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Numero do processo: 13016.000628/2008-43
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Dec 12 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Feb 08 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/04/2003 a 31/07/2004
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta.
O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9202-004.924
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Patrícia da Silva.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em darlhe provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Patrícia da Silva. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 01 6. 00 06 28 /2 00 8- 43 Fl. 121DF CARF MF Processo nº 13016.000628/200843 Acórdão n.º 9202004.924 CSRFT2 Fl. 0 2 (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o relatório objeto do processo paradigma deste julgamento, n° 10380.005876/200753. A divergência em exame reportase à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. A Fazenda Nacional interpôs recurso especial requerendo que a retroatividade benigna fosse aplicada, essencialmente, pelos critérios constantes na Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. Cientificado, o sujeito passivo não apresentou contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos Relator Este processo foi julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9202004.792, de 12/12/2016, proferido no julgamento do processo 10380.005876/200753, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido naquela decisão (Acórdão 9202004.792): O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. Fl. 122DF CARF MF Processo nº 13016.000628/200843 Acórdão n.º 9202004.924 CSRFT2 Fl. 0 3 Cingese a controvérsia às penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo. A solução do litígio decorre do disposto no artigo 106, inciso II, alínea “a” do CTN, a seguir transcrito: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifos acrescidos) De inicio, cumpre registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de forma unânime pacificou o entendimento de que na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, não é aplicável quando realizado o lançamento de ofício, conforme consta do Acórdão nº 9202004.262 (Sessão de 23 de junho de 2016), cuja ementa transcrevese: AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MULTA APLICAÇÃO NOS LIMITES DA LEI 8.212/91 C/C LEI 11.941/08 APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL RETROATIVIDADE BENIGNA NATUREZA DA MULTA APLICADA. A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal lavrados após a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, mesmo que referente a fatos geradores anteriores a publicação da referida lei, é de ofício. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA COMPARATIVO DE MULTAS APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Fl. 123DF CARF MF Processo nº 13016.000628/200843 Acórdão n.º 9202004.924 CSRFT2 Fl. 0 4 Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35A, penalidade única combinando as duas condutas. A legislação vigente anteriormente à Medida Provisória n° 449, de 2008, determinava, para a situação em que ocorresse (a) recolhimento insuficiente do tributo e (b) falta de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de ofício, acrescido das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, respectivamente. Posteriormente, foi determinada, para essa mesma situação (falta de pagamento e de declaração), apenas a aplicação do art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a multa prevista no art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991. A comparação de que trata o item anterior tem por fim a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e, caso necessário, a retificação dos valores no sistema de cobrança, a fim de que, em cada competência, o valor da multa aplicada no AIOA somado com a multa aplicada na NFLD/AIOP não exceda o percentual de 75%. Prosseguindo na análise do tema, também é entendimento pacífico deste Colegiado que na hipótese de lançamento apenas de obrigação principal, a retroatividade benigna será aplicada se, na liquidação do acórdão, a penalidade anterior à vigência da MP 449, de 2008, ultrapassar a multa do art. 35A da Lei n° 8.212/91, correspondente aos 75% previstos no art. 44 da Lei n° 9.430/96. Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela MP 449 (convertida na Lei 11.941, de 2009), tenham sido aplicadas isoladamente descumprimento de obrigação acessória sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, bem assim no caso de competências em que o lançamento da obrigação principal tenha sido atingida pela decadência. Neste sentido, transcrevese excerto do voto unânime proferido no Acórdão nº 9202004.499 (Sessão de 29 de setembro de 2016): Fl. 124DF CARF MF Processo nº 13016.000628/200843 Acórdão n.º 9202004.924 CSRFT2 Fl. 0 5 Até a edição da MP 449/2008, quando realizado um procedimento fiscal, em que se constatava a existência de débitos previdenciários, lavravase em relação ao montante da contribuição devida, notificação fiscal de lançamento de débito NFLD. Caso constatado que, além do montante devido, descumprira o contribuinte obrigação acessória, ou seja, obrigação de fazer, como no caso de omissão em GFIP (que tem correlação direta com o fato gerador), a empresa era autuada também por descumprimento de obrigação acessória. Nessa época os dispositivos legais aplicáveis eram multa art. 35 para a NFLD (24%, que sofria acréscimos dependendo da fase processual do débito) e art. 32 (100% da contribuição devida em caso de omissões de fatos geradores em GFIP) para o Auto de infração de obrigação acessória. Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, inseriu o art. 32A, o qual dispõe o seguinte: “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de nãoapresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. Fl. 125DF CARF MF Processo nº 13016.000628/200843 Acórdão n.º 9202004.924 CSRFT2 Fl. 0 6 § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Entretanto, a MP 449, Lei 11.941/2009, também acrescentou o art. 35A que dispõe o seguinte, “Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata “ Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de forma espontânea pelo contribuinte, levando ao lançamento de ofício, a multa a ser aplicada passa a ser a estabelecida no dispositivo acima citado, ou seja, em havendo lançamento da obrigação principal (a antiga NFLD), aplicase multa de ofício no patamar de 75%. Essa conclusão levanos ao raciocínio que a natureza da multa, sempre que existe lançamento, referese a multa de ofício e não a multa de mora referida no antigo art. 35 da lei 8212/91. Contudo, mesmo que consideremos que a natureza da multa é de "multa de ofício" não podemos isoladamente aplicar 75% para as Notificações Fiscais NFLD ou Autos de Infração de Obrigação Principal AIOP, pois estaríamos na verdade retroagindo para agravar a penalidade aplicada. Por outro lado, com base nas alterações legislativas não mais caberia, nos patamares anteriormente existentes, aplicação de NFLD + AIOA (Auto de Infração de Obrigação Acessória) cumulativamente, pois em existindo lançamento de ofício a multa passa a ser exclusivamente de 75%. Tendo identificado que a natureza da multa, sempre que há lançamento, é de multa de ofício, considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há Fl. 126DF CARF MF Processo nº 13016.000628/200843 Acórdão n.º 9202004.924 CSRFT2 Fl. 0 7 que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. No presente caso, foi lavrado AIOA julgada, e alvo do presente recurso especial, prevaleceu o valor de multa aplicado nos moldes do art. 32A. No caso da ausência de informação em GFIP, conforme descrito no relatório a multa aplicada ocorreu nos termos do art. 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/1991 também revogado, o qual previa uma multa no valor de 100% (cem por cento) da contribuição não declarada, limitada aos limites previstos no § 4º do mesmo artigo. Face essas considerações para efeitos da apuração da situação mais favorável, entendo que há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável ao contribuinte: · Norma anterior, pela soma da multa aplicada nos moldes do art. 35, inciso II com a multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5º, observada a limitação imposta pelo § 4º do mesmo artigo, ou · Norma atual, pela aplicação da multa de setenta e cinco por cento sobre os valores não declarados, sem qualquer limitação, excluído o valor de multa mantido na notificação. Levando em consideração a legislação mais benéfica ao contribuinte, conforme dispõe o art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), o órgão responsável pela execução do acórdão deve, quando do trânsito em julgado administrativo, efetuar o cálculo da multa, em cada competência, somando o valor da multa aplicada no AI de obrigação acessória com a multa aplicada na NFLD/AIOP, que não pode exceder o percentual de 75%, previsto no art. 44, I da Lei n° 9.430/1996. Da mesma forma, no lançamento apenas de obrigação principal o valor das multa de ofício não pode exceder 75%. No AI de obrigação acessória, isoladamente, o percentual não pode exceder as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Observese que, no caso de competências em que a obrigação principal tenha sido atingida pela decadência (pela antecipação do pagamento nos termos do art. 150, § 4º, do CTN), subsiste a obrigação acessória, isoladamente, relativa às mesmas competências, não atingidas pela decadência posto que regidas pelo art. 173, I, do CTN, e que, portanto, deve ter sua penalidade limitada ao valor previsto no artigo 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Fl. 127DF CARF MF Processo nº 13016.000628/200843 Acórdão n.º 9202004.924 CSRFT2 Fl. 0 8 Cumpre ressaltar que o entendimento acima está em consonância com o que dispõe a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, alterada pela Instrução Normativa RFB nº 1.027 em 22/04/2010, e no mesmo diapasão do que estabelece a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, que contempla tanto os lançamentos de obrigação principal quanto de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente. Neste passo, para os fatos geradores ocorridos até 03/12/2008, a autoridade responsável pela execução do acórdão, quando do trânsito em julgado administrativo, deverá observar a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 que se reporta à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias nos lançamentos de obrigação principal e de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. De fato, as disposições da referida Portaria, a seguir transcritas, estão em consonância com a jurisprudência unânime desta 2ª Turma da CSRF sobre o tema: Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 Art. 1º A aplicação do disposto nos arts. 35 e 35A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e aos demais débitos não pagos até 3 de dezembro de 2008, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo ainda não definitivamente julgado, observará o disposto nesta Portaria. Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN). § 1º Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas referidas no caput será realizada no momento do ajuizamento da execução fiscal pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN). § 2º A análise a que se refere o caput darseá por competência. § 3º A aplicação da penalidade mais benéfica na forma deste artigo darseá: I mediante requerimento do sujeito passivo, dirigido à autoridade administrativa competente, informando e comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou Fl. 128DF CARF MF Processo nº 13016.000628/200843 Acórdão n.º 9202004.924 CSRFT2 Fl. 0 9 II de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a possibilidade de aplicação. § 4º Se o processo encontrarse em trâmite no contencioso administrativo de primeira instância, a autoridade julgadora fará constar de sua decisão que a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento. Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os nãoimpugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitarseá àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Fl. 129DF CARF MF Processo nº 13016.000628/200843 Acórdão n.º 9202004.924 CSRFT2 Fl. 0 10 Em face ao exposto, dou provimento ao recurso para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. Em face do acima exposto, voto por conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, darlhe provimento, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 130DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10880.009589/2002-77
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 15 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Feb 21 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 1998
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OBSCURIDADE.
Devem ser acolhidos, sem efeitos infringentes, os embargos que questionaram obscuridade na decisão, sempre que o esclarecimento não alterar os efeitos da matéria que foi apreciado.
Numero da decisão: 1201-001.564
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos, para sanar a obscuridade, mas sem efeitos infringentes, mantendo, integralmente, a decisão questionada.
(documento assinado digitalmente)
Roberto Caparroz de Almeida Relator e Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Caparroz de Almeida, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli, Eva Maria Los, Luiz Paulo Jorge Gomes, José Carlos de Assis Guimarães e José Roberto Adelino da Silva.
Nome do relator: ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 1998 EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OBSCURIDADE. Devem ser acolhidos, sem efeitos infringentes, os embargos que questionaram obscuridade na decisão, sempre que o esclarecimento não alterar os efeitos da matéria que foi apreciado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos, para sanar a obscuridade, mas sem efeitos infringentes, mantendo, integralmente, a decisão questionada. (documento assinado digitalmente) Roberto Caparroz de Almeida – Relator e Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Caparroz de Almeida, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli, Eva Maria Los, Luiz Paulo Jorge Gomes, José Carlos de Assis Guimarães e José Roberto Adelino da Silva. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 00 95 89 /2 00 2- 77 Fl. 241DF CARF MF Processo nº 10880.009589/200277 Acórdão n.º 1201001.564 S1C2T1 Fl. 3 2 A questão debatida nos autos decorre da apresentação de embargos declaratórios pela Fazenda Nacional, que vislumbrou obscuridade / dúvida no acórdão proferido pelo Colegiado, relativa ao não conhecimento do Recurso de Ofício, nos seguintes termos: Conforme se constata pelo votocondutor exarado pelo ilustre conselheirorelator Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, este consignou que o valor que foi exonerado em primeira instância se deu no montante de R$ 993.570,00 (novecentos e noventa e três mil quinhentos e setenta reais), daí a razão pela qual não conheceu do Recurso de Ofício interposto pela r. decisão da 1a instância. Porém, analisandose o demonstrativo de crédito tributário exonerado em reais, conforme a última tabela constante às fls. 69 da r. decisão de 1a instância, temos que o montante total somado chega a R$ 1.101.179,77 (um milhão cento e um mil cento e setenta e nove reais e setenta e sete centavos), o que ultrapassa o limite de alçada para a apreciação do Recurso de Oficio. Os embargos foram admitidos e serão neste voto apreciados. É o relatório. Voto Conselheiro Roberto Caparroz de Almeida, Relator Os embargos são tempestivos e atendem aos pressupostos legais, razão pela qual deles conheço. A dúvida suscitada pela Fazenda Nacional diz respeito ao fato de que o Relator não conheceu do Recurso de Ofício apresentado pela DRJ de São Paulo, que exonerou grande parte do crédito lançado contra a empresa. Os fundamentos para tal decisão foram assim narrados: De início, cumpre destacar que a exoneração total relativamente ao principal mais multas somou R$ 993.570,00. Na época da decisão recorrida, estava em vigor a Portaria MF 375/01, que estabelecia o limite de alçada para o recurso de ofício no valor de R$ 500.000,00. No entanto, atualmente vigora a Portaria MF 03/08, que elevou o patamar da remessa necessária para R$ 1.000.000,00, o qual deve ser aplicado na data do exame do recurso. Deixo, pois, de conhecer a remessa oficial. Fl. 242DF CARF MF Processo nº 10880.009589/200277 Acórdão n.º 1201001.564 S1C2T1 Fl. 4 3 Questiona a Fazenda Nacional o fato de que a tabela com os créditos exonerados pela DRJ apresenta montante superior a R$ 1.000.000,00, o que exigiria o conhecimento do recurso de ofício, por força do limite de alçada. Reproduzimos, a seguir, a tabela produzida em 1a instância: Realmente, a soma dos valores totais exonerados equivale a R$ 1.101.179,77, como aduz a Fazenda Nacional. Contudo, pareceme que o Relator, ao declarar que o montante total exonerado foi de R$ 993.570,00, recalculou a multa para o período de outubro de 1997, pois, ao que tudo indica, equivocouse a DRJ ao manter no quadro o valor original de R$ 150.203,35, que deveria ter sido objeto de proporcionalização. Como se observa do quadro ao norte, a DRJ reduziu o IRPJ exigido no período de outubro de 1997, de R$ 200.271,13 para R$ 56.797,81, mas manteve a multa inalterada. Dado que a multa representa 75% do valor mantido, o montante de R$ 150.203,35 não corresponde ao que restou decidido, pois o valor correto seria R$ 42.498,35 (R$ 56.797,81 x 75%). Assim, se considerarmos o valor total exonerado corretamente, não teria sido atingido o limite de alçada, pois R$ 1.101.179,77 R$ 150.203,35 + R$ 42.498,35 = R$ 993.574,77, o que equivale ao montante considerado pelo Relator (R$ 993.570,00). Nesse contexto, entendo que deve ser mantido o acórdão Recorrido, a partir dos esclarecimentos pertinentes. Fl. 243DF CARF MF Processo nº 10880.009589/200277 Acórdão n.º 1201001.564 S1C2T1 Fl. 5 4 Ante o exposto CONHEÇO dos embargos e voto por acolhêlos, para sanar a obscuridade, mas sem efeitos infringentes, mantendo, integralmente, a decisão questionada. É como voto. (documento assinado digitalmente) Roberto Caparroz de Almeida Relator Fl. 244DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10882.910272/2011-56
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Feb 17 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010
CRÉDITO DE IPI. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO PELA SELIC. OPOSIÇÃO ESTATAL.
A resistência ilegítima, oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito de IPI (decorrente da aplicação do princípio constitucional da não-cumulatividade), descaracteriza referido crédito como escritural (assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil), sendo legítima a incidência de correção monetária, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Aplicação analógica do precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543C, do CPC: REsp 1035847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 24.06.2009).
Nos pedidos de ressarcimento para utilização em declaração de compensação, de forma diferente do que ocorre com pedidos de ressarcimento em espécie, não há que se falar em aplicação da taxa SELIC.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3401-003.375
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário, sendo que os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida e Robson José Bayerl acompanharam pelas conclusões.
(assinado digitalmente)
Robson José Bayerl Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Robson José Bayerl, Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge DOliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: ROBSON JOSE BAYERL
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 CRÉDITO DE IPI. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO PELA SELIC. OPOSIÇÃO ESTATAL. A resistência ilegítima, oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito de IPI (decorrente da aplicação do princípio constitucional da não-cumulatividade), descaracteriza referido crédito como escritural (assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil), sendo legítima a incidência de correção monetária, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Aplicação analógica do precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543C, do CPC: REsp 1035847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 24.06.2009). Nos pedidos de ressarcimento para utilização em declaração de compensação, de forma diferente do que ocorre com pedidos de ressarcimento em espécie, não há que se falar em aplicação da taxa SELIC. Recurso Voluntário Negado.
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RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO. SELIC. Recorrente PROCOLOR QUÍMICA INDUSTRIAL LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 CRÉDITO DE IPI. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO PELA SELIC. OPOSIÇÃO ESTATAL. A resistência ilegítima, oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito de IPI (decorrente da aplicação do princípio constitucional da nãocumulatividade), descaracteriza referido crédito como escritural (assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil), sendo legítima a incidência de correção monetária, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Aplicação analógica do precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543C, do CPC: REsp 1035847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 24.06.2009). Nos pedidos de ressarcimento para utilização em declaração de compensação, de forma diferente do que ocorre com pedidos de ressarcimento em espécie, não há que se falar em aplicação da taxa SELIC. Recurso Voluntário Negado. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário, sendo que os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida e Robson José Bayerl acompanharam pelas conclusões. (assinado digitalmente) Robson José Bayerl – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Robson José Bayerl, Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D’Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 91 02 72 /2 01 1- 56 Fl. 124DF CARF MF Processo nº 10882.910272/201156 Acórdão n.º 3401003.375 S3C4T1 Fl. 3 2 Relatório Tratase de PER/DCOMP cujo direito creditório utilizado na compensação é oriundo de saldo credor do IPI referente ao período de apuração de 01/10/2010 a 31/12/2010. Conforme despacho decisório exarado pelo Seort/DRF/Osasco, apesar de o crédito alegado pela Recorrente ter sido integralmente reconhecido (pelo valor original do saldo credor solicitado em ressarcimento PER), parte das compensações declaradas não foi homologada, pois o montante dos débitos informados para compensação, vinculados ao saldo credor do período de apuração sob análise, superou o valor do crédito solicitado e reconhecido. Após ser intimada, a ora Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, julgada improcedente pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto por intermédio do Acórdão 14053.032, que possui a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 NULIDADES. As causas de nulidade no âmbito do processo administrativo fiscal são somente aquelas elencadas na legislação de regência. O Despacho Decisório devidamente fundamentado é regularmente válido. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. JUROS SELIC. É incabível, por falta de previsão legal, a atualização monetária dos valores objeto de pedido de ressarcimento de créditos do IPI. Dessa decisão, a ora Recorrente foi intimada no dia 16/10/2014, apresentando tempestivo Recurso Voluntário no dia 14/11/2014, pelo qual requereu a reforma do acórdão recorrido, "para o fim de reconhecer e deferir o direito de correção monetária dos créditos de IPI, pois deixaram de ser escriturais, bem como aplicar a taxa SELIC, com a posterior homologação das compensações na integralidade", com base nos seguintes argumentos: (i) nulidade da decisão que não reconheceu o direito de crédito da Recorrente, por falta de fundamentação e por não ter intimado a Recorrente para esclarecer os motivos de ter pleiteado o ressarcimento; (ii) aplicação da correção monetária pela utilização da taxa SELIC em créditos objeto de pedidos de ressarcimento junto a Receita Federal. É o relatório. Fl. 125DF CARF MF Processo nº 10882.910272/201156 Acórdão n.º 3401003.375 S3C4T1 Fl. 4 3 Voto Conselheiro Robson José Bayerl, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3401003.340, de 25 de janeiro de 2017, proferido no julgamento do processo 10882.908423/201114, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3401003.340): "O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos para a sua admissibilidade, de modo que dele tomo conhecimento. Como relatado, a interposição do Recurso Voluntário pelo contribuinte coloca duas matérias para exame desse Colegiado: (i) nulidade da decisão que não reconheceu o direito creditório da Recorrente; e (ii) aplicação da Taxa Selic para atualização de crédito básico de IPI em pedidos de ressarcimento. Nulidade O Recorrente defende a nulidade da decisão que não homologou as compensações declaradas e indeferiu o pedido de ressarcimento, alegando que a fundamentação da decisão não é adequada, pois não permite à Recorrente conhecer os seus motivos, e que não foi intimada para esclarecer aspectos do pedido de ressarcimento por ela realizado, o que seria determinado à autoridade fiscal pelo artigo 65 da Instrução Normativa nº 900/2008. Esse argumento foi rejeitado pela decisão recorrida, pelas seguintes razões: "De plano não constato qualquer irregularidade que possa acarretar a nulidade do Despacho Decisório, claramente foi demonstrado no Despacho Decisório (Divergências na Compensação) que o direito creditório oferecido e reconhecido era inferior ao montante de débitos que a interessada quer compensar. (...) Pois bem, atendendo ao princípio da eficiência, as PERDCOMPs são processadas eletronicamente visando atender ao contribuinte agilmente e, para atingir tal fim, a busca da certeza e liquidez do crédito se dá, num primeiro momento, pelo cruzamento das informações prestadas pelo próprio interessado à SRF, ou seja, confrontandose o direito creditório pedido com os dados fornecidos pelo interessado na PERDCOMP. Ou seja, a verificação da certeza e liquidez do direito creditório alegado pelo contribuinte, que nada mais é que o estrito cumprimento da lei e a obediência ao princípio da verdade material, baseiase nas obrigações acessórias realizadas pelo próprio". Fl. 126DF CARF MF Processo nº 10882.910272/201156 Acórdão n.º 3401003.375 S3C4T1 Fl. 5 4 No que se refere à fundamentação inadequada do despacho decisório eletrônico que, segundo a Recorrente, não permitiria o pleno conhecimento dos motivos para o indeferimento total do seu pleito, com os prejuízos daí decorrentes para o exercício regular de sua defesa, não vejo como acompanhar a Recorrente. Apesar de o despacho decisório de fls. 75 ser bem objetivo, pelo seu exame, é possível a compreensão dos motivos que levaram à decisão: a Recorrente apurou determinado saldo credor de IPI em seus livros e pleiteou o ressarcimento, que foi deferido até o exato montante do crédito por ela apurado e solicitado, sendo indeferido pelo despacho decisório a compensação de débitos, assim como um pedido de ressarcimento, em montante superior ao crédito solicitado. Desse modo, estando devidamente fundamentada, não há que se falar em prejuízo à defesa da Recorrente que, conhecendo os motivos do indeferimento, apresentou defesa explicando que a divergência entre crédito e débito se deu pela não aplicação da taxa SELIC nos créditos básicos de IPI objeto de ressarcimento que, uma vez, aplicados, segundo a Recorrente, permitiriam a validação de todas as compensações vinculadas ao crédito de IPI. Não há, portanto, qualquer violação ao artigo 59, inciso II, do Decreto nº 70.235/1972, a ensejar a decretação de nulidade da decisão. Com relação à necessidade de intimação da Recorrente antes de qualquer decisão indeferindo o seu direito creditório, oportuno citar o dispositivo invocado pela Recorrente, que tem a seguinte redação: "Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas". (Instrução Normativa RFB nº 900/2008) Pela leitura do dispositivo, entendo que se trata de um direito da autoridade fiscal, que pode ser exercido ou não, não podendo ser encarado tal dispositivo como uma obrigação da autoridade fiscal de intimar o contribuinte antes de toda e qualquer análise de pedidos de reconhecimento de direito de crédito. A Receita Federal poderá, nas hipóteses em que entender cabível, intimar o contribuinte para apresentar esclarecimentos ou realizar diligências adicionais, para fim de confirmar a existência do direito de crédito pleiteado. Por conseguinte, a ausência de intimação da Recorrente antes do não reconhecimento de crédito por ela pleiteado não implica nulidade da decisão tomada nesse sentido, motivo pelo qual proponho ao Colegiado rejeitar a nulidade também por esse segundo fundamento. Aplicação da Taxa SELIC nos pedidos de ressarcimento de crédito de IPI A Recorrente alega que, se aplicada a correção monetária pela taxa SELIC no saldo credor, as compensações declaradas teriam sido homologadas, não havendo qualquer valor a ser cobrado pela Receita Federal. Fl. 127DF CARF MF Processo nº 10882.910272/201156 Acórdão n.º 3401003.375 S3C4T1 Fl. 6 5 Para tanto, invoca como fundamento o artigo 153, parágrafo 3º, inciso II, da Carta da República, artigo 49 do Código Tributário Nacional ("CTN"), artigo 11 da Lei nº 9.779/1999, afirmando que, na hipótese de ressarcimento e/ou compensação, "o crédito de IPI deixa de ser crédito escritural e passa a ser um crédito oponível à União Federal para restituição ou compensação, do qual deverá sofrer a incidência da correção monetária, como qualquer outro crédito passível de restituição/compensação". Além disso, defende a Recorrente que "será totalmente inócua a utilização de valores de créditos sem a cobertura do desgaste inflacionário, ou seja, a devida correção monetária entre o período em que houve o acúmulo do crédito até o momento da utilização, sob pena de enriquecimento ilícito por parte da União Federal", afirmando ser aplicável a taxa SELIC que é a mesma que é aplicada pelo Fisco na correção de seus créditos. A decisão recorrida rejeitou esse argumento da Recorrente, fazendo a distinção entre os casos de ressarcimento de IPI e restituição, conforme a seguir: "(...) a atualização monetária não é aplicável à hipótese vertente, isto é, de crédito escritural suscetível de ressarcimento, pois a norma do art. 66, § 3º da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, e alterações, conforme orientação interna transmitida pelo Boletim Central nº 46, de 25 de março de 1992, abarca tãosomente as hipóteses de atualização monetária referentes à restituição, nos casos em que menciona". Ademais, a decisão recorrida fundamenta a impossibilidade de correção monetária no ressarcimento de IPI, com base em normas infra legais como o artigo 38, § 2º, da IN SRF nº 210, de 2002; e artigo 51, § 5º, da IN SRF nº 460, de 2004, sucedida pelo artigo 52 da IN SRF nº 600, de 2005; artigo 72, § 5º, da IN RFB nº 900/2008 e alterações posteriores, manifestandose ainda pela impossibilidade de correção de créditos escriturais de IPI. Sobre o tema, pedido de atualização pela SELIC de valores objeto do pedido de ressarcimento de IPI, oportuno mencionar que já foi pacificado pelo e. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial nº 1.035.847 RS, de relatoria do Ministro Luiz Fux, cujo acórdão foi submetido ao regime de recursos repetitivos do artigo 543C, do CPC. Essa decisão teve a seguinte ementa: "PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. 1. A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da nãocumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. 2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da nãocumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil. Fl. 128DF CARF MF Processo nº 10882.910272/201156 Acórdão n.º 3401003.375 S3C4T1 Fl. 7 6 3. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrerse do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. 4. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com o consequente ingresso no Judiciário, postergase o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizálos monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 490.547/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.09.2005, DJ 10.10.2005; EREsp 613.977/RS, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 09.11.2005, DJ 05.12.2005; EREsp 495.953/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006; EREsp 522.796/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 08.11.2006, DJ 24.09.2007; EREsp 430.498/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26.03.2008, DJe 07.04.2008; e EREsp 605.921/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008). 5. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008". (REsp 1035847/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009) Em julgados mais recentes, o STJ deixou claro que (i) a atualização dos pedidos de ressarcimento de IPI aplicase também aos processos administrativos iniciados antes da vigência da Lei nº 11.457/2007, que estipula em seu artigo 24 que os pedidos administrativos deveriam ser apreciados dentro do prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias1; e (ii) o termo inicial para aplicação da SELIC, índice a ser adotado a partir de 1996, é a data de protocolo do pedido de ressarcimento. Nesse sentido, podese citar o precedente abaixo, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques: "TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESSARCIMENTO DOS CRÉDITOS DE IPI. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. PROTOCOLO DOS PEDIDOS ADMINISTRATIVOS DE RESSARCIMENTO. 1. Em que pese o julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia REsp. n. 1.138.206/RS (Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9.8.2010), onde se definiu que o art. 24 da Lei 11.457/2007 se aplica também para os feitos inaugurados antes de sua vigência, o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias para o fim do procedimento de ressarcimento não pode ser confundindo com o termo inicial da correção monetária e juros SELIC. "Quanto ao termo inicial da correção monetária, este deve ser coincidente com o termo inicial da mora. Usualmente, tenho conferido o direito à correção monetária a partir da data em que os créditos poderiam ter sido aproveitados e não o foram em virtude da ilegalidade perpetrada pelo Fisco. Nesses casos, o termo inicial se dá com o protocolo dos pedidos administrativos de ressarcimento" (EAg nº 1.220.942/SP, 1 Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. Fl. 129DF CARF MF Processo nº 10882.910272/201156 Acórdão n.º 3401003.375 S3C4T1 Fl. 8 7 Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.04.2013). 2. Agravo regimental não provido". (AgRg no REsp 1554806/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 05/11/2015) O assunto já foi, inclusive, apreciado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, que, em recente julgado2, negou provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, pois "especificamente no presente caso, verificase que houve oposição estatal, mas, ou seja, o pedido de ressarcimento de créditos escriturais de IPI foi expressamente rejeitado pela autoridade competente (despacho decisório de fls. 480 a 499), o que ocasionou, portanto, oposição injustificada a impedir o gozo do direito. Existindo oposição estatal injustificada, há incidência de atualização pela SELIC do crédito de IPI". Esse posicionamento decorre da distinção entre créditos escriturais de IPI e créditos não escriturais. Os créditos escriturais, ou seja, aqueles recebidos e inseridos na escrita fiscal da empresa em um período de apuração para efeito de dedução dos débitos de IPI decorrentes das saídas de produtos industrializados em períodos de apuração subseqüentes, não são passíveis de atualização, por ausência de previsão legal. Situação distinta ocorre com os créditos escriturais que passam a ser objeto de pedido de ressarcimento, em razão da impossibilidade de serem utilizados na dedução de débitos de IPI, quando as saídas estão sujeitas à alíquota zero ou à isenção, ou quando a diferença entre o volume de créditos e débitos resulta na acumulação de saldo credor. Nessa hipótese, tais créditos deixam de ser escriturais e passam a ser um direito de crédito do contribuinte contra o Fisco, que deve ser atualizado, desde o protocolo do pedido, pois, caso contrário, haveria um enriquecimento sem causa do Fisco. É que, nessas hipóteses, em que há "pedido de ressarcimento de créditos de IPI, PIS/COFINS (em dinheiro ou via compensação com outros tributos) e esses créditos são reconhecidos pela Receita Federal com mora, essa demora no ressarcimento enseja a incidência de correção monetária, posto que caracteriza a chamada "resistência ilegítima" (REsp 1216129/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 15/03/2011), a atrair a aplicação da Súmula STJ nº 411, com a seguinte redação: "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco". Oportuno destacar que a resistência ilegítima fica caracterizada pelo reconhecimento do pedido, com mora, porém, em valor histórico, o que gera uma defasagem no valor do crédito a ser recebido pelo contribuinte, não havendo que se esperar determinado lapso de tempo na apreciação do pedido para que a mora fique caracterizada. 2 Processo nº 13678.000141/0076; Acórdão nº 9303003.253; 3ª Turma; Sessão de 03 de fevereiro de 2015; Matéria TAXA SELIC; Recorrente FAZENDA NACIONAL. Fl. 130DF CARF MF Processo nº 10882.910272/201156 Acórdão n.º 3401003.375 S3C4T1 Fl. 9 8 A respeito, merece destaque a doutrina de Eduardo Domingos Bottallo3, ao tratar da correção monetária nos pedidos de restituição, mas que, pelos mesmos fundamentos, entendo se aplicar aos casos de pedidos de ressarcimento: "A ausência de correção monetária nas obrigações pecuniárias em geral, inclusive, as de índole tributária, acarreta enriquecimento ilícito do devedor, ao que se soma, quando se trata do Poder Público, verdadeiro confisco. Ao revés, sua incidência não configura aumento patrimonial, porém simples mecanismo tendente a retratar, em unidades monetárias atuais, o valor representado por uma quantia identificada no passado. Na antiga lição de Amílcar de Araújo Falcão, ela é a técnica pelo direito consagrada de traduziremse em termos de idêntico poder aquisitivo, quantias ou valores que, fixados pro tempore, se apresentam expressos em moeda sujeita à depreciação. (...) Portanto, se os débitos fiscais ficam sujeitos a atualização monetária a partir do momento que devem ser satisfeitos, o mesmo há de ocorrer com os créditos dos contribuintes, até por força da analogia (ubi eadem ratio, ibi eadem juris dipositio), e da própria regra de isonomia que deve orientar as ações do Poder Público em seu relacionamento com a sociedade: "mais do que ninguém, o administrador público tem o dever de probidade e de seriedade no trato com a coisa pública. Em conseqüência, não pode pensar em não pagar a correção monetária de seus débitos, sob pena de se beneficiar indevidamente com o atraso no pagamento". Como se verifica, se o contribuinte deixa de adimplir sua obrigação tributária dentro do prazo de vencimento está sujeito ao recolhimento do tributo com a aplicação da SELIC, correta a aplicação do mesmo índice para atualização do crédito detido pelo contribuinte contra a Fazenda, pago no âmbito de pedidos de ressarcimento de IPI. Ademais, o artigo 11, da Lei nº 9.779/1999 prevê que o saldo credor do IPI "poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996", que são as normas que tratam da compensação e restituição de tributos federais. Por sua vez, o artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995, estabelece que "§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada". Desse modo, se a aplicação da SELIC aos pedidos de ressarcimento de IPI já não tivesse fundamento no princípio da isonomia e no que veda o enriquecimento sem causa, a própria remissão do artigo 11, da Lei nº 9.779/1999 às normas que tratam de restituição e compensação seria fundamento legal suficiente ao seu reconhecimento. 3 Bottalo, Eduardo Domingos. "Fundamentos do IPI". São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 136137. Fl. 131DF CARF MF Processo nº 10882.910272/201156 Acórdão n.º 3401003.375 S3C4T1 Fl. 10 9 Contudo, em que pese ter razão, em tese, o Recorrente quando defende a possibilidade de aplicação da taxa SELIC nos pedidos de ressarcimento, em seu caso concreto, fixado o entendimento de que a taxa SELIC deve ser aplicada desde a data de protocolo do pedido até o efetivo pagamento do ressarcimento pela Receita Federal, o pedido do Recorrente não merece prosperar. É que no caso da Recorrente não se trata de pedido de ressarcimento em espécie, mas de pedido de ressarcimento para utilização em declarações de compensação contemporâneas ao pedido de ressarcimento. Ora, nesse caso, não há que se falar em oposição injustificada da Receita Federal, pois o valor objeto de ressarcimento é utilizado no exato momento da apresentação do pedido. Em conseqüência, não há qualquer justificativa para a aplicação da taxa SELIC. E, se a Recorrente pretendia a aplicação da taxa SELIC desde a data da escrituração dos créditos nos livros fiscais até a data de apresentação do pedido de ressarcimento, o que não se depreende da defesa apresentada, tratarseia, de qualquer modo, de aplicação da taxa SELIC sobre o crédito escritural de IPI, o que é vedado, por ausência de previsão legal, como já exposto nas linhas acima. Ante o exposto, embora tenha o entendimento pela aplicação da taxa SELIC nos pedidos de ressarcimento de crédito de IPI, penso que esse entendimento não se aplica ao caso concreto, que trata de declaração de compensação contemporânea ao pedido de ressarcimento, motivo pelo qual voto pelo não provimento do Recurso Voluntário." Deixase de transcrever a íntegra da declaração de voto apresentada pelo Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira por ter sido apresentada no Acórdão 3401003.340 (processo paradigma), e por não ser essencial à solução do presente litígio. Transcrevese, tão somente, o seguinte fragmento da declaração de voto, que resume o entendimento do Conselheiro sobre a questão: "Data vênia do entendimento esposado pelo ilustre relator, a jurisprudência que acomete a atualização SELIC para o ressarcimento do IPI é justificada pela resistência da administração em reconhecer o direito creditório e efetivar o ressarcimento. Mas ela não acolhe a SELIC para os casos em que não se configure essa resistência da administração fazendária. Vejamos trecho das ementas dos citados julgados: (...) Além disso, a contribuinte aproveitou o crédito do ressarcimento do IPI imediatamente por meio de declaração de compensação, não havendo oposição por parte da administração tributária para essa compensação, nem postergação do aproveitamento do crédito por parte da contribuinte. Não houve desrespeito ao prazo de 360 dias posto pela Lei 11.457 de 2007. Não há que se falar em resistência da administração ao caso de modo a se justificar aplicar o entendimento jurisprudencial. Fl. 132DF CARF MF Processo nº 10882.910272/201156 Acórdão n.º 3401003.375 S3C4T1 Fl. 11 10 O texto do artigo 24 da Lei n. 11.457, de 2007, invocado pela contribuinte, não a socorre. Além do fato que o prazo de 360 dias não foi desrespeitado, a simples leitura desse artigo afasta a proposição da contribuinte de que o descumprimento do prazo máximo para a autoridade administrativa decidir implicaria em reconhecimento do seu direito. Essa é uma interpretação equivocada. Basta ler o artigo citado para se ver, indubitavelmente, que esse texto não autoriza a aplicação da taxa SELIC aos casos de ressarcimento." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Robson José Bayerl Fl. 133DF CARF MF
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Numero do processo: 15586.000502/2010-54
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Dec 12 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Feb 08 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/05/2005 a 31/12/2005
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta.
O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9202-004.973
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Patrícia da Silva.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2005 a 31/12/2005 APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em darlhe provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Patrícia da Silva. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 00 05 02 /2 01 0- 54 Fl. 398DF CARF MF Processo nº 15586.000502/201054 Acórdão n.º 9202004.973 CSRFT2 Fl. 0 2 (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o relatório objeto do processo paradigma deste julgamento, n° 10380.005876/200753. A divergência em exame reportase à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. A Fazenda Nacional interpôs recurso especial requerendo que a retroatividade benigna fosse aplicada, essencialmente, pelos critérios constantes na Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. Cientificado, o sujeito passivo não apresentou contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos Relator Este processo foi julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9202004.792, de 12/12/2016, proferido no julgamento do processo 10380.005876/200753, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido naquela decisão (Acórdão 9202004.792): O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. Fl. 399DF CARF MF Processo nº 15586.000502/201054 Acórdão n.º 9202004.973 CSRFT2 Fl. 0 3 Cingese a controvérsia às penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo. A solução do litígio decorre do disposto no artigo 106, inciso II, alínea “a” do CTN, a seguir transcrito: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifos acrescidos) De inicio, cumpre registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de forma unânime pacificou o entendimento de que na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, não é aplicável quando realizado o lançamento de ofício, conforme consta do Acórdão nº 9202004.262 (Sessão de 23 de junho de 2016), cuja ementa transcrevese: AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MULTA APLICAÇÃO NOS LIMITES DA LEI 8.212/91 C/C LEI 11.941/08 APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL RETROATIVIDADE BENIGNA NATUREZA DA MULTA APLICADA. A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal lavrados após a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, mesmo que referente a fatos geradores anteriores a publicação da referida lei, é de ofício. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA COMPARATIVO DE MULTAS APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Fl. 400DF CARF MF Processo nº 15586.000502/201054 Acórdão n.º 9202004.973 CSRFT2 Fl. 0 4 Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35A, penalidade única combinando as duas condutas. A legislação vigente anteriormente à Medida Provisória n° 449, de 2008, determinava, para a situação em que ocorresse (a) recolhimento insuficiente do tributo e (b) falta de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de ofício, acrescido das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, respectivamente. Posteriormente, foi determinada, para essa mesma situação (falta de pagamento e de declaração), apenas a aplicação do art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a multa prevista no art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991. A comparação de que trata o item anterior tem por fim a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e, caso necessário, a retificação dos valores no sistema de cobrança, a fim de que, em cada competência, o valor da multa aplicada no AIOA somado com a multa aplicada na NFLD/AIOP não exceda o percentual de 75%. Prosseguindo na análise do tema, também é entendimento pacífico deste Colegiado que na hipótese de lançamento apenas de obrigação principal, a retroatividade benigna será aplicada se, na liquidação do acórdão, a penalidade anterior à vigência da MP 449, de 2008, ultrapassar a multa do art. 35A da Lei n° 8.212/91, correspondente aos 75% previstos no art. 44 da Lei n° 9.430/96. Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela MP 449 (convertida na Lei 11.941, de 2009), tenham sido aplicadas isoladamente descumprimento de obrigação acessória sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, bem assim no caso de competências em que o lançamento da obrigação principal tenha sido atingida pela decadência. Neste sentido, transcrevese excerto do voto unânime proferido no Acórdão nº 9202004.499 (Sessão de 29 de setembro de 2016): Fl. 401DF CARF MF Processo nº 15586.000502/201054 Acórdão n.º 9202004.973 CSRFT2 Fl. 0 5 Até a edição da MP 449/2008, quando realizado um procedimento fiscal, em que se constatava a existência de débitos previdenciários, lavravase em relação ao montante da contribuição devida, notificação fiscal de lançamento de débito NFLD. Caso constatado que, além do montante devido, descumprira o contribuinte obrigação acessória, ou seja, obrigação de fazer, como no caso de omissão em GFIP (que tem correlação direta com o fato gerador), a empresa era autuada também por descumprimento de obrigação acessória. Nessa época os dispositivos legais aplicáveis eram multa art. 35 para a NFLD (24%, que sofria acréscimos dependendo da fase processual do débito) e art. 32 (100% da contribuição devida em caso de omissões de fatos geradores em GFIP) para o Auto de infração de obrigação acessória. Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, inseriu o art. 32A, o qual dispõe o seguinte: “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de nãoapresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. Fl. 402DF CARF MF Processo nº 15586.000502/201054 Acórdão n.º 9202004.973 CSRFT2 Fl. 0 6 § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Entretanto, a MP 449, Lei 11.941/2009, também acrescentou o art. 35A que dispõe o seguinte, “Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata “ Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de forma espontânea pelo contribuinte, levando ao lançamento de ofício, a multa a ser aplicada passa a ser a estabelecida no dispositivo acima citado, ou seja, em havendo lançamento da obrigação principal (a antiga NFLD), aplicase multa de ofício no patamar de 75%. Essa conclusão levanos ao raciocínio que a natureza da multa, sempre que existe lançamento, referese a multa de ofício e não a multa de mora referida no antigo art. 35 da lei 8212/91. Contudo, mesmo que consideremos que a natureza da multa é de "multa de ofício" não podemos isoladamente aplicar 75% para as Notificações Fiscais NFLD ou Autos de Infração de Obrigação Principal AIOP, pois estaríamos na verdade retroagindo para agravar a penalidade aplicada. Por outro lado, com base nas alterações legislativas não mais caberia, nos patamares anteriormente existentes, aplicação de NFLD + AIOA (Auto de Infração de Obrigação Acessória) cumulativamente, pois em existindo lançamento de ofício a multa passa a ser exclusivamente de 75%. Tendo identificado que a natureza da multa, sempre que há lançamento, é de multa de ofício, considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há Fl. 403DF CARF MF Processo nº 15586.000502/201054 Acórdão n.º 9202004.973 CSRFT2 Fl. 0 7 que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. No presente caso, foi lavrado AIOA julgada, e alvo do presente recurso especial, prevaleceu o valor de multa aplicado nos moldes do art. 32A. No caso da ausência de informação em GFIP, conforme descrito no relatório a multa aplicada ocorreu nos termos do art. 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/1991 também revogado, o qual previa uma multa no valor de 100% (cem por cento) da contribuição não declarada, limitada aos limites previstos no § 4º do mesmo artigo. Face essas considerações para efeitos da apuração da situação mais favorável, entendo que há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável ao contribuinte: · Norma anterior, pela soma da multa aplicada nos moldes do art. 35, inciso II com a multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5º, observada a limitação imposta pelo § 4º do mesmo artigo, ou · Norma atual, pela aplicação da multa de setenta e cinco por cento sobre os valores não declarados, sem qualquer limitação, excluído o valor de multa mantido na notificação. Levando em consideração a legislação mais benéfica ao contribuinte, conforme dispõe o art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), o órgão responsável pela execução do acórdão deve, quando do trânsito em julgado administrativo, efetuar o cálculo da multa, em cada competência, somando o valor da multa aplicada no AI de obrigação acessória com a multa aplicada na NFLD/AIOP, que não pode exceder o percentual de 75%, previsto no art. 44, I da Lei n° 9.430/1996. Da mesma forma, no lançamento apenas de obrigação principal o valor das multa de ofício não pode exceder 75%. No AI de obrigação acessória, isoladamente, o percentual não pode exceder as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Observese que, no caso de competências em que a obrigação principal tenha sido atingida pela decadência (pela antecipação do pagamento nos termos do art. 150, § 4º, do CTN), subsiste a obrigação acessória, isoladamente, relativa às mesmas competências, não atingidas pela decadência posto que regidas pelo art. 173, I, do CTN, e que, portanto, deve ter sua penalidade limitada ao valor previsto no artigo 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Fl. 404DF CARF MF Processo nº 15586.000502/201054 Acórdão n.º 9202004.973 CSRFT2 Fl. 0 8 Cumpre ressaltar que o entendimento acima está em consonância com o que dispõe a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, alterada pela Instrução Normativa RFB nº 1.027 em 22/04/2010, e no mesmo diapasão do que estabelece a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, que contempla tanto os lançamentos de obrigação principal quanto de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente. Neste passo, para os fatos geradores ocorridos até 03/12/2008, a autoridade responsável pela execução do acórdão, quando do trânsito em julgado administrativo, deverá observar a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 que se reporta à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias nos lançamentos de obrigação principal e de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. De fato, as disposições da referida Portaria, a seguir transcritas, estão em consonância com a jurisprudência unânime desta 2ª Turma da CSRF sobre o tema: Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 Art. 1º A aplicação do disposto nos arts. 35 e 35A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e aos demais débitos não pagos até 3 de dezembro de 2008, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo ainda não definitivamente julgado, observará o disposto nesta Portaria. Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN). § 1º Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas referidas no caput será realizada no momento do ajuizamento da execução fiscal pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN). § 2º A análise a que se refere o caput darseá por competência. § 3º A aplicação da penalidade mais benéfica na forma deste artigo darseá: I mediante requerimento do sujeito passivo, dirigido à autoridade administrativa competente, informando e comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou Fl. 405DF CARF MF Processo nº 15586.000502/201054 Acórdão n.º 9202004.973 CSRFT2 Fl. 0 9 II de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a possibilidade de aplicação. § 4º Se o processo encontrarse em trâmite no contencioso administrativo de primeira instância, a autoridade julgadora fará constar de sua decisão que a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento. Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os nãoimpugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitarseá àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Fl. 406DF CARF MF Processo nº 15586.000502/201054 Acórdão n.º 9202004.973 CSRFT2 Fl. 0 10 Em face ao exposto, dou provimento ao recurso para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. Em face do acima exposto, voto por conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, darlhe provimento, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 407DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10980.008083/2001-31
Turma: PLENO DA CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: Pleno
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Dec 15 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Apr 10 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/1995 a 30/09/1995
NORMAS REGIMENTAIS. OMISSÃO. EMBARGOS.
Nos termos do art. 65 do Regimento Interno do CARF baixado pela Portaria MF 256/2009, "cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver ...contradição entre a decisão e os seus fundamentos"
Numero da decisão: 9900-000.989
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, com efeitos infringentes, com retorno dos autos à unidade de origem, nos termos do voto do relator
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício
Júlio César Alves Ramos - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Demetrius Nichele Macei (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), Heitor de Souza Lima Junior, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Gerson Macedo Guerra, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello, Érika Costa Camargos Autran, Andrada Marcio Canuto Natal, Demes Brito, Charles Mayer de Castro Souza, Rodrigo da Costa Possas
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, com efeitos infringentes, com retorno dos autos à unidade de origem, nos termos do voto do relator Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício Júlio César Alves Ramos - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Demetrius Nichele Macei (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), Heitor de Souza Lima Junior, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Gerson Macedo Guerra, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello, Érika Costa Camargos Autran, Andrada Marcio Canuto Natal, Demes Brito, Charles Mayer de Castro Souza, Rodrigo da Costa Possas
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OMISSÃO. EMBARGOS. Nos termos do art. 65 do Regimento Interno do CARF baixado pela Portaria MF 256/2009, "cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver ...contradição entre a decisão e os seus fundamentos" Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, com efeitos infringentes, com retorno dos autos à unidade de origem, nos termos do voto do relator Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício Júlio César Alves Ramos Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Demetrius Nichele Macei (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), Heitor de Souza Lima Junior, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Gerson Macedo Guerra, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello, Érika Costa Camargos Autran, Andrada Marcio Canuto Natal, Demes Brito, Charles Mayer de Castro Souza, Rodrigo da Costa Possas AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 00 80 83 /2 00 1- 31 Fl. 307DF CARF MF 2 Relatório Este processo teve julgado em outubro de 2012 (acórdão nº 9900000.349) recurso extraordinário da Fazenda Nacional, no qual se discutia a ocorrência de decadência do direito de lançar que fora reconhecida com base no art. 150 do CTN. O relator, em seu voto, assim se pronunciou: A decisão recorrida também lastreiase em interpretação do art. 150 do CTN cujo comando, segundo ela, não se refere a existência de pagamento para a ocorrência de homologação. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça relativamente ao prazo decadencial aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, posicionouse no Resp. nº973.733SC (2007/01769940), tendo como relator o Ministro Luiz Fux: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º E 173 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. Não vislumbrei nos autos o direito a aplicação do art. 150 do CTN haja vista a inexistência de recolhimentos, assim, como no caso presente o lançamento é por homologação, em observância ao art. 62A do RICARF o prazo decadencial deve ser o do art. 173. É como voto. Sala das Sessões, de agosto de 2012. A Fazenda Nacional requer, por meio de embargos, correção de contradição entre os fundamentos da decisão e sua conclusão, dado que na folha de rosto ficou consignado: Acordam os membros do colegiado, negar provimento ao Recurso Extraordinário da Procuradoria da Fazenda.o invés de dar ciência ao contribuinte daquela decisão, veio aos autos relatar: É o Relatório. Voto Fl. 308DF CARF MF Processo nº 10980.008083/200131 Acórdão n.º 9900000.989 CSRFPL Fl. 3 3 Conselheiro Júlio César Alves Ramos Relator Como demonstrado, os embargos buscam correção de contradição manifesta: enquanto todo o arrazoado desenvolvido pelo Conselheiro Francisco Maurício, conduzia ao acolhimento do recurso fazendário, sua conclusão, ao menos como retratado na página de rosto, resultou no seu não acolhimento. Ocorre que, confirmada a inexistência de recolhimentos, a não aplicação do art. 173 do CTN violaria diretamente o art. 62A do RICARF vigente à época, somente se podendo concluir ter havido erro no momento da redação do acórdão. Acolho, portanto, os embargos da Fazenda Nacional, com efeitos infringentes, para que a decisão consigne: Acordam os membros do colegiado em dar provimento ao recurso extraordinário da Fazenda Nacional., com retorno dos autos à Câmara recorrida para exame do mérito. É assim que voto. Conselheiro Júlio César Alves Ramos Fl. 309DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10855.005846/2002-17
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Feb 17 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 07/05/1997 a 27/12/1997
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
Demonstrada omissão em Acórdão proferido por Turma da CSRF, devem ser recebidos e acolhidos os embargos para sua correção.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 07/05/1997 a 27/12/1997
DECADÊNCIA. TRIBUTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRAZO.
No julgamento do REsp 973.733/SC, sob o regime do art. 543C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a contagem do prazo qüinqüenal de que a Fazenda Pública dispõe para a constituição de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação, nos casos em que não houve antecipação de pagamento, deve ser efetuada nos termos do art. 173, do CTN; assim, em face do disposto no art. 62A do RICARF, adota-se aquela decisão, afastando a suscitada decadência.
DEPÓSITO JUDICIAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO EQUIVALÊNCIA. MULTA DE MORA. INCIDÊNCIA
O depósito judicial anterior ao início ação fiscal não configura denúncia espontânea, que pudesse ensejar a inexigibilidade de multa de mora decorrente de pagamento extemporâneo de tributo.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITOS JUDICIAIS. LANÇAMENTO DE OFICIO. JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO.
No lançamento de ofício de crédito tributário, objeto de discussão judicial, dispensa-se a exigência dos juros de mora e da multa de ofício sobre os valores depositados, mantendo-se a exigência apenas sobre as diferenças não depositadas.
Embargos Acolhidos.
Numero da decisão: 9303-004.565
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração opostos pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Sorocaba (DRF/SOR), sem efeitos infringentes, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Andrada Marcio Canuto Natal - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício), Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado) e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 07/05/1997 a 27/12/1997 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Demonstrada omissão em Acórdão proferido por Turma da CSRF, devem ser recebidos e acolhidos os embargos para sua correção. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 07/05/1997 a 27/12/1997 DECADÊNCIA. TRIBUTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRAZO. No julgamento do REsp 973.733/SC, sob o regime do art. 543C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a contagem do prazo qüinqüenal de que a Fazenda Pública dispõe para a constituição de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação, nos casos em que não houve antecipação de pagamento, deve ser efetuada nos termos do art. 173, do CTN; assim, em face do disposto no art. 62A do RICARF, adota-se aquela decisão, afastando a suscitada decadência. DEPÓSITO JUDICIAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO EQUIVALÊNCIA. MULTA DE MORA. INCIDÊNCIA O depósito judicial anterior ao início ação fiscal não configura denúncia espontânea, que pudesse ensejar a inexigibilidade de multa de mora decorrente de pagamento extemporâneo de tributo. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITOS JUDICIAIS. LANÇAMENTO DE OFICIO. JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO. No lançamento de ofício de crédito tributário, objeto de discussão judicial, dispensa-se a exigência dos juros de mora e da multa de ofício sobre os valores depositados, mantendo-se a exigência apenas sobre as diferenças não depositadas. Embargos Acolhidos.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração opostos pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Sorocaba (DRF/SOR), sem efeitos infringentes, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Andrada Marcio Canuto Natal - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício), Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado) e Vanessa Marini Cecconello.
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OMISSÃO. Demonstrada omissão em Acórdão proferido por Turma da CSRF, devem ser recebidos e acolhidos os embargos para sua correção. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 07/05/1997 a 27/12/1997 DECADÊNCIA. TRIBUTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRAZO. No julgamento do REsp 973.733/SC, sob o regime do art. 543C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a contagem do prazo qüinqüenal de que a Fazenda Pública dispõe para a constituição de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação, nos casos em que não houve antecipação de pagamento, deve ser efetuada nos termos do art. 173, do CTN; assim, em face do disposto no art. 62A do RICARF, adotase aquela decisão, afastando a suscitada decadência. DEPÓSITO JUDICIAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO EQUIVALÊNCIA. MULTA DE MORA. INCIDÊNCIA O depósito judicial anterior ao início ação fiscal não configura denúncia espontânea, que pudesse ensejar a inexigibilidade de multa de mora decorrente de pagamento extemporâneo de tributo. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITOS JUDICIAIS. LANÇAMENTO DE OFICIO. JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO. No lançamento de ofício de crédito tributário, objeto de discussão judicial, dispensase a exigência dos juros de mora e da multa de ofício sobre os valores depositados, mantendose a exigência apenas sobre as diferenças não depositadas. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 5. 00 58 46 /2 00 2- 17 Fl. 564DF CARF MF Processo nº 10855.005846/200217 Acórdão n.º 9303004.565 CSRFT3 Fl. 3 2 Embargos Acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração opostos pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Sorocaba (DRF/SOR), sem efeitos infringentes, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Andrada Marcio Canuto Natal Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício), Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado) e Vanessa Marini Cecconello. Fl. 565DF CARF MF Processo nº 10855.005846/200217 Acórdão n.º 9303004.565 CSRFT3 Fl. 4 3 Relatório O presente processo se iniciou com auto de infração, lavrado em face da empresa Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes (atual Brasil Kirin Indústria de Bebidas Ltda), relativo a falta de recolhimentos de Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira CPMF, dos períodos de 05/1997 a 08/2000. O sujeito passivo havia impetrado Mandado de Segurança e Ação Cautelar e depositados os valores relativos aos fatos geradores entre 09/1997 a 08/2000. Foram interpostos impugnação e recursos voluntário e especial, resultando no Acórdão nº 9303002.749, de 21/1/2014, fls. 533/537, cuja ementa ficou assim redigida: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 07/05/1997 a 27/12/1997 DECADÊNCIA. TRIBUTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRAZO. No julgamento do REsp 973.733/SC, sob o regime do art. 543C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a contagem do prazo qüinqüenal de que a Fazenda Pública dispõe para a constituição de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação, nos casos em que não houve antecipação de pagamento, deve ser efetuada nos termos do art. 173, do CTN; assim, em face do disposto no art. 62A do RICARF, adotase aquela decisão, afastando a suscitada decadência. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITOS JUDICIAIS. LANÇAMENTO DE OFICIO. JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO. No lançamento de ofício de crédito tributário, objeto de discussão judicial, dispensase a exigência dos juros de mora e da multa de ofício sobre os valores depositados, mantendose a exigência apenas sobre as parcelas diferenças não depositadas. Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte." Na parte dispositiva do Acórdão, ficou assentado que o Colegiado acordou afastar a decadência e dar provimento ao recurso especial, para excluir do lançamento os juros de mora e a multa de ofício sobre os valores depositados judicialmente. Vejase a parte final do voto vencedor do acórdão, fl. 537: "Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso especial do contribuinte apenas e tão somente para que se exclua do lançamento os juros de mora e a multa de ofício sobre os valores depositados judicialmente, mantendose, contudo, a exigência destas cominações sobre as Fl. 566DF CARF MF Processo nº 10855.005846/200217 Acórdão n.º 9303004.565 CSRFT3 Fl. 5 4 parcelas não depositadas referentes aos fatos geradores ocorridos entre as datas de 07/05/1997 e 31/12/1997 e sobre possíveis diferenças entre parcelas depositadas judicialmente e as efetivamente devidas." Cientificada da decisão, a Procuradoria da Fazenda Nacional não se manifestou, fl. 540. O processo foi encaminhado à Delegacia da Receita Federal em Sorocaba DRF/SOR, para ciência à contribuinte e demais providências, porém, esta encontrou dificuldades para a execução do acórdão e devolveu os autos para que a CSRF esclarecesse os pontos duvidosos, conforme Informação DRFSOR/EQJUD/nº 150/2016, de 3/5/2016, às folhas 553/559, que se resumem ao seguinte: "26. Antes de se efetuar a imputação dos depósitos judiciais aos débitos lançados no Auto de Infração em referência, questionase o seguinte a este E. Conselho, ressaltando que estamos nos referindo aos encargos cabíveis nos depósitos judiciais efetuados e não aos encargos cabíveis no lançamento de ofício, uma vez que estes já foram objeto de decisão da CSRF: a) em vista do art. 4º do DecretoLei nº 1.737/1979, na imputação dos depósitos judiciais por valores depositados devese entender que na imputação proporcional incide a multa de mora?; b) ou, ainda que não tenha ocorrido “pagamento de débito”, mas sim depósito em ação judicial, e também, ainda que a CPMF não seja contribuição sujeita a declaração pelo contribuinte, devese ter o entendimento de ter havido a configuração da denúncia espontânea, aplicandose, desta forma, o Parecer PGFN/CRJ nº 2113/2011 neste caso, e desconsiderandose a necessidade de multa moratória, sendo cabível no depósito judicial apenas os juros de mora? A Informação DRFSOR/EQJUD/nº 150/2016, de 3/5/2016, fls. 553/559, foi recebida como Embargos de Declaração pelo Presidente da CSRF, conforme Despacho de 5/8/2016, às folhas 561/563, para que as obscuridades fossem esclarecidas pelo Colegiado da CSRF. É o relatório. Fl. 567DF CARF MF Processo nº 10855.005846/200217 Acórdão n.º 9303004.565 CSRFT3 Fl. 6 5 Voto Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, Relator Observese inicialmente que o Despacho de Admissibilidade de Embargos, fls. 561/563, informa, incorretamente, no início, que o acórdão embargado é o de nº 9303 003.429, porém, em sua conclusão, deixa claro que os embargos foram dirigidos contra o Acórdão nº 9303002.749, de 21/1/2014, fls. 533/537, de modo que o erro, por si só, não constitui óbice a que se dê continuidade à apreciação dos embargos nesta sessão de julgamento. 1) Competência do CARF e Embargos de Declaração. O presente processo administrativo de exigência de crédito tributário federal foi instaurado por meio do auto de infração. A impugnação ao auto instaurou a fase litigiosa do processo, conforme art. 14 do Decreto nº 70.235, de 6/3/1972, delimitando as matérias passíveis de discussão pelas instâncias julgadoras administrativas. Conforme art. 1º do Anexo I, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9/6/2015, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) tem por finalidade julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª (primeira) instância, bem como os recursos de natureza especial, que versem sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Ao julgar estes recursos, o CARF deve limitarse às matérias litigiosas. O RICARF prevê, no art. 65 do seu Anexo II, a interposição de Embargos de Declaração nos casos em que o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e seus fundamentos ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciarse a turma. Vejase: "Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciarse a turma. §1º Os embargos de declaração poderão ser interpostos, mediante petição fundamentada dirigida ao presidente da Turma, no prazo de 5 (cinco) dias contado da ciência do acórdão: (...) V pelo titular da unidade da administração tributária encarregada da liquidação e execução do acórdão. (...) Fl. 568DF CARF MF Processo nº 10855.005846/200217 Acórdão n.º 9303004.565 CSRFT3 Fl. 7 6 §3º O Presidente não conhecerá os embargos intempestivos e rejeitará, em caráter definitivo, os embargos em que as alegações de omissão, contradição ou obscuridade sejam manifestamente improcedentes ou não estiverem objetivamente apontadas. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) (...). §7º Não poderão ser incluídos em pauta de julgamento embargos de declaração para os quais não haja despacho de admissibilidade. (...)" No Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial de divergência interposto pelo sujeito passivo, fls 502/506, três matérias foram admitidas para seguimento à CSRF: decadência; incidência da multa de mora sobre o valor depositado judicialmente, em vista da alegação de ocorrência de denúncia espontânea; e imputação do depósito judicial e exigência de juros moratórios e multa punitiva. 2) Decadência. Quanto a esta matéria, conforme ementa transcrita no relatório acima e o excerto do voto vencedor a seguir transcrito, o Acórdão afastou a decadência. Tratase de matéria julgada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do art. 543C do CPC, ou seja, recurso repetitivo, por meio do julgamento proferido no Resp nº 973.733/SC, nos seguintes termos: (...) No presente caso, conforme demonstrado e provado nos autos, para os fatos geradores cuja decadência qüinqüenal foi suscitada, não houve antecipação de pagamento nem depósitos judiciais. Assim, por força do disposto no art. 62A do RICARF, adotase para o presente julgamento, aquela decisão, para afastar a suscitada decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário correspondente aos fatos geradores ocorridos entre as datas de 07/05/1997 e 27/12/1997." Não houve, pois, obscuridade, omissão ou contradição nesta matéria. 3) Incidência da multa de mora sobre o valor depositado judicialmente, em vista da ocorrência de denúncia espontânea. Não há nenhuma menção na ementa a respeito desta matéria. No voto condutor, encontramos apenas o seguinte, fl. 595: Fl. 569DF CARF MF Processo nº 10855.005846/200217 Acórdão n.º 9303004.565 CSRFT3 Fl. 8 7 "Preliminarmente, quanto à multa moratória, sua discussão e julgamento ficaram prejudicados por se tratar de matéria estranha ao crédito tributário em discussão." Ao dizer que é estranha ao crédito tributário, o voto vencedor evidenciou que a multa de mora não foi objeto do auto de infração, por isso, considerou prejudicada a discussão e o julgamento desta matéria, logo, numa primeira leitura poderseia dizer que não houve omissão, ao contrário, que o acórdão assentou o entendimento de que a matéria não poderia ser discutida ou julgada. Este entendimento não está em desacordo com os fatos. Compulsando os autos, verifico que, no Demonstrativo de Apuração da CPMF, constante do auto de infração, fls. 174/185 do eprocesso, não há a exigência de multa de mora, apenas, multa de ofício e juros de mora. No quadro destinado ao enquadramento legal, fl. 185 do eprocesso, constam o art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430, de 1996, para a multa de ofício equivalente a 75% do tributo não recolhido ou recolhido a menor, e o art. 61, §3º, da mesma lei, para a aplicação da taxa SELIC, quanto aos juros de mora. E no quadro "Demonstrativo do Crédito Tributário em R$" do auto de infração, fl. 186, estão relacionados apenas a Contribuição (CPFM), os Juros de Mora, calculados até 21/11/2002, e a Multa Proporcional, equivalente a 75% do tributo, passível de redução. Também no quadro "Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(is)", fls. 187/189 do eprocesso, não há qualquer menção à multa de mora. Porém, não é disto que tratou o sujeito passivo no Recurso Especial e a Fazenda Nacional em suas contrarrazões e que foi admitido no Despacho de Exame de Admissibilidade. A multa de mora que se pretendia discutir era a que seria devida pelo fato de o depósito judicial efetuado para fins de suspender a exigibilidade terse realizado após o vencimento do tributo e após o decurso do prazo de 30 dias da decisão judicial que cassou liminar que suspendia a cobrança da CPMF sobre as movimentações do contribuinte. Vejase o seguinte trecho do voto condutor do Acórdão da primeira instância administrativa, fl. 268: "18. Pois bem, conforme informado pelo auditor fiscal, a lmpugnante efetuou depósitos judiciais relativos aos valores devidos apenas em 18/09/02 coincidentemente, sete dias antes de serlhe cientificado o início da ação fiscal, diga se. E tais depósitos, realizados após o vencimento, foram efetuados sem a inclusão da correspondente multa de mora, como permite concluir o demonstrativo apresentado pela própria contribuinte às f1s.178/180. Portanto, tais depósitos não correspondem ao montante integral exigido pela lei." Fl. 570DF CARF MF Processo nº 10855.005846/200217 Acórdão n.º 9303004.565 CSRFT3 Fl. 9 8 Ou seja, para considerar que o depósito não foi no montante integral, a DRJ partiu do entendimento de que era devida a multa de mora No Recurso Voluntário, fls. 302 e ss., o sujeito passivo alegou o descabimento da exigência desta multa, com base no entendimento de que o depósito judicial efetuado com atraso, mas antes do início da ação fiscal, configura denúncia espontânea, tornandoa inaplicável. No voto condutor do Acórdão de Recurso Voluntário nº 20312.362, à folha 369 do eprocesso, também foi transcrito o trecho acima, extraído do acórdão de primeira instância administrativa. Finalmente, o Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial traz os seguintes dizeres: "Quanto à incidência da multa de mora sobre o valor depositado judicialmente, o qual, lembrese, foi efetuado antes do inicio da ação fiscal, porém, após o vencimento dos débitos, condição essa que, ao ver do Fisco e do Acórdão ora recorrido deveria ter sido cumprida pela interessada para que o depósito fosse considerado corno integral, e, consequentemente, funcionasse como fator inibidor da aplicação da multa de oficio e dos juros moratórios sobre a "diferença" encontrada, também se mostra presente a divergência de entendimento entre as Câmaras, visto que o Acórdão nº 10514.276, trazido como paradigma, claro em admitir, em situação idêntica a do presente caso, a ocorrência do instituto da denúncia espontânea, tendo afastado, por isso, a referida aplicação da multa de oficio. Assim, aqui também presentes as condições estabelecidas pelo inciso II do artigo 7º do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais." Logo, quanto a esta matéria, que tem repercussão na imputação dos valores depositados, para fins de execução do acórdão, a decisão embargada foi omissa, merecendo ser saneada. A questão sobre se o depósito judicial efetuado após o vencimento e após o prazo de 30 (trinta) dias da decisão judicial que cassou a liminar da contribuinte, porém antes do início de ação fiscal, configuraria denúncia espontânea, já foi pacificada no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência no RESP nº 1.131.090RJ (2013/03513625), relatado pelo Ministro Mauro Campbell Marques, cuja ementa é a seguinte: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DEPÓSITO JUDICIAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ART. 138 DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. ATUAL ENTENDIMENTO DE AMBAS AS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO DO STJ. ENFOQUE ECONÔMICO DO INSTITUTO. NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE TROCA ENTRE CUSTO DE OPORTUNIDADE E CUSTO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. Discutese nos autos a ocorrência ou não de denúncia espontânea em caso de depósito judicial dos valores do tributo devido antes da instauração de procedimento fiscal pelo Fisco. O Embargante alega dissídio interpretativo com julgado Fl. 571DF CARF MF Processo nº 10855.005846/200217 Acórdão n.º 9303004.565 CSRFT3 Fl. 10 9 proferido pela Segunda Turma desta Corte nos autos do REsp nº 196.037/PE de relatoria do Min. Francisco Peçanha Martins, caso em que se reconheceu a ocorrência de denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, na hipótese do depósito judicial do tributo e seus consectários antes de procedimento de fiscalização realizado pelo Fisco. 2. O acórdão embargado entendeu que a ocorrência da denúncia espontânea pressupõe a consolidação definitiva da relação jurídica tributária mediante confissão do contribuinte e imediato pagamento de sua dívida fiscal, o que não ocorre por depósito judicial, pois, por meio dele subsiste a controvérsia sobre a obrigação tributária, retirando, dessa forma, o efeito desejado pela norma de mitigar as discussões administrativas ou judiciais a esse respeito. 3. Em recente julgado da Segunda Turma desta Corte, nos autos do REsp nº 1.340.174/PR, de minha relatoria, DJe 28.9.2015, foi negado provimento recurso especial onde se pretendia o reconhecimento de denúncia espontânea em caso de depósito judicial dos valores do tributo e respectivos juros, ocasião em que foi explicitado, nas razões de decidir, o precedente da Primeira Turma desta Corte nos autos do REsp nº 1.131.090/RJ, DJe 19.9.2013, objeto dos presentes embargos de divergência. 4. O instituto da denúncia espontânea, mais que um benefício direcionado ao contribuinte que dele se favorece ao ter excluída a responsabilidade pela multa, está direcionado à Administração Tributária que deve ser preservada de incorrer nos custos administrativos relativos à fiscalização, constituição, administração e cobrança do crédito. Para sua ocorrência deve haver uma relação de troca entre o custo de conformidade (custo suportado pelo contribuinte para se adequar ao comportamento exigido pelo Fisco) e o custo administrativo (custo no qual incorre a máquina estatal para as atividades acima elencadas) balanceado pela regra prevista no art. 138 do CTN. 5. O depósito judicial integral do tributo devido e respectivos juros de mora, a despeito de suspender a exigibilidade do crédito, na forma do art. 151, II, do CTN, não implicou relação de troca entre custo de conformidade e custo administrativo a atrair caracterização da denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN, sobretudo porque, constituído o crédito pelo depósito, nos termos da jurisprudência desta Corte (EREsp 464.343/DF, Rel. Min. José Delgado, DJ de 29.10.2007; EREsp 898.992/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 27.8.2007; EREsp. n. 671.773RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 23.6.2010), pressupõese a inexistência de custo administrativo para o Fisco já eliminado de antemão, a exemplo da entrega da declaração constitutiva de crédito tributário. 6. Por outro lado, além de não haver relação de troca entre custo de conformidade e custo administrativo a atrair caracterização da denúncia espontânea na hipótese, houve a criação de um novo custo administrativo para a Administração Fl. 572DF CARF MF Processo nº 10855.005846/200217 Acórdão n.º 9303004.565 CSRFT3 Fl. 11 10 Tributária em razão da necessidade de ir a juízo para discutir, nos autos do mandado de segurança impetrado pelo contribuinte, o crédito tributário cuja exigibilidade se encontra suspensa pelo depósito, ao contrário do que ocorre, v. g., em casos ordinários de constituição de crédito realizado pelo contribuinte pela entrega da declaração acompanhada do pagamento integral do tributo. 7. Embargos de divergência conhecidos e não providos." Acrescentese os seguintes entendimentos, também da jurisprudência do STJ, conforme ementa do julgamento do REsp nº 1.131.090/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/9/2014: i) A jurisprudência da Corte pacificouse no sentido de que "apenas o pagamento integral do débito que segue à sua confissão é apto a dar ensejo à denúncia espontânea"; ii) "É pressuposto da denúncia espontânea a consolidação definitiva da relação jurídica tributária mediante confissão do contribuinte e imediato pagamento de sua dívida fiscal. Em face disso, não é possível conceder os mesmos benefícios da denúncia espontânea ao débito garantido por depósito judicial, pois, por meio dele subsiste a controvérsia sobre a obrigação tributária, retirando, dessa forma, o efeito desejado pela norma de mitigar as discussões administrativas ou judiciais a esse respeito". Também no presente caso: o depósito judicial não serviu para mitigar as discussões administrativas, pelo contrário, houve a criação de custo administrativo para a Administração Tributária, que se viu obrigada a discutir em juízo o crédito tributário que também foi objeto deste processo administrativo; não houve consolidação definitiva da relação jurídicotributária, pela confissão seguida por imediato pagamento integral do débito. Assim, com fundamento nas mesmas razões das decisões do STJ no RESP nº 1.131.090RJ (1ª Turma) e no EREsp de mesmo número (1ª Seção), entendo que, no caso destes autos, não ficou configurada a denúncia espontânea, a ensejar a inaplicabilidade da multa de mora sobre os valores depositados judicialmente1. 1 A exigência da multa de mora decorre dos seguintes dispositivos da Lei nº 9.430, de 1996: Art.61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. (...)" Art.63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158 35, de 2001) (...) § 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. (Vide Medida Provisória nº 75, de 2002) Fl. 573DF CARF MF Processo nº 10855.005846/200217 Acórdão n.º 9303004.565 CSRFT3 Fl. 12 11 4) Multa de ofício e juros de mora. Conforme ementa transcrita no relatório acima e o último parágrafo do voto vencedor, fl. 537, o Acórdão assentou a inexigibilidade dos juros de mora e da multa de ofício sobre os valores depositados judicialmente, mantendose a exigência apenas sobre as parcelas não depositadas, referentes aos fatos geradores ocorridos entre as datas de 7/5/1997 e 31/12/1997, e sobre possíveis diferenças entre parcelas depositadas judicialmente e as efetivamente devidas. Vejase o seguinte excerto do voto vencedor: "Assim, não procede o lançamento da multa de ofício e dos juros mora sobre valores das parcelas do crédito tributário depositadas judicialmente. Contudo, sobre os valores das parcelas referentes aos fatos geradores ocorridos entre as datas de 07/05/1997 e 31/12/2007 que não foram depositadas e possíveis diferenças, em relação às parcelas dos demais fatos geradores, deve ser mantida a exigência da multa de ofício e dos juros de mora." Há no trecho transcrito um erro de escrita. Nele, e apenas nele, consta a data 31/12/2007. Em todas as outras referências ao período em que se discutiu a decadência, inclusive na ementa do acórdão, constou de 7/5/1997 a 27/12/1997. Porém, conforme voto vencedor, fl. 535, houve lançamento para o fato gerador ocorrido em 31/12/1997, cuja decadência não foi objeto de contestação, o que implicou ser considerada definitiva a exigência desta parcela. Logo, corrigindose, no trecho acima, a data 31/12/2007 para 31/12/1997, resulta o seguinte: a) Não cabe a exigência da multa de ofício e dos juros de mora sobre os valores das parcelas do crédito tributário depositadas judicialmente; b) Mantémse a exigência da multa de ofício e dos juros de mora sobre os valores das parcelas referentes aos fatos geradores ocorridos entre as datas de 7/5/1997 e 31/12/1997, que não foram depositadas; c) Mantémse a exigência da multa de ofício e dos juros de mora sobre diferenças em relação às parcelas dos demais fatos geradores. A única correção a se fazer em relação a esta matéria é a do erro de escrita, pois, apesar de não concordar com a decisão tomada2, não se pode dizer que foi omissa, obscura ou contraditória. 2 Com fundamento nas seguintes súmulas do CARF e no fato de que, no momento do lançamento, não havia decisão judicial que ensejasse a suspensão da exigibilidade, bem como o depósito judicial não foi no montante integral, entendo que a multa de ofício e os juros de mora seriam devidos no presente caso: Súmula CARF nº 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral; Súmula CARF n° 17 (VINCULANTE): Não cabe a exigência de multa de ofício nos lançamentos efetuados para prevenir a decadência, quando a exigibilidade estiver suspensa na forma dos incisos IV ou V do art. 151 do CTN e a suspensão do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo; Súmula CARF nº 50: É cabível a exigência de multa de ofício se a decisão judicial que suspendia a exigibilidade do crédito tributário perdeu os efeitos antes da lavratura do auto de infração. Fl. 574DF CARF MF Processo nº 10855.005846/200217 Acórdão n.º 9303004.565 CSRFT3 Fl. 13 12 Conclusão. Por todo exposto, voto por conhecer e acolher os Embargos de Declaração interpostos pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Sorocaba (DRF/SOR), para acrescentar ao Acórdão nº 9303002.749, de 21/1/2014, que não se configurou a denúncia espontânea, incidindo a multa de mora devida pelo depósito judicial terse efetivado após a data do vencimento do tributo e após trinta dias da cassação da liminar que suspendia a exigência da CPMF, mantendose a decisão embargada em relação às outras matérias, com exceção da correção de erro de escrita explicada acima. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Fl. 575DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10830.907328/2008-03
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 23 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL
Data do fato gerador: 31/03/1999
COMPENSAÇÃO. PAGAMENTOS POR ESTIMATIVA.
A opção pelo pagamento mensal por estimativa difere para o ajuste anual a possibilidade de os pagamentos efetuados se caracterizarem como indevidos. O valor a ser restituído corresponde ao saldo negativo apurado ao final do
exercício, sobre o qual incidem juros calculados com base na taxa Selic a partir do mês subsequente ao do encerramento do período de apuração.
COMPENSAÇÃO DE ESTIMATIVA. APRECIAÇÃO DO PEDIDO
COMO SALDO NEGATIVO. POSSIBILIDADE. O direito creditório de
estimativa deve ser apreciado como saldo negativo quando a compensação foi efetuada após o encerramento do exercício.
Numero da decisão: 1803-000.840
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar
provimento parcial ao recurso voluntário para que o direito creditório indicado na DCOMP n° 1865.49594.221204.1.3.046880
seja apreciado como saldo negativo de CSLL, devendo a repartição de origem verificar sua liquidez e certeza.
Nome do relator: Selene Ferreira de Moraes
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Data do fato gerador: 31/03/1999 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTOS POR ESTIMATIVA. A opção pelo pagamento mensal por estimativa difere para o ajuste anual a possibilidade de os pagamentos efetuados se caracterizarem como indevidos. O valor a ser restituído corresponde ao saldo negativo apurado ao final do exercício, sobre o qual incidem juros calculados com base na taxa Selic a partir do mês subsequente ao do encerramento do período de apuração. COMPENSAÇÃO DE ESTIMATIVA. APRECIAÇÃO DO PEDIDO COMO SALDO NEGATIVO. POSSIBILIDADE. O direito creditório de estimativa deve ser apreciado como saldo negativo quando a compensação foi efetuada após o encerramento do exercício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para que o direito creditório indicado na DCOMP n° 1865.49594.221204.1.3.046880 seja apreciado como saldo negativo de CSLL, devendo a repartição de origem verificar sua liquidez e certeza. (assinado digitalmente) Selene Ferreira de Moraes – Presidente e Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walter Adolfo Maresch, Marcelo Fonseca Vicentini, Sérgio Luiz Bezerra Presta, Sérgio Rodrigues Mendes, Benedicto Celso Benício Júnior, Selene Ferreira de Moraes. Fl. 131DF CARF MF Emitido em 13/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/12/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 13/12 /2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 10830.907328/200803 Acórdão n.º 180300.840 S1TE03 Fl. 121 2 Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: “Trata o presente processo de direito creditório relativo a pagamento indevido ou a maior de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, apurado em 31/03/1999, no valor original de R$ 46.855,46, objeto da Declaração de Compensação —DCOMP n° 31865.49594.221204.1.3.046880, transmitida em 22/12/2004, para extinção de débitos no valor principal de R$ 75.170,21. Em 02/10/2008 o interessado foi cientificado de despacho decisório de nãohomologação das compensações, atestando que analisadas as informações prestadas no documento acima identificado, não foi confirmada a existência do crédito informado, pois o DARF a seguir, discriminado no PER/DCOMP, não foi localizado nos sistemas da Receita Federal. (fl. 41). A DCOMP em questão aponta DARF de R$ 68.741,11, recolhido em 31/12/1999, relativo a CSLL apurada em 31/03/1999, do qual foi utilizada a parcela de R$ 46.855,46. Inconformado, o interessado, por intermédio de seus advogados e procuradores, protocolizou a manifestação de inconformidade de fls. 01/06, em 21/10/2008, juntando os documentos de fls. 07/38, e apresentando, em sua defesa, as seguintes razões de fato e de direito: • Afirma que utilizou valores relativos a estimativas que superaram os valores efetivamente devidos a título de IRPJ e CSLL apurados ao final do período base. E, muito embora a Instrução Normativa SRF n° 21/97 dispensasse a apresentação de qualquer requerimento, após ter informado a compensação na DCTF correspondente, entendeu por bem “formalizála” — perante os sistemas da Receita Federal , por meio do programa eletrônico PER/DCOMP, introduzido pela Instrução Normativa 323, de 24/04/2003. • Esta, portanto, a razão da declaração apresentada em 22/12/2004, visando apenas cientificar o Fisco Federal da compensação dos créditos e débitos de CSLL realizada no passado, à qual se seguiu a retificação da DCTF correspondente, para indicação do número do PER/DCOMP correspondente. • Assevera que na decisão recorrida entendeuse que o crédito utilizado na DCOMP já estaria vinculado à uma outra compensação feita pela Peticionária e, por isso, não Fl. 132DF CARF MF Emitido em 13/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/12/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 13/12 /2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 10830.907328/200803 Acórdão n.º 180300.840 S1TE03 Fl. 122 3 restaria qualquer crédito passível de utilização, e discorda desta conclusão, pois o recolhimento está vinculado à compensação aqui tratada. • Afirma que embora esse procedimento sequer fosse necessário, a Peticionária agiu de total boafé, no sentido de informar as autoridades fiscais da compensação de créditos e débitos de CSLL efetivada no passado, época em que ainda não havia a declaração de compensação eletrônica. • Destaca, ainda, que o encontro de contas foi considerado como efetuado em 22/12/2004, desconsiderandose a compensação desde antes informada em DCTF, e assim fazendo incorrer encargos moratórios até o envio da declaração eletrônica. • Defende, assim, que a compensação seja efetivamente considerada como declaração de compensação desde a data da respectiva transmissão da DCTF, sendo incabível qualquer encargo legal pela insuficiência de créditos confrontados. • Pede o processamento da manifestação de inconformidade, com conseqüente suspensão da exigibilidade dos débitos, bem como o julgamento de procedência para cancelamento do despacho decisório e reconhecimento integral do crédito, para a devida extinção do débito tributário objeto da compensação. • Requer, por fim, que todos os avisos e intimações referentes ao presente processo administrativo sejam dirigidos ao advogado infraassinado. A autoridade preparadora constatou que o débito compensado superava o crédito informado na DCOMP (fls. 51/53), mas na seqüência juntou cópia de liminar concedida ao contribuinte nos autos do Mandado de Segurança n° 2008.61.05.0128061, determinando a expedição, em seu favor, de certidão positiva de débito com efeito de negativa, em razão da suspensão da exigibilidade do débito objeto da compensação aqui discutida, ante a apresentação de manifestação de inconformidade (fls. 54/59). Às fls. 72/73 consta a transferência, para o processo administrativo n° 10830.720972/200861, do débito excedente ao crédito apontado na DCOMP. E à fl. 66 vêse a notícia da suspensão da exigibilidade de tal débito em razão da medida judicial antes referida. A Delegacia de Julgamento julgou improcedente a manifestação, com base nos seguintes fundamentos (fls. 80/85): a) Ao contrário do que alega o interessado, somente a compensação relativa a agosto/2002 estava regida pela Instrução Normativa SRF n° 21/97. Isto porque, com a edição da Medida Provisória n° 66, de 2002 — publicada no Diário Oficial da União em 31/08/2002 e convertida posteriormente na Lei n° 10.637, de 2002 — restou firmado Fl. 133DF CARF MF Emitido em 13/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/12/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 13/12 /2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 10830.907328/200803 Acórdão n.º 180300.840 S1TE03 Fl. 123 4 que a compensação seria efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. b) Considerando que a estimativa de CSLL apurada em outubro/2002 decorre dos resultados verificados no intervalo dos dias 01 e 31 daquele mês, a determinação do valor devido somente era possível no dia seguinte ao encerramento do período de apuração, ou seja, a partir de 01/11/2002. Em conseqüência, a compensação do correspondente débito necessariamente submetiase ao novo regramento estipulado pela Medida Provisória n° 66, de 2002. c) Ineficaz, portanto, qualquer ato praticado na escrituração contábil do contribuinte, ou mesmo por meio da DCTF, restando a compensação do débito apurado em outubro/2002 formalizada, apenas, em 22/12/2004, com a apresentação da correspondente DCOMP. d) Em relação à compensação do débito de agosto/2002, apurado no, período de 01 a 31 de agosto/2002, para recolhimento até 30/09/2002, impõese reconhecer que as informações prestadas na DCTF entregue em 14/11/2002 são indícios de que o contribuinte tenha promovido, em sua escrituração contábil, o encontro de contas admissivel entre créditos e débitos de mesma espécie, nos termos da legislação vigente à época. e) Em conseqüência, desnecessária era a apresentação das DCOMP em 22/11/2004, para formalização da compensação que já havia sido implementada com o débito apurado em agosto/2002. f) Impõese o cancelamento de ofício das DCOMP apresentadas para formalização da compensação com o débito de agosto/2002, e a conseqüente declaração de nulidade dos despachos decisórios recorridos, por perda de objeto. g) A análise, em julgamento, do mérito das compensações promovidas limitase àquelas destinadas à extinção dos débitos de estimativa apurados em setembro e outubro/2002. h) O que impediu a compensação foi o fato de os pagamentos não terem sido confirmados ou, relativamente àquele confirmado, sua vinculação integral ao débito declarado para o mesmo período de apuração, sem saldo disponível para outras utilizações. i) Especificamente quanto aos pagamentos não confirmados, o contribuinte apresenta o comprovante dos recolhimentos, e neles vêse que o contribuinte errou, ao apontar na DCOMP a data de sua efetivação. O recolhimento de R$ 37.172,70 foi efetuado em 26/02/1999 (e não em 02/01/2000); o recolhimento de R$ 32.822,11 foi efetuado em 31/03/1999 (e não em 31/12/1999) e o recolhimento de R$ 68.741,11 foi efetuado em 30/04/1999 (e não em 31/12/1999). j) Todavia, tais pagamentos também estão vinculados aos débitos originalmente declarados para o período de apuração neles indicados, conforme DCTF apresentada pelo próprio contribuinte (fls. 75/78), inexistindo prova de pagamento indevido ou a maior nestes períodos. Ou seja, a prova apresentada pelo contribuinte relativamente a estes três créditos prestase, apenas, a colocálos na mesma situação do crédito Fl. 134DF CARF MF Emitido em 13/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/12/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 13/12 /2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 10830.907328/200803 Acórdão n.º 180300.840 S1TE03 Fl. 124 5 vinculado ao recolhimento de R$ 140.340,44, efetuado em 30/04/2002, e também utilizado em compensação com a estimativa apurada em setembro/2002. k) O interessado menciona que os recolhimentos utilizados teriam superado os valores efetivamente devidos a título de IRPJ e CSLL apurados ao final do período base correspondente, de onde se infere que, eventualmente, sua pretensão seria utilizar o saldo negativo verificado na apuração anual de tais tributos. l) Contudo, para valerse desta modalidade de crédito, o contribuinte deveria ter apresentado DCOMP referenciando a existência de saldo negativo, e não de pagamento indevido ou a maior. Ao proceder como expresso na DCOMP em discussão, o contribuinte apenas apresentou as características do recolhimento de uma das estimativas do período, inviabilizando a análise do crédito eventualmente por ele detido, formado a partir do tributo devido na apuração anual, deduzido de todas antecipações do anocalendário, quer a título de estimativas, quer decorrentes de retenções na fonte. m) Relativamente ao indébito de 30/04/2002, o interessado também deveria aguardar o encerramento do anocalendário correspondente. Mas este óbice somente impediria a compensação se esta tivesse por referência a data de vencimento da estimativa (30/10/2002), e acaba superado, na medida em que a compensação foi formalizada em 22/11/2004. n) Por sua vez, em sua manifestação de inconformidade nada juntou com vistas à comprovação do referido saldo negativo. o) À míngua de qualquer elemento da escrituração do contribuinte, não é possível confirmar a existência, quanto mais a disponibilidade de tal saldo negativo até sua eventual utilização na compensação declarada em 22/11/2004 com a estimativa de CSLL apurada em outubro/2002. p) Correta se mostra a nãohomologação das compensações formalizadas em 22/11/2004 para extinção do débito de estimativa de CSLL apurado em setembro/2002 e em outubro/2002, bem como a incidência de encargos moratórios sobre este débito desde seu vencimento, ainda que algum crédito venha a ser reconhecido para fins homologação da compensação tardiamente efetuada. Contra a decisão, interpôs a contribuinte o presente Recurso Voluntário, em que, tece as seguintes considerações: a) Independentemente de a compensação ter sido formalizada mediante DCOMP, contra sua não homologação cabe sim a manifestação de inconformidade, a ser apreciada pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento nos termos do Decreto no 70.235/72, sob pena de ofensa à ampla defesa e ao contraditório, que norteiam o processo administrativo fiscal. b) O crédito compensado pela Recorrente, e ora questionado pela Receita Federal, é oriundo de excesso de pagamento de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ("CSLL") durante o ano calendário de 1999, constituindo assim, o denominado "Saldo Negativo de CSLL". Fl. 135DF CARF MF Emitido em 13/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/12/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 13/12 /2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 10830.907328/200803 Acórdão n.º 180300.840 S1TE03 Fl. 125 6 c) Ocorre que, conforme será explicado a seguir, a Recorrente informou o tipo de crédito de forma equivocada no referido PER/DCOMP, tendo _ em vista que qualificou o crédito a compensar como "Pagamento Indevido ou a Maior", ao invés da correta qualificação "Saldo Negativo de CSLL". d) Requer o recebimento e regular processamento do presente recurso voluntário, para homologação da compensação objeto do presente processo administrativo, tal como inicialmente requerida. É o relatório. Voto Conselheira Selene Ferreira de Moraes A contribuinte foi cientificada por via postal, tendo recebido a intimação em 25/01/2010 (AR de fls. 92). O recurso foi protocolado em 24/02/2010, logo, é tempestivo e deve ser conhecido. A decisão de primeira instância circunscreveu o litígio às declarações destinadas a compensar os débitos de estimativa apurados em setembro e outubro de 2002 (fls. 82): “Diante deste contexto, impõese o cancelamento de ofício das DCOMP apresentadas para formalização da compensação com o débito de agosto/2002, e a conseqüente declaração de nulidade dos despachos decisórios recorridos, por perda de objeto. Em conseqüência, a análise, em julgamento, do mérito das compensações promovidas limitase àquelas destinadas à extinção dos débitos de estimativa apurados em setembro e outubro/2002.” No entanto, o litígio é ainda mais restrito. No presente processo está sendo analisada apenas a DCOMP n° 1865.49594.221204.1.3.046880, enviada em 22/12/2004 (fls. 27/32), em que foi compensado o débito de estimativa de CSLL relativa a outubro de 2002. A decisão recorrida afirma que a contribuinte deveria ter indicado como crédito na DCOMP o saldo negativo de CSLL, e não o pagamento indevido ou a maior de estimativa mensal, código 2484. A recorrente optou pela tributação dos resultados apurados no ano calendário de 1999, com base no lucro real anual, o qual determina a apuração da base de cálculo e a temporalidade do fato gerador do tributo para a data de 31 de dezembro do ano correspondente (fls. 84). Os recolhimentos efetuados à título de valores recolhidos por estimativa constituem, no caso das empresas que apuram a CSLL devida anualmente, antecipação da contribuição devida, não podendo ser compensado diretamente com outros tributos. Só após o Fl. 136DF CARF MF Emitido em 13/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/12/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 13/12 /2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 10830.907328/200803 Acórdão n.º 180300.840 S1TE03 Fl. 126 7 encerramento do período de apuração, e na hipótese de vir a ser apurado saldo negativo de CSLL, é que nascerá para o contribuinte um crédito, passível de utilização para fins de restituição ou compensação com outros débitos. Nessa toada, os pedidos de restituição/compensação com base em recolhimentos efetuados por antecipação da CSLL devida devem ser analisados como saldo negativo de CSLL. A recorrente alega que informou o tipo de crédito de forma equivocada na DCOMP. Consta dos autos, que na DIPJ/2000, foi apurado saldo negativo de CSLL, no montante de R$ 266.565,32 (fls. 84). Como a declaração de compensação foi enviada em 22/12/2004, não há impedimento legal para que a autoridade administrativa competente aprecie o pedido da recorrente como saldo negativo apurado em 31/12/1999. O equívoco no pedido da recorrente, por si só, não tem o condão de invalidar o direito creditório pleiteado. Destarte, havendo o interessado requerido a restituição/compensação, nos presentes autos, antes do prazo prescricional de que trata o artigo 168 do CTN, o pleito do interessado deve ser analisado nesse contexto. No entanto, o crédito pleiteado deve ser analisado, não como recolhimento a maior, como requerido, e sim, como parte do saldo negativo de CSLL de 1999. Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso voluntário, para que o direito creditório indicado na DCOMP n° 1865.49594.221204.1.3.046880 seja apreciado como saldo negativo de CSLL, devendo a repartição de origem verificar sua liquidez e certeza. (assinado digitalmente) Selene Ferreira de Moraes Fl. 137DF CARF MF Emitido em 13/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/12/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 13/12 /2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES
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Numero do processo: 16327.720275/2012-62
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 16 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Apr 24 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/02/2007 a 31/12/2007
RECURSO VOLUNTÁRIO. JULGAMENTO. COMPETÊNCIA.
Compete à Turma que designou o sobrestamento do processo, em Resolução anterior, o julgamento do recurso voluntário contra decisão de primeira instância em processo de exigência de COFINS.
Recurso Voluntário Não conhecido.
Numero da decisão: 3402-002.487
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso para declinar competência para 1ª Turma da 4ª Câmara da 3 ª Seção do CARF.
(assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
João Carlos Cassuli Junior - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO (Presidente Substituto), HELDER MASSAAKI KANAMARU (SUPLENTE), FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA (SUPLENTE), MARA CRISTINA SIFUENTES (SUPLENTE), JOÃO CARLOS CASSULI JUNIOR, FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO DEÇA, a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária
Nome do relator: Relator
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/02/2007 a 31/12/2007 RECURSO VOLUNTÁRIO. JULGAMENTO. COMPETÊNCIA. Compete à Turma que designou o sobrestamento do processo, em Resolução anterior, o julgamento do recurso voluntário contra decisão de primeira instância em processo de exigência de COFINS. Recurso Voluntário Não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso para declinar competência para 1ª Turma da 4ª Câmara da 3 ª Seção do CARF. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente em exercício (assinado digitalmente) João Carlos Cassuli Junior Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO (Presidente Substituto), HELDER MASSAAKI KANAMARU (SUPLENTE), FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA (SUPLENTE), MARA CRISTINA AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 02 75 /2 01 2- 62 Fl. 682DF CARF MF 2 SIFUENTES (SUPLENTE), JOÃO CARLOS CASSULI JUNIOR, FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D’EÇA, a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária Fl. 683DF CARF MF Processo nº 16327.720275/201262 Acórdão n.º 3402002.487 S3C4T2 Fl. 683 3 Relatório Versa o processo de auto de infração lavrado para a exigência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, no valor de R$57.028.422,16 (cinqüenta e sete milhões, vinte e oito mil, quatrocentos e vinte e dois reais e dezesseis centavos), relativo aos períodos de 01 a 12/2007. Segundo o que se colhe do Termo de Verificação Fiscal de fls. 235239 (numeração eletrônica), o lançamento se deu em virtude da diminuição de recolhimento da COFINS declarada pela contribuinte para os períodos do ano de 2007, decorrentes, por sua vez, de decisão judicial transitada em julgado nos autos da Ação nº. 1999.61.00.0202833 (TRF/2ªR), na qual se decidiu pela inconstitucionalidade do §1º, do artigo 3º, da Lei 9.718/98, levando assim a Autoridade Fiscal a concluir pela existência de valores de diversas receitas indevidamente não consideradas pelo contribuinte na apuração da citada contribuição. DA IMPUGNAÇÃO Cientificado do lançamento, o contribuinte apresentou Impugnação em 28/03/2012, relatando os fatos que circundavam a lavratura do auto de infração, discorrendo sobre o perfil constitucional da COFINS e trazendo panorama jurisprudencial, argumentando ainda, no mérito, que era impossível a Fiscalização enquadrar as receitas de Intermediação Financeira no conceito de Contraprestação pela Prestação de Serviços, não sendo, portanto, as mesmas inerentes às suas atividades típicas de serviços, e assim, não compondo o conceito de faturamento, ofendendo ainda o provimento jurisdicional concedido em seu favor. Pediu a inaplicabilidade do “GATS” para a caracterização dos serviços analisados no caso, aduzindo, ao final, a impossibilidade da exigência da multa de ofício aplicada e a ilegalidade da cobrança dos juros e da multa, requerendo o provimento da Impugnação. DO JULGAMENTO DE 1ª INSTÂNCIA Em análise aos argumentos sustentados pelo sujeito passivo em sua defesa, a 10ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (DRJ/SP1), houve por bem considerar improcedente a Impugnação apresentada, tendo proferido Acórdão nº 1640.511, ementado nos seguintes termos: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/02/2007 a 31/12/2007 BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. As receitas operacionais decorrentes das atividades do setor financeiro (serviços bancários e intermediação financeira) são Fl. 684DF CARF MF 4 classificadas como receitas de serviços para fins tributários, estando sujeitas à incidência da Cofins na forma dos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/98. A declaração de inconstitucionalidade, pelo Poder Judiciário, do §1º do art. 3º dessa Lei afasta a incidência da contribuição em relação às receitas não operacionais. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/02/2007 a 31/12/2007 LANÇAMENTO. MULTA DE OFÍCIO. Não comprovada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na data do lançamento de ofício, cabível a aplicação de multa vinculada correspondente a 75% do tributo devido. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, é regular a incidência dos juros de mora, a partir de seu vencimento.” Em seu voto a DRJ salientou o fato de que o provimento jurisdicional concedido em favor do sujeito passivo apenas reconhecia, em consonância com a jurisprudência do STF, a inconstitucionalidade do chamado alargamento da base de cálculo introduzido pela Lei n° 9.718/98, sem, porém, adentrar especificamente na definição de receitas financeiras auferidas por instituições financeiras – e se compunham as mesmas a base de cálculo da COFINS. Quanto à natureza das receitas auferidas pelas instituições financeiras, cita o Parecer PGFN/CAT nº 2773/2007, cuja conclusão é de que as ditas receitas podem ser classificadas como “serviços para fins tributários, estando sujeitas à da contribuição em causa (...)”, mantendo então o lançamento, afastando também os argumentos do contribuinte quanto ao afastamento da multa e dos juros sobre esta. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificado em 03/08/2012, conforme AR de fls. 595 (numeração eletrônica), o sujeito passivo apresentou, em 29/08/2012, Recurso Voluntário (fls. 597642 – n.e), aduzindo, em preliminar, a nulidade da decisão recorrida por cerceamento de seu direito de defesa, em face da violação ao inciso II, do art. 59 do Decreto 70.235/72, pois que o Acórdão proferido pela DRJ/SP01 teria deixado de apreciar a maioria dos argumentos trazidos na primeira oportunidade de defesa, sendo que no mérito, repisa os demais argumentos já trazidos em sua Impugnação, que por brevidade e amor a síntese, não serão reproduzidos. DO JULGAMENTO EM 2ª INSTANCIA Em sessão datada de 26/06/2013, através da Resolução nº. 3401000.727, proferida pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara, da 3ª Seção deste Conselho, de Relatoria do Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis, foi este processo sobrestado até decisão definitiva da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, a rigor do que preceitua o artigo 62A do RICARF. Fl. 685DF CARF MF Processo nº 16327.720275/201262 Acórdão n.º 3402002.487 S3C4T2 Fl. 684 5 DA DISTRIBUIÇÃO Em face da revogação da Portaria CARF n° 586/2010 que determinava o sobrestamento do julgamento do processo no CARF na pendência de decisão a ser proferida em sede de Repercussão Geral pelo STF, bem como, em face de que o Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis não estar atualmente compondo os quadros deste Conselho, vieram os autos para relatoria distribuídos a esse relator por sorteio regularmente realizado, por meio de processo eletrônico numerado – eletronicamente até a folha 681 (seiscentos e oitenta e um), estando apto para análise desta Colenda 2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. É o relatório. Fl. 686DF CARF MF 6 Voto Conselheiro João Carlos Cassuli Junior, Relator. O recurso é tempestivo, contudo seu julgamento não está inserto na esfera de competência desta Turma de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), razão pela qual não deve ser conhecido. Da análise do relatório acima, verificase que este processo já tramitou perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tendo sido sobrestado em 26/06/2013 através da Resolução nº. 3401000.727, proferida em julgamento da 1ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, desta mesma 3º Seção. Apesar de o Relator daquela Resolução, Ilmo. Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis, não fazer mais parte dos quadros deste Colegiado, entendo ainda que pertine à turma que determinou o seu sobrestamento o julgamento destes autos. Por já ter sido distribuído à Turma desta Seção, bem como por ela ter sido determinado o sobrestamento, e ainda, nos termos do art. 3º da Portaria Mf n° 256, de 22 de junho de 2009 – Regimento Interno do Carf, declino a competência para julgamento do processo, determinando sua remessa à 1ª Turma, da 4ª Câmara, da 3º Seção de Julgamento. Sendo assim, voto por não conhecer do recurso voluntário interposto para declinar a competência nos termos do que acima foi exposto. É como voto. (assinado digitalmente) João Carlos Cassuli Junior – Relator. Fl. 687DF CARF MF
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Numero do processo: 18404.000397/2008-18
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Dec 12 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Feb 08 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/06/2003 a 31/08/2008
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta.
O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9202-005.015
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Patrícia da Silva.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em darlhe provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Patrícia da Silva. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 40 4. 00 03 97 /2 00 8- 18 Fl. 218DF CARF MF Processo nº 18404.000397/200818 Acórdão n.º 9202005.015 CSRFT2 Fl. 0 2 (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o relatório objeto do processo paradigma deste julgamento, n° 10380.005876/200753. A divergência em exame reportase à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. A Fazenda Nacional interpôs recurso especial requerendo que a retroatividade benigna fosse aplicada, essencialmente, pelos critérios constantes na Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. Cientificado, o sujeito passivo não apresentou contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos Relator Este processo foi julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9202004.792, de 12/12/2016, proferido no julgamento do processo 10380.005876/200753, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido naquela decisão (Acórdão 9202004.792): O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. Fl. 219DF CARF MF Processo nº 18404.000397/200818 Acórdão n.º 9202005.015 CSRFT2 Fl. 0 3 Cingese a controvérsia às penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo. A solução do litígio decorre do disposto no artigo 106, inciso II, alínea “a” do CTN, a seguir transcrito: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifos acrescidos) De inicio, cumpre registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de forma unânime pacificou o entendimento de que na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, não é aplicável quando realizado o lançamento de ofício, conforme consta do Acórdão nº 9202004.262 (Sessão de 23 de junho de 2016), cuja ementa transcrevese: AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MULTA APLICAÇÃO NOS LIMITES DA LEI 8.212/91 C/C LEI 11.941/08 APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL RETROATIVIDADE BENIGNA NATUREZA DA MULTA APLICADA. A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal lavrados após a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, mesmo que referente a fatos geradores anteriores a publicação da referida lei, é de ofício. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA COMPARATIVO DE MULTAS APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Fl. 220DF CARF MF Processo nº 18404.000397/200818 Acórdão n.º 9202005.015 CSRFT2 Fl. 0 4 Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35A, penalidade única combinando as duas condutas. A legislação vigente anteriormente à Medida Provisória n° 449, de 2008, determinava, para a situação em que ocorresse (a) recolhimento insuficiente do tributo e (b) falta de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de ofício, acrescido das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, respectivamente. Posteriormente, foi determinada, para essa mesma situação (falta de pagamento e de declaração), apenas a aplicação do art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a multa prevista no art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991. A comparação de que trata o item anterior tem por fim a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e, caso necessário, a retificação dos valores no sistema de cobrança, a fim de que, em cada competência, o valor da multa aplicada no AIOA somado com a multa aplicada na NFLD/AIOP não exceda o percentual de 75%. Prosseguindo na análise do tema, também é entendimento pacífico deste Colegiado que na hipótese de lançamento apenas de obrigação principal, a retroatividade benigna será aplicada se, na liquidação do acórdão, a penalidade anterior à vigência da MP 449, de 2008, ultrapassar a multa do art. 35A da Lei n° 8.212/91, correspondente aos 75% previstos no art. 44 da Lei n° 9.430/96. Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela MP 449 (convertida na Lei 11.941, de 2009), tenham sido aplicadas isoladamente descumprimento de obrigação acessória sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, bem assim no caso de competências em que o lançamento da obrigação principal tenha sido atingida pela decadência. Neste sentido, transcrevese excerto do voto unânime proferido no Acórdão nº 9202004.499 (Sessão de 29 de setembro de 2016): Fl. 221DF CARF MF Processo nº 18404.000397/200818 Acórdão n.º 9202005.015 CSRFT2 Fl. 0 5 Até a edição da MP 449/2008, quando realizado um procedimento fiscal, em que se constatava a existência de débitos previdenciários, lavravase em relação ao montante da contribuição devida, notificação fiscal de lançamento de débito NFLD. Caso constatado que, além do montante devido, descumprira o contribuinte obrigação acessória, ou seja, obrigação de fazer, como no caso de omissão em GFIP (que tem correlação direta com o fato gerador), a empresa era autuada também por descumprimento de obrigação acessória. Nessa época os dispositivos legais aplicáveis eram multa art. 35 para a NFLD (24%, que sofria acréscimos dependendo da fase processual do débito) e art. 32 (100% da contribuição devida em caso de omissões de fatos geradores em GFIP) para o Auto de infração de obrigação acessória. Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, inseriu o art. 32A, o qual dispõe o seguinte: “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de nãoapresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. Fl. 222DF CARF MF Processo nº 18404.000397/200818 Acórdão n.º 9202005.015 CSRFT2 Fl. 0 6 § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Entretanto, a MP 449, Lei 11.941/2009, também acrescentou o art. 35A que dispõe o seguinte, “Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata “ Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de forma espontânea pelo contribuinte, levando ao lançamento de ofício, a multa a ser aplicada passa a ser a estabelecida no dispositivo acima citado, ou seja, em havendo lançamento da obrigação principal (a antiga NFLD), aplicase multa de ofício no patamar de 75%. Essa conclusão levanos ao raciocínio que a natureza da multa, sempre que existe lançamento, referese a multa de ofício e não a multa de mora referida no antigo art. 35 da lei 8212/91. Contudo, mesmo que consideremos que a natureza da multa é de "multa de ofício" não podemos isoladamente aplicar 75% para as Notificações Fiscais NFLD ou Autos de Infração de Obrigação Principal AIOP, pois estaríamos na verdade retroagindo para agravar a penalidade aplicada. Por outro lado, com base nas alterações legislativas não mais caberia, nos patamares anteriormente existentes, aplicação de NFLD + AIOA (Auto de Infração de Obrigação Acessória) cumulativamente, pois em existindo lançamento de ofício a multa passa a ser exclusivamente de 75%. Tendo identificado que a natureza da multa, sempre que há lançamento, é de multa de ofício, considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há Fl. 223DF CARF MF Processo nº 18404.000397/200818 Acórdão n.º 9202005.015 CSRFT2 Fl. 0 7 que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. No presente caso, foi lavrado AIOA julgada, e alvo do presente recurso especial, prevaleceu o valor de multa aplicado nos moldes do art. 32A. No caso da ausência de informação em GFIP, conforme descrito no relatório a multa aplicada ocorreu nos termos do art. 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/1991 também revogado, o qual previa uma multa no valor de 100% (cem por cento) da contribuição não declarada, limitada aos limites previstos no § 4º do mesmo artigo. Face essas considerações para efeitos da apuração da situação mais favorável, entendo que há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável ao contribuinte: · Norma anterior, pela soma da multa aplicada nos moldes do art. 35, inciso II com a multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5º, observada a limitação imposta pelo § 4º do mesmo artigo, ou · Norma atual, pela aplicação da multa de setenta e cinco por cento sobre os valores não declarados, sem qualquer limitação, excluído o valor de multa mantido na notificação. Levando em consideração a legislação mais benéfica ao contribuinte, conforme dispõe o art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), o órgão responsável pela execução do acórdão deve, quando do trânsito em julgado administrativo, efetuar o cálculo da multa, em cada competência, somando o valor da multa aplicada no AI de obrigação acessória com a multa aplicada na NFLD/AIOP, que não pode exceder o percentual de 75%, previsto no art. 44, I da Lei n° 9.430/1996. Da mesma forma, no lançamento apenas de obrigação principal o valor das multa de ofício não pode exceder 75%. No AI de obrigação acessória, isoladamente, o percentual não pode exceder as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Observese que, no caso de competências em que a obrigação principal tenha sido atingida pela decadência (pela antecipação do pagamento nos termos do art. 150, § 4º, do CTN), subsiste a obrigação acessória, isoladamente, relativa às mesmas competências, não atingidas pela decadência posto que regidas pelo art. 173, I, do CTN, e que, portanto, deve ter sua penalidade limitada ao valor previsto no artigo 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Fl. 224DF CARF MF Processo nº 18404.000397/200818 Acórdão n.º 9202005.015 CSRFT2 Fl. 0 8 Cumpre ressaltar que o entendimento acima está em consonância com o que dispõe a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, alterada pela Instrução Normativa RFB nº 1.027 em 22/04/2010, e no mesmo diapasão do que estabelece a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, que contempla tanto os lançamentos de obrigação principal quanto de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente. Neste passo, para os fatos geradores ocorridos até 03/12/2008, a autoridade responsável pela execução do acórdão, quando do trânsito em julgado administrativo, deverá observar a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 que se reporta à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias nos lançamentos de obrigação principal e de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. De fato, as disposições da referida Portaria, a seguir transcritas, estão em consonância com a jurisprudência unânime desta 2ª Turma da CSRF sobre o tema: Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 Art. 1º A aplicação do disposto nos arts. 35 e 35A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e aos demais débitos não pagos até 3 de dezembro de 2008, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo ainda não definitivamente julgado, observará o disposto nesta Portaria. Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN). § 1º Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas referidas no caput será realizada no momento do ajuizamento da execução fiscal pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN). § 2º A análise a que se refere o caput darseá por competência. § 3º A aplicação da penalidade mais benéfica na forma deste artigo darseá: I mediante requerimento do sujeito passivo, dirigido à autoridade administrativa competente, informando e comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou Fl. 225DF CARF MF Processo nº 18404.000397/200818 Acórdão n.º 9202005.015 CSRFT2 Fl. 0 9 II de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a possibilidade de aplicação. § 4º Se o processo encontrarse em trâmite no contencioso administrativo de primeira instância, a autoridade julgadora fará constar de sua decisão que a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento. Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os nãoimpugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitarseá àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Fl. 226DF CARF MF Processo nº 18404.000397/200818 Acórdão n.º 9202005.015 CSRFT2 Fl. 0 10 Em face ao exposto, dou provimento ao recurso para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. Em face do acima exposto, voto por conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, darlhe provimento, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 227DF CARF MF
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Numero do processo: 10166.722593/2010-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 16 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Mar 30 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008
NORMAS DE DIREITO MATERIAL E DE DIREITO PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO.
Na verificação do cumprimento dos requisitos exigidos para fruição da isenção (direito material), deve ser observada a legislação vigente na época da ocorrência dos fatos geradores. No que pertine aos procedimentos (direito adjetivo ou procedimental) a serem adotados pela autoridade lançadora, deve ser observada a legislação vigente à época em que realizada a fiscalização, aplicando-se imediatamente as normas procedimentais em vigor, ainda que os fatos geradores tenham ocorrido na vigência da lei anterior.
ISENÇÃO/IMUNIDADE. ART. 55 DA LEI 8.212/1991. VIGÊNCIA À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CEBAS. VIGÊNCIA.
A entidade beneficente de assistência social não faz jus à isenção/imunidade das contribuições patronais no período em que deixou de possuir o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS).
O Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) requerido após o prazo de validade do certificado anterior, teve sua vigência assentada na Resolução que o deferiu.
Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008
MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RETROATIVIDADE BENIGNA. RECÁLCULO. MP 449/2008. LEI 11.941/2009.
Aos processos de lançamento fiscal dos fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, e não declarados em GFIP, aplica-se a multa mais benéfica, obtida pela comparação do resultado entre a soma da multa vigente à época da ocorrência dos fatos geradores (obrigação principal) e da multa por falta de declaração em GFIP vigente à época da materialização da infração (obrigação acessória), com a multa de ofício (75%) prevista no artigo 35-A, da Lei nº 8.212/1991.
A comparação das multas deverá ser realizada no momento do pagamento ou parcelamento do débito, nos termos do art. 2º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 04/12/2009.
Numero da decisão: 2202-003.495
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, vencidos os Conselheiros Martin da Silva Gesto (Relator) e Junia Roberta Gouveia Sampaio, que a acolheram. No mérito: I - por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para afastar a aplicação da multa no período de 24/10/2007 a 31/12/2008; II - pelo voto de qualidade, aplicar a multa em relação aos demais períodos de acordo com o disposto no art. 476-A da IN RFB 971/2009, nos termos do art. 2º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 04/12/2009, vencidos os Conselheiros Martin da Silva Gesto (Relator), Dílson Jatahy Fonseca Neto, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Wilson Antônio de Souza Correa (Suplente convocado), que aplicaram o disposto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, prevalecendo o valor da multa mais benéfico ao contribuinte. Foi designada a Conselheira Cecília Dutra Pillar para redigir o voto vencedor, na parte em que foi vencido o Relator.
(assinado digitalmente)
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Martin da Silva Gesto - Relator.
(assinado digitalmente)
Cecilia Dutra Pillar - Redatora designada
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Martin da Silva Gesto, Márcio Henrique Sales Parada, Rosemary Figueiroa Augusto, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Cecília Dutra Pillar, Dílson Jatahy Fonseca Neto e Wilson Antônio de Souza Corrêa (Suplente Convocado).
Nome do relator: MARTIN DA SILVA GESTO
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APLICAÇÃO. Na verificação do cumprimento dos requisitos exigidos para fruição da isenção (direito material), deve ser observada a legislação vigente na época da ocorrência dos fatos geradores. No que pertine aos procedimentos (direito adjetivo ou procedimental) a serem adotados pela autoridade lançadora, deve ser observada a legislação vigente à época em que realizada a fiscalização, aplicandose imediatamente as normas procedimentais em vigor, ainda que os fatos geradores tenham ocorrido na vigência da lei anterior. ISENÇÃO/IMUNIDADE. ART. 55 DA LEI 8.212/1991. VIGÊNCIA À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CEBAS. VIGÊNCIA. A entidade beneficente de assistência social não faz jus à isenção/imunidade das contribuições patronais no período em que deixou de possuir o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS). O Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) requerido após o prazo de validade do certificado anterior, teve sua vigência assentada na Resolução que o deferiu. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RETROATIVIDADE BENIGNA. RECÁLCULO. MP 449/2008. LEI 11.941/2009. Aos processos de lançamento fiscal dos fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, e não AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 25 93 /2 01 0- 18 Fl. 704DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 705 2 declarados em GFIP, aplicase a multa mais benéfica, obtida pela comparação do resultado entre a soma da multa vigente à época da ocorrência dos fatos geradores (obrigação principal) e da multa por falta de declaração em GFIP vigente à época da materialização da infração (obrigação acessória), com a multa de ofício (75%) prevista no artigo 35A, da Lei nº 8.212/1991. A comparação das multas deverá ser realizada no momento do pagamento ou parcelamento do débito, nos termos do art. 2º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 04/12/2009. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, vencidos os Conselheiros Martin da Silva Gesto (Relator) e Junia Roberta Gouveia Sampaio, que a acolheram. No mérito: I por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para afastar a aplicação da multa no período de 24/10/2007 a 31/12/2008; II pelo voto de qualidade, aplicar a multa em relação aos demais períodos de acordo com o disposto no art. 476A da IN RFB 971/2009, nos termos do art. 2º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 04/12/2009, vencidos os Conselheiros Martin da Silva Gesto (Relator), Dílson Jatahy Fonseca Neto, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Wilson Antônio de Souza Correa (Suplente convocado), que aplicaram o disposto no art. 32 A da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, prevalecendo o valor da multa mais benéfico ao contribuinte. Foi designada a Conselheira Cecília Dutra Pillar para redigir o voto vencedor, na parte em que foi vencido o Relator. (assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa Presidente. (assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto Relator. (assinado digitalmente) Cecilia Dutra Pillar Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Martin da Silva Gesto, Márcio Henrique Sales Parada, Rosemary Figueiroa Augusto, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Cecília Dutra Pillar, Dílson Jatahy Fonseca Neto e Wilson Antônio de Souza Corrêa (Suplente Convocado). Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto nos autos do processo nº 10166.722593/201018, em face do acórdão nº 0342.918, julgado pela 5ª. Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília (DRJ/BSB), no qual os membros Fl. 705DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 706 3 daquele colegiado entenderam por julgar procedente em parte a impugnação apresentada pela contribuinte. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem, que assim os relatou: Tratase de auto de infração de obrigação acessória, lavrado contra a empresa em epígrafe, por descumprimento da obrigação acessória prevista no art 32, inciso IV e §5º da Lei 8.212/91, acrescentado pela Lei nº 9.528/97, combinado com o art. 225, inciso IV, §4º, do RPS Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. De acordo com o Relatório Fiscal da Infração de fls. 07/17, a autuada declarou, nas competências 01/2007 a 12/2008, a GFIP Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social com erros em campos que implicaram redução do valor da contribuição previdenciária devida: campos FPAS E RAT. Informa o autuante que a IACBEAS se declarava como entidade beneficente de assistência social, mas não gozava do benefício da isenção da cota patronal previdenciária, disposto no art. 55 da Lei nº 8.212/91 (atual art. 29 da Lei nº 12.101/2009). Relata que foi formalizada informação fiscal (10/11/09), objetivando o cancelamento da isenção obtida pela entidade. O contribuinte tomou ciência da IF em 11/11/2009 e apresentou, tempestivamente, sua defesa; entretanto, com alteração na legislação concernente à isenção da contribuição previdenciária, tendo em vista a revogação do art. 55 da Lei n. 8.212/91, pela Lei n. 12.101/2009, a informação fiscal perdeu seu objeto. Entende o Auditor fiscal que a nova lei alterou a natureza jurídica do ato, pois não há mais que se falar em cancelamento da isenção, e sim em suspensão do direito à mesma. Ou seja, a suspensão é automática, cabendo ao Auditor, constatado o descumprimento dos requisitos para o gozo da isenção, lavrar o competente Auto de Infração. Assim, com fundamento no art. 32 da Lei n. 12.101/09, combinado com o art. 45 do Decreto 7.237/10, considerou suspenso o direito à isenção das contribuições sociais da IACBEAS, no período de 01/01/2007 a 31/12/2008, por infração ao art. 55, inciso II da Lei n. 8.212/91 e art. 206, inciso III, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99 e lançou o presente Auto. O período considerado para lançamento 01/01/2007 a 31/12/2008 – assim o foi porque a entidade não possuía o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEAS, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS, válido e regularmente emitido. Fl. 706DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 707 4 Ficou constatado que a entidade apresentou, intempestivamente, o pedido de renovação de seu Certificado, válido para o triênio 2003/2006. A renovação do Certificado foi requerida em 24/10/2007, e na forma do art. 37 da Medida Provisória n. 446, de 07/11/2008, sendo o Certificado renovado pelo CNAS, mediante publicação da Resolução n. 07, de 03/02/09, com validade deferida a partir de 24/10/2007. Dessa forma, mesmo sendo deferido, o Certificado não tem validade, pois foi requerido após o período de vigência do certificado anterior, numa clara infração à legislação de regência (Art. 1°, § 2°do Decreto 2.536/98), que prevê que a validade do CEAS somente se dará a partir do termo final do prazo de validade do certificado anterior se a renovação for requerida tempestivamente, ou seja, até o último dia de sua validade. De outra forma, a renovação não deveria retroagir, fazendo com que sua validade se dê somente a partir da publicação do ato que a deferir, como se tratasse de novo pedido de concessão. Assim, a IACBEAS descumpriu o requisito contido no art. 55, inciso II, da Lei n. 8.212/91, tendo em vista que, a partir do dia 01/01/2007, não possuía Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social válido, não fazendo jus à isenção das contribuições previdenciárias, também a partir dessa data. Portanto, concluiu a fiscalização pelo reenquadramento da empresa no código FPAS 5740 (estabelecimento de ensino), uma vez que, dentre as diversas atividades econômicas exercidas pela entidade, em seus diversos estabelecimentos, a atividade de ensino médio era a que alocava o maior número de segurados no período. Foi ainda verificado, durante a ação fiscal, que alguns segurados foram declarados em GFIP como executantes de atividade que enseja aposentadoria especial (25 anos); assim, sobre a remuneração desses segurados foi adicionada a alíquota de 6%, conforme disposto no art. 220, inciso I, parágrafos 1º e 2º, do RPS. Por fim, informa a fiscalização que foi emitida a Representação Fiscal para Fins Penais, pela prática, em tese, de crime contra a ordem tributária, previsto no artigo 1°, inciso I, da Lei n. 8.137, de 27/12/1990. DA APLICAÇÃO DA MULTA Em decorrência da infração ao dispositivo legal acima descrito, foi aplicada a multa no valor de R$ 1.152.588,88 (um milhão cento e cinqüenta e dois mil, quinhentos e oitenta e oito reais e oitenta e oito centavos), que equivale a cem por cento do valor devido, relativo à contribuição não declarada, limitada a um multiplicador sobre o valor mínimo, em função do número de segurados, nos termos do art. 32, inciso IV e § 5º, da Lei n.º 8.212/91, na redação dada pela Lei n.º 9.528/97, combinado com Fl. 707DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 708 5 o art. 284, inciso II, do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, cujo valor foi atualizado pela Portaria MPS/MF n.º 333, de 29/06/2010. O Demonstrativo do cálculo da multa aplicada, bem como a comparação, em cada competência, do valor da multa mais favorável ao contribuinte, encontrase nas planilhas anexas ao Relatório Fiscal (fls. 14 deste processo e fls. do AI 37.236.7844 – Protocolado sob o n. 10166.722596/201043). DA IMPUGNAÇÃO Dentro do prazo regulamentar, o contribuinte contestou o lançamento, através do instrumento de fls. 133/155, cujas razões de defesa são as seguintes: Requer, inicialmente, que a presente Impugnação seja julgada conjuntamente às dos Autos de Infração n. 37.236.7844 e 37.236.7852, por possuírem a mesma questão de origem: a isenção/imunidade; Prossegue argumentando que as circunstâncias que denotaram o Auto de Infração não lhe fazem justiça, uma vez que sempre cumpriu com suas obrigações tributárias, sempre fazendo por merecer, pelo atendimento aos aspectos de uma entidade beneficente sem fins lucrativos, a imunidade tributária prevista no art. 195, §7º da Constituição Federal; Dispõe que, não obstante os atos inerentes aos referidos procedimentos fiscais e os atos de defesa tenham sido realizados e acabados na vigência do art. 55 da Lei n. 8.212/91 e do art. 206 do RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99, com o advento da Lei n. 12.101/09, entendeu o Auditor Fiscal pela perda do objeto da Informação Fiscal de cancelamento da isenção, determinando, automaticamente, a suspensão da isenção para o período em contexto; Que o auditor inferiu em favor da aplicação da nova legislação, entretanto, sua aplicação só é permitida aos atos jurídicos perfeitos e acabados anteriormente à sua vigência se concebido o art. 45 do Decreto n. 7.237/10 como norma transitória para fins de abarcar os processos de cancelamento pendentes de julgamento definitivo, os quais deverão ser encaminhados à Delegacia da Receita Federal competente (Lei n. 9.430/94, art. 32), para verificação dos requisitos de isenção, na forma do rito do art. 32 da Lei n. 12.101/09, mas observandose o critério material da época do fato gerador; Isso significa que tanto a defesa da Impugnante quanto a Informação Fiscal – porque ambas cometidas ainda sob a legislação anterior e pendente de julgamento em definitivo – deveriam ter sido submetidas ao crivo do Delegado da Receita Federal da unidade competente para que fosse julgada procedente ou não (Lei 9.430, art. 32, § 3º); Fl. 708DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 709 6 Se as alegações da defesa fossem julgadas improcedentes, à autoridade competente caberia expedir o ato declaratório de suspensão da isenção/imunidade (art. 32, §3º, fine), decisão que a entidade poderia impugnar no prazo legal; ou seja, a constatação do descumprimento dos requisitos da legislação vigente à época passa necessariamente por uma decisão, por um ato declaratório de suspensão da isenção, expedido por autoridade competente. Assim, se a partir dessa integração normativa temse como aplicáveis os dispositivos da nova legislação, é preciso dizer que a mesma não foi respeitada no presente caso, pois: O auditor fiscal responsável pela lavratura do auto de infração não é autoridade competente para suspender o direito de imunidade/isenção da Impugnante; e a administração fazendária descumpriu a determinação provisória do art. 45 do decreto n. 7.273/10, porquanto deixou de encaminhar as alegações de defesa (de 24/11/09) à autoridade competente para que decidisse sobre a pendência, causando, assim, tanto a supressão de instância como a preterição do direito de defesa. Apenas esses dois pontos são suficientes para tornarem inexigíveis os créditos tributários constituídos, porque causam nulidade ao procedimento, nos termos do art. 59 do Decreto n. 70.235/72; O entendimento do Auditor de que o art. 75 do Decreto n. 7.237/10 c/c o art. 32 da Lei n. 12.101/09 permitiu que ele próprio declarasse a suspensão da isenção, de imediato, significou a ilegal supressão de instância administrativa decisória, pois a ora Impugnante foi então sentenciada e julgada na sua condição isentiva por autoridade incompetente, o que não é permitido nem pelos dispositivos do processo administrativo, nem pela regra do art. 5º, LIII, da Constituição Federal; Que, ao agir dessa forma, o Auditor Fiscal desconsiderou o ato jurídico perfeito, porquanto a defesa à IF foi articulada na vigência do art. 206, §8º do Decreto n. 3.048/99 e desconsiderou o direito adquirido à apreciação e julgamento à referida defesa, desrespeitando, por conseqüência, o devido processo legal, maculando o direito à ampla defesa e ao contraditório. DA IMOTIVADA SUSPENSÃO Quanto ao direito da Impugnante à isenção/imunidade das contribuições previdenciárias, o auditor fiscal a suspendeu por conta própria, porque entendeu que a entidade não cumpriu com o disposto no inciso II do art. 55 da Lei n. 8.212/91; que não era portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência social, fornecidos pelo CNAS, renovado a cada 3 (três) anos; Fl. 709DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 710 7 Alega o Auditor que, embora renovado o CEAS pelo CNAS, para o período entre 24/10/07 a 23/10/10, a Impugnante apresentou requerimento ao CNAS somente após o período de vigência do certificado anterior, intempestivamente. E, pelo Decreto n. 2.536/98, a renovação deveria ter sido pedida até o último dia da validade do triênio anterior; ademais, não podendo retroagir a renovação, fazendo com que sua validade se dê a partir da publicação do ato que deferir, como se se tratasse de novo pedido de concessão. De forma que ficou em descoberto de isenção o período a partir de 31/12/2006 a 31/12/08, devendose lavrar o Auto de Infração para constituição do crédito tributário referente às contribuições previdenciárias devidas no período; Diante disso, repete que o auditor fiscal não é autoridade competente para fins de constatar e decretar a suspensão do direito de isenção/imunidade de qualquer entidade beneficente de Assistência Social; Que, tratando da suspensão em si – a intempestividade do pedido de renovação do certificado – destaca que o STF entende expedição do Certificado como mero ato protocolar, destinado a documentar reconhecimento da situação da imunidade, importando saber, na verdade, se os requisitos foram preenchidos ou não. DO MÉRITO No mérito, alega que o não reconhecimento das contribuições previdenciárias deuse em razão do não reconhecimento da isenção/imunidade e não por qualquer omissão de dados, os quais sempre foram ofertados pelas obrigações acessórias inerentes à sua condição e pela GFIP, como admite o próprio auditor fiscal; Que, mesmo se fosse possível relevar todos os vícios cometidos pela auditoria, o lançamento do crédito apresenta os seguintes problemas: temporal – pois deve fixarse apenas no período em que a entidade não estava efetivamente coberta pela imunidade; ou seja, no período de 01/01/2007 a 23/10/2007, haja vista que o triênio anterior encerrouse em 31/12/2006 e a Resolução CNAS n. 07, de 03/02/09 renovou o CEAS para o período entre 24/10/2007 A 23/10/2010. de conteúdo – pois a multa aplicada não confere com a melhor legislação e a sua forma tem caráter confiscatório; Que problemas ocorrem no raciocínio fazendário: Primeiro, porque aplicou indistintamente a legislação previdenciária sobre as informações da GFIP, sem considerar a diferença entre as verbas indenizatórias e as verbas remuneratórias, tais como: aviso prévio indenizado, os 15 dias de afastamento por conta da empresa, o adicional de 1/3 constitucional e as horas extras; Fl. 710DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 711 8 Segundo, quanto à multa em si, pois não há efetivo esclarecimento do auditor se aplicada a legislação mais benéfica, nos termos do art. 106 do CTN, além do que o § 5º do art. 32 da Lei n. 8.212/91 foi revogado pela Lei n. 11.941/09, restando, assim, definida a multa para infração do art. 35, IV, da mesma Lei (art. 32A). Portanto, não há mais que se dizer de cálculo de multa considerando o número de empregados segurados e multiplicando o valor mínimo por 35 vezes, mas, sim, a aplicação de R$20,00 por grupo de 10 informações incorretas. Requer, ao final, que os autos sejam baixados em diligência ou que seja determinada perícia para verificar qual dessas legislações é a mais benéfica, inclusive no cotejamento dos arts 106 e 112 do CTN; Que o valor da multa, embora supostamente considerada mais benéfica pelo raciocínio fazendário, é extrema e penalizante. Nomeia como perito o Sr. Marcelo Marra Guedes – CRC/MG 56.385/00, com endereço no SHIN CA 05, BLOCO H, apartamento 438, Lago Norte, Brasília/DF – CEP 71.503505. É o Relatório. A 5ª. Turma da DRJ/BSB entendeu pela procedência em parte da impugnação apresentada pela contribuinte. Inconformada com a procedência em parte da impugnação, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário, em fls. 649/675, quanto ao que foi vencida, onde são reiterados os argumentos já lançados na impugnação, bem como alega em preliminar que a decisão conexa é nula. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Martin da Silva Gesto Relator O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Preliminar Primeiramente, quanto a preliminar invocada que a decisão conexa (processo nº 10166.722677/200918, julgado em 7 de junho de 2011 pela 5a. Turma da DRJ/BSB) é nula, sustenta a contribuinte que a DRJ de origem não seria competente para julgar a condição isentiva, mas sim que caberia a DRF. Estabelece a Lei 12.101/09 que: Fl. 711DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 712 9 Do Reconhecimento e da Suspensão do Direito à Isenção Art. 31. O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação, desde que atendido o disposto na Seção I deste Capítulo. Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. § 1o Considerarseá automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa. § 2o O disposto neste artigo obedecerá ao rito do processo administrativo fiscal vigente. (grifouse) Na época estava vigente a Portaria MF nº 587/2010 (Revogada pela Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012), que assim disciplinava a competência das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento DRJ: Art. 229. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento DRJ, com jurisdição nacional, compete conhecer e julgar em primeira instância, após instaurado o litígio, especificamente, impugnações e manifestações de inconformidade em processos administrativos fiscais: I de determinação e exigência de créditos tributários, inclusive devidos a outras entidades e fundos, e de penalidades; II de infrações à legislação tributária das quais não resulte exigência do crédito tributário; III relativos a exigência de direitos antidumping, compensatórios e de salvaguardas comerciais; e IV contra apreciações das autoridades competentes em processos relativos a restituição, compensação, ressarcimento, reembolso, imunidade, suspensão, isenção e redução de alíquotas de tributos, Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais (PERC), indeferimento de opção pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) e pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), e exclusão do Simples e do Simples Nacional. Fl. 712DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 713 10 (grifouse) Por sua vez, nos termos da Portaria MF nº 587/2000, competia as Delegacias da Receita Federal do Brasil DRF: Art. 220. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil DRF, Alfândegas da Receita Federal do Brasil ALF e Inspetorias da Receita Federal do Brasil IRF de Classes "Especial A", "Especial B" e "Especial C", quanto aos tributos administrados pela RFB, inclusive os destinados a outras entidades e fundos, compete, no âmbito da respectiva jurisdição, no que couber, desenvolver as atividades de arrecadação, controle e recuperação do crédito tributário, de análise dos dados de arrecadação e acompanhamento dos maiores contribuintes, de atendimento e interação com o cidadão, de comunicação social, de fiscalização, de controle aduaneiro, de tecnologia e segurança da informação, de programação e logística, de gestão de pessoas, de planejamento, avaliação, organização, modernização, e, especificamente: [...] X executar as atividades relacionadas à restituição, compensação, reembolso, ressarcimento, redução e reconhecimento de imunidade e isenção tributária, inclusive as relativas a outras entidades e fundos; [...] (grifouse) Ainda, destaco que quando o contribuinte foi intimado da Informação Fiscal, foi lhe deferido prazo para "apresentar diretamente à autoridade fiscal representante as alegações e provas que entender necessárias, conforme o art. 206 § 8ª, inciso II, do RPS (Decreto 3.048/99)''. Também consta no referido documento que "a presente Informação Fiscal será então encaminhada à autoridade hierarquicamente superior, em conformidade com o disposto no art. 206 § 8ª, inciso II, do RPS (Decreto 3.048/99) e no art. 305, § 1º da IN SRP 03/2005 para decisão". O art. 206 do Decreto 3.048/99 foi revogado posteriormente pelo Decreto nº 7.237, de 20 de Julho de 2010, todavia assim constava a redação deste: § 8º O Instituto Nacional do Seguro Social cancelará a isenção da pessoa jurídica de direito privado beneficente que não atender aos requisitos previstos neste artigo, a partir da data em que deixar de atendêlos, observado o seguinte procedimento: [...] II a pessoa jurídica de direito privado beneficente será cientificada do inteiro teor da Informação Fiscal, sugestões e conclusões emitidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social e terá o prazo de quinze dias para apresentação de defesa e produção de provas; Fl. 713DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 714 11 Quanto a Instrução Normativa MPS/SRP nº 03/2005 mencionada na Informação Fiscal, assim disciplina os artigos 305 e 306: Seção II Cancelamento da Isenção Art. 305. A SRP verificará se a entidade beneficente de assistência social continua atendendo aos requisitos necessários à manutenção da isenção, previstos no art. 299. § 1º Constatado o nãocumprimento dos requisitos contidos no art. 299, a fiscalização emitirá Informação Fiscal IF, na qual relatará os fatos, as circunstâncias que os envolveram e os fundamentos legais descumpridos, juntando as provas ou indicando onde essas possam ser obtidas. § 2º A entidade será cientificada do inteiro teor da IF e terá o prazo de quinze dias, a contar da data da ciência, para apresentação de defesa, com a produção de provas ou não, que deverá ser protocolizada em qualquer UARP da DRP circunscricionante do seu estabelecimento centralizador. § 3º Decorrido o prazo previsto no § 2º deste artigo, sem manifestação da parte interessada, caberá à chefia do Serviço/Seção de Arrecadação da DRP decidir acerca da emissão do Ato Cancelatório de Isenção AC. § 4º Caso a defesa seja apresentada, o Serviço/Seção de Análise da DRP decidirá acerca da emissão ou não do Ato Cancelatório de Isenção AC. § 5º Sendo a decisão do Serviço/Seção de Análise da DRP favorável à emissão do Ato Cancelatório de Isenção, a chefia do Serviço/Seção de Arrecadação da DRP emitirá o documento, o qual será remetido, juntamente com a decisão que lhe deu origem, à entidade interessada. § 6º A entidade perderá o direito de gozar da isenção das contribuições sociais a partir da data em que deixar de cumprir os requisitos contidos no art. 299, devendo essa data constar do Ato Cancelatório de Isenção. § 7º Cancelada a isenção, a entidade terá o prazo de trinta dias contados da ciência da decisão e do Ato Cancelatório da Isenção para interpor recurso com efeito suspensivo ao CRPS. Art. 306. A chefia do Serviço/Seção de Arrecadação ou de Análise da DRP, decidindo pela manutenção da isenção, recorrerá de ofício à autoridade administrativa imediatamente superior, nos termos da alínea “b” do inciso II do art. 366 do RPS. (Nova redação dada pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007) Em razão da revogação do artigo 206, assim constou no Decreto 7.237/2010 quanto as disposições transitórias, conforme art. 45 da referida legislação: Fl. 714DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 715 12 Art. 45. Os processos para cancelamento de isenção não definitivamente julgados em curso no âmbito do Ministério da Fazenda serão encaminhados à unidade competente daquele órgão para verificação do cumprimento dos requisitos da isenção na forma do rito estabelecido no art. 32 da Lei no 12.101, de 2009, aplicada a legislação vigente à época do fato gerador. (grifouse) Ainda, trata a Lei nº 9.430/96 sobre o assunto, com a seguinte redação: Capítulo IV PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO Seção I Suspensão da Imunidade e da Isenção Art. 32. A suspensão da imunidade tributária, em virtude de falta de observância de requisitos legais, deve ser procedida de conformidade com o disposto neste artigo. § 1º Constatado que entidade beneficiária de imunidade de tributos federais de que trata a alínea c do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal não está observando requisito ou condição previsto nos arts. 9º, § 1º, e 14, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional, a fiscalização tributária expedirá notificação fiscal, na qual relatará os fatos que determinam a suspensão do benefício, indicando inclusive a data da ocorrência da infração. § 2º A entidade poderá, no prazo de trinta dias da ciência da notificação, apresentar as alegações e provas que entender necessárias. § 3º O Delegado ou Inspetor da Receita Federal decidirá sobre a procedência das alegações, expedindo o ato declaratório suspensivo do benefício, no caso de improcedência, dando, de sua decisão, ciência à entidade. § 4º Será igualmente expedido o ato suspensivo se decorrido o prazo previsto no § 2º sem qualquer manifestação da parte interessada. § 5º A suspensão da imunidade terá como termo inicial a data da prática da infração. § 6º Efetivada a suspensão da imunidade: I a entidade interessada poderá, no prazo de trinta dias da ciência, apresentar impugnação ao ato declaratório, a qual será objeto de decisão pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento competente; Fl. 715DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 716 13 II a fiscalização de tributos federais lavrará auto de infração, se for o caso. § 7º A impugnação relativa à suspensão da imunidade obedecerá às demais normas reguladoras do processo administrativo fiscal. § 8º A impugnação e o recurso apresentados pela entidade não terão efeito suspensivo em relação ao ato declaratório contestado. § 9º Caso seja lavrado auto de infração, as impugnações contra o ato declaratório e contra a exigência de crédito tributário serão reunidas em um único processo, para serem decididas simultaneamente. § 10. Os procedimentos estabelecidos neste artigo aplicamse, também, às hipóteses de suspensão de isenções condicionadas, quando a entidade beneficiária estiver descumprindo as condições ou requisitos impostos pela legislação de regência. § 11. Somente se inicia o procedimento que visa à suspensão da imunidade tributária dos partidos políticos após trânsito em julgado de decisão do Tribunal Superior Eleitoral que julgar irregulares ou não prestadas, nos termos da Lei, as devidas contas à Justiça Eleitoral. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (Revogado pela Lei nº 13.165, de 2015) § 12. A entidade interessada disporá de todos os meios legais para impugnar os fatos que determinam a suspensão do benefício. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Deste modo, verificase que carece o processo conexto de decisão de autoridade competente que tenha analisado o suspensão da isenção, decisão esta que competia a Delegacia da Receita Federal do Brasil DRF. Logo, havendo o julgamento da DRJ sem prévio julgamento, pela DRF (autoridade competente), da defesa apresentada pela contribuinte quanto a Informação Fiscal, temse que há supressão de instância no processo conexo. Assim, impossível analisar o mérito deste processo sem violação ao devido processo legal. Face a isto, compreendo que deve ser acolhida a preliminar de nulidade da decisão do processo conexo de nº 10166.722677/200918, julgado em 7 de junho de 2011 pela 5a. Turma da DRJ/BSB, determinandose que os autos sejam remetidos a Delegacia da Receita Federal do Brasil de origem para que a autoridade competente realize o julgamento da defesa da contribuinte. Por consequência, em razão da conexão existente entre os processos, considero nulo o acórdão ora recorrido, devendo este processo retornar a DRJ de origem e ficar sobrestado até que a DRF informe o julgamento do processo conexo de nº 10166.722677/2009 18. Tal compreensão decorre do disposto no §9º do art. 32 da Lei nº 9.430/96, o qual prevê julgamento simultâneo destes processos: "Caso seja lavrado auto de infração, as impugnações contra o ato declaratório e contra a exigência de crédito tributário serão reunidas em um único processo, para serem decididas simultaneamente". Fl. 716DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 717 14 Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso, para: a) acolher a preliminar e declarar a nulidade do acórdão da DRJ/BSB do processo conexo de nº 10166.722677/200918, determinandose que os autos sejam remetidos a Delegacia da Receita Federal do Brasil de origem para que a autoridade competente realize o julgamento da defesa da contribuinte; b) declarar a nulidade do acórdão ora recorrido, devendo estes autos retornarem a DRJ de origem, ficando sobrestados até que a DRF manifestese quanto ao julgamento do processo conexo de nº 10166.722677/200918. No entanto, acordaram os membros deste colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, vencidos os Conselheiros Martin da Silva Gesto (Relator) e Junia Roberta Gouveia Sampaio, que a acolheram. Desse modo, passo a analisar o mérito. Mérito Da imunidade da entidade de assistência social A recorrente descumpriu um dos requisitos do art. 55 da Lei n. 8.212/91, o previsto no inciso II ser portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três ano. Diante disso, a empresa perdeu seu direito à Isenção a partir desta data (01/01/2007). Para obter nova Isenção, a entidade deveria ter entrado com novo pedido de isenção, conforme determinava o §1º do mesmo art. 55. Como não o fez, não tem direito à Isenção Previdenciária, a partir de 01/01/2007. A Recorrente sustenta que a autuação é indevida tendo em vista que é imune ao pagamento da contribuição previdenciária, nos termos do art. 195, parágrafo 7o da CF, in verbis: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. (grifouse) Da leitura do artigo, verificase que as “entidades beneficentes de assistência social” precisam atender às exigências estabelecidas em lei para serem imunes à contribuição previdenciária. Nesse diapasão, assim disciplinava a norma infralegal (art. 55 da Lei n. 8.212/91), vigente à época do fato gerador, in verbis: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: Fl. 717DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 718 15 I seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; II seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.18713, de 2001). III promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). (Vide ADIN nº 2.0285) IV não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título; V aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). § 1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. § 2º A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção. § 3o Para os fins deste artigo, entendese por assistência social beneficente a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 1998). (Vide ADIN nº 20285) § 4o O Instituto Nacional do Seguro Social INSS cancelará a isenção se verificado o descumprimento do disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 1998). (Vide ADIN nº 20285) § 5o Considerase também de assistência social beneficente, para os fins deste artigo, a oferta e a efetiva prestação de serviços de pelo menos sessenta por cento ao Sistema Único de Saúde, nos termos do regulamento. (grifouse) Destaco que o processo em que se discute a exigência de contribuição previdenciária, obrigação principal, a qual está sendo julgada na mesma sessão do presente processo, está sendo reconhecido o preenchimento dos requisitos do art. 55 da Lei 8.212/91, em determinado período, devendo ser reproduzidos os seus fundamentos. Fl. 718DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 719 16 Para que seja concedida a imunidade regulamentada pela supracitada norma, a entidade precisa atender às exigências contidas nos incisos I, II, III, IV e V do art. 55 da Lei n. 8.212/91. Apesar de se tratar de imunidade, constante no art. 195, parágrafo 7º da CF, destacado alhures, percebese que ela é condicionada, e que os requisitos impostos na legislação são válidos e não podem ser excluídos da apreciação deste conselheiro. Nesse sentido, vejase o precedente do Supremo Tribunal Federal, in verbis: I. Imunidade tributária: entidade filantrópica: CF, arts. 146, II e 195, § 7º: delimitação dos âmbitos da matéria reservada, no ponto, à intermediação da lei complementar e da lei ordinária (ADIMC 1802, 27.8.1998, Pertence, DJ 13.2.2004;RE 93.770, 17.3.81, Soares Muñoz, RTJ 102/304). A Constituição reduz a reserva de lei complementar da regra constitucional ao que diga respeito "aos lindes da imunidade", à demarcação do objeto material da vedação constitucional de tributar; mas remete à lei ordinária "as normas sobre a constituição e o funcionamento da entidade educacional ou assistencial imune". II. Imunidade tributária: entidade declarada de fins filantrópicos e de utilidade pública: Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos: exigência de renovação periódica (L. 8.212, de 1991, art. 55). Sendo o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos mero reconhecimento, pelo Poder Público, do preenchimento das condições de constituição e funcionamento, que devem ser atendidas para que a entidade receba o benefício constitucional, não ofende os arts. 146, II, e 195, § 7º, da Constituição Federal a exigência de emissão e renovação periódica prevista no art. 55, II, da Lei 8.212/91. (RE 428815 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 07/06/2005, DJ 24062005 PP00040 EMENT VOL0219707 PP01247 RDDT n. 120, 2005, p. 150 153) **************************************************** CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE DE ENTIDADE BENEFICENTE. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE CEBAS EMITIDO E PRETENSAMENTE RECEPCIONADO PELO DECRETOLEI 1.752/1977. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 195, § 7º DA CONSTITUIÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE O QUADRO FÁTICO. ATENDIMENTO OU NÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Nenhuma imunidade tributária é absoluta, e o reconhecimento da observância aos requisitos legais que ensejam a proteção constitucional dependem da incidência da norma aplicável no momento em que o controle da regularidade é executado, na periodicidade indicada pelo regime de regência. 2. Não há direito adquirido a regime jurídico relativo à imunidade tributária. A concessão de Certificado de Entidade Fl. 719DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 720 17 Beneficente Cebas não imuniza a instituição contra novas verificações ou exigências, nos termos do regime jurídico aplicável no momento em que o controle é efetuado. Relação jurídica de trato sucessivo. 3. O art. 1º, § 1º do Decretolei 1.752/1977 não afasta a obrigação de a entidade se adequar a novos regimes jurídicos pertinentes ao reconhecimento dos requisitos que levam à proteção pela imunidade tributária. 4. Não cabe mandado de segurança para discutir a regularidade da entidade beneficente se for necessária dilação probatória. Recurso ordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento. (RMS 26932, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009, DJe022 DIVULG 04022010 PUBLIC 05022010 EMENT VOL0238801 PP00015 LEXSTF v. 32, n. 374, 2010, p. 178183, grifouse) Desde modo, improcedem os argumentos da contribuinte, pois demonstrado que ela não possuía o CEBAS. Porém, o período considerado para lançamento 01/01/2007 a 31/12/2008 – assim o foi porque a entidade não possuía o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS, válido e regularmente emitido. Todavia, ficou constatado que a entidade apresentou, intempestivamente, o pedido de renovação de seu Certificado, válido para o triênio 2003/2006. A renovação do Certificado foi requerida em 24/10/2007, e na forma do art. 37 da Medida Provisória n. 446, de 07/11/2008, sendo o Certificado renovado pelo CNAS, mediante publicação da Resolução n. 07, de 03/02/09, com validade deferida a partir de 24/10/2007. Ou seja, a apresentação intempestiva do pedido de renovação não permitiu a continuidade da imunidade. Mas, uma vez deferido, com efeitos a partir de 24/10/2007, necessário concluir que a partir de tal data a contribuinte foi configurada como entidade beneficiente, cumprindo os requisitos para gozo da imunidade. Diante destes fatos, e analisando o período do auto de infração remanescente, entendo que estão presentes todos os requisitos suficientes e necessários constantes no art. 55 da Lei 8.212/91, vigente à época, para o reconhecimento da imunidade do recorrente no período de 24/10/2007 a 31/12/2008. Logo, devem ser excluído do lançamento tal período, permanecendo o auto somente em relação ao período de 01/01/2007 a 23/10/2007. Portanto, afastase a multa exigida deste período. Da multa por descumprimento de obrigação acessória A multa totaliza o montante de no valor de R$ 1.152.588,88 (um milhão cento e cinqüenta e dois mil, quinhentos e oitenta e oito reais e oitenta e oito centavos), que equivale a cem por cento do valor devido, relativo à contribuição não declarada, limitada a um multiplicador sobre o valor mínimo, em função do número de segurados, nos termos do art. 32, inciso IV e § 5º, da Lei n.º 8.212/91, na redação dada pela Lei n.º 9.528/97, combinado com o art. 284, inciso II, do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, cujo valor foi atualizado pela Portaria MPS/MF n.º 333, de 29/06/2010. Conforme item anterior, do valor da multa exigido, Fl. 720DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 721 18 deve ser afastado a multa em relação ao período de 24/10/2007 a 31/12/2008, nos termos da fundamentação exposta. Ainda, no que tange ao cálculo da multa, é necessário tecer algumas considerações, face à edição da MP nº 449/08, convertida na Lei n° 11.941/09. Ela inseriu o art. 32A na Lei n° 8.212/91 e alterou a sistemática de cálculo de multa por infrações relacionadas ao inciso IV do art. 32 da Lei n° 8.212/91, in verbis: Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitar seá às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 1º Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 2º Observado o disposto no § 3º deste artigo, as multas serão reduzidas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 3º A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). (grifouse) Fl. 721DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 722 19 Logo, quando houver descumprimento da Obrigação Acessória prevista no art. 32, IV da Lei nº 8.212/91, aplicase a multa prevista acima. Ocorre que ela deverá ser aplicada da seguinte forma: 1. Somase o total das informações incorretas ou omitidas; 2. Dividese o total em grupos de 10. Para cada grupo de 10 informações incorretas ou omitidas será aplicada a multa de R$ 20,00 (art. 32A, I); 3. Além dessa multa, aplicase a multa de 2% ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (art. 32A, II); 4. A multa mínima a ser aplicada será de R$ 500,00, para o caso da multa prevista no inciso I e R$ 500,00 para a multa prevista no inciso II, ambos do art. 32A da Lei nº 8.212/91 (art. 32A, § 3º, II). Considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. Para efeitos da apuração da situação mais favorável, há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável ao contribuinte, conforme o art. 106, II, “c”, do CTN, a norma anterior, ou a norma atual, nos termos do art. 32A, Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei 11.941/2009, nos moldes transcritos acima. Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso, para: a) reconhecer a imunidade e afastar a incidência das contribuições dispostas no art. 22 e 23 da Lei 8.212/91 do período de 24/10/2007 a 31/12/2008 e, por consequência, afastar a multa no referido período; b) determinar o recálculo da multa, conforme o art. 32A da Lei 8.212/91, prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte. (assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto Relator Voto Vencedor Voto Divergente da Conselheira Cecilia Dutra Pillar. Peço vênia para divergir do voto do Ilustre Relator, no que pertine à questão preliminar e às multas aplicadas. Da Preliminar Fl. 722DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 723 20 Inicialmente, há que se ter presente que as disposições do art. 32 da Lei nº 9.430/1996 se referem à suspensão da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal, não se aplicando às contribuições sociais/previdenciárias, disciplinadas em legislação específica. Portanto, o rito processual estipulado no art. 32 da Lei nº 9.430/1996 não é o utilizado para os procedimentos de suspensão (antes cancelamento) da isenção das contribuições sociais prevista no art. 195, § 7º da Carta Magna. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 195, parágrafo 7.º, conferiu às Entidades Beneficentes de Assistência Social EBAS o direito à isenção das contribuições sociais patronais, desde que atendidas as exigências estabelecidas em lei. Ao longo dos anos, essas exigências foram previstas nos seguintes diplomas legais, observados os respectivos períodos de vigência: a) Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, artigo 55, vigente inicialmente até 09 de novembro de 2008; b) Medida Provisória n.º 446, de 07 de novembro de 2008, vigente no período de 10 de novembro de 2008 a 11 de fevereiro de 2009; c) Lei n.º 8.212/1991, artigo 55, com vigência restabelecida no período de 12 de fevereiro de 2009 a 29 de novembro de 2009; e d) Lei n.º 12.101, de 27 de novembro de 2009, vigente a partir de 30 de novembro de 2009. Esclareçase, em relação à MP n.º 446/2008: (1) que esta foi rejeitada por ato do Presidente da Câmara dos Deputados, publicado no DOU de 12 de fevereiro de 2009; (2) que não havendo sido editado decreto legislativo regulando os efeitos produzidos por essa medida provisória, as relações jurídicas constituídas, bem assim aquelas decorrentes dos atos praticados durante a sua vigência, conservamse por ela regidas, nos termos do parágrafo 11 do artigo 62 da Constituição Federal; e (3) que a MP n.º 446/2008 trazia, em seu bojo, alterações legislativas similares àquelas posteriormente promovidas pela Lei n.º 12.101/2009. Nos termos do parágrafo 1.º do artigo 55 da Lei n.º 8.212/1991, o direito à isenção dependia de requerimento ao INSS – posteriormente, à RFB, em face da transferência de atribuições determinada pela Lei n.º 11.457, de 16 de março de 2007. Já, na vigência da MP n.º 446/2008, a EBAS poderia gozar de isenção a contar da data de sua certificação pelo Ministério da área de atuação correspondente, e, na vigência da Lei n.º 12.101/2009, a contar da data da publicação da certificação, desde que, em qualquer caso, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação, sem necessidade de requerer o benefício. Na verificação do cumprimento dos requisitos exigidos para fruição da isenção (direito material), deve ser observada a legislação vigente no momento da ocorrência do fato gerador, em conformidade com o artigo 144, “caput”, do CTN, “in verbis”: Fl. 723DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 724 21 Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Em relação aos procedimentos (direito adjetivo ou procedimental), todavia, devese observar que, na vigência do artigo 55 da Lei n.º 8.212/1991, a constituição do crédito previdenciário dependia do prévio cancelamento da isenção, precedido da emissão de Informação Fiscal IF, de acordo com o rito então estabelecido no parágrafo 8.º do artigo 206 do Regulamento da Previdência Social RPS aprovado pelo Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999. Já durante a vigência da MP n.º 446/2008 e a partir de 30 de novembro de 2009, quando entrou em vigor a Lei n.º 12.101/2009, ficou a cargo da Fiscalização, ao constatar que a entidade deixou de cumprir requisito(s) exigido(s) para o gozo da isenção, efetuar a lavratura de auto de infração, lançando as contribuições patronais devidas, relativamente ao período em que restou constatado tal descumprimento, observado o rito previsto no Decreto n.º 70.235, de 06 de março de 1972, e considerandose automaticamente suspenso o direito à isenção nesse mesmo período. Isso em observância ao disposto no artigo 32 e seus parágrafos da Lei n.º 12.101/2009, aplicado em consonância com o parágrafo 1.º do artigo 144 do CTN, que determina a aplicação imediata das normas procedimentais, ainda que os fatos geradores tenham ocorrido na vigência da lei anterior. Vejase, nesse sentido, verbis: Lei n.º 12.101/2009 Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. (Grifouse.) § 1.º Considerarseá automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa. (Grifouse.) § 2.º O disposto neste artigo obedecerá ao rito do processo administrativo fiscal vigente. CTN Art. 144. [...]§ 1.º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. (Grifouse.) Fl. 724DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 725 22 Neste sentido, também, o Decreto n.º 7.574, de 29 de setembro de 2011, que regulamenta o processo de determinação e exigência de créditos tributários da União, e em seu artigo 125 estabelece que a Fiscalização da RFB, caso constate o descumprimento dos requisitos impostos pela legislação de regência para o gozo da isenção, deve lavrar auto de infração relativo ao período correspondente e relatar os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos. Em assim sendo, a Fiscalização não deve mais formalizar IF para cancelamento de isenção, pois, na sistemática da Lei n.º 12.101/2009, não são mais emitidos atos cancelatórios, nem atos declaratórios de reconhecimento da isenção. Vejase, no caso, as regras de transição previstas nos artigos 44 e 45 do Decreto n.º 7.237, de 20 de julho de 2010, in verbis: Art. 44. Os pedidos de reconhecimento de isenção não definitivamente julgados em curso no âmbito do Ministério da Fazenda serão encaminhados à unidade competente daquele órgão para verificação do cumprimento dos requisitos da isenção, de acordo com a legislação vigente no momento do fato gerador. (Grifouse.) Parágrafo único. [...] Art. 45. Os processos para cancelamento de isenção não definitivamente julgados em curso no âmbito do Ministério da Fazenda serão encaminhados à unidade competente daquele órgão para verificação do cumprimento dos requisitos da isenção na forma do rito estabelecido no art. 32 da Lei n.º 12.101, de 2009, aplicada a legislação vigente à época do fato gerador. (Grifouse.) Em síntese, a Fiscalização, ao verificar que a entidade não cumpriu as exigências estabelecidas em lei para o gozo da isenção, deve lavrar auto de infração de obrigação principal, considerando automaticamente suspenso o direito ao benefício, no período correspondente ao descumprimento verificado, conforme previsto no artigo 32 e seu parágrafo 1.º da Lei n.º 12.101/2009 e no artigo 125 e seus parágrafos do Decreto n.º 7.574/2011, considerando a aplicação imediata das normas procedimentais, nos termos do artigo 144, parágrafo 1.º, do CTN. Deste modo, efetivamente a Informação fiscal para cancelamento da isenção perdeu seu objeto, pois, a legislação superveniente não mais prevê a emissão de Ato Cancelatório de isenção mas sim que os fatos constatados e os requisitos descumpridos sejam relatados no auto de infração que veio a ser lavrado. Salientese que a legislação é dinâmica. A Instrução Normativa MPS/SRP nº 03/2005, mencionada na Informação Fiscal, foi revogada pela Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009, DOU de 17/11/2009 trazendo nos artigos 227 a 235 o disciplinamento concernente às entidades isentas das contribuições sociais. Com a alteração da legislação (Lei nº 12.101/2009 e revogação do art. 55 da Lei nº 8.212/1991), os citados artigos da IN receberam nova redação, dada pela Instrução Fl. 725DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 726 23 Normativa RFB nº 1.071, de 15/09/2010. As disposições procedimentais relativas a cancelamento de isenção se encontram nos artigos 229, 233 e 234. No caso em exame, o que se verifica é que a fiscalização agiu em conformidade com as disposições do art. 45 do Decreto n.º 7.237/2010 pois quando da entrada em vigor da Lei nº 12.101/2009, constatado que o processo de cancelamento da isenção nº 10166.722677/200918, não se encontrava definitivamente julgado, houve o encaminhamento da Informação Fiscal à fiscalização (despacho de fls. 604 daquele processo) que providenciou na lavratura dos Autos de Infração em 23/11/2010, demonstrando no relatório fiscal os requisitos descumpridos (os mesmos relatados da IF). O processo que contém a IF (nº 10166.722677/200918) encontrase apensado a este. As alegações da Entidade de nulidade do acórdão recorrido por supressão de instância não procedem. O processo que contém a IF para cancelamento da isenção sem decisão definitiva até 29/11/2009, deixou de ser analisado e decidido pela Delegacia da Receita Federal de origem, pois a legislação atual prevê que a discussão sobre os motivos da suspensão da isenção seja travada dentro do mesmo processo que contém o auto de infração e segundo o rito do Decreto nº 70.235/1972. Deste modo, desde 30/11/2009 a autoridade competente para julgar em primeira instância administrativa o litígio decorrente da suspensão da isenção é a DRJ. Assim, entendo estar correto o procedimento e rejeito a preliminar de nulidade suscitada pelo contribuinte. Do Mérito Novo Requerimento de isenção Com relação ao direito à isenção, merece consideração a exigência de novo requerimento de isenção junto à RFB, suscitada no acórdão da DRJ e no voto do I. Relator. Destaquese que os fundamentos legais do auto de infração, sob o aspecto material, são aqueles estabelecidos na lei vigente no momento do fato gerador, em obediência ao “caput” do artigo 144 do CTN. Assim, no que interessa à situação em apreço, o auditor deve, quanto aos fatos geradores ocorridos até 09 de novembro de 2008 e no período de 12 de fevereiro de 2009 a 29 de novembro de 2009, verificar o cumprimento dos requisitos previstos no artigo 55 da Lei n.º 8.212/1991; quanto aos fatos geradores ocorridos no período de 10 de novembro de 2008 a 11 de fevereiro de 2009, i.e., a partir da publicação da MP n.º 446/2008, a entidade certificada faz jus à isenção, desde que atendidos, cumulativamente, os requisitos previstos no artigo 28 dessa medida provisória; e a partir de 30 de novembro de 2009, os requisitos estabelecidos na Lei n.º 12.101, de 27 de novembro de 2009. Até 09 de novembro de 2008 e no período de 12 de fevereiro de 2009 a 29 de novembro de 2009, o CNAS era competente para conceder o Registro e o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, conforme estabelecido no artigo 18, inciso IV, da Lei n.º 8.742, de 07 de dezembro de 1993 – Lei Orgânica Fl. 726DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 727 24 da Assistência Social LOAS, regulamentado pelo Decreto n.º 2.536, de 06 de abril de 1998. Até 11/2009, mesmo a entidade estando com seu Certificado vencido em 31/12/2006 e não tendo ainda seu Certificado deferido, não havia sido formalizado o cancelamento da isenção, não havendo que se exigir novo pedido de isenção junto à RFB pois à época a entidade permanecia formalmente enquadrada como isenta. Na vigência da MP n.º 446/2008 e a partir da Lei n.º 12.101/2009, deixou de ser emitido o Ato Declaratório de Isenção e a entidade certificada que atendesse aos demais requisitos exigidos para a isenção não mais precisava formalizar pedido de isenção. Portanto, descabida a exigência de formalização de novo pedido de isenção, seja porque o deferimento do novo Certificado (em 02/2009), ocorreu na vigência da MP nº 446/2008, ou porque no período de vigência do art. 55 da Lei nº 8.212/1991 não havia sido cancelada a isenção então usufruída. Vigência do Certificado Com relação ao período de vigência do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, deve ser obedecida a legislação vigente à época dos fatos, no caso, de 01/2007 a 12/2008, o Decreto nº 2.536/1998 que dizia: Art. 3º (...) § 2º O Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos terá validade de três anos, a contar da data da publicação no Diário Oficial da União da resolução de deferimento de sua concessão, permitida sua renovação, sempre por igual período, exceto quando cancelado em virtude de transgressão de norma que regulamenta a sua concessão. § 3º Desde que tempestivamente requerida a renovação, a validade do Certificado contará da data do termo final do Certificado anterior. Estes dispositivos não estipulavam o prazo para o pedido de renovação de certificado, inferindose que tal pedido deveria ser protocolizado no prazo de validade do certificado anterior, a fim de garantir sua validade sem solução se continuidade. A entidade em exame teve certificado válido até 31/12/2006, o pedido de renovação do certificado foi protocolizado em 24/10/2007 e deferido em 02/2009, assegurando validade a partir 24/10/2007 (data do protocolo). Portanto, não estando expressamente estipulado na legislação então vigente qual a consequência e a validade do certificado solicitado após o termo final de validade do anterior, há que se aceitar a vigência do certificado a partir de 24/10/2007, conforme atestada na Resolução que o deferiu. O parágrafo único do art. 26 da MP nº 446/2008 dizia que o pedido de renovação deveria ser protocolizado com antecedência mínima de seis meses do termo final de validade do certificado. O § 1º do art. 24 da Lei nº 12.101/2009, considera tempestivo o requerimento de renovação de certificado protocolado no decorrer dos 360 dias que antecedem o termo final de validade. O Decreto nº 7.237/2010 revogou o Decreto nº 2.536/1998 e veio Fl. 727DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 728 25 então disciplinar que o requerimento protocolizado após seis meses da validade do CEBAS, terá validade a partir da data da publicação da decisão e que a entidade não usufruirá os efeitos da certificação no período compreendido entre o término da validade e a data de publicação da decisão, independente de seu resultado (art. 7º, inciso II, parágrafo único). O art. 41 do mesmo Decreto determina que a entidade terá direito à isenção somente a partir da data da publicação da certificação no DOU. Mas estas disposições são supervenientes e não podem ser aplicadas retroativamente, ao requerimento protocolizado em 10/2007. Assim, com relação ao presente lançamento fiscal, que compreende o período de 01/2007 a 12/2008, corroboro as conclusões do nobre Relator de que esta Entidade teve assegurado seu direito à isenção de 24/10/2007 a 12/2008, período em que comprovou ser detentora de CEBAS. O crédito constituído deve ser mantido para os fatos geradores ocorridos no período de 01/01/2007 a 23/10/2007. Das Multas 1) Período da infração a recorrente alega que na pior das hipóteses a fiscalização só poderia autuar o período de 01/01/2007 a 23/10/2007, descoberto de Certificação. O pedido para que o período da infração se restrinja a 01/2007 a 10/2007 foi acolhido conforme acima. 2) Problemas apontados na autuação, com relação aos valores da multa e à legislação aplicável: 2.1) Primeiro porque a autuação decorre do descumprimento de obrigação acessória (CTN, art. 113, §3º) cuja multa foi calculada sobre as contribuições patronais previstas no art. 22, incisos I e II , "a", da Lei nº 8.212/1991, bem como pela falta de pagamento e inexatidão das informações declaradas em GFIP. Neste sentido, alega que a fiscalização não distinguiu as verbas indenizatórias que não integram o conceito de remuneração, tais como aviso prévio indenizado, 15 dias de afastamento por doença, pagos pela empresa, adicional de 1/3 constitucional e horas extras, resultando inexato o valor do crédito tributário. Reproduzo aqui o voto o ilustre Relator no julgamento do recurso voluntário do processo nº 10166.722596/201043, apenso ao presente, que neste ponto foi integralmente acolhido por este Colegiado: Nos abstemos de considerar as alegações apresentadas tendo em vista não se verificar quaisquer referências ou valores atinentes às citadas rubricas, tanto no próprio Relatório Fiscal, bem como nos demonstrativos de apuração das bases de cálculo das contribuições exigidas. Cabe ao interessado a prova do alegado. Não o fazendo, tornam se improcedentes as razões apresentadas por estarem desacompanhadas de provas. Em razão disso, carece de razão a recorrente. Fl. 728DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 729 26 2.2) Segundo porque o cálculo da multa mais benéfica deve ser realizado entre as penalidades previstas no art. 32, § 5º da Lei nº 8.212/1991, revogado pela Lei nº 11.941/2009 e as previstas no art. 32A da mesma lei. Requer que seja afastada a multa em função de seu caráter confiscatório e porque da forma como aplicada, torna ilíquido e incerto o presente auto de infração. Requer também a realização de perícia para apuração dos valores da multa, sob cada forma de cálculo. Para fins de esclarecimento, cabe referir a distinção existente entre obrigação principal e acessória, uma vez que o sujeito passivo foi autuado pelo descumprimento destas duas obrigações. Em decorrência da relação jurídica existente entre o contribuinte ou responsável (sujeito passivo) e o fisco (sujeito ativo), tem aquele duas obrigações para com este: uma obrigação denominada principal, que é a de verter contribuições para a Seguridade Social; outra denominada acessória, distinta da primeira, que decorre da legislação tributária e tem por objeto prestações positivas ou negativas nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. (art. 1131 do CTN) O descumprimento da obrigação principal dá ensejo ao lançamento de ofício do crédito tributário, com a exigência do principal não recolhido acrescido de multa e juros moratórios enquanto que o descumprimento da obrigação acessória tem como conseqüência a lavratura do Auto de Infração, exigindo a penalidade prevista para cada tipo de infração cometida. Na ação fiscal sob exame, foi constatado o descumprimento da obrigação acessória de declarar todos os fatos geradores em GFIP bem como outras informações de interesse da Seguridade Social AI CFL 68 (Debcad nº 37.236.7810, processo nº 10166.722593/201018) e o descumprimento da obrigação principal de pagar as contribuições previdenciárias incidentes sobre os fatos geradores identificados pela fiscalização (AI identificado pelo Debcad nº 37.236.7844, processo nº 10166.722596/201043). A legislação previdenciária vigente até o advento da MP 449/2008 previa no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 9.876/1999, a aplicação de multa nos lançamentos de ofício decorrentes de falta de recolhimento de obrigação principal e, nos casos de falta ou incorreção de declaração das contribuições previdenciárias em GFIP, multa punitiva pelo descumprimento da obrigação acessória, disciplinada no § 5º do art. 32 da mesma Lei. Estas multas convivem perfeitamente por tratarem de penalidades por condutas distintas uma vez que, nos termos do parágrafo 2º do art. 32 da Lei nº 8.212/1991, incluído pela Lei nº 9.528/1997, combinado com o parágrafo 1º do art. 225 do RPS, as informações prestadas em GFIP, além de servirem como base de cálculo das contribuições arrecadadas pela Seguridade Social, compõem a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários, motivo pelo qual, a não entrega desse documento acarreta prejuízo ao Fisco e aos segurados da Previdência Social. Assim temos que antes da MP 449/2008 a fiscalização ao constatar que determinado contribuinte não declarou a integralidade dos fatos geradores em GFIP e não 1 Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorrente da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Fl. 729DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 730 27 recolheu o total das contribuições devidas, lavrava autos de infração distintos: (a) pelo descumprimento da obrigação principal (aplicando multa de 24%, prevista no art, 35, II da Lei nº 8.212/1991) e (b) pelo descumprimento de obrigação acessória relacionada à GFIP (aplicando as multas previstas no art. 32, §§ 4º, 5º e 6º, da Lei nº 8.212/1991). Nos termos do art. 144 do CTN, o lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Com a edição da MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que alterou a legislação e acrescentou o artigo 35A à Lei nº 8.212/1991, a multa no lançamento de ofício passou a ser aplicada, a partir da competência 12/2008, nos termos do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, nas situações que envolvam falta de pagamento ou recolhimento E ausência ou inexatidão da declaração. Quanto às obrigações acessórias relativas às Declarações em GFIP, cujo descumprimento era penalizado com as multas previstas no art. 32, §§ 4º, 5º e 6º, da Lei nº 8.212/1991, a MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, revogou os referidos dispositivos, instituindo a multa do art. 32A, da Lei nº 8.212/1991. O lançamento em apreço contém competências anteriores à modificação da Lei nº 8.212/1991 pela MP nº 449/2008. Em razão das disposições da alínea “c” do inciso II do artigo 106 do CTN, que determina a aplicação da legislação posterior se cominar penalidade menos severa do que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática, a Instrução Normativa RFB nº 971/2009 regulou, em seu artigo 476A, incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.027/2010, o procedimento a ser observado no caso de lançamento de ofício relativo a fatos geradores ocorridos até 30/11/2008: Art. 476A. No caso de lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos: ( Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 20 de abril de 2010 ) I até 30 de novembro de 2008, deverá ser aplicada a penalidade mais benéfica conforme disposto na alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), cuja análise será realizada pela comparação entre os seguintes valores: a) somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação principal, nos moldes do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009, e das aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009; e b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. II a partir de 1º de dezembro de 2008, aplicamse as multas previstas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as Fl. 730DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 731 28 penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. (sem grifos no original) Conforme verificado na planilha de fls. 737 do Relatório Fiscal da Infração relativo à obrigação principal (processo nº 10166.722596/201043), a fiscalização comparou os valores elencados na coluna “Total Multa Atual” com os da coluna “Total Multa Anterior”, nas competências 01/2007 a 10/2008, concluindo que, em todas estas competências, o somatório das multas da legislação de regência foi mais benéfico para o autuado (soma da multa de 24% da obrigação principal com a multa pela infração em GFIP = AI CFL 68, previstas na legislação de regência, comparada à multa de 75% da obrigação principal, da legislação atual). O recorrente entende que o crédito tributário não tem liquidez, pelo fato da comparação das multas acima explicitada não ser definitiva, o que não lhe proporciona o direito à ampla defesa. Ocorre que a legislação vigente antes da MP 449/2008, estipula percentuais de multa variáveis, de acordo com a fase em que se encontrar o processo quando de seu efetivo pagamento. Por esse motivo foi publicada a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 4 de dezembro de 2009, DOU 08/12/2009, normatizando em seu artigo 2º que a análise da penalidade mais benéfica será realizada no momento do pagamento ou parcelamento do débito pelo contribuinte, ocasião em que os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN). Portanto, não se vislumbra o cerceamento de defesa alegado pelo recorrente pois os valores originais das penalidades estão demonstrados no lançamento assim como a forma de sua comparação, devendo o recálculo ser realizado quando o contribuinte tomar a iniciativa de regularizar o débito, conforme preceitua a legislação. Dessa forma, para as infrações cometidas no período de 01/01/2007 a 23/10/2007, remanescentes neste lançamento, a multa mais benéfica deve ser calculada de acordo com o disposto no art. 476A da IN RFB nº 971/2009, acima transcrito, e deverá ser apurada no momento do pagamento ou parcelamento do débito, nos termos do art. 2º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 04/12/2009. Indeferese o pedido de perícia tanto por não atender às disposições do art. 16, IV e §1º, do Decreto nº 70.235/1972, alterado pela Lei nº 8.748/1993 quanto por ser desnecessária para a solução do litígio, uma vez que o cálculo das multas não será realizado pela comparação dos valores estipulados no artigo 32, § 5º com os do artigo 32A da Lei nº 8.212/1991. Esta comparação, requerida pelo recorrente, somente seria cabível se a autuação por incorreções e omissões em GFIP tivesse sido aplicada isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal (dicção do § 1º do inciso II do art. 476A da IN RFB nº 971/2009, na redação dada pela IN RFB nº 1.027/2010). 2.3) Terceiro porque não foi aplicado ao caso o art. 112 do CTN, que preconiza o dever de interpretação da lei tributária de forma mais favorável ao contribuinte. O pedido para que seja observado o art.112 do CTN não se aplica ao presente caso pois a legislação não deixa dúvidas quanto à sua interpretação, da mesma forma como não se aplica a decisão do STF mencionada no Recurso e que se refere à Lei nº 8.846/1994, haja vista que a legislação que fundamentou as multas em questão está na Lei nº 8.212/1991 com suas alterações. Fl. 731DF CARF MF Processo nº 10166.722593/201018 Acórdão n.º 2202003.495 S2C2T2 Fl. 732 29 Conclusão Por todo exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso para afastar a penalidade aplicada no período de 24/10/2007 a 31/12/2008, em razão da isenção, mantendo para o período remanescente do crédito tributário, as multas conforme calculadas pela autoridade lançadora, as quais deverão ser reanalisadas quando for postulado o seu pagamento, nos termos da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 4 de dezembro de 2009. (Assinado Digitalmente) Cecilia Dutra Pillar Redatora Designada Fl. 732DF CARF MF
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