 8.212/1991.    Elias Sampaio Freire ­ Presidente    Kleber Ferreira de Araújo ­ Relator       Fl. 719DF CARF MF Emitido em 20/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/09 /2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     2 Participaram  do  presente  julgamento  o(a)s  Conselheiro(a)s  Elias  Sampaio  Freire, Kleber Ferreira  de Araújo, Cleusa Vieira  de Souza, Elaine Cristina Monteiro  e Silva  Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.  Fl. 720DF CARF MF Emitido em 20/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/09 /2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 36624.009125/2006­17  Acórdão n.º 2401­01.995  S2­C4T1  Fl. 720          3   Relatório  Cuida­se de Embargos de Declaração,  fls. 712, apresentados pela Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Administração  Tributária,  desafiando  o  Acórdão  n.º  2401­ 01.441 de Lavra da Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção do CARF.  No decisum embargado, decidiu­se:  ACORDAM  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em dar provimento parcial ao  recurso para  recalcular o  valor da multa, se mais benéfico ao contribuinte, de acordo com  o disciplinado no art. 44, I da Lei no 9.430, de 1996, deduzidos  os valores levantados a título de multa na NFLD correlata.  Como  se  vê,  trata­se  de  Auto  de  Infração  –  AI  decorrente  de  falta  de  declaração de fatos geradores na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência  Social –GFIP.   Aponta  o  órgão  responsável  pelo  cumprimento  do  acórdão  que  haveria  omissão no mesmo em razão de ter sido citada como norma para cálculo da penalidade mais  benéfica apenas o inciso I do art. 44 da Lei n.º 9.430/1996, deixando­se de mencionar o art. 32­ A da Lei n.º 8.212/1991. Entendeu aquela Delegacia da RFB que na espécie, por haver NFLD  conexa,  dever­se­ia  aplicar  conjuntamente  os  dois  dispositivos  citados.  Apresenta  planilha  contendo os cálculos da penalidade mais benéfica.  É o relatório.  Fl. 721DF CARF MF Emitido em 20/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/09 /2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     4   Voto             Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator  Admissibilidade  Verifico que merece análise a questão da possível omissão do voto condutor  do acórdão embargado em  tratar com  inteireza das normas aplicáveis na  fixação do valor da  penalidade mais benéfica.  Esse fato leva­me a reconhecer que os embargos são cabíveis, nos termos do  art. 65:  Art.  65.  Cabem  embargos  de  declaração  quando  o  acórdão  contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e  os  seus  fundamentos,  ou  for  omitido  ponto  sobre  o  qual  devia  pronunciar­se a turma.  É  cediço  que  a  autorização  para  que  os  Delegados  da  Receita  Federal  interponham embargos de declaração dos acórdãos do CARF é dado pelo art. 65, § 1.º, inciso  V, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n.º 256/2009.  Merecem,  portanto,  conhecimento  os  embargos,  por  estarem  presentes  os  requisitos regimentais de admissibilidade.  Mérito  Para análise dos  embargos  é de  se  fazer uma  retrospectiva dos dispositivos  legais  que  tratam  da  questão.  Observa­se  que  com  o  advento  da Medida  Provisória MP  n.º  449/2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, houve profunda alteração no cálculo das multas  decorrentes  de  descumprimento  das  obrigações  principais  e  acessórias  relacionadas  às  contribuições previdenciárias.  Na  sistemática  anterior,  a  infração  de  omitir  fatos  geradores  em GFIP  era  punida com a multa correspondente a cem por cento da contribuição não declarada, ficando a  penalidade limita a um teto calculado em função do número de segurados da empresa.   Quanto havia lançamento da obrigação principal relativo aos fatos geradores  não  declarados,  o  sujeito  passivo  ficava  também  sujeito  à  aplicação  da  multa  de  mora  nos  créditos  lançados,  num  percentual  do  valor  principal  que  variava  de  acordo  com  a  fase  processual do lançamento, ou seja, quanto mais cedo o contribuinte quitava o débito, menor era  a multa imposta.  Com  a  nova  legislação,  há  duas  sistemáticas  de  aplicação  da  multa.  Inexistindo o lançamento das contribuições, aplica­se apenas a multa de ofício prevista no art.  32­A da Lei n.º 8.212/1991, que é calculada a partir de um valor fixo para cada grupo de 10  informações incorretas ou omitidas, nos seguintes termos:  Art. 32­A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração  de que trata o  inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo  fixado  ou  que  a  apresentar  com  incorreções  ou  omissões  será  Fl. 722DF CARF MF Emitido em 20/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/09 /2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 36624.009125/2006­17  Acórdão n.º 2401­01.995  S2­C4T1  Fl. 721          5 intimado a apresentá­la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar­ se­á às seguintes multas:(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).   I  –  de  R$  20,00  (vinte  reais)  para  cada  grupo  de  10  (dez)  informações incorretas ou omitidas; e  (...)  Todavia  pelo  art.  35­A  da  mesma  Lei,  também  introduzido  pela  Lei  n.º  11.941/2009, ocorrendo o lançamento da obrigação principal, a penalidade decorrente do erro  ou  omissão  na  GFIP  fica  incluída  na  multa  de  mora  constante  no  crédito  constituído  para  exigência da obrigação principal. Deixa, assim, de haver cumulação de multa punitiva e multa  moratória, condensando­se ambas em valor único. Vejam o diz o dispositivo:  Art.  35­A.  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício  relativos  às  contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica­se o disposto  no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.   É  que  o  art.  44,  I,  da  Lei  n.  9.430/19961  prevê  que,  havendo  declaração  inexata ou omissa do tributo, acompanhado da falta de recolhimento do mesmo, deve­se aplicar  a multa ali especificada. Como já exposto, nessas situações, a multa agora é una para ambas as  infrações, descumprimento das obrigações principal e acessória.  No  caso  sob  análise,  verifico  que  a  NFLD  n.º  35.842.858­0  foi  declarada  procedente, em sessão realizada nessa Turma de Julgamento no dia 20/10/2010. Por outro lado,  é de se ressaltar que, de acordo com a PLANILHA CONTENDO OS FATOS GERADORES  NÃO  DECLARADOS  EM  GFIP,  fls.  08/35,  há  contribuições  não  declaradas  em  GFIP  incluídas em NFLD e outras que não o foram.  Foram objeto do AI os seguintes fatos geradores omitidos na GFIP:  a)  remunerações  auferidas  pelos  empregados  a  título  de  direito  de  imagem  (identificadas na planilha I como ­ DI) – contribuições correspondentes não recolhidas;  b) remunerações auferidas pelos empregados a  título de previdência privada  (identificadas na planilha I como ­ PP) ­ contribuições correspondentes não recolhidas;  c)  remunerações  auferidas  pelos  empregados,  constantes  em  folha  de  pagamento, mas  ausentes  na GFIP  (identificadas  na planilha  I  como  ­ EMP)  ­  contribuições  correspondentes recolhidas;  d) remunerações auferidas por contribuintes individuais ausentes na folha de  pagamento e na GFIP (identificadas na planilha I como ­ CI) ­ contribuições correspondentes  recolhidas.  Isso  leva­me  a  conclusão  que,  de  fato,  é  necessário  aplicação  conjunta  das  duas normas para  cálculo da multa mais benéfica. Lançando­se mão do  art.  32­A da Lei n.º  8.212/1991 para as contribuições não declaradas que não foram objeto de lançamento de ofício                                                              1 Art. 44.  Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:             I ­ de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de  falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;   (...)  Fl. 723DF CARF MF Emitido em 20/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/09 /2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     6 e  do  art.  35­A  da  mesma  Lei  para  as  contribuições  não  declaradas  que  foram  lançadas  na  NFLD n.º 35.842.858­0.  Assim,  a  comparação  da  multa,  competência  a  competência,  deve  ser  efetuado  pelo  seguinte  procedimento:  aplica­se  o  art.  35­A  da  Lei  n.º  8.212/1991  aos  fatos  geradores dos itens “a” e “b” (75% da contribuição devida, com dedução das multa aplicada na  NFLD correlata) adiciona­se a multa calculada pela norma do 32­A da Lei n.º 8.212/1991 para  os fatos geradores dos itens “c” e “d” e compara­se com a multa aplicada originalmente (art.  32, § 5.º da Lei n.º 8.212/1991), devendo prevalecer o resultado menos gravoso.  Conclusão  Diante  do  exposto,  voto  pelo  acolhimento  dos  embargos  de  declaração,  re­ ratificando  o  Acórdão  n.º  2401­01.441,  de modo  que  se  calcule  a multa mais  benéfica  pela  comparação do valor fixado no AI, com o novo cálculo efetuado pela aplicação conjunta dos  artigos  32­A  (omissão  sem  lançamento  da  obrigação  principal)  e  35­A  (omissão  com  lançamento da obrigação principal), ambos da Lei n.º 8.212/1991.  Kleber Ferreira de Araújo                                Fl. 724DF CARF MF Emitido em 20/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/09 /2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE

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