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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10703640 #
Numero do processo: 10880.971391/2017-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Oct 30 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2007 COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. DCOMP. SALDO NEGATIVO. IRRF. PROVA. A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos (Súmula CARF nº 143), podendo ser suprida por outros meios que levem à demonstração da liquidez e certeza do direito de crédito, cabendo ao contribuinte o correspondente esforço probatório. O documento apresentado para suprir a ausência do comprovante de retenção deve atender a mesma finalidade deste, qual seja, demonstrar que o valor recebido pelo beneficiário do pagamento já estava deduzido do IRRF devido. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2007 COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. PER. DCOMP. SALDO NEGATIVO. IRRF. ÔNUS DA PROVA. DILIGÊNCIA. Tratando-se de declarações de compensação, cabe ao autor da declaração demonstrar que o seu direito creditório é líquido e certo, não cabendo à Administração Tributária substituí-lo nesse mister. Se o interessado, em sede de recurso processual, afirma a existência de fatos modificativos do cenário jurídico e fático no qual foi fundamentada a decisão atacada, cabe a este provar tais fatos. A Administração Tributária não pode arcar com o ônus probatório negligenciado pelo recorrente. O pedido de perícia e diligência previsto no artigo 16, IV, do Decreto nº 70.235/1972 deve ter por finalidade fazer vir aos autos informações e provas que o impugnante não dispõe no momento da impugnação ou no curso do processo, devendo ser indeferido quando tiver a finalidade de transferir indevidamente o ônus probatório para a Administração Tributária.
Numero da decisão: 1201-007.054
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator Assinado Digitalmente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2007 COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. DCOMP. SALDO NEGATIVO. IRRF. PROVA. A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos (Súmula CARF nº 143), podendo ser suprida por outros meios que levem à demonstração da liquidez e certeza do direito de crédito, cabendo ao contribuinte o correspondente esforço probatório. O documento apresentado para suprir a ausência do comprovante de retenção deve atender a mesma finalidade deste, qual seja, demonstrar que o valor recebido pelo beneficiário do pagamento já estava deduzido do IRRF devido. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2007 COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. PER. DCOMP. SALDO NEGATIVO. IRRF. ÔNUS DA PROVA. DILIGÊNCIA. Tratando-se de declarações de compensação, cabe ao autor da declaração demonstrar que o seu direito creditório é líquido e certo, não cabendo à Administração Tributária substituí-lo nesse mister. Se o interessado, em sede de recurso processual, afirma a existência de fatos modificativos do cenário jurídico e fático no qual foi fundamentada a decisão atacada, cabe a este provar tais fatos. A Administração Tributária não pode arcar com o ônus probatório negligenciado pelo recorrente. O pedido de perícia e diligência previsto no artigo 16, IV, do Decreto nº 70.235/1972 deve ter por finalidade fazer vir aos autos informações e provas que o impugnante não dispõe no momento da impugnação ou no Fl. 154DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.054 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.971391/2017-91 2 curso do processo, devendo ser indeferido quando tiver a finalidade de transferir indevidamente o ônus probatório para a Administração Tributária. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator Assinado Digitalmente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). RELATÓRIO SERASA S.A, pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida no Acórdão nº 106-018.941 (fls. 98), interpôs recurso voluntário (fls. 114) dirigido a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tendo como objetivo a reforma daquela decisão. O processo trata do Pedido de Restituição (PER) nº 35922.38925.281212.1.2.02- 2318 e da declaração de compensação (DCOMP) de nº 20172.40298.250213.1.3.02-5483, a qual utiliza o alegado direito de crédito de R$ 113.230,16 a título de saldo negativo de IRPJ do período de 14/12/2007 a 31/12/2007, conforme demonstrado no referido PER (fls. 31). A Administração Tributária fez a análise eletrônica do presente PER, quando reconheceu apenas parte do direito de crédito pleiteado, não confirmando retenções da fonte no valor total de R$ 158.502,25 (fls. 47). Fl. 155DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.054 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.971391/2017-91 3 Com isso, diante da apuração do imposto devido, não restou saldo negativo passível de compensação, nos termos do despacho decisório de fls. 26, o qual não homologou a compensação e indeferiu o pedido de restituição. Contra essa decisão, o interessado apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 21, em que informa que a maioria das retenções na fonte não confirmadas tem origem no rendimento de aplicações financeiras e o restante seriam “retenções feitas por terceiros”. O manifestante apresentou documentos comprobatórios do alegado direito. Essa manifestação foi apreciada e julgada improcedente por meio da decisão ora recorrida (fls. 98), quando a autoridade a quo apreciou as provas apresentadas e concluiu que estas não eram suficientes para comprovar o direito reclamado, conforme o seguinte excerto (fls. 104): Consoante a documentação apresentada, os rendimentos e as retenções não se referem ao período sob análise, qual seja: 14/12/2007 a 31/12/2007. Veja: Fonte pagadora de CNPJ 33.700.394/0001-40 (Unibanco) Documento apresentado: Nota de Negociação com Títulos, referente a CDB com data de liquidação de 13/11/2007. Fonte pagadora de CNPJ 03.017.677/0001-20 (Banco J. Safra SA) Documento apresentado: Informe de Rendimentos Financeiros, com rendimentos e imposto retido em junho/2007. Fonte pagadora de CNPJ 60.770.336/0001-65 (Banco Alfa) Documento apresentado: Nota de Liquidação referente a CDB, com data de liquidação em 20/07/2007. Fonte pagadora de CNPJ 92.702.067/0001-96 (Banrisul) Documento apresentado: extratos bancários, com "IR. UNIÃO", "TR. VL LIQ." E "TR. CREDCTA" em junho/2007. Portanto, tratando-se de rendimentos e retenções de períodos de apuração distintos daquele do saldo negativo informado na DCOMP, não devem ser confirmadas as retenções no valor total de R$ 113.320,16. Ao ensejo: [...] Quanto às demais retenções não confirmadas no Despacho Decisório, não foi juntada documentação para sua comprovação na manifestação de inconformidade. O contribuinte apresentou o recurso voluntário de fls. 114, em que afirma que o despacho decisório é nulo por não ter fundamentado com clareza e precisão a decisão de não reconhecer o direito de crédito. Adicionalmente, propugna pela legitimidade do seu direito de Fl. 156DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.054 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.971391/2017-91 4 crédito, reclamando do fato de a Administração Tributária não ter verificado as DIRF em seu benefício e de suas filiais. Por fim, requer que o julgamento seja convertido em diligência para que a Administração Tributária comprove, junto às apontadas fontes pagadoras, as retenções na fonte em tela; afirma que não há cabimento na exigência de multa de ofício e que não é possível a utilização da taxa Selic para a determinação dos juros de mora. Os argumentos do recorrente serão detalhados e apreciados no voto que se segue. É o relatório. VOTO Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, Relator. O contribuinte foi cientificado da decisão de primeira instância em 09/02/2022 (fls. 111) e o recurso voluntário foi apresentado em 09/03/2022 (fls. 112). Assim, o recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, pelo que deve ser conhecido. A Administração Tributária reconheceu a maior parte das parcelas que compõem o direito de crédito demonstrado pelo contribuinte, mas não confirmou uma pequena parte das retenções na fonte apontadas. Na sua manifestação de inconformidade, o contribuinte apresentou provas de algumas retenções na fonte e requereu a conversão do julgamento em diligência para que fossem juntadas novas provas. A autoridade julgadora apreciou as provas apresentadas e constatou que se referiam a períodos anteriores ao período do saldo negativo requerido. Ademais, constatou que não havia provas para outras retenções também glosadas. Tais fatos levaram à confirmação do despacho decisório, quando foi ressaltado que o ônus probatório do direito de crédito requerido é do requerente. No presente recurso voluntário, o contribuinte não apresenta novas provas e não contesta a valoração feita na decisão recorrida das provas apresentadas na sua manifestação de inconformidade. Contudo, o recorrente traz os argumentos a seguir apresentados e apreciados. 1 DESPACHO DECISÓRIO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – NULIDADE O recorrente reclama da nulidade do despacho decisório que não reconheceu o direito de crédito pleiteado, por alegada fundamentação carente de clareza e precisão, nos seguintes termos (fls. 117): Fl. 157DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.054 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.971391/2017-91 5 Entretanto, fato é que a DIPJ da Recorrente reflete todo o saldo negativo utilizado no PER/DCOMP, conforme o próprio despacho decisório reconhece. Desse modo, em vista do que está expresso na documentação fiscal da Recorrente, o Fisco não poderia simplesmente questionar a existência do IRPJ no ano-calendário 2007 sem apresentar razões devidamente fundamentadas. Ocorre que o despacho decisório se limitou a trazer alegações genéricas de insuficiência do crédito, além de apresentar confusas tabelas de cálculos, que não informam ao contribuinte o motivo do não reconhecimento de seu direito creditório: Pois bem: em que pese as telas indicarem a quais CNPJs se referem às retenções glosadas, não há qualquer explicação adicional que permita à Recorrente entender o porquê dessa glosa, uma vez que o despacho decisório se limita a dizer que a retenção não foi comprovada ou foi apenas parcialmente comprovada. Mas por que as retenções na fonte não foram comprovadas? As fontes retentoras não enviaram a DIRF? Os pagamentos feitos pelas fontes retentoras não foram confirmados? O despacho decisório simplesmente não responde a tais perguntas, obrigando o contribuinte a entrar no campo das suposições para averiguar os reais motivos que levaram ao não reconhecimento do seu crédito. Entendo que não assiste razão ao recorrente. As suas próprias palavras demonstram que há clareza no despacho decisório e entendo que a fundamentação é suficiente para orientar a defesa do contribuinte, pois, na medida que a decisão afirma que a retenção não foi comprovada, cabe ao recorrente apenas apresentar a prova. De fato, o recorrente reclama de uma insuficiência, mas insuficiência de provas por parte da Administração Tributária de que a alegada retenção não existe. Com isso, o recorrente está requerendo uma inversão do ônus da prova, pois cabe a ele provar o seu direito e não à Administração Tributária provar que ele não tem o direito, mormente quando esta teria natureza de prova diabólica. Assim, a presente alegação de nulidade deve ser afastada. 2 DO PROCEDIMENTO DE AVERIGUAÇÃO DO DIREITO DE CRÉDITO – NULIDADE O recorrente afirma que a Administração Tributária adotou um procedimento inadequado quando apreciou a legitimidade do seu direito de crédito, na medida em que não verificou as DIRF em que o contribuinte e as suas filiais figuram como beneficiários de retenções na fonte. A mesma reclamação é, em seguida, estendida para a decisão recorrida, conforme o seguinte excerto (fls. 122): Fl. 158DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.054 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.971391/2017-91 6 Entretanto, em nome da verdade material, o despacho decisório deveria ter buscado em seus sistemas todas as DIRFs que indiquem o CNPJ da Recorrente (incluindo matriz e filiais) como beneficiária das retenções, sem limitação aos CNPJs das fontes pagadoras indicadas no PER/DCOMP ou na DIPJ do período. [...] Sabendo da dificuldade acima descrita, a DRJ, ao julgar a manifestação de inconformidade, confirmou uma parcela das retenções sofridas pela Recorrente ao longo do ano de 2007. No entanto, a DRJ não esclarece como teriam sido identificadas as divergências, o que apenas confirma a nulidade do despacho decisório, conforme já exposto. Inicialmente, deve ser esclarecido que a DRJ não confirmou qualquer parte das alegadas retenções em benefício do contribuinte no período em tela. Confirmou apenas que as provas apresentadas diziam respeito a retenções realizadas em período de apuração diverso do apontado no PER. Portanto, há uma incongruência na reclamação do recorrente. Da mesma forma, o recorrente também se afasta da realidade quando afirma que a Administração Tributária não teria consultado as DIRF em benefício do contribuinte, pois essas declarações são a única forma que ela possui para confirmar as retenções apontadas pelos contribuintes em DCOMP. Assim, a Administração Tributária consultou as DIRF em benefício do contribuinte para confirmar retenções na fonte no valor de R$ 134.325,12. De toda forma, ainda que haja retenções não confirmadas pela Administração Tributária ou pela autoridade julgadora de primeira instância, caberia ao recorrente comprovar tais retenções, o que não ocorreu na espécie. Portanto, o argumento do recorrente é genérico e desprovido de provas, devendo ser rejeitado. 3 DILIGÊNCIA O recorrente solicita que o presente julgamento seja convertido em diligência para que a Administração Tributária intime as fontes pagadoras a comprovar as retenções de IRPJ informadas no presente PER, conforme o seguinte excerto (fls. 132): Na remota hipótese de as alegações aduzidas acima virem a ser afastadas pelos i. Conselheiros do e. CARF quando do julgamento deste recurso voluntário - o que se cogita por mera hipótese argumentativa -, a Recorrente pede, desde já, pela conversão do julgamento em diligência, nos termos do artigo 16, inciso IV do Decreto n° 70.235/723, para que sejam comprovadas, junto às fontes pagadoras, as retenções de IRPJ informadas pela Recorrente no seu PER/DCOMP e na sua DIPJ. Fl. 159DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.054 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.971391/2017-91 7 O processo administrativo fiscal federal é ordenado conforme as regras contidas no decreto nº 70.235/1972, o qual tem força de lei material. O inciso III do artigo 16 desse instrumento normativo determina que o impugnante já traga aos autos todas as provas que possui, verbis: Art. 16. A impugnação mencionará: [...] III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. Embora a prova primeira de uma retenção na fonte seja o comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora, conforme previsto no artigo 86 da Lei nº 8.981/1995, este não é o único meio de prova do fato, podendo ser suprido por outros meios, como o contrato de prestação de serviços, onde estão estipulados partes, valores e prazos; a contabilidade da empresa, onde estão registrados os recebimentos e seus elementos; o extrato bancário, onde está registrada a movimentação financeira etc. Portanto, não é a falta do comprovante de retenção que impede o autor da declaração de compensação de demonstrar as retenções na fonte que apontou na declaração, fato que foi pacificado no âmbito do CARF por meio da Súmula nº 143, verbis: Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Tratando-se de declarações de compensação, cabe ao contribuinte demonstrar que o seu direito creditório é líquido e certo e a Administração Tributária não pode substituí-lo nesse mister. Ademais, se o interessado, em sede de recurso processual, afirma a existência de fatos modificativos do cenário jurídico e fático no qual foi fundamentada a decisão atacada, cabe a este provar tais fatos. A Administração Tributária não pode arcar com o ônus probatório negligenciado pelo recorrente. Saliente-se que o inciso IV do artigo 16, acima transcrito, possibilita a realização de perícia ou diligência, a pedido do impugnante. Mas perícia e diligência são instrumentos para fazer vir aos autos informações e provas que o impugnante não dispõe no momento da impugnação ou no curso do processo. Fl. 160DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.054 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.971391/2017-91 8 O pedido de perícia e diligência deve ser submetido à avaliação da autoridade julgadora, nos termos do artigo 18 do mesmo instrumento normativo, verbis: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Verifico que o recorrente não apontou qualquer evidência fática que o excepcionasse do dever de boa guarda dos documentos que são ordinariamente guardados pelas empresas, nos termos do disposto no artigo 4º do Decreto-Lei nº 486/1969, verbis: Art 4º O comerciante é ainda obrigado a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, a escrituração, correspondência e demais papéis relativos à atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial. Diante desse cenário fático, entendo que o pedido de diligência deve ser indeferido. 4 MULTA E JUROS O recorrente reclama que, “ainda que fosse admitida a exigência do principal nesta autuação, o que se considera apenas para argumentar, deve-se ressaltar que em nenhuma hipótese poderia ter sido mantida a multa de ofício” (fls. 134). Verifico que o recorrente, mais uma vez, descola-se da realidade, pois não houve exigência de multa de ofício no presente processo. A multa que compõe o valor a que o contribuinte está obrigado é o encargo moratório previsto no artigo 61 da Lei nº 9.430/1996. O recorrente ainda defende que os juros de mora que compõem o valor a que o contribuinte está obrigado não podem ser calculados pela taxa Selic, por falta de fundamento legal. Todavia, essa tese foi, há muito tempo, superada pela Súmula CARF nº 4, pela qual foi pacificado o entendimento de que é cabível a aplicação dessa taxa, verbis: Súmula CARF nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Com isso, entendo que não procedem as presentes reclamações do recorrente. Fl. 161DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.054 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.971391/2017-91 9 5 CONCLUSÃO Por todo o exposto, entendo que o recorrente não comprovou as alegadas retenções na fonte, razão pela qual voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque Fl. 162DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 Despacho decisório – ausência de fundamentação – nulidade 2 Do procedimento de averiguação do direito de crédito – nulidade 3 Diligência 4 Multa e juros 5 Conclusão

score : 1.0
10704052 #
Numero do processo: 10880.915853/2013-66
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Oct 30 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. EFEITOS DA DEMORA NA ANÁLISE DO PLEITO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. IMPOSSIBILIDADE. Por total ausência de previsão legal, ressalvando-se a hipótese de atualização pela taxa Selic no caso de eventual reconhecimento do direito creditório, o atraso na análise de um pedido de restituição, mesmo após decorridos cinco anos ou mais de sua protocolização, não autoriza deferimento de pleito de decadência e homologação tácita. COMPENSAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. Afasta-se a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa quando o interessado, teve oportunidade de carrear aos autos documentos, informações, esclarecimentos, no sentido de ilidir a autuação contestada e demonstrou ter pleno conhecimento das infrações que lhe estavam sendo imputadas. DIREITO CREDITÓRIO. PER/DCOMP. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO. A autoridade competente poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios, inclusive planilhas eletrônicas e arquivos magnéticos, a fim de que seja verificada a exatidão das informações prestadas. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIA. UTILIZAÇÃO PARA SUPRIR PROVAS DE INCUMBÊNCIA DO SUJEITO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. A diligência não se presta a suprir a omissão do sujeito passivo em produzir as provas relativas aos fatos que, por sua natureza, provam-se por meio documental. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. CONCEITO. BENS E SERVIÇOS APÓS DECISÃO DO STJ. Insumo, para fins de apropriação de crédito de PIS e Cofins, deve ser tido de forma mais abrangente do que o previsto pela legislação do IPI. Ainda assim, para serem considerados insumos geradores de créditos destas contribuições, no sistema da não cumulatividade, os bens e serviços adquiridos e utilizados em qualquer etapa do processo de produção de bens e serviços destinados à venda, devem observar os critérios de essencialidade ou relevância em cotejo com a atividade desenvolvida pela empresa. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. PRODUTOS ADQUIRIDOS COM ALÍQUOTA ZERO. A aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, como o caso daqueles com redução da alíquota do PIS e da Cofins a zero, não gera direito a crédito no sistema da não cumulatividade. PIS NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito do Frete, devidamente contabilizado. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. MATERIAL DE EMBALAGEM PARA TRANSPORTE. Consideram-se insumos, enquadráveis no critério de essencialidade e relevância, os materiais das embalagens utilizadas para viabilizar o transporte de mercadorias. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. TERCEIRIZAÇÃO DE MAO DE OBRA CEDIDA POR PESSOA JURÍDICA. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Insere-se no conceito de insumo gerador de créditos no regime não cumulativo a mão de obra cedida por pessoa jurídica contratada para atuar diretamente nas atividades de produção da pessoa jurídica contratante, desde que devidamente comprovadas pelo interessado PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. SERVIÇOS NÃO UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. DESPESAS PORTUÁRIAS, COM DESPACHANTES ADUANEIROS, COM SERVIÇOS ACOMPANHAMENTO DE EMBARQUE E TAXAS DE EMBARQUE. Despesas incorridas com serviços portuários, despachante aduaneiro, serviços de acompanhamento de embarque e taxas de embarque compõe o novo conceito de insumo. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. DESPESAS ADMINISTRATIVAS, DE COMERCIALIZAÇÃO, COM CONSULTORIA E ASSESSORIA. Atividades administrativas gerais fogem ao conceito de insumo e não podem ser consideradas como dispêndios aptos à geração de crédito nesta sistemática de apuração. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. VINCULAÇÃO AO PROCESSO PRODUTIVO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Somente os bens incorporados ao ativo imobilizado que estejam diretamente associados ao processo produtivo e devidamente comprovados é que geram direito a crédito, a título de depreciação, no âmbito do regime da não-cumulatividade, excluindo-se deste conceito itens utilizados nas demais áreas de atuação da empresa, tais como jurídica, administrativa ou contábil, assim como bens adquiridos antes de 31/04/2004. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO PRESUMIDO. AQUISIÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS QUE ATUE NA ATIVIDADE AGROPECUÁRIA. As aquisições feitas de cooperativas agroindustriais ou mistas, de pessoas jurídicas cujas atividades não se enquadrem na definição de atividade agropecuária e de pessoas jurídicas atacadistas, não fazem jus ao crédito presumido. PIS NÃO CUMULATIVO. LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. REGIME DE COMPETÊNCIA. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE DACON E DCTF DO PERÍODO DO FATO GERADOR DO CRÉDITO OU DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DE SUA NÃO UTILIZAÇÃO PRÉVIA. O creditamento extemporâneo das contribuições deve ser realizado nos períodos de apuração relativos aos fatos geradores que lhes deram causa, havendo a necessidade de se realizar a retificação das obrigações acessórias (Dacon e DCTF) correspondentes ou efetuar demonstração inequívoca de sua existência e não utilização prévia.
Numero da decisão: 3201-011.502
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, por maioria de votos, em dar parcial provimento para reverter, desde que comprovados e observados os requisitos da lei, as glosas de créditos relativas a: (i) frete e armazenagem de compras de insumos não tributados ou com incidência de alíquota zero e material de embalagem (pallets e papel ondulado), vencida a conselheira Ana Paula Giglio, que negava provimento, e (ii) despesas com serviços portuários de carga, descarga e manuseio de mercadorias, operação de terminais e serviços acompanhamento de embarque, vencidos os conselheiros Ana Paula Giglio e Marcos Antônio Borges (substituto integral), que negavam provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-011.500, de 27 de fevereiro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10880.915848/2013-53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis (Presidente), Márcio Robson Costa, Marcos Antônio Borges (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Ana Paula Pedrosa Giglio. Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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PER/DCOMP. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO. A autoridade competente poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios, inclusive planilhas eletrônicas e arquivos magnéticos, a fim de que seja verificada a exatidão das informações prestadas. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIA. UTILIZAÇÃO PARA SUPRIR PROVAS DE INCUMBÊNCIA DO SUJEITO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. A diligência não se presta a suprir a omissão do sujeito passivo em produzir as provas relativas aos fatos que, por sua natureza, provam-se por meio documental. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. CONCEITO. BENS E SERVIÇOS APÓS DECISÃO DO STJ. Insumo, para fins de apropriação de crédito de PIS e Cofins, deve ser tido de forma mais abrangente do que o previsto pela legislação do IPI. Ainda assim, para serem considerados insumos geradores de créditos destas contribuições, no sistema da não cumulatividade, os bens e serviços adquiridos e utilizados em qualquer etapa do processo de produção de bens e serviços destinados à venda, devem observar os critérios de essencialidade ou relevância em cotejo com a atividade desenvolvida pela empresa. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. PRODUTOS ADQUIRIDOS COM ALÍQUOTA ZERO. A aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, como o caso daqueles com redução da alíquota do PIS e da Cofins a zero, não gera direito a crédito no sistema da não cumulatividade. PIS NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito do Frete, devidamente contabilizado. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. MATERIAL DE EMBALAGEM PARA TRANSPORTE. Consideram-se insumos, enquadráveis no critério de essencialidade e relevância, os materiais das embalagens utilizadas para viabilizar o transporte de mercadorias. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. TERCEIRIZAÇÃO DE MAO DE OBRA CEDIDA POR PESSOA JURÍDICA. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Insere-se no conceito de insumo gerador de créditos no regime não cumulativo a mão de obra cedida por pessoa jurídica contratada para atuar diretamente nas atividades de produção da pessoa jurídica contratante, desde que devidamente comprovadas pelo interessado PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. SERVIÇOS NÃO UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. DESPESAS PORTUÁRIAS, COM DESPACHANTES ADUANEIROS, COM SERVIÇOS ACOMPANHAMENTO DE EMBARQUE E TAXAS DE EMBARQUE. Despesas incorridas com serviços portuários, despachante aduaneiro, serviços de acompanhamento de embarque e taxas de embarque compõe o novo conceito de insumo. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. DESPESAS ADMINISTRATIVAS, DE COMERCIALIZAÇÃO, COM CONSULTORIA E ASSESSORIA. Atividades administrativas gerais fogem ao conceito de insumo e não podem ser consideradas como dispêndios aptos à geração de crédito nesta sistemática de apuração. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. VINCULAÇÃO AO PROCESSO PRODUTIVO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Somente os bens incorporados ao ativo imobilizado que estejam diretamente associados ao processo produtivo e devidamente comprovados é que geram direito a crédito, a título de depreciação, no âmbito do regime da não-cumulatividade, excluindo-se deste conceito itens utilizados nas demais áreas de atuação da empresa, tais como jurídica, administrativa ou contábil, assim como bens adquiridos antes de 31/04/2004. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO PRESUMIDO. AQUISIÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS QUE ATUE NA ATIVIDADE AGROPECUÁRIA. As aquisições feitas de cooperativas agroindustriais ou mistas, de pessoas jurídicas cujas atividades não se enquadrem na definição de atividade agropecuária e de pessoas jurídicas atacadistas, não fazem jus ao crédito presumido. PIS NÃO CUMULATIVO. LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. REGIME DE COMPETÊNCIA. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE DACON E DCTF DO PERÍODO DO FATO GERADOR DO CRÉDITO OU DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DE SUA NÃO UTILIZAÇÃO PRÉVIA. O creditamento extemporâneo das contribuições deve ser realizado nos períodos de apuração relativos aos fatos geradores que lhes deram causa, havendo a necessidade de se realizar a retificação das obrigações acessórias (Dacon e DCTF) correspondentes ou efetuar demonstração inequívoca de sua existência e não utilização prévia.

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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. EFEITOS DA DEMORA NA ANÁLISE DO PLEITO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. IMPOSSIBILIDADE. Por total ausência de previsão legal, ressalvando-se a hipótese de atualização pela taxa Selic no caso de eventual reconhecimento do direito creditório, o atraso na análise de um pedido de restituição, mesmo após decorridos cinco anos ou mais de sua protocolização, não autoriza deferimento de pleito de decadência e homologação tácita. COMPENSAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. Afasta-se a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa quando o interessado, teve oportunidade de carrear aos autos documentos, informações, esclarecimentos, no sentido de ilidir a autuação contestada e demonstrou ter pleno conhecimento das infrações que lhe estavam sendo imputadas. DIREITO CREDITÓRIO. PER/DCOMP. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO. A autoridade competente poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios, inclusive planilhas eletrônicas e arquivos magnéticos, a fim de que seja verificada a exatidão das informações prestadas. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIA. UTILIZAÇÃO PARA SUPRIR PROVAS DE INCUMBÊNCIA DO SUJEITO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 2854DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 2 A diligência não se presta a suprir a omissão do sujeito passivo em produzir as provas relativas aos fatos que, por sua natureza, provam-se por meio documental. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. CONCEITO. BENS E SERVIÇOS APÓS DECISÃO DO STJ. Insumo, para fins de apropriação de crédito de PIS e Cofins, deve ser tido de forma mais abrangente do que o previsto pela legislação do IPI. Ainda assim, para serem considerados insumos geradores de créditos destas contribuições, no sistema da não cumulatividade, os bens e serviços adquiridos e utilizados em qualquer etapa do processo de produção de bens e serviços destinados à venda, devem observar os critérios de essencialidade ou relevância em cotejo com a atividade desenvolvida pela empresa. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. PRODUTOS ADQUIRIDOS COM ALÍQUOTA ZERO. A aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, como o caso daqueles com redução da alíquota do PIS e da Cofins a zero, não gera direito a crédito no sistema da não cumulatividade. PIS NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito do Frete, devidamente contabilizado. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. MATERIAL DE EMBALAGEM PARA TRANSPORTE. Consideram-se insumos, enquadráveis no critério de essencialidade e relevância, os materiais das embalagens utilizadas para viabilizar o transporte de mercadorias. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. TERCEIRIZAÇÃO DE MAO DE OBRA CEDIDA POR PESSOA JURÍDICA. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Fl. 2855DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 3 Insere-se no conceito de insumo gerador de créditos no regime não cumulativo a mão de obra cedida por pessoa jurídica contratada para atuar diretamente nas atividades de produção da pessoa jurídica contratante, desde que devidamente comprovadas pelo interessado PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. SERVIÇOS NÃO UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. DESPESAS PORTUÁRIAS, COM DESPACHANTES ADUANEIROS, COM SERVIÇOS ACOMPANHAMENTO DE EMBARQUE E TAXAS DE EMBARQUE. Despesas incorridas com serviços portuários, despachante aduaneiro, serviços de acompanhamento de embarque e taxas de embarque compõe o novo conceito de insumo. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. DESPESAS ADMINISTRATIVAS, DE COMERCIALIZAÇÃO, COM CONSULTORIA E ASSESSORIA. Atividades administrativas gerais fogem ao conceito de insumo e não podem ser consideradas como dispêndios aptos à geração de crédito nesta sistemática de apuração. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. VINCULAÇÃO AO PROCESSO PRODUTIVO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Somente os bens incorporados ao ativo imobilizado que estejam diretamente associados ao processo produtivo e devidamente comprovados é que geram direito a crédito, a título de depreciação, no âmbito do regime da não-cumulatividade, excluindo-se deste conceito itens utilizados nas demais áreas de atuação da empresa, tais como jurídica, administrativa ou contábil, assim como bens adquiridos antes de 31/04/2004. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO PRESUMIDO. AQUISIÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS QUE ATUE NA ATIVIDADE AGROPECUÁRIA. As aquisições feitas de cooperativas agroindustriais ou mistas, de pessoas jurídicas cujas atividades não se enquadrem na definição de atividade agropecuária e de pessoas jurídicas atacadistas, não fazem jus ao crédito presumido. PIS NÃO CUMULATIVO. LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. REGIME DE COMPETÊNCIA. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE DACON E DCTF DO PERÍODO DO FATO GERADOR DO CRÉDITO OU DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DE SUA NÃO UTILIZAÇÃO PRÉVIA. Fl. 2856DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 4 O creditamento extemporâneo das contribuições deve ser realizado nos períodos de apuração relativos aos fatos geradores que lhes deram causa, havendo a necessidade de se realizar a retificação das obrigações acessórias (Dacon e DCTF) correspondentes ou efetuar demonstração inequívoca de sua existência e não utilização prévia. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, por maioria de votos, em dar parcial provimento para reverter, desde que comprovados e observados os requisitos da lei, as glosas de créditos relativas a: (i) frete e armazenagem de compras de insumos não tributados ou com incidência de alíquota zero e material de embalagem (pallets e papel ondulado), vencida a conselheira Ana Paula Giglio, que negava provimento, e (ii) despesas com serviços portuários de carga, descarga e manuseio de mercadorias, operação de terminais e serviços acompanhamento de embarque, vencidos os conselheiros Ana Paula Giglio e Marcos Antônio Borges (substituto integral), que negavam provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-011.500, de 27 de fevereiro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10880.915848/2013-53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis (Presidente), Márcio Robson Costa, Marcos Antônio Borges (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Ana Paula Pedrosa Giglio. Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges. RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que não reconheceu o direito creditório pleiteado no valor de R$ 194.638,49, no Pedido de Ressarcimento de PIS não cumulativo – mercado interno, relativo ao 3º trimestre/2011 – PER nº 28985.04510.270912.1.1.10-0729. Em consequência, não homologou as compensações declaradas Fl. 2857DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 5 na Dcomp nº 00122.56351.280912.1.3.10-6054, vinculadas ao crédito pleiteado, por inexistência de crédito a ser reconhecido para compensar os débitos confessados. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ proferiu o acórdão nº 109-003.462 que decidiu por não acatar a preliminar de nulidade suscitada, indeferir o pedido de diligência e considerar em parte as razões da Manifestação de Inconformidade, mantendo-se, contudo, o indeferimento do Pedido de Ressarcimento de PIS não cumulativo – mercado interno, relativo ao 3º trimestre/2011 – PER nº 28985.04510.270912.1.1.10-0729, e a não homologação das compensações declaradas na Dcomp nº 00122.56351.280912.1.3.10-6054, vinculadas ao crédito pleiteado. Irresignada, a parte veio a este colegiado, através do Recurso Voluntário, no qual alega em síntese as mesmas questões levantadas na Manifestação de Inconformidade relativas às matérias cujas glosas foram mantidas. Deixou de se manifestar a respeito dos ajustes positivos. Requereu o provimento integral do Recurso Voluntário, o reconhecimento da integralidade dos créditos, o deferimento da restituição pleiteada e a homologação das compensações realizadas, até o montante do crédito reconhecido ou, alternativamente, a conversão dos autos em diligência, a fim de se efetuar uma análise detalhada da documentação apresentada. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerada, para todos os fins regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão, transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Quanto à admissibilidade do recurso, às preliminares arguidas e ao mérito, ressalvado às glosas de créditos relativas ao frete e armazenagem de compras de insumos não tributados ou com incidência de alíquota zero e material de embalagem (pallets e papel ondulado), e às despesas com serviços portuários de carga, descarga e manuseio de mercadorias, operação de terminais e serviços acompanhamento de embarque, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: Admissibilidade do recurso Fl. 2858DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 6 O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, de sorte que dele se pode tomar conhecimento. Do Processo A Recorrente atua na industrialização e comercialização, inclusive importação e exportação de trigo e outros cereais, seus derivados e produtos finais e representação comercial, sujeita à tributação pelo lucro real e apurando as contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins pelo regime não cumulativo. Em razão disto apresentou Pedido de Ressarcimento de créditos de Cofins, vinculado a exportação, referente ao 2º trimestre de 2011, no valor total de R$130.071,91. O crédito pleiteado foi parcialmente negado em razão de irregularidades fiscais: Após a análise da Manifestação de Inconformidade, além do indeferimento das preliminares de nulidade (cerceamento de defesa e violação do contraditório), ficaram mantidas as seguintes glosas: (i) despesas com aquisição de ácido ascórbico; (ii) despesas de frete e armazenagem de insumos; (iii) embalagens para transporte; (iv) contratação de mão de obra terceirizada; (v) serviços não utilizados no processo produtivo (despachantes, assessoria, gestão administrativa e de comercialização, serviços portuários, etc); (vi) frete e armazenagem na venda de mercadorias e frete entre estabelecimentos; (vii) depreciação de bens do ativo imobilizado; (viii) devoluções (ix) créditos presumidos sobre insumos de origem vegetal e (x) ajustes positivos de créditos (não impugnados). Novo Conceito de Insumo Previamente, à análise dos argumentos de defesa cabem ser feitas algumas consideração, tendo em vista que o cerne da presente lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS/Cofins apurados no regime não cumulativo e a consequente análise sobre o conceito jurídico de insumo dentro de nova sistemática para os itens glosados pela fiscalização. Tais itens serão analisados individualmente no presente voto, em tópicos a seguir. Cabe, portanto, trazer alguns esclarecimentos sobre a forma de interpretação do conceito de insumo a ser adotada neste voto. A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da Cofins foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66, de 2002, convertida na Lei nº 10.637, de 2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135, de 2003, convertida na Lei nº 10.833, de 2003 (Cofins). Em ambos os diplomas legais, o art. 3º, inciso Fl. 2859DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 7 II, autoriza a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. O princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais foi também estabelecido no §12º, do art. 195 da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 42, de 2003, consignando-se a definição por lei dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições sociais dos incisos I, b; e IV do caput, dentre elas o PIS e a Cofins. A disposição constitucional deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS/Cofins. Por meio da Instrução Normativa nº 247, de 2002 (com redação dada pelas Instruções Normativas nºs 358, de 2003, art. 66 e nº 404, de 2004, art. 8º), a Secretaria da Receita Federal trouxe a sua interpretação dos insumos passíveis de creditamento de PIS/Cofins. A definição de insumos adotada pelos mencionados atos normativos foi excessivamente restritiva, assemelhando-se ao conceito de insumos utilizado para utilização dos créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). As Instruções Normativas RFB nºs 247, de 2002 e 404, de 2004, ao admitirem o creditamento apenas quando o insumo fosse diretamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, aproximando-se da legislação do IPI trouxe critério demasiadamente restritivo, contrariando a finalidade da sistemática da não- cumulatividade das contribuições do PIS/Cofins. Entendeu-se igualmente impróprio para conceituar insumos adotar-se o parâmetro estabelecido na legislação Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), pois demasiadamente amplo. Pelo raciocínio estabelecido a partir da leitura dos artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/99), poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. Ultrapassados os argumentos para a não adoção dos critérios da legislação do IPI nem do IRPJ, necessário estabelecer-se o critério a ser utilizado para a conceituação de insumos. O Superior Tribunal de Justiça acabou por definir tal critério ao julgar, pela sistemática dos recursos repetitivos, o recurso especial nº 1.221.170-PR, no sentido de reconhecer a aplicação de critério da essencialidade ou relevância para o processo produtivo na conceituação de insumo para os créditos de PIS/Cofins não cumulativos. Em 24.4.2018, foi publicado o acórdão do STJ, que trouxe a seguinte ementa: “TRIBUTÁRIO PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE Fl. 2860DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 8 PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” (Destacou-se) O acórdão do REsp, ao ser proferido pela sistemática dos recursos repetitivos (tendo já ocorrido o julgamento de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional), determina que os Conselheiros já estão obrigados a reproduzir referida decisão, em razão de disposição contida no Regimento Interno do Conselho. Para melhor subsidiar e elucidar o adequado direcionamento das instruções contidas no acórdão do STJ traz-se a NOTA SEI PGFN/MF nº 63/2018, a qual melhor esclarece a forma de interpretação do conteúdo da decisão do Tribunal: “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja Fl. 2861DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 9 subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." (Destacou-se) Com tal Nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Ademais, tal ato ainda reflete sobre o “teste de subtração” que deve ser feito para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota da PGFN: “15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Nessa linha, para se verificar se determinado bem ou serviço prestado pode ser caracterizado como insumo para fins de creditamento do PIS e da Cofins, impende analisar se há: pertinência ao processo produtivo (aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação do serviço ou na produção, ou, ao menos, para torná-lo viável); essencialidade ao processo produtivo (produção ou prestação de serviço depende diretamente daquela aquisição) e possibilidade de emprego indireto no processo de produção (prescindível o consumo do bem ou a prestação de serviço em contato direto com o bem produzido). Assim, para que determinado bem ou serviço seja considerado insumo gerador de crédito de Fl. 2862DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 10 PIS/Cofins, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva comprovação destas características. Da Preliminar de Nulidade por Violação do Direito de Defesa e do Contraditório A recorrente requer a reforma do Acórdão de primeira instancia no que diz respeito ao indeferimento de seu pleito de nulidade por cerceamento de seu direito de defesa. Argumenta que a Manifestação de Inconformidade teria logrado demonstrar que o Despacho Decisório efetuou glosas com fundamentações equivocadas, desconexas dos itens objeto das mesmas, sem a devida análise dos bens e serviços glosados. Conclui que a análise dos documentos apresentados foi feita de forma ampla e genérica, o que teria acarretado prejuízos à elaboração de sua defesa, sendo, consequentemente, nulos o despacho decisório que indeferiu seus pleitos, assim como a decisão de primeira instância. Aduz, ainda, que diversos itens objeto de falhas ou equívocos na análise dos documentos dependeriam de uma análise mais detalhada e criteriosa da documentação constante dos autos e de esclarecimentos da Recorrente em relação a seu processo industrial. Tal documentação não teria sido adequadamente analisada na primeira instância de julgamento, que teria apenas reproduzido e aprimorado os argumentos do despacho para manutenção das glosas. Requer, portanto, a conversão deste julgamento em diligência, caso não seja decidido pela nulidade da autuação. No tocante à questão preliminar de nulidade, não se vislumbra a sua ocorrência, conforme pretende a recorrente, eis que o Despacho Decisório (e os termos da Informação Fiscal que o acompanham), além de se revestir dos requisitos e formalidades necessários à sua constituição, nos termos da legislação, está adequadamente caracterizado e motivado, de modo a justificar a não aceitação dos créditos alegados. Estatuem os arts. 59 e 60 do Decreto n° 70.235, de 1972, in verbis: “Art. 59. São nulos: I. os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II. os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio." (Destacou-se) Ou seja, não há que se falar em nulidade do Despacho Decisório que atende a todos os requisitos e formalidades legais necessários à sua constituição. Este encontra-se devidamente fundamentado, tendo indicado de forma precisa tais informações. Fl. 2863DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 11 Para caracterizar cerceamento do direito de defesa o Despacho Decisório deveria ser falho em relação à descrição dos fatos que ensejaram o lançamento e/ou sua capitulação legal, ou ainda prejudicar de alguma forma a compreensão da parte em relação ao que lhe foi imputado. No entanto, os mesmos estão bastante detalhados na Informação Fiscal (fls 1.234/1.267), o qual especifica os fundamentos de fato e de direito que deram origem ao não reconhecimento de parte dos créditos pleiteados. O Despacho Decisório (e seu relatório complementar) não deixa dúvidas em relação à situação ocorrida, assim como a base legal utilizada. O argumento de preterição do direito de defesa não é compatível com a qualidade e as pertinência das argumentações apresentadas no Recurso Voluntário. A Recorrente estava absolutamente ciente do fato que motivou a negativa do Fisco à sua pretensão. As objeções levantadas não merecem guarida, porque, como se constata da leitura da Manifestação de Inconformidade e do Recurso Voluntário, a Recorrente estava absolutamente ciente do fato que motivou a negativa do fisco à sua pretensão. A parte menciona reiteradas vezes no curso da peça de defesa a existência de erros nas planilhas e de outras falhas causada em razão da realização de procedimento de amostragem realizado no curso da fiscalização. Eventuais erros e falhas, entretanto, não acarretariam a nulidade do Despacho, mas sim, sua reforma e serão analisadas no decorrer do presente voto. Em relação aos bens utilizados como insumos (grupo de glosas) a decisão a quo faz referencia a divergências nas planilhas de cálculo indicadas pela interessada. Entretanto, as planilhas apresentadas na Informação Fiscal coincidem com os valores declarados pela parte quando do atendimento às intimações. Não caberia ao Fisco, portanto, a obrigatoriedade de produção de prova em contrário. A base de cálculo das contribuições teria sido obtida por meio dos dados fornecidos pela contribuinte, enquanto o Valor da Glosa refere-se à diferença entre a base de cálculo apurada e passível de aproveitamento dos créditos e aquelas declaradas em Dacon A relação na aba “GLOSAS” corresponderia aos gastos, também trazidos pela interessada, que não foram considerados como insumos no processo produtivo que lhe garantisse direito a crédito. Em pedidos de restituição e/ou ressarcimento, o ônus da prova sempre cabe aos contribuintes produzi-la, ou seja, a comprovação da existência do crédito deve ser feita por quem a invoca. A mera alegação da existência de um direito creditório não tem o condão de transformar um direito ilíquido e incerto em crédito líquido e certo. Conforme mencionado na decisão de primeira instância: “o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, cabendo ao Fisco condicionar o exame do direito creditório à apresentação de documentação comprobatória por parte dos sujeitos passivos, e não havendo a demonstração dos valores então informados no Dacon passíveis de serem analisado em sede de Manifestação de inconformidade”. Fl. 2864DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 12 Afasta-se, portanto, a preliminar de nulidade de cerceamento da ampla defesa arguida no Recurso Voluntário, tendo em vista que inexiste o vício alegado. A imputação é clara e determinada e foram carreados elementos comprobatórios. Novamente, a análise da suficiência das provas apresentadas deve ser efetuada no exame de mérito da presente questão. Do Mérito A Recorrente argumenta ter direito a dedução de todas as despesas glosadas pela fiscalização e mantidas pelo juízo “a quo”, as quais defende individualizadamente conforme analisado nos tópicos abaixo. Das Despesas com Aquisição de Acido Ascórbico (Vitamina C) Segundo a Informação Fiscal (fls 1.234/1.267), foram glosados créditos da contribuição relativos às aquisições de ácido ascórbico (Vitamina C), pleiteados pela Recorrente, uma vez que sujeitos à alíquota zero, nos termos do Decreto nº 6.426, de 2008, art. 1º, verbis: “Art. 1º Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, da Contribuição para o PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação incidentes sobre a receita decorrente da venda no mercado interno e sobre a operação de importação dos produtos: I. químicos classificados no Capítulo 29 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, relacionados no Anexo I;” Nas Notas Fiscais referentes a operações com a vitamina C, constatou-se que em seu corpo havia a observação tratar-se de operação sujeita a alíquota zero das contribuições, de acordo com o Decreto acima citado. Tendo em vista que a aquisição de vitamina C é operação sujeita à alíquota zero da Contribuição para o PIS/Cofins não cumulativos e que a legislação veda a apuração de créditos. Assim, estas operações foram excluídas da base de cálculo do crédito pela fiscalização. Recorrente insurge-se contra a manutenção da glosa de ácido ascórbico (vitamina C) por se tratar de produto utilizado como insumo em seu processo produtivo que teve sua alíquota de PIS/Cofins reduzida a zero. Discorda desta interpretação argumentando que tal entendimento não poderia ser aplicado ao caso em tela, pois se estaria negando aplicabilidade à regra constitucional da não cumulatividade e limitando o benefício da alíquota zero. Entretanto, o entendimento da Recorrente não pode prevalecer por estrita determinação legal. Em se tratando de aquisição de produtos que sofreram redução a zero de suas alíquotas de PIS/Cofins, de acordo com o previsto no Decreto nº 6.426, de 2008, não há como aproveitar os créditos decorrentes da aquisição. Isto porque resta configurada uma das premissas fundamentais do sistema da não cumulatividade, qual seja; para a utilização de crédito é Fl. 2865DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 13 necessário que a receita decorrente da comercialização de tal item tenha se sujeitado ao pagamento das contribuições. Deve restar mantida, portanto, a glosa da compensação dos créditos relativos à aquisição de ácido ascórbico. Dos Bens Sujeitos à Alíquota Zero (trigo e pré mistura para pães) Da mesma forma que ocorreu com o item anterior, a fiscalização verificou que as aquisições de trigo classificado no código NCM 10.01 e de pré-misturas próprias para a fabricação de pão comum classificadas na NCM 1901.20.00 tiveram suas alíquotas reduzidas a zero, em razão do disposto no art. 1º, incisos XV e XVI, da Lei nº 10.925, de 2004: “Art. 1º Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de: (...) XV. trigo classificado na posição 10.01 da Tipi; e XVI. pré-misturas próprias para fabricação de pão comum e pão comum classificados, respectivamente, nos códigos 1901.20.00; Ex 01 e 1905.90.90; Ex 01 da Tipi.” Dessa forma, todas as aquisições de bens utilizados como insumos classificadas nas NCM 10.01 e 19.01.20.00 foram glosadas da base de cálculo do crédito (com fulcro nas planilhas apresentadas pelo próprio contribuinte), em razão de vedação legal de apuração de crédito sobre aquisições de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das Contribuições. Nos casos de bens utilizados como insumo (trigo e pré misturas para fabricação de pão) existe uma impossibilidade de utilização dos créditos indicados pela parte, em razão do insumo não ter sofrido tributação. Nestas circunstâncias é que foi fundamentada a glosa pela fiscalização, em função do previsto no inciso II, do § 2º, do art. 3º, das Leis nº 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar ]créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (...) II. da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.” Como o não pagamento das contribuições abrange as hipóteses de não incidência, incidência com alíquota zero, suspensão ou isenção, o texto legal determina que, nestas situações, a aquisição dos bens ou serviços decorrentes dessas operações não gera direito à apropriação de créditos da Contribuição Fl. 2866DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 14 para o PIS/Pasep e da Cofins, independentemente da destinação dada pelo adquirente a esses bens. A Recorrente contesta este entendimento, aduzindo que, negar direito a estes créditos seria negar a aplicabilidade à regra da não cumulatividade. Entretanto, não é possível se acolher tal entendimento. A autoridade fiscal, entretanto, não pode deixar de aplicar a legislação vigente sob o argumento de que a mesma estaria a ferir o principio da não cumulatividade (ou qualquer outra regra ou princípio). Ela deve cumprir as determinações legais e normativas de forma plenamente vinculada, não podendo desrespeitar as normas da legislação tributária, sob pena de responsabilidade funcional, em observância ao art. 142, parágrafo único, do CTN: Código Tributário Nacional “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” A autoridade fiscal e os órgãos de julgamento não podem afastar a aplicação de lei tributária válida e vigente, pois não possuem competência para se pronunciar sobre validade ou constitucionalidade de lei tributária. A apreciação desta matéria por parte do deste colegiado encontra óbice na Súmula CARF nº 02, cujo teor transcreve-se a seguir: “Súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Assim sendo, não há como se conhecer do argumento apresentado no Recurso Voluntário interposto, devendo permanecer mantida a glosa proposta pela fiscalização, com relação ao trigo e pré misturas para pães. Das Despesas com Contratação de Mão de Obra Terceirizada A Recorrente requer a reforma do Acórdão por entender que o mesmo teria alterado a fundamentação original da glosa ao reconhecer a possibilidade de direito ao crédito nos casos de contratação de mão-de-obra terceirizada, mas limitá-lo aos casos em que restarem comprovados e esclarecidos os tipos de serviço e em qual área da empresa os mesmos são utilizados. Isto porque devem estar vinculados ao processo de produção dos bens ou dos serviços prestados. O Acórdão, por sua vez, entende que o STF já definiu que seria lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão de trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Entretanto, teria exigido a demonstração de em qual área da empresa tal mão de obra seria Fl. 2867DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 15 utilizada. Tal decisão foi vista pela interessada como uma violação do direito a defesa da Recorrente, pois não havia sido instada anteriormente ao efetuar tal comprovação e seu pedido de diligência haver sido negado. Requer, portanto, o reconhecimento a estes créditos ou a conversão do feito em diligência para que tal demonstração possa ser efetuada. A partir da definição do conceito de insumo para fins do crédito das contribuições do PIS/Cofins, se tornam necessárias informações associadas ao bem/serviço utilizado como insumo, além de sua relação com as atividades da empresa, de forma a aferir a imprescindibilidade ou a importância de cada item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte e, consequentemente, seu grau de relevância/essencialidade no caso concreto. Sobre o direito de crédito em relação à locação de mão de obra terceirizada, as glosas destas despesas foram mantidas em decorrência do entendimento de que a atividade de locação de mão de obra temporária não poderia ser enquadrada no conceito de insumo por não haver comprovação de ter sido aplicada diretamente na produção de bens ou apenas contribuindo de forma indireta nas atividades-fim do tomador. Da mesma forma, vem decidindo este Conselho: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (Cofins) Período de apuração: 01/02/2004 a 31/03/2004 CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. RECONHECIMENTO DE DIREITO AO CRÉDITO. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Nessa linha, deve-se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre as indumentárias e locação de mão de obra terceirizada para ser empregado no processo produtivo. Processo n° 13897.000217/2004-56. Acórdão nº 9303-010.218, de 10/03/2020. Relatora: Conselheira Tatiana Midori Migiyama. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (Cofins) Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 CRÉDITOS PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMO. STJ. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O STJ, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte. Situação em que os gastos Fl. 2868DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 16 com mão de obra terceirizada junto a pessoa jurídica sujeita ao pagamento das contribuições e utilizada no processo produtivo dão direito ao creditamento. Processo n° 12893.000363/2008-82. Acórdão nº 9303-009.878, de 11/12/2019; Relator: Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 DIREITO A CRÉDITO. DESPESAS INCORRIDAS COM MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA. POSSIBILIDADE. Despesas associadas à locação de mão-de-obra terceirizada para operação de máquinas a serem utilizadas na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda dão direito ao crédito das contribuições, por se tratar de insumo essencial à atividade empresarial. Processo n° 13839.900005/2011-94. Acórdão nº 3401-011.399, de 20/12/2022. Relator: Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Como se pode perceber, cabe razão à DRJ ao afirmar a possibilidade de utilização de mão de obra terceirizada, desde que efetivamente demonstrado que esta tenha sido utilizada no processo produtivo da empresa. Apesar de a fiscalização em suas planilhas não ter efetuado tal discriminação, a Requerente não foi capaz de trazer ao processo qualquer documentação capaz de demonstrar em que setor da empresa foi utilizada esta mão de obra contratada de outra pessoa jurídica, mesmo depois da decisão. Ressalte-se que quando da apresentação do Recurso Voluntário a parte não juntou aos autos nenhum novo documento, tampouco logrou explicar a alocação desta força de trabalho. Limitando-se a argumentar que tal informação não havia sido solicitada previamente e requerer a que a apresentação de novas informações e documentos que pudessem comprovar seu direito fosse efetuada em outro momento. Não cabe a este Conselho a função de produzir provas a fim de definir a existência (ou não) de direito do Recorrente. O momento para apresentação de tais justificativas e demonstrações seria quando da apresentação do próprio recurso. A simples juntado do contrato celebrado com a pessoa jurídica que forneceu a mão de obra já seria suficiente para que se verificasse a alocação da força de trabalho terceirizada. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer o despacho decisório e a decisão recorrida em razão da falta da efetiva identificação, demonstração e comprovação do direito creditório. Ou seja, cabe à defesa o ônus da prova de quaisquer fatos que possam modificar ou extinguir as pretensões da Fazenda. Observando-se os dispositivos da Lei nº 9.784, de 2004, aplicável ao PAF, atinentes ao direito de prova do administrado, não se vislumbra possibilidade de se obter o reconhecimento de um crédito de natureza tributária sem a sua efetiva identificação, demonstração e comprovação. E não cabe à autoridade julgadora a produção de tais provas. Fl. 2869DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 17 Neste sentido, tendo em vista que a recorrente não apresentou provas inequívocas da liquidez e certeza do crédito que pleiteia, deve permanecer mantida a glosa relativa à mão de obra terceirizada. Das Despesas com Serviços não Utilizados no Processo Produtivo (Serviços Portuários, Despachantes Aduaneiros, Operação de Terminais, Serviços Acompanhamento de Embarque, Taxas de Embarque, Serviços de Comercialização, Serviços de Assessoria e Gestão Administrativa, Serviços de Análises Químicas e Laboratoriais, Consultoria para Construções e Instalações Industriais e Gastos Posteriores ao Processo Produtivo). A parte argumenta que para produzir e comercializar farinha de trigo, farelo de soja e óleo de soja é necessário incorrer em uma série de despesas. Entre elas, cita a aquisição do trigo (mercado interno e externo), despesas de importação, armazenagem de seu principal insumo para formação de lotes para exportação, transporte, despachantes aduaneiros, acompanhamento de embarque, serviços portuários, de análise, de fumigação, entre outros. Tais despesas seriam essenciais para o desenvolvimento de suas atividades. Considera, portanto, descabidas as glosas das contas “serviços utilizados com insumos” apenas em razão do fato de se tratar de gastos posteriores à finalização do processo de produção. Tais serviços, pagos a pessoas jurídicas com domicílio no país e sujeitas à incidência de PIS e Cofins, integram, efetivamente, o custo dos bens (matérias- primas) utilizados na fabricação dos produtos comercializados pela Recorrente. Processo produtivo é o conjunto de ações exercidas para o desenvolvimento do produto final. Com a finalização do produto considera-se encerrado o processo produtivo. Assim, todos os dispêndios ocorridos após o produto restar finalizado são posteriores ao processo produtivo. Se o gasto é posterior, não pode ser essencial ao processo, pois essencial é o que pertence a algo, aquilo que sem o qual algo perde a essência. Por pura lógica, o que ocorre após o encerramento do não pode ser essencial. A despesa com o produto acabado pode ser relevante e essencial para o desenvolvimento da atividade empresarial mas o não é em relação ao processo produtivo. O Parecer Normativo Cosit nº 5/2018 esclarece que os serviços realizados após a finalização do processo produtivo ou que estejam associados a operações administrativas, contábeis, jurídicas e comerciais da empresa não são insumos. Assim, ainda que os gastos incorridos pela empresa correspondam a despesas necessárias à consecução de seus objetivos empresariais, quando realizados em momento posterior à etapa da produção dos bens ou da prestação dos serviços estão fora da literalidade do dispositivo legal que somente autoriza o crédito de bens e serviços utilizados na produção ou na prestação de serviços. Por este motivo ocorreram (e foram mantidas na primeira instância) as glosas das despesas em análise neste tópico: Serviços Portuários, Despachantes Aduaneiros, Operação de Terminais, Serviços Acompanhamento de Embarque, Taxas de Embarque, Serviços de Comercialização, Serviços de Assessoria e Fl. 2870DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 18 Gestão Administrativa, Serviços de Análises Químicas e Laboratoriais, Consultoria para Construções e Instalações Industriais e Gastos Posteriores ao Processo Produtivo. Na ocasião foram revertidas as glosas com serviços ambientais, higienização, fumigação e seleção de produtos. Outros Gastos Posteriores ao Processo Produtivo (serviços de corretagem, serviços de luminosos, serviços de padronização, seguros, serviços de hospedagem, serviços de consultoria para construção e instalações industriais, serviços de remessa expressa, serviços de assessoria e gestão administrativa) Conforme já mencionado nos itens anteriores, as despesas com serviços de corretagem, instalação de luminosos, serviço de padronização, seguros, serviço de hospedagem, serviço de consultoria para construção e instalações industriais, serviço de remessa expressa e serviços de assessoria e gestão administrativa que além de ocorrerem após a finalização do processo produtivo, não são essenciais a este. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item (bem ou serviço) para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela empresa. Para efeitos de classificação como insumo, os bens ou serviços utilizados na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, além de essenciais e relevantes ao processo produtivo, devem estar relacionados intrinsecamente ao exercício das atividades-fim da empresa, não devem corresponder a meros custos administrativos e não devem figurar entre os itens para os quais haja vedação ou limitação de creditamento prevista em lei. Tendo em vista estes conceitos e também o fato de que a parte não manifestou- se especificamente sobre estas glosas em sua peça de defesa, não há reparos a serem feitos em relação às glosas efetuadas sobre estes itens. Das Despesas de Armazenagem e Frete na Venda e Frete entre Estabelecimentos A Recorrente discorda também da manutenção das glosas decorrentes de despesas relacionadas a armazenagem e fretes na venda de produtos acabados e fretes entre estabelecimentos, em razão de que tais despesas não teriam sido devidamente comprovadas. Por não conterem as informações relativas ao destinatário e ao remetente das mercadorias não teria sido possível individualizar as condições destes fretes. Informações estas que foram entendidas pela fiscalização como fundamentais para a conferência da natureza das operações (se tratavam-se de fretes incorridos na compra, na venda ou entre estabelecimentos e se as mercadorias armazenadas ou transportadas sofreram ou não tributação). Pelo que se consegue depreender do conteúdo da peça de defesa, a parte insurge-se contra o fato de a fiscalização ter solicitado apenas uma amostragem Fl. 2871DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 19 dos conhecimentos de transporte do período de 2009 a 2012 (das 49.648 operações de frete realizadas solicitou-se apenas uma amostra de 150, das quais somente 141 foram consideradas como tendo atendido à requisição fiscal). O Acórdão de primeira instancia teria mantido esta glosas sem ao menos analisar a documentação apresentada com a Manifestação de Inconformidade. Traz argumentações relativas ao ano de 2009, 2010 e 2011 (o presente processo analisa o 2º trimestre de 2011) para criticar o trabalho da fiscalização e traz novo pedido de nulidade. Em suas palavras: “já quanto ao ano de 2011 a planilha de glosas de fretes 2010 e 2011 que também foi integralmente mantida pelo v. acórdão recorrido, informa que em relação a 2011 não foram apresentadas Conhecimentos de Transporte de 11 fornecedores (...)Mas da mesma forma ao fundamento de “suposta falha da amostragem” glosa fretes de 44 fornecedores, mesmo tendo solicitado conhecimento de transportes somente para 14 fornecedores (...) Portanto, em relação a 2011 não foi solicitado nenhum conhecimento de transporte para os 29 fornecedores abaixo (...) mesmo sem qualquer solicitação por amostragem, tiveram as operações glosadas por “falha da amostragem”, fato que comprova mais uma vez a nulidade do despacho decisório e do v. acórdão recorrido” (fls 3.001/3.003). Apesar das acusações da parte e de sua reclamação de que nem todos os fornecedores não tiveram suas notas e contratos verificados, fica claro que dentre os fornecedores selecionados pela fiscalização não havia documentação suficiente para comprovar as despesas deduzidas. Ressalte-se que a fiscalização somente glosou as despesas cuja natureza considerou que não havia sido demonstrada, homologando as demais, conforme indicado na planilha de fls 1.116/1.233. Pelo relato da Autoridade Julgadora fica claro que a contribuinte teve oportunidade de trazer aos autos a comprovação das despesas que poderiam ter sido consideradas para efeito de aproveitamento de crédito. A exigência fiscal não foi no sentido de que fosse apresentada a totalidade dos documentos fiscais, mas, sim, uma amostragem representativa desse universo. Em virtude da própria legislação tributária, haveria necessidade de se diferenciar os gastos com operações de fretes que podem ou não serem considerados como insumo. E essa demonstração somente à interessada caberia fazê-lo. Ressalte-se que neste tópico não se discute a possibilidade ou não de dedução de créditos relativos a despesas incorridas com armazenagem e frete na venda. A autoridade julgadora admite esta possibilidade, porém informa que os documentos apresentados não foram suficientes para efetuar a comprovação da natureza destas despesas. A falta de elementos probatórios, conforme já esclarecido anteriormente neste voto, não acarreta a necessidade de diligência, pois esta não se presta a suprir a ausência de atuação da interessada em trazer documentos e outras demonstrações de suas alegações que deveriam ter sido apresentadas ao longo Fl. 2872DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 20 do procedimento de fiscalização ou com a interposição do recurso. Por este motivo, considerou-se impertinente o pedido de realização de diligência efetuado também neste caso. As listas e planilhas apresentadas no Recurso Voluntário não indicam documentos correspondentes que poderiam lhe fazer prova. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da existência do crédito declarado de forma que possibilite a aferição de sua liquidez e certeza por parte da autoridade administrativa. Não foi o que ocorreu no caso em tela. Não é possível transferir esta responsabilidade para a autoridade julgadora. A mera juntada de uma gama de arquivos, como se fez no presente caso, contendo o escaneamento de uma massa de documentos, sem indicação a que se referem, o que se está pretendendo comprovar, em quais linhas do Dacon foram registrados os créditos relativos a esses documentos, sem que houvesse sequer uma totalização dos valores mensais ou trimestrais, não tem o condão o comprovar o crédito e, mais, qual o crédito e valores que se pretende comprovar. A análise desta mesma documentação já foi efetuada previamente pela fiscalização, de acordo com as informações solicitadas e esclarecidas pela interessada, havendo o deferimento daqueles créditos efetivamente comprovados e que poderiam ser objeto de aproveitamento. Desta forma, devem permanecer mantidas as glosa relativas às despesas de armazenagem e frete na venda, em razão da absoluta falta de comprovação das mesmas. Das Despesas com Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado A fiscalização glosou as despesas com depreciação de bens do ativo imobilizado i) nos casos em que os referido bens não foram alocados na produção de bens destinados à venda; ii) para aqueles adquiridos antes de 30/04/2004; iii) ausências ou discrepâncias nas informações prestadas e iv) bens completamente depreciados. Tais glosas ocorreram em razão de ausência de comprovação e determinação legal. Tais glosas permaneceram mantidas pelo julgamento de primeiro grau. A Recorrente discordou da manutenção da glosa do crédito de PIS sobre aquisições de bens para o ativo imobilizado ocorridas antes de 30/04/2004 (com base no artigo 31, da Lei nº 10.865, de 2004). Defende que a lei não poderia restringir direitos já em curso, atingindo fatos pretéritos. A lei teria violado não só o direito adquirido, mas também a irretroatividade da lei tributária. Conforme anteriormente mencionado, a autoridade fiscal não pode deixar de aplicar a legislação vigente sob o argumento de que a mesma estaria a ferir princípios legais ou constitucionais. Ela deve cumprir as determinações legais e normativas de forma plenamente vinculada, não podendo desrespeitar as normas da legislação tributária, sob pena de responsabilidade funcional, em observância ao art. 142, parágrafo único, do CTN, além da Súmula Carf n° 2 (O Fl. 2873DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 21 CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária). As Autoridades Fiscal e Julgadora trouxeram a questão da ausência de discriminação dos bens que eram utilizados no processo produtivo da empresa (e quais os alocados nas demais atividades da empresa), além da existência de discrepâncias nas declarações apresentadas. Conforme mencionado no Acórdão, a empresa foi intimada a apresentar memorial em que discriminasse todas as operações que compuseram a base de cálculo dos encargos de depreciação. Este deveria conter o mês em que o valor foi apropriado no DACON, nome e CNPJ do fornecedor, número da nota fiscal de aquisição do bem, data de emissão da nota fiscal, descrição do bem adquirido, valor total da nota fiscal e o valor da depreciação mensal considerada. Deveria ainda discriminar os bens que são utilizados no processo produtivo da empresa e aqueles que estão alocados nas demais atividades. Entretanto, o memorial de cálculo apresentado estava incompleto, pois não informava onde os bens estavam sendo utilizados, se no processo produtivo da empresa ou nas demais atividades da empresa. Entretanto, tal demonstração solicitada não foi apresentada pela Recorrente. Mais uma vez a interessada somente argumenta que a fiscalização não verificou adequadamente seu processo produtivo e que poderia ter solicitado informações e esclarecimentos ao invés de glosar os créditos pleiteados. Tal argumento já foi previamente refutado, tendo em vista que cabe a parte que pleiteia o crédito, comprovar adequadamente seu direito, não cabendo à autoridade administrativa a produção de provas não trazidas aos autos pela parte. Desta forma, não há reparos a serem feitos à decisão a quo, devendo permanecer glosados os encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado, em razão da falta de demonstração (comprovação) da utilização destas despesas no processo produtivo da empresa. Das Devoluções Conforme mencionado na decisão de piso, foram revertidas todas as glosas relativas à devoluções de produtos, com exceção daquelas relativas a mercadorias sujeitas à alíquota zero das contribuições, em razão da vedação de apuração destes créditos. Reproduz-se abaixo trecho que tratou do tema em razão de sua clareza e riqueza de detalhes: “Na planilha “BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS 2011 E 2012”, do arquivo “MEMORIAIS DE CÁLCULO FISCALIZAÇÃO”, do Termo de Anexação de Arquivo não- paginável (fl. 1122), constam relacionadas as devoluções de vendas, havendo discriminação na coluna “PRODUTO” que se tratam dos produtos: farinha de trigo, mistura pronta para bolo, mistura pronta pão doce, maxi pão doce, mistura pão de queijo e mistura pão francês. A motivação da glosa está assim gravada: Fl. 2874DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 22 “Mercadoria sujeita à alíquota zero das contribuições não permite apuração de crédito na devolução da venda”. Como visto, o dispositivo anteriormente reproduzido reduz a zero somente as alíquotas de farinha de trigo (1101.00.10) e de pré-mistura para fabricação de pão comum (1901.20.00 Ex 01 e 1901.90.90 Ex 01). No caso, com exceção da devolução dos produtos: farinha de trigo e mistura para pão francês, as glosas sobre devolução dos demais produtos devem ser revertidas” (Destacou-se) Desta forma, não há reparos a serem feitos ao Acórdão de Manifestação de Inconformidade, devendo permanecer mantidos os termos da referida decisão em relação à devolução das vendas. Dos Créditos Presumidos da Agroindústria Em seu memorial de cálculo, o contribuinte inclui na base de cálculo do crédito presumido aquisições de soja e de trigo. A fiscalização discordou desta utilização por entender que não haveria base legal para tal utilização, tendo em vista que empresa é produtora de farelo de soja. Assim, o crédito deveria ser calculado aplicando-se o percentual de 50% da alíquota original do PIS e da Cofins não cumulativos e não estariam sujeitos à suspensão da incidência daquelas contribuições, conforme pretendeu a empresa. A Autoridade a quo manteve a alteração promovida pela fiscalização. Por concordar inteiramente com a decisão da primeira instância, reproduz-se, abaixo, seus termos neste quesito. “Segundo o relato fiscal, o crédito presumido deverá ser calculado aplicando-se o percentual de 50% da alíquota das contribuições para o PIS e da Cofins não cumulativos, por ser a empresa produtora de farelo de soja. Em relação às aquisições de trigo, foram excluídas da base de cálculo do crédito as aquisições realizadas junto a pessoas jurídicas fornecedoras que não se enquadram como cerealistas, agropecuária ou cooperativa de produção (configuram atacadistas), condição prevista no art. 9º c/c art. 8º, § 1º, I e III da Lei nº 10.925, de 2004, para que fossem sujeitas à suspensão da Contribuição para o PIS e da Cofins não cumulativos, e não à alíquota zero; não estão sujeitos à suspensão da incidência da Contribuição para o PIS e da Cofins não cumulativos e sim à alíquota zero; a redução a zero das alíquotas de PIS e Cofins incidentes sobre trigo (NCM 10.01) foram definidas pelo art. 1º, inciso XV, da mesma Lei nº 10.925, de 2004; assim apenas as aquisições de trigo de pessoas físicas que se enquadram na norma prevista no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, foram consideradas para o cálculo do crédito. Também foram ajustados, para 50% no caso da soja e 35% no caso do trigo, os valores lançados pela contribuinte na coluna “BC Cofins” e “BC PIS”, onde no valor total da nota fiscal foi considerado o mesmo tanto para o cálculo do crédito decorrente da aquisição de soja, quanto para a aquisição de trigo de pessoa física.”. Fl. 2875DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 23 A contribuinte discorda das glosas nas operações de aquisição de trigo de pessoas jurídicas fornecedoras enquadradas como cerealista, agropecuária ou cooperativa de produção, listando fornecedores. O cerne desta lide gira, portanto, na discordância das partes em relação ao crédito presumido sobre aquisições de trigo, uma vez que a alíquota nas operações do trigo foram reduzidas a zero, e porque as pessoas jurídicas fornecedoras não se enquadrariam como cerealistas, agropecuária ou cooperativa de produção, condição para que as vendas fossem sujeitas à suspensão do PIS/Cofins (prevista no art. 9º c/c art. 8º, § 1º, I e III da Lei nº 10.925, de 2004). Estas seriam pessoas jurídicas atacadistas. A contribuinte tem por objeto social (dentre outras atividades) a industrialização e comercialização, inclusive importação e exportação, de trigo e outros cereais, seus derivados e produtos afins, de acordo com o artigo 3º do Contrato Social de Constituição da Correcta Indústria e Comércio Ltda. A Lei nº 10.925, de 2004 assim dispõe em seus arts. 8º e 9º: “Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º, das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I. cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 21/11/2005); (...) III. pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. § 2º O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4º, do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: Fl. 2876DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 24 I. 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º, da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no art. 2º, da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2, 3, 4, exceto leite in natura , 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; II. 50% (cinquenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para soja e seus derivados classificados nos Capítulos 12, 15 e 23, todos da TIPI; e III. 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. IV. 50% (cinquenta por cento) daquela prevista no caput do art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e no caput do art. 2, da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, regularmente habilitada, provisória ou definitivamente, perante o Poder Executivo na forma do art. 9º -A; V. 20% (vinte por cento) daquela prevista no caput 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e no caput do art. 2, da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, não habilitada perante o Poder Executivo na forma do art. 9º-A.” “Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: I. de produtos de que trata o inciso I, do § 1º do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (...) III. de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo.” (Destacou-se) Portanto, faz jus ao crédito presumido, por exemplo, a aquisição de produtos classificados no código 1001 da NCM (trigo) para a produção de farinhas (ou produtos resultantes da moagem) classificadas no capítulo 11 da NCM destinadas a alimentação humana ou animal, quando adquiridos de pessoas físicas residentes no Brasil e de pessoas jurídicas, domiciliadas no Brasil, com a suspensão das contribuições. A pessoas jurídicas fornecedoras, no caso, são: a) os cerealistas e b) aquelas empresas que exercem atividades agropecuárias, inclusive as cooperativas de produção agropecuária. Ou seja, a suspensão das contribuições (em consequência para fazer jus ao crédito presumido) aplica-se unicamente a aquisições feitas de pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária (atividade econômica de cultivo da terra e/ou de criação de peixes, aves e outros animais) ou que seja cooperativa de produção agropecuária (sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção, mas não exercer as atividades de agroindústria, justamente para não descaracterizar venda de insumo e, por consequência, venda com suspensão das contribuições). Fl. 2877DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 25 Por outro lado, não gozam do tratamento suspensivo (não fazendo jus ao crédito presumido) as aquisições feitas de cooperativas agroindustriais ou mistas, bem como as aquisições feitas das pessoas jurídicas cujas atividades não se enquadrem na definição de “atividade agropecuária”, cabendo, nesses casos, a apropriação de créditos básicos das contribuições. A autoridade fiscal afirma que “analisando os CNAE das pessoas jurídicas fornecedoras, constatamos que elas não podem ser enquadradas como cerealistas, agropecuária ou cooperativa de produção, condição prevista no art. 9º c/c art. 8º, § 1º, I e III da lei nº 10.925/2004 para que sejam sujeitas à suspensão da Contribuição para o PIS e da Cofins não cumulativos, tendo em vista que são atacadistas”. A Recorrente, por sua vez, defende que haveria aquisições glosadas que foram efetuadas de empresas e que se encaixariam na previsão legal (cerealistas, agropecuária ou cooperativa de produção), nomeando: a Cooperativa Agro Industrial Holambra, a Cocamar Cooperativa Agroindustrial, a Coamo Agroindustrial Cooperativa e a Corol Cooperativa Agroindustrial. De acordo com a Instrução Normativa SRF nº 660, de 2006 que trata do tema: “§1º Para os efeitos deste artigo, entende-se por: I. cerealista, a pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal relacionados no inciso I do art. 2º; II. atividade agropecuária, a atividade econômica de cultivo da terra e/ou de criação de peixes, aves e outros animais, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990; III. cooperativa de produção agropecuária, a sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção.” (Destacou-se) As empresas mencionadas pela Recorrente claramente não se enquadram no conceito de cooperativa de produção agropecuária previsto pela Instrução Normativa. São grandes cooperativas agroindustriais (estando todas elas entre as maiores do país) que em nada poderiam ser equipadas a produtores individuais que são o objete da legislação que trata do crédito presumido. Assim, uma vez que a suspensão de exigibilidade das contribuições não alcança as vendas efetuadas por cooperativas agroindustriais ou mistas, por pessoas jurídicas cujas atividades não se enquadrem na definição de “atividade agropecuária” e por pessoas jurídicas atacadistas, não cabe a utilização do crédito presumido e, portanto, mantém-se a glosa. Dos Ajustes Positivos Embora tenha mencionado no corpo do Recurso Voluntário sua discordância em relação a todos os pontos da decisão de primeira instância, a parte não teceu nenhum tipo de manifestação especifica sobre os ajustes positivos efetuados a Fl. 2878DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 26 fim de explicitar suas razões de discordância. Desta forma, entende-se como não contestados estes temas. Quanto às glosas de créditos relativas ao frete e armazenagem de compras de insumos não tributados ou com incidência de alíquota zero e material de embalagem (pallets e papel ondulado), e às despesas com serviços portuários de carga, descarga e manuseio de mercadorias, operação de terminais e serviços acompanhamento de embarque, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Em que pese o brilhantismo das decisões proferidas pela Conselheira Relatora, profissional ímpar que tanto enriquece esta Egrégia Corte, com o devido acato e respeito, divirjo parcialmente do posicionamento por ela adotado em seu brilhante voto. Chama-se atenção, de início, para a atividade fim da empresa que é eminentemente de fabricação, comércio e cultivo de alimentos, consoante contrato social. Trata-se de fato incontroverso que, neste segmento, não só a embalagens em seu estágio final, como também o próprio insumo utilizado na sua constituição de modo a enquadrar-se nos padrões sanitários específicos para seu respectivo acondicionamento, são essenciais para o desenvolvimento da atividade fim da empresa. Neste contexto, merece transcrever e ementa do Parecer Cosit nº 5 de 2018: Assunto. Apresenta as principais repercussões no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil decorrentes da definição do conceito de insumos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR. Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a -o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço. a.1 -constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço; a.2 -ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, Fl. 2879DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 27 embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: b.1 -pelas singularidades de cada cadeia produtiva; b.2 -por imposição legal Este parecer é reflexo do julgamento do RESP 1.221.170/PR pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa segue abaixo: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. Neste contexto, considerando as atividades desempenhadas pela empresa, entende-se ser direito do contribuinte fazer jus a reversão das glosas de créditos relativas a: (i) frete e armazenagem de compras de insumos não tributados ou com incidência de alíquota zero e material de embalagem (pallets e papel ondulado) e (ii) despesas com serviços portuários de carga, descarga e manuseio Fl. 2880DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.502 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915853/2013-66 28 de mercadorias, operação de terminais e serviços acompanhamento de embarque. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em dar parcial provimento para reverter, desde que comprovados e observados os requisitos da lei, as glosas de créditos relativas: (i) ao frete e armazenagem de compras de insumos não tributados ou com incidência de alíquota zero e material de embalagem (pallets e papel ondulado), e (ii) às despesas com serviços portuários de carga, descarga e manuseio de mercadorias, operação de terminais e serviços acompanhamento de embarque. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 2881DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10703916 #
Numero do processo: 10935.903321/2013-01
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Oct 30 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. ISENÇÃO. COMPROVAÇÃO. As vendas para empresas comerciais exportadoras somente são consideradas como tendo o “fim específico de exportação” quando remetidas diretamente para embarque de exportação ou para recinto alfandegado. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. RECEITAS NÃO CUMULATIVAS. DIREITO A CRÉDITO VINCULADO A RECEITAS DE EXPORTAÇÃO. O direito ao crédito relativo a pedido de ressarcimento de PIS/Cofins vinculado às receitas não cumulativas do mercado externo aplica-se, tão somente, aos custos, despesas e encargos vinculados às receitas desse mesmo mercado. CONCEITO DE INSUMOS. CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE. O Conceito de insumo deve ser aferido a partir dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando a imprescindibilidade ou a importância do bem ou serviço dentro do desenvolvimento da atividade econômica do Contribuinte DESPESAS ADMINISTRATIVAS E AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS DIVERSOS. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Despesas administrativas, bem como aquisição de bens e serviços diversos não são insumos para fins de creditamento previsto inciso II do art. 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003 , pois não são bens e serviços utilizados diretamente ou indiretamente no processo produtivo ou na prestação de serviços, que obedeçam ao critério de pertinência ou essencialidade à atividade desempenhada pela empresa. ÔNUS DA PROVA. No processo administrativo fiscal o ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte. Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, a manutenção da decisão deve ser mantido.
Numero da decisão: 3002-002.919
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário Sala de Sessões, em 16 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Keli Campos de Lima – Relatora Assinado Digitalmente Marcos Antônio Borges – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Dionisio Carvallhedo Barbosa (suplente convocado(a)), Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Neiva Aparecida Baylon, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Marcos Antônio Borges (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Catarina Marques Morais de Lima, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Dionisio Carvallhedo Barbosa.
Nome do relator: KELI CAMPOS DE LIMA
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ISENÇÃO. COMPROVAÇÃO. As vendas para empresas comerciais exportadoras somente são consideradas como tendo o “fim específico de exportação” quando remetidas diretamente para embarque de exportação ou para recinto alfandegado. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. RECEITAS NÃO CUMULATIVAS. DIREITO A CRÉDITO VINCULADO A RECEITAS DE EXPORTAÇÃO. O direito ao crédito relativo a pedido de ressarcimento de PIS/Cofins vinculado às receitas não cumulativas do mercado externo aplica-se, tão somente, aos custos, despesas e encargos vinculados às receitas desse mesmo mercado. CONCEITO DE INSUMOS. CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE. O Conceito de insumo deve ser aferido a partir dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando a imprescindibilidade ou a importância do bem ou serviço dentro do desenvolvimento da atividade econômica do Contribuinte DESPESAS ADMINISTRATIVAS E AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS DIVERSOS. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Despesas administrativas, bem como aquisição de bens e serviços diversos não são insumos para fins de creditamento previsto inciso II do art. 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003 , pois não são bens e serviços utilizados diretamente ou indiretamente no processo produtivo ou na prestação de Fl. 234DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.919 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.903321/2013-01 2 serviços, que obedeçam ao critério de pertinência ou essencialidade à atividade desempenhada pela empresa. ÔNUS DA PROVA. No processo administrativo fiscal o ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte. Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, a manutenção da decisão deve ser mantido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário Sala de Sessões, em 16 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Keli Campos de Lima – Relatora Assinado Digitalmente Marcos Antônio Borges – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Dionisio Carvallhedo Barbosa (suplente convocado(a)), Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Neiva Aparecida Baylon, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Marcos Antônio Borges (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Catarina Marques Morais de Lima, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Dionisio Carvallhedo Barbosa. RELATÓRIO Cuida-se de recurso voluntário interposto contra o acordão 06-68.790 da 3ª Turma da DRJ/CTA que julgou improcedente manifestação de inconformidade, mantendo a glosa parcial de créditos de COFINS não-cumulativo relativo ao 4º trimestre de 2011, sendo pleiteado para o semestre o valor de R$ 2.274.695,06 e concedido após análise do valor de R$ 2.160.476,03 Para fins de economia processual adoto o relatório da decisão recorrida a fim de elucidar os fatos que motivaram a autuação, vejamos: Relatório Fl. 235DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.919 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.903321/2013-01 3 Trata o presente processo do pedido eletrônico de ressarcimento – PER nº 09711.36439.260612.1.1.09-4870, relativo ao crédito de Cofins vinculado às receitas não cumulativas do mercado externo do 4º trimestre de 2011, que solicita o valor de R$ 2.274.695,06. O processo trata, também, das declarações eletrônicas de compensação (Dcomp) nº 14703.81470.310715.1.3.09-6344, nº 33977.39773.240815.1.3.09- 4936, nº 03878.23330.011215.1.7.09-8753, nº 26665.56679.230915.1.3.09-1080 e nº 27418.57704.180915.1.3.09-3506, as quais se utilizaram do crédito solicitado no mencionado pedido de ressarcimento para a compensação de débitos tributários próprios. O pleito da interessada (PER e Dcomp vinculada) foi analisado pela unidade de origem, Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em Cascavel-PR, que emitiu, em 04/07/2014, o Despacho Decisório (rastreamento nº 087871887), por meio do qual reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado, no valor de R$ 264.703,90, e, em razão deste fato: - homologou parcialmente as compensações declaradas na Dcomp nº 14703.81470.310715.1.3.09-6344, até o limite do crédito reconhecido; - não homologou as compensações declaradas nas Dcomp nº nº 33977.39773.240815.1.3.09-4936, nº 03878.23330.011215.1.7.09-8753, nº 26665.56679.230915.1.3.09-1080 e nº 27418.57704.180915.1.3.09- 3506; - e indeferiu o pedido de ressarcimento, uma vez que todo o crédito reconhecido foi utilizado nas compensações acima. Consoante se verifica no Relatório Fiscal e Demonstrativos que constam de mencionado Despacho Decisório, a análise do direito creditório (solicitado no presente processo) foi realizada em procedimento fiscal que promoveu a auditoria de todos os pedidos de ressarcimento de PIS e Cofins do ano de 2011 (8 pedidos de ressarcimento ao todo), vinculados às operações de vendas para exportação. A fiscalização relata, primeiramente, que a atividade principal desenvolvida pela contribuinte é o comércio de caminhões novos e usados e peças/partes automotivas, sendo que, o pedido de ressarcimento refere-se a comercialização para o exterior de soja e milho em grãos, realizada no decorrer dos períodos sob análise (ano de 2011). Relata, também, que não encontrou inconsistências entre as informações constantes do Sistema Público de Escrituração Digital – SPED e os respectivos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais – Dacon, mas que, ao analisar de forma individual as operações originárias dos créditos, realizou os seguintes ajustes/glosas nos Dacon do período: 1) Glosa de Créditos de Bens e Serviços em Geral. Sustenta que a interessada considerou créditos sobre aquisição de produtos e serviços que não podem ser Fl. 236DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.919 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.903321/2013-01 4 considerados como bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços ou fabricação de bens destinados a venda ou que não atendem outros requisitos exigidos pela legislação para a apropriação. Essa glosa foi dividida em quatro grupos, com demonstrativos distintos para cada um dos grupos: 1.a) Bens Diversos – sem intimação: nesse grupos foram glosadas despesas com combustível, copa e cozinha, despesas com viagens, despesas com processamento, equipamentos, lavagem, locação de plantas, manuais, manutenções diversas, material de consumo (não identificados), material de escritório, material de limpeza, medicamentos, alimentos, papel, refeições, promoção de vendas, serasa, uniformes e vale transporte; 1.b) Serviços Diversos - sem intimação: Nesse grupo as glosas referem-se a serviços com análise e consulta de crédito, assessoria jurídica, assistência médica, cálculos, carimbos, coleta de resíduos, conserto e manutenção de equipamentos diversos, consultoria e assessoria, cursos, despachantes, processamento de dados, viagens, diárias, encadernações, hospedagens e estadias, limpezas e consertos diversos, locações (não identificadas), manutenção de sistemas, mão de obra (não identificada), motoboy, planos de saúde, serviços de terceiros diversos (não identificados), correios, 1.c) Bens Diversos com intimação (Termo de Início – item "7'). Neste outro as glosas estão relacionadas com Refeições e Viagens, Copa, Cozinha e Limpeza, Gastos administrativos e escritório e Combustíveis e Produtos Diversos; 1.d) Serviços Diversos com intimação (Termo de Início – item "8'). Neste último grupo as glosas estão relacionadas com Refeições e Viagens e Gastos administrativos. 2) Reclassificação de Vendas com Fim Específico de Exportação não comprovadas. Sustenta que muitas operações consideradas (pela interessada) como sendo vendas com fim específico de exportação a comerciais exportadoras foram realizadas para o mercado interno. Argumenta que as vendas com o fim específico de exportação somente são isentas das contribuições (PIS e Cofins) se as mercadorias vendidas forem remetidas diretamente para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, consoante o disposto no art. 45, §1º, do Decreto nº 4.524, de 2002. Diz que a contribuinte foi intimada e que, como não houve a devida comprovação (do fim específico de exportação), as vendas foram adicionadas às bases de cálculo do PIS e da Cofins dos meses respectivos. 3) Ajustes nos percentuais de rateio e nos valores dos créditos apropriados ao mercado interno e externo. Nesse quesito sustenta que foram necessários 2 (dois) ajustes. 3.a) O primeiro relativo aos créditos da coluna exportação. Argumenta que (no caso da interessada) as vendas com exportação não se confundem com a atividade principal da empresa (venda de caminhões e peças) e que, portanto, os créditos apurados com as aquisições de “soja em grão" e "fretes e serviços" vinculados não podem ser objeto de rateio percentual em relação às demais Fl. 237DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.919 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.903321/2013-01 5 receitas (tributadas e não tributadas do mercado interno), devendo ser apropriadas somente em relação às vendas para o mercado externo. 3.b) O segundo ajuste, relativo ao rateio, diz respeito aos créditos que foram informados na coluna “Vinculado à Receita Não Tributada no Mercado Interno". Argumenta que a empresa não aufere esse tipo de receita, uma vez que os produtos por ela comercializados em sua grande maioria estão sujeitos à alíquota concentrada das contribuições (PIS e Cofins), com uma pequena parcela de produtos sendo tributados de acordo com a regras gerais da não cumulatividade. Assim, com essa argumentação, efetuou a realocação dos créditos informados na coluna “Vinculado à Receita Não Tributada no Mercado Interno para a coluna “Vinculado à Receita Tributada no Mercado Interno". 4) Ajustes nos créditos relativos às aquisições de “soja e milho em grão" que foram alocados (nos Dacon) às Receitas de Exportação. Sustenta que, como a apuração das contribuições é mensal, os créditos vinculados a operações de exportação devem levar em consideração os valores das vendas diretas ou vendas para comerciais exportadoras com o fim específico de exportação efetuadas no próprio período de apuração (mensal), conforme disposto no art. 5º, §2º, da Lei nº 10.637, de 2002 (para o PIS), art. 6º, § 2º, da Lei nº 10.833, de 2003 (para a Cofins) e no art. 28, § 2º, da IN RFB nº 900, de 2008. Nessa direção, diz que efetuou o recálculo dos créditos passíveis de ressarcimento sobre as operações de exportação do trimestre, apurando-os “em relação às compras e vendas de soja em grãos efetuadas no decorrer do trimestre-calendário, limitados à quantidade de grãos adquirida ou revendida no próprio trimestre” (grifos nos originais). A interessada foi cientificada do despacho decisório em 22/07/2014 e apresentou, em 21/08/2014, manifestação de inconformidade, cujo conteúdo é resumido a seguir. Inicialmente, após identificar-se e caracterizar o processo administrativo, a interessada apresenta um breve relato dos fatos, destacando que não concorda com o despacho decisório, uma vez que ele contraria entendimentos doutrinários e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. No mérito, a contribuinte contesta primeiramente a reclassificação de Vendas com Fim Específico de Exportação (item 2 do relatório acima). Argumenta que as vendas (objetos da reclassificação) foram realizadas para a empresa Comercial Exportadora Bunge Alimentos S/A, a qual possui filiais nos municípios de Maringá e Ponta Grossa no estado do Paraná. Diz, também, que as mercadorias foram retiradas e transportadas pela empresa comercial exportadora até o Porto de Paranaguá para posterior exportação, conforme comprovam os Registros e Memorandos de Exportação que foram apensados ao processo. Fl. 238DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.919 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.903321/2013-01 6 Na seqüência a interessada insurge-se contra os ajustes nos créditos alocados às Receitas de Exportação (itens 3.a e 4 do relatório acima). Diz que o direito ao crédito consta autorizado na lei de regência da contribuição (§ 1º, art. 5º da Lei nº 10.637, de 2002 para o PIS e§ 1º, art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003 para Cofins); que as glosas não possuem fundamento legal e partem de premissa que distorce o verdadeiro objetivo das contribuições não cumulativas; que a apuração dos créditos realizada pela interessada foi efetuada em relação as aquisições de mercadorias que foram exportadas; e que a delimitação temporal estabelecida pela fiscalização, no sentido de permitir a apropriação dos créditos somente nos períodos em que houve a obtenção de receitas de exportação, não consta da legislação e revela-se, portanto, ilegal. Em outro tópico a interessada insurge-se contra as glosas de créditos relativas a Bens e Serviços em Geral (item 1 do relatório acima). Argumenta que os créditos glosados referem-se a custos com insumos que foram empregados na prestação dos serviços e bens adquiridos para revenda. Diz que a fiscalização desvirtuou o alcance do conceito de insumo; que o conceito a ser utilizado para as contribuições não cumulativas (PIS e Cofins) deve estar mais próximo daquele que é utilizado pela legislação do Imposto de Renda e não do que é utilizado no IPI/ICMS; que o conceito deve abranger outros elementos necessários para a obtenção de receita com o produto ou serviço; que a concepção estrita do conceito de insumo adotado pela fiscalização não se harmoniza com a base econômica das contribuições (PIS e Cofins); e que o princípio da não cumulatividade estabelecido para as contribuições somente pode ser considerado efetivo se for permitido realizar a dedução dos créditos relativos a todos os bens e serviços que foram objeto de faturamento anterior. Acrescenta que as glosas foram realizadas em custos com atividades da empresa decorrentes de alimentação, viagens, hospedagem, uniforme, dentre outros, e que, como presta serviços de mecânicas em locais distantes da sua sede, os custos com deslocamento de funcionários e pedágios, bem como com viagens, hospedagens, alimentação e bebidas para os seus funcionários, são justificados como insumos de sua atividade. Adicionalmente transcreve posições doutrinárias e cópia de Acórdãos do CARF que corroboram os argumentos apresentados. A seguir, a contribuinte contesta novamente a reclassificação de Vendas com Fim Específico de Exportação não comprovadas (item 2 do relatório acima). Diz que referida reclassificação (de operação não tributada – exportação para operação tributada do mercado interno) não pode prosperar porque as vendas foram realizadas com fim específico de exportação à comercial exportadora e, portanto, não estão sujeitas à incidência das contribuições não cumulativas (PIS e Cofins). Acrescenta que mesmo que assim não fosse a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições é da comercial exportadora. Diante do exposto, requer o acolhimento da manifestação para o fim de julgar procedente o pedido de ressarcimento, bem como para homologar integralmente Fl. 239DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.919 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.903321/2013-01 7 as compensações vinculadas. Adicionalmente, pugna pela suspensão da exigibilidade dos créditos tributários que não foram homologados. É o relatório. Intimada da respectiva decisão, a Recorrente apresenta recurso voluntário nos exatos termos da manifestação de inconformidade, pleiteando a reversão de glosas de forma genérica e sem amparo de documentos e fundamentação. É o relatório. VOTO Conselheiro Keli Campos de Lima, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser admitido. Inicialmente, é imperioso destacar que a Recorrente traz em suas razões recursais, assim como fez em impugnação, irresignação a todos os tópicos do relatório fiscal como se todos fossem efetivamente glosas, o que não é o caso, já que em muitas situações relatório se dedica apontar metodologias e ajustes realizados a fim de determinar base de cálculo do PIS e COFINS devido, bem como base de creditamento. Assim, o presente recurso enfrenta pontualmente as situações que são de fato controversas, ou seja, as vendas a empresas comercial exportara e as glosas de operações Vendas a empresas comercial exportadora. Sustentou a fiscalização em despacho decisório (fls. 10/12) que algumas vendas realizadas pela Recorrente e consideradas como fim específico para exportação, ou seja, isentas não foram registradas incorretamente. Isso porque, da “ da análise das notas fiscais de saída do produto “soja em grãos”, constatou-se que muitas operações representaram vendas para empresas localizadas nas cidades de Maringá, Ponta Grossa e Guarapuava, ou seja, não foram remetidas diretamente para embarque de exportação e, portanto, não estariam albergadas pelo benefício legal. Tendo sido intimada a apresentar os conhecimentos de transporte vinculados por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 1 (fls. 12/22), foi informado pela empresa que a venda teria sido realizada com a responsabilidade do comprador retirar a mercadoria no armazém de depósito (fls. 23/26). Em sua defesa, tanto em manifestação de inconformidade, quando no presente recurso, a Recorrente reconhece que de fato que a vendas foram efetuadas para empresa sediada Fl. 240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.919 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.903321/2013-01 8 em e Maringá e Ponta Grossa, no Estado do Paraná como constato pela fiscalização. Contudo, aduz que (fls. 218): “(...) Os produtos foram remetidos diretamente do estabelecimento da Recorrente para recintos alfandegados localizados no Porto de Paranaguá/PR, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, mediante transporte na modalidade FOB (Free on board). Ou seja, as mercadorias foram retiradas e transportadas pela comercial exportadora até o Porto de Paranaguá para posterior exportação, conforme fazem prova os Registros de Exportação e Memorandos de Exportação anexos. (...)” Ocorre que a Recorrente não trouxe nos autos qualquer documento que efetivamente comprovasse o destino destas mercadorias especificas a um endereço que corresponda a um dos locais previstos na legislação de regência, não sendo hábil para essa comprovação, nem o Memorando de Exportação, nem qualquer documento que possa fazer prova de que houve a efetiva exportação posterior pela adquirente, o que sequer foi juntado nos autos. O art. 1º do Decreto-Lei N° 1.248, de 29 de novembro de 1972, dispõe sobre o tratamento tributário das operações de compra de mercadorias no mercado interno, para o fim específico da exportação. “Art. 1º - As operações decorrentes de compra de mercadorias no mercado interno, quando realizadas por empresa comercial exportadora, para o fim específico de exportação, terão o tratamento tributário previsto neste Decreto- Lei. Parágrafo único. Consideram-se destinadas ao fim específico de exportação as mercadorias que forem diretamente remetidas do estabelecimento do produtor- vendedor para: a) embarque de exportação por conta da empresa comercial exportadora; b) depósito em entreposto, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, sob regime aduaneiro extraordinário de exportação, nas condições estabelecidas em regulamento”. Neste sentido, caberia a Recorrente, assim como nos casos das demais compras analisadas no período e que não foram questionadas, comprovar detidamente o atendimento dos requisitos previstos na legislação para registro das operações de compra no mercado interno para o fim específico de exportação. Observa-se que tanto no curso da fiscalização - conforme consignado no relatório fiscal (fls. 11/12) – quando em sede de recurso voluntário a Recorrente justificou que as vendas ocorreram com a responsabilidade do comprovador em retirar a mercadoria no armazém de Fl. 241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.919 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.903321/2013-01 9 depósito, não comprovando que estas foram remetidas diretamente para embarque de exportação ou para recintos alfandegados Desta forma, correto o procedimento fiscal de adicionar as respetivas notas na base de cálculo do PIS e da COFINS caracterizando-as como venda no mercado interno dos meses respectivos, bem como corretos os ajustes na apuração dos créditos correlatos. Créditos vinculados às receitas de exportação - período Aduz a Recorrente que “a apuração dos créditos está estritamente vinculada à aquisição da mercadoria para revenda, cuja receita, posteriormente, deverá vincular-se a exportação ou venda a ela equiparada. Em momento algum, portanto, a legislação de regência delimita o gozo do creditamento à obtenção de receita de exportação dentro do mesmo mês em que ocorreu a aquisição da mercadoria, o que revela a ilegalidade do entendimento perfilhado pela fiscalização.” (fls.220). Ocorre que analisando o relatório fiscal (fls. 11/12), considerando que foi pleiteado créditos vinculados às operações de exportação verifica-se que a fiscalização promoveu adequação do período de apuração considerando não apenas as datas de aquisição, como fez a Recorrente, mas também a data de comercialização para exportação dos referidos produtos em cada trimestre. “(...) 30. Tendo em vista que a apuração do PIS e da COFINS é mensal e que o cálculo dos créditos passíveis de ressarcimento vinculados a operações de exportação somente podem ser realizados após a ocorrência das vendas efetivas para exportação direta ou para comerciais exportadoras com o fim específico de exportação, e considerando que os referidos créditos foram apurados pela empresa levando-se em consideração somente as datas de aquisição dos produtos “soja e milho em grãos”, será efetuado o recálculo dos valores a que o contribuinte faz jus a título de ressarcimento de créditos sobre exportação mediante a apropriação dos montantes considerando-se as datas de aquisição e comercialização para exportação dos referidos produtos. 31. Conforme pode ser verificado nos demonstrativos anexos (fls. 843/844) em que são apresentados os cálculos efetuados pela fiscalização para apuração da base de cálculo do crédito passível de ressarcimento sobre operações de exportação, os mesmos foram apurados em relação às compras e vendas de soja e milho em grãos efetuadas no decorrer de cada trimestre-calendário, limitados à quantidade de grãos adquirida ou revendida no próprio trimestre, em atenção ao disposto no art. 5º, § 2º, da lei nº 10.637/2002, no art. 6º, § 2º, da Lei nº 10.833/2003, e no art. 28, § 2º, da IN/RFB nº 900/2008 (em vigor à época dos fatos). (...)” Fl. 242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.919 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.903321/2013-01 10 Assim, fato é que como a irresignação da Recorrente é totalmente genérica e não demostra qualquer prejuízo na adequação da metodologia realizada pela fiscalização. Glosas de Operações. Por fim, temos controvérsia relativa as glosas dos créditos de realizadas pela autoridade fiscal que nos termos do relato fiscal deveriam se amoldar ao conceito de insumos amparado na Instruções Normativas SRF nº 404/04. De acordo com a autoridade fiscal constatou- se pelos documentos e informações apresentados, que muitas operações não se adequavam ao conceito de insumo ou não atendiam a outros requisitos exigidos pela legislação para apropriação de créditos: Neste sentido, vejamos passagem do relatório fiscal (fls.9/10) “(...) 17. Da análise das operações indicadas pelo contribuinte como geradoras de crédito de PIS e COFINS não-cumulativos e dos documentos e informações apresentados, constatou-se que muitas não se adequavam ao conceito de insumo ou não atendiam a outros requisitos exigidos pela legislação para sua apropriação, conforme demonstrado a seguir. 18. Tendo em vista a grande quantidade de operações e de tipos de bens e serviços elencados pelo contribuinte como geradores de créditos de PIS e COFINS, a apuração foi dividida em duas partes: a) em 1º lugar, foram identificadas aquelas operações que por sua característica não eram passíveis de gerar o crédito respectivo”, e b) em 2º lugar, as operações em que não foi identificado o produto/serviço, e que constam da solicitação de esclarecimentos constante dos itens “7” e “8” do Termo de Início de Ação Fiscal (fls. 3/5). 19. As páginas em que as operações excluídas da base de cálculo podem ser visualizadas encontram-se devidamente identificadas no demonstrativo de apuração da base de cálculo dos créditos de folha 845. BENS E SERVIÇOS EM GERAL 20. No cálculo dos créditos foram apropriados gastos com bens e serviços que não geram direito a apuração de crédito por não representarem insumos aplicados no sistema produtivo da empresa, ou por não ser indicado precisamente qual o produto efetivamente adquirido (manutenção do imobilizado, manutenção elétrica, manutenção mecânica, etc). 21. Considerando a grande quantidade de operações e a variedade de bens e serviços vinculados e com a finalidade de facilitar a visualização das operações glosadas, nos demonstrativos respectivos as mesmas foram segregadas da forma a seguir indicada, conforme indicado na planilha de apuração de apuração da base de cálculo (fl. 845): (...)” Fl. 243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.919 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.903321/2013-01 11 Pois bem. Antes de adentrar efetivamente sobre o direito às respetivas rubricas, cumpre-nos um breve relato sobre o conceito de insumos. O princípio da não cumulatividade está inserido no texto constitucional e no que se refere às contribuições sociais está disciplinado no artigo 195, § 12, in verbis: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não- cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003). Por sua vez, as Leis Federais nº 10.637/02 (PIS) e n° 10.833/03 (COFINS), disciplinaram os bens e/ou serviço aptos a gerar o direito ao crédito, sendo certo que a não cumulatividade, pressupõe a existência de um ciclo econômico formado por várias operações, cuja finalidade é evitar o efeito “cascata” da tributação, compensando-se o valor referente ao tributo das operações anteriores com o valor a ser recolhido na operação seguinte, desonerando o Contribuinte pela repercussão econômica que um sistema de tributação cumulativo acarretaria no preço final do produto e/ou serviço. Assim, quando da aplicação da sistemática de não cumulatividade para a contribuição do PIS e da COFINS, foi adotado, conforme exposição de motivos da Medida Provisória nº 135 de 30/10/2003, o método subtrativo indireto. Tal método consiste no fato de que a não cumulatividade é obtida por meio da concessão de crédito fiscal sobre as compras (custos e despesas) definidos em lei, na mesma proporção da alíquota que registra as vendas (receitas), diferente do método do imposto sobre imposto que se compensa o montante devido na saída (vendas) com o valor efetivamente recolhido por ocasião da entrada (compras). Nesta linha de pensamento, acerca da não cumulatividade e sua efetividade para a atividade empresarial, valiosos são os ensinamentos de Ives Gandra da Silva Martins1 , em sua obra, explanando, inclusive, o método de apuração do crédito em cada cadeia (método subtrativo indireto), veja-se: “... apresentaremos a ideia de que, dentre as diversas sistemáticas de não- cumulatividade (neutralidade tributária) desenvolvidos pela doutrina, inclusive internacional, para o caso da Contribuição para o PIS e da COFINS foi adotado, expressamente (conferir a Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 135), o Método Subtrativo Indireto. Pelo Método Subtrativo Indireto, a não- cumulatividade é alcançada por meio de concessão de crédito Fiscal sobre as compras (custos e despesas) definidas em lei, na mesma proporção da alíquota 1 MARTINS, Ives Gandra da Silva.Não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ed. Quartier Latin, 2007. Fl. 244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.919 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.903321/2013-01 12 que grava as vendas (receitas). Trata-se, portanto, de uma sistemática distinta daquela adotada pela legislação do IPI e do ICMS, para quais aplica-se o Método de Imposto contra Imposto, isto é, compensa-se o montante devido na saída (vendas) com o valor efetivamente recolhido por ocasião da entrada (compras). No caso do Método Subtrativo Indireto, adotado pela Lei nº 10.637 de 2003, e pela Lei 10.833 de 2004, com as alterações posteriores, para a concessão do crédito Fiscal não se exige qualquer vinculação com o montante recolhido na etapa anterior, a ponto de ser indiferente se o fornecedor é optante pelo lucro presumido, pelo SIMPLES ou se tem suas vendas isentas. A transformação da Contribuição para o PIS e da COFINS em tributos não-cumulativos teve por finalidade (novamente conferir a Exposição de Motivos da medida provisória nº 135) a expansão da atividade comercial brasileira, quer com relação ao mercado interno que com relação às exportações...” Nesta perspectiva, se o Contribuinte adquiriu bens ou serviços que anteriormente tiveram a incidência do PIS e da COFINS, nasce neste ato de forma lógica o direito ao crédito, conforme disposto nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que elencam as possibilidades de crédito fiscal, com base no insumo adquirido. Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Regulamento) I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos) b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III - (VETADO) IV – aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção Fl. 245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.919 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.903321/2013-01 13 de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária; VIII - bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei. IX - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.898, de 2009) XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. Dentre as disposições acima colacionadas (idênticas para mencionadas leis), a previsão contida no inciso II, do artigo 3º, que traz o direito de crédito sobre bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens e produtos destinados à venda é a grande motivadora das inúmeras discussões e atuações no que tange aos créditos de PIS e COFINS. Isto porque, como a legislação não trouxe um conceito definido de insumos e os critérios aplicáveis, deixaram uma verdadeira abertura para aplicação de entendimentos diversos. Assim, na tentativa de pacificar anos de discussões administrativas e judiciais o Superior Tribunal de Justiça – STJ no julgamento do RESP nº 1.221.170/PR –Tema 779 em sistemática de recursos repetitivos fixou o entendimento de que o “conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Vejamos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3º., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. Fl. 246DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.919 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.903321/2013-01 14 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018) Ressalte-se que no referido julgamento reconheceu-se a ilegalidade das restrições impostas pelas Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e SRF nº 404/2004, vejamos: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. ( RESP nº 1.221.170/PR –Tema 779) Assim, para a correta aplicação do conceito de insumo há que observar a aplicação do “teste de subtração” proposto pelo Ministro Mauro Campbell Marque em seu Voto-Vogal no julgamento do RESP 1.221.170/PR , que consiste basicamente em verificar se ao subtrair o item da atividade, esta permanece ou não sendo desenvolvida ou sua subtração implica substancial perda da qualidade do produto ou serviço. VOTO-VOGAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO- CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. Fl. 247DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.919 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.903321/2013-01 15 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. PERTINÊNCIA, ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA AO PROCESSO PRODUTIVO. APLICAÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C, DO CPC. 1. Discute-se nos autos o conceito de insumos previsto no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 para fins de dedução de créditos da base de cálculo do Pis e da Cofins na sistemática não cumulativa. 2. Violação aos arts. 110 do CTN, 24 e 25 da Lei nº 11.898/09 e 11 da Lei Complementar nº 95/98. Ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula nº 211 do STJ. 3. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 4. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Assim caracterizadas a essencialidade, a relevância, a pertinência e a possibilidade de emprego indireto através de um objetivo “teste de subtração”, que é a própria objetivação da tese aplicável do repetitivo, a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão a priori incluídos os seguintes "custos" e "despesas" da recorrente: gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais "custos" e "despesas" (“Despesas Gerais Comerciais”) não são essenciais, relevantes e pertinentes ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de alimentos, de forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto e não há obrigação legal para sua presença. Documento: 45634050 - VOTO VOGAL - Site certificado Página 1 de 26 Superior Tribunal de Justiça 6. Quanto aos "custos" e "despesas" com água, combustível, lubrificante, materiais de exames laboratoriais e materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI, é o caso de devolver os autos ao Tribunal de origem para que seja analisada, à luz do conceito de insumos aqui adotado, a possibilidade de dedução de créditos desses itens conforme se verifique sua pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo, Fl. 248DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.919 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.903321/2013-01 16 ainda que por aplicação indireta, consoante o “teste de subtração”. Em assim sendo, deverão ser considerados insumos na forma do art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. 7. ACOMPANHO O RELATOR e proponho o seguinte dispositivo: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem para que a Corte a quo analise a possibilidade de dedução de créditos em relação aos custos e despesas com água, combustível, materiais de exames laboratoriais e materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI conforme o conceito de insumos definido acima, tudo isso considerando a estreita via da prova documental do mandado de segurança. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08 (ementa já alterada na conformidade dos dois aditamentos Com a aplicação do referido método, é permitido visualizar e obter com clareza as particularidades de cada atividade exercida pelos Contribuintes seja no processo produtivo, seja na prestação de serviços, identificando com clareza a imprescindibilidade de cada insumo na sua execução. Contudo, no caso específico, é possível inferir pela leitura do relatório Fiscal que, em que pesem ter sido exarado ante do julgamento do RESP 1.221.170/PR (acordão publicado em 24/04/2018 e transitado em julgado em 29/06/2023) e amparado instrução normativa considera ilegal, fato é que os créditos pleiteados e glosados não se amoldam de fato ao conceito de insumos. As glosas se referem a bens diversos e serviços diversos em que alguns foram sumariamente glosados e, outros casos, ocorrem após intimação da Recorrente (fls. 9/10) “(...) ► sem Intimação – Bens Diversos: Combustível, copa e cozinha, despesas com viagens, despesas com processamento, equipamentos, lavagem, locação de plantas, manuais, manutenções diversas, material de consumo (não identificados), material de escritório, material de limpeza, medicamentos, alimentos, papel, refeições, promoção de vendas, serasa, uniformes e vale transporte; ► sem Intimação – Serviços Diversos: Análise e consulta de crédito, assessoria jurídica, assistência médica, cálculos, carimbos, coleta de resíduos, conserto e manutenção de equipamentos diversos, consultoria e assessoria, cursos, despachantes, processamento de dados, viagens, diárias, encadernações, hospedagens e estadias, limpezas e consertos diversos, locações (não identificadas), manutenção de sistemas, mão de obra (não identificada), motoboy, planos de saúde, serviços de terceiros diversos (não identificados), correios, vigilância, vale refeição, além de outros; ► com Intimação (Termo de Início – ítem “7”) – Bens Diversos: as operações foram divididas nos seguintes tópicos: ► Refeições e Viagens; Fl. 249DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.919 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.903321/2013-01 17 ► Copa, cozinha e limpeza; ► Gastos administrativos e escritório; ► Combustíveis; ► Produtos Diversos; ► com Intimação (Termo de Início – ítem “8”) – Serviços Diversos: as operações foram divididas nos seguintes tópicos: ► Refeições e Viagens; ► Gastos administrativos e escritório. (...)” Por sua vez, a Recorrente ao defender seu direito creditório se limita defender que são custs/despesas consumidas no desenvolvimento das atividades da empresa – prestação de serviço de mecânica sendo necessários deslocamentos de funcionários, pedágios, hospedagem, alimentação, vejamos: “(...) Na hipótese dos autos, a autoridade fiscal procedeu a glosa dos custos empregados com despesas consumidas no desenvolvimento das atividades da empresa, decorrentes de alimentação, viagens, combustíveis, hospedagem, uniformes, dentre outros. A Recorrente presta serviços de mecânica em locais distantes da sua sede, através do socorro a caminhoneiros que estão em trânsito pelas regiões Oeste, Sudoeste e Noroeste do Estado do Paraná (área de concessão da recorrente junto à Mercedes-Benz), mediante o deslocamento de uma equipe de mecânicos especializada até o ponto da Rodovia onde se encontra o cliente com seu caminhão avariado. Daí a justificativa para os custos com deslocamento de funcionários e pedágios, bem como viagens, combustíveis, hospedagem, alimentação e bebidas para os seus funcionários, sem os quais não seria possível prestar os serviços fora do estabelecimento da recorrente. Tratam-se, portanto, de custos intimamente ligados aos serviços executados pela recorrente, o que legitima a apropriação dos créditos em questão. (...)” De fato, conforme se constata em seu contrato social a Recorrente tem como principal atividade a exploração de comercio de veículos automotores, venda de peças e acessórios e prestação de serviço de manutenção de veículos automotores. Pela análise de sua atividade com a lista de despesas glosadas, temos claramente que trata-se de despesas administrativas, alimentação, transporte, hospedagem de funcionários dentre outras, que são alocados na sua prestação de serviços, mas que não se enquadram como Fl. 250DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.919 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.903321/2013-01 18 insumos nos termos do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637/2002, bem como no conceito de insumos definido pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR. Ademais, é importante pontuar que a Recorrente mesmo após intimada não apresentou nos autos nenhuma prova apta a amparar o direito de crédito sobre os itens glosados, não esclarecendo sequer materiais e serviços que não estavam identificados em sua escrita fiscal, sendo certo que no processo administrativo fiscal o ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte. Assim, as glosas devem ser mantidas. Dispositivo Diante do exposto voto por negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Keli Campos de Lima Fl. 251DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10702003 #
Numero do processo: 13804.722730/2019-70
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Oct 29 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2015 a 30/06/2015 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR).
Numero da decisão: 3302-014.272
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-014.268, de 17 de abril de 2024, prolatado no julgamento do processo 13804.722726/2019-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Denise Madalena Green, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), José Renato Pereira de Deus, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente)
Nome do relator: ANIELLO MIRANDA AUFIERO JUNIOR
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INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR). ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-014.268, de 17 de abril de 2024, prolatado no julgamento do processo 13804.722726/2019-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Denise Madalena Green, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), José Renato Pereira de Deus, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente) RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Fl. 898DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.272 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.722730/2019-70 2 Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem. O pedido é referente ao crédito de COFINS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A decisão recorrida, negou provimento à manifestação de inconformidade da recorrente, recebendo a seguinte ementa: ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2015 a 30/06/2015 ROYATIES. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Na apuração do(a) COFINS devido(a) sob o regime não cumulativo, não cabe o aproveitamento de créditos decorrentes de pagamento de royalties. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada com a mencionada decisão a recorrente interpôs recurso voluntário, onde reprisa os argumentos trazidos em manifestação de inconformidade. Eis o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade; portanto, dele tomo conhecimento. Como mencionado anteriormente, a decisão recorrida julgou improcedente a manifestação de inconformidade da recorrente. Mais especificamente, no caso concreto, o ponto a ser resolvido reside na possibilidade de os royalties pagos em contrapartida ao licenciamento de tecnologia serem considerados insumos para efeitos de apuração de créditos de PIS/Pasep, vez que tal despesa seria essencial para a atividade econômica desenvolvida pela recorrente. Para a DRJ, o presente caso resolver-se-ia com a aplicação da Solução de Consulta nº 116/2021, pois, para ela, "Apesar de o caso proposto para essa solução de consulta não ser exatamente o mesmo do destes autos, a fundamentação utilizada na decisão é a mesma que se aplica aqui, porque trata da questão geral Fl. 899DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.272 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.722730/2019-70 3 referente à possibilidade de apropriação de créditos decorrentes de pagamento de royalties. Nela está estabelecido o entendimento de que o pagamento de royalties evidentemente não se trata de aquisição de bens, o que está em harmonia com os argumentos acima expostos, e igualmente não se trata de aquisição de serviços, pois na cessão de direito de uso não se visualiza a presença de obrigação de fazer." Entretanto, entendo que essa não é a melhor solução para o deslinde da demanda que aqui se apresenta. Para entender a questão em sua essência, é necessário primeiro delimitar o conflito em discussão. No centro da controvérsia está a viabilidade de registrar créditos de PIS devido a pagamentos feitos a título de royalties por transferência de tecnologia (know-how). A questão central aqui reside na análise do conceito de insumos e, consequentemente, no direito aos créditos de PIS não cumulativos resultantes dos pagamentos feitos pelo Contribuinte como royalties por transferência de tecnologia (know-how). A maior parte da discussão travada no presente processo envolve o conceito de insumo para fins de apuração do crédito de PIS/COFINS no regime não cumulativo previsto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, sendo que tal conceito já se encontra consolidado junto ao CARF/CSRF e foi pacificado pelo STJ (REsp n. 1.221.170/PR – Tema 779/780), julgado mediante a sistemática repetitiva. Além disso, destaca-se a importância da Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, emitida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no final de setembro de 2018, a qual deve ser observada pela Administração Pública, conforme o artigo 19 da Lei 10.522/2002. Dado o conceito de insumo para efeitos de creditamento das contribuições para o PIS e COFINS, é importante analisar as atividades da empresa para determinar se o creditamento realizado está relacionado ao seu processo produtivo. A empresa tem como atividade principal, conforme definido na Cláusula Terceira do seu Contrato Social: Cláusula 3ª - A Sociedade tem por objeto social as seguintes atividades: a) A produção, armazenagem, reembalagem, beneficiamento, comercialização, importação, exportação, transporte, distribuição, classificação, certificação e analise de sementes básicas, certificadas e fiscalizadas, de produção de terceiros; b) A pesquisa e desenvolvimento genético de espécies de cultivares, biotecnologia, armazenagem, comercialização, importação e exportação de produtos relacionados com suas atividades; c) A prestação de serviços em geral, inclusive de pesquisa, experimentação e análises químicas e físicas no campo da agronomia; d) Comércio, armazenagem, importação e exportação de defensivos agrícolas em geral, inseticidas, fungicidas, formicidas, herbicidas, rodenticidas e outros produtos Fl. 900DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.272 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.722730/2019-70 4 químicos corre/atos para a agricultura, bem como fertilizantes simples ou compostos, suas matérias primas, corretivos do solo, bem como seus derivados e implementos agrícolas; e) O arrendamento, a participação e/ou deter participações em outras Sociedades nacionais ou estrangeiras como sócio, quotista ou acionista, bem como formar e participar de consórcios Wou forni venturas e firmar acordos de parceria, tendo como objetivo a exploração e a consecução do objeto social da Sociedade. O A comercialização, importação, exportação, transporte e armazenagem de grãos, cereais, óleos vegetais e farelos, fertilizantes simples ou compostos, suas matérias primas, corretivos do solo, bem como seus derivados e implementos agrícolas. g) exploração de ~idades agrícolas em geral, inclusive a produção, beneficiamento, comercialização, importação, exportação, distribuição, armazenagem, reembalagem, transporte, distribuição, classificação, certificação, análise, tratamento e pesquisa (inclusive com defensivos agrícolas) de grãos, sementes, flores, frutos, plantas, gramas, mudas, plentulas (`PLLIGS") e germoplasma, inclusive de produção de terceiros; h) plantio, beneficiamento e comercialização de cana de açúcar, suas mudas e resíduos; é pesquisas, testes, experimentações, desenvolvimento, análises tecnicas de quaisquer produtos (e seus resíduos) contemplados em seu objeto social, incluindo a análise, certificação e controle de qualidade de tais produtos; é laboratório de fitopatologia - quarentena vegetal; k) prestação de serviços técnicos especializados inerentes as atividades agrícolas, incluindo, mas não se limitando, a serviços de pesquisa, experimentação e analises químicas e físicas no campo da agronomia, engenharia agronômica, de manejo valeta( tratamento fitossanitário, plantio ou consultoria a terceiros; o prestação de serviços de: preparação do solo, colheita de produtos agrícolas e corte de cana-de- açúcar m)comercialização de sucatas de plástico, Papel, Papelão, madeira, borracha e metais ferrosos ou não; e n) gestão, gerenciamento, administração e serviços de cobrança de royalties; o) serviços de pulverização de lavouras e controle de pragas agrícolas, e p) serviços de introgressão de eventos biotecnológicos para conversão de linhagens de terceiras. A Contribuinte afirma que, independentemente da perspectiva adotada, a exclusão dos créditos de PIS registrados deve ser rejeitada, pois os royalties são considerados bens móveis utilizados pela Recorrente como insumos na sua atividade de produção. O assunto aqui tratado já foi objeto de decisão pela CRSF, naquela ocasião, foi emitido o Acórdão nº 9303-008.742, de 13/06/2019, relatado pela Conselheira Vanessa Marini Cecconello. Gostaria de solicitar permissão para citar partes dos argumentos apresentados, os quais adoto como complementares para a presente decisão. Para iniciar, vejamos a ementa: Fl. 901DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.272 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.722730/2019-70 5 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2008 a 31/10/2008 COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. TRIBUNAIS SUPERIORES. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE REPRODUÇÃO DAS DECISÕES PELO CARF. Nos termos do art. 62, §1º, inciso II, alínea "b" e §2º, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os membros do Conselho devem observar as decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária (...). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencido o conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, que lhe negou provimento. Destaco a seguir os fundamentos utilizados para embasar o voto acima: “(...) No caso dos autos, conforme já afirmado no acórdão recorrido, o knowhow que é fornecido à Recorrente nada mais é do que a transferência de toda a tecnologia, suporte, experiência e conhecimento necessários à produção dos pistões. É evidente que o know-how para produção é necessário e diretamente aplicado ao processo produtivo, constituindo, sem sombra de dúvidas, em insumo para a produção. Há de se acrescentar que os royalties tratados neste processo (transferência de tecnologia) devem ser considerados como bens móveis nos termos do artigo 83 do Código Civil e, consequentemente, enquadrados como "bens" nos termos do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003. O know-how que é fornecido à Recorrente é a transferência de toda a tecnologia, suporte, experiência e conhecimento necessários à produção dos pistões, sendo essencial ao processo produtivo, constituindo-se em insumo para a produção. Há de se acrescentar ainda que, conforme descrito pela recorrente, a produção de pistões depende da transferência dos conhecimento e pagamento de royalties: Fl. 902DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.272 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.722730/2019-70 6 [...] A produção dos pistões, hão de concordar V. Sas., depende integralmente dos conhecimentos técnicos que lhe são transferidos pela matriz localizada na Alemanha. Como exaustivamente demonstrado nestes autos, o processo produtivo é bastante complexo e envolve uma série de etapas onde os controles, ajustes e parâmetros utilizados são absolutamente cruciais para se garantir não só a qualidade do produto como a sua própria fabricação. Os processos produtivos da Recorrente, repita-se, são regidos por uma série extensa de normas e procedimentos internos desenvolvidos pela matriz e aplicados na produção local. Nesse contexto, são inúmeros os exemplos de tecnologias e know-how transferidos pela matriz e efetivamente aplicados ao processo produtivo, tais como: composição da liga, determinação dos parâmetros de tratamento térmico, utilização de compostos de alta tecnologia para camadas superficiais redutoras de atrito, etc. [...] No mesmo sentido do reconhecimento do pagamento de direitos autorais como insumos, já se manifestou esta 3ª Turma da CSRF, no Acórdão n.º 9303- 006.604 , que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Ano-calendário: 2008 COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária", na qual, para definir insumos, buscase a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou à prestação do serviço. INDÚSTRIA FONOGRÁFICA. INSUMOS. DIREITOS AUTORAIS. Pela peculiaridade da atividade econômica que exerce, são imprescindíveis à indústria fonográfica a aquisição de direitos autorais para a produção de suas obras, razão pela qual devem ser reconhecidos como insumos (...)” É importante ressaltar que estamos lidando com a transferência de tecnologia para a produção de produtos distintos dos pistões, como foi o caso concreto mencionado anteriormente. Portanto, com base no exposto acima, o direito ao crédito de PIS deve ser reconhecido devido aos pagamentos efetuados a título de royalties por transferência de tecnologia (know-how). Fl. 903DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.272 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.722730/2019-70 7 Desta forma, por todo o acima exposto, voto por dar provimento ao recuso voluntário. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Fl. 904DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4824988 #
Numero do processo: 10850.001194/2001-01
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 05 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Dec 05 00:00:00 UTC 2006
Ementa: COFINS. AUSÊNCIA DE PROVA DE INCLUSÃO DO DÉBITO LANÇADO NO REFIS. Restando incomprovada a inclusão dos débitos lançados no Programa do Refis é de ser mantida a exigência constituída no presente auto de infração. MULTA DE OFÍCIO. EXIGIBILIDADE. EFEITO DE CONFISCO. CONSTITUCIONALIDADE. Não cabe ao julgador administrativo apreciar a constitucionalidade de leis e atos administrativos, por se tratar de matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário, assim aplicável a multa de 75%, ante à existência de previsão legal. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-02.054
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: RODRIGO BERNARDES DE CARVALHO
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AUSÊNCIA DE PROVA DE INCLUSÃO DO — ' DEBITO LANÇADO NO REFIS. Restando incomprovada a fAF SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES inclusão dos débitos lançados no Programa do Refis é de ser CONFERE comp OFilGINAL mantida a exigência constituída no presente auto 4 infração. Brasília 11 / O j O Y MULTA DE OFÍCIO. EXIGIBILIDADE. EFEITO DE CONFISCO. CONSTITUCIONALIDADE. Não cabe ao Maria Luzitty r Novais julgador administrativo apreciar a constitucionalidade de leis . , Mat. Siane 91641 e atos administrativos, por se tratar de matéria de • competência exclusiva do Poder Judiciário, assim aplicável a multa de 75%, ante à existência de previsão legal. • Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ROMA CONSTRUÇÕES METÁLICAS E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 05 de dezembro de 2006. enrique P . eiro Torres Presidente • • Rócirigo Sernardes dCarva1ho Relator • • Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Júlio César Alves Ramos, Leonardo Siade Manzan e Mauro Wasilewski (Suplente). - 1 •• • Ai • CC-MF --••• - Ministério da Fazenda • Segundo Conselho de Contribuinte OF SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Fl. - — - — tONFERE'COM O ORIGINAL Processo n° : 10850.001194/2001-01 Bras ília, . OS— O )-* Recurso n° : 130.698 Acórdão n° : 204-02.054 Maria Luzima 'ova' Mat. Sive 9 641 • Recorrente : ROMA CONTRUÇÕES METÁLICAS E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO • Com vistas a uma apresentação abrangente e sistemática do presente feito, sirvo- me do relatório contido na decisão recorrida de fls. 260/263: Contra a interessada foi constituído crédito tributário da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), apurada por diferença entre os valores declarados em DCTF/DIPJ e/ou pagos e os apurados na escrituração contábil e fiscal do contribuinte, caracterizado no auto de infração de fls. 10/12 e termo de conclusão fiscal de fls. 13/15, fatos geradores de 1996, 1997 e 1998, no montante de R$ 49.147,86, conseciários, inclusive. Para imposição do respectivo crédito baseou-se a autoridade fiscal na Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991, arts. 1° e 2°, Decreto-lei n° 5.844, de 1943, art. 77, 111, e Lei n°5.172, de 1966, art. 149. Regularmente cientificada - do lançamento, em 04/07/2001 (fl. 10) e irresignada a • contribuinte ingressou, em 03/082001 (fl. 162), com impugnação, na qual alegou que: Verificando as declarações da empresa, contata-se que os valores foram devidamente informados, inclusive, em alguns meses com valores a maior, e que em referência ao recolhimento informa ter realizado opção pelo Refis, motivo pelo qual os supostos débitos deveriam estar vinculados à conta corrente do Refis. A multa de oficio tem natureza de confisco e o seu enquadramento legal diz respeito a omissão de receitas fato sem referência no relatório fiscal. Requereu a produção de provas para sustentar seus argumentos. . _ Ao ,final, requereu o cancelamento do auto de infração. - . A 5a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto — • SP manteve o lançamento de que trata o presente processo mediante a prolação do Acórdão DRI/RPO n° 8.026, de 05 de maio de 2005, assim ementado: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins Período de Apuração: 01/02/1996 a 28/02/1998, 01/04/1998 a 31/12/1998 Ementa: FALTA DE RECOLHIMENTO A falta ou insuficiência de recolhimento da Cofins, apurada em procedimento fiscal, enseja o lançamento de oficio com os devidos acréscimos legais. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de Apuração: 01/02/1996 a 28/02/1998, 01/04/1998 a 31/12/1998 Ementa: MULTA 2 CC-MF = Ministério da Fazenda RAF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. lg'fj..st Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL 4.;i'zà._;?,á;;k8, ,11' • _ - Brasília. H I O Processo n°n° : 10850.001194/2001-01 Recurso n° : 130.698 Maria Luzima Novais e Acórdão n° : 204-02.054 mat siTN: 641 Nos lançamentás de oficio, para constituição de crédito tributário, incide multa calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo ou contribuição lançados, segundo a legislação vigente. MULTA. VEDAÇÃO AO CONFISCO. O princípio da vedação ao confisco dirigi-se, tão somente, ao legislador. Lançamento Procedente Notificado da decisão retro em 16 de junho de 2005 a contribuinte lançou mão do presente recurso voluntário em 13 de julho de 2005, oportunidade em que reiterou os argumentos expendidos por ocasião de su impugnação. . - Foi efetuado arrolamento para garantir 'o seguimento do recurso (fls. 292) nos termos do art. 32 da Lei n° 10.522/2002. É o relatório. • 3 • . CC-MF Ministério da Fazenda RAF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTfàUIN 1 Fl. Segundo Conselho de Contribuintes _ :—CONFERÊ COM O ORIGINAL. Processo n° : 10850.001194/2001-01 Brasilja / OÇ -)r Recurso n° : 130.698 / - E • Acórdão n° : 204-02.054 1, • Maria Luziniaileis mai tii ,lpe 9 64 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR RODRIGO BERNARDES DE CARVALHO O recurso atende aos requisitos para sua admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Conforme relatado, versa a presente controvérsia sobre Uma suposta falta de recolhimento da Cofins em períodos compreendidos entre os anos de 1996 e 1998. Alega a contribuinte que os débitos aqui cobrados foram inscritos no Programa de Recuperação Fiscal — • • , REFIS, criado pela Lei n° 9:964/2000, que abrangia todos os débitos com vencimento até 29 de fevereiro de 2000. Todavia, ao contrário do que afirma a recorrente, não existe a presunção legal de que todos os débitos anteriores à adesão ao programa estariam nele incluídos, haja vista a exigência de confissão de débitos não constituídos. • Confira-se, a propósito, a redação do art. 70 da Resolução n° 002, de 10 de fevereiro de 2000 expedida pelo Comitê Gestor do REFIS: "Art. 70 A inclusão, no REFIS, de débitos 'objeto de ações judicias, impugnações ou recursos será efetuada a critério da pessoa jurídica." A propósito, compulsando os autos não há qualquer manifestação da recorrente no sentido de desistência do recurso por inclusão do débito no Programa REFIS, bem como não comprova face à inexistência de qualquer extrato do Programa do qual conste o controverso crédito tributário lançado neste processo. Aliás, pelo contrário, como bem salientou o acórdão recorrido, de acordo com o documento apresentado de fls. 166/167 os fatos geradores lançados neste não se encontram vinculados à conta do Refis. • _ _ _- Assim, face -à instificiênCia de documentos que comprovem sua alegação e que ensejem a frustração da exigência posta no presente processo, há que ser mantido integralmente o auto de infração, competindo à autoridade executora do acórdão verificar a inclusão do crédito tributário, como aqui consta, no Programa REFIS. Por fim, no que diz respeito à multa de ofício de 75% sobre o valor do crédito tributário, é de ser mantido tal acréscimo, ante a existência de previsão legal para sua imputação • nos .casos de lançamento de ofício. Sala de Sessões, em 05 de dezembro de 2006. / ,_ RODRIGu BERNARDES DE CARVALHO I/ • 4

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Numero do processo: 19647.003711/2003-10
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE. Cumprindo o auto de infração todos os requisitos formais do art. 9º do Decreto 70.235/72, em especial, quanto à descrição da infração e o seu enquadramento legal, não se pode cogitar de nulidade por cerceamento de defesa. Ademais, sendo lavrado por servidor competente, cumprida a condição do art. 59 do mesmo Decreto. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO APRECIAÇÃO. Excede a competência dos órgãos julgadores administrativos a apreciação de inconstitucionalidade de normas em plena vigência e eficácia. O percentual da multa de ofício está expressamente definido no art. 44 da Lei nº 9.430/96, só não se podendo aplicá-lo por considerá-lo inconstitucional. TAXA SELIC COMO JUROS DE MORA. CABIMENTO. A aplicação da taxa SELIC como juros moratórios se dá por expressa disposição de lei - art. 62 da Lei nº 9.430/96 -, que os membros do Conselho de Contribuintes não podem afastar ainda que a considerassem inconstitucional. COFINS E PIS. DIFERENÇAS DE BASE DE CÁLCULO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. OBRIGATORIEDADE. Caracterizada falta ou insuficiência nos valores declarados pela empresa em sua DCTF, quando confrontados com os valores escriturados em sua escrita fiscal, obrigatório o lançamento de ofício com os acréscimos da multa de ofício e dos juros de mora, devidos ambos por força do art. 44, I da Lei nº 9.430/96. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-02.146
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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NULIDADE. Cumprindo o auto de infração todos os requisitos formais do art. P. 1 90 do Decreto 70.235/72, em especial, quanto à descrição da infração e o seu enquadramento legal, não se pode cogitar de nulidade por cerceamento de S (--N na defesa. Ademais, sendo lavrado por servidor competente, cumprida a condição NI, .-...., do art. 59 do mesmo Decreto. 2 o % ..,;,.7 1 INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO APRECIAÇÃO. Excede a competência dos órgãos julgadores administrativos a apreciação de inconstitucionalidade de normas em plena vigência e eficácia. O percentual da multa de ofício está expressamente definido no art. 44 da Lei n° 9.430/96, só não se podendo g Lu j ;0J' ,v: aplicá-lo por considerá-lo inconstitucional. c.> o L /4 L. Joe N >,.3 tà 4 TAXA SELIC COMO JUROS DE MORA. CABIMENTO. A aplicação da ....- CU C.) Z Z Z O taxa SELIC como juros moratórios se dá por expressa disposição de lei - art. C.D (*) Lu ' 62 da Lei n° 9.430/96 -, que os membros do Conselho de Contribuintes não0) . -(T1 É.i.. . 2 podem afastar ainda que a considerassem inconstitucional. 2 6- COFINS E PIS. DIFERENÇAS DE BASE DE CÁLCULO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. OBRIGATORIEDADE. Caracterizada falta ou insuficiência nos valores declarados pela empresa em sua DCTF, quando confrontados com os valores escriturados em sua escrita fiscal, obrigatório o lançamento de ofício com os acréscimos da multa de ofício e dos juros de mora, devidos ambos por força do art. 44, I da Lei n° 9.430/96. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DIRAL DISTRIBUIDORA DE RAÇÃO ANIMAL LTDA. — Nd E. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 25 de janeiro de 2007. "2---- -, ( Henrique Pinheiro Torres - Presidente . r.,,A,„, J io César Alve Rara. s láe ator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Rodrigo Bemardes de ... Carvalho, Ana Maria Ribeiro Barbosa, Leonardo Siade Manzan, Mauro Wasilewski e Flávio de Sá Munhoz. ,, 1 - Ministério da Fazenda MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES_ 2 CC-MF Segundo Conselho de Connibuintes CONFERE COM O ORIGINAL Fl. Brasília •f- 3 t, 2 Processo n2 : 19647.003711/2003-10 fie 67' Recurso n2 : 134.973 Necy láatista dos Reis Acórdão n2 : 204-02.146 Mat, Siape 91806 Recorrente : DIRAL DISTRIBUIDORA DE RAÇÃO ANIMAL LTDA. - ME • RELATÓRIO Versa o presente processo autos de infração lavrados contra a empresa para exigir- lhe o PIS e a COFINS não recolhidos no período compreendido entre janeiro de 1999 e dezembro de 2003. A apuração foi feita com base nos registros fiscais da empresa — Livros de Apuração do ICMS, de Entradas e de Saídas —, portanto, as bases de cálculo das contribuições em tela se restringiram às receitas de vendas de mercadorias ali inseridas pela própria empresa. No mesmo trabalho fiscal foram também exigidos o IRPJ e a CSLL, estes por arbitramento, em face da não apresentação pela empresa nem da contabilidade completa nem do livro Razão exigido para as optantes pelo Lucro Presumido. Quanto a esta opção, embora não afete os lançamentos das contribuições aqui discutidos, vale ressaltar que a empresa, que não entregou DCTF no período, apresentou DIPJ ora como optante pelo simples ora como empresa inativa. Ambas as situações são incompatíveis com as receitas por ela mesma escrituradas em seus livros fiscais. Em sua impugnação pretendeu ter havido cerceamento do seu direito de defesa face ao que apontou ser falta de clareza dos procedimentos fiscais, que não permitiriam à empresa entender de onde vieram os valores consignados como bases de cálculo. No mérito, que a autuação decorreu .de arbitramento, logo sob presunção, o que não seria aceito pelo nosso ordenamento jurídico por afronta ao princípio da legalidade. Além disso, não teria a fiscalização dado prazo razoável à empresa para a escrituração do seu livro caixa. Em conclusão, aduz longas razões acerca da impossibilidade de exigência das contribuições sobre valores excedentes ao conceito de faturamento admitido pelo STF — receita bruta de vendas. Repelidos todos os argumentos pela DRJ, que demonstrou não ter havido cerceamento de defesa dado que as bases de cálculo estavam exaustivamente demonstradas na peça acusatória, bem como ratificadas pelas cópias dos livros fiscais juntados e que não se exigia as contribuições nem com base em arbitramento nem sobre valores excedentes ao conceito de faturamento que ela propugnava, não sendo igualmente aplicáveis dispositivos legais referentes aos anos de 1995 e 1996 já revogados, e mantido na íntegra o lançamento, recorre a empresa a este Conselho aduzindo: 1. preliminarmente, cerceamento do direito de defesa porque não está claro qual o enquadramento legal adotado pela fiscalização, o qual se constitui num "amontoado de dispositivos legais, dentre os quais a recorrente não sabe de qual se defender e nem aquele que diz respeito à matéria objeto do auto de infração. A referência a muitos dispositivos é o mesmo que não os mencionar, visto que concorre da mesma forma para cercear o amplo direito de defesa do contribuinte"; 2. no mérito: 2.1 quanto à impossibilidade de utilização da base de cálculo prevista pela Lei n° 9.718, acrescendo que não se trata de pedido de declaração de sua inconstitucionalidade, mas de que "o fisco vem interpretando equivocadamente os dispositivos que compõem a referida lei". Passa então a "demonstrar" que ela apenas assegura que sejam lançadas as contribuições sobre a receita bruta de vendas. Em conclusão, prevalece ainda, quanto à COFINS, a disciplina da Lei MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. - Segundo Conselho de Contribuintes iZ 02 /Brasília, Processo n2 : 19647.003711/2003-10 dos Reis • Recurso n2 : 134.973 Necy BatistaMat. Siape 91806 Acórdão n12 : 204-02.146 Complementar n° 70/91, o que já foi declarado pelo STF na recente decisão plenária de todos conhecida; 2.2 caráter confiscatório da multa lançada, no percentual de 75% das contribuições apuradas. Em seu mister, colaciona jurisprudência que "já consagrou a necessidade de analisar a intenção do contribuinte, se era de sonegar ou não". 2.3 impossibilidade de utilização da Taxa Selic, cuja aplicação "transforma qualquer débito tributário em ilíquido e incerto, tornando inexigível o título correspondente", juntando jurisprudência, que, entende, corrobora sua tese. Junta ainda, a conhecida decisão do STJ que negou aplicação da taxa discutida aos empréstimos compulsói. ios. Concluindo o seu recurso pugna pela aplicação do princípio jurídico do in dúbio, pro réu, por entender que "no mínimo paira dúvida quanto à interpretação da norma jurídica". É o relatório. • • V • ‘l" • • , • I jÁkki: MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 22 CC -MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. n..9, iN' Segundo Conselho de Contribuintes Brasília 1.Z 0_3 2 Processo n2 : 19647.003711/2003-10 llect Recurso n2 : 134.973 Necy Batista dus Reis Acórdão n2 : 204-02.146 Mat. Siape 91N06 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS O recurso é tempestivo e vem acompanhado da prova do cumprimento dos requisitos legais, em especial quanto ao arrolamento, por isso dele tomo conhecimento. Como sobressai do relatório, trata-se de autuação por absoluta falta de recolhimento e de declaração em DCTF das contribuições ao PIS e à COFINS apurada com base na própria escrituração da empresa, que não condiz com as declarações entregues à SRF. Por isso mesmo, sem qualquer suporte legal o argumento da empresa quanto ao cerceamento de sua defesa. O auto é claro em apontar a infração e o seu completo enquadramento. Ao contrário do que aduz a empresa, a completude do mesmo há de ser louvada e não combatida, pois permitiu ao autuado perfeita convicção do quanto se lhe exige: basta se dar ao trabalho de ler os dispositivos apontados, o que, aliás, já deveria ter feito antes da autuação, para se convencer da necessidade de recolher as contribuições na forma lançada no auto, evitando assim a aplicação da multa que apregoa "confiscatória". Repilo por isso mesmo, a alegação de cerceamento do direito de defesa, perfeita que se encontra a peça de acusação, lavrada por servidor competente, e onde se vê, com toda a clareza, a base de cálculo, o montante devido e o enquadramento legal da infração cometida e dos acréscimos legais que lhe estão sendo exigidos. Melhor sorte não merecem os argumentos aduzidos quanto ao mérito. É que, o relatório já deixou claro, não há nenhuma parcela que esteja sendo exigida com base na alteração promovida pela Lei n° 9.718/98 no conceito de faturamento. Muito pelo contrário, dada a absoluta omissão da empresa quanto a sua obrigação legal de escriturar contabilmente sua movimentação comercial, o que impediu a fiscalização de apurar as outras receitas auferidas, restringiu-se o fiscal autuante às receitas de vendas admitidas pela própria empresa. E este é exatamente o conceito de faturamento previsto na Lei Complementar n° 70/91, para a COFINS, e na Lei n° 9.715/98, para o PIS, e que o STF determinou que deveria prevalecer sobre a alteração intentada pela Lei n° 9.718. Despropositados e sem nexo, portanto, todos os argumentos na parte do recurso • que se dedica a apontar inaplicabilidade da Lei n° 9.718, seja por inconstitucionalidade seja por "interpretação equivocada" das autoridades fiscais. • Quanto à confiscatoriedade da multa aplicada, impende, antes de mais nada, deixar repetido que não cabe aos julgadores administrativos negar aplicação a dispositivo legal em vigor. E a multa foi lançada com base no art. 44, inciso I da Lei n° 9.430/96, no qual não se cogita da ocorrência de sonegação. De acordo, por conseguinte, com a pretensão da empresa de que se deva "analisar a intenção do contribuinte, se era de sonegar ou não". Assim o fez o autuante, entendendo não estar caracterizada aquela intenção, o que o levou a não aplicar a multa qualificada, esta de 150% do valor da contribuição (sobre a qual igualmente não caberia qualquer alegação de inconstitucionalidade na esfera administrativa) e que seria perfeitamente cogitável, dadas as injustificadas discrepâncias nas informações inseridas pela empresa em suas DIPJ, como anotado no relatório. Por fim, sobre a alegação contra a taxa Selic, apenas resta repetir o que tenho dito em outros julgados: Ou seja, são tais juros aplicados aos débitos tributários em atraso por expressa disposição de lei, regularmente citada no lançamento. • MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL 2t, CC-MF Fl. tWf,:10," Segundo Conselho de Contribuintes Brasí lia, 1.2 / 0-2 / 0.9‘4.pak';,.;" Processo n2 : 19647.003711/2003-10 Necy Batista dos Reis Recurso n2 : 134.973 Mat. Siape 91806 Acórdão n : 204-02.146 Os julgadores administrativos não têm a faculdade de afastar a aplicação de norma legal regularmente editada e em vigor. No caso dos Conselhos de Contribuintes, trata-se hoje de norma regimental (art. 22A introduzido pela Portaria MF n° 103/2002 no Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes aprovado pela Portaria MF n° 55/98). Por isso, apesar da veemência com que defende o seu intento, não posso afastar a aplicação do artigo legal que manda computá-los, ainda que a sua alegação de inconstitucionalidade venha disfarçada sob o eufemismo de "ilegitimidade". O que se busca no julgamento administrativo é verificar a subsunção do lançamento tributário ao ordenamento positivo no momento de sua confecção. A "ilegitimidade" do ato exator há de ser buscada no Poder competente, que é o Judiciário. Ou seja, ainda que este julgador administrativo a considerasse inconstitucional ou nela visse algum conflito com a norma do CTN não poderia afastar a sua aplicação até que o Judiciário assim se pronunciasse. No entanto, e mesmo que apenas en passant, deixo registrada a minha convicção de que não há, de fato, qualquer incompatibilidade ou inconstitucionalidade. Com efeito, a norma do CTIV expressamente abre brecha a fixação de outro percentual, desde que a sua fixação se dê por lei. Não há no nosso ordenamento exigência de que o seu cálculo seja feito por lei nem muito menos que a taxa seja constante. Pelo mesmo motivo, não vejo qualquer delegação de competência. A Lei deve dizer qual é a taxa aplicada. Disse-o. Quanto à suposta caracterização de limite máximo dos juros, atribuída ao art. 161 do C7'N, não passa de interpretação de alguns doutrinadores, não encontrando respaldo expresso em qualquer norma legal. Como já se disse, o CTN fala apenas que a lei pode fixar outra taxa; outra pode ser qualquer uma, tanto maior como menor. Sobre a "incompatibilidade por conflito hierárquico", peço vênia ao Dr. Henrique Pinheiro Torres para transcrever considerações suas em voto que versava sobre a suposta inconstitucionalidade do mi. 45 da Lei n° 8.212/91 por conflito com o CTN e que se aplica aqui pelfeitamente: Primeiramente, é preciso ter presente, no confronto entre leis complementares e leis ordinárias, qual a matéria a que se está examinando. Lei complementar é aquela que, dispondo sobre matéria, expressa ou implicitamente, prevista na redação constitucional, está submetida ao• quórum qualificado pela maioria absoluta nas duas Casas do Congresso Nacional. • Não raros são argumentos de que as leis complementares desfrutam de supremacia • hierárquica relativamente às leis ordinárias, quer pela posição que ocupam na lista do artigo 59, CF/88, situando-se logo após as Emendas à Constituição, quer pelo regime de aprovação mais severo a que se reporta o artigo 69 da Carta Magna. Nada mais falso, pois não existe hierarquia alguma entre lei complementar e lei ordinária, o que há são âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas, como ensina Michel Temerl 'Hierarquia, para o Direito, é a circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu fundamento de validade numa norma superior. TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 1993, p, 140 e 142. •, , D Ministério da Fazenda 2 CC-MF MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUil, • Fl..:;,p.-„, Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Processo n2 : 19647.003711/2003-10 Brasília, j 03 0 Recurso n2 : 134.973 Mc7 Acórdão : 204-02.146 Neey Bausta os Reis Mat. Siape 91806 • Não há hierarquia alguma entre lei complementar e lei ordinária. O que há são âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas.' Em resumo, não é o fato de a lei complementar estar sujeita a um rito legislativo mais rígido que lhe dará a precedência sobre uma lei ordinária, mas sim a matéria nela contida, constitucionalmente reservada àquele ente legislativo. Em segundo lugar, convém não perder de vista a seguinte disposição constitucional: o legislador complementar apenas está autorizado a laborar em termos de normas gerais. Nesse mister, e somente enquanto estiver tratando de normas gerais, o produto legislado terá a hierarquia de lei complementar. Nada impede, e os exemplos são inúmeros neste sentido, que o legislador complementar, por economia legislativa, saia desta moldura e desça ao detalhe, estabelecendo também normas específicas. Neste momento, o legislador, que atuava no altiplano da lei complementar e, portanto, ocupava-se de normas gerais, desceu ao nível do legislador ordinário e o produto disso resultante terá apenas força de lei ordinária, dado que a Constituição Federal apenas lhe deu competência para produzir lei complementar enquanto adstrito às normas gerais. Acerca desta questão, veja-se excerto do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal: 'A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional n° 1/69 - e a constituição atual não alterou esse sistema - se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm como dispositivos de lei ordinária.' (STF, Pleno, ADC 1-DF, Rei. Min. Moreira Alves) Por fim, sempre é bom lembrar que os juros visam a compensar o credor pelos custos advindos da mora por parte do devedor. Ora, a Taxa Selic nada mais é do que o piso reniuneratório das obrigações da Dívida Pública Federal. Sendo assim, é antes de tudo uma questão de Justiça, com base na Isonomia, que a União receba de seus devedores pelo menos aquilo que paga aos seus credores, no mais das vezes, aliás, as mesmas pessoas... Como último ponto, vale repetir que a mera citação de decisões judiciais isoladas que corroborem o entendimento esposado pelo recorrente, mas que se refiram a ações judiciais movidas por outros contribuintes não traz qualquer vinculação ao julgador administrativo, que deve exercer o seu mister a partir da sua própria convicção, a menos dos casos exaustivamente enumerados no Decreto n° 2.346/97. Por todo o exposto, considero legítima a exigência fiscal, inclusive no que concerne à multa e aos juros calculados tomando por base a taxa Selic, e nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 25 de janeiro de 2007. 4 , 1111 f 4 JI4 TO CÉSAR ALV .S RAMOS ir eÇ Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027000.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027200.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13502.000415/2005-97
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/1999 a 30/11/1999 PIS REPETIÇÃO INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado é o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-000.668
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que davam provimento.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Interessado FAZENDA -NACJONAL Asst IV] 0: NoR NI AS GERAIS Ill, DI RE! to MU I A RIO Período de apuracao: 01/02/1999 a 30/11/1999 PIS RP PETIÇÃO INDÉ11110. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repel -10o de indébito o da data de extincAo do crédito tributario pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qiiinqiiénio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria. Ter e 4 . Martinez 1 ,ópez e Susy Conies Hoffmann, que davam provimento. Carlos Alber reitas Barrito - Presidente e Relator EDITADO FM: 30/12/2010 Patti ciparam do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci (lama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, 'Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez López, Susy Gomes Hottrnann e Carlos Alberto Freitas Barreto. IZelatório Trata-se dc pedido de R.estituicao/Compensacdo de indébitos pertinentes tributo supostamente pago a maior que o devido. A quest5o que se apresenta a debate cinge-se ao terrno inicial para o sujeito passivo postular a repcticao do alegado indébito, 0 julgamento deste recurso tern como paradigma o do Recurso n" 227.494, realizado na sessao imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a tese prevalente naquele julgado, nos terrnos do art 47 do Anexo 11 do Regimento Interno do CAR1., aprovado pela Portaria MF n" 256, de 22 de junho de 2009 apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto F.,..reitas Barreto, Relator 0 recurso merece ser conhecido por set tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento intern() da Cfimara Superior de • Recursos1H -iscais. A teor do relatado, a questao devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo paw repeticao de indébito. Nos termos do § 2 0, in fine, do art. 47 do Anexo li do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria 11* n" 256, de 22 de .junho dc 2009, adoto a tese prevalente no julgamento do Recurso II" 227.494, paradigma para o caso em discussao. Camara recorrida afastou a prescriçao e determinou o ?dorm) dos autos no áigao julgador de primeira instancia para que ibssem julgadas as demais questaes de niq ito 0 rep, esentante da Fazenda Nacional pede o restalideeiniento tia decisao tie primeiret instanciez, por entender que o ferino tie início da contewern da JVCS'Cliça0 parer repetiçao de indébito é a extinçao do credit° pelo pagamento, nos termos do art 168, life. 1, do CTN De imediato, passemos a controvérsia sobre ff prescriçao do &felt° pleiteado Antes, porém, devo registrar que na elabor twat) deste voto, socorri-me dos conhecimentosdo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde jó agradeço pelos relevantes arguntentos ,sobte a muter ia, e peço licença para MILS adiante, transcrever excerto tio voto por ele prolc. 7ido no »ligamento Recurso Voluntório n" 133 OM, na Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuirties de born alvitre esclarecer qtw, muito embora existam diver,t,Yeneias dontrinarias quanto ti natureza do prazo para repetkao do indébito .se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento rido 2 lico n° I 3502.0(1(24 I 5/2005-07 Acôrdi'io n 9303-00.668 apresenta qualquer relevancia, tazao pela qua/ nao serét aqui abordado /tie o advento da, Lei Complementar nü 118, de 10 de fin, ,crett 0 de 2005, a Ma1.07 ia (!sniagorlot a do &MU iita a do jut isprudçncia da nosso.s abalizadas am posicionamento consolidado no SD, emendia que 0 Criléi aio pC/TI/SO contar 0 prazo prescricional da tcpetição de indébito ara o da tese dos "cinco mais cinco (trios". Corno é de todos sabido, a premiss(' de so tesc COTISiVi a CM asWilnir que a eylinçart do ciédito tribtact'rio sé so daria quando da homologaçao do lançamento, litsse ou OX/fl essa COMO 0 prazo para hoinolop,a(ao C de cinco aims a C011i(.1.1 do laic) gerador, cot-1,101.1.11e oil. 150, 4", do Código Tribukitio NaC ¡OHO I, (ASO (la h0MOlOgaCii0 iacii.a,sonianla opós 0 decurso dos CilICO allOS se inlaida ia o pé 1110 ptescricional paid a postulação da 1e8tihri(lio do valor indayidamente recolhido Todavia, essa apasecntala intisprudéricio foi violantomente atacada coin a publicação da Lei Complementar n" 718, am 10 dc fevereiro de 2005 Predita lei, além da adaptor o Cédigo ibutUrio Nacional ai nova legislação falimentar, pretendeu I evel ter 0580 (711feiRl Me 1110 sobra a imerpretação do 010180 I do art 168 do CTN, para tanto, cm sett attigo 3", assim dispo s Art.. 3' Para efeito de intet pi cta0o do inciso 1 do att. 168 da I.ei .n." 5.172, do 25 dc outubro de 1966 Cód i go 1 ributhio Nacional, a oxrinç5o do crédito tributtrio ocorre, 110 easo de tributo sujeito a laneamonto Poi liamologaytIo, no moment() do imgamento antecipado de (rue trata o § 1' do out 150 da referida Lei Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenomento jurídico c.'ontempor (11lO( de nosso 1 )e1ls a interpretação outentica. I di disposilivo recebeu (buds 01 ill cas da doturina a, ',01)1. CILY(10, do S1:1, qua vin O até então dominante nessa ('Ot guardiã da 10-„,, islação federal, ser alterado pot via lego/ativa direta o eseopo dessa lei 01 (1 restalteloçai 0 antendimento, quo vigicr no STF quando a Corte Maior dennha a Iiinçao da tutor da legislaçao federal, segundo o qual a contagom do prazo presericional por a opetição da indébito, no caso de lançamento Por homologação, se inichn ia a partly la data do pas:antonto Apesat das critic:as de abalizada doutrina, como por evemplo, Carlos Movimiliento„ paia (111CM 0 mecanismo por meio do qual Legisladot, de /01111(1 transversa, pretenda .substituir-se ItinOci's 40 Juiz, ,Sitpreme) Tribunal .Fadara/ a conccpção de que, am tese, a lei intetpretativa e valida, desde que estet st::ja proveniente do 71-1C.S ma fOnte legislativa do ato primitivo interprelado; que tenha a mama hierarquia juridic° do comondo jut originUrio; a que .seus efeitos projudiquem I) direito adquirido, a coisa brig-ado 0 0 a to juridic() perfeito. 1 . 3 I] 263 A pat tu r dessa lei, a questão, canal), passou a ser a (letter a par tir de quando se espraiem os efeitos (la interprelação trazido em seu art 3" Se prospectiva ou retroativa Isso porque 0 8 7,1 e boa mule (la doutrina entenderam que a clicacia operava-se a par tu• de junho de 2005, enquanto o WI 4" der lei em comento determinou a apheacão r(?froatim, nos tel mos seguintes Art. 4'. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publieaeao, Observado, quanto ao art. 3", o disposto no art. 106, inciso 1, da I,ei n' 5,172, de 25 de autuhro de 1966 . 1 --ributario Nacional. SCU iruimo, es se dispositivo elo C. -IN tern a seguinre dicção • At t 106. A lei aplica-se ao ato ou tato preterito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente inteipretativa, exeluida a aplicaeao de penalidade inlia(rio dos dispositivos inter pi eta dos; ) De (nitro hrelo, os criticos da Lei Complementar n'' 118/2005 alegam que a (hretriz interpretative] da novel legislação, nu icalidade, modificou a força rim-maim da IcTislação anterior, cio menos em seu sentido ate: entdo, majorilariamente, extraido, essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada hã de .ser tralada como lei nova, e, como tal, clever ia respeitor suas caratteristicas, inclusive!, a dos ekito.s pro.spectivos. Assim, a "inter pretação - dada ao art 168 do ('7N pelo art 3 " da novel lei complement:or não poderia fCtroogit. para alcançar fdlos preleiitos, sob pena violação dos priiicipios da não Slit presa e da segui (inça ¡tit idica, jei que CSS .e dispositivo legal alterou o entendimento consagrado mais de Irma (Idea//a pelo STI Como all liflO dessas críticas, e coriumii Citação do julgamento da AWN 605 114(1. ', da relatoria do Ministro ScO/vcria Pertence, onde O STE decidiu. Sc, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei cxtrapola (11:1 ituterpreta0o, C.-; lei nova, que altera a. lei antiga, modjticando-a on adicionando-lhe ir.ortnas inexistentes. E assim ha de ser exarninada . No eimbito judicial, o ,S`uperior Tribunal de Justiça„ inicialmente, S em declarar fin malmente a 1/idol/5titueionalidde do ent 4" dessa lei, decidiu, reileradeuriente, por meio de via 1 " Seção, que it Lei Complementar . n" 118/2005, no locante ao ait 3", somente entrar .ia em vigor, em suer integralidade, a partir do rirês de junho de 200.5 (..'oritta esse entendimento now:gin-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao 57 1 : Acolhido 0 iecurso extraordinario apre.semado pela Fazenda Nacional„ O pleno da co; le maioi (leu pr.ovimento ao RE 482 090-1 SP, e determinou que o ,s"rf observasse di vu de plen(Uio para afastar a aplicação do art 4" dessa lei complemental . . Aqui, peço litvnça para iTalls2crever e.vcerto do acórdão do STF, pot sei embleniótico (to de.slinde da questão on/ submelidel a debate. 4 Process() n'' 13502 000415/2005-07 CSRF- 13 Ac6rd5o ii (J303 -00,.668 ['I 201 EMENTA: CONSEITUCIONAL PROCESS(1) RECURS() EX I RAORDINARIO. ACORDÃO QUE Al A' A IN( IDENCIA DE NORMA 1.11)ERAI CAUSA DE(ADR)A S013 CRI1ERIOS :DIVERSOS ALFGADAMEIVIE EX FRAIDOS DA CONS I ITUIÇÃO RESERVA DE PIINARIO ARI 97 DA CONS I FI1JIÇÃO. - IRIBUI ARM, PRESCRIÇÃO, LEI CON/PITMEN . 1. AR 118/2005, ARTS 3' (-.01)160 -IRI13111 A WO NA( IONAI (LEI 5 172/196(t), ARI 106, I. RH ROA( ÂO DE NORMA AUTO-IN ULADA INIERPRETATIVA "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdilo Tic - embora sem o explicilar afasta a incid6neia da norma ordinidia pertinente it I ide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraidos da (.:onslituicIto" (RE 240.096, tel min. Sepulveda Pertence, Primeira Turma, DI de 21.05 1999). Viola a reserva de Plenário (art 97 da Constiluieao) acórdao prolatado por órOio fracionario cut quo liii declaraçáo parcial de inconstitucionandade, sein amparo Gm antetiot deeisno proferida por Orgao :Especial ou Henan°. Recurso extraordinario conhecido c provido, para devolver a matéria ao exame do Oirgno Fracionario do Superior Tribuna I de Justiea Brasilia, 18 dc junho de 2008 V () I O O SENIIOR MINIS I R() JOAQUIM MIMOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussao travada neste recurso extraordinário se limita it arguida necessidade de subrnissáo do exame incidental de inconstitueionalidade do art.. 4', segunda parte, da LC 118/2005 ao Orgno 17.spec,ial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituie',Io. N5o se discute neste reeurso extraordinario a constitueionalidade da norma que fixou a validade de uma única interprclacao para a contagem do pra.zo escriciona I para a restituicAo do indébito tributário. Registro também que o e.. Supetioi Tribunal de .Justiça, em outro recurso especial c após a submissiio deste recurs() extraordinário ao conhecimento e julgamento do lien°, resolveu pot - submeter questno analoga ao respectivo Org-ao Especial, após deeisao pro fcrida pelo eminente Ministio Sepulveda Pertence, nos autos do RE 486.88$ (I) I dc 31.08.2006) O referido precedente, in mado pot ocasiAo do julgamento da Argiii0o de inconstitueionalidade nos Embargos dc Divergência no Recurso Especial 644.736 (tel. min. I cod Zavaseki, DI de 27 08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO LEI INTERPRETA1 lVA PRAZ(I) DE PRESCRIÇÃO PARA A REPF I IÇÃO 1)17 5 INDEMIL 0, NOS 1 R11311 -10S SUTEITOS A LANCAMLNIO POR [-IOW )1,0GAÇÃO LC 118/2005: NA IlURE2A MOM} ICA I IVA NÃO SIMPLUSMLN IL INTERPRIZI.AHVA) DO SI11 ARTIGO 3" INCONS I Ii UCIONALIDADF DO SEU ARI 4", NA PAR LE QUE DL 1ERM1NA A APLICAÇÃO RETROATIVA Sobre o tema relacionado corn a rescriyao da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprridéncia do S 1J (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art, 168 do CTN, tern inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa on tácita - do lançamento Segundo entende o Tribunal, para que o credito se considere extinto, não basta o pagamento: indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergado pelo art, 156. VII, do (..4N. Assim, somente a partir dessa homologação á que ter ia inicio o pm azo previsto no art. 168, I F, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do i udébito acaba sendo, na vet dade, de dez anos a contar do tato gerador. 2. Esse entendilTICIil0, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o contendo e o sentido das normas que disciplinam a materia, .já que se trata do entendimento emanado do orgão do Poder udiciario que tern a at ribuição constitucional de interpreta-lis 3. 0 art. 3" da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, immmm sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciario. Ainda que defensável. a {- intexpretação dada, não ha corno negar que a Lei inovou no plano nonnativo, pois retirou das disposições inlet pretadas um dos seus sentidos possiveis, :justarnente aquele tido como correto pelo ST1, interprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modilieativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3" da 1,C 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigéncia. 5. 0 artigo 4", segunda pane, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3', para alcançar - inclusive latos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CE, art, 2") e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico pert:6[o e da coisa julgada ((F, art. 5", XXXVI). 6. Argüição de inconstitucional idade acolirida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação - dada aos arts. 3" e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art 3" Para efeito de interpretação do inciso I do art 168 da Lei ri" 5172, de 25 de outubro de 1966 - Código lribulúrio Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito 1 rocess() 10 13502 01101! 5/2005-97 CS it Acór <liio n " 9303410,668 I 265 lançamento poi homologação, no montento do pagamento antecipado dc cute- nata o § 1" do art. 150 da reforida I,ei . Art. 4" r.sta Lei entra cm vigor I 20 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ (juuint() ao art 3-, 0 disposto no art 106, inciso 1 , da Lei na 5. I 72, de 25 de outubro de 1966 - Código Tribut(nio Nacional " :Por sua vez, o art. 106, I, do (.ód go -fributario Nacional tem a seguinte redaeiro: - Art. 106.. A lei aplica-se a ato ou fato preterito: 1 - cm qualquer caso, quando seja expressamente, interptetativa, excluída a aplicação dc penalidade à ntraeão dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recoil do violou a reserva de Plenário para declaração de ineonstitucionalidade de lei (art. 97 da Constiluição) na medida cm que deixou de aplicar retroativamente o art. 3' da LC 11 8/2005, corno det erminarn. o art i° da mesma lei e o art 106, -1, do Código TributOrio Nacional. Passo a examinai, culão, a questão de fundo (ls ails. 3" e 4" da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, corn eficácia retroativa, clue a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário per ductile as exações sujeitas ao lançamento poi homologação ocorre em cinco afros contados do pagamento antecipado . Na li nua cio art.. 106, I, do Código •Fribulario Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é itrestiita e, portanto, o disposto no art. 3" cia IC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complemental - , independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação . judicial Dito de outro modo, o art. 3' e o art. 106, 1. do Código tributniio Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance renoativo da norma que estabelece como o prazo pi escricional deverá ser computado Anterionnente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual ° prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do (.71N), que poderia ser ex -pr essa ou tácita. Como o prazo do que dispCie a antoridade fiscal para hornologação és, de cinco anos (art. 150, §§ 1" e 4', do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento ern que octorria o tato gerador, se houvesse a homologação tacita do lançamento. 0 art.. 3" da LC 118/2005, CM 11111 ptimeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma nnica possibilidade intetpretai iva para a contagem do prazo de pi escriçao de indébito relativo a tributo sujei to ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para alástar a aplicação corn unta dos arts 3' e 4" da Lei 118/2005 e do art 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, O acórdão ) recorrido invocou precedente da Minch a Seção do Superior Tribunal de Justiça (FRFsp 327 043). 0 mencionado preeedentc, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se Id no registro leito pelo eminente relator do acórdão r ecorrido. M rurstro Luiz lux: "0 acórdão embargado assentou que a Primeira Seção eeonsolidou a jurisprudCricia desta Cor -te acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidzmiente recolhidos a titulo de [Tibia() sujeito lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (FREsp 327043/D14, Relator Ministro -Joao Otávio dc Noronha, julgado em 27.04.2005y A I ,ei Complementar -118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeir a Seção, tendo apenas sido limitada. sua incidencia ás demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagern, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante per lilhado no voto-vista desta i.clat.oria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão sor rente, aos fatos geradores pretéritos a inda não submetidos ao crivo judicial, polo que o novo regramento nil() retroativo mercC de interpretativo, b que toda lei interpretativ -a, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se COM as novas conquistas comistml,ucionas, notadamente a segurança jurídica da gnat é cor olá no a vedação a denominada "surpresa fiscal". Na Incida percepção dos doutrinadores, "Ern todas essas normas, a Constituição Federal da uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Avila iii Sistema Con.stitueional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . ( ..)A mingua de prequestionamento por impossibilidade juridica absoluta dc engendrá-lo, e consider ando que não há inconstitueionalidade nas leis interpretativas como decidiu ern recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurispruda.cia do tribunal ao kinguk) da maxima tempus legit actual, pcnnite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurispnidencia reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a eletividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma coin eficacia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CT N é de constitucionalidade induvidosa ate então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios" . Ao deixar de aplicar os dispositivos cm questão por risco de violação da segurança juridica (principio constitucional), inequivoco que o acórdão reconido declarou-lhes implicita e ineidentalmente a inconstitucionalidade parcial Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do 8 1 ,T6cesso u" I 3502 000,115/2005-97 CSRU-1. 3 Ac(Uch'io II.° 9303-00.668 1 , 1 266 ii.ligamento do Rb.. 24 0..096 (rei. nrin. Sept:Ayala Pertence, DI de 21.05.1999), "tcputa-se deelaratório de inconstitacionalidade o a.córdao que embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinátia pertinente à Iide pant decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraidos daConstituição". Portanto, ao invocar precedente da Segãc, e não do árgão Especial, para decidir pela ina.plicabilidade de norma ordindria federal coin base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recotrido deixou de observai a necessária reserva de PI enário, nos termos do art, 97 da ( onstituição. sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto pioCerido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertene,e, por ocasião do julgamento de recente pi ecedente (1:1 544 246, rei min Sepúlvcda Pertence, Primeira Furma, D.l de 08:06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da 118/05 a todos processos pendentes reclarnava, pois, a declaração de sua ineonstitucionalidadc, ainda que parcial. boi o que jez, na verdade, o acórdão recoil ido Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, biR17sp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a pari ir de sun vigência. 0 distinguo - dada a inettoatividade irreslitita preceituada nos arts. :3" c 4 da LC 11 8/05 importou na declaração de inconstitucionalidade par cia] deles, malgrado sem redução de texto. 'Estou, pois, em que, assim decidindo — com Cundamento em precedente da Seção e não, clo órgão Fspccial o acórdão recorrido Gord.ratiou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei bundamental ." É conic) vol.° Do exposto, conheço do recurso extraordináiro e doulhe provimento, par a quo a matéria seja devolvida ao 61 gilo fracionálio do Superior Tribunal dc Justiça, pala clue seja observado o art.. 97 da Constituição 1)n leitur a do acórdao, dnvida TOO lid que, segundo o Supremo Tribunal rederal, qualquer medida no will" do de afaSiar ci aplica(iio de dispositivo de lei vigente, importa em connote incidental de inconstitucionalidade Diante desse posicionamento da Corte Minor, o SY:I, por sua cork especial, deelat oil a ineonstiorcionalidade da paire /2170/ do air. 4' da lei em comento, e, ap(js boo, fir meu o entendimento de que o disposto no art 3" da cilada lei somente produz *nos .so/ire as aço es de repelkiio que referirem a indcVnios pertinmtes a linos geradores ocorridas a pat in do junho de 2005 C) Lin outro giro, coin° bem destacon O Ministro Joaquim Bar bosa 110 vol.° eonchnor do acórdao transcrito linhas o art 3" da Lei Complementar n" 118/2005 pretendeu supeia;' entendimento vigente sobi e 0 tom° Uncial da j-neserkiio e firma, lima Unica possibilidade inteiprelativo pcua contagem do pi azo de prescr lea() de indébito relativo (1 11'11)1110 .sujeito a lançamento por 11010010g-0(i-0 Agora, se o que dclerminou a aphca(ao foreativa interprelaccio trazido no art 3", padece de vicio de inconstitueionalidade, n00 cabe a es- le coleguido isto declarar, como ser- ci demonstrado a seguir. Para começar es-te tema, faremos um bt eve passeio na história do controle de constitucionalidade 0 inundo conhece hoje, no 1i2er Cappelletti, dois glandes tipos sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis O "sistema difuso", isto 6, aquele em que o poder de coat -tole pettence a todos os órgiTios judiciarios de um dado ordenamento juridic°, que os exercitam incidentalmente, na ocasii7lo da decisio das causas de sua compet6ncia; e 0 "sistema concentrado", em que 0 poder de controle se concentia, ao contraiio, ern um único órgao judieiat io. 0 primeiro deles, o também c.vnhecido como sistema de controle do tipo americano, em and() da percepcOo equivocado de alguirs constinicionalisras de que ('5 5(0 si sterna tenha sido inaugurado ,pelos woe americanos 00 'Curios° ea.so Marbury versify Madison, cm 1803. 0 se,f_vindo, O conc:entrado, também pode Sei denominado, agora COM razeio, de sistema wish loco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado 00 (..'onstititio4o da Áustria de 1"de outubro de 1920, redigida com base cm projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica Viena, o gtande Hans Kelsen No Brasil, até a promulgaçâo da Coristituiy-10 da República de 1891. TOO existia qualquer controle Judicial de Constitucionaliclade Por irifluéncia do jacobinismo parlamentar fiancé.s e da idea iii giesa da supremacia do parlamento, o Consiniiiine de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribui (50 de fazer leis, illiCfpret(1-105, .Sispendé - las e revoga-ias, hem como velar na guarda da Constititic.iio (art 15, item- 8'' e 9") A les se sister/Ia, n00 havia lugar polo 0 mais incipiente model() de contiole judicial de constituelonalidade.. Consagrava-.se, o dogma da .soberania do Parlamento Com a ado(C-io do regime republicano ern 188.9, 0.5 yentas- da , lo//dança também sopiarain no sisreina Jurídico 11/ asieu'o, sobieludo, no que C017Cerne (10 ppd. a SVF exercido pelo Poder Judiciório zi Constituiçrio Republicana de 1891 adotou sistema noire americano, defendido entusiasficamente por RM . Barbosa, per.sona,g,em principal Fla elf.lbOi açcio da Carta. 1 M. CAPPIT Ll 1'1 0 controle Judicial de Constitueionalidade das .1 eis no Direito Compatado, 2" ed, Sergio Antônio Fabris Fditor, Porto Alegre 1992, p 67 ss - 0 Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu (pie, na guarda e aplicaç5o da Constinu(ao e das leis nacionais, a inagistiatura federal so interviria en) espécie e pot provocaç.io da parte 10 Procc,so it" 1350.000115/N05-97 C:S1211- Acórao n " 9303-00,668 I 267 A Conslituicao do 1934 trouxe ulna figura nova no controle bt(7stleiro de constitucionalidade, a .AL)In Interventiva, que deveria 8.ef PrOP0810 PC 10 Procurador-Geral da Repíthlica, peranic o Supremo Tribunal »eclair!, contra lei ou ato not mativo estadual (we violassem a Constituiçi70 Federal. Essa 41)117 Iiilc'í veiifzi'a ii1501 170 nos so orclenantento juridic° um timid° sistema de controle concern:ratio de constitucionalidade Eli1C17(la COrlqiitte101.1a1 17" 1 6, de 26 de novembro do 196 -5, do . fin-ira chi) a, o controle concentrado, mas restrito ls pessoas legitimadas a pi (pot- a açdo de ineonstinteionalidade Somente com a Consiitukdo Tederal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, do forma ampla, o sistema de c.antrolc concentrado, lambém denominado sistoma abstrato ou do tip° europeu. .1.)escic! outdo, o Brasil pas s ou a conviver harinonicameine com os dois tipas conuolc, o concentrado e o &inset 1..)eixemos de lado o ,sistema ettropeu, para voltai mos (10 que, de Jato, interesso (10 [toss() 'emit, o controle difitso, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apres.sados atribuit am ,sua origem ii famosa decisito (ht Supt -(!fila CO1 le not to americana, prolatada em 1803, tio C:(150 .Alarbui y versus Aladjson, cuja _sentença foi redigida pelo juiz „John Marshall, que fixou, por uni lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da conslitukdo 0, pot (nitro, 0 poder-dever dos . juizes ne,f. „).-arent aplica(do as leis contrárias a constituiedo Para Sc' chegar clique/cu decisdo„ _Marshall partiu do .seguinte raciocinio: ou a 0017S 1:111,1400 prcpondora „sobre 0.5 atos legishuivas Tie com ela contrastam ou o Poder tegislativo pode naidó-la poi nicio do lei ordinória. MU) hó met() let mo, asseverou o Chefe da Suprema Cot te, ou a constituiçõo é lima lei fundamental superior o ndo tuutável poi dispositivos ordinótios, seja, é ou ela é colocada cin pé de igualdade com os alas legishitivo.s ordinários, portanto, flexível, e, poi - conseguinte, pode .s -er alterada sem qualquer 0111101;0 pelo Poder Legislativa Todavia, se é correto a primeira alter nativa, e assim colic:lint,. Marshall, tun (Ito do leg,islativo contrório ci constitukdo ndo é lei, é ludo, é 0011-10 se ndo evistisse Ao oclamar a prevalCneia dci constiluicdo sobre os demais atos legislativos e iccojihecem o poder dos ¡lazes de M'í.o aphear as leis inconstitucionais, ci S"ttpretnct Colic Amer icana n00 só inau,1-01.1 no mundo [110(10/ 1/0 o sistema judicial de controle constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu coin o dogma da sum entacia do Poder 1,egislativo, que vigo até hoje na Inglateri ci 01/05 denials países que adotam constiluições flexivels Os .ftindamentas da inovadora e corajosa deeisdo dci Sicprema C 00-50 Marbury versus Mac/icon jó haviam sido muito bern dehneados por Alexander Ilamilion em .sua obra-prima I he Fedefalist, opal/lu do s0,5_,,,uinte - a flukdo de todos os juizes é a de itaerpretai as leis e oplicd- las (10 caso conereto subinetido Usou julgamento, - a regro bdsica de interpretação dos leis deter/M/7a que quando dois dispositivos legislativos cstiver ern cowl astando entre si, deve o ,fuiz aplicar a prevalente Se rumbas tiverem densidade normativa, deve-se valer doy ci itérios segundo os quais lox posteriori derogat legi priori, lox Special kierogat legi genem Ii, etc .1.1.4dS todos CS Se.S• eritérios são desnecessários quando o contraste da-se crate dispositivos de densidade nor mativa &verso, ai, o critério é o do lox superioi derogat legi inferiori Neqe caso, a not ma constitucional p 1 evedecCF(1 sempre SO//re (1 lei ordinal' ia, quando a constituição Jai tígida e não flexivel I_)o mesmo modo, a lei prevalecerá soigne sobre os deer C. De tudo o que fin exposto, a conclusão óbvia no sentido de que todo 0 qualquer juiz, encontrando-le no dever de decidit lide wide ..sela Televanle ao caso uma lei otchrunia que coo/justa com a constituição, deve preservar a Carta .Alagna e não aphcar a !forma de in(nror hicrarquia. Veramos (/1/ (1 coin° (/1 11(10/O o controle de I on ytitticionalidade no Brasil Otranto tio moment() de sua realização, o controle dividido ern /11 evortivo e tepiessivo, o primeiro realizado (/111 (/11/e 0 processo legiylativo e, o segundo, após a ern' ado cm vigor da lei 0 eventivo exercido, inicialmente, pelas Comissões de (!onstituição e Justiça do Poder Legislativo tart 32, 1H, do Regiment() Interno da Carnal a Federal e ai t 110 do Regimento Intern() do &node Federal, todos firndamentados no at 58 da CF/8 c, postçriormente, pela participação do Circle do Executivo no proivyy0 legislativo , quando podeia vetar a lei aprovada pelo C.`ongresso Nacional por entenclé-la inconstitucional, nos termos do art 66, y`; 7", da CF/88, denominado veto jut idico .Por .sua vez, se o projeto de lei 0 de iniciativa do Poder Exccutim„ 011 se .Ye trout de Medida Provisoria„ e 1l0111 do.s controles de constitucionalidade acima mencionados„ o realizado previamente, I/O ambito do Poder Executivo, pela Cosa Civil da Pre.s'idéncia da RepUblica„ pot- força do estatuído no art. 2" da Lei n" 9.649, de 27/05/1998, que as .sim dispõe: Avt 2" A. Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imodiatautiente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenacao e Da integracao das ações do governo, na verilicaciio previa da constitucionalidade e lettalidade dos atos presidenciais, (grilo nosso), 0 tepressivo, poi sua vez, podera se dot de maneiro correct/n(1(hr, por via de acao direta de inconstinicionalidade de ação declaratória do constinicionaliderde, c!ompetindo em amboy os casoy, somente, ao Supremo Tribunal Federal processor e julgar tots acões, con/brine dispõe a affirm "a - do inciso Ido art 11)2(1(1 Constituição Federal de 1988 Pode ainda o controle repressivo (lar se dc forma difirsa, ou seja, como incidente processual. julgamcnto de casos concrelos. 12 1 wee:3s° n I 25 12 (300415/2005-07 (i'S1211 4 -1F3 Ac3")r&o " 9303-00..(,68 268 1)(7 -Hris de tudo o (fire aqui /0/ 1/1/1), pergunta-se. - podem os órgii. as judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgitos afitstar a aplicação de lei que entenderem inconstimeional OU incompativel COM a constituição? resposta primeira pergunia é positiva, poiS let inC011S1111lCi011a COMO bem asseverou Marshal, 11 1-L0 é lei , é au) nulo Por C0f/Segifinie, não obriga, neio vincula nirigucin respo.sta t segunda pergunta e ne,gativa„ pois da interpretação sistematica Constituição Federal (especialmente dos sens . arts. 97; 102, 111, "a" e "c", e 105, 11, e "b"), tem-se rime a compencia para realizar o controle difirso de constitucionalidade é eyclusiva do Poder ludichirio e estendida a todos os sous componentes Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex .-Procurador-Gi!ral da Rcpiriblica e Professor Titular da Universidacle de Brasilia, Dr [Floc:end° .A'hirtires ('oelho, confOrme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Inridica Va Pia/ (n" 13) da Presidência da Repítblied, do quai transcrevemos o segitinte trecho: . :Nessa linha de raciocinio - que ousariamos chamai fatiea, livre e real iSI a -e ainda aeompanhando o pensamento do maioi . jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum orgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferitihes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; c que, finalmente, enquanio não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional.. (gri 16 riosso). Poi tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 199S dad° competência a 61 gilOS da administração para efetuarem o control(' 1 epl eiSiP0 conqitueionalidade das não podem Sells 61',gii0" judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitticional, pois competneia não tem quem quer, Bias' quem a teve atribuida pela Constituição No MeSMO sentido, e a hção de LUeio Bittencourt respeito da incompetência dos (irgãos. do Polo Exceutivo para afastar aplicação de uma lei sob alegação de sua ineonstinreionalidade • principio assente, entre Os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita scruple Cal lavor dos atos do Congresso a presunção de constitucion.alidade E que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei 6 posta Bittencourt, Lúcio - 0 Contrôle Jurisdicional da Constitucional idade, Forense, 1968, .2' edição, pdgs.91. a 96.. 17 em vigor, ja o problema de sua conformidade com o Pstatuto Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e valida a resolução adotada. ) Oscar Saraiva entende clue o julgamento da ineonstitueionalidade privativo do Judiciario, porque, se este cabe, por força de preceito expresso, a funcão cm aprêco, nenhum dos outros podéres tem competência pala exerce-la 'sob pena de se confundirem as atribuiçOes (testes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, C,'sse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, alias, coin a opinião unanime dos doutOres. Damo-lhe razão, a penas qua ndo nega aos funcionários administrativos competência para Sc recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade 1;1', que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo, (sic) !Jost° Pita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considera-la inconstinicional, nao apenas invade a eslet a de compek!'ncia do Poder Itabciario coin() lambém fere de motte um dos principios norteadores da adminisitoeão pnblica, qual sofa, o principio da hierarquia, pois se est("1 disc:or:tic:m(10 do Chole do Poder Execulivo que, ao 700 velar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Etn face do exposto, parece-nos equivocada o afirmação daqueles quo pregam que se a administração Ó vinculada aos ditames do lei, muito mais .sera ao .s Lei Maior; logo pode negar aplicacão a lei manikvamente inconstitueional Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas is leis a presun(iio de constitueionalidade,- .segundo, mewl() sendo limo presum.iia juris mntum, .s6 (.10 ótgiio legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o canticle de constitucionalidade cabe desconstituir a pwsunção Pertinente trazet à colação u.s conchisõe.s de Lucio Bittencourt sobre o tema, na obra ja citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompativel corn a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos.. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra, aquela ffirca formal que a torna irrefragavel, segundo a expressão de Otto Mayer Alias, em relacao it lei, ocorte ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos intidiCOS públicos on privados, e que relbrs-a a idéia de sua eficácia enquanto não declarada poi via jurisdieional. E que, .em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fosse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contraria is Carta 11 l'irocco II" I .3502 00011512005-97 (SIZILI3 AcCmxh'io n 9303-00468 I 269 Politica. A lei., enquanto nib declaiada inopei ante, mlio se presume eta á valida, cricaz e obrigaliiiia. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos Jest atado constitucionalista .1.uis Roberto Pau m oso 4 A prestmOo de constitacionalidade das leis encerra, naturalmente, unia presunOo iuris tanttun, que pode ser intirmada pela deelatacão en] sentido contrail() do órgi'io jurisdieional competente.. 0 principio desempenha uma flinc5o pragintica indispensavel na manutenc .ao da impel atividade das normas juridicas e, poi via de conscqiiencia, na harmonia do sistema.. O descumprimento OH Mio-aplicação da lei, sob o rtmdamento de inconstitucional idade, antes que o vicio haja sido proclamado pelf() órgão competente, sujeita a vontade insubmissa as sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão .judicial, quern subtrair-se ft lei o -lard por sua conta e risco. (grifo nosso), A melt senta, é imperioso reconhecer que, PO eito brasileiro, O corm ole de constituc.jonalidade dos leis em vigor é atribuição (..vchisiva do Poder.ludiciOrio. Com isso, não send() dechn ado a inconstitucionalidodc pelo Jurisdicional, seja com ekitos eiga omites no con/Jo/c.? concentrado de constinicionalidade, seja com eleito inter partes no 4.yintrole difilso, a lei goza de pi esunção de constitucionalidadc., e, por conseguinte, Cr". valida e tent aplicação cogente em lodo o ter'itánia nacional A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituiyão Federal de .1.934, hã cipância expresso de reserva de plenário pafa que os tribunals avençam o controle. difuso de constitucionalidade.. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstituelonalidade pot um dos membros. do tribunal, .susponik.'-se o »ligament() do processo e remete-se a questão incidental par a o pleno ou ótl:,,ão que o tepresente A inconstitueionalidade somente sera deelatada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art 97 da Seção I lo C.:al-2111110 HI - Do Poder - do Titulo IV - Das Organizaçóes dos Poderes da (.7188). Essa e.vigricia veio para unifOrmizarcm illiCipreiti(a0 constitucional no ambit() de coda tribunal. E como se processaria a incidente de inconstitucionalidade no processo whninistrativo, jci que, (MI enteniente do que ()cone nos tribunais do ludiciario, nos administivtivos não ha a previsão para tal. Alais, não poderia mom° haver, pois, con/urine id fartainente demonsti ado, órgão nenhunt da administração tem podei es para evercet o comrole difitso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais. do ..ludiciói to é exlfzida a reserva de plen(if io, como então, querer que os órgãos jar//can/es' da athninistra(ão, poi. suas Itf111708 ou COinaras, possarn evercer controle de constitucionalidade. Se us sim t("),S8e pO.S.SiVel, a esfera administrativa estaria lavas tida de awls poder do que o próprio B ARRO SO, - BARROSO, nis .R.obetio Interpretação e Aplicação Constituição São Paolo: ed. Santiva, adição, pp 170 e 171. 15 judici-ário E o que d12er, entaa, da impos.sibilidade de a htzenda Aracional recoil ei ao Suprenno Tribunal federal quando Ii instancia administr•ativa jidgar deter [Mirada lei inconstinicional, O I°- ni7io OCO/ re quando O cordrole Judiciario. Veja-se ao absurd° a que chegar iirrnos - _se determinada lei fOsse dedalada inconstitucional ein controle difuso, a questao, .se as partes forem diligentes„ iria ser decidida, em Ultimo in.stancia, pelo ST17 Agora repar•ern, ye a inconstitucionalidade lasse apontada no esfeiv administrativa„ ques-tao .sequer• chegaria yet disc-utida no .Iudiciário, que dira no Supremo Tribunal Federal Corti isso, a dceisao administrativa teria mais' firrça do que a de todos- as moos ingaos do Poder dudiaário, evceçao do .,S'upreino Em outras pala vias, em niatél fa de inconstitueionalidade, a Carnal-a Superior de Recursos Eiscais estaria akoda no mesmo patamar do SIF, pois da decisão que declarasse algunia lem inConqilucional, 0,5 5/1/1 como ocorre io STF, niTio cuberi(1 qualquer recurso 1)e ludo o que foi dita, resta conclaii que falece aos- órgi•ios judicantes da Administração competéneia para afastar a aplica (ao de lei ainda vigente A1i.s.Yao afribuida exclusivamente (10 Poder há disposkao legal evpressa no .sentido de vedar este colegiado afastar• dc lei por• vicio de incon.slitueionalidade, .salvo U.S c•xcecacs ride previstas, O qtw nrio e o caw dos autos. Vide ort 26-4 do Deer eto n" 70.235/1972, coni 0 redo quo dada pelo Orr 25 da Lei n" .1.941/2009. A norma inserta nesse diviositivo do _Processo Administridivo Fiscal fin r-eproduzida no art. 62 do atual regiment() intern° do (.7.A.R17 ' Demais oils 50, cube ressultar que sobie essa matéria 05 antigos I'', 2" e 3" Conselho s de Contribuinies ..s•umularam o entendimento de fakeer competéricia aos argaos administrativoY áfastar a aplicaçiio de lei por vicio de inconstitucionalidade. Foi oulro lado, lido me ?Jaycee razoavel o entombment() de parte da dounif10 de que essa lei complemental. - nao SC aplicaria ao caw ern dis•eussao, pois normeitizaçiio (petiyao de indébito é toda dada pelo maiy especificamente, 110 0r1 168, e o caw dos autos está amparado, justamerite, ne.sse dispo.sitivo, o quid recebeu a interpretaçao améntica azida pelo art 3' da Lei complementar ri` ) 118/2005. Alias, ha disposição legal eviressii no .sentido de vedar este (".oleg,i0do áfa.star aplicação de lei poi- -vicio de inconstitucionalidade, salvo as exc.vvies nele previstas, o que nao é o caw dos autos. Vide art 26-A do .Detreto n" 70 235/1972, corn a r•edaçijo dada j.)elo an 25 da Lei n" 11.941/2009. A norma inserta neyse dispositivo do Proceyso .Administrativo Fiscal fin repr .oduzida no art 62 do atual regimento intern() do CARP .1.)emais disso, cabe ressaltar . que sobre essa matéria os antigos 1"„ 2" e 3" Conselho de C.'ontrilmintes sumultiram o entendimento de fakeer competéncia ao.y (;rg00.5 ado/a//is Ira/n'os a/as/ai a aplicacrio de lei por Fick) de ineonstitucionalnlade. 16 1 rocess() yin 13502 000115/2005-97 CSRF- I 3 AeM-dilio o 9303-00„668 1 , 1 270 Pot. ()taro lado, não me parece7-•(-1.zorivel O enten(hmento de park , da douttina de que essa lei complementat se aplicaria ao caso em diSCUSSão, pois a normalização da repetição de indébito toda dada pclo mais especificinnente, no art 168, e o caw dos autos. es in (impel' ado, justamente, /0'S se di.sposilivo, o qualiccebeu a interpretação aute'utica 11 azida pelo 3" da Lei Complementar n" 118/2005. Ulltapas.sada a anestão da inconstituoionalidade do art ,•1" da Lei Complementar n" .118/2005, passa-se à analise do 101110 inicial da ptescricao do ditch() de a reClairlante 7c..petli . o indebito °Wet() destes autos. 0 direito a i epetição de iii(0)i10 c assegurado aos coini ibuintes no aid 16.5-'do Códio Tributnrio Nacional - C.1N Todavia, como 10(10 e qualquer direito, esse illinh'In tem prazo paid set exci eido A (...arta Politica da 1?eptibhca, de 1988, exigiu lei complemental' para estabeleeei normas goals de prescrh.,.:ao e der adenda tribulcitios, conforine .tie 1,,V;_ da alined. - lc do inciso 111 do art 146. Alt 146 Cabe it lei comp[eii enti: Ilt estabelecer normas gerais em matc:wia de legislação tribut:iria, especial mente sobie: a) b) obrigaeão, lançamento, crédito, proscri0o e deeadçncia tributftrios; lei com o status cx.igulo pcla Constituição pa' a fixar a hipót coes de f_--)s deco lida t j bu t l ía, quer pal a a cobra a pa do cióbi to quer pa To o dove7 ução do iric161:)i to, como é de lodos sabido, é a Lei Fr') .5 172/1966, akada a calegoria de Código Tributeirio Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complemental. Pata o caso aqui em debate inicressa, apenas, e.s.sa nitima hipótese, a qual é II-at:ark-1FM art 168 do Código, que eslabeleee pra70 de 05 (1n05 paq a a repetição, contados da seguinle forma: 1 - da data de calinção do et édito trthwario nas hipóteses • (1) de eübt (111([1. 011 paeprn.enio e8p0Indrie0 de Ii lbw() indevido ou maior que o devido em lace da lecs•/diÇ(,c1 ti ihi,ithila apileZ1Vel, OU Art 165 (.) sujeito passivo tem dii Cilo , independentemente de pi evio protesto, ill restituici'io 1Mal ou pale:lid do tributo, seja qual tot a nodal idade do seu uagamento, resitialvado o disposto no § 11'' do artigo 162, nos seen idles casos; I - cobrança ou pagamento espon1rico ele tributo indevido oil maim que o devido em face da legislaçUottibutikia aplicnvel„ ou da naturesn ou eireunstikcias materiais do Cal() gerador crctivamente ocorrido; 17 da nat•rcza mt. circunstancias materials do fato .12-e1ador elan vamente ocorrido, b) de erro tia edificação cio „sujeito passivo, na determinação da a//quota upheaval, no cálculo do montante do débito ou na claboração ou conferencia de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que so tor nor definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que ion/ia r.efOrmado, anulado, revogado ou rescindido a deeisão condenatória nas hp/cc's a) de relbrina, anulação, revogação ou Poscisao de cleat são condenator ia A exegese desse artigo mm deixa margem a duvida de que o prazo presericional para repatição de indé/ni é da 05 anos. A celeuma que se instaurou na clout; iria, e tambr'firt na jurispruclencia girri Lfill tot no do termo inland da contagem do prazo 0 art .16P fix-ri duas deltas distinta.s„ como não poderia deivrir de ver, para hipótes- es- também distintas A primeira - data da extinção do crédito 0 ibutário — aplica-se aos easo.s previstos nos incisos It' 1-1 do art 16.5 rio C1N, e a — data em que .se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial OH passar cm julgado a decisão judicial qua tenha telbrinado, anulado, revogado OH rescindido c clears ao condenatória, destina-se, exclusivamente, á.s hipóteses enumeradas no inciso Ii do mencionado art 165. exegese, como todos sabem, é a aria de se extrair da norma o seu contend() pot meio das técnicas do interpretação Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode «xtiaii aquilo que não está na norma 0 exegeta não pode c.1 far, não pode inventar, tern qua se ater ao comando nor marivo, sob pena de nansfininar-se cm lagislarlor positivo, usurpando competência qua 100 lhe foi IOn outto giro, a lei complementar fixou, nutrients clausus. os. eventos qua servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prevaricional de repetiyão de indébito a extinção do crédito tributário qua se pretende repetir, e da data cm que se tornar dafinitiva a &visa() administrativa ou passar em julgado adecisão Judicial que tenha reformado, antacid°, revogado ou rescindido a decisão condenatória - afoia essas duas hipóteses, nenhum (nitro diSpONifiVO legal versa sobre o termo inicial preserição para repetir o indébito. toda a engenharia juridica e criativa utilizada para day .sti.stentação a outros marcas lemporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no weabouço juridic° nacional Aliás, de se ressaltar que essas - teSt's que criaram termos de início alter nativos ao dado pelo (.71.V., náo .só cateceni de amparo como afiontant o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, ILI "b'', e o Código Tributário Nacional qua ciet(wi O .slatus normativo eTigido na Carta Cirhula para t. Art i 6< 0 direito de pleitear a restitui(ao extingue-se com 0 decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóieses dos incisos I e II do artil!o 165, da data da exlinOo do credito fributúrio 18 Process() 13502 000415/2005-97 CS121, - 13 Acórdão ri '' 9303-00,668 Id 271 essa inutétirr Nesse pordo, fianserevo excerro do voto do (:onselliciro firis il4aiocio Gliella ('ostro7 Nessa linha, penso, portanto, quo a inexistencia de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudéneia administrativa da qual ora se diverge, faz corn cute a mesma entre cm conflito coin o principio da legalidade, insculpido tio art.. 17 da Constituiçao Federal de 1988'.', na medida em que, uma vez afastada a regra 1uridica foi mal incute vigente, simplesmente Fla° existe outra de igual concretude para set aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pili Mica, onde inegavoImente esta inserida este Colegiado, dito principio assume feições divei sin da prevista no ut. .5Q, 11 da CF de 1988 9, denominado Autonomia da Vontade. .Difereritcmene deste Ultimo, à Adininistraçao Pública só é permitido faze' aquilo que a lei (regra . juridica) prevê- Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição dell Gomes que assim esquadrinha os diferentes fingulos de atuação do pi ineipio em discussão: "O principio da legalidade posama dois jn incibios limdamentais o principio do suprenzacia on prevalência da lei (Vor rang dos Gesetzes) e o pi incipio da reserva de lei (Vorbehall dos Ge seizes). kste s. principros pin manceem Pédidov, pois 11111i1 ESiado democréaico-constitticional a lei pal lamenrar é, ainda, a expr Os suo privilegiada do principlo dernocr&ico (dai a sua sum emacia) e o imft umecto mais apr opt iodo e seguro para dq! inir os regimes do ecilas inat(:q ias, sobretudo dos direitos fUndeuttenrais e da vertebraccio democrática do Estado (dal" a reserva de lei) De ulna Pima genérica, o princípio da suprentacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para ti vineulaciio jtuidico-constittleional do poder eveettrivo (c.ft in/ru //mtos do direito e esinaur as nor mativa (4-1 ifLi) Ou seja, como é cediço, o principio da legal idade é o ai icerce do Fstado de Diieito e, nessa condi0o, inadia seus eleitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisdo em debate Nesse aspecto, recoil° à licao de Sacha Calmon Navario membro de corrente doutrinaria contraria ulquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado lia doutrina pontificar . julgamento do recurso volunt(nio n" 133 010, na rerceira Câmara do do Ï ercon o Conselho de, Contribuintes "AC 77 A administração pública direta e indireta de quak[iter dos Podeis da Ihnão, dos listados, do Dknito Fedei al e dos Ni unicipios obedeal -a.aos pi inc,ipios dc legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficijncia 9 "i - niriguãin se61 obrigado ti taxei ou deixar de raze i alguma coisa senão cm vil dude de lei," Canotiiho, loagn im Tos6 Comes Di, elk) Constitucional e -Peoria ria Consliluklio Coimbra, Porlupl, Almedina, 2000, 7" Edição, p 256 11 ST FIN Torstein„4 República Fc,yfcral da 41cvnapha, apud Navarro, Sacha Cal moa, R5flexCies Sobre o Artigo 3 da I ai Complemental . 118 Segui ança Jul idi cri C a Boa-Fe como Valol es Constitucionais. As Lets 19 "0 coneeilo dc segurança )ui/dica considerado conqui,sta especial do Estado de Dn. eito Slut fitrIcao a de Inoteget individito de atos arbitreii ios do poder estatal, ja que as inlet venci3es do Estado nos direitos dos eidadaos portent ser mail() pesadas e, às vezes, itnustas No entanto, se tais inlervenções !din base em lei e visam o bent-estar público, serã pteciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do htteresse do particular afetado para se aferir a juridicidade (confinntação do direito) da medida estatal. Esse principlet ft eqiientemente denominado i da pi °poi cionalidade (gritei) Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seri a . então resultado do sopesamento entre os principios constitucionais aparentemente contlitantes, mediante a redução da "forca" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os principios ccinstitucionais invocados possuissem o mesmo grau de coricretude das nor alas cuja aplicação tem sido afastada Ou seja, se os principios em conflito pudessem ser traduzidos ern. .jurid icas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complement ar au or di nãr ia Nesse ponio, á importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a. Has palavras de Pauto de Barros Carvalho", infOrrarn e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras .juridicas, eonforme a que precisa lição dc Alexy, par a quem os pm imeiros, enquanto "mandatos de otimização"' 3 , assim se distinguem das -1,1 panto decisivo pata la distinción enti e 1- egiav y piincipios es (pie los principlos son normas que ordenan epic al,go Sea realizado en la mayor medida posible, dentro de Ias posibilidades jutidicas .v reales existentes Por lo Onto. lo.s• incipios syn mandatos opirnizacieni, que estou caracterizadas pen- el heeho de que platen ser cumplidos en diferente grado y que la medida debiela de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades recites sino tambiJw de las jurídicas. eUnInto de las posibilidades jut idicas es deter Minado por los pm inelpios v eglas opuestos cw.mbio, las tegias son normas que sólo pueden ser camplidas o no Si [ma (girt es- valida, entonees de hoe...el-sc.,' cvactamente lo que el exige, ni muds ai menos. Por lo tanto, las reg/as contienen determinaciones en el cnn/nb de lo jactica y luridicamente posible. hsto significa que la diferencia entre regias- V principio.s es citalitaliva y no de grado. Toda norma es o Nett umma regla o Wi ptincipio" (grijel) luletprd.ativas no Direito 1ribti6tio Brasileiro Disponivel CFO Iltip://WWW SaCha.adV.briadmin/arcLpublica/bar6214511)415(11 - 308aXe098112185d pdt 12 0/VW d(2 direito ti ihuith to 3" ediçtio, p 72 13 lt:. otie de los I)eícdws I ifirdomentales, aped 1nococio Mi'litires Coelho Interprdaç.iio Conqitocional Porto Alegre, 1.997, St:T.0o Antonio l'abris Editor . , p 85. 20 Process() n" I 3502 00041 5/2005- ()7 CSIZI{-I Ac.6alo n 9303-00.668 11 272 Como esclarece .los6 A foils° da Silva' 4 , apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente mio reinem todos os elementos nccessarios par a sua incidência direta. As vezes, falta-ffies o que Alexy definiu Como "possibilidade juríd iea" Dai porque, desenvolveu o mestic paulista a classica distinOo cntre normas de eficácia plena, contida e "Quando essa regulamentaçao normativa é la/ que se pode saber, corn procis- ao, qual ii conduta positiva ou negativa a seguir rdativamente ao interesse descrito na norma, é possivel afirmar-se que estcl é completa e juridicamento dotada de plena rfic:acia'' Ainda sob o prisma da eoncretude, etidafeCern Manuel Atienza Juan Ruiz Maneio' que as regras: "constituem concreções eireunstancias genéticas gm? constituent ,SH(IS condiça'es de aplica0o, derivadas do balanço cwtre 05 principios relevantes em di/as eircunstrincias Estas concreçaes, constiluidas pelas regras, preteudein ser- concludcws « exchrir, como base para adotar urn curso de açao, a deliberaçao de sett destina/ri; io sobre o balanço de raziies aplicavcis- ao caso Esta pretertsiro„sem embargo, resulta em ocasie'res quando o resultado de aplicar a regto increeitrivel a biz das principios do sistema que determinant a justificaçao e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensao concludente e exchidente das regras fracassa e o ordenado ou permilido por elas alcança ..s6 urn valor prima facie que se vé finalmente„ uma vez C011çideladas todas as circunstancias, afastado'' Assim sendo, um principio constitucional que não reline os elementos (-mod icionantes para sua eficácia plena aio pode substituir a regra jurídica insculpida no CIN, no máximo, afastar sua aplica0o por meio dos adequados instrumentos de connote da eonstilueionalidade, medida que foge J 7.1 eompetencia deste eolegiado Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplieneao da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida. niTio faria surgii uma nova ern seu lugar e, nessa condi0o, o tomai ia carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto if) 20.910, de 1932 Liao pode servir de base para a concessáo de restituicao tributária 2. Interpretação Conlin-Inc a Constituiçiio Doutrinaclores de peso, como Paulo Bonavides' 6 , defendem interpi etacao conforme a ConstituiçAo, (101.110 método de 11 .4plicabilitla4e daN Normas- Constitricionai!,- 3" cd., Silo Paulo, -Malhoiros, 1998, p 99 Ilícitos atípicos amid DecadcFmcia e ProseTi5:í7o Di u -cito tIo Conthintinie e a LC 1/5 b:nog Regras e P)ittcipios, in Tona sic .Ditvito Pnblico Ls/i.u?o. em Homenagem ao Minis tio /Ingnwo Dagado CoordenN2io Cristimo (7:arvalho c Marcelo Magallii.ies Peixoto. Cut itiba, 2005 hut/i, pp 11.9 a IT; ITDOIii Zaya0 da norma in LacoriStit LICi011al aos princípios eonstituokinais, pieteiidcndo, ao que parece, content a essa técnica contornos de meta busca pelo verdadeiro sentido do texto da C101"Illa liict arq uicamente inlet ior à Constituiyao Ocorre que tal linha , (rue, ao que parece, tem. sido seguida majoritariamente por este Colcgiado, diverge daquela que tern sido adotada pelo Supremo T.f. ibunal Federal, que tirmou norte no sentido de que a interpretação cord:mine a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidadc, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastosrl e Jorge Mirandal 8 Tat convicção ganha forca em funeao da leitura do parag-rafo único, do art, 28, da Lei 9.868, de 10 de novembro do 1999, clue assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Ineonstitueionalidade ou da Ação Deelaratória de Constitucionalidade. (mico declara(ão de C0118titucionalidode ou de incon.slilucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constintição e a dcelaray'io porcial de incooqifueionalidade CIII fechwao de texto„ tem elieá(.10 coon -a todos e (kilo vinco/ante em relação aos- órgãos do Poder Judieiáiio e Administração PUblica fe(Ieral., estadual c municipal. (;r1lei) Nesse sentido, trago a colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Bruto, em voto vista proférido ern questão de ordem suscitada nos autos da kI)PF riP 54: "38 remote, a into prefação corilbt me não ye espione num típico eyetcicio de hermenêutica, pois o tipico eycivicio de lierineneutica se dá é num [”eccafente conical° de NC) ena aceitação do validade do dispositivo sobre (pie recai. Ela se inscreve é twin! Os . mecanismos controle de conytitucionalidade, como caigCnctit do sanio principi° .snpremacia material da Cons.lituição. is.s.o que, firt citado .segundo moment() processual de .sua aplicabilidade, eia manclada como instiumento de Ninclicabilidade It/tic-heir do ato pnblico de menor . escalão POP conyeguinte, mecaniymo pelo qi.tai ye akte tanto a validade formal quanto material de ttin modelo juriclico-posilivo post° em cotclo coin a Magna Carla " Nesse diapasão, penso que talta competência legal a este Colegiado para, por meio da pró-falada técnica, inteffer it no texto do Código fributatio como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam per feitamente ao seu texto Cliftio de diYeit.0 p 5 IS . 17 1 lerinenClilica e in ter preta0o constitucional, tpu(lSérgio August() 7arnpol Pa vani 1 Wei:pi-0(107o Confinwe o Consfituiçdo o o Con/rote Difiro ( Eq11(10S cio Homotagern ao Ministro 1010 ,17igfislo Delgado Coot denac5o Ci istiano Carvalho e Marcelo MagalLies Peixoto Ciii juba, 2005 lurna. pp 58 I a 599 Manual de direito con;,.1 itiuioiia1, ohio ii p 207 A hitz,tproiloio COli JOIN10 C ( 0 COMIVI re 1)1/h so (IC Fq?l(10 Ploniefiagetri (10 Winiqro iiii,sviqo Delgado. (.0011.1eriaç:io (_.a/ yolk) e IViircelo MagattCies Peixoto Cai iliba, 2005 luraú pp 581 a 599 22 Process() n" [3502.000115/2005-97 CSIZILT3 A.cOrcrio ii" 9,303-00.668 1.[I 273 Alias, ainda que tivéssemos competência paia tanto, a técnica da interpretae5o conk:mile, IiI ie50 de Gomes Cmotilho l , nao admite a ltet aeao do texto normativo. 1,cciona o autoi: ". daqui se conclui que a interpretação confinme rri pei'iniie a eseollur entre (fins ou mats .sentidos possiveis da lei mas nunca a revirão de seu contendo /1 interpretação cortf0r me a constituição tem, assina o.s sells limites na 'letra e na tiara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e Rao podendo traduzir-se na 'reconstruct-to' de nma norma que não esteja devidamente explícita no texto - .(griki) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pie».o do SIP, nos autos da ADI 3046/SP2 (): lnterpr .clação con/dime a Constituição. técnica de control(' (;onslitudOlialideac que eneontra o limite de S1111 utilização no raio das possibilidades liermenêtnicas de ex-trair do texto tuna significação normativa harnuinica coin a Constituição" Imporia ponderar, noutro cito, que nem a interpretaciio conforme nem qualquer outro método dc controle da constitueionatidade admite que o intérprete inove em rclaeáo ao texto da lei, confOrtne deixou claro o Pretório I.xceiso na decisao proferida nos autos da RepresentaczTio Iv I Al 7-721 : "0 principto da intermetação conlinnte a Constituição (ierlassum;s1confin Auslegung) é wincipio que se situa no âmbito do corn' ole da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação A aplicação (terse principio sofre, poi em, restrições, tuna vez que, ao (team ar a inconririncionalidade de ulna lei em tese, o - em sua lintção de ('mie Constinrcional - atua como legislador niwatiVO, mas não tern 0 poder de agir corno legislador positivo para criar norma iuridica diversa da instituída pelo Poder Legislativo Por isso, re a única interpreurç& possivel pilTa compatibilizar a 1101 ilia corn a Constituição conuariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo /he pretenden dar, não se pode aplicar o interprelação coo/drene à Constituição que eco verderde, criação de norma jurídica, o que privativo do legishulor positivo ) - No caro, não se pode apliear a interpretação corrfOrme a Constituição pOT não se coadunar essa eom a finalidade inequivocamente co/inunda pelo legislador, evresra liter almente 190p cit , p 1265/1266 2° Relator Min Sepúlvoila Pertence (rosy polo aoártl[io), D.1 28 05 2001 21 Relator Min Moreira Alves, D.1 IS 04 1988 23 no dispositivo em COHSO, e que dele ressalta pelos (*memos da interp, etação lógica " (o .sí ifos contam do or iginal) Nessa linha, importa relembrar, que, coin() é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que irti.eacc a efetividade dos direitos e gatantias, não criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitueionalidade, mas o Mandado de litjurN;ao, ex VI do art. 5", caput, inciso VX.X1 e 0 022 . Nem a Ação de Ineonstitucionalidade por Omissão, definida no § 2 do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no .voto do qual se discorda. Não se v, portanlo, corn°, cm sede de fecurso voluntatio, conciliai a pretensão do interessado e a aplicação da legislaeiio como se eneonna vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na iurispindencia dos antigos con.selhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando varais outras hipóteses de marco ineuil da contagem desse pra:D. Como ex:civic .), pode-se citar a data da publicação da resohiçiio elo Senado nos Ca 50.5 em que o indébito decor-Jesse de lei declarada inconstitucioned cm controle &Aso pelo SIR, a data do dispositivo lega12- '„ por meio o (peal a administra ção teria reconhecido o direito de nao mais se 'Alga,- o tribute inconstitucional, a few!. do 5 mais 5 e poi ai vai Entretanto, corn a edioio da Lei Complementar n" 118, de 09/02/2005, cup) artigo 3' den interpretação autêntica ao art 168, inCi50 1, do Codigo Tribmario Nacional, estabelecendo que a evlincão crédito tributório ocorre, no caso de tribute) sujeito a hinçamento por homologação, no momento do pagainemo antecipado de que ti ata o ai t 150, § 1", da Lei 11'5 172/1966, o Unico entendimento possível é o tretEido na novel lei complementar Esclareça- se, por oportuno, que em se tratando de norma expressaniente intevretativa, deve ser i‘ga tor iamente aplicada aos casos 1150 definnivarnente julgados, pi força do dispo.sto no art 106, 1, do ON não se pode olvidar que o entendimento scgundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da CX/in(à0 do crédito ti ibuténio pelo pagamento era o adotado pelo STE antes de a competência para apreciar este tipo de matéria pas.sar para o S7.7 Aqui sobreleva caul as palavras do Ministro Marco Aurélio de 144ello pra/elida na votação do RE acima nanscrito 0 SENHOR MEN1STRO MARCO AUldt.1.0 - Presidente, diria 111.0ST110 que a Plittlell:a 1:111.M.Z-1 do StipeliOt tlibUllal Justiça 16i stupresada corn os ernbargos deciaratórios e a veiculacão da. .XX I concedei-e- mandado de irijune5o sempre que a alta de norma regulamentadora tonic in viavef o exercício dos direi! OS e liberchides constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, n soberania e it cidadania; I" - As normas definidoras dos dircitos egatantias fundamentais tOni dplicas;rio imediata 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da coustitucionalidade, considera-se corno inicio da contagem do prazo presci icional a data da .publicacno da lei que dispense os agentes públicos de adotar providencias tendentes ii cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 24 Process° 13502 000415/2005-97 CSRP -43 Acôtr1"ao " 9303-00.668 I 274 materia, isso porcine o easo niro d simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, expliettou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a preseri0o tem como termo inicial a data do nascimento da acAo.. 11 se afastou a Lei Comp lementar n' 11S/2005, mais precisainente o artigo esclarecedor, artigo 4", no que iemeteu ao artigo 106, ineiso I, do Código Tributario Nacional, que versA, iustatnente, a aplieacao da lei a ato ou Cato pretérito, cm qualquer hipótese, quando seja expressamcnte - para mim, ela roi simplesmente interpretativa interpretativa, excluida a aplicação ole penalidade no caso de in frae5o. Aqui estamos diante daquela situaeao collet -eta em que se dobrou O piazo alusivo A prescricao mediante tuna interprclaçAo inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu vet - , de inicio, ri1io se coaduna corn o que se contçln rio Código Tributatio Nacional. Acompanho, integral incute, o relatot no voto proferido, eia situação que viria a sei apanhada pelo nosso verbete EM outro Lgiro, emboia fluo concorde coin tose do.s + adolada pelo ,S'uperior Tribunal de Justiça, por eraeildCF qtle a homolo,.c,racao tem eleitos declaratarios, e, portanto, S'Clis efeitos retroagem a data do pagatnento,deve-se reconhecei in e tal tese tent sua posto que, assim como o C7N, o termo inicial é a data da extitky'to do cr•édito tributario A divc!rgénda ieside na interpreraçao de quando _se deu essa extin (ao A qui, ao contrario dos demais teses adotadas para refuten• o dispasto no art 168 do cny, parte desle dispositivo e, COMO dito linhas acima, intopreta-O de lOrma a lixar quando se deu o event° da c..xlin (ao do crédito tributo/rio . Mai) se inventou nada, apenas se interpretou a lei hilt, prctoiçõo esta, a mew_ .sentir, !Or) eSCOlTeita, ja que (/1/err noiada da que fin dada pelo lk qualquer sorte, na interpretaqdo do 57:..1, continua valendo o mareo estabelecido no (fl -N, o que varia éO Momento em que ele deu, j (..1. nas teses outras, aqui combatida, o interim etc buscou (nitro rei ruo de inicio, sem qualquer. pertinéiicia con/ o estabelecido em lei. Gize-se quellenIMM tribunal palrio abriga hoje CM dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, ja que o S7:1, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese clue nao tIvessecome marco temporal da escrkao a data da extincr7o do crédito tributario, e consolidou Uposiyio de que a deerela(ao da inconstitueiona &lade pig° SIT' ou a edn.,:ão de tesoluçao do Senado nau e\ercem qualquet influe/leia sobre a contagem do prazo de p1eSCti (d0 VekIMO ITEsp na 435 835 / SC SC CONSTHUCIONAL TRIBUTÁRTO EMBARGOS CONTRIBUIÇÃO PREVIDFNCIÁRIA Ill 24 Relatot . (para o acOr&io): Ministro José Delgado, julgado cin 24/03/200/1, publicado no DJ dc 04/06/2007; N" 7 787/89 COMPENSAÇÃO PRESCRIÇÃO DECADENC IA 11 RMO IN IC IAL L)( ) PRAZO PRECEDFN T ES 1 ..Esta uniforme na Ia Se0o do S- 1. I que, no caso de lançamento tributario por homologaci'io e havendo silencio do Eisco, o pi azo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorr3n.cia do fato gerador, acrescidos de mais um qiiinqa,'nio, pattir da homologa0o tacita do lançamento. Estando o tributo cm tela sujeito a lançamento por liornologacilo, aplicam-se decadeneia e a preseriçao nos moldes acima delineados. 2 Nib o que se Palau cm prazo prescricional a contai da declaraçao de inconstitucional idade pelo S II ou da Resolucilo do Senado A pretensiTio formulada no prazo concebido pela jurisprudeneia desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a acuo iiibo esta irk:al:1pda pela prescrição, nem o dii eito pela decaWricia. Aplica -se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pet() sTf, id est, a corrente dos cinco mais ci neo AgIZg, IZEsp 852086 / RI 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADM1N1S RADORES AU - IONOMOS. RITE] IÇÃO DE INDEBI It) I RIBU I 0 SU IIATO A LANÇAM EN TO POR 110M011 KIAÇÃO NU SCR Y;ÃO PR A70 I - Nos tributos sujeitos a lançarnento po1 homologayao, o purzo pm escticional para se pleitear a compensac5o ou a restitui0o do crédito tributario somente se opera quando decorridos einco anos da ocorréucia do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tacita, em nada influenciando o lei mo inicial da preseric5o, a deellaraçilo dc ineonstitueionalidade da exaçiio, pelo STE, seja cm controle diCuso ou concentrado, con [brine restou decidido no julgamento dos EREsp 11 0 435 835/SC, Rei p/ aeórdao MU] JOSE DELGADO, julgado cm 24/03/2004 REsp 84165 2 / PR 26 : RIBU -1 ARIO h PROCESSUAL CIVIL COE INS PRESCRIÇÃO SOCIEDADE CIVIL ISEINC,ÃO ACORDÃO VERGAS I ADO ENPOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPE1 ENCIA DC) S Nos hi butos lançados por liornolog_ação, o prazo para a proposit ma da açi-io de repeticiTio de indébito seia dc dez anos a contar do tato gerador, se a bomologii0o for Eleita (tese dos "cinco mais cinco"), e de eincCi anos a contar da homologação, se expressa Precedentes O Tribunal a quo negou a pretensi7io recursal sob enfoque eminentemente constitucional, eujo reexame é. da compethicia exclusiva do STE Itclator Ministro Castro Meira, julgado cal 17/05/2007, publicado no DI de 29 05 2007 Rchnor: Ministro ( -,:tstro Mr iii jid:Lado em 17/05/2007, publicado no DI de 29 05.2007. 26 Process() n" 13502.0004 15/200S-97 ('SI 1-t3 Aoôrdão n 9303-00668 Fl 275 Rectos() especial conhecido cm parte e impIovido De outto modo ado poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescricao da data da extineao do crédito ti Una/trio par a qualquer outra data, estar.-se-ia criando dircito novo, totalmente incompativel corn o ('TN, e também, com o art 146 da Constituted° da Repnblied Impõe-se reS.WII0V que o interincle n(c.) pode dar d norma HIIi alcance 100101 do que 0 ela o le,gislador nau deu, sob pena de _se trans/or MOT o ato de inter. pretar ern ato de legishir Aquele, da (dodo apheador da lei, e_s_sc.'„ cow exclusividade, da do lc*slaclor Solve a tese do termo de inicio ser deslocado da extincao cr&lito tributario, par(' a data da publicação da r esoluedo do ,ti`enado que retiroa do mundo juridic° a lei declarada inconstitucional pelo MP, deve-se esclarecer que cla encomia- se totalmerue desvinculada da ..jurisprudéncia dc nossos tribunais„ hem como da boa doutrina, corm) se pode ver a Regina Maria It-laced° .Very len ai i . apoiada &miliaria de ()vvalel° Aranha Sandeu a de Ilch)28, leciona que a Resolued° Senatorial clue dd. 44',4tos erga °nines à decisao do STE que (fedora a inconstinicionalidade de lei teria et0ito constitutivo 0, nessa condicao, .somente após a publicykdo _stir fir la c,..feiro ,; para as partes (pie não integrarani 0 Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Camara do Tercel! o Conselho, aduz que 1017 dos cl 'eitos que pode ser 010,S lad° de plano é o (10 iMpt Ct'CI dad CM' OCI:C1 Ca pm (.1pr (.10 AM C (10 S demais ac,..6es de carnho declaratório Todavia, depois da suspensdo efetuada pelo Senado, perde a lei on ato normativo sua crieticia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogae5o, e, a partir dai, "fa) mais pode ser COrtsiderada em vigor Ora, parcee-nos claro, dentro de tal coloca0o de idéias , que só partir dessa suspendo é que a lei perde a cfidicia, o quo, nos leva a admitir seu emitter constitutivo.. A lei até tal moment() existia e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, corn [odd sua caiga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a ndo obrigar mais, que, enquanto tal providôneia nib o se concretizar, pode o próptio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, altetai seu entendimento, eon:forme manifestaçdo dos próprios ministros do Supremo, cm voto proferido na deeisdo do Mandado de Segurança 16512, de maio de 1966 Assim sendo, ntio estilo corn a razdo aqueles que consideiam. tel efeito retroativo a suspensito pelo Senado, pois, se mlo podemos negar o earater normativo de tal ato, o mesmo, embora nib se 2' i [...kilos cla Dcclara{lio (.11 locouvIiincionqlidadc São Paulo, Rovista dia 1ribunais, 2004, 5''cd, p 205 -`' A 1eoria das ConslituiçOes;Rigidas, apud Efritos dr-z Decima(lio do hus.vpstimcionatidode São Paulo, Revista dos tribunais, 200d, 5" ed 27 coil inda com a revogaeao, Opera como ela, ja que retira, por di81)osi0o constitucional, a eficacia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, S(.. 4/617S0 JO Si/WC . apoiado dotarinadorcs da cnveQ4-aduta de Ponies de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brand& Cavalcanti, eselarece que: 0 problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos No que tange ao caso concreto, a deelarayao Slitte efeitos ex. tune, isto 6, a .relaeao juridiea fundada na lei ineonstitueionz.d. desde o Sell nascimento.. No entanto, a lei continua elicaz e aplieavel, ate que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestacao do Seriado, que nib o ievoga nem anula a lei, mas simplesmente the reflua a elicacia, so tern efeitos, dai por diante, ex none. Pois, até entao, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficacia, produziu validamente seus eleitos. O Mini.s.tro Teori Albino Zara.s-ekiw , ern obra dedicada ao terna, citado no vol.° do Conselheiro Ltri,s Marcelo, estabelece limites tempotais ixtra o poder vinculativo advindo da Resolucao Senatorial, a .saber. Fin qualquer caso, o eleito vinculante da decknayao de inconstitueionalidade e, sob o aspecto temporal, logicamente postetior ao eleito da inconstitucionalidade ern si: esta é ex tune, desde a edicao da norma; aquele so vinculante a partir do ato do qual decone, que superveniente it norma inconstitucional [I ,:ssa linha de entendimento norteou o aeórao do Supremo fribunai. Federal no Recurso ern Mandado de Segurança 17.976, Relator Min Amaral Santos (julgamento de 13 09 68), em an() voto esta dito que 'a suspensao da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional Contudo, a nulidade da deeisao transitada ern julgado só pode ser declarada por via de aciTto rescisória' Fsclareceu o Min loy da Rocha, na oportunidade, que suspensao da execricao da lei, pelo Senado, tem efeito ex none]. A furisprudarcia do Svc, ior Tribunal de „Itistr(a I , s-obre o tema, tirrnou-se no seguinte sentido. RLsp n" 547 744/A4G'-' Como a ADM é imprescritivel, todas as ações que tiverem pot Objeto direitos subjetivos deconenies de lei cuja constitucionalidade ainda nao foi apreciada, ficariam sujeitas it reabettura do prazo de preseri0o, por -tempo indefinido Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no (lilac), totnando os ( .1.0 .So de Dir'eito Conytitucional Poyitivo Sao Paulo M.allteiros.1994. p 57. 74' Pliaricia das. ,S'enterlça. na Jariwiicao Constitucional Sáo Paolo Revista dos T. riinota is, 2(101, çtp l-101 jurisprudência trazida it eolaçao no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamcnto do Recurso Voluntário If 133.010, da I (aceira Camara do lerceiro Conselho de Contribuintes. Publicado no lii de 09/12/2003, Relator: Ministro Luna Fox 28 Process° n" I 3502 000415/2005-97 (SRI-T3 Acórd:io n " 9303 -00 .668 1 276 direitos subjetivos instãveis ale quo a constitricionalidade da lei seja objeto de controle pelo S Ocorre que, se a decadência e a presci kdo perdessem o seu efeito operante diante do controle (Fret() de constitucionalidade, então todos os di' eitos subjetivos to oar imprescrit ívei s A decadência e a prescrição ronipem o processo de positivação do direito, determinando it imutabilidade dos direilos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei (grifei) 0 acátdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei (fibular ia serve de kindarnento para configuiar .juridicamente 0 conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do debito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em connote direr.° não tern, o efeito de realm ir os prazos de decadência e prescrição_Descabe, portanto, que, corn o trânsito em julgado do acórdão do 5117 , a reabertura do prazo de pi escrição se Xi em razão do princípio da aetio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limiies do controle da constitucionalidade da imprescritibilidade da ADIN, Os prazos de pi eserição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regias que construimos a partir dos dispositivos do C -UN (gr i fei) 0 o Teori Albino Zavascki, em declaração de voto profet Oa nos autos LREsp 17° 423 994/MG'-', entendeu pie Em suma, não hã como a firmar clue a declaração de illeonstilucionalidade, notadamente quando formulada eia controle di biso, importe, no piano da norma, qualquei efeito extintivo ou modilicalivo.. A norma per manece nub, como sempre foi. 'I ambem nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as panes diretamente vinculadas ii ação individual proposta). Mas, inesmo havendo sentença de inconsritucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas ineort.stitncionalmente (como, v. g., o pagamento de uni tributo inconstitucional), não são dbotainento atillgjdas pela declaração e muito menos desfeitas de modo aril omatieo. A seu tin no, o Ministro Gilmar Ferreira ;Vendee', .sobre os (kilos desconstitutivos da sentença prolerida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: P1,11)1 cado no 1)1 dc. 1)5/04/2004 Conqiincional Brasilia Füvense 2005, 5 er.10o, pp 333 e 334 25 MO Se estã a 'legal- (N:nater de principio constitucional ao principio da nulidade da lei iiiconstitucional Entende-se, porem, que tal principio não podera ser aplicado nos casos em que se revelai absolutamente inidOneo para a tinalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível coin o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o piopi io sistema jurídico const (grave ameaça m segurança jui idica) ( ) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a mdidade da lei importatia na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica biasileira .não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverlassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, ilk) se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados COM fundamento na lei inconstitucional. Frnboia o nosso ordenamento rião contenha regia expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a ideia de que o ato fundado ern lei inconstitucional esta eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, cm homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se a diferenciação entre o eleito da decisão no piano normativo (Normebene) e no piano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a .utilização das chama das fórmulas de preclusio. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não silo afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constani do original) se mesmo sentido e a doutrina de.1,1 Canotilho 35 . Pode também entender-se que os limites it retroactividade se encontram an delinitiva consolidação de situações, actos, relações, negocios a que se referia a norma declarada. inconstitucional Se as questões de laeto ou de direito repdados pela norma julgada inconstitucional se elicontrarn defirlitivamente encenadas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um (Incito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnavel, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, coin a conseqiiente radidade ipso jure, nao perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. (orno hem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto jó citado linhas acirna (....) um exemplo claw da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraido da decisão proferida nos autos do José Joaquim Guines Direito Conqitzteioiral, aped hoiNdio:to Constimiciorial. Brasilia Forenst., 2005, 5" etii0o, p :38 ■ 30 Procxsso n" 13502 00041 5 /200.5-97 CSI2F-13 Acórffio n 9303-00.668 Fl 277 Resp n" 686.058 36 - MG, ein que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da deeretaçao da inconstitucional idade de lei que fundamenton a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURS() ESPECIAL 'TIC/VIA fFNIPO R A I., DA COISA .IULGADA D1S( ()NS li UK :.,Á) DOS 11H OS PRE -ILI-UFOS DE SENTF.NÇA .TRANSII ADA EM JULGADO, TENDO) EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PET ,0 5 11., FM CONTROLE DIFUSO, DA IN( ONS III i.1(..10NALIT)ADF DA LEI EM OJT SE FUNDA IMPR1 MADE DA AÇÂO RUSCES(AZIA. SUSPENSA() DA F\FC11(7,ÃO DAS NORMAS 1>EE0 SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO EST ADO) DE. DIREIStO ()UI FA/ CVSSAR, DESDE A EDI(1:ÃO DA RUSOLI_V,A0, AU tOMAIICAMEN I F., A LOW :A VINCULANIE DO PROVIMEN 0 JURISDICIONAL,. ( ) 4. Ern nosso sistema, as decisões tornadas ern controle (Tiflis() de constitucionalidade, ainda que pelo limitam sua forea vinculante its partes envolvidas no litigio..Nao afetam, poi isso, de lOrma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transhadas em julgado em sentido contrario, para cuja desconstituieao é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, con lere à decisão in concreto ef seilos erga omnes, .universalizando o reconhecimento estatal da ineonstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado dc direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa .julgada, submetida, nas relações juridicas de trato sucessivo, ii cláusula rebus sic stantibus. 6.. No caso coneleto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituft os eleitos pretéritos da aplicação do art. 3', 1, da Lei 7.787,89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a. posterior declaração de sua inconstitucional ('lade Pelo ST} cm connole difuso. Ulna vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da açiio rescisória, tal intento inviável. (grifei) i fei) Conclui o ilusirc Conselheiro. (. .) ainda que se discutatn os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda enemata condições de set revisto, o que nito ocorre, 'v. g. com aquele atingido pela pi escric?io. Como prova de tais Relatot designado: M in istto eori Albino 7avaseki, julgado ern 19/10/2006, pat)] irado no DI de 16/11/2006 31 conclusões, O reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RF, 86.056 37 : Não contend() a ordem jut idica brasileir a disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobie O prazo dentro do qual isso possa ocoirel afigura-se difícil animal ., coin segurança, o clever do Poder PUT)lico de anular todos os atos praticados coin base na lei inconstitucional It certo Tic, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a cssa situação, de modo que seria admissivel o clever de a Administração ploceder ib revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial Reieva oinda met/dollar a po.s-i(iio do Minis tio Teori Zavaseki, C m voio proje.?rido riu EREspn" 423 994/MG-' 3. (.7) caso dos autos é paradig,inatieo, porque põe em confronto duas orientações do SI 1, adotadas ha muito ternpo. IflaS que, em se ti atando de tributo sujeito a lançamento por hornologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentani Tal .tragilidade reside, segundo penso, na circunstância de term, tunbz.ts, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da. acho nata, segundo o qual a prescrição se inicia corn o nascimentc.) da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora., 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão c a correspondente aciio para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e aciio sdo ineondicionados, nfio estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a dectirso de tempo.(gt i ) Por tais razões, não se node justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente repetição de tributos iireonstitucionais, o prazo prescricional somerne corre a pair da data da decisão do STE que declara sua inconstitueionalidade. Isso significaria, conforme jib se disse, atribui t . eficácia constitutiva àquela declaração. Signiticaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= tato futuro e cello), .mas a uma condição ( lato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição saspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos pre -visto no art. 16$ do que, sem termo "a quo", o termo "ad quern" será indeterminado 0 prazo prescricional sera incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tk-nnar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido ha cinco, dez ou vinte anos. 111 01/07/1977 ern 0/10/2003, publicado no DJ de 05/1 11/2001 32 Process o n I 3502.000415/2005-07 CSRF- Acórd3r ri " 9303-00.668 H 278 .Em pale.stra pigferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIRElTO TRIBUTÁRIO, publicada na revista ROT da MalheiroN, o Pi-gfeSSOT e Doutor Enrico de Santi, coin a costumeiia niae.su la, demons Ira que a pi escticdo para repetir ibuto tem como termo inicial a dala axti nyTv do c védi to trihtncii to pelo pagamento. Corn it pa law •(.t o ine.stre ,S'anti 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IP1, 1C1V1S, I SS, 11)VA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento poi homologação, scruple tiveram suas leis disentidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do pm incipio da legalidade, mas semipro, sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regia de prescrição do direito a repetição do indébito, cujo prazo desde a (IT67 foi de 5 arms, contados do momento pagamento indevido Assim foi recepcionada na C14 /88, a regra do Art, 168 do C TN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) 1 nas hipóteses do inciso ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que devido em face da legislação tributátia aplicável") e II do art.. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase Uinta anos, doutrina e jurisprudencia foram unissonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i 6, a data. da extinção cio crédito: a regra pa ceia tão clam que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tesc"), passavam-se 5 anos simplesmente, "ocorria." a prescrição do direito de repair o indébito (por exemplo, no HT, decadéncia e prescrição sequer procisavam de paradigmas, no recurso especial) Tudo começou com o ieconhecimento, pelo S 1 1., da inconstitucionalidade do Art 10, primeha parte, do Decreto-lei n" 2.288/86, que instituiu o couti overt ido empréstimo compulsólio sohre consumo de combustíveis, just amente, depois de esgotado o prazo para plopositura da ação de repetição do indébito deste tributo i.é, cinco anos contados da data da extinção do eiédito tributát io ex vi do Art 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do ( ...7,TN. É par isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes faclicos o tempo, o tempo e ummi ffitor objetivo e indiscutível: todos tendem a concordat com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, tipicidade do tempo realiza a segurança ,juridica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de uni tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustiveis. Que, alias, enquanto empréstirno, mesmo passado o prazo de ação pma questionar o indébito tributálio, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua clansula de restituiçao, tal qua] prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4 Ruptura da legalidade: a sede de fazer just iça! Mas a sede de "justiça" foi nialor.. Assim, cm nome da luta pela reparayao tia ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sisternicailiente, a legalidade da regra de prescriçao, disciplinada na própria Constitui0o ex vi rio Art 146, 111, "c" A partir daí , os prazos de decadência e prescriçao, que tem na segmança jurídica sua (Mica raz5o de existir - servindo eomo tecnieas de limitaçao do próprio principio da legalidade encontraram-se modifier:1(1os 0F Meta tese. Assim, sem a devida lei complemental e mediante incur e contingente inteipreta0o, alterou-se o prazo de prescriçao de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. 1 udo, decorrência de unia criativa e sedutora tese que clamava pot "Iustica" E o S'11 fez sua justiça salomonica: tese de 10 para ea, tese de 10 para Li E todos nós ticamos no meio! Ate hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Nio lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é mu moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é Rosso dinheiro que stri para prover o nurnerario para as restituições de indébito pleiteadas E se a carga tributaria aumenta, é , também, porque alguém tern que pagar ma is, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mai s Assim, corrompendo-se a legalidade em notne da legulidade, mas ein absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" c passou a ser o moment() da homologa0o tacita ou expressa desse pagamento, sob a alegaçao de que a extinçao do crédito só se realiza corn a ulterior homologaçan do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CIN Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte aconillio do STJ: Embargos de Divergência cm Recurso Especial n" 4.3.995-5/RS Relator: Min. Cesar AstOr Rocha EMIA17-1: 1 ributhr.io — I'mpréstimo Compulsório sobre a aquisiçao de combustiveis Decreto-Lei n" 2.288/86 - Restituiçao - Decadência -- Prescric3o Inoconêneia Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seca°, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisiçao de combustíveis sujeito a lançamento par homologacao, a falta deste, o prazo decadeneial só começa a fluir após o decurso de cinco unos da ocorrência do fato gerador:, somados de iTial.S cinco arms, contados estes da homologacifio Licita do lançamento Por sua vez, o prazo presericional tem wino tem mo inicial a data da dcelaraçao de inconstitucionalidade da Lei cru que se fundamentou o gravaine."(1)1: 24/04/1995) 34 Processo 11 0 I 3502 000415/2005-97 CSIZIL I 3 Ac6ntio n '' 9303-00.668 1 , 1 279 5 R.estaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetiva0o do principio da legalidade exige o respeito a sua triplice dimens5o: iii etroatividadc, reserva legal e tipicidade.. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas trás perspectivas: (i) co•ompeu a irretroatividade, criando, projelando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrieao (corno o efeito que agora se pretende com a -1-C 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeliou, flagrant - entente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciario, ignorando o principio da separacAo dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art.. 168, fundamental nas regras de decadencia e prescri0o, sobrepondo a efareza objetiva do critério da tegra posta, a incerta subjetividade dc valores contingentes A legalidade se tealiza no ato de aplicaet)o, mas rrio muda. O artigo 168 sempre esteve la, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. 0 j». -azo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado nib o significa pagamento proviso" io ii espera dc seus eteitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente tIC ato de lançamento; seE,,undo, porque se interpretou o "sob condiçAo resolutória da ulterior homoiogacao do lançamento" de forma equivocada corno so fosse, necessariamente, 'Ulna condiedo suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologaçao''' Ocorre que o Art. 150 § 10 refere-se a "condrOo resoluriva" que, como tal, nib o impede a plena crier-16a do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos a data da extinçao do crédito tributario, no caso dos ttibutos sujeitos ao Art 150 do Desta forma, e; a data efetiva cm que o contribuinte recolho o valor, a titulo de tributo, que havei ft de fimcionar como dies a quo do prazo do presoriçao Pm suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do lisco, nunca dez 6 Concluindo: legal idade e as dccise-res judiciais 114n70,o, anal/ y:1,0o a clefinilividad(' i"fillibiiidadc das dectsóes dos tribunais supetiores, faz unia insligante analogiti cow os jogos ("Pique, num primeit 0 momento, nlio ha a figura dojut:, nias que, quando ins fituitlo , funeionr.ita como maratdor ofieial dos pontos e attar deersões sera° definitivas Explica que nesse tipo de sistema paçsa a °Gorier- novo tipo de inteta(do entre os actantes do jogo, (plc dcixam tIe opinar sohre a pontuaçao ou so/it e as uegras do j00, porqvc as detcyminael5es do mareadoi 0/ìC/ti/ sac) indispulaveis e definitivas F (milt" mia. 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CI N dirigita homologKiio como condiçdo resolutiva: "Ora, os sinais ai estlo trocados. Ou se deveria prever, como condicdo resolutória, a negativa de homologac,-,ito (de IA sorte que, implememada essa negativa, a extinc,. -.5o restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condicao .suspcnOryr, a homologaedo (no sound() de que a extinOo ficaria suspensa até o impk-vhento da homologação) Dii eft() p 344 coirceito de direiio, 1.) 155-6 Is Ntio elifer0 rie.S.Sa .011(1.(i40 O j*atio.s. do ,SIJ ("marcador olicion eon/ telacáo s regias do term° inicial prazo de preset kao do (hied° (10 indébito é 001 to que a antoridride e a dclinitividade das decisões do $TJ sáo inquestionáveis Contudo, eomo ensina HERBERT HART" — 0 iesultado 0 o que o marcador diz. quo e' náo uma regret de mareaçao é uma regret elite autoridade C deli/116170(0e é oplicaoio elc on cayos concretos regra de pontuação". 1'/do é a ioga/idade • é o simples eleito 00ne 1 eto do corset. juh;ada Rononesce, assim, 0 seguinte problema, come) legendário titulat da Cadeir a de Arisprudéneia da Universidod0 de OA:find. -o lino de UN diXt.S6CS etti de.scompasso com a tegta dc logo .serem accilas .significa quo o jogo do crique•!te ou de basebol já ostoa 0 jogar-se, poi °info ludo, se esters di storçaos fbrem freqUentes Ott ojuiz tepudiar a regra do jogo positivetda, ha que chef,tai• um polite ern quo . OP os jogadores mio aceitain mars as determina0es destoonles do mareador ou, se o fazent, o jogo von/ a allow-sc. já náo é etiquete OU btl.S-ebOl (Me CO 7,, joga, mas "o jog() d t2 o fin:- _Fnlim, a partir do direito e da aplicae5o efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como alias vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube faliu em prazo de 10 anos: item awes, nern depois da tese dos 10 anos; nom antes, item depois da LC 118 Um suma, o ptazo de pi esetiOo no Cl N e o direito continua in os mesmos: tudo nao passou de um pesadelo e, agora, o dia esta amanhecendo, ha mi, e todos nos, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os ti ibunais interpt etain a lei, podendo até alter ar sua elicacia legal, mas ill-to alteiam a lei. . ()i.ttro ponto que clama pot refittar a lesc adolada acórdáo reCO1 11d0 0 0 da total inversao da . linalidtulc da pi escriçao. Explico. esse instituto extintivo do (Ii) ono de acdo, oriundo tio direito civil, tern por cscopo estabilizar Os reloOes jut/dicas e connibuir para a estabilidade social, na mcdida cm que impede que cohflitos jut /dicas Ne popentem no tempo o passe do unto ,geraoio para outra A te.se adowda no acórd[jo rocoriido, simplesmente„ memlém a pos.sibilidade do cohflito.s extintos em um passado distante scjain reswiwijados 05:.,;00ilipar a gola ego pro 501//C? em /11/111(1 Tome-se, por eTeinp10, 0 caso da Lei o" 4 502/1964 lei básica tio LPL- que pievé a ineidencia (Jesse tributo sobic pr•odutos das indUstrias gráficas. 0 JUdiciário, .sisteniaticamento, von decidindo sentido coffin -irk), que solve tais produtos ineide 0J7012( is /SS, o niio o impost() . 10d010 l. A prevalft.er a lose esposaria no acártiiio recorrido, .se Cl (Aid° vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalizeteCto de lançai O [PT Nobie OSSOS produtos, o ptazo do presctiçáo do /fibula pago dos de I964 seria r•eaberto, a partir (fosse ato, que passaria a .S-01 0 101 ..111(1 inicial (la presericáo. Com ¡SW, repotir 41 O conc eito difeito, p 156 -9 1radu((io livre do original: The concept of law, ()xi:61 .d university Press, 1961 ao Processo n' I 3502 00041:5/2005-97 CSIZIL Ii Acódic n > 9303-00..668 H 280 eventuais. ind(!bitos relativas a it Unitas ocorridos no longinquo (100 do golpe mill tar, ou .scla, ineio se'mulo depois. MI lino (Kali-Ow ia Onus insuportrivel aos cofies pUblicos, de tal monta que, a ,.(_.,,eiação sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decori erne des so canIU!stra engenharia juridieu inventada para legitimar, ao ai repio da lei e da constitui0o, o devolução de um tributo pago 1..)or uma geracrio, que, (dick, de/asa beneficiou. Por derrodeii.-0, transcrevo excerio do voio do Luis Marcelo para reliitar a tese que defende a rentincia da Fozetukt PUblica as. cri(ão Outro ponto da matéria sob exame que tbi objeto de analise pelt) Superior Tribunal dc .Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teus do artigo 18 da 1,ei 10.522/2002, resulindo de sucessivas eonvers6es da Medida Provisoiia 1.110, de 1995, que dispensa a adoçao de medidas tendentes a cobrança. administrativa. 00 luclicial dos tributos declarados iI constitucionais Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos a eon flssO de indébito, capaz de interromper ou de caracterizai - renún.cia ti prescrição que, Messes casos, inilitai ia em favor da 14 aze1lda Pública Mais unia vez, peço vénia a meus pares para discordai de mais uni dos pontos eia que se baseia a tese vencedora ora contestada primei to lugai poriso, estribado na doutrina de Pontes de Mtranda43 , que é impossível estender, poi analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativainente expressas na legislação tributari a Por outro lado, independentemente cIa indisponibilidade dos hens públicos, admit indo, apenas para argumentar, que os interesses em test:dim fossem privados, é cediço que, nos termos da. Lei n" 10.406, dc 2002 (Novo Código Civil), o ato (le renúncia" dove set interpretado rest] itivamente e que a renúncia tácita n prescrição somente se opera .pela prática de atos ineompativeis coin esse talk) preclusivo 45 . Dessa forina, não consigo enxergar nos aios em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores.. Ao meu ver, no caso da medida provisóiia n" 1.110, de 1995, que, após sucessivas reediOes, foi convertida na Lei n'' 10 522, fi -atodo de doe/inpirado, fume! Enrico Marcos Dinh/ de Sainti .Decaditcia e 15 ev)1(lio do 130-1 ab do Cam ano e o IC 11$ htire Regra_s e PFincipios. III Temas de Di Ivila Ptiblieo — Estados on I lmnena,5zem. so-0 sto Delgado. Coordena0o Cristiano Carvalho e Marcelo Magailnks Peixoto Cur itiha juriZi, 2005, pp 149 a 178 An 114 Os rieócin ur idicos herii..;fi- cos Ca ienuncia inter pretam-se estritanienle. 15 Art 191 A renúncia da pr escrio pode ser expresso on Cicila, e so valera, sendo feita, sera prejuizo de tereeiro, depois que a prescriç,',io se consumar, renuncia quando se presume de filios do interessado, incompativcis coin a prescri0o 31 dc 19 de jullio de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais forca dada a ressalva expressa contida no § 3 0 do seu art. 18 46 Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial IV 747..09 -1 47 "Sem razao, eantudo. Ern nosso sistema, considemdo o principio da indisponibilidade dos -bens públicos, esta assentado o entendimento dc que a renúncia a prescrieao jú consumada ern favoi da Fazenda Pública nao pode ser simplesmente tacita, dai porque, setJardo orientacíio jú antiga do próprio STE, "incensuravel a tese de que a renúncia da prescricao em tavoi da 1-azoada Publica so possa lazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Tut ma, Min .1,eitao de Abreu, 13.10.1976). A clout mina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Publico pode rerrunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade rid() pode ser praticado discricionatiamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tern caratei - abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da. Administia0o depende sempre de lei imtorizadora, porque importa no despojarnento de bens on direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE 1UNIOR, Edilson Pereira Presericao: decretileao dc olicio cru lavoi da Fazenda Pública in Revista Forense 34515), "A adininistracao, uma vez consumado o prazo prescricional., irao pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorizaeao vez que isso imporlaria em liberalidade coin o patrimônio público, que o executor da lei só pode piatielr p01 detenninayao da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond.. Aplicabilidade das normas sobre prcscricao ir Pazen.do Pública in InfOrmativo Juridic() Consulex, Volume I 4, a" 40, paii,iina 11). No presente caso, o art. 18 da Lei -10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituicao de créditos da Fazenda Nacional, inscricao como Divida Ativa da Una° c o ajuizamento da respectiva execricao fiscal" relativamente a quota de contribui0o Inala exportacao para o cafe. Nada dispôs sobre renúncia a prescricao. Pelo contrario, em. seu §3" expressamente dispôs que a dispensa nela prevista if:10 autorizava a restituiyao ex o! leio de quantias ja pagas. Portanto, além de nao dizer meneao alguma a renúncia a prcscricao, a lei deixou claro que nao abria mao, espontanearnente, dos valores jml recebidos, muito mews, portanto, dos valores j ii recebidos e insuscetiveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrica- a. Fin outras palavras: nao houve renúncia alguma, nem expressa e nem tacita, mas, ao contrario, houve a clara e expressa manifesta0o no sentido de nao abrir adio dos valores jú recebidos. Diante do exposto e considerando que, no período de apuray'do em analise, o pedido Coi protocolado após o transcurso do prazo dliiindlücnal , contado a partir da extincilo do crédito tributatio pelo pagamento, é de reconhecer-se a preserie5o do direito de repetir o indébito, 'pretendido pelo sujeito passivo no recurso ora em exame. " I6 § 3' 0 disposto ne:Ae nit igo [In° irnpicma reslititi00 ex (Akio de quanlia onga 17 liar: Min isto o curl Albino Zavascki, publicado no D.; de 06/02/2006 38 Proces.so n' 13502 000415/2005 -07 CSI2F- 13 AcôrdAo ii 9 0303-00,668 Id 21'11 C..oni essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso do sujeito passivo. citas Bartel(); Ca-dos Albert ) 30

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10702005 #
Numero do processo: 13804.722731/2019-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Oct 29 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2015 a 31/12/2015 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR).
Numero da decisão: 3302-014.273
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-014.268, de 17 de abril de 2024, prolatado no julgamento do processo 13804.722726/2019-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Denise Madalena Green, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), José Renato Pereira de Deus, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente)
Nome do relator: ANIELLO MIRANDA AUFIERO JUNIOR
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INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR). ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-014.268, de 17 de abril de 2024, prolatado no julgamento do processo 13804.722726/2019-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Denise Madalena Green, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), José Renato Pereira de Deus, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente) RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Fl. 1184DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.273 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.722731/2019-14 2 Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem. O pedido é referente ao crédito de COFINS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A decisão recorrida, negou provimento à manifestação de inconformidade da recorrente, recebendo a seguinte ementa: ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2015 a 31/12/2015 ROYATIES. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Na apuração do(a) COFINS devido(a) sob o regime não cumulativo, não cabe o aproveitamento de créditos decorrentes de pagamento de royalties. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada com a mencionada decisão a recorrente interpôs recurso voluntário, onde reprisa os argumentos trazidos em manifestação de inconformidade. Eis o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade; portanto, dele tomo conhecimento. Como mencionado anteriormente, a decisão recorrida julgou improcedente a manifestação de inconformidade da recorrente. Mais especificamente, no caso concreto, o ponto a ser resolvido reside na possibilidade de os royalties pagos em contrapartida ao licenciamento de tecnologia serem considerados insumos para efeitos de apuração de créditos de PIS/Pasep, vez que tal despesa seria essencial para a atividade econômica desenvolvida pela recorrente. Para a DRJ, o presente caso resolver-se-ia com a aplicação da Solução de Consulta nº 116/2021, pois, para ela, "Apesar de o caso proposto para essa solução de consulta não ser exatamente o mesmo do destes autos, a fundamentação utilizada na decisão é a mesma que se aplica aqui, porque trata da questão geral Fl. 1185DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.273 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.722731/2019-14 3 referente à possibilidade de apropriação de créditos decorrentes de pagamento de royalties. Nela está estabelecido o entendimento de que o pagamento de royalties evidentemente não se trata de aquisição de bens, o que está em harmonia com os argumentos acima expostos, e igualmente não se trata de aquisição de serviços, pois na cessão de direito de uso não se visualiza a presença de obrigação de fazer." Entretanto, entendo que essa não é a melhor solução para o deslinde da demanda que aqui se apresenta. Para entender a questão em sua essência, é necessário primeiro delimitar o conflito em discussão. No centro da controvérsia está a viabilidade de registrar créditos de PIS devido a pagamentos feitos a título de royalties por transferência de tecnologia (know-how). A questão central aqui reside na análise do conceito de insumos e, consequentemente, no direito aos créditos de PIS não cumulativos resultantes dos pagamentos feitos pelo Contribuinte como royalties por transferência de tecnologia (know-how). A maior parte da discussão travada no presente processo envolve o conceito de insumo para fins de apuração do crédito de PIS/COFINS no regime não cumulativo previsto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, sendo que tal conceito já se encontra consolidado junto ao CARF/CSRF e foi pacificado pelo STJ (REsp n. 1.221.170/PR – Tema 779/780), julgado mediante a sistemática repetitiva. Além disso, destaca-se a importância da Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, emitida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no final de setembro de 2018, a qual deve ser observada pela Administração Pública, conforme o artigo 19 da Lei 10.522/2002. Dado o conceito de insumo para efeitos de creditamento das contribuições para o PIS e COFINS, é importante analisar as atividades da empresa para determinar se o creditamento realizado está relacionado ao seu processo produtivo. A empresa tem como atividade principal, conforme definido na Cláusula Terceira do seu Contrato Social: Cláusula 3ª - A Sociedade tem por objeto social as seguintes atividades: a) A produção, armazenagem, reembalagem, beneficiamento, comercialização, importação, exportação, transporte, distribuição, classificação, certificação e analise de sementes básicas, certificadas e fiscalizadas, de produção de terceiros; b) A pesquisa e desenvolvimento genético de espécies de cultivares, biotecnologia, armazenagem, comercialização, importação e exportação de produtos relacionados com suas atividades; c) A prestação de serviços em geral, inclusive de pesquisa, experimentação e análises químicas e físicas no campo da agronomia; d) Comércio, armazenagem, importação e exportação de defensivos agrícolas em geral, inseticidas, fungicidas, formicidas, herbicidas, rodenticidas e outros produtos Fl. 1186DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.273 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.722731/2019-14 4 químicos corre/atos para a agricultura, bem como fertilizantes simples ou compostos, suas matérias primas, corretivos do solo, bem como seus derivados e implementos agrícolas; e) O arrendamento, a participação e/ou deter participações em outras Sociedades nacionais ou estrangeiras como sócio, quotista ou acionista, bem como formar e participar de consórcios Wou forni venturas e firmar acordos de parceria, tendo como objetivo a exploração e a consecução do objeto social da Sociedade. O A comercialização, importação, exportação, transporte e armazenagem de grãos, cereais, óleos vegetais e farelos, fertilizantes simples ou compostos, suas matérias primas, corretivos do solo, bem como seus derivados e implementos agrícolas. g) exploração de ~idades agrícolas em geral, inclusive a produção, beneficiamento, comercialização, importação, exportação, distribuição, armazenagem, reembalagem, transporte, distribuição, classificação, certificação, análise, tratamento e pesquisa (inclusive com defensivos agrícolas) de grãos, sementes, flores, frutos, plantas, gramas, mudas, plentulas (`PLLIGS") e germoplasma, inclusive de produção de terceiros; h) plantio, beneficiamento e comercialização de cana de açúcar, suas mudas e resíduos; é pesquisas, testes, experimentações, desenvolvimento, análises tecnicas de quaisquer produtos (e seus resíduos) contemplados em seu objeto social, incluindo a análise, certificação e controle de qualidade de tais produtos; é laboratório de fitopatologia - quarentena vegetal; k) prestação de serviços técnicos especializados inerentes as atividades agrícolas, incluindo, mas não se limitando, a serviços de pesquisa, experimentação e analises químicas e físicas no campo da agronomia, engenharia agronômica, de manejo valeta( tratamento fitossanitário, plantio ou consultoria a terceiros; o prestação de serviços de: preparação do solo, colheita de produtos agrícolas e corte de cana-de- açúcar m)comercialização de sucatas de plástico, Papel, Papelão, madeira, borracha e metais ferrosos ou não; e n) gestão, gerenciamento, administração e serviços de cobrança de royalties; o) serviços de pulverização de lavouras e controle de pragas agrícolas, e p) serviços de introgressão de eventos biotecnológicos para conversão de linhagens de terceiras. A Contribuinte afirma que, independentemente da perspectiva adotada, a exclusão dos créditos de PIS registrados deve ser rejeitada, pois os royalties são considerados bens móveis utilizados pela Recorrente como insumos na sua atividade de produção. O assunto aqui tratado já foi objeto de decisão pela CRSF, naquela ocasião, foi emitido o Acórdão nº 9303-008.742, de 13/06/2019, relatado pela Conselheira Vanessa Marini Cecconello. Gostaria de solicitar permissão para citar partes dos argumentos apresentados, os quais adoto como complementares para a presente decisão. Para iniciar, vejamos a ementa: Fl. 1187DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.273 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.722731/2019-14 5 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2008 a 31/10/2008 COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. TRIBUNAIS SUPERIORES. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE REPRODUÇÃO DAS DECISÕES PELO CARF. Nos termos do art. 62, §1º, inciso II, alínea "b" e §2º, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os membros do Conselho devem observar as decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária (...). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencido o conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, que lhe negou provimento. Destaco a seguir os fundamentos utilizados para embasar o voto acima: “(...) No caso dos autos, conforme já afirmado no acórdão recorrido, o knowhow que é fornecido à Recorrente nada mais é do que a transferência de toda a tecnologia, suporte, experiência e conhecimento necessários à produção dos pistões. É evidente que o know-how para produção é necessário e diretamente aplicado ao processo produtivo, constituindo, sem sombra de dúvidas, em insumo para a produção. Há de se acrescentar que os royalties tratados neste processo (transferência de tecnologia) devem ser considerados como bens móveis nos termos do artigo 83 do Código Civil e, consequentemente, enquadrados como "bens" nos termos do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003. O know-how que é fornecido à Recorrente é a transferência de toda a tecnologia, suporte, experiência e conhecimento necessários à produção dos pistões, sendo essencial ao processo produtivo, constituindo-se em insumo para a produção. Há de se acrescentar ainda que, conforme descrito pela recorrente, a produção de pistões depende da transferência dos conhecimento e pagamento de royalties: Fl. 1188DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.273 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.722731/2019-14 6 [...] A produção dos pistões, hão de concordar V. Sas., depende integralmente dos conhecimentos técnicos que lhe são transferidos pela matriz localizada na Alemanha. Como exaustivamente demonstrado nestes autos, o processo produtivo é bastante complexo e envolve uma série de etapas onde os controles, ajustes e parâmetros utilizados são absolutamente cruciais para se garantir não só a qualidade do produto como a sua própria fabricação. Os processos produtivos da Recorrente, repita-se, são regidos por uma série extensa de normas e procedimentos internos desenvolvidos pela matriz e aplicados na produção local. Nesse contexto, são inúmeros os exemplos de tecnologias e know-how transferidos pela matriz e efetivamente aplicados ao processo produtivo, tais como: composição da liga, determinação dos parâmetros de tratamento térmico, utilização de compostos de alta tecnologia para camadas superficiais redutoras de atrito, etc. [...] No mesmo sentido do reconhecimento do pagamento de direitos autorais como insumos, já se manifestou esta 3ª Turma da CSRF, no Acórdão n.º 9303- 006.604 , que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Ano-calendário: 2008 COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária", na qual, para definir insumos, buscase a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou à prestação do serviço. INDÚSTRIA FONOGRÁFICA. INSUMOS. DIREITOS AUTORAIS. Pela peculiaridade da atividade econômica que exerce, são imprescindíveis à indústria fonográfica a aquisição de direitos autorais para a produção de suas obras, razão pela qual devem ser reconhecidos como insumos (...)” É importante ressaltar que estamos lidando com a transferência de tecnologia para a produção de produtos distintos dos pistões, como foi o caso concreto mencionado anteriormente. Portanto, com base no exposto acima, o direito ao crédito de PIS deve ser reconhecido devido aos pagamentos efetuados a título de royalties por transferência de tecnologia (know-how). Fl. 1189DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.273 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.722731/2019-14 7 Desta forma, por todo o acima exposto, voto por dar provimento ao recuso voluntário. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Fl. 1190DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10705027 #
Numero do processo: 16004.720024/2018-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Oct 31 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2013, 2014, 2015 IMPUGNAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. RETORNO À PRIMEIRA INSTÂNCIA. ANÁLISE DO MÉRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. Uma vez reconhecida, em sede de recurso voluntário, a tempestividade da impugnação, o processo deve ser devolvido à primeira instância de julgamento para que esta proceda à análise do mérito com o fim de se evitar supressão de instância. AUTO DE INFRAÇÃO. IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO E/OU SEM CAUSA. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. O lançamento tendo por objeto o IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados e/ou sem causa submete-se à regra insculpida no art. 173, I, do CTN para efeito de contagem do prazo decadencial, conforme o disposto na Súmula CARF nº 114 (vinculante). IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. BENEFÍCIOS E VANTAGENS. PAGAMENTO DE SALÁRIOS INDIRETOS “FRINGE BENEFITS. BENEFÍCIOS INDIRETOS NÃO ADICIONADOS ÀS RESPECTIVAS REMUNERAÇÕES. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento de despesas com benefícios e vantagens concedidos pela empresa a administradores, diretores, gerentes e seus assessores. A efetuação do pagamento é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, conforme o disposto no artigo 61, da Lei n° 8.981, de 1995. Assim, nos casos em que a empresa não identifique e/ou não adicione os benefícios indiretos às respectivas remunerações, os valores pagos não integram os rendimentos tributáveis da pessoa física e o imposto será pago na fonte pela pessoa jurídica, à alíquota de 35%, o qual será considerado exclusivo na fonte. Caso concreto em que os pagamentos identificados não representam remuneração indireta, devendo ser afastado o art. 622 do RIR/99. INTERESSE COMUM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUJEIÇÃO PASSIVA São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Ao se identificar hipótese de pluralidade de sujeitos passivos, o procedimento de constituição do crédito tributário deve conter provas necessárias para a caracterização dos responsáveis e a autuação deverá conter a descrição dos fatos e o enquadramento legal das infrações apuradas e do vínculo de responsabilidade. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA DOS ADMINISTRADORES. ART. 135, III, DO CTN. NECESSIDADE DE PROVA DA PRÁTICA DE EXCESSO DE PODERES OU DE INFRAÇÃO À LEI. A responsabilidade tributária de administradores e gestores é subjetiva, demandando a comprovação da prática de ilícito, por excesso de poderes, infração à lei para obtenção intencional de proveito tributário indevido ou ato contrário contrato social ou estatutos do sujeito passivo. Por decisão vinculante do STF no RE 562.276, prolatada sob o regime de repercussão geral, a atribuição de responsabilidade tributária a administradores exige a comprovação de um ato ilícito qualificado.
Numero da decisão: 1201-006.895
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento aos recursos voluntários. Vencido o Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, que negava provimento aos recursos. Os Conselheiros Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque manifestaram interesse em apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2013, 2014, 2015 IMPUGNAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. RETORNO À PRIMEIRA INSTÂNCIA. ANÁLISE DO MÉRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. Uma vez reconhecida, em sede de recurso voluntário, a tempestividade da impugnação, o processo deve ser devolvido à primeira instância de julgamento para que esta proceda à análise do mérito com o fim de se evitar supressão de instância. AUTO DE INFRAÇÃO. IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO E/OU SEM CAUSA. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. O lançamento tendo por objeto o IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados e/ou sem causa submete-se à regra insculpida no art. 173, I, do CTN para efeito de contagem do prazo decadencial, conforme o disposto na Súmula CARF nº 114 (vinculante). IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. BENEFÍCIOS E VANTAGENS. PAGAMENTO DE SALÁRIOS INDIRETOS “FRINGE BENEFITS. BENEFÍCIOS INDIRETOS NÃO ADICIONADOS ÀS RESPECTIVAS REMUNERAÇÕES. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento de despesas com benefícios e vantagens concedidos pela empresa a administradores, diretores, gerentes e seus assessores. A efetuação do pagamento é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, conforme o disposto no artigo 61, da Lei n° 8.981, de 1995. Assim, nos casos em que a empresa não identifique e/ou não adicione os benefícios indiretos às respectivas remunerações, os valores pagos não integram os rendimentos tributáveis da pessoa física e o imposto será pago na fonte pela pessoa jurídica, à alíquota de 35%, o qual será considerado exclusivo na fonte. Caso concreto em que os pagamentos identificados não representam remuneração indireta, devendo ser afastado o art. 622 do RIR/99. INTERESSE COMUM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUJEIÇÃO PASSIVA AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 72 00 24 /2 01 8- 16 Fl. 6700DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Ao se identificar hipótese de pluralidade de sujeitos passivos, o procedimento de constituição do crédito tributário deve conter provas necessárias para a caracterização dos responsáveis e a autuação deverá conter a descrição dos fatos e o enquadramento legal das infrações apuradas e do vínculo de responsabilidade. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA DOS ADMINISTRADORES. ART. 135, III, DO CTN. NECESSIDADE DE PROVA DA PRÁTICA DE EXCESSO DE PODERES OU DE INFRAÇÃO À LEI. A responsabilidade tributária de administradores e gestores é subjetiva, demandando a comprovação da prática de ilícito, por excesso de poderes, infração à lei para obtenção intencional de proveito tributário indevido ou ato contrário contrato social ou estatutos do sujeito passivo. Por decisão vinculante do STF no RE 562.276, prolatada sob o regime de repercussão geral, a atribuição de responsabilidade tributária a administradores exige a comprovação de um ato ilícito qualificado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento aos recursos voluntários. Vencido o Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, que negava provimento aos recursos. Os Conselheiros Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque manifestaram interesse em apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do acórdão nº 04-47.463, proferido pela 2ª Turma da DRJ/CGE que, por unanimidade de votos, decidiu conhecer das impugnações, exceto as dos impugnantes RODOBENS VEICULOS COMERCIAIS CIRASA S.A., BANCO RODOBENS S.A. e WALDEMAR VERDI JUNIOR e, no mérito, considerá-las improcedentes, na forma do voto que passa a integrar o presente julgado, indeferindo todos os pedidos formulados. Como os fatos e a matéria jurídica foram bem relatados pela decisão de primeira instância, reproduzo-a a seguir: Objeto Fl. 6701DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 Trata o presente processo da impugnação em 60 laudas, apresentada por RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA., CNPJ 51.855.716/0001-01; da impugnação conjunta em 19 laudas apresentada por RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., CNPJ 11.794.489/0001-37; RODOBENS ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA., CNPJ 53.215.653/0001-54, RODOBENS VEÍCULOS COMERCIAIS CIRASA S.A., CNPJ 59.970.624/0001-84; RODOBENS COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA., CNPJ 65.993.453/0001-01, e BANCO RODOBENS S.A., CNPJ 33.603.457/0001-40; da impugnação em 61 laudas apresentada em por EDUARDO RODRIGUES ROCHA, CPF 162.561.008-40, e da impugnação em 22 laudas apresentada por WALDEMAR VERDI JUNIOR, CPF 056.374.498-72, todos contra o auto de infração de fls. 5078, fundamentado no termo fiscal de fls. 5006. Auto de Infração O crédito tributário exigido está discriminado no auto de infração, seguido da descrição dos fatos e enquadramento legal: Descrição dos fatos e enquadramento legal Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito passivo supracitado, efetuamos o presente lançamento de ofício, nos termos dos arts. 904 e 926 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99), em face da apuração das infrações abaixo descritas aos dispositivos legais mencionados. RENDIMENTOS DO TRABALHO - REMUNERAÇÃO INDIRETA INFRAÇÃO: IMPOSTO DE RENDA EXCLUSIVO NA FONTE SOBRE REMUNERAÇÃO INDIRETA Imposto de Renda Exclusivo na Fonte incidente sobre remunerações indiretas pagas por RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA, CNPJ N° 51.855.716/0001-01, a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, nos valores abaixo especificados. Base de cálculo conforme parágrafo 3°, artigo 61, da Lei n° 8.981/95. Vide ainda Termo de Verificação Fiscal, o qual é parte integrante do presente Auto de Infração. [valores constantes das fls. 5083 e seguintes] Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 10/01/2013 e 31/03/2015: Sujeitos passivos Art. 74, inciso II e parágrafo 2° da Lei n° 8.383/91, combinado com parágrafo 1° e caput do artigo 61 da Lei n° 8.981/95. Arts. 622 e 675 do RIR/99 Art. 74, inciso II e parágrafo 2° da Lei n° 8.383/91, combinado com parágrafo 1° do artigo 61 da Lei n° 8.981/95. Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos, anexos e documentos nele mencionados. O lançamento foi efetuado em desfavor da empresa RODOBENS Administradora de Consórcios Ltda., CNPJ 51.855.716/0001-01. Foram responsabilizados solidariamente, nos termos do art. 124, inc, I, da Lei 5.172, de 1966 – Código Tributário Nacional – CTN: RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., CNPJ 11.794.489/0001-37; RODOBENS VEÍCULOS COMERCIAIS Fl. 6702DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 CIRASA S.A., CNPJ 59.970.624/0001-84; RODOBENS COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA, CNPJ 65.993.453/0001-01; RODOBENS ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA, CNPJ 53.215.653/0001-54; e BANCO RODOBENS S.A., CNPJ 33.603.457/0001-40. Foram responsabilizados solidariamente nos termos dos arts. 124 e 135 do CTN: WALDEMAR VERDI JUNIOR, CPF 056.374.498-72 e EDUARDO RODRIGUES ROCHA, CPF 162.561.008-40. Relatório Fiscal Relatou a Autoridade Fiscal em 72 laudas que a remuneração pelo trabalho de administradores, diretores, gerentes e seus assessores das empresas do segmento financeiro e automotivo do conglomerado autodenominado EMPRESAS RODOBENS, especialmente a remuneração pelo êxito no alcance de metas, foi feita por meio da interposição da pessoa jurídica ER CONSULTORIA LTDA, cujo único sócio administrador e titular de mais de 99% das quotas era o Sr. EDUARDO RODRIGUES ROCHA, também diretor-presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., membro do conselho de administração e diretor-geral do BANCO RODOBENS SA. Conforme esclarecimentos prestados pelas seis empresas do conglomerado RODOBENS, a saber, ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA, RODOBENS VEÍCULOS COMERCIAIS CIRASA SA, RODOBENS COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA., RODOBENS COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA., RODOBENS ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA e BANCO RODOBENS SA, estas contrataram a ER CONSULTORIA LTDA. para prestação de serviços, que não foram comprovados com “projetos, cronogramas, atas de reuniões, memoriais, pareceres, relatórios” ou documentos similares, apenas foram apresentadas as notas fiscais e um “Termo de aceite de serviços, apuração de resultados e quitação aos contratos de prestação ser serviços de consultoria”, no qual eram estabelecidos a data e o valor que cada contratante deveria pagar a título de “honorários de êxito”. Os serviços prestados seriam de implementação de um plano elaborado pela GRADUS CONSULTORIA DE GESTÃO LTDA, à qual o Sr. EDUARDO RODRIGUES ROCHA prestava serviços, vindo ele, posteriormente, tornar-se diretor-presidente da holding RODOBENS e constituir a ER CONSULTORIA LTDA, detendo mais de 99% das quotas e sendo o único a retirar pro labore durante toda sua existência. Adicionou a Autoridade Fiscal que a ER CONSULTORIA não dispunha de estrutura empresarial, não contratou empregados ou serviços, exceto de contabilidade, distribuiu lucros aos sócios de forma antecipada e desproporcional, cujos critérios não foram estabelecidos no contrato social. Quanto às pessoas que integrantes da ER CONSULTORIA que prestaram os serviços, informou o Sr. EDUARDO RODRIGUES ROCHA que todos os sócios prestaram os serviços discriminados nas notas fiscais, notando a Autoridade Fiscal que à exceção do Sr. EDUARDO, os demais sócios não tiveram retirada pro labore e não foram esclarecidos os critérios de participação nos lucros de cada um dos sócios. Após considerações sobre a exclusividade dos supostos serviços prestados ao GRUPO RODOBENS, ausência de relato de experiência profissional na ER CONSULTORIA por parte dos seus sócios, montante valores distribuídos a título de lucro, especificou a Autoridade Fiscal a respeito da multa de ofício aplicada: Nos termos do parágrafo 1° do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, com redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007, o percentual de multa de ofício aplicado em todos os lançamentos foi de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre o valor da contribuição ou do imposto lançados. (...) Fl. 6703DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 O ajuste doloso entre as pessoas físicas e jurídicas para a redução indevida de tributos está cabalmente demonstrado pelos fatos anteriormente narrados, tais como na constituição da ER CONSULTORIA em nome de EDUARDO e de FABIO VASALLO ao mesmo tempo em que ambos foram contratados para a função de administradores da RODOBENS NEGÓCIOS AUTOMOTIVOS LTDA, nome posteriormente alterado para RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA; e na emissão pela ER CONSULTORIA de NFs exclusivamente para as empresas RODOBENS num período de mais de cinco anos. Mas o ajuste doloso salta aos olhos quando observamos a primeira alteração contratual da Rodobens Negócios Automotivos Ltda, nome posteriormente alterado para Rodobens Negócios e Soluções Ltda, e a primeira alteração contratual da ER Consultoria Ltda. Ambas as alterações contratuais, firmadas num intervalo de tempo inferior a um mês, tinham as mesmas testemunhas e o mesmo advogado, sendo que este, o Sr. VITOR CESAR BONVINO, era sócio da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA, da PARÁ AUTOMÓVEIS LTDA e da RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA. Tratou da responsabilidade solidária das empresas do GRUPO RODOBENS: Todas as pessoas jurídicas abaixo relacionadas, integrantes do segmento “financeiro e automotivo” do grupo RODOBENS, fizeram pagamentos à pessoa jurídica interposta ER CONSULTORIA LTDA à título de prestação de serviço de consultoria, mas que de fato constituíam remuneração indireta a administradores, diretores, gerentes e seus assessores. (...) Conforme contratos e respostas apresentados em atendimento às intimações fiscais, a suposta remuneração variável devida a ER Consultoria era calculado em razão do alcance de resultados globais do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens. Ao final de 2014, o valor global da remuneração variável foi dividido em três partes desiguais e atribuídas a pessoas jurídicas distintas, sem especificação do critério utilizado nessa divisão. A denominada quitação foi então realizada por apenas três pessoas jurídicas, RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA, PARÁ AUTOMÓVEIS LTDA e RODOBENS ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA, mas estendida a todas as pessoas jurídicas do grupo Rodobens. (...) Diante do acima exposto, o interesse comum de que trata o art. 124, I, do Código Tributário Nacional está plenamente configurado entre as pessoas jurídicas relacionadas na tabela 14 supra, o que implica na responsabilidade tributária solidária entre elas. Da responsabilidade dos Srs. EDUARDO RODRIGUES ROCHA e WALDEMAR Verdi Junior: Consoante artigo 1.011 do Código Civil e 153 da Leis n° 6404/1976 (Lei das S.A.), o administrador deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios. Não há probidade na montagem de esquema fraudulento para escamotear remuneração de executivos do grupo empresarial a fim de beneficiar ilicitamente pessoas jurídicas e pessoas físicas. Com fulcro no artigos 124, I, e 135, III, do CTN, EDUARDO RODRIGUES ROCHA também deve responder solidariamente pelos créditos tributários ora constituídos, pois, na condição de diretor presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA ( holding do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens), membro do conselho de administração e Diretor Geral do BANCO RODODENS S.A, além de procurador de diversas outras pessoas jurídicas do grupo, teve atuação decisiva na Fl. 6704DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 prática dos fatos geradores e foi um dos principais beneficiados pelo esquema que escamoteou sua própria remuneração. O Sr. WALDEMAR VERDI JUNIOR, CPF 056.374.498-72, era diretor-presidente e membro do conselho de administração da GV HOLDING S.A, a qual controlava direta ou indiretamente as pessoas jurídicas listadas na tabela 14; era presidente do conselho de administração da Rodobens Negócios e Soluções Ltda; membro do conselho de administração do Banco Rodobens S.A., da Rodobens Administradora e Corretora de Seguros Ltda e da Rodobens Veículos Comerciais Cirasa S.A.; bem como sócio de Rodobens Administradora de Consórcios Ltda (que elegia os diretores), em suma, possuía poder de gestão sobre todas as pessoas jurídicas listadas na tabela 14 à época dos fatos-geradores. Ao conselho de administração da holding do segmento “financeiro e automotivo”, cuja presidência o Sr. Waldemar ocupava, competia “eleger e destituir Diretores”, “fixar honorários e gratificações à Diretoria”, “examinar os balanços e balancetes, assim como os planos financeiros”, “aprovar a assinatura de contratos, operações ou acordos entre a Sociedade, de um lado, e terceiros de outro lado, em valor individualmente igual ou superior a R$2.000.000,00 (dois milhões de reais), com exceção dos contratos operacionais.” etc. Ainda na qualidade de presidente do conselho de administração da Rodobens Negócios e Soluções Ltda, atuava no estabelecimento das metas que influenciavam o cálculo da remuneração variável dos executivos, o que é parte do esquema fraudulento. Portanto o Sr. Waldemar Verdi Junior deve responder solidariamente pelo crédito tributário ora constituído em decorrência do esquema fraudulento, nos termos do art. 124, I, e art. 135, III, do CTN. E da responsabilidade tributária por sucessão de RODOBENS COMÉRCIO E Locação de Veículos Ltda.: A pessoa jurídica RODOBENS COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA, CNPJ n° 65.993.453/0001-01, incorporou a pessoa jurídica PARA AUTOMÓVEIS LTDA, CNPJ n° 74.386.137/0001-62, em 31/01/2015. Nos termos do artigo 129 e 132 do CTN, a incorporadora é responsável pelos créditos tributários ora constituídos de ofício relativos aos pagamentos realizados pela incorporada para a ER CONSULTORIA LTDA. O lançamento é feito em desfavor da incorporadora, uma vez que a incorporada não mais apresenta personalidade jurídica. Por fim, tratou da representação fiscal para fins penais. Data de ciência e impugnação O quadro a seguir resume as datas de ciência e de apresentação das impugnações: Impugnação da autuada A autuada apresentou impugnação na qual, após qualificar-se, fazer histórico de sua criação e evolução empresarial, explicitar a intenção, não concretizada, de abrir o capital do GRUPO RODOBENS, relatar as providências para tanto, apresentou os seguintes pontos de discordância relevantes para solução da lide: i. Decadência do direito do Fisco lançar a exigência relativa aos fatos geradores em tese ocorridos em janeiro e fevereiro de 2013, já que a ciência do lançamento se deu em 01/03/2018, nos termos do § 4º, art. 150, CTN, aplicável em razão de ter havido Fl. 6705DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 recolhimento antecipado de imposto de renda retido na fonte a qualquer título e ausência de circunstâncias que levassem à aplicação do art. 173, I, do CTN; ii. A autuação decorre de suposições não condizentes com a realidade dos fatos, em que foi dada ênfase a algumas circunstâncias que de modo algum desqualificam a contratação da ER CONSULTORIA; iii. A contratação da ER CONSULTORIA teria sido legítima, pois visou implementar projeto de gestão coorporativa anteriormente elaborado pela GRADUS CONSULTORIA DE GESTÃO, era temporária, por dois anos, prorrogada por mais dois anos, havendo outras contratações da mesma natureza, a exemplo da MISAWA CONSULTORIA E REPRESENTAÇÕES LTDA; iv. Atestaria a legitimidade da própria ER CONSULTORIA o fato que, desde sua constituição até sua dissolução foi integrada por um total de oito sócios com larga experiência em consultoria de gestão empresarial, todos eles ex-sócios da GRADUS, com objetivo de implementar o projeto por ela desenhado, no sentido de profissionalização do grupo. A conseqüente contratação do Sr. Eduardo Rodrigues Rocha visou criar uma imagem de solidez e confiabilidade, bem como de outros executivos, em quantidade significativa, que nenhuma relação tinham com a consultoria, e nem todos seus integrantes foram contratados pelo Grupo Rodobens; Prosseguiu argumentando que O objetivo da ER CONSULTORIA era promover capacitação da organização, mediante o desenvolvimento de um novo modelo de gestão que assegurasse ciclos de melhoria contínua de performance, aumentando o valor de mercado das empresas do grupo, notadamente daquelas do segmento “financeiro e automotivo”, de modo a viabilizar, afinal, o planejado IPO, tal como desenhado e sugerido no estudo da GRADUS. Para isso, em junho de 2010, a ER CONSULTORIA firmou contrato de prestação de serviços com as empresas do grupo Rodobens cujo objeto consistia na “consultoria de gestão empresarial, incluindo a análise, elaboração, implantação e acompanhamento do redesenho organizacional das contratantes (...) E que o papel da contratada seria, conforme contrato e anexos, - instituição de sólido modelo de governança corporativa no grupo, mediante nomeação de conselheiros independentes para o Conselho de Administração, criação ou contratação de auditorias internas e externas, criação de comitês de risco e melhoria na comunicação; - investimento em processos e sistemas que assegurassem controle e confiabilidade das informações; - desenvolvimento e implementação de sistema de remuneração no grupo destinado a aumentar a produtividade e reter profissionais qualificados; - contratação de novos diretores e executivos habilitados para empreender os esforços necessários à operacionalização do projeto e aptos a interagir com o mercado; - redução do quadro de funcionários, sem perda de eficiência e qualidade, mas com diminuição significativa de custos e despesas; e - enxugamento de pessoas jurídicas do grupo em operação, não para eliminação de setores de atuação, mas para sua unificação ou maior concentração, reduzindo gastos e permitindo, afinal, que uma única empresa concentrasse os investimentos do segmento “financeiro e automotivo”. Aponta que reportagem da revista Exame atestou a consecução desses objetivos; v. Argumenta que a remuneração com base no EBITDA foi adotada para todo o Grupo Rodobens, e não apenas para beneficiar a ER Consultoria, de forma alinhada com boas práticas de gestão; Fl. 6706DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 vi. A autuada colaborou com o Fisco, apenas deixou de apresentar documentos quando esses não existiam por decorrência da própria legislação, a exemplo dos contratos de trabalho de diretores, que não estão sujeitos aos ditames do Decreto-lei n. 5452, de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho – “CLT”); vii. De todo o narrado, incluindo histórico de contratação e demissão de executivos e a afirmação de que os executivos/consultores receberam remuneração compatível com a de mercado e com a dos demais executivos que não eram sócios da ER CONSULTORIA, em suas funções dentro do GRUPO RODOBENS, conclui que A análise e a correta interpretação desses fatos evidencia que a constituição da ER CONSULTORIA não se deu com o propósito de reduzir a tributação sobre a remuneração a que faziam jus os seus sócios na condição diretores, conselheiros ou empregados de empresas do grupo Rodobens, revelando, na verdade, que o serviço de consultoria desempenhado pela ER CONSULTORIA não equivalia, muito menos se assemelhava, às funções exercidas pelos citados indivíduos nos cargos que ocupavam nas empresas do grupo Rodobens. Considera comprovado que a) o serviço da ER CONSULTORIA tinha como objetivo trazer ganhos de eficiência, produtividade e qualidade no grupo Rodobens, preparando-o para o IPO desenhado pela GRADUS, motivo pelo qual a contratação da referida empresa era temporária e por prazo certo; b) o serviço da ER CONSULTORIA não correspondia, nem se assemelhava, às funções desempenhadas por seus ex-sócios nas posições de diretor, conselheiro ou empregado das empresas do grupo Rodobens, tanto que eles recebiam dividendos da ER CONSULTORIA pelo serviço de assessoria que executavam ao grupo Rodobens e também eram remunerados – de forma compatível com o mercado - pelas empresas do grupo a quem executavam tarefas rotineiras e específicas, porém estratégicas, nas posições para as quais foram contratados ou nomeados. E entende importante esclarecer que não há anormalidade no fato do Sr. EDUARDO RODRIGUES ROCHA ter exercido atividades no GRUPO RODOBENS sem ser remunerado, vez que era remunerado por pelo menos uma das empresas do grupo, o que é admitido pela legislação da previdência social e que não se sustenta a afirmação da Autoridade Fiscal no sentido de que os valores pagos a ER CONSULTORIA seriam contrapartida ao trabalho realizado sem remuneração; viii. De todo o narrado, incluindo histórico de contratação e demissão de executivos e a afirmação de que os executivos/consultores receberam remuneração compatível com a de mercado e com a dos demais executivos que não eram sócios da ER CONSULTORIA, em suas funções dentro do GRUPO RODOBENS, conclui que Os pagamentos feitos à ER CONSULTORIA remuneravam o trabalho preparatório do IPO. As funções de diretor, conselheiro ou empregado exercidas por ex-sócios da ER CONSULTORIA asseguravam a estes indivíduos remuneração específica, compatível com o mercado, paga em seu próprio nome, e não em nome da ER CONSULTORIA, ou de qualquer outra pessoa jurídica. A descrição dos fatos tal como eles efetivamente ocorreram à época revela, de maneira cabal, que não se pode desconsiderar os serviços de assessoria na área de gestão empresarial, preparatórios do IPO originalmente idealizado, prestados pela ER CONSULTORIA à impugnante. Nada foi escamoteado de ninguém, muito menos do fisco. Tudo estava declarado e foi exposto às claras às autoridades fiscais, por meio de declarações a elas entregues e em respostas às intimações fiscais. Não havia o que esconder, dada a correção e a legitimidade de todos os atos praticados à época. ix. Assevera ainda inexistir amparo legal para a exação, vez que o art. 129 da Lei n° 11.196, de 2005 estabelece que a prestação de serviços de consultoria, com ou sem a Fl. 6707DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços sujeita-a tão somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, e que essas atividades já eram autorizadas pelo art. 55 da Lei n° 9.430, de 1996. Junta jurisprudência que entende aplicável ao caso; x. Defende a inaplicabilidade dos arts. 622 e 675 ao caso em exame, os quais só têm aplicação em casos de extrema incerteza, pois o beneficiário dos pagamentos é identificado pela própria Autoridade Fiscal, a ER CONSULTORIA, que foi contratada regularmente e cujas atividades não se confundiam com a de diretor, conselheiro ou empregados exercidas por seus sócios/ex-sócios, os quais foram também identificados e os respectivos pagamentos individualizados – o que afasta totalmente a exigência do imposto retido na fonte – tudo com base em documentos apresentados pela Autuada e pelo Sr. EDUARDO RODRIGUES ROCHA, havendo contradição ao afirmar a Autuante que houve falta de sua individualização. Junta excerto de Solução de Consulta e jurisprudência que amparariam a tese de defesa; xi. Argumenta pela impossibilidade de aplicação de multa de ofício conjuntamente com o art. 674 do RIR/99, por constituir dupla penalidade pelo mesmo fato, conforme jurisprudência que entende aplicável ao caso; xii. Postula a redução da multa qualificada, pois a Autuante não indicou qual a conduta passível de enquadramento nas hipóteses da Lei n° 4.502, de 1964, a que alude o art. 44 da Lei n° 9.430, nem a ocorrência de qualquer conduta dolosa (sobre o que apresenta extensas lições doutrinárias), afirmando que A despeito de afirmar que teriam ocorrido as condutas dos mencionados artigos, a fiscalização não tipifica especificamente qual conduta se enquadra em cada previsão legal. Ou seja, não há no TVF a indicação de qual conduta se encaixa em cada dispositivo legal. Essa observação, por si só, demonstra a falta de cuidado da fiscalização na acusação fiscal e, mais, já põe em xeque a própria credibilidade do trabalho fiscal. (...) A impugnante não logrou compreender, a partir da leitura dos dois únicos parágrafos que fundamentam a qualificação da multa, onde a fiscalização entreviu ajuste doloso entre as partes. O agente do fisco teve toda a facilidade para o total conhecimento dos fatos, porque tudo estava sob seus olhos e nada foi escondido, donde é impossível se cogitar de dolo ou intuito fraudulento. Ao contrário das situações de ludibrio e falseamento da realidade, pela ocultação ou dissimulação dos fatos, no caso em análise tudo foi lisamente declarado tal como ocorreu, revelado à saciedade, de forma clara e cristalina. No caso dos autos, tudo foi declarado e informado, inclusive no procedimento de fiscalização. Nada foi escamoteado. (...) Todos os documentos e informações que respaldam esses fatos, e que demonstram sua regularidade, foram disponibilizados ao fisco, juntamente com esclarecimentos solicitados pelo Sr. Agente Fiscal, e devidamente atendidos, previamente à autuação em foco. Como se nota, na situação vertente, o agente do fisco teve toda a facilidade para o total conhecimento dos fatos, porque tudo estava sob seus olhos e nada foi escondido, donde é impossível se cogitar de dolo ou intuito fraudulento. Houve, portanto, no caso dos autos, evidência indisfarçada dos fatos e dos atos, como eles realmente foram, e como foram desejados. Fl. 6708DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 e tampouco teria havido o não atendimento das intimações que ensejariam o agravamento da multa, reafirmando todos os fatos em que documentos não foram apresentados porque não seriam exigíveis. Por essas razões deveria ser afastada a qualificação da multa, conforme jurisprudência que entende aplicável ao caso; Por fim, apresenta seus pedidos: A única conclusão possível, que se obtém após a análise dos fundamentos da impugnação acima expostos, é no sentido de que ao auto de infração impugnado falta o necessário amparo legal que o justifique, seja pela decadência, seja porque a exigência fiscal não se conforma à realidade dos fatos e à legislação de regência da matéria. Diante disto, a impugnante requer que, pelos fundamentos apontados, a defesa seja conhecida e integralmente provida, para o fim de determinar o cancelamento da exigência fiscal. Caso assim não se entenda, o que se admite apenas para fins de argumentação, a multa de ofício deve ser reduzida ao seu patamar mínimo, afastando-se a indevida qualificação. Ainda na remota hipótese de se entender pela manutenção da exigência fiscal ora combatida, deve ser afastada a incidência dos juros de mora sobre os valores da multa de ofício, pois a lei somente prescreve a aplicação do referido encargo sobre as multas isoladas. Realmente, o art. 61, “caput” e parágrafo 3º, da Lei n. 9430, de 27.12.19967, somente autoriza a incidência de juros sobre débitos “decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal”, sendo que os parágrafos 1º e 2º tratam minuciosamente do cálculo das multas sem prescrever a incidência de juros sobre elas. Ora, em decorrência do art. 3º do Código Tributário Nacional, as multas não possuem natureza jurídica de tributo ou contribuição, o que, inclusive, é indisputado na doutrina e na jurisprudência. Diante disso, não cabe a aplicação do art. 61 da Lei n. 9430, que não previu a incidência de juros sobre as multas, mas apenas sobre o valor do principal de tributos e contribuições. Não bastasse a clareza da norma constante do art. 61 e seus parágrafos, que distinguem claramente quando são devidos juros, há na lei outra prova de que ela não determinou que a multa cobrada juntamente com os tributos seja acrescida de juros. Essa prova está no parágrafo único do art. 43 da mesma Lei n.9430/968, que, quando tratou da incidência de juros sobre a multa cobrada isoladamente, determinou a incidência de juros sobre ela. A comparação entre os dispositivos citados demonstra que a lei determina a cobrança de juros apenas sobre a multa isolada, que se constitui em crédito tributário principal, e não a determina sobre o valor da multa calculada proporcionalmente ao principal do tributo devido, pois é este que constitui o crédito tributário principal. Para provar os fatos expostos, protesta o impugnante por todas as provas em direito admitidas, tais como a realização de diligências e a juntada de documentos, inclusive dos documentos cuja juntada não foi possível no exíguo prazo de defesa. Em atenção ao disposto no art. 16, inciso V, do Decreto n. 70235, com redação dada pela Lei n. 11196, de 21.11.2005, o impugnante informa que não está questionando judicialmente a matéria discutida nestes autos. Impugnação das responsáveis solidárias Fl. 6709DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 AS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIAS apresentaram impugnação conjunta em 19 laudas, na qual, após qualificarem-se e resumir a autuação fiscal, discordam da solidarização a elas atribuída, trazendo extensa doutrina e jurisprudência que entendem aplicáveis ao caso, nos seguintes termos: O fundamento legal utilizado pela fiscalização para atribuir responsabilidade às impugnantes foi o art. 124, inciso I, do CTN, (...) (...) Nos termos desse dispositivo, duas ou mais pessoas podem apresentar-se na condição de sujeito passivo da obrigação tributária, obrigando-se cada uma delas pelo crédito tributário integral, quando houver, nos dizeres da lei, "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal". Mas não é qualquer interesse tido por comum entre pessoas que pode justificar a responsabilidade em questão. A regra do art. 124 pressupõe que o interesse seja comum em relação ao fato gerador da obrigação tributária. Segundo o entendimento dominante em doutrina e jurisprudência, para fins do disposto no inciso I do art. 124 do CTN, o interesse comum no fato gerador somente resta caracterizado nas situações em que pessoas figurem em um mesmo polo na relação jurídica descrita hipoteticamente em lei como fato gerador de determinado tributo. (...) Diferentemente disso, em situações nas quais o interesse comum se apresente apenas no plano econômico, não há como aplicar a solidariedade passiva em questão. (...) Ora, na presente situação, ainda que a autuação estivesse correta, o que se admite a título meramente argumentativo, não se pode admitir que as impugnantes sejam responsabilizadas por tributos supostamente devidos em razão de pagamentos efetuados pela [autuada], e cabentes exclusivamente a ela a título de serviços prestados pela ER CONSULTORIA a tal empresa. (...) Não se observa, nessa situação, o interesse comum na situação do fato gerador, eis que as impugnantes não participam da relação entre [a autuada]. e ER CONSULTORIA, não podendo ser responsabilizadas pelos tributos eventualmente devidos em decorrência dessa relação. (...) Igualmente, o simples fato de todas elas terem contratado e remunerado a ER CONSULTORIA não faz nascer qualquer responsabilidade solidária entre elas. As contratações e os pagamentos eram independentes e individuais. Também não tem lugar a afirmação do fisco de que a solidariedade se justificaria, uma vez que "Ao final de 2014, o valor global da remuneração variável foi dividido em três partes desiguais e atribuídas a pessoas jurídicas distintas, sem especificação do critério utilizado nessa divisão. A denominada quitação foi então realizada por apenas três pessoas jurídicas, RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA, PARÁ AUTOMÓVEIS LTDA e RODOBENS ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA, mas estendida a todas as pessoas jurídicas do grupo Rodobens". Veja-se que a fiscalização supõe que o pagamento feito em nome de três empresas teria beneficiado todas as demais que contrataram serviços da ER CONSULTORIA. Não há qualquer prova nos autos do que a fiscalização alega - o que não é sem razão, dado que a ilação fiscal é incompatível com a realidade dos fatos. Fl. 6710DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 (...) É válido destacar que a fiscalização não intimou as impugnantes a esclarecer, em minúcias, como foram efetuados os cálculos que ampararam o pagamento do preço do serviço contratado (...) é esclarecido que o cálculo considera todas as áreas de negócios do grupo Rodobens, (...)o preço contratado entre as partes variava conforme a performance de cada segmento do grupo. (...) Por isso, é irrelevante, para fins de aferição de possível solidariedade, o fato de, em 2014, somente três empresas terem efetuado o pagamento do preço variável. Isto ocorreu porque o critério de remuneração contratado com a ER CONSULTORIA, naquele período, só foi atingido pelas referidas empresas. Como se vê, as suposições do fisco não encontram suporte na realidade dos fatos. Logo, não há qualquer vínculo, nexo, muito menos interesse comum que autorize a imputação de solidariedade ora debatida. (...) Em suma, não basta haver vinculação econômica entre pessoas para que se caracterize o interesse comum de que trata o art. 124, inciso I, do CTN, sendo indispensável que a vinculação se dê em relação ao fato gerador da obrigação tributária. Não é o que ocorre no caso dos autos, pois, como já exposto, as impugnantes não participaram das situações que geraram os fatos geradores, eis que esses decorrem dos serviços prestados pela ER CONSULTORIA (...) [autuada] especificamente. Por fim, apresentam seus pedidos: A única conclusão possível que se obtém após a análise dos fundamentos da impugnação acima expostos, é no sentido de que não pode prosperar a responsabilização solidária das impugnantes. Requer-se, desse modo, o cancelamento da imputação de responsabilidade às impugnantes. Em atenção ao disposto no art. 16, inciso V, do Decreto n. 70235, com redação dada pela Lei n. 11196, de 21.11.2005, as impugnantes informam que não estão questionando judicialmente a matéria discutida nestes autos. Requerem, por fim, que as futuras intimações sejam feitas em nome de seus advogados devidamente constituídos através da anexa procuração, no endereço a seguir indicado: Rua Leopoldo Couto de Magalhães Jr., 758, 162 andar, 04542- 000, São Paulo - SP. Impugnação de Eduardo Rodrigues Rocha EDUARDO RODRIGUES ROCHA apresentou impugnação em 61 laudas na qual, após qualificar-se, resumir os fatos, reafirmar a efetiva prestação dos serviços, ausência de propósito de evasão de tributos, não omissão na entrega de documentos, a exemplo de contratos de trabalho, inaplicabilidade dos arts. 622 e 675 do RIR/99, impossibilidade de aplicar a multa agravada, por não comprovação das condicionantes legais para tanto e por constituir dupla penalidade com a exigência do imposto à alíquota de 35%, nos termos já defendidos pela autuada, apresentou os seguintes pontos de discordância em relação à autuação e sua responsabilização, argumentando que : i. Inexistem em os requisitos legais para responsabilizar o impugnante com base no interesse comum nos fatos geradores, ou pela prática de ato com dolo, fraude, simulação ou contrário à lei, ao contrário, a contratação, a prestação de serviços e os pagamentos foram legítimos; ii. A acusação fiscal não se sustenta, já que foram identificados os destinatários dos pagamentos feitos pela autuada, ou seja, não houve remuneração de beneficiários que não se podia ou não se possa identificar; iii. A Autoridade Fiscal não apontou nenhum problema na contratação da GRADUS CONSULTORIA, que apresentou um plano a ser executado pela nova empresa ER Fl. 6711DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 CONSULTORIA, que veio ter por sócios alguns de seus ex-consultores da GRADUS, dentre eles o impugnante. Cita a composição societária, os objetivos da consultoria, o contrato de prestação de serviços firmado e as reportagens que trataram do assunto; iv. Embora esses elementos demonstrassem cabalmente a existência da consultoria, a Autoridade Fiscal concluiu indevidamente, misturando informações, que a remuneração Ebitda citada na reportagem como sendo a dos executivos da RODOBENS referir-se- ia à remuneração da ER CONSULTORIA, cujos critérios eram estabelecidos pelo próprio impugnante. Ao contrário, a forma de remuneração foi generalizada e de acordo com as práticas de mercado, e os serviços de consultoria foram efetivamente prestados; v. A contratação do impugnante também como diretor visava conferir imagem de confiança, credibilidade e segurança ao GRUPO RODOBENS, conforme também noticiado em reportagem nas Revistas Exame e Istoé, que também confirmaram todo o argumentado pelo impugnante; vi. Os executivos contratados pelo GRUPO RODOBENS em sua maioria não tinham relação com a ER CONSULTORIA, e nem todos os sócios da consultoria foram contratados pelo grupo. Dos oito sócios, apenas dois foram contratados imediatamente e quatro tardaram a ser contratados, em posições que não se confundiam com a de consultoria; vii. Os sócios da ER CONSULTORIA, quando contratados, fizeram jus a remuneração nos patamares de mercado e, anteriormente à contratação, não exerceram funções no GRUPO RODOBENS, apenas prestaram consultoria; vii. A Autoridade Fiscal não procurou compreender as funções desempenhadas pela consultoria, pelo impugnante e pelos demais sócios, cabendo à primeira prover consultoria especializada para alteração de processos, pessoas e planejamento, enquanto que ao diretor-presidente “mostrou-se indispensável no contexto da gestão interina (...) para consolidar a imagem e a estratégia do Grupo (...)” e o exercício “das funções de diretor, conselheiro ou empregado desempenhada por sócios da ER Consultoria se justificou pela necessidade de capacitação das empresas do Grupo no desempenho de cargos específicos e rotineiros, porém estratégicos para o objetivo que se buscava”, sempre em caráter interino, no caso da consultoria, por dois anos, prorrogado por mais dois anos e, no caso dos sócios, houve quem exercesse as funções por curto espaço de tempo e outros permaneceram contratados mesmo após a dissolução da consultoria; ix. A análise e a correta interpretação dos fatos evidencia que a constituição da ER CONSULTORIA não se deu com o propósito de reduzir a tributação sobre a remuneração a que faziam jus os seus sócios na condição de diretores, conselheiros ou empregados de empresas do GRUPO RODOBENS, revelando, na verdade, que o serviço de consultoria desempenhado não equivalia, muito menos se assemelhava, às funções exercidas pelos citados indivíduos nos cargos que ocupavam nas empresas do grupo e, se fosse o caso, todo o pagamento que se intentasse fazer às pessoas físicas se teria utilizado desse mecanismo, o que não ocorreu e que faz cair por terra a acusação fiscal; x. Inexistem óbices a que o impugnante não tenha recebido remuneração por algumas de suas atividades no GRUPO RODOBENS, vez que já era remunerado por outras, sendo fato comum no meio empresarial e admitido pela legislação previdenciária; xi. O endereço eletrônico da ER Consultoria era o da RODOBENS em razão do impugnante ocupar o cargo de diretor-presidente desta; xii. O endereço da ER CONSULTORIA era o residencial do impugnante por este ser seu sócio fundador, sendo circunstância comum no meio empresarial, em que os serviços são prestados nas instalações do cliente; xii. Estando comprovado que os serviços foram legitimamente prestados e a remuneração foi corretamente tributada na pessoa jurídica, e que o impugnante e demais Fl. 6712DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 sócios da consultoria que foram contratados pelo Grupo Rodobens foram também remunerados e tributados nessa qualidade, “OU SEJA, TAIS FATOS CONFIRMAM A INOCORRÊNCIA DE DOLO OU INTUITO FRAUDULENTO NA CONDUTA DO REQUERENTE (E DAS PRÓPRIAS EMPRESAS DO GRUPO), FATO QUE, POR SUA VEZ, IMPÕE A SUA EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO DA COBRANÇA TRIBUTÁRIA(...)” xiv. O impugnante não realizou o fato gerador alegado pela Autuante, não teve interesse jurídico nos pagamentos realizados e, portanto, não tem capacidade contributiva para arcar com o pagamento do tributo exigido, não se subsumindo à hipótese de responsável solidário do art. 124, I, do CTN, conforme a mais abalizada doutrina e jurisprudência que junta; xv. Tampouco há responsabilidade do art. 135, III, do CTN, pois não houve nem a Autuante comprovou ter havido prática de atos realizados com excesso de poderes, em infração à lei societária ou aos contratos e estatutos sociais, apenas limitou-se a alegar que “que o Requerente teria tido atuação decisiva na prática dos fatos geradores e teria sido um dos principais beneficiados pelo esquema que escamoteou sua própria remuneração”, presumindo a ocorrência de dolo, o que não é admissível. Não houve comprovação de condutas dolosas, o que seria necessário para a atribuição da responsabilidade, conforme jurisprudência igualmente juntada; xvi. Subsidiariamente, se mantida a autuação, devem ser compensados os tributos recolhidos pela ER CONSULTORIA, conforme entendimento do CARF em situações semelhantes; Por fim, apresenta seus pedidos: 211. Diante do exposto, o Requerente tem como comprovada a necessidade de que seja determinada sua exclusão do polo passivo do Auto de Infração ora impugnado, considerando que (i) a regra de solidariedade tributária prevista no artigo 124, inciso I, do CTN não se aplica ao caso concreto do Requerente, que simplesmente não participou da realização dos fatos geradores que deram origem à autuação fiscal; e (ii) a regra de responsabilidade pessoal e exclusiva prevista no artigo 135, inciso III, do CTN, também não se aplica ao presente caso, tendo em vista a inexistência de qualquer prova da prática de ato doloso por parte do Requerente (que tivesse como objetivo o não recolhimento de tributos em nome das pessoas jurídicas para enriquecimento próprio) e, ainda, como consequência natural do afastamento da multa qualificada de 150%. Diante disso, o Requerente pleiteia seja DADO INTEGRAL PROVIMENTO A ESTA IMPUGNAÇÃO, com o consequente reconhecimento de que não estão presentes neste caso as condições legais previstas no artigo 124, inciso I e/ou no artigo 135, inciso III, ambos do CTN, para autorizar a sua responsabilidade solidária pelo crédito tributário consignado no Auto de Infração que deu origem ao processo administrativo no 16004.720018/2018-69, o que impõe, dessa forma, a sua exclusão do polo passivo da cobrança tributária. Na remota hipótese de o Requerente não ser excluído do polo passivo deste Auto de Infração, então, requer-se seja DADO PROVIMENTO A ESTA IMPUGNAÇÃO, com o consequente reconhecimento da improcedência do lançamento tributário, haja vista a absoluta inconsistência a acusação fiscal, com base nos motivos apresentados ao longo deste processo administrativo. Subsidiariamente, e no caso de a acusação fiscal ser mantida a despeito de os argumentos que enfrentam o mérito da cobrança trazidos pela Impugnação apresentada pela empresa autuada e reiteradas nesta defesa, o que se admite para argumentar, o Requerente pleiteia seja DADO PROVIMENTO A ESTA IMPUGNAÇÃO para que se determine o afastamento da multa agravada correspondente a 150% do valor de tributo exigido na autuação, em razão da inexistência de prova da prática dos atos dolosos de sonegação, fraude ou conluio previstos nos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, o que deverá acarretar. Fl. 6713DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 NATURALMENTE, o afastamento da responsabilidade solidária do Requerente, nos termos do próprio artigo 135, inciso III, do CTN, e da jurisprudência pacificada do CARF e da CSRF. Ainda subsidiariamente, na remota hipótese de o Requerente permanecer no polo passivo do auto de infração e, ainda, se o crédito tributário for mantido (parcial ou totalmente), o que se admite para argumentar, o Requerente pleiteia seja DADO PROVIMENTO A ESTA IMPUGNAÇÃO para que, ao menos, todos os tributos recolhidos pela ER Consultoria ao longo do período de fiscalização (doc. 18) sejam devidamente descontados dos débitos exigidos do Requerente, objeto deste auto de infração. O Requerente protesta ainda pela posterior juntada de documentos adicionais que sejam necessários para a melhor elucidação dos fatos e pela produção de todos os meios de prova admitidos em Direito. Impugnação de Waldemar Verdi Junior WALDEMAR VERDI JUNIOR apresentou impugnação em 24 laudas, na qual, após qualificar-se e resumir os fatos, apresentou os seguintes pontos de discordância em relação à autuação e sua responsabilização, argumentando que: Inexiste o interesse comum preconizado no art. 124, I, do CTN, vez que não figurou no mesmo pólo da relação jurídica de que decorreu a exigência, tendo sido apenas membro do Conselho de Administração da autuada e de outras empresas do GRUPO RODOBENS, e não participou da relação havida entre ela e a ER CONSULTORIA, não contratou e não efetuou pagamentos. Junta jurisprudência que considera pertinente; O art. 135, III, do CTN é inaplicável no caso em concreto, pois a acusação fiscal apenas afirma que o impugnante era membro do conselho de administração da autuada, sem trazer qualquer fato relativo a sua atuação na empresa. Tampouco a menção às funções de presidente do conselho de administração da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES e diretor-presidente da GV HOLDING têm qualquer relação com os fatos geradores da exação. Em síntese, não haveria nenhum vínculo de direção entre a pessoa física impugnante e a empresa autuada e muito menos atos praticados com má- fé; A imputação de responsabilidade com base nesse dispositivo depende de comprovação de ato com excesso de poderes ou infração de lei, o que não fez a Autuante, de modo que não se pode admitir a aplicação do referido dispositivo ao impugnante; Conforme a jurisprudência trazida e Parecer PGFN/CRJ/CAT, nº 55/2009, o terceiro responsável pelo recolhimento do tributo, nos termos daquele dispositivo legal, não é qualquer pessoa escolhida aleatoriamente pelos agentes fiscais, mas apenas aquelas pessoas que, investidas nos cargos de diretor ou gerente ou, ainda, como representantes da pessoa jurídica, no exercício irregular de suas funções e atividades, e com dolo, tenham alguma participação no cometimento do ilícito fiscal; Os critérios de remuneração com base no Ebitda foi fixado de modo geral para os executivos do GRUPO RODOBENS e não visaram beneficiar a ER CONSULTORIA, mas seguir as boas práticas do mercado. Além disso os membros do conselho de administração não exercem a gestão efetiva da sociedade nem a representam perante terceiros, em contraste com aqueles profissionais que exercem gestão e gerencia, os quais podem agir com excesso de poder ou infração à lei (conforme excertos de lições doutrinárias e jurisprudência), de forma que a imputação da responsabilidade não pode se amparar no dispositivo em comento; Após adotar as razões de direito apresentadas pela autuada em sua impugnação, que entende serem suficientes para o cancelamento integral da exigência, apresenta seu pedido: A única conclusão possível que se obtém após a análise dos fundamentos da impugnação acima expostos, é no sentido de que não pode prosperar a Fl. 6714DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 responsabilização solidária do impugnante. Requer-se, desse modo, o cancelamento da imputação de responsabilidade ao impugnante. Em atenção ao disposto no art. 16, inciso V, do Decreto n. 70235, com redação dada pela Lei n. 11196, de 21.11.2005, o impugnante informa que não está questionando judicialmente a matéria discutida nestes autos. Requer-se, por fim, que as futuras intimações sejam feitas em nome de seus advogados devidamente constituídos através da anexa procuração, no endereço a seguir indicado: Rua Leopoldo Couto de Magalhães Jr., 758, 162 andar, 04542-000, São Paulo - SP. Em sessão de 13 de dezembro de 2018, a 2ª Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande (MS), por unanimidade de votos, decidiu conhecer das impugnações, exceto as dos impugnantes RODOBENS VEICULOS COMERCIAIS CIRASA S.A., BANCO RODOBENS S.A. e WALDEMAR VERDI JUNIOR e, no mérito, considerá-las improcedentes, na forma do voto que passa a integrar o presente julgado, indeferindo todos os pedidos formulados., nos seguintes termos: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2013,2014,2015 PAGAMENTO SEM CAUSA. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, os pagamentos efetuados ou os recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. REMUNERAÇÃO INDIRETA A remuneração indireta integra o salário do beneficiário identificado ou não, sujeitando- se à tributação na fonte, conforme definido na legislação pertinente. PRODUÇÃO DE PROVAS Pelo princípio da concentração das provas na contestação, que informa o processo administrativo fiscal, devem elas ser apresentadas com a impugnação, salvo quando fique demonstrada a ocorrência de motivo de força maior; decorram de fato ou direito superveniente, ou, ainda, destinem-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA No julgamento de primeira instância, o voto observará o entendimento da Receita Federal expresso em atos tributários, não estando vinculado ao entendimento firmado em doutrina ou jurisprudência, ainda que administrativa, existentes sobre a matéria. DECADÊNCIA No caso deve-se aplicar à hipótese o art. 173, I, do CTN, para fins de contagem do prazo decadencial, eis que o regime de tributação de remuneração indireta é exclusiva na fonte, afastando-se a ocorrência da decadência INTIMAÇÃO A PROCURADOR O domicílio tributário do sujeito passivo é o endereço fornecido pelo próprio contribuinte à Receita Federal, carecendo de previsão legal o pedido para que as intimações sejam endereçadas ao escritório do seu procurador. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Cabível a imputação de solidariedade quando presente o interesse jurídico que surge a partir da existência de direitos e deveres comuns entre pessoas situadas do mesmo lado de uma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário ou prática, por Fl. 6715DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 parte de administrador da pessoa jurídica, de ato ilícito ou com excesso de poderes, nessa qualidade. MULTA QUALIFICADA Nos casos de sonegação, fraude ou conluio previstos nos arts. 71 a 73 da Lei 4.502/64, a multa deve ser qualificada. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, é regular a incidência dos juros de mora, a partir de seu vencimento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada, a Recorrente e os responsáveis tributários apresentam Recursos Voluntários em que reiteram os fundamentos de suas impugnações. É o relatório. Voto Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, Relator. Admissibilidade Os recursos voluntários são tempestivos e atendem às demais condições de admissibilidade, deles tomo conhecimento. Preliminar de Nulidade Registra-se inicialmente que o acórdão recorrido entendeu pela intempestividade das impugnações dos responsáveis RODOBENS VEICULOS COMERCIAIS CIRASA S.A., BANCO RODOBENS S.A. e WALDEMAR VERDI JUNIOR: Por força do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 1972, § 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996 e do art. 277 do Regimento Interno da Receita Federal aprovado pela Portaria MF nº 430, de 2017 são competentes as DRJs para julgar a impugnação de lançamento. Assim, por serem tempestivas e atenderem aos demais requisitos legais pertinentes, deve ser conhecidas, exceto as impugnações apresentadas por impugnantes RODOBENS VEICULOS COMERCIAIS CIRASA S.A. (data de ciência 28/02/2018 – data de impugnação 02/04/2018), BANCO RODOBENS S.A. (data de ciência 28/02/2018 – data de impugnação 02/04/2018) e WALDEMAR VERDI JUNIOR (data de ciência 06/03/2018 – data de impugnação 12/04/2018) por serem intempestivas, nos termos dos arts. 5° e 15 do Decreto nº 70.235, de 1972. Sobre a questão da impugnação intempestiva é conveniente lembrar que o Decreto nº 70.235/1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, estabelece no art. 15 que a impugnação será apresentada no prazo de trinta dias contados da data em que for feita a intimação da exigência: “Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência”. Fl. 6716DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 Conforme ensinamento do Prof. HELY LOPES MEIRELLES, “O prazo fixado para a reclamação administrativa é fatal e peremptória para o administrado, o que autoriza a Administração a não tomar conhecimento do pedido formulado extemporaneamente” (Direito Administrativo Brasileiro, 12ª ed., 1986, Ed. RT, p. 576). No mesmo sentido é a lição de ANTONIO DA SILVA CABRAL: “A autoridade fiscal não deve conhecer da impugnação, quando esta for extemporânea” (Processo Administrativo Fiscal, Ed. Saraiva, 1993, p. 265). Estes interessados apresentaram Recurso Voluntário em que propugnam a nulidade da decisão recorrida por não ter conhecido, de forma indevida, a impugnação apresentada pelo ora recorrente, eis que tempestiva, o que impõe sua imediata anulação, para que seja conhecida a impugnação apresentada e, posteriormente, devidamente julgada, em homenagem aos princípios do devido processo legal e contraditório e ampla defesa. Com razão os recorrentes. Segundo se extrai dos autos, o Responsável Waldemar Verdi Junior foi intimado em 06/03/2018: E a impugnação foi protocolada em 04/04/2018, conforme defendido pela recorrente. Ao menos é o que se extrai da data do READ e da impugnação: Fl. 6717DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 Fl. 6718DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 Fl. 6719DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 Importa registrar que não fui capaz de identificar nos autos nada que indique que a data do protocolo foi em 12/04/2018, conforme indicado pelo acórdão recorrido. Da mesma forma, quanto aos responsáveis BANCO RODOBENS e RODOBENS VEÍCULOS COMERCIAIS CIRASA S.A., tais responsáveis foram intimadas em 28/02/2018 (fls. 5123 e 5125, respectivamente): Fl. 6720DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 E a impugnação foi protocolada em 29/03/2018 (fls. 5515/5516): Fl. 6721DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 Referida petição foi protocolada em 29/03/2018, conforme indica o READ validado (fls. 5659): Fl. 6722DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 Referido documento foi assinado pela mesma servidora que realizou a juntada dos documentos em 02/04/2018: Fl. 6723DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 Tais documentos indicam que as impugnações foram tempestivamente protocoladas, devendo ser reconhecida a nulidade da decisão recorrida suscitada. Por mais que eu entenda que o acórdão recorrido padece de vício que o tornaria nulo, uma vez que erroneamente a autoridade lançadora informou que a data do fato gerador foi 31/03/2014, data que é anterior à venda objeto de tributação no presente caso, trata-se de caso de aplicação do artigo 59, §3º, do Decreto n. 70.235/72, visto que no mérito decidirei a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, conforme o dispositivo normativo supracitado: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Fl. 6724DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Dessa forma, considerando que a decisão do mérito será favorável ao contribuinte, não faz sentido que o acórdão recorrido seja declarado nulo. Vale notar que o processo administrativo tributário tem por objetivo garantir a lisura dos lançamentos tributários, bem como garantir que a autoridade fiscal tenha ciência de todos os elementos de fato que auxiliam na determinação de todos os critérios da regra de matriz de incidência tributária. De tal modo, a possibilidade de julgamento do mérito em favor do contribuinte ainda que houvesse causa para a nulidade do acórdão demonstra essa face do informalismo do processo administrativo em que se busca resolver de maneira célere e eficiente uma controvérsia tributária. No presente caso, a mera nulidade do acórdão por vício formal permitiria que a autoridade fiscal fizesse novo lançamento tributário sobre os mesmos fatos, o que iniciaria possivelmente um novo processo administrativo que viria a ser julgado por uma turma ordinária do CARF daqui alguns muitos anos. Assim, se a turma já se sentir convencida de que o mérito da controvérsia deve ser julgado de forma favorável ao contribuinte, não há razão para tão somente decretar a nulidade do auto de infração. Preliminar de Decadência A recorrente alega preliminarmente a decadência dos fatos geradores ocorridos em janeiro e fevereiro de 2013, considerando a notificação da autuação em 01.03.2018. Deve ser afastada a alegada decadência, nos termos da Súmula CARF n. 114: O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: 1101-00.622, de 23/11/2011; 1402-00.320, de 11/11/2010; 2202-01.975, de 15/08/2012; 9101-00.773, de 14/12/2010; 1103-000.904, de 06/08/2013; 1301-001.544, de 03/06/2014; 1302-001.857, de 04/05/2016; 2202-002.561, de 18/02/2014; 2202- 002.804, de 10/09/2014; 2301-004.531, de 08/03/2016. Assim, afasto a alegação de decadência. Mérito Fl. 6725DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 27 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 No mérito, conforme relatado, trata-se de auto de infração lavrado para constituir crédito de imposto de renda retido na fonte (IRF), referente ao período de janeiro de 2013 a março de 2015, sob a alegação de que o recorrente teria descumprido o seu dever legal de identificar, individualizar e reter o imposto de renda sobre a remuneração de administradores, diretores, gerentes e assessores que lhe prestaram serviços, com fulcro no art. 74, inciso II, e parágrafo 2°, da Lei n. 8383, de 30.12.1991, c/c o art. 61, caput e parágrafo 1°, da Lei n. 8981, de 20.1.1995, fundamentos legais para os art. 622 e 675 do Decreto n. 3000, de 26.3.1999, que aprovou o Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/99). Segundo o TVF: Ficou demonstrado que as empresas do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens, de maneira integrada e coordenada pela holding RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA, firmaram contratos de prestação de serviço com a ER CONSULTORIA LTDA para escamotear a remuneração pelo trabalho de administradores, diretores, gerentes e seus assessores, especialmente a remuneração pelo alcance e superação de metas. O serviço contratado por intermédio da pessoa jurídica era de atividade típica de diretor de empresa. O Diretor-Presidente da holding RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA e membro do Conselho de Administração do BANCO RODOBENS S.A. era o único sócio-administrador e detentor de 99% das quotas da pessoa jurídica interposta, portanto já prestava serviço ao segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens como pessoa física. Ficou demonstrado que o Sr. Eduardo ficou com 79,8% dos valores pagos à ER CONSULTORIA entre janeiro de 2013 e outubro de 2010. O Sr. Eduardo possuía a função de dirigir e administrar o segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens, não havendo necessidade de contratá-lo simultaneamente para prestar seus serviços por intermédio de uma pessoa jurídica. A carga tributária era reduzida de forma fraudulenta. A redução indevida na carga tributária do imposto de renda das pessoas físicas contratadas era obtida em razão da ER CONSULTORIA LTDA optar pela tributação do imposto de renda com base no lucro presumido em regime de caixa, o que resultava num lucro tributável de apenas 32%, enquanto que contabilmente apurava lucro líquido superior a 80%, o qual poderia ser então distribuído aos sócios de forma antecipada, mensal e desproporcional ao capital de cada um, com isenção do imposto de renda. O esquema proporcionava ainda redução na carga tributária das contribuições previdenciárias (cota patronal - 20% sobre os valores escamoteados) para as empresas contratantes. O interesse comum entre as empresas do segmento financeiro e automotivo fica patente nos contratos para prestação de serviço que foram realizados com a ER CONSULTORIA LTDA e também naqueles diretamente firmados com as pessoas físicas sócias da ER, pois rezavam que o trabalho deveria ser prestado para qualquer das empresas do grupo Rodobens. Fica patente ainda nos “Termo de aceite de serviços...” firmado em 30/12/2014, o qual rezava que o pagamento feito pelas signatárias extinguia a obrigação de “todas as pessoas jurídicas pertencentes ao conglomerado empresarial Rodobens/GV Holding S/A.”, bem como no relato da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA afirmando que não possuía contrato escrito com ER CONSULTORIA LTDA, que os pagamentos que realizada era em razão dos serviços prestados ao grupo econômico. A ER CONSULTORIA, embora constituída sob a forma de sociedade empresária, não possuía estrutura empresarial, não contratava empregados e não possuía despesas ou custos além do escritório de contabilidade. E-mail e telefone estampados nas notas fiscais eram de fato das empresas RODOBENS e o endereço era o mesmo de residência do Sr. EDUARDO. Em seus currículos no site profissional “linkedin”, os que foram sócios da E R CONSULTORIA não relatam qualquer experiência profissional nessa Fl. 6726DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 empresa, mas sim atividades que exerceram no grupo RODOBENS e na GRADUS, empresa que prestou consultoria ao grupo RODOBENS para a realização do IPO do segmento “imobiliário”. Todas as notas fiscais de prestação de serviço da ER CONSULTORIA tinham como tomadores exclusivamente as empresas do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens. Os contratos formalizados com a ER CONSULTORIA previam remuneração variável por êxito calculada com base na variação do Ebitda, exatamente o mesmo critério de remuneração variável que deveria ser paga aos novos executivos contratados pela Rodobens, consoante entrevista concedida por EDUARDO e Waldemar Verdi Júnior à revista EXAME em abril de 2011. Em resumo, segundo o TVF, trata-se da interposição de uma pessoa jurídica visualizando-se a economia tributária referente aos pagamentos realizados para os diretores da Recorrente. A recorrente alega inicialmente que o acórdão recorrido teria alterado o critério jurídico do lançamento: Com fundamento nesses dispositivos, a fiscalização alegou que, ao efetuar o pagamento de remuneração de diretores, gerentes e outros prestadores de serviços, por intermédio da ER CONSULTORIA, o ora recorrente teria incorrido nas normas acima, eis que não teria havido a correta identificação e individualização dos beneficiários. Em suma, portanto, o fundamento da autuação foi a falta de identificação e individualização dos beneficiários, em razão do pagamento supostamente ter sido efetuado por intermédio da ER CONSULTORIA. Confira-se trecho do TVF: “Dado que as empresas do segmento ‘financeiro e automotivo’ do grupo Rodobens remuneraram seus administradores, diretores, gerentes e seus assessores por meio da contratação de uma pessoa jurídica e não cumpriram com o seu dever legal de identificar, individualizar e reter o imposto de renda sobre a remuneração de cada um dos beneficiários, deve ser lançado de ofício o imposto de renda exclusivamente na fonte, nos termos do art. 74, inciso II e parágrafo 2° da Lei n° 8.383/91 e parágrafos 1° do art. 61 da Lei n° 8.981/95.” Por sua vez, a decisão da DRJ/CGE, tentando manter a autuação a qualquer custo, afirmou que: “Pela leitura do dispositivo, estão sujeitos à exação do Imposto de Renda na Fonte todos os pagamentos, contabilizados ou não, realizados sob qualquer forma (espécie, transferência bancária, título ao portador, cessão de crédito, etc.), desde o fisco comprove a existência do pagamento e o contribuinte não logre êxito em identificar o beneficiário ou a comprovar a causa e efetividade da operação, nesse caso, independentemente de serem identificados os beneficiários. (...) Como se percebe, a decisão afirma que o art. 61 da Lei n. 8981, correspondente ao art. 675 do RIR/99, é aplicável na hipótese em que, comprovada a existência do pagamento, o contribuinte não logre êxito em identificar o beneficiário ou a comprovar a causa e efetividade da operação, nesse caso, independentemente de serem identificados os beneficiários. A aplicação desse dispositivo à situação encontraria suporte no art. 74 da Lei n. 8383, correspondente ao art. 622 do RIR/99, que remete ao art. 675. Assim, primeiramente deve-se ressaltar a evidente inovação da decisão da DRJ/CGE. Realmente, como visto acima, a autuação fiscal se fundamentou na suposta falta de identificação dos beneficiários dos valores pagos, o que justificaria, nas palavras da fiscalização, a exigência do IRF à alíquota de 35%. Em sua impugnação o ora recorrente refutou integralmente o raciocínio da fiscalização, tendo demonstrado que os Fl. 6727DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 beneficiários dos valores haviam sido identificados pela própria fiscalização, não havendo fundamento para aplicação dos art. 622 e 675 do RIR/99. A decisão, na tentativa de manter a autuação a qualquer custo, afirmou que a aplicação das referidas normas independe da identificação dos beneficiários, ou seja, seria aplicável mesmo na hipótese em que os beneficiários estão perfeitamente identificados. Contudo sem razão à recorrente. Tanto o TVF quanto o acórdão recorrido adotam a premissa de que quando a remuneração paga aos administradores, diretores, gerentes e seus assessores sem a devida tributação do IR na época própria, implica no lançamento de ofício do IR exclusivamente na fonte, considerando o rendimento pago como líquido para reajustar o respectivo rendimento bruto, sobre o qual será aplicado a alíquota de 35%. Ou seja, havendo identificação ou não do beneficiário. Assim, concorde-se ou não com a decisão, não houve alteração de critério jurídico, razão pela qual afasto o referido fundamento. Com efeito, o caso em pauta difere muito dos típicos casos de pagamento sem causa. O art. 74 da Lei n. 8.383/1991 que embasa o citado art. 622 é claro ao indicar que a sua não observância implicará a tributação exclusiva na fonte: Art. 74. Integrarão a remuneração dos beneficiários: I - a contraprestação de arrendamento mercantil ou o aluguel ou, quando for o caso, os respectivos encargos de depreciação, atualizados monetariamente até a data do balanço: a) de veículo utilizado no transporte de administradores, diretores, gerentes e seus assessores ou de terceiros em relação à pessoa jurídica; b) de imóvel cedido para uso de qualquer pessoa dentre as referidas na alínea precedente; II - as despesas com benefícios e vantagens concedidos pela empresa a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagos diretamente ou através da contratação de terceiros, tais como: a) a aquisição de alimentos ou quaisquer outros bens para utilização pelo beneficiário fora do estabelecimento da empresa; b) os pagamentos relativos a clubes e assemelhados; c) o salário e respectivos encargos sociais de empregados postos à disposição ou cedidos, pela empresa, a administradores, diretores, gerentes e seus assessores ou de terceiros; d) a conservação, o custeio e a manutenção dos bens referidos no item I. § 1º A empresa identificará os beneficiários das despesas e adicionará aos respectivos salários os valores a elas correspondentes. § 2º A inobservância do disposto neste artigo implicará a tributação dos respectivos valores, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e três por cento. Ou seja, caso não seja identificado o beneficiário ou tais valores não sejam adicionados aos respectivos salários o dispositivo estará sendo desrespeitado, implicando-se a tributação na fonte, nos termos do art. 61 da Lei n. 8981/1995: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou Fl. 6728DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. Assim, resta claro que não é apenas a não identificação do beneficiário que suscitará a aplicação do referido dispositivo, nos termos da lei. Acrescente-se que a menção ao MAFON tampouco resguarda o direito da Recorrente, haja vista referido manual pressupõe que o contribuinte proceda devidamente à retenção na fonte. Ou seja, que identifique o beneficiário e inclua a remuneração indireta na base de cálculo específica da remuneração. Ou seja, tal manifestação do fisco não se direciona a fiscalização ou à interpretação do art. 622 do RIR/99. Alega ainda que não houve qualquer irregularidade na constituição e na contratação da ER CONSULTORIA. Esta empresa tinha o propósito específico de prestar serviços de assessoria empresarial, preparatória para o desejado IPO, tendo sido remunerada por isto, e nada mais. Com efeito, a ER CONSULTORIA tinha o propósito específico de auxiliar o grupo Rodobens, em um curto espaço de tempo, a obter ganhos de eficiência, reduzindo custos, introduzindo melhorias de processos, profissionalizando a gestão e atraindo, ou retendo, pessoas qualificadas para o grupo, executando o trabalho de planejamento desenhado pela GRADUS. Atingido este objetivo e, pois, aumentando o valor de mercado das empresas, o grupo Rodobens estaria apto a ofertar publicamente as ações de companhia que viesse a concentrar os investimentos das pessoas jurídicas dedicadas ao segmento “financeiro e automotivo” do grupo. Acresce ainda que as funções de diretor, conselheiro ou empregado exercidas por ex-sócios da ER CONSULTORIA não se identificavam com a consultoria prestada pela referida pessoa jurídica, o que seria ainda reforçado pelos seguintes fatos: o desempenho das funções de diretor, conselheiro ou empregado assegurava àqueles indivíduos remuneração específica, compatível com o mercado, paga em seu próprio nome, e não em nome da ER CONSULTORIA, ou de qualquer outra pessoa jurídica; alguns desses indivíduos ingressaram nas empresas do grupo anos depois de sua entrada no quadro de sócios da ER CONSULTORIA; alguns desses indivíduos se mantiveram em suas posições nas empresas do grupo Rodobens mesmo após sua retirada da ER CONSULTORIA. Defende então que a fiscalização confundiu o papel da ER CONSULTORIA com as atividades desempenhadas pelos seus sócios na condição de diretores ou de empregados das empresas do grupo Rodobens, acreditando tratar-se do mesmo serviço, quando, na verdade, eles não se confundiam, nem se assemelhavam. Alega ainda que, no caso dos autos, ainda que se pudesse dar guarida à desconsideração da ER CONSULTORIA, o que se admite por amor ao debate, a acusação fiscal não se sustentaria, a uma porque o art. 675 do RIR somente se aplica à remuneração indireta, e não à remuneração direta, como pretensamente seria a situação vertente, e a duas porque a distribuição dos lucros a cada um dos sócios das ER CONSULTORIA está individualizada nos autos, inclusive em seus montantes, o que se retira dos documentos juntados aos autos no curso da fiscalização, bem como dos relatos feitos pela própria fiscalização, a qual logrou identificar os percentuais recebidos por cada sócio da empresa no total de lucros distribuídos. Fl. 6729DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8383.htm#art74%C2%A72 Fl. 31 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 Nesse ponto, entendo assistir razão à recorrente. No caso, resta claro do TVF que o auditor fiscal entende que tais valores correspondem à remuneração dos sócios e gerentes. Ao analisar o art. 74 da Lei 8383/91, entretanto, entendo que ela regulariza o tratamento fiscal dos benefícios indiretos, de sorte que não se estende ao caso concreto. De fato, ou bem os valores foram pagos diretamente à ER CONSULTORIA, hipótese em que não há que se falar em remuneração das pessoas físicas e, portanto, a autuação cai por terra, ou os valores foram pagos diretamente às pessoas físicas, hipótese em que se trata de remuneração direta, não sendo aplicável a disposição contida no art. 74 da Lei n. 8.383/91, base legal para o art. 622 do RIR/99. Vale ressaltar que a partir da leitura do art. 74 da Lei n. 8.383/1991, nota-se que o artigo se refere a hipóteses específicas de benefícios que deverão integrar a remuneração da pessoa física: (i) contraprestação de arrendamento mercantil ou aluguel (e eventuais encargos de depreciação) de veículo ou imóvel utilizado por administradores, diretores, gerentes e seus assessores ou de terceiros em relação à pessoa jurídica; e (ii) despesas com benefícios e vantagens concedidos pela empresa a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagos diretamente ou através da contratação de terceiros, tais como: a) a aquisição de alimentos ou quaisquer outros bens para utilização pelo beneficiário fora do estabelecimento da empresa; b) os pagamentos relativos a clubes e assemelhados; c) o salário e respectivos encargos sociais de empregados postos à disposição ou cedidos, pela empresa, a administradores, diretores, gerentes e seus assessores ou de terceiros; e d) a conservação, o custeio e a manutenção dos bens arrendados ou alugados. É possível observar que são situações que envolvem benefícios pagos pela pessoa jurídica e que o legislador entendeu que deveriam integrar a remuneração para fins de tributação pelo imposto de renda e pela contribuição previdenciária. Tais situações são bem distintas da situação no presente caso em que a prestação de serviços envolvendo duas pessoas jurídicas (prestadora e tomadora) está sendo desconsiderada e considerada como uma remuneração indireta. A qualificação jurídica para tal tipo de desconsideração deveria ser outra e não o art. 74 da Lei n. 8.383/1991. No presente caso, como o fisco desconsiderou a existência da ER CONSULTORIA, por coerência, deveria ter considerado que os pagamentos foram efetuados diretamente às pessoas físicas, de modo que não seriam remuneração indireta, não lhes sendo aplicável o referido art. 622 do RIR/99. Dessa forma, não se pode admitir que os valores que supostamente teriam sido pagos às pessoas físicas, por meio da ER CONSULTORIA, sejam considerados como remuneração indireta e, consequentemente, seja aplicada a norma contida no art. 74 da Lei n. 8.383/91. Assim, entendo deva ser dado provimento ao Recurso Voluntário e cancelada a autuação baseada no IRRF, por ausência dos pressupostos fáticos para aplicação da norma. Recurso Voluntário – Responsabilidade Pessoas Físicas. Fl. 6730DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 Extrai-se do TVF que foi imputada responsabilidade tributária à em decorrência dos seguintes fundamentos: Com fulcro no artigos 124, I, e 135, III, do CTN, EDUARDO RODRIGUES ROCHA também deve responder solidariamente pelos créditos tributários ora constituídos, pois, na condição de diretor presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA ( holding do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens), membro do conselho de administração e Diretor Geral do BANCO RODODENS S.A, além de procurador de diversas outras pessoas jurídicas do grupo, teve atuação decisiva na prática dos fatos geradores e foi um dos principais beneficiados pelo esquema que escamoteou sua própria remuneração. O Sr. WALDEMAR VERDI JUNIOR, CPF 056.374.498-72, era diretor-presidente e membro do conselho de administração da GV HOLDING S.A, a qual controlava direta ou indiretamente as pessoas jurídicas listadas na tabela 14; era presidente do conselho de administração da Rodobens Negócios e Soluções Ltda; membro do conselho de administração do Banco Rodobens S.A., da Rodobens Administradora e Corretora de Seguros Ltda e da Rodobens Veículos Comerciais Cirasa S.A.; bem como sócio de Rodobens Administradora de Consórcios Ltda (que elegia os diretores), em suma, possuía poder de gestão sobre todas as pessoas jurídicas listadas na tabela 14 à época dos fatos- geradores. Ao conselho de administração da holding do segmento “financeiro e automotivo”, cuja presidência o Sr. Waldemar ocupava, competia “eleger e destituir Diretores”, “fixar honorários e gratificações à Diretoria”, “examinar os balanços e balancetes, assim como os planos financeiros”, “aprovar a assinatura de contratos, operações ou acordos entre a Sociedade, de um lado, e terceiros, de outro lado, em valor individualmente igual ou superior a R$2.000.000,00 (dois milhões de reais), com exceção dos contratos operacionais.” etc. Ainda na qualidade de presidente do conselho de administração da Rodobens Negócios e Soluções Ltda, atuava no estabelecimento das metas que influenciavam o cálculo da remuneração variável dos executivos, o que é parte do esquema fraudulento. Portanto o Sr. Waldemar Verdi Junior deve responder solidariamente pelo crédito tributário ora constituído em decorrência do esquema fraudulento, nos termos do art. 124, I, e art. 135, III, do CTN. Como se verifica, atribuiu-se responsabilidade com fulcro nos artigos 124 e 135, III do CTN pois o recorrente era ocupava um cargo de gestão no grupo econômico. Conforme apresentei anteriormente, tal situação não reflete interesse comum apto à atrair a aplicação do art. 124 do CTN. Também não se subsome à hipótese normativa de atribuição de responsabilidade prescrita no art. 135 do CTN, que pressupõe o dolo: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de podêres ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Ao analisar a norma, Misabel Abreu Machado Derzi1, entende que: 1 DERZI, Misabel Abreu Machado. Nota de atualização à obra de Aliomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro, 11ª ed., Forense, 1999, p. 756. Fl. 6731DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 “(...) o ilícito é, assim, prévio ou concomitante ao surgimento da obrigação tributária (mas exterior à norma tributária) e não posterior, como seria o caso do não pagamento do tributo. A lei que se infringe é a lei comercial ou civil, não a lei tributária, agindo o terceiro contra os interesses do contribuinte. Daí se explica que, no pólo passivo, se mantenha apenas a figura do responsável, não mais a do contribuinte, que viu, em seu nome, surgir dívida não autorizada, quer pela lei, quer pelo contrato social ou estatuto.” Não discorda Renato Lopes Becho2 para quem: “Se entendermos que a referência à lei do art. 135 do CTN significa, para o administrador de empresa, qualquer lei, inclusive a tributária, ou a de trânsito, ou a dos títulos de crédito, o efeito será o fim da separação entre pessoa jurídica e pessoa física de seus sócios ou administradores. [...] E infração de lei? É qualquer conduta contrária a qualquer norma? Queremos crer que não. É infração à legislação societária, na mesma linha dos outros elementos do artigo. Um caso sempre lembrado de infração de lei é o da dissolução irregular da sociedade, ou o funcionamento de sociedade de fato (não registrada nos órgãos competentes). Um tipo de infringência à lei (CTN, art. 135) pode estar, por exemplo, na não observância das determinações da Lei n. 5.764/71 (Lei das Cooperativas), ou aquelas presentes no Código Civil, art. 1.093.” A mera infração à lei tributária não é causa jurídica suficiente para responsabilizar pessoalmente os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, porque, do contrário, qualquer infração à lei tributária seria capaz de ensejar a responsabilidade do administrador, do que resultaria o fim da própria personalidade jurídica da empresa. Essa linha de pensamento é de todo superficial e, como visto, não se sustenta diante de uma análise mais técnica e apurada. Não diverge a jurisprudência do CARF, como ilustram os acórdãos abaixo: Numero do processo: 10872.720361/2016-36 Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS Câmara: 1ª SEÇÃO Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais Data da sessão: Tue Jul 11 00:00:00 UTC 2023 Data da publicação: Fri Aug 04 00:00:00 UTC 2023 Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano- calendário: 2011, 2012, 2013 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135 DO CTN. PODERES DE GESTÃO/ADMINISTRAÇÃO. I - O art. 135 do CTN, ao dispor no caput, sobre os atos praticados, diz respeito aos atos de gestão para o adequado funcionamento da sociedade, exercidos por aquele que tem poderes de administração sobre a pessoa jurídica. A plena subsunção à norma que trata da sujeição passiva indireta demanda constatar se as obrigações tributárias, cujo surgimento ensejaram o lançamento de ofício e originaram o crédito tributário, foram resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Fala- se em conduta, acepção objetiva (de fazer), não basta apenas o atendimento de ordem subjetiva (quem ocupa o cargo). Ou seja, não recai sobre todos aqueles que ocupam os cargos de diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado, 2 BECHO, Renato Lopes. Responsabilidade tributária de terceiros: CTN, arts. 134 e 135. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 106-108. Fl. 6732DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 mas apenas sobre aqueles que incorreram em atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. II - O fundamento da responsabilização tributária do art. 135 do CTN repousa sobre quem pratica atos de gerência, podendo o sujeito passivo indireto ser tanto de um “sócio-gerente”, quanto um diretor contratado, ou ainda uma pessoa que não ocupa formalmente os cargos de diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado, mas que seja o sócio de fato da empresa. Não basta a pessoa integrar o quadro societário, deve restar demonstrado que possui poderes de gestão, seja mediante atos de constituição da sociedade empresária (contratos sociais, estatutos, por exemplo), ou, quando se tratar de sócio de fato, em provas demonstrando a efetiva atuação em nome da empresa. III - A caracterização de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos demandam a demonstração de ilícito específico, que evidencie o ocorrência de uma construção artificial para se amoldar a uma hipótese de incidência tributária. Provado que os diretores da pessoa jurídica praticaram atos de gestão amparados no que lhes conferia o contrato da sociedade para criação de despesas fictícias mediante constituição de sociedade inexistente de fato para prestação de serviços, deve ser restabelecida a responsabilidade tributária que lhes foi imputada. Numero da decisão: 9101-006.640 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencido o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli que votou pelo não conhecimento. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar provimento, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora), Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Ausentes momentaneamente os conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Luciano Bernart (suplente convocado). Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO Numero do processo: 10825.722808/2012-43 Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção Câmara: Segunda Câmara Seção: Primeira Seção de Julgamento Data da sessão: Mon Jul 17 00:00:00 UTC 2023 Data da publicação: Mon Aug 07 00:00:00 UTC 2023 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2008, 2009 PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE RECURSOS. Constitui omissão de receita a manutenção irregular de importâncias depositadas em contas bancárias, sem registro na escrituração contábil e fiscal, quando não comprovada a origem dos recursos. A presunção de omissão de receita prevista no art. 42 e § 5o da Lei 9430/96 é relativa, podendo ser afastada mediante apresentação de escrituração contábil ou outros elementos que demonstrem a origem das operações e o pagamento dos tributos, devendo ser mantida quando o sujeito passivo não apresenta qualquer elemento de prova capaz de demonstrar a origem dos recursos. É ônus do contribuinte comprovar Fl. 6733DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 documentalmente a origem dos montantes depositados em contas financeiras, sob pena de se presumirem omissas as receitas decorrentes das respectivas movimentações bancárias, passível de tributação sobre a receita e a renda presumidas, despicienda a demonstração, pela administração tributária, do consumo dos valores representados pelos depósitos bancários e a demonstração da renda efetiva. MULTA QUALIFICADA DE 150%. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INTENÇÃO DE OCULTAÇÃO DO FATO GERADOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF 25. A qualificação da multa de ofício revela-se inadequada quando a administração tributária não demonstrar a prática intencional pelo sujeito passivo de ato tendente a omitir ou reduzir o pagamento de tributos ou de utilizar mecanismos ou instrumentos que intencionalmente ocultem fatos jurídicos que geram o dever de pagá-los. A intenção de ocultação do fato gerador da obrigação tributária, principal ou acessória, comprova-se mediante regular instrução do lançamento, por meio da qual se permita atribuir ao sujeito passivo a prática de ato contrário à lei e motive a qualificação por dolo, fraude ou conluio a que aludem os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, mercê da aplicação vinculante da Súmula CARF 25. A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, cabendo ao Fisco o ônus de comprovar o ilícito praticado, mediante prova que demonstre a consciência da inadequação dos meios tendentes à obtenção de proveito tributário indevido. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA DOS ADMINISTRADORES. ART. 135, III, DO CTN. NECESSIDADE DE PROVA DA PRÁTICA DE EXCESSO DE PODERES OU DE INFRAÇÃO À LEI. A responsabilidade tributária de administradores e gestores é subjetiva, demandando a comprovação da prática de ilícito, por excesso de poderes, infração à lei para obtenção intencional de proveito tributário indevido ou ato contrário contrato social ou estatutos do sujeito passivo. Por decisão vinculante do STF no RE 562.276, prolatada sob o regime de repercussão geral, a atribuição de responsabilidade tributária a administradores exige a comprovação de um ato ilícito qualificado. A mera ausência de pagamento de tributos não é causa automática de responsabilização por infração à lei a que alude o art. 135, III, do CTN, exigindo-se que a conduta esteja qualificada por elementos inequívocos da prática de dolo, simulação ou conluio para alcançar tal finalidade. O não pagamento do tributo ou o descumprimento de obrigação acessória pelo sujeito passivo não enseja responsabilização solidária automática de administradores, porquanto o tipo previsto no art. 135, III, do CTN não possui natureza objetiva e exige a demonstração da prática de ilícito, assim considerado aquele decorra de atos que excedam os poderes de gestão, que intentem contra atos constitutivos do negócio ou que infrinjam intencionalmente a lei para alcançar proveito indevido. Aplicação da súmula 430 do STJ, segundo a qual o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente, bem como do Resp. 962.379, com repercussão geral. Numero da decisão: 1201-005.942 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para exonerar a qualificação da multa de ofício e para excluir integralmente a responsabilidade tributária dos responsáveis solidários. Os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior, Fábio de Tarsis Gama Cordeiro e Neudson Cavalcante Albuquerque acompanharam o relator pelas conclusões no que diz respeito à exclusão da responsabilidade tributária. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigenio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Fabio de Tarsis Gama Cordeiro, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Jose Eduardo Genero Serra, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais de Laurentiis Galkowicz, Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Nome do relator: FREDY JOSE GOMES DE ALBUQUERQUE Fl. 6734DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 Assim, não é cabível a atribuição de responsabilidade com fulcro no art. 135 do CTN, o que motiva o afastamento da responsabilidade tributária no caso concreto. Conclusões Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER do RECURSO VOLUNTÁRIO e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto Declaração de Voto Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque O Colegiado acompanhou o voto do Ilustre Relator no sentido de afastar as alegações de nulidade, mas dar provimento aos recursos voluntários sobre o fundamento de que não existiriam pressupostos fáticos para aplicação da norma manejada na acusação fiscal. O lançamento tributário atacado está fundamentado no §1º, in fine, do artigo 61 da Lei nº 8.981/1995, o qual estende a exigência do IRRF prevista no caput para a remuneração indireta prevista no §2º do artigo 74 da Lei nº 8.383/1991, o qual, por sua vez, tem a seguinte redação: Art. 74. Integrarão a remuneração dos beneficiários: I - a contraprestação de arrendamento mercantil ou o aluguel ou, quando for o caso, os respectivos encargos de depreciação, atualizados monetariamente até a data do balanço: a) de veículo utilizado no transporte de administradores, diretores, gerentes e seus assessores ou de terceiros em relação à pessoa jurídica; b) de imóvel cedido para uso de qualquer pessoa dentre as referidas na alínea precedente; II - as despesas com benefícios e vantagens concedidos pela empresa a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagos diretamente ou através da contratação de terceiros, tais como: a) a aquisição de alimentos ou quaisquer outros bens para utilização pelo beneficiário fora do estabelecimento da empresa; b) os pagamentos relativos a clubes e assemelhados; c) o salário e respectivos encargos sociais de empregados postos à disposição ou cedidos, pela empresa, a administradores, diretores, gerentes e seus assessores ou de terceiros; d) a conservação, o custeio e a manutenção dos bens referidos no item I. Fl. 6735DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 § 1º A empresa identificará os beneficiários das despesas e adicionará aos respectivos salários os valores a elas correspondentes. § 2º A inobservância do disposto neste artigo implicará a tributação dos respectivos valores, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e três por cento. Sobre os fatos apurados pela fiscalização não há controvérsia. Em apertada síntese, o Grupo Rodobens foi objeto de uma reformulação gerencial que incluiu a criação da empresa ER CONSULTORIA LTDA, cujo único sócio administrador e titular de mais de 99% das quotas era o Sr. Eduardo Rodrigues Rocha, também diretor-presidente da Rodobens Negócios e Soluções Ltda., membro do conselho de administração e diretor-geral do Banco Rodobens SA. A empresa ER CONSULTORIA foi imediatamente contratada pelas empresas do Grupo Rodobens para prestar serviço de assessoria. Contudo, os seus sócios minoritários atuavam como administradores das empresas contratantes, o que levou a fiscalização a descaracterizar as correspondentes remunerações, formalizadas como distribuição de dividendos pela ER CONSULTORIA, para considera-las como remunerações pagas pela empresa autuada. O Colegiado corroborou esse entendimento da fiscalização, mas discordou da caracterização jurídica dada por ela para a apontada remuneração. A fiscalização entendeu que os proventos recebidos pelos administradores do Grupo Rodobens que eram sócios da ER CONSULTORIA seriam remuneração indireta, nos termos do artigo 74 da Lei nº 8.383/1991. Contudo, o Colegiado discordou dessa caracterização, entendendo que se tratava de remuneração direta, considerando que os pagamentos eram feitos em razão da atividade laboral dos diretores. Ao afastar o fundamento legal da exigência tributária, o Colegiado exonerou o lançamento tributário. O meu voto divergiu desse entendimento e solicitei a oportunidade de apresentar declaração de voto para registrar o correspondente fundamento. Entendo que o Colegiado interpretou a situação fática descortinada nos autos seguindo uma analogia com o fenômeno conhecido como “pejotização”, quando a pessoa jurídica é desconsiderada e o prestador do serviço é considerado empregado da empresa autuada. Nesse caso, a fiscalização costuma fazer lançamento tributário de multa isolada pela não retenção do IRRF. Entendo que essa analogia é possível, mas não é mandatória, pois a situação fática é diversa. Por outro lado, o Colegiado entendeu que o referido artigo 74 da Lei nº 8.383/1991 não poderia ser aplicado na espécie e aí foi estabelecida a presente divergência. É certo que o texto da referida norma não aponta expressamente a presente situação fática como condição legal para a sua aplicação, mas o rol das situações lá descritas não é exaustivo, o que implica dizer que comporta outras situações fáticas equivalentes. Essa norma é mais comumente utilizada quando fica caracterizada a remuneração indireta, ou seja, quando o prestador do trabalho está regularmente vinculado à empresa e esta o remunera com pagamentos em numerário e, também, com outros benefícios, por exemplo, a cessão “gratuita” de residência, transporte ou serviços. Todavia, note-se que nem o artigo 61 da Lei nº 8.981/1995 nem o artigo 74 da Lei nº 8.383/1991 fala em remuneração indireta, pelo que constitui uma interpretação restritiva desta quando se limita a sua aplicação apenas à remuneração indireta. Entendo que os dispositivos legais em tela podem ser aplicados sempre que o contribuinte dá uma classificação indevida a uma remuneração pelo trabalho prestado em seu favor, com a finalidade de elidir a devida tributação pelo IRRF. Fl. 6736DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 É exatamente isso o que ocorreu na espécie. O contribuinte classificou como pagamento de serviço prestado por empresa o que, na verdade, é remuneração pelo trabalho de seus administradores, assim reduzindo significativamente a carga tributária correspondente. Entendo que o julgador administrativo deve se pautar pela legalidade, não havendo espaço para discricionariedade, ou seja, entendo que devem ser evitados os fundamentos em conveniência e oportunidade. Ainda que o julgador entenda ser “mais adequada” a adoção de determinada caracterização jurídica, isso não pode afastar a caracterização dada pela fiscalização quando essa está suportada pela legalidade. Por tais razões, meu voto é no sentido de manter o lançamento tributário. Deixo de me manifestar sobre as demais questões específicas trazidas nos recursos voluntários em razão da perda do seu objeto, causada pela exoneração do lançamento tributário, conforme a decisão adotada pelo Colegiado. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque Declaração de Voto Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto. Apresento aqui declaração de voto relatando motivação adicional que me leva a entender pelo provimento do recurso voluntário, no entanto, considerando que a maioria da turma não concorda com tais razões, torna-se necessária a presente declaração de voto. Em seu recurso voluntário, a recorrente alega ainda que o papel da ER CONSULTORIA era, por meio de seus sócios, prover ao grupo consultoria especializada para alteração de processos, pessoas e planejamento para o IPO, o que foi longamente explanado pela Recorrente em seu Recurso Voluntário. Acresce ainda que: quando da divulgação da notícia da revista EXAME, em abril de 2011, a ER CONSULTORIA tinha em seu quadro societário 6 (seis) sócios, todos eles ex- integrantes da GRADUS. Ou seja, o número de sócios da ER CONSULTORIA era muito inferior ao total de novos executivos contratados pelo grupo, conforme noticiado pela revista EXAME. Mas não é só. Alguns desses 6 (seis) sócios da ER CONSULTORIA não foram nomeados diretores, nem foram contratados como empregados de empresas do grupo Rodobens, concomitantemente ou pouco tempo depois do início do trabalho de consultoria prestado por aquela entidade ao grupo. É o que revelam, por exemplo, os seguintes casos: - o Sr. Bruno Boccolini foi nomeado para a posição Gerente de Planejamento Financeiro da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. mais de 4 (quatro) anos após seu ingresso no quadro de sócios da ER CONSULTORIA, em agosto de 2010, conforme será detalhado adiante; - o Sr. Rubens Nagao foi nomeado para a posição de Gerente Comercial da RODOBENS COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA. e da RODOBENS CAMINHÕES CIRASA S.A mais de 2 (dois) anos após seu Fl. 6737DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 ingresso no quadro de sócios da ER CONSULTORIA, em agosto de 2010, conforme será detalhado adiante; - o Sr. Fábio Kato foi nomeado para a posição de diretor da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. mais de 2 (dois) anos após seu ingresso no quadro de sócios da ER CONSULTORIA, em agosto de 2010, conforme será visto adiante; e - o Sr. Elvio Lupo Neto foi nomeado para a posição de diretor de empresas do grupo mais de 1 (um) ano após seu ingresso no quadro de sócios da ER CONSULTORIA, em agosto de 2010, conforme será detalhado adiante. Quer dizer, dos 6 (seis) sócios integrantes da ER CONSULTORIA em abril de 2011, isto é, data da divulgação da notícia da revista EXAME, somente 2 (dois) deles haviam sido nomeados como diretores de empresas do grupo Rodobens – não obstante a referida notícia já anunciasse o ingresso de ao menos 15 (quinze) novos executivos no grupo. Os outros 4 (quatro) sócios da ER CONSULTORIA tardaram a ser contratados pelo grupo Rodobens, a revelar que a atividade que desempenhavam enquanto sócios da ER CONSULTORIA não se confundia com as posições de diretor, ou de gerente comercial, para as quais foram posteriormente contratados. Nem se alegue que os citados 4 (quatro) sócios da ER CONSULTORIA, mesmo antes de sua contratação pelas empresas do grupo Rodobens, já vinham sendo remunerados, mediante pagamentos à referida pessoa jurídica, pela atividade se diretores, gerentes, assessores e administradores. Ora, àquele tempo, os 4 (quatro) sócios não exerciam as funções próprias daqueles cargos. Quer dizer, os valores pagos à ER CONSULTORIA prestavam-se a remunerar, unicamente, a atividade de consultoria executada por esta empresa. Outra prova de que os pagamentos à ER CONSULTORIA estavam vinculados, apenas, à consultoria contratada pelo grupo Rodobens é que, uma vez nomeados para os referidos cargos, os 4 (quatro) sócios passaram a receber remuneração específica, compatível com o mercado, sem prejuízo dos lucros a que faziam jus na condição de sócios da ER CONSULTORIA, auferidos em decorrência dos serviços de assessoria empresarial desempenhados por esta entidade. O recorrente voltará a este tema adiante. (...) Todavia, consoante fazem prova as atas de reunião de sócios e de Conselho de Administração e os contratos de trabalho acostados aos autos durante a fiscalização, os ex-sócios da ER CONSULTORIA perceberam remuneração específica, compatível com o mercado, pelo exercício da função de diretor ou empregado das empresas do grupo Rodobens. Assim: - o Sr. Eduardo Rodrigues Rocha recebeu pró-labore de R$ 40.000,00 na condição de Diretor-Presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., conforme retratam os documentos anexos (doc. 06 da impugnação); - o Sr. Fábio Vasallo recebeu pró-labore de R$ 25.000,00 na condição de Diretor Financeiro e de Gestão da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES Fl. 6738DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 LTDA. e/ou de Diretor do BANCO RODOBENS S.A., conforme retratam os documentos anexos (doc. 07 da impugnação); - o Sr. Fabio Kato recebeu remuneração que variou entre R$ 32.000,00 e R$ 38.000,00 na condição de Diretor Financeiro, de Gestão e de TI da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA.; recebeu também PLR em torno de R$ 163.000,00 em 2013 e de R$ 353.000,00 em 2014, conforme retratam os documentos anexos (doc. 08 da impugnação); - o Sr. Elvio Lupo recebeu remuneração que variou entre R$ 20.000,00 e R$ 41.000,00 na condição de diretor de empresas do grupo; recebeu também PLR em torno de R$ 99.000,00 em 2013 e de R$ 218.000,00 em 2014, conforme retratam os documentos anexos (doc. 09 da impugnação); - o Sr. Rubens Nagao recebeu remuneração que variou entre R$ 16.000,00 e R$ 20.000,00 na função de Gerente Comercial da RODOBENS COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA. e da RODOBENS CAMINHÕES CIRASA S.A.; recebeu também PLR em torno de R$ 90.000,00 em 2014; e de R$ 55.000,00, R$ 65.000,00 e R$ 46.000,00, em 2015, 2016 e 2017, respectivamente, isto é, depois de sua saída da ER CONSULTORIA, conforme retratam os documentos anexos (doc. 10 da impugnação); - o Sr. Rodrigo Negrini recebeu pró-labore de R$ 38.000,00 na condição de Diretor Superintendente de Tesouraria, Produtos e Comercial do BANCO RODOBENS S.A., conforme retrata o documento anexo (doc. 11 da impugnação); - o Sr. Haroldo Blini recebeu, e ainda recebe, pró-labore que variou, desde sua nomeação até os dias atuais, entre R$ 28.000,00 a R$ 42.000,00, na condição de Diretor Superintendente de Tesouraria, Produtos e Comercial do BANCO RODOBENS S.A.; conforme retratam os documentos anexos (doc. 12 da impugnação); e - o Sr. Bruno Boccolini recebeu remuneração que variou entre R$ 23.000,00 e R$ 27.000,00 na condição de Gerente Geral de Planejamento Financeiro da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., assim como recebeu, e ainda recebe, remuneração que variou, desde sua nomeação até os dias atuais, entre R$ 26.000,00 e R$ 28.000,00 para o desempenho da função de Superintendente de Planejamento Financeiro da RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA.; recebeu também PLR em torno de R$ 78.000,00, R$ 168.000,00, R$ 230.000,00 em 2015, 2016, 2017, respectivamente, isto é, tudo depois de sua saída da ER CONSULTORIA, conforme retratam os documentos anexos (doc. 13 da impugnação). Os números apresentados acima não deixam dúvidas quanto à compatibilidade da remuneração paga aos ex-sócios da ER CONSULTORIA pelo exercício das funções de diretor ou empregado das empresas do grupo Rodobens com os valores de mercado pagos a profissionais de igual ou semelhante estatura. Somam-se àqueles números, igualmente demonstrando a aludida compatibilidade, os valores pagos a outros executivos que passaram a integrar o grupo Rodobens após as primeiras etapas do trabalho de assessoria da ER CONSULTORIA. Estes executivos, esclareça-se, não tinham qualquer Fl. 6739DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 vínculo com a ER CONSULTORIA, tampouco com a consultoria por ela prestada. Assim, por exemplo: - o Sr. Carlos Ronaldo Paes Ferreira, contratado como Diretor da RODOBENS ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA. em agosto de 2011, percebia mensalmente, no período, R$ 30.000,00 (doc. 14 da impugnação); - o Sr. João Roberto Modugno, contratado como Diretor de Desenvolvimento da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. em outubro de 2010, percebia R$ 28.000,00 (doc. 15 da impugnação); e - o Sr. José Carlos Ferreira Brandão Jr., contratado como Diretor da RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA em setembro de 2010, percebia R$ 25.000,00 (doc. 16 da impugnação). (...) Ademais, é imperioso ressaltar que os valores pagos aos beneficiários que possuíam relação com a ER CONSULTORIA, em contraprestação aos seus serviços, estavam de acordo com os valores pagos a outros executivos sem qualquer vínculo com aquela empresa que prestaram serviço a empresas do grupo. Ao analisar as referidas alegações, a DRJ entendeu que as mesmas não teriam sido devidamente comprovadas: As justificativas no sentido de que os consultores quando contratados pelo GRUPO RODOBENS receberam remuneração compatível com a de mercado e que, por isso, os pagamentos à consultoria não representaria uma remuneração adicional, não é efetiva, pois as remunerações corporativas são extremamente variáveis, como se verifica por exemplo, na publicação do Remuneração dos administradores / Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. 6. ed. São Paulo, SP : IBGC, 2018. onde se verifica, por exemplo, que a remuneração máxima da diretoria estatutária é quase oito vezes superior à remuneração média. É também perfeitamente possível que, dada a fragmentação dos negócios entre as empresas do GRUPO leve àquelas consideradas mais relevantes ou promissoras pagarem remunerações maiores a determinadas diretorias entendidas como fundamentais para alcance dos resultados. Com tamanha discrepância de valores praticados, não há como se dizer que uma determinada remuneração siga o padrão do mercado e que esteja excluída a possibilidade de que o pagamento a consultoria seja em verdade parte da remuneração do contratado, quer comparada às demais diretorias, demais empresas do Grupo ou ao mercado. Sobre as demais consultorias que não teriam sido impugnadas pela Autoridade Fiscal, sua eventual legitimidade, que, se por um lado, não foi afastada, tampouco foi atestada, nenhuma validade conferiria à situação em análise, baseada em elementos que lhe são particulares. Além disso, não constam nos autos nada que revele semelhança de suas condições, por exemplo, a falta de Fl. 6740DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 comprovação dos serviços e a presença de sócios que fossem também diretores das empresas do GRUPO. No que se refere às alegações concernentes à Lei n° 11.196, de 2005, seriam pertinentes caso a ER CONSULTORIA tivesse efetivamente prestado os serviços – sem nenhuma margem para dúvida – e houvesse a Autoridade Fiscal buscado tributar os seus sócios como pessoas físicas, o que não ocorreu no presente lançamento. Quanto à compensação dos tributos pagos, inexiste previsão legal para tanto e a jurisprudência trazida pelo interessado se refere a situação bem distinta, onde o imposto é exigido de sócios da pessoas jurídica que efetuou o pagamento, enquanto que no lançamento aqui impugnado inexiste a relação dessa natureza. Ou seja, a DRJ entendeu que não teria sido devidamente comprovado que a ER Consultoria teria prestado serviços. Sobre este ponto, a recorrente sustenta que a decisão ainda disse que o conjunto de elementos indiciários trazidos pela fiscalização seria suficiente para evidenciar a artificialidade da ER CONSULTORIA e, consequentemente, que na realidade os pagamentos foram efetuados diretamente aos beneficiários pessoas físicas. Há uma evidente contradição da decisão recorrida, eis que baseia sua conclusão num conjunto de indícios utilizados convenientemente pela fiscalização, mas ignora o conjunto de indícios colacionados pelo recorrente para rechaçar as conclusões fiscais. Nessa linha indica os seguintes indícios: houve o considerável lapso temporal entre a entrada das pessoas físicas no quadro social da ER CONSULTORIA e o início de sua relação com as empresas do Grupo Rodobens; a própria fiscalização admitiu a normalidade da contratação de consultorias por grupos empresariais; parte significativa dos novos executivos do grupo Rodobens não pertencia ao quadro societário da ER CONSULTORIA; a ER CONSULTORIA teve, ao longo de sua existência, um total de 8 (oito) sócios, antes integrantes da GRADUS, enquanto o grupo Rodobens, conforme dá conta a reportagem da EXAME de abril de 2011, em menos de 1 (um) ano do início dos trabalhos da ER CONSULTORIA no grupo, contratou ao menos 15 executivos “do mercado”, desligando 10 (dez) dos 80 (oitenta) executivos até então integrantes dos quadros de funcionários e diretores das empresas do grupo; houve a contratação de outras consultorias no mesmo período; a ER CONSULTORIA prestou serviço às empresas do grupo Rodobens simultaneamente às pessoas físicas que foram nomeadas para determinados cargos, tanto que, uma vez nomeados para determinados cargos, os sócios da ER CONSULTORIA passaram a receber remuneração específica, compatível com o mercado, sem prejuízo dos lucros a que faziam jus na condição de Fl. 6741DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1201-006.895 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720024/2018-16 sócios da ER CONSULTORIA, auferidos em decorrência dos serviços de assessoria empresarial desempenhados por esta entidade; dentre outros; alguns dos ex-sócios da ER CONSULTORIA ingressaram nas empresas do grupo anos depois de sua entrada no quadro de sócios da ER CONSULTORIA; e alguns dos ex-sócios da ER CONSULTORIA se mantiveram em suas posições nas empresas do grupo Rodobens mesmo após sua retirada da ER CONSULTORIA. Nesse ponto, também entendo assistir razão à recorrente. Isso porque, por força do artigo 142 do Código Tributário Nacional, não basta que o órgão fiscal tome apenas conhecimento da ocorrência do fato que possivelmente enseja a incidência tributária, mas precisa confrontá-lo com a lei instituidora do tributo para se certificar se este se enquadra ao modelo legal. Por vezes, esta verificação dos elementos necessários e suficientes à constituição da obrigação tributária é complexa e exige apreciação aprofundada da relação fática 3 . Por este viés, a busca pela verdade material no âmbito do processo administrativo fiscal é corolário de algumas exigências: (i) que se demonstre com maior grau de verossimilhança possível, a veracidade dos fatos alegados no âmbito do processo; (ii) limitando- se as situações em que se presume a ocorrência dos fatos relevantes; (iii) sendo deferido às partes o direito de produzir as provas necessárias para bem demonstrar a procedência de suas alegações 4 . Diante do exposto, também daria provimento ao recurso voluntário por tal motivação. É como voto. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto 3 NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 222. 4 ROCHA, Sérgio André. Processo Administrativo Fiscal – Controle Administrativo do Lançamento Tributário. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp. 176-175. Fl. 6742DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10880.927483/2014-91
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 01 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Nov 01 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2013 DIREITO CREDITÓRIO. APRECIAÇÃO APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. INEXATIDÃO MATERIAL. PROVAS. A retificação da DCTF, depois de prolatado o despacho decisório, não é impedimento para deferimento do pedido, desde que o contribuinte demonstre o erro, e por conseguinte, a existência da liquidez e certeza do crédito pleiteado, por meio de prova idônea. Súmula CARF nºs 164 e 168.
Numero da decisão: 1001-003.556
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito por se referir a fato ou a direito superveniente, ante os documentos apresentados em sede recursal e aplicação das determinações da Parecer Normativo COSIT nº 2/2015 e Súmulas CARF nºs 164 e 168, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual seja reiniciado mediante prolação de despacho decisório complementar. Destaque-se que a Unidade de Origem deverá considerar em sua investigação todas as provas colacionadas aos presentes autos e caso entenda necessário deverá intimar o contribuinte para apresentar provas complementares garantindo-lhe o cumprimento dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Sala de Sessões, em 3 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente Gustavo de Oliveira Machado – Relator Assinado Digitalmente Carmen Ferreira Saraiva – Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: GUSTAVO DE OLIVEIRA MACHADO
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APRECIAÇÃO APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. INEXATIDÃO MATERIAL. PROVAS. A retificação da DCTF, depois de prolatado o despacho decisório, não é impedimento para deferimento do pedido, desde que o contribuinte demonstre o erro, e por conseguinte, a existência da liquidez e certeza do crédito pleiteado, por meio de prova idônea. Súmula CARF nºs 164 e 168. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito por se referir a fato ou a direito superveniente, ante os documentos apresentados em sede recursal e aplicação das determinações da Parecer Normativo COSIT nº 2/2015 e Súmulas CARF nºs 164 e 168, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual seja reiniciado mediante prolação de despacho decisório complementar. Destaque-se que a Unidade de Origem deverá considerar em sua investigação todas as provas colacionadas aos presentes autos e caso entenda necessário deverá intimar o contribuinte para apresentar provas complementares garantindo-lhe o cumprimento dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Sala de Sessões, em 3 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente Fl. 525DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.556 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.927483/2014-91 2 Gustavo de Oliveira Machado – Relator Assinado Digitalmente Carmen Ferreira Saraiva – Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). RELATÓRIO Trata o presente de recurso voluntário interposto em face do Acórdão nº. 101- 001.021, proferido em 10 de Setembro de 2020 pela 9ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 01, que por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade. A Contribuinte pretendia compensar débitos de CIDE com crédito de pagamento indevido ou a maior IRRF, recolhido através de DARF, código de receita 0473, referente ao ano calendário de 2013. A DERAT de São Paulo- SP emitiu Despacho Decisório eletrônico n.º 089610062, cujo teor segue abaixo (e-fl. 219/223): “(...) A análise do direito creditório está limitada ao valor do "crédito original na data de transmissão" informado no PER/DCOMP, correspondendo a 69.403,60. A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. CARACTERÍSTICAS DO DARF DISCRIMINADO NO PER/DCOMP (...) Diante da inexistência do crédito, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada. Valor devedor consolidado, correspondente aos débitos indevidamente compensados, para pagamento até 29/08/2014. PRINCIPAL- R$ 70.097,64 MULTA- R$ 14.019,52 JUROS- R$ 4.815,70”. Fl. 526DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.556 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.927483/2014-91 3 DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Noticiou a Contribuinte que o despacho decisório proferido pela autoridade fiscal não homologou a compensação declarada no PER/DCOMP n° 00690.57013.131213.1.3.04-2580 sob o fundamento de que “partir das características do DARF discriminado no referido pedido de compensação, foi localizado o pagamento, mas este teria sido integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados”. Informou a empresa que no desempenho de suas atividades, celebrou diversos contratos de câmbio, com a Instituição autorizada a operar no mercado de câmbio Banco Itaú BBA S/A e a Instituição Intermediadora Fair Corretora de Câmbio S.A, destacou ainda, que ficou responsabilizada por recolher os valores devidos a título de Imposto de Renda Retido na Fonte e CIDE, referentes às operações em questão. Esclareceu que em 19.11.2013, data na qual seriam realizadas as remessas financeiras, a empresa recolheu R$ 578.089,83, a título de Imposto de Renda Retido na Fonte (código 0473), incidente nas operações em questão. Noticiou que em 19.11.2013, alguns dos câmbios ficaram fora de posição, por conta do horário em que foram editados, bem como pela Corretora ter utilizado algumas taxas de câmbio incorretamente. Assim, algumas das operações contratadas não puderam ocorrer no dia 19.11.2013, como havia sido previsto, e acabaram por ocorrer no dia 20.11.2013. Elucidou que por questões negociais, ocorreram alguns ajustes nas operações que seriam realizadas, o que fez com que fossem excluídas algumas das operações que seriam realizadas no dia 19.11.2013, bem como acrescentadas outras operações. A fim de comprovar as operações que realmente aconteceram, tanto no dia 19.11.2013 como no dia 20.11.2013, a empresa junta aos autos os contratos das operações de câmbio. Pontuou que o valor total devido a título de Imposto de Renda Retido na Fonte referente às operações, do dia 19.11.2013 e do dia 20.11.2013, passou a ser R$ 508.430,51 e não mais R$ 578.089,83, como calculado e recolhido, a maior, em 19.11.2013. Ressaltou que foi recolhido a maior, a título de Imposto de Renda Retido na Fonte, o montante de R$ 69.659,32 (R$ 578.089,83 — R$ 508.430,51), o que acabou por gerar um crédito da Impugnante neste valor. Pontuou que por um lapso, a empresa não retificou a sua DCTF do período para que constasse nesta declaração o valor correto de R$ 508.430,51, devido a título de Imposto de Renda Retido na Fonte, e o crédito de R$ 69.659,32, decorrente do pagamento a maior. Aduziu que em obediência ao Princípio da Verdade Material, que deve nortear o processo administrativo, requer que seja homologada a compensação realizada no PER/DCOMP n° Fl. 527DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.556 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.927483/2014-91 4 00690.57013.131213.1.3.04-2580, vez que foi comprovada, através de documentos hábeis e idôneos ora juntados, a legitimidade e suficiência do crédito utilizado. Pleiteou que seja julgada procedente a manifestação de inconformidade, bem como que seja homologada a declaração de compensação objeto do presente processo, que seja cancelado integralmente o débito (principal, multa e juros) constante do despacho decisório. Pugnou ainda, que seja intimada para apresentação de documentos complementares, bem como que seja retificada de ofício a DCTF de novembro de 2013. DO ACÓRDÃO PROLATADO Nº. 101-001.021/DRJ/01 A DRJ analisou a manifestação de inconformidade julgando-a improcedente, não reconhecendo o direito creditório pleiteado (e-fls. 226/232). Inconformada com a decisão da DRJ, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, destacando, em síntese, que (e-fls. 242/252): “ILUSTRÍSSIMO SENHOR DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASÍLIA – DF Processo Administrativo de Crédito nº 10880.927483/2014-91 NESTLÉ BRASIL LTDA., pessoa jurídica de direito privado, já devidamente qualificada nos autos do processo administrativo em epígrafe, por seus advogados que estas subscrevem, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Senhoria, com fundamento nos artigos 33 do Decreto nº 70.235/721 e artigo 136 da Instrução Normativa RFB nº 1.717/20172, interpor RECURSO VOLUNTÁRIO contra a decisão de primeira instância administrativa que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Recorrente, com base nos fatos e fundamentos que passa a expor. Requer seja o presente recurso recebido, processado e, encaminhado ao Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, para a devida análise e julgamento do feito. Termos em que, Pede deferimento. São Paulo, 1º de março de 2021. (...) EGRÉGIO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Recorrente: Nestlé Brasil Ltda. Fl. 528DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.556 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.927483/2014-91 5 Recorrido: Delegacia Da Receita Federal Do Brasil De Julgamento Em Brasília - DF Processo nº 10880.927483/2014-91 RAZÕES RECURSAIS I. DA TEMPESTIVIDADE É tempestivo o presente Recurso Voluntário, uma vez que a Recorrente foi intimada do acórdão recorrido em 03.02.2021 (quarta-feira), de modo que o cômputo do prazo de que tratam os artigos 5º3, parágrafo único, e 334 do Decreto nº 70.235/1972 iniciou-se em 04.02.2021 (quinta-feira) e encerra-se apenas em 05.03.2021 (sexta-feira). II. DOS FATOS Trata-se de despacho decisório que não homologou o pedido de compensação formulado pela Recorrente por meio da PER/DCOMP nº 00690.57013.131213.1.3.04-2580. O crédito de IRPJ, objeto do pedido de compensação, é oriundo de pagamento indevido, efetuado por meio de DARF no valor total de R$ 578.089,83 a título de IRRF, relativo ao período de novembro de 2013, calculados sobre contratações de câmbio. Consoante restou exposto na Manifestação de Inconformidade, o recolhimento a maior deu se em razão da alteração de data e abrangência das operações de câmbio contratadas pela Recorrente que estavam previstas para 19.11.2013 e efetivaram-se apenas em 20.11.2013, de modo que houve alteração na taxa de câmbio prevista. Em razão das referidas alterações, o IRRF devido passou de R$ 578.089,83 para R$ 508.430,51, motivo pelo qual a Recorrente faz jus ao crédito informado na Declaração de Compensação. Com a Manifestação de Inconformidade foram apresentados os contratos de câmbio com as datas em que as operações se efetivaram, bem como as taxas de câmbio contratadas. No entanto, o v. acórdão recorrido entendeu que as provas apresentadas seriam insuficientes. No entanto, as provas juntadas são mais que suficientes para a correta verificação na alteração do câmbio ocorrida entre os dias 19.11 e 20.11, haja vista que as taxas de câmbio estão disciplinadas nos contratos juntados aos autos. III. DO DIREITO III.1. DA EXISTÊNCIA E SUFICIÊNCIA DO CRÉDITO UTILIZADO A Recorrente é pessoa jurídica de direito privado, que tem como objeto social, dentre outras atividades, a fabricação, transformação, beneficiamento, conservação, comércio de produtos alimentícios, bebidas e produtos a eles relacionados. Fl. 529DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.556 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.927483/2014-91 6 No desempenho de suas atividades, a Recorrente celebrou diversos contratos de câmbio, com a instituição autorizada a operar no mercado de câmbio Banco Itaú BBA S/A e a Instituição Intermediadora Fair Corretora de Câmbio S.A. Desta forma, nos termos dos contratos de câmbio celebrados, a Recorrente ficou responsabilizada por recolher os valores devidos a título de Imposto de Renda Retido na Fonte e CIDE, referentes às operações em questão. Assim, em 19.11.2013 (data em que seriam realizadas as remessas financeiras), a Recorrente recolheu R$ 578.089,83, a título de Imposto de Renda Retido na Fonte (código 0473) (fls. 62), incidente nas operações em questão e a planilha abaixo: (...) Entretanto, em 19.11.2013, alguns dos câmbios ficaram fora de posição, por conta do horário em que foram editados, bem como por conta da Corretora ter utilizado algumas taxas de câmbio incorretamente. Desta forma, algumas das operações contratadas não puderam ocorrer no dia 19.11.2013, como havia sido previsto, e acabaram por ocorrer no dia 20.11.2013. Além disso, por questões negociais, ocorreram alguns ajustes nas operações que seriam realizadas, o que fez com que fossem excluídas algumas das operações que seriam realizadas no dia 19.11.2013, bem como acrescentadas outras operações. A comprovação de que as operações realmente ocorreram, em parte no dia 19.11.2013 e parte no dia 20.11.2013, a Recorrente apresentou os contratos das operações de câmbio (fls. 64/213). Em razão dos fatores expostos acima, o valor total devido a título de Imposto de Renda Retido na Fonte referente às operações, do dia 19.11.2013 e do dia 20.11.2013, passou a ser outro. Conforme demonstra a planilha abaixo, o valor de Imposto de Renda Retido na Fonte (código 0473) passou a ser R$ 508.430,51 e não mais R$ 578.089,83, como calculado e recolhido a maior em 19.11.2013. Cumpre ressaltar que a tabela acima demonstra as operações que efetivamente ocorreram nos dias 19.11.2013 e 20.11.2013, com as taxas corretas para a apuração da base de cálculo de Imposto de Renda Retido na Fonte. No entanto, o v. acórdão recorrido entendeu que a apresentação dos contratos não seriam provas suficientes para o reconhecimento do crédito. Ora, considerando que (i) o DARF foi quitado em 19.11.2013, (ii) foram apresentados contratos firmados também no dia 20.11.2013 e (iii) as operações de câmbio são sujeitas à tributação exclusiva na fonte com a responsabilidade fiscalizatória atribuída à instituição financeira que operou o câmbio; na hipótese de o DARF não contemplar todas as operações que pretendia realizar a Recorrente, a Receita Federal do Brasil deveria autuar a Recorrente, o que não ocorreu até o presente momento. Confira-se os dispositivos legais vigentes à época: Fl. 530DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.556 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.927483/2014-91 7 (...) Com efeito, foi recolhido a maior, a título de Imposto de Renda Retido na Fonte, o montante de R$ 69.659,32 (R$ 578.089,83 – R$ 508.430,51), gerando o crédito ora pleiteado. Ocorre que, por um lapso, a Recorrente não retificou a sua DCTF do período para que constasse nesta declaração o valor correto de R$ 508.430,51, devido a título de Imposto de Renda Retido na Fonte, e o crédito de R$ 69.659,32, decorrente do pagamento a maior. Desta maneira, as Autoridades Fiscais consideraram um débito de IRRF no valor de R$ 578.089,83, não localizado o crédito de R$ 69.659,32 da Recorrente. Nota-se que, no caso em tela, a Autoridade Fiscal não reconheceu o crédito utilizado na compensação, por conta do erro formal cometido pela Recorrente, ao não retificar a sua DCTF. Vale ressaltar que na parte do pagamento realizado em 19.11.2013 foi feito a maior, na medida em que nesta data algumas operações de câmbio não ocorreram neste dia e outras foram recolhidas em montante errado. Destaca-se que, uma vez que o débito de IRRF referente às operações de câmbio, realizadas em 19.11.2013 e 20.11.2013, corresponde a R$ 508.430,51 e o valor recolhido, a maior em 19.11.2013, corresponde a R$ 578.089,83, restou comprovado um crédito legítimo de R$ 69.659,32 (valor original), que atualizado, é suficiente para quitar o débito de CIDE, objeto do pedido de compensação em tela. Por todo o exposto, tendo a Recorrente recolhido a maior R$ 69.659,32, a título de IRRF, razão pela qual obteve um crédito legítimo decorrente de pagamento a maior realizado no dia 19.11.2013, deve a compensação declarada no PER/Dcomp nº 00.690.57013.131.213.1.3.04-2580 ser homologada. Além disso, nos termos do artigo 147, §2º, do CTN, verificada inconsistência entre os valores declarados em DCTF e aqueles que correspondem com a realidade, deveria a Autoridade Fiscal realizar de ofício a retificação da DCTF do período, haja vista não ser permitida a retificação, pela Recorrente, após a emissão do despacho decisório. IV. DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL Analisando os argumentos acima narrados, é de fácil percepção a existência do crédito decorrente do pagamento a maior realizado no dia 19.11.2013. Ao contrário do que foi sustentado no v. acórdão recorrido, o comprovante de recolhimento do IRRF e os contratos apresentados comprovam a legitimidade do crédito em debate. No entanto, o v. acórdão recorrido fundamenta o indeferimento do crédito pleiteado argumentando que a DCTF transmitida para o período não reflete o valor recolhido a maior ora em debate. Todavia, o Parecer Normativo COSIT nº Fl. 531DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.556 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.927483/2014-91 8 2/2015 é claro ao dispor que a não retificação da DCTF não impede o sujeito passivo de comprovar o crédito por outros meios: (...) Assim, considerando a apresentação dos contratos de câmbios, dúvidas não restam de que o DARF foi recolhido a maior em 19.11.2013. Cumpre ressaltar, ainda, que no processo administrativo fiscal vige o princípio da verdade material, ou seja, a perquirição da verdade material é requisito indispensável e indeclinável da Administração. Com efeito, no curso do processo administrativo fiscal, cumpre ao fisco o dever de investigar e ao contribuinte o de colaborar, ambos com o escopo de aproximar a atividade formalizadora da obrigação tributária com a realidade dos acontecimentos. Portanto, deve a autoridade administrativa diligenciar na busca pela verdade material, para, apenas após a inequívoca identificação da matéria tributável exigir o tributo devido, consoante se infere das Ementas abaixo transcritas: (...) Desta maneira, não pode o Fisco (i) ignorar o erro cometido pela Recorrente ao não retificar a sua DCTF, (ii) ignorar os fatos ocorridos e (iii) afastar-se de verificar o montante efetivamente tributável e, assim, quedar-se inerte na busca pela Verdade Material. Assim, em obediência ao Princípio da Verdade Material, que deve nortear o processo administrativo, requer-se seja homologada a compensação realizada no PER/Dcomp nº 00690.57013.131213.1.3.04-2580, haja vista que foi comprovada a suficiência e legitimidade dos créditos, por meio de documentos hábeis e idôneos. V. DO PEDIDO Ante o exposto, a Recorrente requer seja julgado procedente o presente Recurso Voluntário, para que seja integralmente homologada a Declaração de Compensação em questão e, consequentemente, cancelado o débito exigido no despacho decisório. Termos em que, Pede deferimento. São Paulo, 04 de março de 2021. (...)”. É o relatório. Fl. 532DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.556 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.927483/2014-91 9 VOTO Conselheiro Gustavo de Oliveira Machado, Relator. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN). Delimitação da lide O exame do mérito dos pedidos postulados delimitados em sede recursal fica restritos a argumentos em face do crédito relativo ao pagamento indevido ou a maior IRRF, recolhido através de DARF, código de receita 0473, referente ao ano calendário de 2013, que, conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade judicante está constrita (art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil, que se aplicam subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal - Decreto nº 70.235, de 02 de março de 1972). Análise do Direito Creditório Conforme já relatado, o presente processo versa acerca da não homologação da compensação declarada no Per/DComp nº 00690.57013.131213.1.3.04-2580, relativamente a Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) recolhido a maior/indevidamente (cód. rec. 0473) no valor de R$ 578.089,83. A Contribuinte alegou na manifestação de inconformidade que “no desempenho de suas atividades celebrou diversos contratos de câmbio, com a Instituição autorizada a operar no mercado de câmbio Banco Itaú BBA S/A e a Instituição Intermediadora Fair Corretora de Câmbio S.A. e que ficou responsabilizada por recolher os valores devidos a título de Imposto de Renda Retido na Fonte e CIDE, referentes às operações em questão. Afirmou que “em 19.11.2013, data em que seriam realizadas as remessas financeiras, a empresa recolheu R$ 578.089,83, a título de Imposto de Renda Retido na Fonte (código 0473), incidente nas operações, como demonstram o comprovante de arrecadação anexo) e planilha”. Noticiou que “em 19.11.2013, alguns dos câmbios ficaram fora de posição, por conta do horário em que foram editados, bem como pelo fato da Corretora ter utilizado algumas taxas de câmbio incorretamente e que a fim de comprovar as operações que realmente Fl. 533DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.556 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.927483/2014-91 10 aconteceram, tanto no dia 19.11.2013 como no dia 20.11.2013, a contribuinte junta aos autos os contratos das operações de câmbio”. Pontuou que “por conta desses fatores, o valor total devido a título de Imposto de Renda Retido na Fonte referente às operações, do dia 19.11.2013 e do dia 20.11.2013, passou a ser de R$ 508.430,51 e não mais R$ 578.089,83, como calculado e recolhido, a maior, em 19.11.2013”. A DRJ após a análise da manifestação apresentada, decidiu que (e-fls. 226/232): “(...) A Nestlé apresenta, para tanto, cópias não assinadas de contratos de câmbio (fls. 64 a 213), as quais não comprovam, por si só, a execução dos contratos, bem como não apresentam maiores detalhes das operações realizadas, os quais, conforme previsto nas cláusulas 51 das cópias de contrato, poderiam ser esclarecidos por meio dos documentos que fundamentaram as operações de câmbio contratadas. (...) Além disso, resta também lembrar que a empresa não trouxe qualquer esclarecimento sobre a forma como todas essas operações, ajustes, estornos etc. foram escrituradas em sua contabilidade. A necessidade de evidenciação dessas operações na contabilidade da empresa se acentua, haja vista que a dcomp em que se pleiteia o crédito foi protocolada em dezembro de 2013, poucos dias após as operações. Entretanto, já na DCTF original, apresentada após esta data, o contribuinte declarou débito de acordo com o recolhimento do DARF. Ressalte-se que a DCTF nunca foi retificada. Quer dizer, se os valores devidos são declarados em DCTF com base na contabilidade da empresa, qual a razão para haver desencontro dessas informações, considerando, inclusive, que as mesmas nunca foram retificadas? Tal pergunta não foi esclarecida nos autos. Sendo assim, tendo em vista toda a análise evidenciada acima, não tendo sido apresentadas provas documentais e contábeis aptas a comprovar suas alegações, não há como se modificar o Despacho Decisório que indeferiu o crédito pleiteado pelo contribuinte. (...) Conclusão Por todo o exposto, voto por considerar improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo contribuinte”. Por sua vez, a Contribuinte sustentou em sede recursal que “por um lapso, a mesma não retificou a sua DCTF do período para que constasse nesta declaração o valor correto de R$ Fl. 534DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.556 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.927483/2014-91 11 508.430,51, devido a título de Imposto de Renda Retido na Fonte, e o crédito de R$ 69.659,32, decorrente do pagamento a maior. Desta maneira, as Autoridades Fiscais consideraram um débito de IRRF no valor de R$ 578.089,83, não localizado o crédito de R$ 69.659,32 da Recorrente”. Aduziu que “a Autoridade Fiscal não reconheceu o crédito utilizado na compensação, por conta do erro formal cometido pela Recorrente, ao não retificar a sua DCTF”. Salientou que “o pagamento realizado em 19.11.2013 foi feito a maior, na medida em que nesta data algumas operações de câmbio não ocorreram neste dia e outras foram recolhidas em montante errado. Destacou que o débito de IRRF referente às operações de câmbio, realizadas em 19.11.2013 e 20.11.2013, corresponde a R$ 508.430,51 e o valor recolhido, a maior em 19.11.2013, corresponde a R$ 578.089,83, restou comprovado um crédito legítimo de R$ 69.659,32 (valor original), que atualizado, é suficiente para quitar o débito de CIDE, objeto do pedido de compensação”. Pois bem. Destarte, assiste razão à Recorrente em seu pleito. Explique-se. Percebe-se, pelo teor da decisão recorrida, que a DRJ concluiu que para provar que a DCTF foi preenchida com erro era necessário que o contribuinte trouxesse aos autos documentação hábil, da apuração do crédito declarado no PERDCOMP, para que se possa verificar a sua correção. No entanto, os “erros” alegados podem ser entendidos como “inexatidões materiais” cometidas pela interessada ao informar o equívoco no preenchimento da DCTF vinculada ao documento de pagamento. E, nos termos do art. 149 do Código Tributário Nacional, as inexatidões materiais são passíveis de serem corrigidas de ofício ou a pedido do sujeito passivo. Ademais, em relação à retificação de ofício de débitos confessados, o Parecer Normativo Cosit nº 08, de 03 de setembro de 2014, orienta: “Conclusão 8.1. Em face do exposto, conclui-se que: c) a revisão de ofício de despacho decisório que não homologou compensação pode ser efetuada pela autoridade administrativa local para crédito tributário não extinto e indevido, na hipótese de ocorrer erro de fato no preenchimento de declaração (na própria Dcomp ou em declarações que deram origem ao débito, como a DCTF e mesmo a DIPJ, quando o crédito utilizado na compensação se originar de saldo negativo de IRPJ ou de CSLL), desde que este não esteja submetido aos órgãos de julgamento administrativo ou já tenha sido objeto de apreciação destes; [...] e) o despacho decisório é o instrumento adequado para que a autoridade administrativa local efetue a revisão de ofício de lançamento regularmente notificado, a retificação de ofício de débito confessado em declaração, e a revisão Fl. 535DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.556 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.927483/2014-91 12 de ofício de despacho decisório que decidiu sob o um processo para solução de litígios; f) a revisão de ofício nas hipóteses aqui tratadas não se insere nas reclamações e recursos de que trata o art. 151, III, do CTN, regulados pelo Decreto nº 70.235, de 1972, tampouco a ela se aplica a possibilidade de qualquer recurso, uma vez que, ainda que possa ser originada de uma provocação do contribuinte, é procedimento unilateral da Administração, e não o caso, recurso voluntário, no rito processual do Decreto nº 70.235, de 1972, enquadrando-se o débito objeto da compensação no disposto no inciso III do art. 151 do CTN. (grifos acrescentados) g) todavia, para os casos de reconhecimento de direito creditório e de homologação de compensação alterados em virtude de revisão de ofício do despacho decisório que tenha implicado prejuízo ao contribuinte, em atenção ao devido processo legal, deve ser concedido o prazo de trinta dias para o sujeito passivo apresentar manifestação de inconformidade e, sem reconhecimento de direito creditório e compensação efetuada”. Por outro lado, a retificação ou da DCTF após a prolação do Despacho Decisório não caracteriza óbice à análise do direito creditório em discussão desde que o erro seja comprovado. A comprovação, portanto, é condição para admissão da retificação realizada, quando essa, como no caso dos autos, suprimiu tributo. Em verdade, salvo exceções legais, verifica-se que a retificação da DCTF após o indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, de acordo com o Parecer Normativo Cosit nº 02, de 28 de agosto de 2015, não impede que o direito creditório discutido no Per/Dcomp seja comprovado por outros meios. Não por outro motivo, o entendimento em questão foi sumulado por este Tribunal (Súmulas CARF nº 164 e 168) e que devem ser aplicadas ao caso sob análise. “Súmula 164 A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. Súmula 168 Mesmo após a ciência do despacho decisório, a comprovação de inexatidão material no preenchimento da DCOMP permite retomar a análise do direito creditório”. Portanto, a apresentação da documentação em sede recursal, quais sejam contrato de câmbio, DIRF retificadora 2014 e planilha (e-fls. 260/522), demonstram a probabilidade da existência do crédito pleiteado no momento do envio do pedido de compensação e devem ser apreciadas pela autoridade de origem. Fl. 536DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.556 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.927483/2014-91 13 Que fique claro: o erro de preenchimento de Dcomp, nos termos da Súmula CARF nº 168, não tem o condão de gerar um impasse insuperável, uma situação em que o contribuinte não pode ter o erro saneado no processo administrativo, sob pena de tal interpretação estabelecer uma preclusão que inviabiliza a busca da verdade material pelo processo administrativo fiscal, além de permitir um indevido enriquecimento ilícito por parte do Estado, ao auferir receita não prevista em lei. Dessa forma, repise-se, mesmo após a ciência do despacho decisório, a discussão sobre inexatidão material no preenchimento da DCOMP permite retomar a análise do direito creditório, sendo indispensável a comprovação do erro cometido, o que se deu in casu. Dispositivo Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito por se referir a fato ou a direito superveniente, ante os documentos apresentados em sede recursal e aplicação das determinações da Parecer Normativo COSIT nº 2/2015 e Súmulas CARF nºs 164 e 168, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual seja reiniciado mediante prolação de despacho decisório complementar. Destaque-se que a Unidade de Origem deverá considerar em sua investigação todas as provas colacionadas aos presentes autos e caso entenda necessário deverá intimar o contribuinte para apresentar provas complementares garantindo-lhe o cumprimento dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Assinado Digitalmente Gustavo de Oliveira Machado – Relator Fl. 537DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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