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> turma_s:"Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção"
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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
6747336 #
Numero do processo: 10865.721165/2014-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 09 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri May 12 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 2301-000.644
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Andréa Brose Adolfo – Presidente em Exercício. (assinado digitalmente) Fábio Piovesan Bozza – Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andréa Brose Adolfo (presidente em exercício), Júlio César Vieira Gomes, Fábio Piovesan Bozza, Jorge Henrique Backes, Alexandre Evaristo Pinto, Maria Anselma Coscrato dos Santos.
Nome do relator: FABIO PIOVESAN BOZZA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1389; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C3T1  Fl. 207          1 206  S2­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10865.721165/2014­14  Recurso nº            Voluntário  Resolução nº  2301­000.644  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  09 de fevereiro de 2017  Assunto  CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA  Recorrente  MUNICÍPIO DE CASA BRANCA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, nos termos do voto do relator.    (assinado digitalmente)  Andréa Brose Adolfo – Presidente em Exercício.     (assinado digitalmente)  Fábio Piovesan Bozza – Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Andréa  Brose  Adolfo  (presidente  em exercício),  Júlio César Vieira Gomes, Fábio Piovesan Bozza,  Jorge Henrique  Backes, Alexandre Evaristo Pinto, Maria Anselma Coscrato dos Santos.  Relatório e Voto   Conselheiro Relator Fábio Piovesan Bozza   Em  15/05/2014,  foram  lavrados  dois  autos  de  infração  contra  o  Recorrente  (DEBCAD  nº  51.045.559­0  e  51.045.560­3)  nos  quais  se  exige  o  recolhimento  de  contribuições  previdenciárias  e  consectários  legais  –  inclusive  multa  isolada  de  150%  –,  relativos  aos  períodos  de  apuração  compreendidos  entre  07/2012  a  12/2012,  em  virtude  da     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 65 .7 21 16 5/ 20 14 -1 4 Fl. 207DF CARF MF Processo nº 10865.721165/2014­14  Resolução nº  2301­000.644  S2­C3T1  Fl. 208            2 glosa da compensação realizada com supostos créditos oriundos de recolhimento supostamente  indevido  de  contribuições  previdenciárias  para  o  risco  de  acidentes  do  trabalho  –  RAT,  à  alíquota maior, em períodos de apuração anteriores.  Inconformado,  o  Recorrente  apresentou  impugnação,  a  qual  foi  julgada  integralmente improcedente pela DRJ de Florianópolis/SC.  Ainda irresignado, o Recorrente apresenta recurso voluntário a este CARF.   Dentre as diversas matérias de defesa opostas contra o lançamento, menciona­se  agora  uma  nova  informação,  então  desconhecida  pela  fiscalização  e  pela  DRJ  de  Florianópolis/SC:  a  existência  de  ação  judicial  (processo  nº  0003432­37.2012.4.03.6127)  intentada pelo Recorrente em face da União Federal, relativa às compensações realizadas.  Nas fls. 163­164 dos presentes autos, o Recorrente afirma, de modo inédito, que:  O  Município  ainda  discute  as  compensações  realizadas  nas  vias  Administrativas  em  relação  ao  percentual  do  RAT  nos  autos  do  processo judicial n. 0003432­37.2012.4.03.6127, em trâmite pela cara  da  Justiça  Federal  de  São  João  da  Boa  Vista,  no  qual  inclusive  determinou­se  a  realização  de  exame  pericial  para  verificação  do  enquadramento do Município.  No  entanto,  não  são  apresentados  outros  detalhes  nem  cópia  de  peças  processuais  para  a  verificação  da  identidade  entre  os  objetos  da  referida  ação  judicial  e  das  autuações fiscais.  O  “site”  da  Justiça  Federal  (www.jfsp.jus.br/foruns­federais)  confirma  a  existência  da  ação  judicial  distribuída  pelo  Recorrente  em  face  da  União  perante  a  1ª  Vara  Federal em São João da Boa Vista/SP, em 19/12/2012 (anteriormente, portanto da lavratura dos  autos  de  infração,  ocorrida  em  15/05/2014)  e  o  respectivo  pé  (autos  conclusos  ao  juiz  para  despacho/decisão). Mas igualmente não dá acesso às peças processuais.  Considerando  que  as  informações  contidas  nas  peças  processuais  ora  requisitadas são essenciais para o conhecimento da extensão da lide, podendo influenciar total  ou  parcialmente  o  julgamento  do  recurso  voluntário,  esta  turma  deliberou,  por  meio  da  Resolução  2301­000.614,  de  15/06/2016,  converter  o  julgamento  em  diligência  para  que  o  Recorrente juntasse as principais peças do processo judicial.  Embora formalmente intimado (fls. 202), o Recorrente quedou­se inerte.  Dada  a  relevância  da  informação  quanto  ao  conteúdo  do  processo  judicial,  proponho novamente converter o julgamento em diligência para que:  (a)  a unidade preparadora intime o Recorrente para que, no prazo de 30 dias,  providencie a juntada de cópia das principais peças relativas ao processo  nº 0003432­37.2012.4.03.6127, em trâmite perante a 1ª Vara Federal em  São João da Boa Vista/SP, notadamente a petição  inicial  e documentos  juntados,  além  de  sentença  e  acórdãos,  se  houver;  também  é  oportuno  informar acerca da existência de pedido de tutela antecipada, bem como  sobre a sua concessão ou não pelo MM. Juízo;  Fl. 208DF CARF MF Processo nº 10865.721165/2014­14  Resolução nº  2301­000.644  S2­C3T1  Fl. 209            3 (b)  se o Requerente quedar­se  silente ou mesmo se  cumprir parcialmente  a  intimação,  que  a  unidade  preparadora  busque  obter  a  informação  solicitada diretamente junto ao Poder Judiciário.  É como voto.    Fábio Piovesan Bozza ­ Relator  Fl. 209DF CARF MF

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6646260 #
Numero do processo: 18471.002129/2005-94
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 14 00:00:00 UTC 2016
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2001 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM IDENTIFICAÇÃO DE ORIGEM. FATO GERADOR. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. (Súmula CARF nº 38 – vinculante.) OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM IDENTIFICAÇÃO DE ORIGEM. CONTA CONJUNTA. FALTA DE INTIMAÇÃO DE COTITULAR. DECLARAÇÃO EM CONJUNTO. Todos os cotilulares da conta bancária, que não apresentem declaração em conjunto, devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos, na fase que precede à lavratura do Auto de Infração com base na presunção legal de omissão de rendimentos, sob pena de exclusão dos respectivos valores da base de cálculo da exigência (Súmula CARF Vinculante nº 29, de 2009). Se os cotitulares da conta bancária apresentarem declaração em conjunto, a falta de intimação de um deles não impõe a aplicação da Súmula ou o rateio proporcional dos depósitos lançados entre eles. No caso, mantém-se, na íntegra, o lançamento efetuado contra um dos cotilulares, sob o argumento que a intimação do sujeito passivo autuado aproveitou aos demais cotitulares que apresentam declaração em conjunto com ele. DOCUMENTOS HÁBEIS COMPROVAM A ORIGEM DE RENDIMENTOS. EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM IDENTIFICAÇÃO. Depósitos bancários sem identificação podem ser comprovados mediante a apresentação de documentos hábeis que esclareçam sua origem.
Numero da decisão: 2301-004.715
Decisão: acordam os membros do Colegiado: (a) por unanimidade de votos, não reconhecer a decadência do crédito tributário; (b) pelo voto de qualidade, não ser o caso de aplicação da Súmula CARF 29, por tratar-se de caso de Declaração de Ajuste Anual apresentada em conjunto pelo contribuinte e sua cônjuge; vencidos a relatora e os conselheiros Alice Grecchi, Fabio Piovesan Bozza e Amílcar Barca Texeira Júnior e (c) por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora; vencida, na questão, a conselheira Marcela Brasil de Araújo Nogueira. Designada para redigir o voto vencedor na questão do item “b” a conselheira Marcela Brasil de Araújo Nogueira. J
Nome do relator: GISA BARBOSA GAMBOGI NEVES
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decisao_txt : acordam os membros do Colegiado: (a) por unanimidade de votos, não reconhecer a decadência do crédito tributário; (b) pelo voto de qualidade, não ser o caso de aplicação da Súmula CARF 29, por tratar-se de caso de Declaração de Ajuste Anual apresentada em conjunto pelo contribuinte e sua cônjuge; vencidos a relatora e os conselheiros Alice Grecchi, Fabio Piovesan Bozza e Amílcar Barca Texeira Júnior e (c) por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora; vencida, na questão, a conselheira Marcela Brasil de Araújo Nogueira. Designada para redigir o voto vencedor na questão do item “b” a conselheira Marcela Brasil de Araújo Nogueira. J

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DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM IDENTIFICAÇÃO DE ORIGEM. FATO GERADOR. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. (Súmula CARF nº 38 – vinculante.) OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM IDENTIFICAÇÃO DE ORIGEM. CONTA CONJUNTA. FALTA DE INTIMAÇÃO DE COTITULAR. DECLARAÇÃO EM CONJUNTO. Todos os cotitulares da conta bancária, que não apresentem declaração em conjunto, devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos, na fase que precede à lavratura do Auto de Infração com base na presunção legal de omissão de rendimentos, sob pena de exclusão dos respectivos valores da base de cálculo da exigência (Súmula CARF Vinculante nº 29, de 2009). Se os cotilulares da conta bancária apresentarem declaração em conjunto, a falta de intimação de um deles não impõe a aplicação da Súmula ou o rateio proporcional dos depósitos lançados entre eles. No caso, mantém-se, na íntegra, o lançamento efetuado contra um dos cotilulares, sob o argumento que a intimação do sujeito passivo autuado aproveitou aos demais cotitulares que apresentam declaração em conjunto com ele. DOCUMENTOS HÁBEIS COMPROVAM A ORIGEM DE RENDIMENTOS. EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM IDENTIFICAÇÃO. Depósitos bancários sem identificação podem ser comprovados mediante a apresentação de documentos hábeis que esclareçam sua origem. Fl. 385DF CARF MF 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Colegiado: (a) por unanimidade de votos, não reconhecer a decadência do crédito tributário; (b) pelo voto de qualidade, não ser o caso de aplicação da Súmula CARF 29, por tratar-se de caso de Declaração de Ajuste Anual apresentada em conjunto pelo contribuinte e sua cônjuge; vencidos a relatora e os conselheiros Alice Grecchi, Fabio Piovesan Bozza e Amílcar Barca Texeira Júnior e (c) por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora; vencida, na questão, a conselheira Marcela Brasil de Araújo Nogueira. Designada para redigir o voto vencedor na questão do item “b” a conselheira Marcela Brasil de Araújo Nogueira. JOÃO BELLINI JÚNIOR – Presidente e redator ad hoc. GISA BARBOSA GAMBOGI NEVES - Relatora. EDITADO EM: 01/02/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior (Presidente), Júlio César Vieira Gomes (Presidente Substituto), Alice Grecchi, Andrea Brose Adolfo (suplente), Fabio Piovesan Bozza, Marcela Brasil de Araújo Nogueira (suplente), Gisa Barbosa Gambogi Neves e Amilcar Barca Teixeira Junior (suplente). Relatório Em 15/12/2005, foi lavrado o Auto de Infração, MPF n° 0719000/01243/05, na descrição dos fatos e enquadramentos legais, referido procedimento descreve: "Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo contribuinte supracitado, efetuamos o presente Lançamento de oficio, nos termos do art. 926 do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda 1999), tendo em vista que foram apuradas as infração(6es) abaixo descrita(s), aos dispositivos legais mencionados. 001 - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM ORIGEM NÃO COMPROVADA Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta(s) de depósito ou de investimento, mantida(s) em instituição(ões) financeira(s), em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme TERMO DE CONSTATAÇÃO FISCAL, que é parte integrante deste auto de infração." Fl. 386DF CARF MF Processo nº 18471.002129/2005-94 Acórdão n.º 2301-004.715 S2-C3T1 Fl. 3 3 Supostos fatos geradores abraçam o período de 31/01/2000 a 31/10/2000. Foram lançadas multas de ofício no percentual de 75% . Para relatório, peço licença e transcrevo partes do relatório da DRJ, verbis: Contra o contribuinte precitado foi lavrado o auto de infração às fls. 122 a 128 e 130, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2001, ano-calendário 2000, formalizando a exigência de imposto suplementar no valor de R$ 225.824,54, acrescido de multa de ofício e juros de mora calculados até novembro de 2005, totalizando crédito tributário no valor de R$578.991,53. Entendeu a DRJ que o lançamento decorrera da tributação de rendimentos tidos como omitidos, provenientes de valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantidos em instituições financeiras, cuja origem de recursos utilizados, supostamente, não foi comprovada mediante documentação hábil e idônea no total de R$836.889,24 (fl. 126). Para embasar a decisão, utilizou-se como enquadramento legal, entre outros, nos dispositivos art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 e 4° da Lei n° 9.481, de lp de agosto de 1997. O Contribuinte foi cientificado da decisão em 22/12/2005 (fl. 129), apresentando impugnação em 19/01/2006, às fls. 132 a 144. Instruiu a impugnação com farta documentação, juntada às fls. 145 a 196, alegando, em síntese, que: • A exigência é nula de pleno direito; • Ocorreu a decadência do direito de lançar; • O lançamento foi realizado exclusivamente em face de depósitos junto ao Unibanco, apurado de forma incorreta pela autoridade lançadora, eis que não consegue individualizar com clareza a base de cálculo, já que não se sabe se é conta de depósito ou investimento e muito menos em relação a qual (is) instituição (cões); • Não recebeu a intimação lavrado em 27/09/2005, ao contrário do que é afirmado no Termo de Constatação Fiscal, o que dá ensejo à re-aquisição da espontaneidade para retificação da Declaração de Ajuste Anual; • As movimentações financeiras decorrem de "dinheiro em espécie", patrimônio declarado em períodos anteriores e acumulado ao longo de anos de trabalho como auditor do Banco Central e Diretor e Vice-Presidente da Sul América Seguros, bem como depósitos efetuados por Zolfang Alfonso Guerreiro Nunez, residente em Buenos Aires, para aquisição de Fl. 387DF CARF MF 4 apartamento na Barra da Tijuca, Rio de Janeiro — RJ, tendo em vista adiantamento, conforme comprova a escritura colacionada, lavrada em 30/05/2000. Referido imóvel foi pago integralmente com cheques nos valores de R$ 183.000,00, R$ 265.000,00, R$ 14.400,00, R$ 15.600,00 e R$ 361.800,00. Boa parte desse valor, que ultrapassa R$ 855.000,00, foi depositada antecipadamente em conta-corrente e o saldo foi declarado com empréstimos recebidos (R$ 288.200,00); • O lançamento contempla valores de reiteradas aplicações financeiras, tendo por base o mesmo capital. Também foi feito em bases anuais, o que contraria a legislação de regência; • O valor em espécie existente em janeiro de 2000, R$ 587.000,00, foi depositado em diversas datas no Unibanco, com histórico, em sua maioria, de "Deposito Interag". Em fls. 163, item 18 da discriminação da declaração de bens e direitos da Declaração de Ajuste Anual, verifica-se a declaração de numerários em poder do contribuinte no valor de R$587.000,00 (quinhentos e oitenta e sete mil reais). Em fls. 170/175, está acostada instrumento particular de compra e venda por escritura pública, lavrado em 30 de maio de 2000, perante o Cartório do 7 3 Oficio de Notas da cidade do Rio de Janeiro, comparecendo como outorgante JAIME MONTEIRO VAZ FERREIRA e, como outorgante, ZOLFANG ALFONSO GUERRERO NUAEZ, naquele ato representado por Rogério Marcondes de Carvalho, tendo como objeto a aquisição de imóvel constituído do apartamento 801, do Bloco 2, situado na Av. Sernambetiba, n°. 3.800, pelo valor de R$650.000,00 (SEISCENTOS E CINQUENTA MIL REAIS), inteiramente recebido naquele ato, sendo R$23.200,00 em moeda corrente, R$361.800,00, através do cheque n° 301.158, Banco 409, agência 0906, e R$265.000,00, através do cheque n°000.075, Banco 479, agência 0002. Em fls 166, está acostado informe de rendimento do ano calendário 2000, demonstrando que a conta era conjunta, cujo co-titulares são Rosa Lúcia Galiza Marcondes de Carvalho e Luciana Galiza Marcondes de Carvalho. O mesmo se deu nas informações prestadas pelo UNIBANCO. Não foram encontrados nos autos a intimação das co-titulares. Em sua decisão, a DRJ traz as afirmações que ora transcrevemos: "Depósitos bancários se apresentam, num primeiro momento, como simples indicio da existência de omissão de rendimentos. Entretanto, esse indicio se transforma em elemento de prova da omissão de rendimentos, quando o contribuinte, tendo a oportunidade de comprovar a origem dos recursos aplicados em tais depósitos, se nega a fazê-lo, ou não o faz satisfatoriamente. A Lei n° 9 430, de 1996, com as alterações introduzidas pelo art. 4° da Lei n° 9.481, de 1997, e pelo art. 58 da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, assim dispõe, acerca dos depósitos bancários: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de Fl. 388DF CARF MF Processo nº 18471.002129/2005-94 Acórdão n.º 2301-004.715 S2-C3T1 Fl. 4 5 investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1 O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de calculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas previstas na legislação vigente a época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I — os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II — no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de R$80.000,00 (oitenta mil reais). (..) § 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares." A lei transcrita estabeleceu uma presunção de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular de conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. As presunções legais, também chamadas presunções jurídicas, dividem-se em absolutas (juris et jure) e relativas (juris tantum). Denomina-se presunção juris et jure aquela que, por expressa determinação de lei, não admite prova em contrário nem impugnação; diz-se que a presunção é juris tantum quando a Fl. 389DF CARF MF 6 norma legal é formulada de tal maneira que a verdade enunciada pode ser elidida pela prova de sua irrealidade. Conclui-se, por conseguinte, que a presunção legal de renda, caracterizada por depósitos bancários, é do tipo juris tantum (relativa). Caberia, portanto, ao contribuinte apresentar justificativas válidas para os ingressos ocorridos em suas contas-correntes. Corroborando com tal entendimento, nos ensina José Luiz Bulhões Pedreira in "Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas", JUSTEC - RJ - 1979 - pág. 806: "O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume, cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso." A presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos. Trata-se, afinal, de presunção relativa, passível de prova em contrário. Alega o interessado que as movimentações financeiras decorrem de "dinheiro em espécie", patrimônio declarado em períodos anteriores e acumulado ao longo de anos de trabalho como auditor do Banco Central e Diretor e Vice-Presidente da Sul América Seguros, bem como depósitos efetuados por Zolfang Alfonso Guerreiro Nunez, residente em Buenos Aires, para aquisição de apartamento na Barra da Tijuca, Rio de Janeiro — RJ, tendo em vista adiantamento, conforme comprova a escritura colacionada, lavrada em 30/05/2000. Referido imóvel, segundo o interessado, foi pago integralmente com cheques nos valores de R$ 183.000,00, R$ 265.000,00, R$ 14.400,00, R$ 15.600,00 e R$ 361.800,00. Ainda de acordo com o requerente, boa parte desse valor, que ultrapassa R$ 855.000,00, foi depositada antecipadamente em conta-corrente e o saldo foi declarado com empréstimos recebidos (R$ 288.200,00). Não obstante, registre- se que o autuado não declarou ern tempo hábil o suposto empréstimo e adiantamento recebido de Zolfang Alfonso Guerreiro Nunez e também não carreou aos autos nenhum documento que certifique a existência de tal adiantamento, tais como contrato de mutuo, transferência de recursos, etc. Compulsando os documentos que acompanham a impugnação não se localiza nenhum documento que comprove essa alegação. A respeito da alegação de que o valor em espécie existente em janeiro de 2000, R$ 587.000,00, foi depositado em diversas datas no Unibanco, com histórico, em sua maioria, de "Deposito Interag", o trânsito dessa quantia pelo Unibanco não foi demonstrado. Conforme observado pela autoridade lançadora, os depósitos considerados não foram efetuados em espécie, conforme se verifica da mera leitura dos extratos. É o relatório. Fl. 390DF CARF MF Processo nº 18471.002129/2005-94 Acórdão n.º 2301-004.715 S2-C3T1 Fl. 5 7 Voto Conselheiro Relatora GISA BARBOSA GAMBOGI NEVES Conheço do recurso por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade. Inicio o voto tecendo breve relato acerca do princípio constitucional da ampla defesa. Considerando que a natureza humana, per si, é inconformista, o princípio da ampla defesa remonta de eras longínquas. Neste norte, o contraditório implica no direito supremo das partes de serem ouvidas nos autos. O processo é marcado pela bilateralidade da manifestação dos litigantes. Essa regra de equilíbrio decorre do denominado princípio da igualdade das partes, tão importante para o embate processual quanto qualquer um dos demais princípios orientadores do processo. Ao abraçar o princípio da ampla defesa e contraditório como princípios fundamentais da Constituição da República Federativa do Brasil/1988, amplamente resguardado pelos costumes da humanidade, o faço por entender que em análise aos autos, as co-titulares das conta correntes que fundamentam o Auto de Infração, em momento algum foram chamadas ao processo para apresentarem suas defesas. Isto posto, entendo aplicável a SUMULA CARF n°29: Todos os co-titulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento. No Mérito entendo: Da Decadência Em que pese as alegações do Recorrente, não lhe assiste razão. Resta pacificado por este Conselho em Súmula CARF nº 38 (VINCULANTE) que "o fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário." Considerando que o fato gerador que fundamenta o AI são do exercício de 2000; considerando que o AI foi lavrado em 15/12/2005; considerando que o Recorrente foi cientificado do AI em 22/12/2005, não é possível aplicar a decadência, vez que os fatos geradores de omissão de rendimentos apurados à partir de depósito bancário, dá-se no dia 31 de dezembro de ano calendário, in casu, 31/12/2005. Da Verossimilhança das Alegações e Dos Documentos Hábeis juntados Fl. 391DF CARF MF 8 Em que pese a DRJ afirmar que o Recorrente não logrou êxito em comprovar a origem dos depósitos bancários, analisando profundamente os autos, não é esse nosso entendimento. Vejam que o Recorrente trouxe aos autos documentos públicos, lavrados em serventias de notas, confirmando suas alegações e a origem dos depósitos. Ainda, os extratos bancários demonstram o nexo causal das alegações do Recorrente e dos documentos que instruem a defesa. Ainda, no mesmo norte, a DRJ afirma que " a respeito da alegação de que o valor em espécie existente em janeiro de 2000, R$ 587.000,00, foi depositado em diversas datas no Unibanco, com histórico, em sua maioria, de "Deposito Interag", o trânsito dessa quantia pelo Unibanco não foi demonstrado. Conforme observado pela autoridade lançadora, os depósitos considerados não foram efetuados em espécie, conforme se verifica da mera leitura dos extratos."(grifamos) Especificamente nesta afirmação, transcrevo trecho de decisão prolatada em Recurso Ordinário, perante a 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, autos sob o n° 0002534-40.2010.5.01.0283 - RO, a qual entendemos corroborarem para a elucidação dos fatos, vejamos: "No seu petitório de fl. 166, a reclamante requereu fosse oficiado o banco depositário (Unibanco), para que este informasse a origem das transferências para a sua conta - “depósitos interag”, o que foi deferido à fl. 170. Em resposta ao ofício da Secretaria da Vara, às fls. 176/177, o banco depositário Itaú-Unibanco informou que os créditos efetuados na conta nº 44425-7, agência 1628, de titularidade da reclamante são provenientes de depósito de salário tendo como fonte pagadora a empresa Tinyshop Calçados Ltda. Esclareceu que os depósitos nomeados de “inter agências” foram efetuados em dinheiro partindo da agência nº 0325, para a conta nº 44425-7, agência 1628, sendo que por serem em dinheiro os depósitos não puderam ter seus depositários identificados em razão de não se obter os dados de quem efetua o depósito."(grifamos) Por todo o exposto entendemos que o Recorrente comprovou a origem dos depósitos bancários apresentando justificativas válidas para os ingressos ocorridos em suas contas-correntes. Conclusão Diante do exposto tenho que o Recurso aviado encontra-se em consonância com a legislação processual, razão pela qual dele conheço, sendo que voto, preliminarmente, pela aplicação da SÚMULA CARF 29, vez que as co-titulares não foram intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento, anulando o Auto de Infração. Afasto a decadência pelos fundamentada na Súmula CARF nº 38 (VINCULANTE). Fl. 392DF CARF MF Processo nº 18471.002129/2005-94 Acórdão n.º 2301-004.715 S2-C3T1 Fl. 6 9 No mérito, JULGO POR DAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO, cancelando o AI, por entender que o Recorrente logrou êxito ao comprovar a origem dos depósitos bancários apresentando justificativas válidas para os ingressos ocorridos em suas contas-correntes. Relatora GISA BARBOSA GAMBOGI NEVES Voto Vencedor Conselheiro João Bellini Júnior, relator designado ad hoc na data da formalização. Para registro e esclarecimento, pelo fato da conselheira responsável pelo relatório ter deixado o CARF antes de sua formalização, fui designado ad hoc para fazê-lo. Esclareço que aqui reproduzo o relato deixado pela conselheira nos sistemas internos do CARF, com o qual não necessariamente concordo. Feito o registro. Peço vênia à Relatora para discordar do posicionamento dela no tocante ao julgamento de questão preliminar ao mérito do lançamento tributário, qual seja, a aplicação da Súmula CARF nº 29 (Vinculante), que assim dispõe: “Súmula CARF nº 29 (VINCULANTE): Todos os cotitulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento.” A relatora do Voto Vencido, nesse particular, manifestou-se pela aplicação do enunciado de Súmula acima que prevê a nulidade do lançamento fiscal caso não sejam intimados todos os cotitulares das contas bancárias a fim de comprovar a origem dos depósitos, na fase anterior à lavratura do auto de infração. Ocorre que, a despeito de uma das contas correntes autuada (c/c nº 103493-1, ag. nº 0906, do Unibanco) ser conjunta com o cônjuge, a Srª Rosa L. G. M. de Carvalho (vide e-fl. 94), está demonstrado nos autos que houve apresentação de Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física – DIRPF do exercício 2001 em conjunto pelo casal (e-fls. 08/09). Em casos semelhantes, veja-se trecho do voto da Relatora no acórdão nº 9202-003.742 da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a seguir: “A matéria é objeto da Súmula CARF n° 29 (Vinculante), de 08/12/2009: ‘Súmula CARF nº 29 (VINCULANTE) : Todos os cotilulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase Fl. 393DF CARF MF 10 que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento.’ Na aplicação desta súmula, devem ser observados dois aspectos: - quando a súmula especifica que os cotitulares devem ser intimados, obviamente ela se refere aos casos de conta conjunta em que a lei determina a divisão proporcional dos depósitos (§ 6 o do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996), até porque a súmula não faz lei, e sim torna mais prática e célere a aplicação da lei; - a “nulidade do lançamento” referida na súmula deve ser interpretada como “exclusão, da base de cálculo, dos depósitos relativos a conta-conjunta, cujos cotitulares declarem em separado e não tenham sido intimados”; com efeito, em nenhum dos acórdãos que deram suporte a esta súmula se promoveu a declaração de nulidade do lançamento, mas tão-somente a exclusão dos respectivos depósitos.” Com as considerações feitas na transcrição acima, verifica-se que, no caso ora em julgamento, o Contribuinte apresentou declaração em conjunto com a outra cotilular da conta bancária mantida no Unibanco, razão pela qual não se deve proferir a nulidade do lançamento, nem tampouco a exclusão proporcional dos depósitos havidos na conta conjunta. Em casos como este, mister se inferir que a intimação feita ao Contribuinte aproveita o cônjuge/cotitular, vez que os rendimentos, bens e despesas são declarados de forma única pelo casal. Assim, o lançamento deve ser mantido, na íntegra, em relação ao Contribuinte, que é um dos cotilulares da conta bancária conjunta e que apresentou DIRPF em seu nome, com a inclusão do cônjuge/cotitular como dependente e a indicação de declaração em conjunto. Por tal razão, voto no sentido de considerar que o lançamento de oficio foi feito em estrita observância ao art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996 e à Súmula CARF nº 29 (Vinculante). Assim votou a conselheira na sessão de julgamento. (assinado digitalmente) João Bellini Júnior Redator ad hoc para o voto vencedor Fl. 394DF CARF MF

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Numero do processo: 12267.000307/2008-24
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 08 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Apr 17 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/05/2001 a 31/12/2005 FISCALIZAÇÃO. COMPETÊNCIA. Para o lançamento de contribuição previdenciária, a Secretaria da Receita Federal do Brasil possui competência para a caracterização da condição de segurado empregado sempre que presentes os elementos do vínculo empregatício: subordinação jurídica, pessoalidade, não eventualidade e onerosidade. DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Assim, comprovado nos autos o pagamento parcial, aplica-se o artigo 150, §4°; caso contrário, aplica-se o disposto no artigo 173, I. No caso de autuação pelo descumprimento de obrigação acessória, a constituição do crédito é de ofício e a regra aplicável é a contida no artigo 173, I. DESCARACTERIZAÇÃO DO VINCULO PACTUADO. RELAÇÃO DE EMPREGO. PREVALÊNCIA DA VERDADE MATERIAL SOBRE A FORMA. Presentes os pressupostos da relação de emprego entre a empresa contratante e a pessoa física prestadora de serviços, dissimulada como pessoa jurídica, deve ser considerado o vínculo laborai do obreiro com o tomador dos serviços, fundamentação: artigos 12, I, "a" e 33 da Lei n° 8.212/91 c/c art. 229, §2° do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n°3.048/99, com a alteração do Decreto n° 3.265/99. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2301-004.922
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário, para rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso, para reconhecer a decadência das competências 05/2001 a 11/2001 (inclusive) e 13º salário/2011, nos termos do voto do relator. Votaram pelas conclusões os conselheiros Fábio Piovesan Bozza e Alexandre Evaristo Pinto. Andrea Brose Adolfo - Presidente Substituta Julio Cesar Vieira Gomes - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: ANDREA BROSE ADOLFO, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, FABIO PIOVESAN BOZZA, JORGE HENRIQUE BACKES, ALEXANDRE EVARISTO PINTO e MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS.
Nome do relator: JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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2301­004.922  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  08 de fevereiro de 2017  Matéria  CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO  Recorrente  CONTRASTE ENGENHARIA E AUTOMAÇÃO LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/05/2001 a 31/12/2005  FISCALIZAÇÃO. COMPETÊNCIA.  Para  o  lançamento  de  contribuição  previdenciária,  a  Secretaria  da  Receita  Federal  do Brasil  possui  competência  para  a  caracterização  da  condição  de  segurado  empregado  sempre  que  presentes  os  elementos  do  vínculo  empregatício:  subordinação  jurídica,  pessoalidade,  não  eventualidade  e  onerosidade.  DECADÊNCIA.  O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou  inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando­se  de  tributo  sujeito  ao  lançamento  por  homologação,  que  é  o  caso  das  contribuições  previdenciárias,  devem  ser  observadas  as  regras  do  Código  Tributário  Nacional  ­  CTN.  Assim,  comprovado  nos  autos  o  pagamento  parcial,  aplica­se  o  artigo  150,  §4°;  caso  contrário,  aplica­se  o  disposto  no  artigo  173,  I.  No  caso  de  autuação  pelo  descumprimento  de  obrigação  acessória, a constituição do crédito é de ofício e a regra aplicável é a contida  no artigo 173, I.  DESCARACTERIZAÇÃO  DO  VINCULO  PACTUADO.  RELAÇÃO  DE  EMPREGO.  PREVALÊNCIA  DA  VERDADE  MATERIAL  SOBRE  A  FORMA.  Presentes os pressupostos da relação de emprego entre a empresa contratante  e  a  pessoa  física  prestadora  de  serviços,  dissimulada  como  pessoa  jurídica,  deve  ser  considerado  o  vínculo  laborai  do  obreiro  com  o  tomador  dos  serviços,  fundamentação:  artigos 12,  I,  "a"  e 33  da Lei n° 8.212/91  c/c  art.  229,  §2°  do  Regulamento  da  Previdência  Social  ­  RPS,  aprovado  pelo  Decreto n°3.048/99, com a alteração do Decreto n° 3.265/99.  Recurso Voluntário Provido em Parte     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 26 7. 00 03 07 /2 00 8- 24 Fl. 325DF CARF MF     2     Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  do  Recurso  Voluntário,  para  rejeitar  as  preliminares  suscitadas  e,  no  mérito,  dar  parcial  provimento  ao  recurso,  para  reconhecer  a  decadência  das  competências  05/2001  a  11/2001  (inclusive)  e  13º  salário/2011,  nos  termos  do  voto  do  relator.  Votaram  pelas  conclusões  os  conselheiros Fábio Piovesan Bozza e Alexandre Evaristo Pinto.    Andrea Brose Adolfo ­ Presidente Substituta    Julio Cesar Vieira Gomes ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  ANDREA  BROSE  ADOLFO,  JULIO  CESAR  VIEIRA  GOMES,  FABIO  PIOVESAN  BOZZA,  JORGE  HENRIQUE  BACKES,  ALEXANDRE  EVARISTO  PINTO  e  MARIA  ANSELMA  COSCRATO DOS SANTOS.  Fl. 326DF CARF MF Processo nº 12267.000307/2008­24  Acórdão n.º 2301­004.922  S2­C3T1  Fl. 326          3 Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  contra  decisão  de  primeira  instância  que julgou procedente a autuação fiscal lavrada com ciência em 08/03/2007 para constituição  de crédito tributário de contribuição previdenciária sobre remunerações a segurado empregado,  assim  caracterizado  pela  fiscalização  em  razão  da  suposta  presença  das  características  da  relação de emprego. Segue transcrição de trechos da decisão recorrida:  CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CARACTERIZAÇÃO DE  SEGURADO EMPREGADO.  Verificada a prestação de serviços por segurados que preenchem  os requisitos do art. 12, inciso I, alínea “a” da Lei 8.212/91, não  importando  qual  tenha  sido  a  forma  de  contratação,  é  competente o auditor fiscal do INSS para lançar as contribuições  devidas e incidentes sobre a remuneração paga.  O  contrato  de  trabalho,  sendo um  contrato  realidade,  não está  vinculado  ao  aspecto  formal,  eis  que  prevalecem  as  circunstâncias reais em que são prestados os serviços.  LANÇAMENTO PROCEDENTE  ...  2. De acordo com o relatório fiscal, de fls. 50/55, o levantamento  tem  origem  na  caracterização  como  empregado  do  segurado  GUSTAVO  CARVALHO  COTA  considerado  pela  notificada  como microempresário, por verificados os requisitos da relação  de  emprego,  definidos  no  art.  12,  inciso  I,  alínea  “a”,  da  Lei  8212/91 c/c art. 3° da CLT. Acrescenta o autor do  lançamento  que D segurado é sócio gerente responsável da empresa GUST  COMÉRCIO  E  SERVIÇOS  DE  INFORMATICA  LTDA,  tendo  emitido  ininterruptamente,  no  período  de  05/01  a  12/05,  mensalmente  e  em ordem seqüencial notas  fiscais  de  prestação  de serviços em informática, caracterizando o trabalho exclusivo  e  habitual,  bem como  sua natureza  não  eventual  e diretamente  ligada à atividade fim da empresa. Ressalta, ainda, a autoridade  lançadora que o vínculo foi reconhecido pela empresa pelo fato  de  o  segurado  receber  parcela  de  remuneração  pertinente  apenas  aos  segurados  empregados  (premium  card)  e  cumprir  jornada  de  trabalho  com  horário  fixado  estabelecida  em  contrato,  recebendo horas  normais  e  extras,  assim  como ajuda  de custo faculdade, alimentação e transporte.  3.  O  lançamento  foi  efetuado  em  08/03/2007,  dentro  do  lapso  temporal determinado pelo Mandado de Procedimento Fiscal n°  O9352474F00, de fls. 40 , e seus complementares, de fls. 41/43,  compatível  com  os  períodos  de  fiscalização  e  apuração  do  crédito, com a devida ciência do contribuinte.  Fl. 327DF CARF MF     4 Contra a decisão, o  recorrente  interpôs  recurso voluntário, onde se  reiteram as  alegações trazidas na impugnação:  Do prazo decadencial   de  acordo  com  o  art.  173,  do  CTN,  o  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  extingue­se  em  cinco  anos,  não  sendo aplicável  o  prazo  decadencial previsto  no art.  45  da Lei  8212/91,  pois  o  art.  146,  III,  da Constituição Federal  exige  lei  complementar  para  veiculação  de  normas  gerais,  em  especial  quanto  à  prescrição  e  decadência,  reproduzindo  doutrina  e  jurisprudência em favor de sua tese; .  não  poderiam  ter  sido  lançados  os  valores  relativos  às  competências 08/01 a 12/01,  em  razão da decadência,  devendo  ser excluídos da NFLD, acrescidos de multa e juros;  ...  O débito lançado é nulo, pois a autoridade administrativa, além  de ter agido desprovida de amparo legal, excedeu as atribuições  que  lhe  são  conferidas,  invadindo  a  competência  constitucionalmente  assegurada  à  Justiça  do  Trabalho  para  desconsiderar  a  personalidade  jurídica  de  empresas  prestadoras, legalmente contratadas, e presumir o vínculo entre  os sócios e a empresa contratante;  Houve  cerceamento de defesa,  uma vez que, na  esfera  judicial,  teria  a  autuada  instrumentos  mais  amplos  e  eficaz  e  para  se  defender,  reproduzindo  o  art.  93,  inciso  IX,  da  Constituição  Federal;  O  lançamento  de  débito  vultoso,  sem  o  contraditório  e  ampla  defesa judiciais, afigura­se procedimento assaz arbitrário;   Os  débitos  foram  lançados  de  modo  unilateral  e  parcial,  ressaltando que a presunção do art. 204 do CTN não dispensa a  autoridade  lançadora  de  apurar  os  fatos  que  entende  serem  tributáveis,  com  a  diligência  necessária  para  sua  aferição.  A  existência  de  relação  de  emprego  não  deve  ser  meramente  presumida,  mas  a  autoridade  fiscal  usou  somente  suas  presunções  para  descaracterizar  os  contratos  de  prestação  de  serviço;  A  desconsideração  da  personalidade  jurídica  só  poderá  ser  aplicada  quando  estiver  efetivamente  comprovada  a  dissimulação, o que não foi demonstrado na NFLD;  A  possibilidade  de  desconsideração  de  atos  ou  negócios  jurídicos foi introduzida através da Lei Complementar 104/2001  (parágrafo único do art. 116) como medida antielisiva, tornando  imprescindível  a  adoção,  pelos  agentes  fiscais,  dos  procedimentos  que  ainda  serão  estabelecidos  em  lei  ordinária,  reproduzindo jurisprudência em favor de sua tese;  A teor do art. 150, III, da Constituição Federal e considerando o  principio da  irretroatividade da  lei,  ainda que aguardada a  lei  ordinária,  esta  não  poderá  alcançar  a  presente  NFLD,  sendo  totalmente nulo o débito lançado;  Fl. 328DF CARF MF Processo nº 12267.000307/2008­24  Acórdão n.º 2301­004.922  S2­C3T1  Fl. 327          5 O  presidente  Lula  aprovou  a  Lei  11.457,  de  16  de  março  de  2007, inobstante ter vetado a emenda 3, sendo que o fato de ter  sido  esta  aprovada  pelo  Congresso  demonstra  a  grande  polemica na qual está inserida esta questão, podendo ainda ser  derrubado o veto presidencial; indicando a concordância de que  na regulamentação do artigo 116 do CTN não pode ser violado o  Principio  da  Separação  dos  Poderes,  concluindo­se  que  a  autoridade  administrativa  não  goza  de  atribuições  para  desconsideração da personalidade jurídica.  Avaliar  a  legalidade  de  uma  contratação  não  é  da  alçada  do  Fisco, sendo ínsita à sua atividade, tão­somente, a apreciação do  denominado mérito administrativo, ou seja a valoração sobre a  conveniência  e  oportunidade  do  ato,  mas  não  a  legalidade  ou  ilegalidade dos mesmos;   A  pessoa  jurídica  contratada  foi  constituída  legalmente,  não  havendo vedação para sua contratação, cabendo exclusivamente  às  partes,  nos  termos  do  art.  170,  IV,  da  Constituição  da  República,  deliberar  acerca  do  regime  tributário  aplicável,  ou  seja,  optar  entre  a  CLT  e  a  mera  prestação  de  serviços,  não  podendo  ser  imposto  o  regime  celetista  a  toda  relação  de  trabalho;  Não  houve  ocultação  ou  fraude  a  qualquer  tipo  de  vínculo  empregatício, já que a única relação existente foi a de prestação  de  serviços,  que  possui  conteúdo  de  obrigação  de  fazer,  portanto,  sem  natureza  trabalhista,  restrita  ao  âmbito  civil  contratual;  Como  o  ramo  de  informática  é  altamente  dinâmico,  surge  a  necessidade  de  se  contratar  prestadores  de  serviço  para  o  desenvolvimento  de  programas  e  projetos  específicos  e  determinados,  que  não  se  incluem  nas  atividades  normais  da  empresa;  A fiscalização não informa e nem tampouco comprova qual seria  o  tipo de atividade desenvolvida pela prestadora de  serviços  e,  mesmo que se  trate de atividade­fim semelhante à desenvolvida  pela  impugnante,  tal  fato  não  é  suficiente  para  caracterizar  a  relação  de  emprego,  transcrevendo  jurisprudência  sobre  a  matéria;  A documentação anexa é inidônea a ensejar o vínculo, já que os  serviços  não  se  revestem  das  características  inerentes  ao  contrato de trabalho, por serem não pessoais, esporádicos, não­ exclusivos  e  não  subordinados,  não  havendo  também  pessoalidade, já que a prestadora não é pessoa física;  A  autoridade  administrativa  não  comprovou  a  habituaiidade  e  exclusividade  da  prestação  de  serviços,  bem  como  a  dependência, do que decorre não ter sido provada a relação de  emprego;  Durante  todo  o  procedimento  fiscal  em  momento  algum  a  empresa  se  recusou  ou  sonegou  qualquer  informação  ou  Fl. 329DF CARF MF     6 documento,  mas,  ao  contrário,  disponibilizou  equipe  para  atendimento à  fiscalização, o que  torna descabida a adoção do  método de aferição indireta, com fundamento neo art. 33, §§3° e  6° da Lei nº 8.212/91 reproduzido na defesa;  Deve  ser  aplicado  o  art.  112  do CTN,  que  objetiva  proteger  o  contribuinte, não podendo prosperar a exigência fiscal diante da  ausência  de  elementos  e  provas  suficientes  de  convicção  da  ocorrência  do  fato  gerador,  devendo  ser  considerada  improcedente a presente Notificação.  É o Relatório.  Fl. 330DF CARF MF Processo nº 12267.000307/2008­24  Acórdão n.º 2301­004.922  S2­C3T1  Fl. 328          7     Voto             Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator  Preliminares  O procedimento da fiscalização e formalização da autuação cumpriram todos os  requisitos dos artigos 10 e 11 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, verbis:  Art.  10.  O  auto  de  infração  será  lavrado  por  servidor  competente,  no  local  da  verificação  da  falta,  e  conterá  obrigatoriamente:  I ­ a qualificação do autuado;  II ­ o local, a data e a hora da lavratura;  III ­ a descrição do fato;  IV ­ a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;  V  ­  a determinação da exigência  e a  intimação para cumpri­la  ou impugná­la no prazo de trinta dias;  VI  ­  a  assinatura  do  autuante  e  a  indicação  de  seu  cargo  ou  função e o número de matrícula.  Art.  11. A notificação de  lançamento  será  expedida pelo órgão  que administra o tributo e conterá obrigatoriamente:  I ­ a qualificação do notificado;  II ­ o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou  impugnação;  III ­ a disposição legal infringida, se for o caso;  IV  ­  a  assinatura  do  chefe  do  órgão  expedidor  ou  de  outro  servidor  autorizado  e  a  indicação  de  seu  cargo  ou  função  e  o  número de matrícula.  O  recorrente  foi  devidamente  intimado  de  todos  os  atos  processuais,  assegurando­lhe  a  oportunidade  de  exercício  da  ampla  defesa  e  do  contraditório,  nos  termos  do  artigo  23  do  mesmo Decreto:  Art. 23. Far­se­á a intimação:  I ­ pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão  preparador,  na  repartição  ou  fora  dela,  provada  com  a  assinatura  do  sujeito  passivo,  seu mandatário  ou  preposto,  ou,  Fl. 331DF CARF MF     8 no  caso  de  recusa,  com  declaração escrita  de  quem o  intimar;  (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997)  II ­ por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via,  com  prova  de  recebimento  no  domicílio  tributário  eleito  pelo  sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997)  III  ­  por  edital,  quando  resultarem  improfícuos  os  meios  referidos nos incisos  I e  II.  (Vide Medida Provisória nº 232, de  2004)  A  decisão  recorrida  também  atendeu  às  prescrições  que  regem  o  processo  administrativo  fiscal:  enfrentou  todas  as  alegações  do  recorrente,  com  indicação  precisa  dos  fundamentos  e  se  revestiu  de  todas  as  formalidades  necessárias.  Não  contém,  portanto,  qualquer vício que suscite  sua nulidade, passando,  inclusive,  pelo  crivo do Egrégio Superior  Tribunal de Justiça:  Art.  31.  A  decisão  conterá  relatório  resumido  do  processo,  fundamentos  legais,  conclusão  e  ordem  de  intimação,  devendo  referir­se,  expressamente,  a  todos  os  autos  de  infração  e  notificações  de  lançamento  objeto  do  processo,  bem  como  às  razões  de  defesa  suscitadas  pelo  impugnante  contra  todas  as  exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 9.12.1993).   “PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  NULIDADE  DO  ACÓRDÃO.  INEXISTÊNCIA.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  SERVIDOR  PÚBLICO  INATIVO.  JUROS  DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULA 188/STJ.  1.  Não  há  nulidade  do  acórdão  quando  o  Tribunal  de  origem  resolve  a  controvérsia  de  maneira  sólida  e  fundamentada,  apenas não adotando a tese do recorrente.  2. O  julgador  não  precisa  responder  a  todas  as  alegações  das  partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar  a decisão, nem está obrigado a ater­se aos fundamentos por elas  indicados “. (RESP 946.447­RS – Min. Castro Meira – 2ª Turma  – DJ 10/09/2007 p.216)  Portanto,  em  razão  do  exposto  e  nos  termos  de  regras  disciplinadoras  do  processo administrativo fiscal, não se identificam vícios capazes de tornar nulo quaisquer dos  atos praticados:  Art. 59. São nulos:  I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;  II  ­  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.  Quanto  à  competência  do  auditor­fiscal  para  a  caracterização  da  condição  segurado  empregado  para  fins  de  lançamento  da  contribuição  previdenciária,  a  matéria  foi  julgada neste CARF através de outros processos do mesmo recorrente e originados da mesma  fiscalização. Como precedente, assim, cito o processo nº 35582.002130/2007­42, in verbis:  Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias   Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2005   Fl. 332DF CARF MF Processo nº 12267.000307/2008­24  Acórdão n.º 2301­004.922  S2­C3T1  Fl. 329          9 Ementa:  PREVIDENCIÁRIO.  CUSTEIO.  NFLD.  TERCEIRIZAÇÃO.  SIMULAÇÃO.  DESCARACTERIZAÇÃO.  SEGURADO EMPREGADO.  I – A fiscalização da SRP tem poderes para declarar a existência  de pacto laborai onde o contribuinte entendia ou simulava não,  haver,  devendo  apenas  ter  a  cautela  de  demonstrar  de  forma  inequívoca a existência dos seus elementos peculiares.  II – Exposta à situação fática, e verificado que há a presença de  vinculo empregatício em suposta prestação por pessoa jurídica,  correto é o lançamento de oficio.  III  –  A  legalidade  formal  na  constituição  das  empresas,  contratadas  pela  Notificada,  não  se  sobrepõe  à  ilegalidade  na  prestação  dos  serviços  propriamente  ditos,  que  como  visto  mascaravam a presença dos elementos da relação de labor.  IV  ­  A  liberdade  constitucional  de  contratar,  não  permite  a  adoção  de  meios  evasivos,  objetivando  a  fuga  da  tributação  imposta a todos.  Recurso Voluntário Negado  ...  Nesse  diapasão,  insta  mencionar  que  ao  considerar  um  pacto  laborai  onde  o  contribuinte  entendia  ou  simulava  não  haver,  a  fiscalização  da  Secretária  da  Receita  Previdenciária  —  SRP,  não  está  a  invadir  a  competência  outorgada  à  Justiça  do  Trabalho, na medida em que sua ação não está voltada para fins  relacionados ao direito trabalhista, ma sim ao cumprimento fiel  e  irrestrito  da  legislação  previdenciária,  e  encontra  respaldo  egal no § 2° do artigo 229 do Dec. N° 3.048/99, que assim giza:  Art. 229: (omissis).  §2º  Se  o Auditor Fiscal  da Previdência  Social  constatar  que  o  segurado  contratado  como  contribuinte  individual,  trabalhador  avulso,  ou  sob  qualquer  outra  denominação,  preenche  as  condições  referidas  no  inciso  1  do  caput  do  art.  92,  deverá  desconsiderar  o  vinculo  pactuado  e  efetuar  o  enquadramento  como segurado empregado.  E de fato existe regra de competência nesse sentido prevista no Regulamento  da  Previdência  Social,  aprovado  pelo  Decreto  n°  3.048,  de  06  de maio  de  1999,  com  nova  redação dada pelo Decreto n° 3.265, de 29 de novembro de 1999, que assim dispõe:  art. 229 (...)  §2°  Se  o Auditor Fiscal  da Previdência  Social  constatar  que  o  segurado  contratado  como  contribuinte  individual,  trabalhador  avulso,  ou  sob  qualquer  outra  denominação,  preenche  as  condições  referidas  no  inciso  I  do  caput  do  art.  9°,  deverá  desconsiderar  o  vinculo  pactuado  e  efetuar  o  enquadramento  como segurado empregado.  Fl. 333DF CARF MF     10 Portanto, no presente caso não se trata propriamente de aplicação da cláusula  geral antielesiva prevista no artigo 116 Parágrafo único do CTN, o que implicaria para todos os  fins  a  desconsideração  da  personalidade  jurídica  das  supostas  empresas  interpostas  entre  o  recorrente e as pessoas  físicas;  o que não é o  caso. Pontualmente,  trata­se da constatação de  uma  situação  real  que  prevalece  sobre  a  forma  e  que,  para  fins  de  tratamento  tributário,  a  relação  jurídica  com  o  recorrente  é  direta  e  pessoal  das  pessoas  físicas  e  não  das  pessoas  jurídicas interpostas:  art. 116 (...)  Parágrafo  único.  A  autoridade  administrativa  poderá  desconsiderar  atos  ou  negócios  jurídicos  praticados  com  a  finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo  ou  a  natureza  dos  elementos  constitutivos  da  obrigação  tributária,  observados  os  procedimentos  a  serem  estabelecidos  em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)  Assim, o entendimento deve ser aqui reproduzido. A preliminar suscitada não  merece acolhida. Passamos a examinar o mérito.  Decadência  Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo  Tribunal Federal ­ STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei  n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições:  Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar  Mendes, Relator:  Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº  8.212/91  e  o  parágrafo  único  do  art.5º  do  Decreto­lei  n°  1.569/77,  que  versando  sobre  normas  gerais  de  Direito  Tributário,  invadiram  conteúdo  material  sob  a  reserva  constitucional de lei complementar.  Sendo  inconstitucionais  os  dispositivos,  mantém­se  hígida  a  legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e  decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de  suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo  das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que,  como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social  sujeitam­se,  entre  outros,  aos  artigos  150,  §  4º,  173  e  174  do  CTN.  Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes  nego  provimento,  para  confirmar  a  proclamada  inconstitucionalidade  dos  arts.  45  e  46  da  Lei  8.212/91,  por  violação  do  art.  146,  III,  b,  da  Constituição,  e  do  parágrafo  único do art. 5º do Decreto­lei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art.  18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda  Constitucional 01/69.  É como voto.  Súmula Vinculante n° 08:  Fl. 334DF CARF MF Processo nº 12267.000307/2008­24  Acórdão n.º 2301­004.922  S2­C3T1  Fl. 330          11 “São  inconstitucionais  os  parágrafo  único  do  artigo  5º  do  Decreto­lei  1569/77  e  os  artigos  45  e  46  da  Lei  8.212/91,  que  tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.  Os  efeitos  da  Súmula  Vinculante  são  previstos  no  artigo  103­A  da  Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis:  Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas  esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua  revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído  pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).  Lei n° 11.417, de 19/12/2006:  Regulamenta o art. 103­A da Constituição Federal e altera a Lei  no  9.784,  de  29  de  janeiro  de  1999,  disciplinando  a  edição,  a  revisão  e  o  cancelamento  de  enunciado  de  súmula  vinculante  pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências.  ...  Art.  2o  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  após  reiteradas  decisões  sobre  matéria  constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua  publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação  aos  demais  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas  esferas  federal,  estadual  e  municipal, bem como proceder à  sua  revisão ou cancelamento,  na forma prevista nesta Lei.  §  1o  O  enunciado  da  súmula  terá  por  objeto  a  validade,  a  interpretação e a  eficácia de normas  determinadas, acerca das  quais  haja,  entre  órgãos  judiciários  ou  entre  esses  e  a  administração  pública,  controvérsia  atual  que  acarrete  grave  insegurança  jurídica  e  relevante  multiplicação  de  processos  sobre idêntica questão.  Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos  judiciais  e  administrativos  ficam  obrigados  a  acatarem  a  Súmula  Vinculante.  Assim  sendo,  independente  de  meu  entendimento  pessoal  sobre  a  matéria,  manifestado  em  meus  votos  anteriores, inclino­me à tese jurídica na Súmula Vinculante n° 08.  Afastado  por  inconstitucionalidade  o  artigo  45  da  Lei  n°  8.212/91,  resta  verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional ­ CTN se aplicar ao  caso concreto.  O  Superior  Tribunal  de  Justiça  firmou  entendimento  no  sentido  da  imprescindibilidade de pagamento parcial do tributo para que seja aplicada a regra decadencial  do artigo 150, §4° do CTN; caso contrário, aplica­se o artigo 173,  I do CTN que transfere o  termo a quo de contagem para o exercício seguinte àquele em que o crédito poderia  ter sido  Fl. 335DF CARF MF     12 constituído.  Também  atribuiu  status  de  repetitivos  a  todos  os  processos  que  se  encontram  tramitando  sobre  a  matéria.  E,  por  força  do  artigo  62­A  do  Regimento  Interno  do  CARF,  aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22/06/2009, a decisão deve ser reproduzida nas turmas  deste Conselho.  Art.  62­A.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em  matéria  infraconstitucional,  na  sistemática  prevista  pelos  artigos 543­B e 543­C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,  Código  de  Processo  Civil,  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.  Considerando o presente caso, deve ser aplicada a regra do artigo 173,  I do  CTN.  Constata­se  através  do  documento  apresentado  pela  fiscalização  sob  o  título  de  discriminativo  analítico do débito que não houve pagamento parcial  em  relação ao  segurado  empregado objeto do lançamento e que a fiscalização encaminhou ao ministério público federal  representação fiscal para fins penais.   Assim,  deve  ser  acolhida  a  preliminar  de  decadência  para  exclusão  dos  valores  relativos  aos meses  01/05/2001  a  30/11/2001  e  o  décimo  terceiro  salário  do mesmo  ano.  Como  a  obrigação  de  pagamento  da  contribuição  relativa  ao  mês  de  dezembro  tem  vencimento no ano seguinte, o termo quo é 01/01/2003, logo ainda não decaída.  No mérito  A comprovação da dissimulação pelo recorrente e conseqüente caracterização  da condição de segurado empregado fundamenta­se nos seguintes elementos:  a)  formalmente,  o  segurado  era  sócio  gerente  de  uma  interposta  empresa  prestadora de serviços de natureza afim ao objeto social do recorrente;  b)  a  suposta  empresa  prestadora  de  serviços  emitia  mensal,  exclusiva  e  seqüencialmente notas fiscais;  c) o recorrente admitiu o segurado como empregado formalmente registrado,  mas continuou pagamento os valores acima do piso salarial através das notas fiscais;  d) o segurado percebia participação nos lucros ou resultados juntamente com  os segurados formalmente inscritos como empregados da recorrente;  e)  pagamentos  a  título  de  Horas  Extras,  Ajuda  de  Custo,  Participação  nos  Lucros, Pagamento de Mensalidade de Universidade, Alimentação e Transporte;  f)  a  suposta  pessoa  jurídica  também  emitia  notas  fiscais  para  formalizar  pagamentos a outros segurados sem vínculo com ela ou com o recorrente.  A verdade material aponta para uma realidade que prevalece sobre o vínculo  formal  pactuado:  o  segurado  é  empregado  da  recorrente  e  prestava  serviços  de  informática  necessário à consecução do objeto social do empregador, cumprimento o horário de trabalho tal  como os demais empregados.  O fato de emitir notas fiscais exclusiva e seqüencialmente afasta a interposta  pessoa  jurídica do conceito de empresa.  Isto porque o artigo 15 da Lei nº 8.212/91 coloca o  risco econômico como elemento central do conceito. De outra forma, não haveria a autonomia  necessária para que se constitua um ente independente da personalidade de seus sócios:  Fl. 336DF CARF MF Processo nº 12267.000307/2008­24  Acórdão n.º 2301­004.922  S2­C3T1  Fl. 331          13 Art. 15. Considera­se:   I ­ empresa ­ a firma individual ou sociedade que assume o risco  de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou  não, bem como os órgãos e entidades da administração pública  direta, indireta e fundacional;   Reforça  essa conclusão  o  fato de que as  supostas pessoas  jurídicas prestam  todos  os  seus  serviços  ao  recorrente  somente  através  dos  sócios  gerentes,  de  forma pessoal.  Isso  comprova  pessoalidade  e  subordinação.  Em  todo  o  período  o  segurado  se  submetia  ao  cumprimento do horário de trabalho e o serviço era prestado diretamente por ele, que inclusive  percebia verbas próprias de segurados empregados.  Ainda que seja suficiente para considerar a condição de segurado empregado  em  decorrência  da  dissimulação  de  uma  situação  real  através  de  uma  "arquitetura"  formal  artificial,  o  TST  tem  limitado  a  terceirização  de  vários  segmentos  sob  o  argumento  da  invalidade  da  contratação  de  serviços  relacionados  às  atividades  inerentes  do  contratante.  Nesse sentido a Súmula 331 do TST:  CONTRATO DE  PRESTAÇÃO DE  SERVIÇOS.  LEGALIDADE  (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) ­  Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011   I  ­  A  contratação  de  trabalhadores  por  empresa  interposta  é  ilegal,  formando­se  o  vínculo  diretamente  com  o  tomador  dos  serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de  03.01.1974).   Por  fim,  o  vínculo  foi  reconhecido  pela  empresa  quando  o  segurado  foi  registrado como funcionário da empresa.  Face  o  exposto,  os  serviços  contratados  por  intermédio  da  pessoa  jurídica  visavam apenas dissimular pagamentos a pessoas físicas.   Por  tudo,  voto  pelo  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário  quanto  à  decadência de parte do período lançado.  É como voto.    Julio Cesar Vieira Gomes                              Fl. 337DF CARF MF     14   Fl. 338DF CARF MF

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Numero do processo: 13864.000522/2010-73
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Mar 24 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 PRECLUSÃO. NORMAS PROCESSUAIS. PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO APRESENTAÇÃO. APÓS IMPUGNAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE E VERDADE MATERIAL. O artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, estabelece como regra geral para efeito de preclusão que a prova documental deverá ser apresentada juntamente à impugnação do contribuinte, não impedindo, porém, que o julgador conheça e analise novos documentos ofertados após a defesa inaugural, em observância aos princípios da verdade material e da instrumentalidade dos atos administrativos, sobretudo quando se prestam a corroborar tese aventada em sede de primeira instância e contemplada pelo Acórdão recorrido. ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA RESPONDER POR EVENTUAIS MULTAS DEVIDAS PELA SUCEDIDA. É oportuno esclarecer que o STJ decidiu, no Resp 923.012/MG, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil (CPC), que “A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão”. Dessa forma, considerando o disposto no art. 62-A, do Regimento Interno do CARF, e do conteúdo do Resp 923.012/MG, transitado em julgado em 04/06/2013, entendo que a sucessora deve suportar as multas, moratórias ou punitivas, relativas a fatos geradores ocorridos antes da sucessão. Ademais, cumpre informar que tal matéria é objeto da súmula CARF 47, transcrita a seguir: Súmula CARF nº 47: Cabível a imputação da multa de ofício à sucessora, por infração cometida pela sucedida, quando provado que as sociedades estavam sob controle comum ou pertenciam ao mesmo grupo econômico. CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS Toda empresa está obrigada a reter e recolher a contribuição dos segurados empregados a seu serviço, quando do pagamento de sua remuneração REMUNERAÇÃO - CONCEITO Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo trabalhador pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS Para ocorrer a isenção fiscal sobre os valores pagos aos trabalhadores a título de participação nos lucros ou resultados, a empresa deverá observar a legislação específica sobre a matéria. Ao ocorrer o descumprimento da Lei 10.101/2000, as quantias creditadas pela empresa aos empregados passa a ter natureza de remuneração, sujeitas, portanto, à incidência da contribuição previdenciária. O PRL pago em desacordo com o mencionado diploma legal integra o salário de contribuição. INDENIZAÇÃO As rubricas intituladas “Indenização” e “Indenização Especial”, pagas em desacordo com a legislação previdenciária e sem a comprovação de que se referem a verbas indenizatórias, integram o salário de contribuição por possuírem natureza salarial ABONO - NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os abonos únicos, previstos em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, conforme entendimento contido no Ato Declaratório nº 16/2011 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SUCESSORA PELOS TRIBUTOS E MULTAS MORATÓRIAS/PUNITIVAS. A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão
Numero da decisão: 2301-003.740
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao recurso, na questão da ilegitimidade passiva na responsabilidade sobre multas, nos termos do voto da Relatora; b) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a); II) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso, na questão do chamado abono indenizatório, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Marcelo Oliveira, que votou em negar provimento ao recurso nesta questão; b) em conhecer da questão sobre ilegitimidade passiva na responsabilidade sobre multas, nos termos do voto do Redator. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, que votou em não conhecer do recurso nesta questão; III) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, na questão da Participação dos Lucros e Resultados, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Wilson Antônio de Souza Correa e Manoel Coelho Arruda Júnior, que davam provimento ao recurso nesta questão; b) em não conhecer da questão sobre a retificação da multa, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva e Manoel Coelho Arruda Júnior, que conheciam da questão João Bellini Júnior – Presidente e redator ad hoc na data de formalização do acórdão. Andréa Brose Adolfo – redatora ad hoc para o voto vencedor na data de formalização do acórdão. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Wilson Antonio De Souza Correa, Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva, Manoel Coelho Arruda Junior
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 PRECLUSÃO. NORMAS PROCESSUAIS. PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO APRESENTAÇÃO. APÓS IMPUGNAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE E VERDADE MATERIAL. O artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, estabelece como regra geral para efeito de preclusão que a prova documental deverá ser apresentada juntamente à impugnação do contribuinte, não impedindo, porém, que o julgador conheça e analise novos documentos ofertados após a defesa inaugural, em observância aos princípios da verdade material e da instrumentalidade dos atos administrativos, sobretudo quando se prestam a corroborar tese aventada em sede de primeira instância e contemplada pelo Acórdão recorrido. ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA RESPONDER POR EVENTUAIS MULTAS DEVIDAS PELA SUCEDIDA. É oportuno esclarecer que o STJ decidiu, no Resp 923.012/MG, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil (CPC), que “A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão”. Dessa forma, considerando o disposto no art. 62-A, do Regimento Interno do CARF, e do conteúdo do Resp 923.012/MG, transitado em julgado em 04/06/2013, entendo que a sucessora deve suportar as multas, moratórias ou punitivas, relativas a fatos geradores ocorridos antes da sucessão. Ademais, cumpre informar que tal matéria é objeto da súmula CARF 47, transcrita a seguir: Súmula CARF nº 47: Cabível a imputação da multa de ofício à sucessora, por infração cometida pela sucedida, quando provado que as sociedades estavam sob controle comum ou pertenciam ao mesmo grupo econômico. CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS Toda empresa está obrigada a reter e recolher a contribuição dos segurados empregados a seu serviço, quando do pagamento de sua remuneração REMUNERAÇÃO - CONCEITO Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo trabalhador pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS Para ocorrer a isenção fiscal sobre os valores pagos aos trabalhadores a título de participação nos lucros ou resultados, a empresa deverá observar a legislação específica sobre a matéria. Ao ocorrer o descumprimento da Lei 10.101/2000, as quantias creditadas pela empresa aos empregados passa a ter natureza de remuneração, sujeitas, portanto, à incidência da contribuição previdenciária. O PRL pago em desacordo com o mencionado diploma legal integra o salário de contribuição. INDENIZAÇÃO As rubricas intituladas “Indenização” e “Indenização Especial”, pagas em desacordo com a legislação previdenciária e sem a comprovação de que se referem a verbas indenizatórias, integram o salário de contribuição por possuírem natureza salarial ABONO - NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os abonos únicos, previstos em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, conforme entendimento contido no Ato Declaratório nº 16/2011 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SUCESSORA PELOS TRIBUTOS E MULTAS MORATÓRIAS/PUNITIVAS. A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao recurso, na questão da ilegitimidade passiva na responsabilidade sobre multas, nos termos do voto da Relatora; b) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a); II) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso, na questão do chamado abono indenizatório, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Marcelo Oliveira, que votou em negar provimento ao recurso nesta questão; b) em conhecer da questão sobre ilegitimidade passiva na responsabilidade sobre multas, nos termos do voto do Redator. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, que votou em não conhecer do recurso nesta questão; III) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, na questão da Participação dos Lucros e Resultados, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Wilson Antônio de Souza Correa e Manoel Coelho Arruda Júnior, que davam provimento ao recurso nesta questão; b) em não conhecer da questão sobre a retificação da multa, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva e Manoel Coelho Arruda Júnior, que conheciam da questão João Bellini Júnior – Presidente e redator ad hoc na data de formalização do acórdão. Andréa Brose Adolfo – redatora ad hoc para o voto vencedor na data de formalização do acórdão. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Wilson Antonio De Souza Correa, Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva, Manoel Coelho Arruda Junior

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2301­003.740  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  19 de setembro de 2013  Matéria  SALÁRIO INDIRETO  Recorrente  TIVIT TERCEIRIZAÇÃO DE PROCESSOS, SERVIÇOS E TECNOLOGIA  S.A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007  PRECLUSÃO.  NORMAS  PROCESSUAIS.  PROVA  DOCUMENTAL.  MOMENTO  APRESENTAÇÃO.  APÓS  IMPUGNAÇÃO.  POSSIBILIDADE.  PRINCÍPIO  DA  INSTRUMENTALIDADE  E  VERDADE MATERIAL.   O artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, estabelece como regra geral para  efeito  de  preclusão  que  a  prova  documental  deverá  ser  apresentada  juntamente  à  impugnação  do  contribuinte,  não  impedindo,  porém,  que  o  julgador  conheça  e  analise  novos  documentos  ofertados  após  a  defesa  inaugural,  em  observância  aos  princípios  da  verdade  material  e  da  instrumentalidade  dos  atos  administrativos,  sobretudo  quando  se  prestam  a  corroborar  tese  aventada  em sede de primeira  instância  e contemplada pelo  Acórdão recorrido.  ILEGITIMIDADE  PASSIVA  PARA  RESPONDER  POR  EVENTUAIS  MULTAS DEVIDAS PELA SUCEDIDA.  É oportuno esclarecer que o STJ decidiu, no Resp 923.012/MG, submetido à  sistemática  dos Recursos Repetitivos  do  art.  543­C  do Código  de  Processo  Civil  (CPC),  que  “A  responsabilidade  tributária  do  sucessor  abrange,  além  dos  tributos  devidos pelo  sucedido,  as multas moratórias ou punitivas,  que,  por  representarem  dívida  de  valor,  acompanham  o  passivo  do  patrimônio  adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data  da sucessão”.  Dessa forma, considerando o disposto no art. 62­A, do Regimento Interno do  CARF,  e  do  conteúdo  do  Resp  923.012/MG,  transitado  em  julgado  em  04/06/2013, entendo que a sucessora deve suportar as multas, moratórias ou  punitivas, relativas a fatos geradores ocorridos antes da sucessão.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 86 4. 00 05 22 /2 01 0- 73 Fl. 344DF CARF MF     2 Ademais,  cumpre  informar  que  tal  matéria  é  objeto  da  súmula  CARF  47,  transcrita a seguir:  Súmula CARF nº 47: Cabível a imputação da multa de ofício à sucessora, por  infração cometida pela sucedida, quando provado que as sociedades estavam  sob controle comum ou pertenciam ao mesmo grupo econômico.  CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS  Toda empresa está obrigada a  reter e  recolher a contribuição dos  segurados  empregados a seu serviço, quando do pagamento de sua remuneração  REMUNERAÇÃO ­ CONCEITO  Remuneração  é  o  conjunto  de  prestações  recebidas  habitualmente  pelo  trabalhador  pela  prestação  de  serviços,  seja  em  dinheiro  ou  em  utilidades,  provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato.  PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS  Para ocorrer a isenção fiscal sobre os valores pagos aos trabalhadores a título  de  participação  nos  lucros  ou  resultados,  a  empresa  deverá  observar  a  legislação específica sobre a matéria.   Ao  ocorrer  o  descumprimento  da  Lei  10.101/2000,  as  quantias  creditadas  pela empresa aos empregados passa a ter natureza de remuneração, sujeitas,  portanto, à incidência da contribuição previdenciária.  O PRL pago em desacordo com o mencionado diploma legal integra o salário  de contribuição.  INDENIZAÇÃO   As  rubricas  intituladas  “Indenização”  e  “Indenização  Especial”,  pagas  em  desacordo  com a  legislação  previdenciária  e  sem  a  comprovação  de  que  se  referem  a  verbas  indenizatórias,  integram  o  salário  de  contribuição  por  possuírem natureza salarial  ABONO ­ NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA   Não  há  incidência  de  contribuição  previdenciária  sobre  os  abonos  únicos,  previstos  em  Convenção  Coletiva  de  Trabalho,  desvinculado  do  salário  e  pago sem habitualidade, conforme entendimento contido no Ato Declaratório  nº 16/2011 da Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional ­ PGFN  RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SUCESSORA PELOS TRIBUTOS  E MULTAS MORATÓRIAS/PUNITIVAS.   A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos  pelo  sucedido,  as  multas  moratórias  ou  punitivas,  que,  por  representarem  dívida  de  valor,  acompanham  o  passivo  do  patrimônio  adquirido  pelo  sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  I)  Por  unanimidade  de  votos:  a)  em  negar  provimento  ao  recurso,  na  questão  da  ilegitimidade  passiva  na  responsabilidade  sobre  multas,  nos  termos  do  voto  da  Relatora;  b)  em  negar  provimento  ao  Recurso  nas  demais  alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a); II) Por maioria de votos: a) em  dar provimento ao recurso, na questão do chamado abono indenizatório, nos termos do voto da  Fl. 345DF CARF MF Processo nº 13864.000522/2010­73  Acórdão n.º 2301­003.740  S2­C3T1  Fl. 3          3 Relatora. Vencido o Conselheiro Marcelo Oliveira, que votou em negar provimento ao recurso  nesta questão; b) em conhecer da questão sobre ilegitimidade passiva na responsabilidade sobre  multas, nos termos do voto do Redator. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros,  que votou em não conhecer do recurso nesta questão; III) Por voto de qualidade: a) em negar  provimento ao recurso, na questão da Participação dos Lucros e Resultados, nos termos do voto  da Relatora. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Wilson Antônio de Souza  Correa e Manoel Coelho Arruda Júnior, que davam provimento ao recurso nesta questão; b) em  não  conhecer  da  questão  sobre  a  retificação  da  multa,  nos  termos  do  voto  da  Relatora.  Vencidos  os Conselheiros Damião Cordeiro  de Moraes, Mauro  José  Silva  e Manoel Coelho  Arruda Júnior, que conheciam da questão  João Bellini Júnior – Presidente e redator ad hoc na data de formalização do  acórdão.   Andréa  Brose  Adolfo  –  redatora  ad  hoc  para  o  voto  vencedor  na  data  de  formalização do acórdão.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Marcelo  Oliveira  (Presidente),  Wilson  Antonio  De  Souza  Correa,  Bernadete  de  Oliveira  Barros,  Damião  Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva, Manoel Coelho Arruda Junior  Fl. 346DF CARF MF     4   Relatório  Conselheiro João Bellini Júnior  Para  registro  e  esclarecimento,  consigno  que,  pelo  fato  da  conselheira  Bernadete  de  Oliveira  Barros,  relatora  original,  ter  deixado  o  CARF  antes  de  sua  formalização, fui designado ad hoc para fazê­lo.  Esclareço que aqui reproduzo o relatório e voto deixado pela conselheira  nos sistemas internos do CARF, com o qual não necessariamente concordo.  Feito o registro.  Trata­se  de  crédito  previdenciário  lançado  contra  a  empresa  acima  identificada,  referente  às  contribuições  devidas  à Seguridade Social,  correspondentes  à parte  dos segurados, não arrecadadas pela empresa e não recolhidas..  Conforme Relatório Fiscal (fls. 57), o fato gerador das contribuições lançadas  é  o  pagamento,  pela  empresa  a  seus  empregados,  de  verbas  intituladas  “Indenizações”  e  “Indenização Especial” (levantamentos I1, P e P1), “Abono Indenizatório” (lev H), “PLR” (lev  T) e “Insuficiência de Saldo” (levantamentos C eC1).  Integram  ainda  o  AI  as  contribuições  dos  segurados  incidentes  sobre  pagamentos  realizados  a  pessoas  físicas  enquadradas  como  empregados  pela  fiscalização  (levantamentos E e E1).  O agente autuante informa que a empresa pagou valores a título de PLR em  desacordo com a Lei 10.101/2000, pois  inexistiram regras claras e objetivas, mecanismos de  aferição, periodicidade e período de vigência, entre outros listados.  A autoridade autuante explica que, em respeito ao art 106, inciso II, alínea"c"  do  CTN,  da  confrontação  da  aplicação  da  legislação  da  época  dos  fatos  geradores  com  as  alterações  sofridas  através  da MP  449/2008,  convertida  na Lei  n°  11.941/2009,  verificou­se  que a legislação vigente à época é mais benéfica à empresa nos meses de 05/2007 e 11/2007,  tendo  sido  lavrado  AI  68  e,  para  as  demais  competências,  aplicou­se  a  multa  atual,  mais  benéfica, de 75%.  A recorrente impugnou o débito e a Secretaria da Receita Federal do Brasil,  por  meio  do  Acórdão  05­33.968,  da  7a  Turma  da  DRJ/CPS  (fls.  917,  vol.  V,  do  processo  13864.000536/2010­97),  julgou  a  impugnação  procedente  em  parte,  mantendo,  em  parte,  o  crédito tributário, excluindo os levantamentos C, C1, por entender tratar­se de parcelas isentas,  e levantamentos E e E1, ao argumento de que não restou caracterizado o vínculo empregatício  entre a empresa e os seguranças que lhe prestaram serviços.  Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso tempestivo (fls.  1.307, vol. XXI do processo 13864.000536/2010­97), alegando, em apertada síntese, o que se  segue.  Fl. 347DF CARF MF Processo nº 13864.000522/2010­73  Acórdão n.º 2301­003.740  S2­C3T1  Fl. 4          5 Preliminarmente, requer o julgamento conjunto de todos os Autos de Infração  lavrados contra a recorrente na mesma ação fiscal, para se evitar decisões divergentes sobre o  mesmo objeto e a mesma causa de pedir.  No mérito,  faz breve síntese da  legislação que  rege  a matéria,  frisando que  nem  todo  valor  pago  ao  trabalhador  integra  a  base  de  cálculo  do  tributo,  mas  apenas  as  remunerações  destinadas  a  retribuir  o  trabalho,  não  se  constituindo  em  remuneração  valores  pagos pela empresa que ostentem natureza indenizatória, ou verbas que apresentem um caráter  assistencial.  Sustenta  que  qualquer  importância  recebida  pelo  trabalhador  que  não  encontre  uma  vinculação  direta  com  o  trabalho  prestado  não  integra  a  base  de  cálculo  das  contribuições previdenciárias.  Entende  que  a  NFLD  é  nula  em  razão  da  não  comprovação  da  efetiva  ocorrência dos fatos geradores da contribuição, e que a decisão recorrida pretendeu justificar a  ação ilegal em dispositivos não aplicáveis ao caso, que não justificam a inversão pretendida de  ônus da prova.  Assevera  que  a  simples  identificação  de  rubricas  em  folha  de  pagamento  como “férias indenizadas” e “abono indenizatório” não justifica a imposição tributária , sendo  o lançamento discutido temerário e desprovido de fundamento legal, e lista princípios jurídicos  envolvidos na matéria procedimental administrativa.  Aduz que a Auditora Fiscal buscou constituir o crédito pelo critério arbitrário  da exclusão, presumindo simplesmente que como os valores não foram lançados sob a rubrica  “Férias  Indenizadas”  então  teriam  natureza  salarial,  e  insiste  na  assertiva  de  que  caberia  à  autoridade  autuante  o  exame  da  natureza  dos  lançamentos  efetuados,  sendo  descabida  a  presunção  de  que  todos  os  pagamentos  efetuados  aos  empregados  listados  nas  planilhas  “Indenização” e “Indenização Especial” corresponderiam à remuneração..  Entende que caberia à  fiscalização comprovar a ocorrência do  fato gerador,  mediante demonstração clara e objetiva de que tais verbas se enquadram no conceito de salário  de  contribuição,  caracterizada  pela  habitualidade  do  seu  pagamento,  destacando  que  não  há  qualquer indício de habitualidade na concessão dos valores pagos pela recorrente, sendo que os  pagamentos  em  tela  configuram­se  em  verdadeiras  gratificações/indenizações  eventuais  dos  seus beneficiários.  Conclui  que,  não  havendo  previsão  contratual  e/ou  habitualidade  no  pagamento de determinado valor ou na concessão de determinada utilidade ao empregado, não  restará configurada a natureza salarial dessa prestação, e transcreve o item “7”, da alínea “d”,  do § 9o, do art. 28, da Lei 8.212/91, para tentar demonstrar a não incidência de contribuições  sobre verbas recebidas a título de gratificações não eventuais.  Insiste  na  ausência  de  caráter  remuneratório  da  PLR,  e  reitera  que  as  determinações  legais  foram  regulamente  atendidas  pela  recorrente,  firmando  em  acordo  coletivo os critérios, valores e forma de pagamento, com a devida participação do sindicato, e  que  a decisão  recorrida  inova quanto  aos  requisitos de dedutibilidade de PLR,  indo além do  quanto previsto na Lei 10.101/2000.   Fl. 348DF CARF MF     6 Alega  natureza  indenizatória  do  abono  pago  aos  empregados,  que  foi  concedido como compensação pela alteração nos critérios de concessão de outros benefícios,  em uma única parcela, em um valor fixo indiscriminadamente a todos os empregados.  Inova  em  relação  à  defesa,  alegando  a  ilegitimidade  da  recorrente  para  responder por eventuais multas devidas pela sucedida, destacando a inocorrência de preclusão  e a necessária avaliação do tema, diante do princípio da verdade material que rege o processo  administrativo.  Finaliza  requerendo  que  sejam  acolhidas  as  suas  razões,  para  dar  integral  provimento  ao  recurso  voluntário,  a  fim  de  que  seja  cancelado  integralmente  o  Auto  de  Infração que originou o presente processo.  É o relatório.  O processo foi distribuído para este redator ad hoc em 15/03/2017.  Fl. 349DF CARF MF Processo nº 13864.000522/2010­73  Acórdão n.º 2301­003.740  S2­C3T1  Fl. 5          7   Voto Vencido  Conselheiro João Bellini Júnior, redator ad hoc na data de formalização  do acórdão.  Para  registro  e  esclarecimento,  consigno  que,  pelo  fato  da  conselheira  Bernadete  de  Oliveira  Barros,  relatora  original,  ter  deixado  o  CARF  antes  de  sua  formalização, fui designado ad hoc para fazê­lo.  Esclareço que aqui reproduzo o relatório e voto deixado pela conselheira  nos sistemas internos do CARF, com o qual não necessariamente concordo.  Feito o registro.  O  recurso  é  tempestivo  e  todos  os  pressupostos  de  admissibilidade  foram  cumpridos, não havendo óbice ao seu conhecimento.  Preliminarmente, a autuada requer o julgamento conjunto de todos os Autos  de Infração listados, a fim de se evitar decisões divergentes sobre o mesmo objeto e a mesma  causa de pedir.  Porém, os autos cujos objetos tratam de matérias conexas foram apensados, e  serão julgados conjuntamente.  Contudo,  os  processos  que  tratam  de  matéria  cuja  análise  independe  da  apreciação do mérito do presente recurso, podem ser julgados em separado, pois o resultado de  um não interfere no outro.  É o caso, por exemplo, dos  lançamentos da retenção de 11% sobre as notas  fiscais de prestação de serviços, ou da contribuição incidente sobre fretes e serviços prestados  por contribuintes individuais.  Tais  matérias  não  tem  relação  com  os  presentes  autos,  que  tratam  de  contribuição incidente sobre verbas pagas pela empresa a segurados empregados, consideradas  remuneratórias pela fiscalização.  Portanto, apenas as matérias conexas serão analisadas em conjunto.  Dessa forma, passo à análise do mérito, registrando o que se segue.  Verifica­se  que  a  recorrente  não  nega  que  tenha  realizado  os  pagamentos  apontados pela fiscalização.  Ela  apenas  tenta  demonstrar  que  as  verbas  pagas  não  possuem  natureza  salarial e não integram o salário de contribuição.  Porém,  a  condição  de  se  tratar  ou  não  de  salário  não  está  vinculada  ao  interesse da fonte pagadora em, com aquele pagamento, assalariar ou não seu empregado.  Fl. 350DF CARF MF     8 Ou seja, não é o nome do pagamento ou a vontade da empresa em si que vai  determinar sua natureza jurídica.   O  que  irá  afastar  as  verbas  pagas  da  incidência  tributária  é  a  estreita  observância à legislação específica que trata da matéria.   Cumpre observar que o conceito de salário de contribuição expresso no art.  28  inciso  I  da  Lei  8.212/91  é  “...a  totalidade  dos  rendimentos  pagos,  devidos  ou  creditados  a  qualquer título, durante o mês...” (grifei).   A própria Constituição  Federal,  preceitua,  no  §  4º  do  art.  201,  renumerado  para o § 11, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, o seguinte:  §  11.  Os  ganhos  habituais  do  empregado,  a  qualquer  título,  serão  incorporados  ao  salário  para  efeito  de  contribuição  previdenciária  e  conseqüentemente  repercussão  em  benefícios,  nos casos e na forma da lei. (grifei)  Nem  toda utilidade  fornecida  ao  trabalhador  tem caráter contraprestacional,  sendo  necessário  distinguir  a  utilidade  fornecida  como  retribuição  pelo  trabalho,  que  se  caracteriza  “salário­utilidade”  e  que  deve  ser  incluída  na  base  de  cálculo  da  contribuição  previdenciária, daquela fornecida como instrumento de trabalho, ou para o trabalho, que não se  caracteriza salário­utilidade, eis que meramente  instrumental para o desempenho das  funções  do trabalhador.   Na doutrina, há várias correntes; porém, a que tem maior aplicação determina  que a regra geral é que, se o trabalhador paga pela utilidade, essa não constitui salário. Se, por  outro  lado, aumentar seu patrimônio ou for  fornecida gratuitamente, então  integrará o salário  para todos os efeitos legais.   A CF menciona  “os  ganhos  habituais”,  ou  seja,  todos  os  ganhos  de  cunho  remuneratório, sejam eles em dinheiro ou utilidades.  E a CLT discrimina as parcelas que compõem a remuneração do empregado,  conforme seu art. 457:  Art. 457. Compreendem­se na remuneração do empregado, para  todos  os  efeitos  legais,  além  do  salário  devido  e  pago  diretamente pelo empregador como contraprestação do serviço,  as gorjetas que receber.  §  1º  Integram  o  salário,  não  só  a  importância  fixa  estipulada,  como  também  as  comissões,  percentagens,  gratificações  ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador.  Portanto, as gratificações e comissões, que podem ser eventuais,  integram a  remuneração do empregado por expressa previsão legal.  A fiscalização constatou o pagamento de verbas denominadas “Indenização”  e “Indenização Especial”.  Apesar de intimada por meio de TIF, a recorrente não esclareceu a origem de  tais pagamentos, se limitando a informar que tratam­se de férias indenizadas.  Fl. 351DF CARF MF Processo nº 13864.000522/2010­73  Acórdão n.º 2301­003.740  S2­C3T1  Fl. 6          9 Ocorre que a autoridade lançadora verificou, e comprovou nos autos, que as  férias  indenizadas  são  pagas  em  título  próprio,  sob  rubrica  de  mesmo  nome,  constante  das  folhas de pagamento.  Ademais,  a  empresa  não  comprovou  suas  afirmações.  Não  apresentou,  à  fiscalização,  elementos  que  demonstrassem  que  os  pagamentos  em  comento  se  referiam  a  férias indenizadas.  Assim,  constata­se  que  a  empresa  paga  verbas  intituladas  “Indenização”  e  “Indenização Especial”,  não esclarece a que se  refere  tais pagamentos, e defende que cabe à  fiscalização comprovar que tais verbas não seriam indenizatórias.  Porém, entendo que cabe à recorrente, e não à fiscalização, comprovar suas  alegações, ou seja, que as rubricas em tela são de cunho indenizatório.  Contudo, não o fez, insistindo em afirmar apenas que não há habitualidade no  pagamento, e que esses pagamentos se configuram em gratificações/indenizações.  Todavia,  conforme  exposto  acima,  gratificação  é  remuneração,  e  deve  integrar o salário de contribuição.  Cumpre ressaltar que o conceito de indenização pressupõe a reparação de um  dano sofrido pelo trabalhador. No caso em tela, a recorrente não comprovou a existência desse  dano.  Assim,  resta  claro  que  o  pagamento  feito  pela  recorrente  a  título  de  “Indenização” e “Indenização Especial” em favor dos seus segurados empregados não se trata  de  reparação de um dano, ou de  fornecimento de meio para que  esses  trabalhadores possam  exercer  suas  funções,  e  sim  uma  vantagem  que  representa  um  acréscimo  indireto  à  sua  remuneração, devendo, portanto, sofrer incidência de contribuição previdenciária.  É inegável, no caso presente, o acréscimo patrimonial do segurado ao receber  tais quantias.  Em  que  pese  o  esforço  argumentativo  da  recorrente,  verifica­se  que  os  pagamentos em tela realmente se a amoldam ao figurino legal que delimita a base­de­cálculo  da contribuição previdenciária, como bem entendeu a fiscalização e os julgadores de primeira  instância.  A  recorrente  cita  o  art  28,  §  9o,  “e”,  “7”,  para  tentar  demonstrar  que  tais  valores  não  podem  integrar  a  base  cálculo  da  contribuição  previdenciária,  por  serem  pagamentos eventuais.  Contudo, constata­se que a recorrente não comprovou que estamos diante de  um pagamento eventual, já que não esclareceu a origem desses pagamentos.  Ela  precisaria  demonstrar  a  que  se  referem  essas  rubricas,  uma  vez  que  o  ganho  habitual  passível  de  exação  não  é  necessariamente  aquele  valor  auferido mês  a mês,  trimestralmente  ou mesmo  bimestralmente  etc.  Há  verbas  pagas  no  decorrer  do  contrato  de  trabalho,  ainda que não  sejam auferidas nessas  condições,  e que não podem ser vistas  como  meramente eventuais.  Fl. 352DF CARF MF     10 Por  todo o exposto, e como a recorrente não comprovou  tratar­se de ganho  eventual,  entendo  que  tais  rubricas  devam  integrar  a  base  de  cálculo  da  contribuição  previdenciária.  Quanto  ao  PLR,  a  recorrente  tenta  demonstrar  ausência  de  caráter  remuneratório  da  referida  verba,  alegando  que  as  determinações  legais  foram  regulamente  atendidas  pela  recorrente,  firmando  em  acordo  coletivo  os  critérios,  valores  e  forma  de  pagamento, com a devida participação do sindicato, e que a decisão recorrida inova quanto aos  requisitos de dedutibilidade de PLR, indo além do quanto previsto na Lei 10.101/2000.   Porém,  a  fiscalização  verificou  que  o  PLR  da  empresa  não  estabelece  critérios a serem cumpridos, como também observou a ausência de regras claras e objetivas na  fixação dos direitos da participação.  De  fato,  da  leitura  do  acordo  coletivo  (fls.  558),  verifica­se  que  não  há  estabelecimento de critérios ou metas a serem cumpridas, sendo que os valores pagos a título  de PLR foram previamente estabelecidos.  A Lei 10.101/00 estabelece que:  Art.2º (...)   §  1º  Dos  instrumentos  decorrentes  da  negociação  deverão  constar  regras  claras  e  objetivas  quanto  à  fixação dos  direitos  substantivos  da  participação  e  das  regras  adjetivas,  inclusive  mecanismos  de  aferição  das  informações  pertinentes  ao  cumprimento  do  acordado,  periodicidade  da  distribuição,  período de  vigência e prazos para  revisão do acordo, podendo  ser  considerados,  entre  outros,  os  seguintes  critérios  e  condições:   I  ­  índices  de  produtividade,  qualidade  ou  lucratividade  da  empresa;   II  ­  programas  de  metas,  resultados  e  prazos,  pactuados  previamente . (grifei)  Dessa  forma,  a  empresa  descumpriu  o  disposto  no  parágrafo  primeiro  do  citado  dispositivo  legal,  ao  deixar  de  fazer  constar,  no  acordo  pactuado,  regras  claras  e  objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação, bem como os mecanismos  de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado.  Portanto,  ao  contrário  do  que  afirma  a  recorrente,  a  decisão  recorrida  não  inovou quanto aos critérios estabelecidos na lei, pois o Relator do acórdão combatido deixou  claro que o débito seria mantido pois a empresa não observou o § 1º, transcrito acima.  Por tudo que foi exposto acima, concluo que a verba intitulada Participação  nos Resultados foi paga em desconformidade com a legislação que rege a matéria. E, como a  alínea “j”, do § 9º, do art. 28 da Lei 8.212/91,  isenta de contribuição previdenciária apenas a  participação nos lucros ou resultados da empresa quando paga ou creditada de acordo com a lei  específica, no caso a Lei nº 10.101/99, a referida verba, paga pela autuada em desacordo com o  mencionado diploma legal, integra o salário de contribuição.  A  recorrente  alega,  ainda,  natureza  indenizatória  do  abono  pago  aos  empregados, que foi concedido como compensação pela alteração nos critérios de concessão de  Fl. 353DF CARF MF Processo nº 13864.000522/2010­73  Acórdão n.º 2301­003.740  S2­C3T1  Fl. 7          11 outros  benefícios,  em  uma  única  parcela,  em  um  valor  fixo  indiscriminadamente  a  todos  os  empregados.  Em relação a essa matéria, é oportuno observar que a Procuradoria­Geral da  Fazenda Nacional­PGFN emitiu o Ato Declaratório nº 16/2011, tendo em vista a aprovação do  Parecer PGFN/CRJ/Nº 2114  /2011, da Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor  Ministro  de  Estado  da  Fazenda,  conforme  despacho  publicado  no  DOU  de  09/12/2011,  autorizando  a  dispensa  de  apresentação  de  contestação  e  de  interposição  de  recursos,  bem  como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante “nas ações  judiciais que visem obter a declaração de que sobre o abono único, previsto em Convenção Coletiva de  Trabalho,  desvinculado  do  salário  e  pago  sem  habitualidade,  não  há  incidência  de  contribuição  previdenciária”,   Assim, como o pagamento em tela se enquadra no conceito de abono único,  pois era pago apenas uma vez, e estava previsto em acordo coletivo, entendo que devam ser  excluídos do débito, por provimento, a contribuição  lançada  incidente  sobre o pagamento da  verba intitulada “Abono Indenizatório”, por não integrar o salário de contribuição, uma vez que  foi pago sem habitualidade.  Diante do citado Ato, e considerando que o Decreto 70.235/72 estabelece que  o disposto no caput do art. 26A não se aplica aos casos de lei ou ato normativo que fundamente  crédito tributário objeto de ato declaratório do Procurador­Geral da Fazenda Nacional, e que a  Lei  10.522/2002,  citada  no  art.  26A,  determina  que  os  créditos  tributários  já  constituídos  relativos  à matéria de que  trata o  seu  artigo 19  devem ser  revistos de ofício pela  autoridade  lançadora, entendo que deva ser dado provimento ao recurso, pelo fato de o Seguro de Vida em  Grupo não integrar o salário de contribuição.  A  recorrente  inova  em  relação  à  defesa,  alegando  a  ilegitimidade  da  recorrente  para  responder  por  eventuais  multas  devidas  pela  sucedida,  destacando  a  inocorrência  de  preclusão  e  a  necessária  avaliação  do  tema,  diante  do  princípio  da  verdade  material que rege o processo administrativo.  Contudo,  tal  questionamento  não  foi  trazido  perante  a  primeira  instância  administrativa, tendo sido feito somente em sede recursal.  O  Decreto  70.235/72  é  claro  ao  estabelecer  que  “Considerar­se­á  não  impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante”  E a recorrente não comprovou a ocorrência das hipóteses contidas no § 4º, do  art. 16, do mesmo normativo legal, que determina que:   Art. 16 (...)  §  4o  A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo o direito de o impugnante fazê­lo em outro momento  processual, a menos que:   a)  fique  demonstrada  a  impossibilidade  de  sua  apresentação  oportuna, por motivo de força maior;  b)  refira­se a fato ou a direito superveniente  Fl. 354DF CARF MF     12 c)   destine­se  a  contrapor  fatos  ou  razões  posteriormente  trazidas aos autos.  Dessa forma, considerando que encontra­se precluído o direito à discussão de  matéria  trazida  de  forma  inovadora  na  segunda  instância  administrativa,  em  razão  do  que  dispõe o art. 17 do referido Decreto,  transcrito acima, entendo que não deva ser conhecida a  parte do recurso que trata de tal matéria.  Porém,  caso  assim não entenda  a maioria do  colegiado,  e ainda que não  se  considere ocorrida a preclusão, é oportuno esclarecer que o STJ decidiu, no Resp 923.012/MG,  submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos do art. 543­C do Código de Processo Civil  (CPC),  que  “A  responsabilidade  tributária  do  sucessor  abrange,  além  dos  tributos  devidos  pelo  sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o  passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data  da sucessão”.  Dessa forma, considerando o disposto no art. 62­A, do Regimento Interno do  CARF,  e  do  conteúdo do Resp  923.012/MG,  transitado  em  julgado  em  04/06/2013,  entendo  que  a  sucessora deve  suportar  as multas, moratórias ou punitivas,  relativas  a  fatos  geradores  ocorridos antes da sucessão.  Ademais,  cumpre  informar  que  tal  matéria  é  objeto  da  súmula  CARF  47,  transcrita a seguir:  Súmula CARF nº 47: Cabível a  imputação da multa de ofício à  sucessora, por infração cometida pela sucedida, quando provado  que  as  sociedades  estavam  sob  controle  comum ou  pertenciam  ao mesmo grupo econômico.  Com  relação  à  multa,  esta  Relatora  não  desconhece  que  a  maioria  dos  membros  deste  Colegiado  retroagem  a  norma  para  aplicar  a  multa  de  mora  mais  benéfica,  observando o disposto na nova redação dada ao artigo 35, da Lei 8.212/91, combinado com o  art. 61 da Lei nº 9.430/1996.  Contudo, tal matéria não foi trazida no recurso voluntário e, por entender que  não se trata de matéria de ordem pública, não há que conhecê­la de ofício.  Nesse sentido e  Considerando tudo o mais que dos autos consta;  VOTO  por CONHECER  PARCIALMENTE DO RECURSO  e,  na  parte  conhecida, DAR­LHE  PROVIMENTO  PARCIAL,  no mérito,  para  excluir  do  débito,  por  improcedência, os valores relativos ao ABONO INDENIZATÓRIO.   É como voto.  ASSIM VOTOU A CONSELHEIRA NA SESSÃO DE JULGAMENTO.  João Bellini Júnior  Redator ad hoc na data da formalização do acórdão.    Fl. 355DF CARF MF Processo nº 13864.000522/2010­73  Acórdão n.º 2301­003.740  S2­C3T1  Fl. 8          13 Voto Vencedor  Andréa Brose Adolfo – redatora ad hoc para o voto vencedor na data de  formalização do acórdão.  Para  registro  e  esclarecimento,  consigno  que,  pelo  fato  do  conselheiro  Manoel  Coelho  Arruda  Júnior,  redator  original  para  o  voto  vencedor,  ter  deixado  o  CARF antes de sua formalização, fui designada ad hoc para fazê­lo.  Esclareço  que  aqui  reproduzo  o  voto  deixado  pelo  conselheiro  nos  sistemas internos do CARF, com o qual não necessariamente concordo.  Feito o registro.  Peço  vênia  a  i.  Conselheira  Relatora,  mas  divirjo  quanto  ao  não  conhecimento da matéria suscitada pela Recorrente, qual seja, ilegitimidade da recorrente para  responder por eventuais multas devidas pela sucedida.  Em contraponto ao decidido pela i. Relatora, entendo que o artigo 16, § 4º, do  Decreto  nº  70.235/72,  estabelece  como  regra  geral  para  efeito  de  preclusão  que  a  prova  documental deverá ser apresentada juntamente à impugnação do contribuinte, não impedindo,  porém, que o julgador conheça e analise novos documentos ofertados após a defesa inaugural,  em  observância  aos  princípios  da  verdade  material  e  da  instrumentalidade  dos  atos  administrativos, sobretudo quando se prestam a corroborar tese aventada em sede de primeira  instância e contemplada pelo Acórdão recorrido.  Dito isso, conheço da matéria suscitada.  Quanto ao mérito da questão, acompanho o entendimento da i. Relatora:   [...]  Porém, caso assim não entenda a maioria do colegiado, e ainda  que  não  se  considere  ocorrida  a  preclusão,  é  oportuno  esclarecer que o STJ decidiu, no Resp 923.012/MG, submetido à  sistemática dos Recursos Repetitivos do art. 543­C do Código de  Processo  Civil  (CPC),  que  “A  responsabilidade  tributária  do  sucessor  abrange,  além  dos  tributos  devidos  pelo  sucedido,  as  multas moratórias  ou  punitivas,  que,  por  representarem  dívida  de  valor,  acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo  sucessor, desde que seu  fato gerador  tenha ocorrido até a data  da sucessão”.  Dessa  forma,  considerando  o  disposto  no  art.  62­A,  do  Regimento  Interno  do  CARF,  e  do  conteúdo  do  Resp  923.012/MG, transitado em julgado em 04/06/2013, entendo que  a  sucessora  deve  suportar  as  multas,  moratórias  ou  punitivas,  relativas a fatos geradores ocorridos antes da sucessão.  Ademais,  cumpre  informar  que  tal matéria  é  objeto  da  súmula  CARF 47, transcrita a seguir:  Fl. 356DF CARF MF     14 Súmula CARF nº 47: Cabível a  imputação da multa de ofício à  sucessora, por infração cometida pela sucedida, quando provado  que  as  sociedades  estavam  sob  controle  comum ou  pertenciam  ao mesmo grupo econômico.  É como voto.  ASSIM VOTOU O CONSELHEIRO NA SESSÃO DE JULGAMENTO.  Andréa  Brose  Adolfo  –  redatora  ad  hoc  para  o  voto  vencedor  na  data  de  formalização do acórdão.                  Fl. 357DF CARF MF

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Numero do processo: 12898.000386/2010-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jan 20 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Apr 17 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/11/1998 a 30/11/1998 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. O contratante de serviços de construção civil, qualquer que seja a modalidade de contratação, responde solidariamente com o prestador pelas obrigações previdenciárias decorrentes da Lei nº 8.212/91, conforme dispõe o art. 30, inciso VI da citada lei. AFERIÇÃO INDIRETA. ARBITRAMENTO. APLICABILIDADE. Aplicável a apuração do crédito previdenciário por aferição indireta/arbitramento na hipótese de deficiência ou ausência de quaisquer documentos ou informações solicitados pela fiscalização, que lançará o débito que imputar devido, invertendo-se o ônus da prova ao contribuinte, com esteio no artigo 33, §3º, da Lei nº 8.212/91. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. CRITÉRIO. FATOS GERADORES ANTERIORES A 1999. Aos processos de lançamento fiscal dos fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, e anteriores à obrigatoriedade de declaração em GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social), aplica-se a multa mais benéfica, obtida pela comparação da multa vigente à época da ocorrência dos fatos geradores (art. 35, Lei nº 8.212/91, na redação anterior à Lei nº 11.941/2009), e a multa de ofício na novel redação do art. 35-A da Lei nº 8.212/91 (incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).
Numero da decisão: 2301-004.885
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, vencidos o relator e o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto; quanto às multas previdenciárias (período anterior à GFIP), por maioria de votos, foi dado parcial provimento para aplicação da regra do artigo 35 da Lei nº 8.212, de 1991, vigente à época dos fatos geradores, limitada ao percentual de 75%, previsto no artigo 44, I, da Lei nº 9.430, de 1996; vencidos os conselheiros Fabio Piovesan Bozza e Alexandre Evaristo Pinto, que votaram pela aplicação da regra do artigo 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009 (limite de 20%). Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Andrea Brose Adolfo. (assinado digitalmente) Andréa Brose Adolfo – Presidente em Exercício e Redatora. (assinado digitalmente) Fábio Piovesan Bozza – Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andréa Brose Adolfo (presidente em exercício), Júlio César Vieira Gomes, Fábio Piovesan Bozza, Jorge Henrique Backes, Alexandre Evaristo Pinto, Maria Anselma Coscrato dos Santos.
Nome do relator: FABIO PIOVESAN BOZZA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, vencidos o relator e o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto; quanto às multas previdenciárias (período anterior à GFIP), por maioria de votos, foi dado parcial provimento para aplicação da regra do artigo 35 da Lei nº 8.212, de 1991, vigente à época dos fatos geradores, limitada ao percentual de 75%, previsto no artigo 44, I, da Lei nº 9.430, de 1996; vencidos os conselheiros Fabio Piovesan Bozza e Alexandre Evaristo Pinto, que votaram pela aplicação da regra do artigo 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009 (limite de 20%). Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Andrea Brose Adolfo. (assinado digitalmente) Andréa Brose Adolfo – Presidente em Exercício e Redatora. (assinado digitalmente) Fábio Piovesan Bozza – Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andréa Brose Adolfo (presidente em exercício), Júlio César Vieira Gomes, Fábio Piovesan Bozza, Jorge Henrique Backes, Alexandre Evaristo Pinto, Maria Anselma Coscrato dos Santos.

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2301­004.885  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  20 de janeiro de 2017  Matéria  CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA  Recorrente  TELEMAR NORTE LESTE S/A E OUTRA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/11/1998 a 30/11/1998  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  RESPONSABILIDADE  SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL.  O contratante de serviços de construção civil, qualquer que seja a modalidade  de  contratação,  responde  solidariamente  com  o  prestador  pelas  obrigações  previdenciárias  decorrentes  da  Lei  nº  8.212/91,  conforme  dispõe  o  art.  30,  inciso VI da citada lei.  AFERIÇÃO INDIRETA. ARBITRAMENTO. APLICABILIDADE.  Aplicável  a  apuração  do  crédito  previdenciário  por  aferição  indireta/arbitramento  na  hipótese  de  deficiência  ou  ausência  de  quaisquer  documentos  ou  informações  solicitados  pela  fiscalização,  que  lançará  o  débito  que  imputar  devido,  invertendo­se  o  ônus  da  prova  ao  contribuinte,  com esteio no artigo 33, §3º, da Lei nº 8.212/91.  MULTA.  RETROATIVIDADE  BENIGNA.  CRITÉRIO.  FATOS  GERADORES ANTERIORES A 1999.  Aos  processos  de  lançamento  fiscal  dos  fatos  geradores  ocorridos  antes  da  vigência da MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, e anteriores à  obrigatoriedade de declaração em GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de  Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social), aplica­ se a multa mais benéfica, obtida pela comparação da multa vigente à época  da  ocorrência  dos  fatos  geradores  (art.  35,  Lei  nº  8.212/91,  na  redação  anterior à Lei nº 11.941/2009), e a multa de ofício na novel  redação do art.  35­A da Lei nº 8.212/91 (incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 89 8. 00 03 86 /2 01 0- 61 Fl. 233DF CARF MF     2 Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento  ao recurso voluntário, vencidos o relator e o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto; quanto às  multas  previdenciárias  (período  anterior  à  GFIP),  por  maioria  de  votos,  foi  dado  parcial  provimento para aplicação da regra do artigo 35 da Lei nº 8.212, de 1991, vigente à época dos  fatos geradores,  limitada ao percentual de 75%,  previsto no  artigo 44,  I,  da Lei nº 9.430, de  1996; vencidos os conselheiros Fabio Piovesan Bozza e Alexandre Evaristo Pinto, que votaram  pela aplicação da regra do artigo 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº  11.941, de 2009 (limite de 20%). Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Andrea  Brose Adolfo.    (assinado digitalmente)  Andréa Brose Adolfo – Presidente em Exercício e Redatora.     (assinado digitalmente)  Fábio Piovesan Bozza – Relator.  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andréa Brose Adolfo  (presidente  em exercício),  Júlio César Vieira Gomes, Fábio Piovesan Bozza,  Jorge Henrique  Backes, Alexandre Evaristo Pinto, Maria Anselma Coscrato dos Santos.  Relatório  Com  fundamento  na  responsabilidade  solidária,  a  fiscalização  de  tributos  federais  lavrou  auto  de  infração  DEBCAD  nº  37.271.688­1  contra  a  ora  Recorrente,  objetivando o recolhimento de contribuição previdenciária da empresa, devida originariamente  pela  empresa  prestadora  de  serviços  de  construção  civil  CEMTEL  CONSTRUÇÕES  E  TELECOM LTDA., relativa ao mês de novembro/1998.  De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 22), a autuação baseia­se  no fato de a Recorrente não ter apresentado à fiscalização os comprovantes de pagamento dos  débitos exigidos, como forma de elidir­se da responsabilidade solidária, prevista no art. 30, inc.  VI da Lei nº 8.212/91.  A  base  de  cálculo  do  tributo  lançado  de  ofício  foi  apurada  por  meio  de  arbitramento por aferição indireta (40% sobre o valor da nota fiscal, nos termos do art. 336 da  Instrução Normativa RFB 971/2009), tendo sido ainda acrescido de multa e de juros.  O valor lançado, com os acréscimos, alcançou R$ 29.618,48, em 12/04/2010.  É  importante  frisar  que,  em  nenhum  momento  dos  trabalhos  fiscais,  a  contribuinte  CEMTEL  foi  intimada  pela  fiscalização  para  prestar  esclarecimentos  sobre  o  recolhimento das contribuições previdenciárias ora exigidas. Somente depois da conclusão dos  trabalhos, uma via do auto de infração foi direcionada pelo correio à contribuinte.  O  crédito  foi  inicialmente  constituído  por meio  da NFLD n°  35.442.238­3,  cuja ciência do sujeito passivo deu­se no ano de 2002. Tal NFLD foi  julgada nula, por vício  Fl. 234DF CARF MF Processo nº 12898.000386/2010­61  Acórdão n.º 2301­004.885  S2­C3T1  Fl. 234          3 formal,  pela  2ª  Câmara  de  Julgamento  do  CRPS,  por meio  do  acórdão  n°  001330/2005,  de  23/09/2005.  Novo lançamento de ofício foi então promovido pela fiscalização, o qual foi  cientificado à Recorrente e à devedora originária em 19/04/2010 (fls. 34 e 35).  Somente  a  Recorrente  apresentou  impugnação,  a  qual  teve  seu  provimento  negado,  em  decisão  de  primeira  instância  administrativa,  pela  DRJ/Rio  de  Janeiro,  assim  ementada (fls. 130).  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/11/1998 a 30/11/1998  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA  –  RESPONSABILIDADE  SOLIDÁRIA – CONSTRUÇÃO CIVIL  A solidariedade passiva, legalmente imposta, pode unir diversos  devedores  que  responderão,  cada  qual,  pela  dívida  toda,  não  comportando  benefício  de  ordem.  A  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  tem  o  direito  de  escolher  e  de  exigir,  de  acordo com seu interesse e conveniência, o valor total do crédito  de qualquer um dos devedores solidários. Inteligência do art. 30,  VI da Lei 8.212/91.  CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFERIÇÃO INDIRETA  A não apresentação de documentos solicitados pela fiscalização  e necessários à verificação do fato gerador enseja o lançamento  arbitrado  pela  técnica  da  aferição  indireta,  com  fulcro  no  art.  33, §3º da Lei 8212/91, cabendo à empresa o ônus da prova em  contrário.  Ainda  inconformada,  a  Recorrente  apresentou  recurso  voluntário  a  este  CARF, argumentando, em síntese, o seguinte: (i) a necessidade da realização de prova pericial;  (ii) a  nulidade  do  lançamento,  tendo  em  vista  que  (ii.1)  a  responsabilidade  solidária  não  dispensa a autoridade autuante de fiscalizar o prestador de serviços, a fim de confirmar que o  tributo  exigido  não  foi  quitado  espontaneamente;  (ii.2)  restando  verificado  a  existência  do  débito, realizar o lançamento em face do prestador, que é o real contribuinte; (ii.3) analisar a  escrituração contábil do prestador para determinar a real base de cálculo do tributo, e, apenas  no  caso  da  sua  total  imprestabilidade,  lançar  por  arbitramento  (aferição  indireta);  (iii)  foi  apresentada  prova  de  quitação  do  tributo  (doc.  5  da  impugnação  –  fls.  125­126);  e  (iv) subsidiariamente, defendeu a redução da multa lançada para 20%, com base nas alterações  promovidas pela Lei nº 11.941/2009.  É o relatório.  Voto Vencido  Conselheiro Relator Fábio Piovesan Bozza  Fl. 235DF CARF MF     4 A  intimação  do  acórdão  de  primeira  instância  ocorreu  em  25/07/2011  e  o  recurso  voluntário  foi  interposto  em  18/08/2011.  Por  ser  tempestivo  e  por  cumprir  com  as  formalidades legais, dele tomo conhecimento.  Pedido de Realização de Perícia  A  Recorrente  solicita  a  realização  de  prova  pericial  com  o  intuito  de  confirmar se a análise das guias de pagamento juntadas aos autos em confronto com a folha de  salários da CEMTEL aponta para a existência de qualquer débito em aberto para o período de  apuração autuado.  Todavia,  a  folha  de  salários  da  CEMTEL  sequer  foi  juntada  ao  presente  processo, não havendo como se realizar a diligência pretendida.  Além disso, a existência ou não dos fatos que embasam o lançamento fiscal  em  julgamento  baseia­se  exclusivamente  em  provas  documentais,  cuja  produção  já  foi  devidamente  oportunizada  à Recorrente. A  avalição  e  a  qualificação  jurídica  desse  conjunto  probatório compete agora ao julgador, não havendo necessidade de esclarecimentos adicionais  por perito.  O pedido, a meu ver, não procede e deve ser indeferido.  Responsabilidade Solidária  Em  virtude  da  relação  jurídica  existente  entre  as  empresas  envolvidas  (contratação  para  execução  de  obras  de  construção  civil),  a  Recorrente  figurou  como  responsável solidária da CEMTEL com relação ao cumprimento das obrigações previdenciárias  desta, nos termos do art. 30, inc. VI da Lei nº 8.212/91:  Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de  outras  importâncias  devidas  à  Seguridade  Social  obedecem  às  seguintes normas: (...)  VI ­ o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de  16  de  dezembro  de  1964,  o  dono  da  obra  ou  condômino  da  unidade  imobiliária,  qualquer que  seja a  forma de  contratação  da  construção,  reforma  ou  acréscimo,  são  solidários  com  o  construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das  obrigações  para  com  a  Seguridade  Social,  ressalvado  o  seu  direito  regressivo  contra  o  executor  ou  contratante  da  obra  e  admitida a retenção de importância a este devida para garantia  do  cumprimento  dessas  obrigações,  não  se  aplicando,  em  qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei  9.528, de 10.12.97)  O Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social (Decreto  nº  356/91  e  alterações  posteriores),  vigente  à  época  dos  fatos,  esclarecia  as  atribuições  do  responsável tributário e a maneira de elidir a responsabilidade tributária (grifamos):  Art. 43. O proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591,  de 16 de dezembro de 1964, o dono de obra ou o condômino de  unidade  imobiliária,  qualquer que  seja a  forma de  contratação  da  construção,  reforma  ou  acréscimo,  são  solidários  com  o  construtor  nas  obrigações  para  com  a  seguridade  social,  ressalvado  o  seu  direito  regressivo  contra  o  executor  ou  Fl. 236DF CARF MF Processo nº 12898.000386/2010­61  Acórdão n.º 2301­004.885  S2­C3T1  Fl. 235          5 contratante da obra, admitida a retenção de importância a este  devida para garantia do cumprimento dessas obrigações.  §  1º.  A  responsabilidade  solidária  somente  será  elidida  se  for  comprovado  pelo  executor  da  obra  o  recolhimento  das  contribuições  incidentes  sobre  a  remuneração  dos  segurados  incluída  em  nota  fiscal  ou  fatura  correspondente  aos  serviços  executados,  quando  da  quitação  da  referida  nota  fiscal  ou  fatura, quando não comprovadas contabilmente.  § 2º. Para efeito do disposto no parágrafo anterior, o executor  da  obra  deverá  elaborar  folhas  de  pagamento  e  guias  de  recolhimento distintas para  cada empresa contratante,  devendo  esta  exigir  do  executor  da  obra,  quando  da  quitação  da  nota  fiscal  ou  fatura,  cópia  autenticada  da  guia  de  recolhimento  quitada e respectiva folha de pagamento.  § 3º. Considera­se construtor, para os efeitos deste Regulamento,  a  pessoa  física  ou  jurídica  que  executa  obra  sob  sua  responsabilidade, no todo ou em parte.  A  imputação  de  responsabilidade  solidária  à  Recorrente  não  é  um  ponto  controvertido no presente processo.  Arbitramento das Contribuições Previdenciárias por Aferição Indireta  O  ponto  controvertido,  a meu  ver,  refere­se  ao  procedimento  adotado  pela  fiscalização para apurar as contribuições previdenciárias supostamente devidas.  A  fiscalização  entende  que,  em  virtude  de  a  Recorrente  não  lhe  ter  apresentado os documentos exigidos pela legislação, estava autorizada a imediatamente arbitrar  a  base  de  cálculo  das  contribuições  previdenciárias,  mediante  a  técnica  de  aferição  indireta  (art. 33, §§ 3º e 6º, Lei nº 8.212/91), não sendo imperiosa qualquer diligência prévia perante o  contribuinte (CEMTEL) com o fito de verificar o montante dos salários pagos pela execução de  obra de construção civil.  Art.  33.  À  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  compete  planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas  à  tributação,  à  fiscalização,  à  arrecadação,  à  cobrança  e  ao  recolhimento  das  contribuições  sociais  previstas  no  parágrafo  único do art. 11 desta Lei, das contribuições  incidentes a  título  de  substituição  e  das  devidas  a  outras  entidades  e  fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (...)  § 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou  informação,  ou  sua  apresentação  deficiente,  a  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  pode,  sem  prejuízo  da  penalidade  cabível,  lançar  de  ofício  a  importância  devida.  (Redação  dada  pela Lei nº 11.941, de 2009). (...)  § 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro  documento  da  empresa,  a  fiscalização  constatar  que  a  contabilidade  não  registra  o  movimento  real  de  remuneração  dos  segurados  a  seu  serviço,  do  faturamento  e  do  lucro,  serão  Fl. 237DF CARF MF     6 apuradas,  por  aferição  indireta,  as  contribuições  efetivamente  devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.  Já a Recorrente defende que a imputação de solidariedade não retira o ônus  da  fiscalização  de  promover  as  competentes  averiguações  prévias  perante  o  contribuinte  (CEMTEL) para que só então, diante da impossibilidade de verificação dos salários pagos pela  execução de obra de construção civil, utilize­se do arbitramento.  Nessa questão, considero assistir razão à Recorrente.  Ora, o instituto da responsabilidade solidária almeja conferir maior proteção  ao  crédito  tributário,  atribuindo  o  dever  de  adimplemento  a  mais  de  um  sujeito.  A  caracterização  do  disposto  no  art.  30,  inc.  VI  da  Lei  nº  8.212/91  (aliada  à  ausência  dos  procedimentos elisivos) faz com que o terceiro passe a integrar a relação tributária na qualidade  de responsável solidário, mas não de contribuinte.  A  ampliação  da  sujeição  passiva,  por  outro  lado,  não  altera  os  demais  critérios da obrigação tributária, especialmente aqueles relacionados à determinação da base de  cálculo  (remuneração  dos  segurados).  Nessa  toada,  o  Fisco  deveria  ter  procedido  ao  levantamento  da  real  base  de  cálculo  das  contribuições  junto  à  prestadora  de  serviços  (CEMTEL), analisando  sua  folha de pagamento,  seus  livros contábeis etc. o que acabou não  acontecendo.  Somente diante da impossibilidade comprovada de determinar a remuneração  dos segurados é que subsidiariamente a autoridade fiscal poderia lançar mão do procedimento  de  aferição  indireta.  O  próprio  §  6º  do  art.  33  acima  transcrito  exige  da  fiscalização  o  exaurimento das tentativas previamente ao arbitramento da base de cálculo (“Se, no exame da  escrituração  contábil  e  de  qualquer  outro  documento  da  empresa,  a  fiscalização  constatar  que...”).  Nesse  sentido,  o  procedimento  adotado  pela  fiscalização  de  arbitrar  diretamente a base de cálculo das contribuições previdenciárias com base no valor das notas  fiscais,  sem  ouvir  previamente  a  prestadora  (CEMTEL),  tornou  a  falta  de  apresentação  da  documentação  pela  Recorrente  uma  presunção  absoluta  tanto  da  inadimplência  dos  tributos  quanto da impossibilidade de aferição da base de cálculo original.  Esta  é  a  posição  reiterada  de  ambas  as  turmas  da  1ª  Seção  do  Superior  Tribunal de Justiça (os grifos são nossos):  TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  LANÇAMENTO  POR  ARBITRAMENTO  OU  AFERIÇÃO  INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. FATO GERADOR ANTERIOR  À  VIGÊNCIA DA  LEI  9.711/98.  ENTENDIMENTO PACÍFICO  DO STJ.  1.  Esta Corte  Superior  firmou  entendimento  no  sentido  de  que  não é possível o lançamento da contribuição previdenciária por  arbitramento  ou  aferição  indireta  nas  contas  da  empresa  tomadora  de  serviços,  relativamente  ao  fato  gerador  ocorrido  em data anterior à vigência da Lei 9.711/98, sem que antes tenha  o  Fisco  verificado  a  contabilidade  da  empresa  prestadora,  exigência essa que não afasta a responsabilidade solidária entre  o  prestador  do  serviço  e  o  contratante.  Precedentes:  AgRg  no  REsp  1142065/RS,  Rel. Ministro Benedito Gonçalves,  Primeira  Fl. 238DF CARF MF Processo nº 12898.000386/2010­61  Acórdão n.º 2301­004.885  S2­C3T1  Fl. 236          7 Turma,  DJe  10/06/2011  e  AgRg  no  REsp  1348395/RJ,  Rel.  Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04/12/2012.  2. Na hipótese dos autos, percebe­se que o lançamento abrange  períodos anteriores à vigência da Lei 9.711/98.  (STJ, 1ª Turma, AgRg no AREsp 294.150, Rel. Min. Sérgio  Kukina, julgado em 20/02/2014)    TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  RESPONSABILIDADE  SOLIDÁRIA  ENTRE  PRESTADOR  E  TOMADOR  DE  SERVIÇOS.  ART.  31  DA  LEI  N.  8.212∕91  (REDAÇÃO  ORIGINAL).  CONSTITUIÇÃO  DO  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  VERIFICAÇÃO  PRÉVIA  DO  PRESTADOR  DE  SERVIÇO. PRECEDENTES. SÚMULA 83∕STJ.  1. A jurisprudência do STJ reconhece, nos termos do art. 31 da  Lei  n.  8.212∕91,  com  a  redação  vigente  até  1º.2.1999,  a  inviabilidade de lançamento por aferição indireta, com base tão  somente nas contas do  tomador do serviço, pois, para a devida  constituição do crédito  tributário,  faz­se necessário observar se  a empresa cedente recolheu ou não as contribuições devidas, o  que,  de  certo  modo,  implica  a  precedência  de  fiscalização  perante a  empresa  prestadora,  ou,  ao menos,  a  concomitância.  Incidência da Súmula 83∕STJ.  2.  O  entendimento  sufragado  não  afasta  a  responsabilidade  solidária do tomador de serviço, até porque a solidariedade está  objetivamente  delineada  na  legislação  infraconstitucional.  Reprime­se apenas a forma de constituição do crédito tributário  perpetrada  pela  Administração  Tributária,  que  arbitra  indevidamente  o  lançamento  sem  que  se  tenha  fiscalizado  a  contabilidade  da  empresa  prestadora  dos  serviços  de  mão  de  obra.  (STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1.348.395, Rel. Min. Humberto  Martins, julgado em 27/11/2012)    PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  OMISSÃO.  EXISTÊNCIA.  CONTRIBUIÇÃO.  CESSÃO  DE  MÃO  DE  OBRA.  EMPRESA  CONTRATANTE.  ART.  31  DA  LEI  N.  8.212/91.  SOLIDARIEDADE.  REDAÇÃO  ANTERIOR  À  LEI  N.  9.711/87  QUE  ESTABELECEU  A  RESPONSABILIDADE  TRIBUTÁRIA.  LANÇAMENTO  POR  ARBITRAMENTO / AFERIÇÃO INDIRETA APENAS A PARTIR  DA  CONTABILIDADE  DA  EMPRESA  CONTRATANTE  (DEVEDORA SOLIDÁRIA). ART. 33, § 6º, DA LEI N. 8.212/91  E 148 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE.  1. O presente caso cuida de situação anterior à Lei n. 9.711/98,  hipótese  diversa  da  retratada  no  acórdão  embargado,  merecendo, portanto, reforma. Houve omissão quanto à  tese de  Fl. 239DF CARF MF     8 que a responsabilidade da sociedade tomadora somente poderia  ter sido invocada se ficasse constatada, mediante verificação da  autarquia  previdenciária  junto  à  prestadora  dos  serviços,  o  inadimplemento da contribuição previdenciária.  2. Não existindo para o contratante, antes da Lei n. 9.711/98, o  dever  de  apurar  e  reter  valores,  não  era  permitido  à  Fazenda  Pública  utilizar­se  da  técnica  do  §  6º  do  art.  33  da  Lei  n.  8.212/91 para aferir indiretamente o montante devido a partir do  exame da contabilidade da empresa contratante de mão de obra,  sem antes buscar a apuração da base de cálculo e de eventuais  pagamentos  realizados  na  documentação  do  contribuinte  (executor/cedente).  Isso  deveria  ter  ocorrido  primeiramente  em  relação à contabilidade de quem tinha o dever de apurar e pagar  o tributo, ou seja, a empresa cedente de mão de obra.  3.  Sendo  insuficiente a documentação da empresa  contribuinte,  seria possível  ao órgão  fazendário buscar na documentação de  terceiros,  tal  como  o  contratante,  os  elementos  necessários  à  estipulação do tributo devido mediante arbitramento (art. 148 do  CTN).  4.  Apenas  a  partir  da  Lei  n.  9.711/98,  quando  a  empresa  contratante de mão de obra passou a ser responsável tributário,  se tornou possível aplicar a técnica da aferição indireta do § 6º  do  art.  33  da  Lei  n.  8.212/91  diretamente  em  relação  à  sua  contabilidade,  porquanto  passou  competir  a  ela  o  dever  de  apurar e efetivar retenções em nome da empresa cedente.  5. Dessarte, não se está a negar a solidariedade entre a empresa  contratante e a cedente de mão de obra antes da Lei n. 9.711/98.  O óbice à  cobrança  intentada pela Fazenda Pública  é a  forma  utilizada para apurar o crédito tributário, porquanto se utilizou  da  aferição  indireta  a  partir  do  exame  da  contabilidade  do  devedor  solidário  apenas,  deixando  de  buscar  os  elementos  necessários junto à empresa cedente (contribuinte).  6.  Precedentes:  AgRg  no  REsp  840179/SE,  Rel.  Min.  Mauro  Campbell  Marques,  Segunda  Turma,  DJe  24.3.2010;  REsp  727.183/SE,  Rel. Min.  Teori  Albino  Zavascki,  Primeira  Turma,  DJe  18.5.2009;  e  REsp  780.029/RJ,  Rel.  Min.  Denise  Arruda,  Primeira Turma, DJe 5.11.2008.  7. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes.  (STJ,  2ª  Turma,  EDcl  no  AgRg  no  Ag  1.043.396/RJ,  Rel.  Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05/10/2010)  Por essa razão, entendo que o lançamento fiscal deve ser cancelado.  Alegação de Pagamento do Débito  Na  eventualidade  de  restar  vencido  no  julgamento  das  questões  anteriores,  avanço minha análise sobre a alegação de pagamento da contribuição previdenciária, de acordo  com as cópias das guias acostadas às fls. 125­126.  Fl. 240DF CARF MF Processo nº 12898.000386/2010­61  Acórdão n.º 2301­004.885  S2­C3T1  Fl. 237          9 Todavia,  referidas  guias  não  são  aptas  a  comprovar  o  recolhimento  da  contribuição  previdenciária  relativa  à obra  em  comento,  nos  termos  exigidos  pelo  art.  43  do  Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social.  Desse modo, rejeito a alegação de pagamento.  Multa e Retroatividade Benigna  Ainda  na  eventualidade  de  restar  vencido  no  julgamento  das  questões  anteriores, analiso derradeiramente a cobrança da multa, a qual foi originalmente aplicada com  base no art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97 (fls. 10):  Art. 35. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril  de 1997, sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas  pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada,  nos seguintes termos:  I  –  para  pagamento,  após  o  vencimento  de  obrigação  não  incluída em notificação fiscal de lançamento:  a) quatro por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação;  b) sete por cento, no mês seguinte;  c)  dez  por  cento,  a  partir  do  segundo  mês  seguinte  ao  do  vencimento da obrigação;  II – para pagamento de créditos incluídos em notificação  fiscal  de lançamento:  a)  doze  por  cento,  em  até  quinze  dias  do  recebimento  da  notificação;  b)  quinze  por  cento,  após  o  15º  dia  do  recebimento  da  notificação;  c)  vinte  por  cento,  após  apresentação  de  recurso  desde  que  antecedido de defesa, sendo ambos  tempestivos, até quinze dias  da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência  Social ­ CRPS;  d) vinte e cinco por cento, após o 15º dia da ciência da decisão  do  Conselho  de  Recursos  da  Previdência  Social  ­  CRPS,  enquanto não inscrito em Dívida Ativa;  III – para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa:  a)  trinta  por  cento,  quando  não  tenha  sido  objeto  de  parcelamento;  b) trinta e cinco por cento, se houve parcelamento;  c)  quarenta  por  cento,  após  o  ajuizamento  da  execução  fiscal,  mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito  não foi objeto de parcelamento;  Fl. 241DF CARF MF     10 d) cinqüenta por  cento,  após o ajuizamento da  execução  fiscal,  mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito  foi objeto de parcelamento.  Como se vê, a redação do art. 35 previa a exigência de penalidade sobre as  contribuições  sociais  em  atraso  –  denominada  como multa  de  mora  –  com  percentuais  que  aumentavam  progressivamente,  de  acordo  com  a  ocorrência  de  determinados  atos  administrativos  e  também  com  o  passar  do  tempo. O  fato  de  o  contribuinte  ter  apresentado  declaração  (GFIP)  à  autoridade  previdenciária  não  influenciava  a  evolução  percentual  da  multa, o qual somente seria fixada no instante do efetivo pagamento. Dentro desse regime de  penalidades, vale lembrar que a falta de apresentação ou a apresentação com alguma incorreção  da GFIP sujeitava o contribuinte à imposição de multa específica severa, por descumprimento  de obrigação acessória, constante do art. 32 da Lei nº 8.212/91.  Pois  bem.  A  partir  da  unificação  da  Secretaria  da  Receita  Federal  e  da  Secretaria  da  Receita  Previdenciária,  ocorrida  em  2007,  uma  série  de  modificações  foi  introduzida  na  legislação  das  contribuições  previdenciárias,  a  fim  de  harmonizar  com  o  tratamento dado aos demais tributos federais.  Assim,  a  partir  de  dezembro/2008,  com  a  edição  da Medida  Provisória  nº  449/2008,  convertida  na  Lei  nº  11.941/2009,  a  redação  do  art.  35  foi  alterada  para  prever  a  aplicação da multa de mora da  legislação  tributária  federal  (art. 61 da Lei nº 9.430/96) e um  novo  dispositivo  foi  inserido  na  Lei  nº  8.212/91,  o  art.  35­A,  para  dispor  sobre  a multa  de  ofício (art. 44 da Lei nº 9.430/96). A apresentação ou não de declaração (GFIP) à autoridade  fiscal e o momento da atuação da fiscalização passaram a determinar a aplicação da multa de  mora ou da multa de ofício:  Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições  sociais  previstas  nas  alíneas  a,  b  e  c  do  parágrafo  único  do  art. 11  desta  Lei,  das  contribuições  instituídas  a  título  de  substituição  e  das  contribuições  devidas  a  terceiros,  assim  entendidas  outras  entidades  e  fundos,  não  pagos  nos  prazos  previstos  em  legislação,  serão  acrescidos  de  multa  de  mora  e  juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de  dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).  Art.  35­A.  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício  relativos  às  contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica­se o disposto  no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído  pela Lei nº 11.941, de 2009).  Um tema que tem gerado controvérsia na jurisprudência e que apresenta, ao  menos, duas linhas interpretativas refere­se à aplicação da retroatividade benigna, constante do  art. 106 do CTN, do novo art. 35 e do art. 35­A em relação ao antigo art. 35 da Lei nº 8.212/91:  Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito: (...)  II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado: (...)  c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na  lei vigente ao tempo da sua prática.  Eventualmente, a fundamentação jurídica dessas duas linhas de interpretação  pode  variar, mas  o  resultado  alcançado  por  quaisquer  dessas  vertentes  será  o  especificado  a  seguir.  Fl. 242DF CARF MF Processo nº 12898.000386/2010­61  Acórdão n.º 2301­004.885  S2­C3T1  Fl. 238          11 A primeira linha de interpretação sustenta que somente o novo art. 35 poderá  retroagir com o objetivo de limitar a 20% o percentual da multa constante do antigo art. 35. Por  seu  turno,  o  art.  35­A,  por  inovar  a  legislação  previdenciária  de  custeio,  seria  aplicável  aos  lançamentos de ofício realizados a partir da vigência da Lei nº 11.941/2009.  Esta  é  a  posição  sustentada  de maneira  reiterada  pelo Superior Tribunal  de  Justiça.  Cite­se,  a  esse  respeito,  o  seguinte  enxerto  do  voto  do Min.  Humberto Martins  (os  grifos são nossos):  A  jurisprudência desta Corte é dominante no sentido de que se  aplica  o  disposto  no  art.  106,  inciso  II,  alínea  "c",  do CTN  na  execução  fiscal  não  julgada  definitivamente  na  esfera  judicial,  independentemente da natureza da multa, sem descaracterizar a  liquidez  e  certeza  da  Certidão  de  Dívida  Ativa,  pois  tal  normativo estabelece que a lei aplica­se a ato ou a fato pretérito  quando lhe comina punição menos severa que a prevista por lei  vigente ao tempo de sua prática.  Verifica­se que o art. 35 da Lei n. 8.212∕91 foi alterado pela Lei  n. 11.941∕09,  devendo  o  novo  percentual  aplicável  à  multa  moratória seguir o patamar de 20%, que, sendo mais benéfico ao  contribuinte,  deve  lhe  ser  aplicado,  por  se  tratar  de  lei  mais  benéfica, cuja retroação é autorizada com base no art. 106,  II,  do CTN.  (...)  Cumpre destacar que o art. 35 da Lei n. 8.212∕91, com a redação  anterior à Lei n. 11.940∕09, não distinguia a aplicação da multa  em decorrência da sua  forma de  constituição  (de ofício ou por  homologação), mas levando em consideração, essencialmente, o  momento  em  que  constatado  o  atraso  no  pagamento:  antes  da  notificação  fiscal, durante a notificação e existência de recurso  administrativo, e após a inscrição em dívida ativa.  (...)  Com efeito, a nova redação do art. 35 da Lei n. 8.212∕91, dada  pela  Lei  n.  11.941∕09,  ao  prever  que  as  multas  aplicadas  obedecerão  os  parâmetros  estabelecidos  no  art.  61  da  Lei  n.  9.430∕96,  possibilitou  a  aplicação  da  multa  reduzida  aos  processos ainda não definitivamente julgados.  (...)  A distinção quanto à forma de lançamento para fixação de multa  somente  foi  prevista  com  o  advento  da  Lei  n.  11.940∕09,  que  introduziu o art. 35­A à Lei n. 8.212∕91 (...)  Com efeito, sua aplicação restringe­se aos lançamentos de ofício  existentes após sua vigência, sob pena de retroação.  STJ,  2ª  Turma,  EDcl  no  AgRg  no  RESP  nº  1.275.297/SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado  em 03/12/2013  Fl. 243DF CARF MF     12 No mesmo sentido, cite­se também o seguinte trecho do voto da Min. Regina  Helena Costa (os grifos são nossos):  Controverte­se  acerca  do  percentual  de  multa  moratória  aplicável ao lançamento de ofício após a alteração do art. 35 da  Lei n. 8.212∕91 pela Lei n. 11.941∕09 que, ao incluir o art. 35­A  naquele  diploma  normativo,  determinou  a  observância  do  parâmetro mais gravoso do art. 44 da Lei n. 9.430∕96, qual seja,  de 75% (setenta e cinco por cento).  Com efeito, esta Corte possui entendimento segundo o qual deve  ser observado o percentual original da multa moratória previsto  no art. 35 da Lei n. 8.212∕91, porquanto as ulteriores disposições  do  art.  35­A  cominam  penalidade  mais  severa,  autorizando  a  aplicação do preceito anterior, mais benéfico, a teor do disposto  no art. 106, II, c, do CTN.  (...)  Isto posto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial para fixar  o percentual da multa moratória em 20% (vinte por cento).  STJ,  1ª  Turma,  RESP  nº  1.585.929/SP,  Rel.  Min.  Regina Helena Costa, julgado em 19/04/2016  A  segunda  linha  de  interpretação  considera  que  o  antigo  art.  35  da  Lei  nº  8.212/91  já  previa  em  seu  bojo  tanto  a multa moratória,  para os  recolhimentos  espontâneos,  quanto a multa de ofício, em decorrência de autuação da fiscalização (emissão de notificação  fiscal de lançamento), não obstante o “caput” do dispositivo faça referência à “multa de mora”.  Afinal, não será o “nomen iuris” que determinará o regime jurídico da multa.  No fundo, a natureza jurídica dessas multas – moratória ou de ofício – seria a  mesma, possuindo caráter sancionador, punitivo e não­indenizatório.  Em  consequência,  o  lançamento  de  multa  relativa  a  fatos  geradores  das  contribuições  previdenciárias  ocorridos  até  03/12/2008  deverá  observar,  por  essa  vertente  interpretativa,  os  percentuais  do  antigo  art.  35  (em  respeito  ao  art.  144  do  CTN),  ficando  limitado  ao  disposto  (i)  no  novo  art.  35  (20%),  no  caso  de  declaração  entregue  pelo  contribuinte,  ou  (ii)  no  art.  35­A  (75%),  no  caso  de  ausência  da  mencionada  declaração  e  existência de lançamento de ofício.  Esta é a posição que tem prevalecido no CARF, pelo voto de qualidade ou,  quando  menos,  por  maioria  de  votos.  De  forma  exemplificativa,  vale  citar  os  seguintes  julgados:  ac.  9202­003.713,  de  28/01/2016;  ac.  9202­004.344,  de  24/08/2016;  ac.  2202­ 003.445, de 14/06/2016; ac. 2301­004.388, de 09/12/2015; ac. 2401­004.286, de 13/04/2016).  É indubitável a relevância dos fundamentos jurídicos apresentados pelas duas  linhas de interpretação.  Mas  a  existência  dessa  divergência  jurisprudencial  introduz  uma dúvida  no  sistema, de caráter objetivo, quanto à solução do conflito a respeito da retroatividade benigna  da lei nova que define infrações, atraindo a aplicação do art. 112 do CTN:  Art.  112.  A  lei  tributária  que  define  infrações,  ou  lhe  comina  penalidades,  interpreta­se  da  maneira  mais  favorável  ao  acusado, em caso de dúvida quanto:  Fl. 244DF CARF MF Processo nº 12898.000386/2010­61  Acórdão n.º 2301­004.885  S2­C3T1  Fl. 239          13 I – à capitulação legal do fato;  II  –  à  natureza  ou  às  circunstâncias  materiais  do  fato,  ou  à  natureza ou extensão dos seus efeitos;  III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;  IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.  Nesse  cenário  de  incerteza  normativa  quando  à  natureza  da  penalidade  aplicável ou à graduação da multa originalmente lançada (inc. IV), o art. 112 do CTN retrata a  adoção  do  princípio  “in  dubio  pro  reo”  em  matéria  de  interpretação  e  deixa  transparecer  a  vontade (vinculante) do legislador de favorecer o acusado com a aplicação da penalidade mais  branda.  A norma protege o acusado de injustiça na punição, quando houver incerteza  a  respeito  do  fato  ou  do  direito  aplicável.  Assim,  nas  palavras  de  Hugo  de  Brito Machado  (“Teoria  das  Sanções  Tributárias”,  in Sanções  Administrativas  Tributárias,  Ed. Dialética,  p.  177):  Se o princípio de Direito Penal do in dubio pro reo exige certeza  quanto ao fato, pela mesma razão deve exigir certeza quanto ao  direito, pois a verificação da incidência da norma penal depende  não  apenas  da  constatação  da  ocorrência  do  fato,  mas  da  delimitação do alcance da norma que é  indispensável para que  se saiba se está aquele fato abrangido, ou não, pela hipótese de  incidência, vale dizer, pelo tipo penal.  Trata­se de corolário que não pode ser ignorado pelo intérprete, ainda que ele  particularmente não apresente dúvida acerca do relacionamento entre o antigo art. 35, o novo  art. 35 e o art. 35­A. Isso porque a referida dúvida, pressuposto para aplicação do art. 112 do  CTN, é objetiva e advém das decisões divergentes entre os membros da mesma  turma, entre  turmas diversas do mesmo tribunal ou entre tribunais diferentes.  A jurisprudência judicial não destoa a esse respeito (grifamos):  Além disso, o art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação anterior à  Lei  nº  11.941/2009,  estabelece  somente  multas  de  mora,  inclusive  quando  houver  lançamento  de  ofício.  O  legislador  considerou  irrelevante,  para  efeito  de  aplicação  da  multa  de  mora, o fato de haver ou não informação a respeito do débito na  GFIP.  Isso  porque  as  hipóteses  de  falta  de  declaração  ou  declaração inexata eram penalizadas com as multas previstas no  art.  32,  §§  4º  e  seguintes,  da  Lei  nº  8.212/91,  que  foram  revogadas  pela  Lei  nº  11.941/2009. De  qualquer  sorte, mesmo  que haja dúvida quanto à natureza da penalidade aplicável (se é  multa  de  mora  ou  de  ofício),  a  lei  deve  ser  interpretada  da  maneira mais  favorável ao contribuinte, nos termos do art. 112  do CTN.  TRF  da  4ª  Região,  1ª  Turma,  Apelação  Cível  nº  2005.71.11.004530­2/RS,  Rel.  Des.  Federal  Joel  Ilan  Paciornik, julgado em 24/02/2010  Fl. 245DF CARF MF     14 Posto  isso,  voto por  limitar  a multa  imposta  com base no  art.  35 da Lei nº  8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97, ao disposto no art. 35 da Lei nº 8.212/91, na  redação dada pela Lei nº 11.941/2009 (20%), por força da retroatividade benigna prevista no  art. 106 do CTN e da interpretação mais favorável ao acusado prevista no art. 112 do CTN.  Conclusão  Por  todo o exposto, voto por conhecer e dar provimento  integral ao recurso  voluntário  interposto  pela  Recorrente,  para  reconhecer  a  nulidade  do  auto  de  infração  e  cancelar, desse modo, todo o lançamento de ofício.  Subsidiariamente, caso vencido, voto por rejeitar a alegação de pagamento e  por limitar a multa imposta com base no art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº  9.528/97,  ao  disposto  no  art.  35  da  Lei  nº  8.212/91  (20%),  na  redação  dada  pela  Lei  nº  11.941/2009,  por  força  da  retroatividade  benigna  prevista  no  art.  106  do  CTN  e  da  interpretação mais favorável ao acusado prevista no art. 112 do CTN.  É como voto.    Fábio Piovesan Bozza – Relator    Voto Vencedor  Conselheira Redatora Andrea Brose Adolfo.    Peço vênia  para  discordar do  nobre  relator,  com  relação  aos  termos  do  seu  voto  no  que  tange  à  responsabilidade  solidária  e  consequente  aferição  indireta  das  contribuições previdenciárias, bem como à redução da multa aplicada.  Responsabilidade Solidária. Aferição Indireta.  Sobre  a  responsabilidade  solidária,  entendo que  a  recorrente  (tomadora  dos  serviços)  se  insurge  por  ter  sido  chamada  a  responder  pelas  contribuições  previdenciárias  apuradas  antes  do  prestador  do  serviço,  sustentando  que  a  solidariedade  entre  ambos  só  ocorreria  na  falta  de  pagamento  primeiro  pelo  contribuinte,  conforme  os  seguintes  trechos  colacionados do recurso:  Importante destacar que, apesar de a Lei n° 8.212/91 prever a  responsabilidade  solidária  do  tomador  em  determinados  serviços, o fato é que o contribuinte originário das contribuições  continua  sendo  a  empresa  prestadora  do  serviço,  que  é  quem  efetivamente  pratica  o  fato  gerador  (pagamento  de  seus  empregados).  Assim,  praticado  o  fato  gerador  pelo  contribuinte  originário  (que é inclusive aquele que detém a capacidade contributiva do  evento  tributado),  compete  a  ele  recolher  o  tributo  devido.  Apenas no caso de sua inadimplência é que o devedor solidário  Fl. 246DF CARF MF Processo nº 12898.000386/2010­61  Acórdão n.º 2301­004.885  S2­C3T1  Fl. 240          15 poderá ser chamado a pagar o débito, até mesmo porque ele é  um garantidor do débito, e não o contribuinte original.  ...  Transmutando estas  lições  para  o  presente  caso,  vislumbramos  que  a  Proctor  Construções  e  a  Recorrente  assumem  posições  diversas  perante  o  fato  gerador:  o  primeiro  é  empregador  e  prestador de serviço, a segunda é tomadora do serviço. Ou seja,  a Proctor Construções Inst. e Engenharia Ltda. está diretamente  ligada ao fato gerador (contribuinte), ao passo que a Recorrente  está apenas indiretamente ligada (responsável).  ...  No  presente  caso,  a  RFB  limitou­se  a  fiscalizar  e  autuar  a  Recorrente. Acertou apenas nesta última etapa, visto que a lei o  autoriza a eleger a Impugnante como pagadora do crédito, mas  errou  ao  não  constituir  este  crédito  perante  o  contribuinte,  tornando nulas as duas primeiras etapas acima descritas.  ...  Note­se, portanto,  que o  equívoco cometido na autuação  fiscal,  ratificado pela DRJ, é imputar à Recorrente, desde o nascimento  do  fato  gerador  da  contribuição  previdenciária,  a  responsabilidade  pelo  adimplemento  da  obrigação  da  empresa  prestadora de serviço, quando o certo seria verificar primeiro se  houve cumprimento da obrigação pelo contribuinte originário da  exação, qual seja a empresa contratada.  ...  No  caso  dos  autos,  como  a  autoridade  fiscal,  além  de  não  ter  efetuado  prévio  lançamento  contra  o  devedor  original,  sequer  verificou se o débito havia ou não sido quitado pelo prestador do  serviço,  fica  clara  a  impossibilidade  de  se  exigir  o  pagamento  diretamente do devedor solidário.  Assim, apesar da recorrente não contestar sua responsabilidade solidária com  as contribuições previdenciárias  lançadas, refuta o modus operandi adotado pela Fiscalização  da Secretaria da Receita Federal do Brasil.  Neste  ponto,  entendo  que  não  assiste  razão  à  recorrente,  prevalecendo  o  entendimento  explanado pela  turma  julgadora a  quo,  de  que,  ao  não  exigir  "da  prestadora  o  comprovante do pagamento das  contribuições  incidentes  sobre a  remuneração dos  segurados  incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação  da  referida  nota  fiscal  ou  fatura",  a  tomadora  assumiu  o  ônus  da  obrigação  tributária  por  solidariedade, podendo o crédito ser constituído contra qualquer um dos solidários.  A  solidariedade  está  prevista  no  art.  124  do  Código  Tributário  Nacional  ­  CTN (Lei 5.172/1966):  Art. 124. São solidariamente obrigadas:  Fl. 247DF CARF MF     16 I.  as  pessoas  que  tenham  interesse  comum  na  situação  que  constitua o fato gerador da obrigação principal;  II. as pessoas expressamente designadas por lei.  Parágrafo  único.  A  solidariedade  referida  neste  artigo  não  comporta benefício de ordem.  O artigo 128 do mesmo diploma legal dispõe que a lei pode atribuir de modo  expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador  da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo­a a este em  caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação:   Portanto, o contribuinte e o responsável  tributário, no caso o recorrente, são  solidários  em  relação  à obrigação  tributária,  não  cabendo, nos  termos do parágrafo único do  artigo 124 do CTN, benefício de ordem. Compete à Receita Federal do Brasil cobrar de todos  os sujeitos passivos a satisfação da obrigação. Sendo a responsabilidade solidária uma garantia   Conforme  destacado  no  art.  30,  VI  da  Lei  n  8.212/1991,  o  proprietário,  incorporador ou dono da obra não  importa qual  seja o  tipo de  contratação é solidário com o  construtor pelo  cumprimento das obrigações perante a previdência  social. Assim, descreve o  texto legal:  Art. 30. (...)  VI ­ o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de  16  de  dezembro  de  1964,  o  dono  da  obra  ou  condômino  da  unidade  imobiliária,  qualquer que  seja a  forma de  contratação  da  construção,  reforma  ou  acréscimo,  são  solidários  com  o  construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das  obrigações  para  com  a  Seguridade  Social,  ressalvado  o  seu  direito  regressivo  contra  o  executor  ou  contratante  da  obra  e  admitida a retenção de importância a este devida para garantia  do  cumprimento  dessas  obrigações,  não  se  aplicando,  em  qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei  9.528, de 10.12.97)  Por  sua  vez,  o  Decreto  nº  2.173,  de  5/03/1997,  vigente  à  época  do  fato  gerador, assim dispunha em seu art. 43, verbis:  Art. 43. O proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591,  de 16 de dezembro de 1964, o dono de obra ou o condômino de  unidade  imobiliária,  qualquer que  seja a  forma de  contratação  da  construção,  reforma  ou  acréscimo,  são  solidários  com  o  construtor  nas  obrigações  para  com  a  seguridade  social,  ressalvado  o  seu  direito  regressivo  contra  o  executor  ou  contratante de obra, admitida a retenção de importância a este  devida para garantia do cumprimento dessas obrigações.  §  1º  A  responsabilidade  solidária  somente  será  elidida  se  for  comprovado  pelo  executor  da  obra  o  recolhimento  das  contribuições  incidentes  sobre  a  remuneração  dos  segurados  incluída  em  nota  fiscal  ou  fatura  correspondente  aos  serviços  executados,  quando  da  quitação  da  referida  nota  fiscal  ou  fatura, quando não comprovadas contabilmente.  § 2º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, o executor da  obra  deverá  elaborar  folhas  de  pagamento  e  guias  de  Fl. 248DF CARF MF Processo nº 12898.000386/2010­61  Acórdão n.º 2301­004.885  S2­C3T1  Fl. 241          17 recolhimento distintas para  cada empresa  contratante,  devendo  esta  exigir  do  executor  da  obra,  quando  da  quitação  da  nota  fiscal  ou  fatura,  cópia  autenticada  da  guia  de  recolhimento  quitada e respectiva folha de pagamento.  Assim, ao atribuir responsabilidade solidária pelo cumprimento da obrigação  tributária,  o  legislador  outorgou  à  autoridade  previdenciária  a  possibilidade  de  cobrar  a  obrigação de qualquer dos solidários. A constituição do crédito tributário pode ocorrer tanto no  prestador quanto no tomador de serviços.   Tal  questão,  inclusive,  restou  submetida  à  análise  pelo  Conselho  Pleno  do  CRPS  ­  Conselho  de  Recursos  da  Previdência  Social,  que,  por  meio  do  Enunciado  nº  30,  editado pela Resolução nº. 1, de 31 de janeiro de 2007, publicada no DOU de 05/02/2007assim  decidiu:  Enunciado Nº 30 Em se tratando de responsabilidade solidária o  fisco previdenciário tem a prerrogativa de constituir os créditos  no tomador de serviços mesmo que não haja apuração prévia no  prestador de serviços.  Na mesma linha de fundamentação, não é outro o entendimento firmado pelo  STJ,  conforme  ementa  do  acórdão  no Agravo  Regimental  nos  Embargos  de  Declaração  no  Recurso Especial Nº 1.177.895 ­ RS:  PROCESSUAL  CIVIL.  TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS  PREVIDENCIÁRIAS  DEVIDAS  PELOS  EMPREGADOS,  TRABALHADORES  TEMPORÁRIOS  E  AVULSOS.  CONSTRUÇÃO  CIVIL.  DONO  DA  OBRA  E  CONSTRUTOR  OU  EMPREITEIRO.  SUBSTITUTOS  TRIBUTÁRIOS.  RESPONSABILIDADE  SUBSIDIÁRIA  (SÚMULA  126/TRF  ­  ANTERIOR  À  PROMULGAÇÃO  DA  CF/88). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA (CF/88 ATÉ A LEI  9.711/98).  RESPONSABILIDADE  PESSOAL  DO  TOMADOR  DO  SERVIÇO  DE  EMPREITADA  DE  MÃO­DE­OBRA  (LEI  9.711/98).  (...)  6.  A  responsabilidade  tributária,  quanto  aos  seus  efeitos,  pode  ser  solidária  ou  subsidiária  (em  havendo  co­obrigados)  e  pessoal  (quando  o  contribuinte  ou  o  responsável  figura  como  único sujeito passivo responsável pelo recolhimento da exação).  7. Por oportuno, forçoso ressaltar que a solidariedade tributária  não  é  forma  de  inclusão  de  terceiro  na  relação  jurídica  tributária,  mas  grau  de  responsabilidade  dos  co­obrigados,  sejam eles contribuintes ou contribuinte e responsável tributário,  vale dizer: a responsabilidade de sujeitos passivos co­obrigados  (contribuintes  entre  si,  responsáveis  entre  si  ou  contribuinte  e  responsável) pode ser solidária ou subsidiária (notas de Mizabel  Derzi na atualização da obra "Direito Tributário Brasileiro", de  Aliomar  Baleeiro,  11ª  ed.,  Ed.  Forense,  Rio  de  Janeiro,  2000,  pág. 729).  Fl. 249DF CARF MF     18 8. O artigo 124, do Codex Tributário, ao tratar da solidariedade  na seara tributária, fixa que a mesma não comporta benefício de  ordem (parágrafo único) quando se estabeleça entre as pessoas  que  tenham  interesse  comum  na  situação  que  constitua  o  fato  gerador  da  obrigação  principal  (inciso  I)  e  entre  as  pessoas  expressamente designadas por  lei  (inciso  II), o que  importa em  evidente  tautologia,  uma  vez  que  a  inaplicabilidade  do  beneficium excussionis decorre da essência do instituto em tela.  9. Deveras,  na obrigação  solidária,  dessume­se a unicidade da  relação tributária em seu pólo passivo, autorizando a autoridade  administrativa a direcionar­se contra qualquer dos co­obrigados  (contribuintes  entre  si,  responsáveis  entre  si,  ou  contribuinte  e  responsável).  Nestes  casos,  qualquer  um  dos  sujeitos  passivos  elencados na norma respondem  in  totum et  totaliter pela dívida  integral.  10. Flagrante ausência de  tecnicidade  legislativa  se verifica no  artigo  134,  do  CTN,  em  que  se  indica  hipótese  de  responsabilidade  solidária  "nos  casos  de  impossibilidade  de  exigência  do  cumprimento  da  obrigação  principal  pelo  contribuinte"  ,  uma  vez  cediço  que  o  instituto  da  solidariedade  não  se coaduna com o benefício de ordem ou de  excussão. Em  verdade, o aludido preceito normativo cuida de responsabilidade  subsidiária.  11.  Conseqüentemente,  exsurge  a  necessidade  de  exame  dos  diplomas legais que regeram e que regem as relações  jurídicas  em  comento,  a  fim  de  se  identificar  o(s)  sujeito(s)  passivo(s)  eleito(s)  pelo  ente  tributante  legiferante  e  o  grau  de  responsabilidade  instituído  entre  os mesmos  ou  atribuído  a  um  único sujeito passivo (contribuinte ou responsável).  12.  É  certo  que  a  responsabilidade  solidária  prevista  na  legislação previdenciária abrange tanto as contribuições sociais  devidas  pela  empresa  (enquanto  contribuinte,  portanto),  como  aquelas  decorrentes  da  substituição  tributária  (contribuições  sociais devidas pela mão­de­obra contratada), sobressaindo, ao  menos,  3  (três)  regimes  legais  que  subordinam  o  thema  iudicandum .  13.  Destaca­se,  preliminarmente,  o  período  anterior  à  promulgação da Constituição Federal de 1988, (...)   (...)  15. Outrossim, após a entrada em vigor da Constituição Federal,  que  reconheceu  a  natureza  tributária  das  contribuições  sociais  devidas  à  Seguridade  Social,  o  preceito  normativo  inserto  no  artigo 124, do CTN, passou a ser, indubitavelmente, aplicável à  espécie,  legitimando  a  interpretação  de  que  era  solidária  a  responsabilidade  prescrita  na  Lei  3.807/60  e  no  Decreto  89.312/84,  que  expressamente  dispunham  sobre  a  responsabilidade  tributária  solidária  entre  os  substitutos  tributários  (dono  da  obra/proprietário/condômino  e  executor/prestador/empreiteiro)  ­  quanto  às  contribuições  sociais  devidas  pela  mão­de­obra  contratada  ­  e  entre  o  substituto  (dono  da  obra/proprietário/condômino)  e  o  contribuinte  (executor/prestador/empreiteiro)  ­  quanto  às  Fl. 250DF CARF MF Processo nº 12898.000386/2010­61  Acórdão n.º 2301­004.885  S2­C3T1  Fl. 242          19 contribuições sociais devidas pela empresa contratante da mão­ de­obra.  16.  Forçoso  reconhecer  que  o  referido  regime  sobreviveu  à  edição  das  Leis  8.212/91  e  9.528/97  (que  enfatizou  a  inaplicabilidade, em qualquer hipótese, do benefício de ordem),  findando com o início da produção dos efeitos da Lei 9.711/98,  que se deu em 1º de fevereiro de 1999 (artigo 29).  17. Nesses moldes, multifários precedentes do STJ, que pugnam  pela solidariedade da responsabilidade tributária, facultando ao  ente  previdenciário  eleger  o  sujeito  passivo  de  seu  crédito  tributário, observadas as normas referentes ao direito regressivo  do  contratante  contra  o  executor,  a  possibilidade  de  prévia  retenção pelo tomador de serviço e a possibilidade de elisão da  responsabilidade tributária do prestador ante a comprovação de  recolhimento  prévio  das  contribuições,  mediante  retenção  efetuada pela contratante (REsp 376.318/SC, Rel. Ministro José  Delgado,  Primeira  Turma,  julgado  em  05.02.2002,  DJ  18.03.2002;  AgRg  no  Ag  463.744/SC,  Rel.  Ministro  Luiz  Fux,  Primeira Turma,  julgado em 20.05.2003, DJ  02.06.2003; REsp  477.109/CE,  Rel.  Ministra  Eliana  Calmon,  Segunda  Turma,  julgado  em  19.08.2003,  DJ  15.09.2003;  AgRg  no  REsp  186.540/RS,  Rel.  Ministro  Francisco  Falcão,  Primeira  Turma,  julgado em 28.10.2003, DJ 15.12.2003; REsp 410.104/PR, Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  Primeira  Turma,  julgado  em  06.05.2004,  DJ  24.05.2004;  REsp  623.975/RS,  Rel.  Ministra  Denise  Arruda,  Primeira  Turma,  julgado  em  23.05.2006,  DJ  19.06.2006;  REsp  780.703/SC,  Rel.  Ministro  Castro  Meira,  Segunda  Turma,  julgado  em  01.06.2006, DJ  16.06.2006;  REsp  971.805/PR,  Rel.  Ministro  José  Delgado,  Primeira  Turma,  julgado  em  06.11.2007,  DJ  29.11.2007;  e  AgRg  nos  EDcl  no  REsp  375.769/RS,  Rel.  Ministro  Humberto  Martins,  Segunda  Turma, julgado em 04.12.2007, DJ 14.12.2007).  18.  A  Lei  9.711/98,  entretanto,  que  introduziu  a  hodierna  redação do artigo 31, da Lei 8.212/91 (terceiro regime legal que  se  vislumbra),  instituiu  técnica  arrecadatória  via  substituição  tributária (...)  (...)  22. Agravo regimental desprovido.  Acerca  do  procedimento  de  aferição  indireta  dos  salários  de  contribuição,  tem­se que a legislação previdenciária oferece à fiscalização mecanismos para lançar os valores  devidos, utilizando como base de aferição o valor da nota  fiscal de prestação de serviço, que  contém a parcela referente à mão­de­obra utilizada.  Como a ação fiscal foi realizada na tomadora, a base de cálculo foi apurada  por aferição indireta, incidente sobre as notas fiscais de serviços emitidas pela prestadora, em  procedimento  previsto  no  §  3º  do  art.  33  da  Lei  nº  8212/1991,  que  dá  à  auditoria  fiscal  a  prerrogativa de, ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua  apresentação  deficiente,  inscrever  de  ofício  importância  que  reputarem  devida,  cabendo  à  empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário.  Fl. 251DF CARF MF     20 Portanto,  ao  deixar  de  apresentar  a  documentação  hábil  a  elidir  a  responsabilidade solidária na competência 11/1998, quais sejam, cópia da guia de recolhimento  quitada  e  respectiva  folha de pagamento  elaborada distintamente pelo  executor  em  relação  a  cada  contratante,  a  recorrente  não  conseguiu  fazer  prova  da  quitação  das  contribuições  previdenciárias  incidentes  sobre  a  mão­de­obra  constante  da  nota  fiscal  de  prestação  de  serviços, justificando, assim, a aplicação da aferição indireta pela fiscalização.  Desta  feita,  correto  o  lançamento  do  crédito  previdenciária  constante  dos  autos.  Multa. Retroatividade benigna.  Em  relação  à  multa  previdenciária  aplicada,  transcrevo  trecho  do  voto  vencedor  da  lavra  da  Conselheira  Luciana  de  Souza  Espíndola  Reis  no  Acórdão  nº  2301­004.384, sessão de 08/12/2015, que considero bastante didático:  O  instituto  das  multas  em  matéria  previdenciária  foi  profundamente  alterado  pela  Medida  Provisória  nº  449,  de  03/12/2008, convertida na Lei 11.941/2009.  A  lei  nova  revogou  o  art  35  da  Lei  8.212/91,  que  previa  os  percentuais  de  multa  aplicáveis  sobre  as  contribuições  sociais  em atraso para pagamento espontâneo, que é o realizado após a  data de vencimento do tributo, mas antes do início de qualquer  procedimento  de  fiscalização  (inciso  I),  para  pagamento  de  créditos incluídos em lançamento tributário de notificação fiscal  de lançamento de débito (inciso II) e para pagamento de créditos  incluídos em dívida ativa (inciso III) e definiu novos percentuais  aplicáveis,  correspondentes  ao  teto  de  20%  para  pagamento  espontâneo em atraso (art. 35 da Lei 8.212/91 com a redação da  MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009) e 75% no caso de  exigência  de  tributo  em  lançamento  de  ofício,  passível  de  agravamento  (art 35­A da Lei 8.212/91, com a redação da MP  449/2008, convertida na Lei 11.941/2009).  Em relação aos fatos geradores ocorridos antes da mencionada  alteração  legislativa  existe  o  dever  de  observância,  pela  autoridade administrativa, da aplicação da multa mais benéfica,  em  obediência  ao  art.  106  inciso  II  do  Código  Tributário  Nacional.  Para tanto, é necessário identificar a natureza do instituto objeto  de comparação e os dados quantitativos a serem comparados.  A  lei nova definiu claramente dois  institutos: 1) multa de mora  para pagamento espontâneo em atraso (art. 35) e 2) multa para  pagamento  não  espontâneo  incluído  em  lançamento  tributário  chamada de multa de ofício (art. 35­A), que, nos termos do art.  44  da  Lei  9.430/96,  é  única  para  três  condutas:  i)  falta  de  pagamento  ou  recolhimento;  ii)  falta  de  declaração  e  iii)  declaração inexata.  A lei nova também definiu claramente os dados quantitativos de  cada uma delas: no primeiro caso, até 20%, nos termos do art.  61  da  Lei  9.430/96  ;  no  segundo  caso,  de  75%,  passível  de  agravamento, nos termos do art. 44 da Lei 9.430/96.  Fl. 252DF CARF MF Processo nº 12898.000386/2010­61  Acórdão n.º 2301­004.885  S2­C3T1  Fl. 243          21 O presente processo trata de multa sobre contribuições incluídas  em lançamento tributário, portanto, não é aplicável a sistemática  da multa para falta de pagamento espontâneo.  A  multa  para  pagamento  de  contribuições  incluídas  em  lançamento  tributário  que  é  o  caso  conforme  já  mencionado  aqui, na nova sistemática do art. 35­A da Lei 8.212/91, é única  para os casos de falta de pagamento ou recolhimento quando há  falta de declaração e/ou declaração inexata.  Já o revogado art. 35,  inciso II, da Lei 8.212/91, dizia respeito  apenas  à  multa  por  falta  de  pagamento  ou  recolhimento  de  contribuições  incluídas  em  lançamento  tributário.  Era  o  revogado art. 32, inciso IV, §§4o e 5o , da Lei 8.212/91, com a  redação  da  Lei  9.528/97,  que  regulava  a  aplicação  de  penalidade ao contribuinte que apresentasse declaração inexata  ou deixasse de apresentá­la, fazendo incidir multa isolada.  Portanto, na norma anterior, o dado quantitativo da multa para  dívidas  incluídas  em  lançamento  tributário,  para  os  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento  de  contribuições  não  declaradas e/ou com declaração inexata, deve ser apurado pela  soma  da multa  do  revogado  art.  35,  inciso  II,  com a multa  do  revogado art. 32, inciso IV, §§ 4º e 5º.  A multa mais  benéfica  deve  ser  apurada mediante  comparação  do dado quantitativo resultante do cálculo conforme descrito no  parágrafo anterior (vigente à época dos fatos geradores) com o  dado quantitativo resultante da multa calculada com base no art.  35A  da  Lei  8.212/91,  com  a  redação  da  MP  449/2008,  convertida  na  Lei  11.941/2009.  Este  entendimento  está  explicitado  no  art.  476A  da  Instrução  Normativa  RFB  nº  971/2009:   Art.  476­A.  No  caso  de  lançamento  de  oficio  relativo  a  fatos  geradores ocorridos: (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº  1.027, de 20 de abril de 2010)   I até 30 de novembro de 2008, deverá ser aplicada a penalidade  mais  benéfica  conforme  disposto  na  alínea  "c"  do  inciso  II  do  art.  106  da  Lei  nº  5.172,  de  1966  (CTN),  cuja  análise  será  realizada pela comparação entre os seguintes valores: (Incluído  pela Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 20 de abril de 2010)   a)  somatório  das  multas  aplicadas  por  descumprimento  de  obrigação principal, nos moldes do art. 35 da Lei n º 8.212, de  1991, em sua redação anterior à Lei n º 11.941, de 2009, e das  aplicadas  pelo  descumprimento  de  obrigações  acessórias,  nos  moldes dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei n º 8.212, de 1991, em  sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009; e (Incluído pela  Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 20 de abril de 2010)   b) multa  aplicada de  ofício  nos  termos  do art.  35­A da Lei  n  º  8.212, de 1991, acrescido pela Lei n º 11.941, de 2009. (Incluído  pela Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 20 de abril de 2010)   Fl. 253DF CARF MF     22 II  a  partir  de  1º  de  dezembro  de  2008,  aplicam­se  as  multas  previstas  no  art.  44  da  Lei  n  º  9.430,  de  1996  .  (Incluído  pela  Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 20 de abril de 2010)   ...  Portanto, entendo que a multa mais benéfica deve ser calculada  de  acordo  com  o  disposto  no  art.  476­A  da  IN RFB  971/2009,  acima  transcrito,  e  deverá  ser  apurada  no  momento  do  pagamento,  nos  termos  do  art.  2º  da  Portaria  Conjunta  PGFN/RFB nº 14, de 04/12/2009.  No presente caso, como o período do lançamento é anterior à obrigatoriedade  da declaração em GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e  Informações  à  Previdência  Social),  aplica­se  a  multa  mais  benéfica,  a  ser  calculada  no  momento do pagamento, obtida pela comparação da multa vigente à época da ocorrência dos  fatos geradores (art. 35, Lei nº 8.212/91, na redação anterior à Lei nº 11.941/2009), e a multa  de  ofício  na  novel  redação  do  art.  35­A da Lei  nº  8.212/91  (incluído  pela Lei  nº  11.941,  de  2009).  Tal  análise  deverá  ser  realizada  no  momento  da  liquidação  do  débito  (pagamento ou parcelamento), ou, na sua falta, no momento do ajuizamento da execução fiscal,  a teor do disposto no art. 2º, caput e § 1º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 2009.  Conclusão  Pelo  exposto,  voto  por  conhecer  do  recurso  voluntário  e  dar­lhe  parcial  provimento, para aplicação da multa mais benéfica.  É como voto.  Andrea Brose Adolfo ­ Redatora                Fl. 254DF CARF MF

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Numero do processo: 10580.723550/2013-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jan 20 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Feb 16 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/07/2010 a 30/12/2012 MATÉRIA SUB JUDICE. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RENÚNCIA. Em razão da decisão judicial se sobrepor à decisão administrativa, a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, antes ou depois do lançamento, implica renúncia ao contencioso administrativo fiscal relativamente à matéria submetida ao Poder Judiciário. MULTA ISOLADA. FALSIDADE NA DECLARAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. AUSÊNCIA. A aplicação de multa isolada nas glosas de compensação indevida exige a comprovação da falsidade da declaração, que se caracteriza quando o contribuinte conhece a improcedência de seu crédito. CO-RESPONSABILIDADE DOS REPRESENTANTES LEGAIS. Com a revogação do artigo 13 da Lei no 8.620/93 pelo artigo 79, inciso VII da Lei n° 11.941/09, a “Relação de Vínculos” passou a ter a finalidade de apenas identificar os representantes legais da empresa e respectivo período de gestão sem, por si só, atribuir-lhes responsabilidade solidária ou subsidiária pelo crédito constituído. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Caracteriza-se grupo econômico quando duas ou mais empresas estão sob a direção, o controle ou a administração de outra, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, ainda que cada uma delas tenha personalidade jurídica própria. Recurso de Ofício e Voluntário Negados
Numero da decisão: 2301-004.895
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: I) por unanimidade de votos em a) conhecer do recurso de ofício, negando-lhe provimento; e b) conhecer parcialmente do recurso voluntário, por concomitância de ação judicial; e II) por maioria de votos, na parte conhecida, negar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Fábio Piovesan Bozza e Alexandre Evaristo Pinto, que votaram por excluir a responsabilidade por formação do grupo econômico. Andrea Brose Adolfo - Presidente Julio Cesar Vieira Gomes - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: ANDREA BROSE ADOLFO, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, FABIO PIOVESAN BOZZA, JORGE HENRIQUE BACKES, ALEXANDRE EVARISTO PINTO e MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS.
Nome do relator: JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/07/2010 a 30/12/2012 MATÉRIA SUB JUDICE. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RENÚNCIA. Em razão da decisão judicial se sobrepor à decisão administrativa, a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, antes ou depois do lançamento, implica renúncia ao contencioso administrativo fiscal relativamente à matéria submetida ao Poder Judiciário. MULTA ISOLADA. FALSIDADE NA DECLARAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. AUSÊNCIA. A aplicação de multa isolada nas glosas de compensação indevida exige a comprovação da falsidade da declaração, que se caracteriza quando o contribuinte conhece a improcedência de seu crédito. CO-RESPONSABILIDADE DOS REPRESENTANTES LEGAIS. Com a revogação do artigo 13 da Lei no 8.620/93 pelo artigo 79, inciso VII da Lei n° 11.941/09, a “Relação de Vínculos” passou a ter a finalidade de apenas identificar os representantes legais da empresa e respectivo período de gestão sem, por si só, atribuir-lhes responsabilidade solidária ou subsidiária pelo crédito constituído. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Caracteriza-se grupo econômico quando duas ou mais empresas estão sob a direção, o controle ou a administração de outra, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, ainda que cada uma delas tenha personalidade jurídica própria. Recurso de Ofício e Voluntário Negados

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: I) por unanimidade de votos em a) conhecer do recurso de ofício, negando-lhe provimento; e b) conhecer parcialmente do recurso voluntário, por concomitância de ação judicial; e II) por maioria de votos, na parte conhecida, negar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Fábio Piovesan Bozza e Alexandre Evaristo Pinto, que votaram por excluir a responsabilidade por formação do grupo econômico. Andrea Brose Adolfo - Presidente Julio Cesar Vieira Gomes - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: ANDREA BROSE ADOLFO, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, FABIO PIOVESAN BOZZA, JORGE HENRIQUE BACKES, ALEXANDRE EVARISTO PINTO e MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS.

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2301­004.895  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  20 de janeiro de 2017  Matéria  GLOSA DE COMPENSAÇÃO  Recorrentes  INTERMARITIMA PORTOS E LOGÍSTICA S/A                        FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/07/2010 a 30/12/2012  MATÉRIA SUB JUDICE. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL.  RENÚNCIA.  Em  razão  da  decisão  judicial  se  sobrepor  à  decisão  administrativa,  a  propositura  pelo  sujeito  passivo  de  ação  judicial,  antes  ou  depois  do  lançamento,  implica  renúncia  ao  contencioso  administrativo  fiscal  relativamente à matéria submetida ao Poder Judiciário.  MULTA  ISOLADA.  FALSIDADE  NA  DECLARAÇÃO  DO  SUJEITO  PASSIVO. AUSÊNCIA.  A  aplicação  de multa  isolada  nas  glosas  de  compensação  indevida  exige  a  comprovação  da  falsidade  da  declaração,  que  se  caracteriza  quando  o  contribuinte conhece a improcedência de seu crédito.  CO­RESPONSABILIDADE DOS REPRESENTANTES LEGAIS.  Com a revogação do artigo 13 da Lei no 8.620/93 pelo artigo 79, inciso VII  da  Lei  n°  11.941/09,  a  “Relação  de Vínculos”  passou  a  ter  a  finalidade  de  apenas identificar os representantes legais da empresa e respectivo período de  gestão sem, por  si  só, atribuir­lhes  responsabilidade solidária ou subsidiária  pelo crédito constituído.  GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.  Caracteriza­se grupo econômico quando duas ou mais empresas estão sob a  direção, o controle ou a administração de outra, compondo grupo industrial,  comercial  ou  de  qualquer  outra  atividade  econômica,  ainda  que  cada  uma  delas tenha personalidade jurídica própria.  Recurso de Ofício e Voluntário Negados         AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 35 50 /2 01 3- 01 Fl. 5087DF CARF MF   2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado:  I)  por  unanimidade  de  votos  em  a)  conhecer do recurso de ofício, negando­lhe provimento; e b) conhecer parcialmente do recurso  voluntário, por concomitância de ação judicial; e II) por maioria de votos, na parte conhecida,  negar­lhe provimento. Vencidos os  conselheiros Fábio Piovesan Bozza e Alexandre Evaristo  Pinto, que votaram por excluir a responsabilidade por formação do grupo econômico.    Andrea Brose Adolfo ­ Presidente    Julio Cesar Vieira Gomes ­ Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  ANDREA  BROSE  ADOLFO,  JULIO  CESAR  VIEIRA  GOMES,  FABIO  PIOVESAN  BOZZA,  JORGE  HENRIQUE  BACKES,  ALEXANDRE  EVARISTO  PINTO  e  MARIA  ANSELMA  COSCRATO DOS SANTOS.  Fl. 5088DF CARF MF Processo nº 10580.723550/2013­01  Acórdão n.º 2301­004.895  S2­C3T1  Fl. 5.063          3 Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  contra  decisão  de  primeira  instância  que julgou procedente em parte o lançamento fiscal com ciência em 27/08/2013 em razão da  glosa  de  compensações  com  supostos  créditos  de  contribuições  previdenciárias  recolhidas  sobre  parcelas  consideradas  pelo  recorrente  como  de  natureza  indenizatória  e  objeto  de  mandados de segurança com pedidos pela suspensão da exigibilidade e direito à compensação  do  que  fora  até  então  recolhido.  Também  foi  aplicada  multa  isolada  por  falsidade  de  declaração.  A  decisão  recorrida  excluiu  a  multa  isolada  e  a  responsabilidade  pessoal  dos  representantes  legais  Roberto  Zitelmann  de Oliveira,  Clovis Mendes Duarte, Matheus  Oliva  Marcílio  Souza  e  Roberto  Zitelmann  de  Oliveira  Junior.  Seguem  transcrições  da  ementa  e  trechos do relatório/voto que compõem o acórdão recorrido:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS  PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/07/2010 a 30/12/2012   LANÇAMENTO.  NULIDADE.  DESCRIÇÃO  DOS  FATOS.  SUFICIÊNCIA.  Não  configura  hipótese  de  nulidade  a  descrição  sucinta  dos  fatos, cabendo o juízo de valor quanto à procedência ou não do  lançamento ao julgamento de mérito.  TRIBUTO  OBJETO  DE  DISCUSSÃO  JUDICIAL.  RECOLHIMENTO.  INEXISTÊNCIA  DE  DECISÃO  TRANSITADA  EM  JULGADO.  COMPENSAÇÃO.  IMPOSSIBILIDADE.  É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo,  objeto  de  contestação  judicial  pelo  sujeito  passivo,  antes  do  trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, não havendo  crédito definitivamente reconhecido.  REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. DELEGACIA  DE  JULGAMENTO.  COMPETÊNCIA.  EXAURIMENTO  DA  INSTÂNCIA  ADMINISTRATIVA.  DELITO  FORMAL.  DESNECESSIDADE.  Carece  de  competência  a  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil de Julgamento quanto à análise do cabimento ou não da  Representação Fiscal Para Fins Penais ­ RFFP, consistindo tal  procedimento em dever de ofício da fiscalização.  O  exaurimento  da  instância  administrativa  não  é  condição  essencial  a  que  a  Representação  Fiscal  Para  Fins  Penais  ­  RFFP seja encaminhada ao Ministério Público, quando se refere  a  mesma  à  ocorrência  de  delito  formal  que  independa  da  exigência tributária ­ delito de falso.  Fl. 5089DF CARF MF   4 AUTO  DE  INFRAÇÃO.  COMPENSAÇÃO  INDEVIDA.  LANÇAMENTO  COM  FALSIDADE  NA  GFIP.  INOCORRÊNCIA.  O cabimento da multa isolada, no caso de compensação indevida  na GFIP, depende da comprovação, pelo Fisco, da falsidade da  declaração, não constituindo falsidade o exercício do direito de  compensação  de  “créditos”  ainda  não  definitivos,  abrangidos  por sentenças judiciais sem trânsito em julgado.  À  fiscalização  incumbe  o  dever  de  proceder  ao  lançamento  do  crédito  tributário  quando  não  oferecido  à  tributação  os  fatos  geradores  pelo  contribuinte  ou  quando  efetuada  compensação  indevida.  LANÇAMENTO.  DISCUSSÃO  DE  MATÉRIAS  EM  JUÍZO.  RENÚNCIA AO CONTENCIOSO.  A  discussão  em  juízo  pelo  contribuinte,  ou  por  terceiro  legitimado em seu favor, das contribuições previdenciárias cuja  glosa  de  compensação  se  operou  implica  renúncia  ao  contencioso administrativo.  CONTENCIOSO  ADMINISTRATIVO.  INCONSTITUCIONALIDADE  DE  LEI  FEDERAL.  RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.  Descabe  às  autoridades  que  atuam  no  contencioso  administrativo  proclamar  a  inconstitucionalidade  de  lei  ou  ato  normativo  federal  em  vigor,  posto  que  tal  mister  incumbe  tão  somente aos órgãos do Poder Judiciário.  LANÇAMENTO.  RESPONSABILIDADE  SOLIDÁRIA.  SÓCIOS  E  DIRETORES.  COMPENSAÇÃO  INDEVIDA.  INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. EXCESSO DE PODERES,  VIOLAÇÃO  À  LEI,  CONTRATO  OU  ESTATUTO.  INOCORRÊNCIA.  RESPONSABILIDADE  SOLIDÁRIA  AFASTADA.  Não configura hipótese de excesso de poderes, violação à lei, ao  contrato  ou  estatuto  social,  a  informação  de  compensação  indevida  na  GFIP,  reduzindo­se  a  contribuição  devida  pelos  fatos geradores declarados, configurando mero inadimplemento.  A  responsabilidade  solidária  deve  ser  afastada  quando  não  configurada situação concreta de excesso de poderes, violação à  lei, ao contrato ou estatuto social   LANÇAMENTO.  RESPONSABILIDADE  SOLIDÁRIA.  EMPRESAS  INTEGRANTES  DE  GRUPO  ECONÔMICO.  RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA MANTIDA.  Respondem  solidariamente  entre  si,  pelos  débitos  relativos  a  contribuições previdenciárias, as empresas integrantes de grupo  econômico.  Impugnação Procedente em Parte   Crédito Tributário Mantido em Parte  Fl. 5090DF CARF MF Processo nº 10580.723550/2013­01  Acórdão n.º 2301­004.895  S2­C3T1  Fl. 5.064          5   ...  1)  Manter  integralmente  o  crédito  tributário  constituído  por  meio do Auto de Infração DEBCAD nº 51.026.422­0;  2) Exonerar o crédito tributário constituído por meio do Auto de  Infração DEBCAD nº 51.026.423­9, na forma do voto do relator;  e,  3)  Excluir  a  responsabilidade  solidária  dos  contribuintes  Roberto Zitelmann de Oliveira, Clovis Mendes Duarte, Matheus  Oliva Marcílio Souza e Roberto Zitelmann de Oliveira Junior.  Acordam,  ainda,  em  submeter  o  presente  Acórdão  ao  reexame  necessário  perante  o  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais do Ministério da Fazenda, com base no inciso II do art.  25 e no inciso I do art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6­3­1972, c/c  o  inciso  I  do  art.  366  do  Regulamento  da  Previdência  Social,  aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6­5­1999.  ...  O contribuinte ingressou com diversas medidas judiciais visando  obter  a  não  tributação  e  respectiva  compensação  das  contribuições previdenciárias incidentes sobre diversas rubricas,  conforme segue:  1. APELACÃO 21033­26.2010.4.01.3300 MANDADO DE SEG.  INDIVIDUAL:  a) A Impetrante requereu a concessão de liminar suspendendo a  exigibilidade  da  contribuição  previdenciária  sobre  férias,  do  valor  do  adicional  de  1/3  (um  terço)  de  férias,  do  salário  maternidade, dos 15  (quinze) primeiros dias de afastamento do  empregado doente ou acidentado, aviso prévio indenizado e 13º  salário proporcional ao aviso prévio, em virtude de não existir  prestação de serviço nestas circunstâncias;  b) O Juiz Federal da 8ª turma do Tribunal Regional Federal da  1a Região, em acórdão proferido em 17/06/11, rejeitou o pedido  da  Impetrante,  em  relação  às  rubricas  férias  e  salário­ maternidade, dando parcial provimento aos valores relativos aos  15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado doente  ou  acidentado,  adicional  de  1/3  de  férias,  aviso  prévio  indenizado e 13º salário proporcional ao aviso prévio;  c)  O  acórdão  condicionou  a  compensação  ao  julgamento  em  definitivo da lide, nos termos do disposto no art. 170­A do CTN.  2.  PROCESSO  3598­05.2011.4.01.3300  MANDADO  DE  SEGURANÇA:  a)  A  Impetrante  requereu  a  concessão  de  medida  liminar  suspendendo  a  exigibilidade  da  contribuição  previdenciária  sobre os adicionais de horas  extras, noturno, de  insalubridade,  de  periculosidade  e  de  transferência,  bem  como,  aviso  prévio  indenizado e respectiva parcela de 13º indenizado;  Fl. 5091DF CARF MF   6 b) A  Juíza Federal  da  1ª Vara/SJBA,  em  decisão  proferida  em  16/02/11,  indeferiu  a  liminar  e  em  31/08/12  denegou  a  segurança  através  de  sentença  tipo  “A”,  ou  seja,  todas  as  rubricas  pleiteadas  foram  negadas  duas  vezes  pela  Justiça,  conforme  cópias  da  decisão  e  da  sentença  apresentadas  pela  Impetrante;  3.  PROCESSO 35311­95.2011.4.01.3300 MANDADO DE  SEG.  INDIVIDUAL:  a)  A  Impetrante  requereu  a  concessão  de  medida  liminar  suspendendo  a  exigibilidade  da  contribuição  previdenciária  sobre vale transporte convertido em pecúnia e 13º salário;  b)  A  Juíza  Federal  Substituta  da  11ª  Vara  Cível  do  Tribunal  Regional Federal da 1º Região, em decisão de 21/10/11, rejeitou  o  pedido  da  Impetrante,  em  relação  à  rubrica  13º  salário  (gratificação  natalina),  julgando  parcialmente  procedente  o  pedido de  ilegalidade de  contribuição previdenciária  relativa à  rubrica vale transporte convertido em pecúnia;  c)  A  Juíza  Federal  Substituta  em  auxílio  na  14ª  Vara,  na  titularidade  da  11ª  Vara  do  Tribunal  Regional  Federal  da  1a  Região,  confirmou  a  liminar  concedida  em  21/10/11,  concedendo, em 01/02/12, parcialmente a  segurança, à  rubrica  vale transporte convertido em pecúnia e rejeitando o pedido da  Impetrante,  em  relação  à  rubrica  13º  salário  (gratificação  natalina),  condicionando  a  compensação  ao  julgamento  em  definitivo da lide, nos termos do disposto no art. 170­A do CTN.  ...  Aduz  a  fiscalização  os  seguintes  motivos  à  glosa  das  compensações efetuadas pelo contribuinte:  a) inobservância do comando contido no artigo 170­A do Código  Tributário  Nacional  –  CTN,  não  se  respeitando  o  trânsito  em  julgado  dos  processos  nos  quais  houve  o  reconhecimento  do  direito  ao  contribuinte  em  relação  às  seguintes  rubricas:  primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente  ou  acidentado;  adicional  constitucional  de  férias  (1/3);  aviso  prévio indenizado; e parcela de 13º salário indenizado.  b)  o  contribuinte  não  respeitou  mandamento  judicial  que  denegou  o  pedido  de  suspender  a  exigibilidade  de  créditos  tributários  inexistentes,  uma  vez  que  considerou  o  pagamento  das  seguintes  rubricas  passíveis  de  incidência  da  contribuição  previdenciária  como  recolhimento  indevido:  férias;  salário­ maternidade;  13º  salário  (gratificação  natalina)  e  adicionais:  noturno, de horas extras, de  insalubridade e de periculosidade.  Em relação a  tais  rubricas,  apesar de provimento  jurisdicional  desfavorável ao contribuinte, ainda assim, o mesmo compensou  os  valores  correspondentes  a  essas  rubricas,  sem  o  respectivo  suporte  legal  ou  jurídico.  Em  relação  ao  adicional  de  transferência,  também  foi  negado  pela  Justiça,  consta  o  nome  dessa  rubrica  nas  planilhas  apresentadas,  porém  não  consta  valor.  Fl. 5092DF CARF MF Processo nº 10580.723550/2013­01  Acórdão n.º 2301­004.895  S2­C3T1  Fl. 5.065          7 À  vista  do  exposto,  o  lançamento  se  consubstancia  no  levantamento “GC”– Glosa de Compensação Indevida Incluída  na  GFIP  –  corresponde  ao  lançamento  que  agrega  as  compensações  de  contribuições  previdenciárias,  declaradas  em  GFIP, glosadas pela RFB, sujeito à multa de mora de 20% (vinte  por  cento)  e  juro  SELIC.  (Auto  de  Infração  DEBCAD  nº  51.026.422­0  –  glosa  de  compensações,  no  valor  de  R$  5.684.088,47)  Já  em  relação  ao Auto  de  Infração DEBCAD nº  51.026.423­9,  relativo  à  imposição  de  multa  isolada  pela  falsidade  de  declaração levada a efeito na GFIP – artigo 89, § 10 da Lei nº  8.212/91,  no  valor  de  R$  6.247.796,13,  a  lavratura  fiscal  abrange  os  valores  referentes  à  aplicação  da multa  isolada  de  150%  incidente  sobre  os  valores  indevidamente  compensados  declarados em GFIP referente ao período de 07/2010 a 09/2012.  Sustenta,  a  fiscalização  que  “as  compensações  feitas  pelo  contribuinte de  forma indevida caracterizam, em tese,  falsidade  de  documento  público,  no  caso,  a  Guia  de  Recolhimento  do  Fundo  de  Garantia  por  Tempo  de  Serviço  e  Informações  à  Previdência Social – GFIP. Em conseqüência, o sujeito passivo  está  sendo  penalizado  com  a  multa  isolada  de  150%  (cento  e  cinquenta por cento) sobre o valor compensado indevidamente.”  Esta  lavratura  fiscal  abrange  o  Levantamento  “MI”  –  Multa  isolada  de  150%  sobre  o  valor  original  da  compensação  indevida  e  falsidade  na  declaração  da  GFIP.  Houve  a  elaboração de Representação Fiscal Para Fins Penais – RFFP,  pela ocorrência, em tese, do delito de falsificação de documento  público,  capitulado  no  art.  297,  parágrafo  3º,  III,  do  Código  Penal.  Contra  a  decisão,  o  recorrente  interpôs  recurso  voluntário,  onde  reitera  as  alegações trazidas na impugnação relativas à parte mantida pela primeira instância:  III ­ DOS FATOS   15)  As  compensações  são  originárias  de  créditos  reconhecidos  nos  autos  dos  mandados  de  segurança  n°s  21033­ 26.2010.4.01.3300,  3598­05.2011.4.01.3300  e  35311­  95.2011.4.01.3300.  Referidos  mandados  de  segurança  foram  impetrados  com  intuito  do  contribuinte  não  ser  compelido  ao  recolhimento  da  contribuição  social  previdenciária  incidente  sobre  os  valores  pagos  nos  15  (quinze)  primeiros  dias  de  afastamento do funcionário doente ou acidentado, bem como, a  título  de  salário­maternidade,  férias  gozadas  e  adicional  de  férias de 1/3 (um terço), aviso prévio indenizado, vale transporte  pago  em  pecúnia,  e  adicionais  noturno,  de  hora  extra,  insalubridade,  periculosidade  e  de  transferência.  O  autuado  obteve êxito parcial na suas ações, tendo seu direito de não mais  pagar sobre parcela das verbas discutidas, bem como compensar  os créditos apurados decorrentes dos pagamentos indevidos.  ...  Fl. 5093DF CARF MF   8 V  ­  DA  LEGALIDADE  DA  COMPENSAÇÃO  PREVISTA  NO  ARTIGO 66 DA LEI N° 8.383/91   21)  O  artigo  66  da  Lei  n°  8.383/91  faculta  ao  contribuinte  a  possibilidade  de  utilizar  os  créditos  com  a  Fazenda  Pública,  relativos a tributos pagos a maior ou indevidamente, o direito de  compensar  aludidos  valores  com  débitos  vincendos,  independentemente  de  autorização  da  Administração  Pública.  Nesta  hipótese,  os  valores  a  compensar  são  apurados  e  registrados pelo próprio contribuinte, em seus livros contábeis e  fiscais, e a compensação efetiva­se independentemente de prévia  autorização  do  ente  tributário,  cuja  participação  na  operação,  cinge­se  a  posterior  revisão  dos  atos  praticados  pelo  contribuinte,  sua  possível  homologação,  ou  ao  lançamento  por  discordância parcial ou total com a compensação realizada.  22) A Lei n° 8.383/91, em seu art. 66, trata de uma modalidade  de  compensação  passível  de  ser  realizada  pelo  contribuinte  no  âmbito  do  lançamento  por  homologação,  sujeita  a  posterior  fiscalização. O art. 170 do Código Tributário ­ e seu apêndice, o  artigo  170­A  ­  cuidam  de  outra  modalidade  de  compensação,  realizada  diretamente  pelos  agentes  fiscais  a  pedido  do  contribuinte, e que extingue o crédito  tributário  (já constituído,  portanto),  nos  termos  do  art.  156,  II,  do CTN. Cita  doutrina  e  julgados  judiciais. Ademais, ainda que se admita,  sob hipótese,  que as compensação somente poderiam ter sido lançadas após o  trânsito  em  julgado,  os  Autos  de  Infração  deveriam  ter  sido  lançados  com  exigibilidade  suspensa  quanto  aos  valores  que  foram  objeto  de  compensação  com  créditos  de  contribuição  previdenciária.  ...  Além de todas estas razões, fartamente reproduzidas nos demais  instrumentos  de  impugnação,  os  responsáveis  solidários  assim  formulam seus específicos argumentos:  ­  Sagarana  Participações  Ltda  (fls.  914/1.001)  e  Taizé  Participações Ltda (fls. 4.092/4.179):  II  –  DA  IMPOSSIBILIDADE  DE  ATRIBUIÇÃO  DE  RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA À IMPUGNANTE   1) Invocam o preceito contido no artigo 146,  inciso III, “a” da  Constituição  Federal  de  1988,  bem  assim  o  artigo  124  do  Código  Tributário  Nacional  –  CTN,  para  concluírem  que  a  responsabilidade  solidária,  em  razão  do  “interesse  comum”,  segundo jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça,  somente  pode  ser  atribuída  àqueles  que  têm  vinculação  com  a  ocorrência do fato gerador, não sendo suficiente o simples  fato  de pertencerem ao mesmo grupo econômico. Cita julgados.  2)  Aduzem  que  o  Supremo  Tribunal  Federal  já  decidiu  que  a  responsabilidade  atribuída  por  lei  está  limitada  às  pessoas  vinculadas ao fato gerador, porque deve ser observado o artigo  128 do CTN. Cita julgado.  3) Cada sociedade integrante de um mesmo grupo econômico é  dotada  de  personalidade  jurídica  própria,  possuindo  o  seu  Fl. 5094DF CARF MF Processo nº 10580.723550/2013­01  Acórdão n.º 2301­004.895  S2­C3T1  Fl. 5.066          9 próprio  patrimônio  (direitos  e  obrigações).  A  lei  societária  brasileira  não  atribui  responsabilidade  solidária  (ou  subsidiária)  a  sociedades  ligadas,  como  também  não  atribui  personalidade jurídica ao grupo de sociedades, seja ele de fato  ou de direito. Cita doutrina. O inciso IX do artigo 30 da Lei nº  8.212/91  é  ilegal  e  inconstitucional,  porque  extrapolou  sua  competência,  na  medida  em  que  pretende  atribuir  responsabilidade  solidária  a  qualquer  integrante  de  grupo  econômico, independente de sua vinculação ao fato gerador, em  oposição  ao  que  é  exigido  em  lei  complementar  (artigos  124,  inciso I e II c.c. artigo 128, todos do CTN).  4)  Não  foi  demonstrado  o  suposto  interesse  comum  no  fato  gerador  das  contribuições  previdenciárias  em  questão,  como  forma a caracterizar a responsabilidade solidária.  5) Finalizam,  em síntese, afirmando que não deve prevalecer a  responsabilidade  solidária  pois:  (i)  não  restou  demonstrado  o  interesse  comum  no  fato  gerador  das  contribuições  previdenciárias; e, (ii) o artigo 30, inciso IX da Lei nº 8.212/91  ofende o artigo 146, inciso III, “a” da Constituição Federal e os  artigos 124, I e II, e 128 do CTN.  ...  É o Relatório.  Fl. 5095DF CARF MF   10 Voto             Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator  Comprovado nos autos o cumprimento dos pressupostos de admissibilidade  do recurso, passo ao exame.  Recurso de ofício  Multa Isolada  Além da glosa realizada, a fiscalização aplicou multa isolada agravada sob o  fundamento de suposta falsidade de declaração, artigo 89, §10º da Lei nº 8.212/91:  Artigo 89 (...)  §10. Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove  falsidade  da  declaração  apresentada  pelo  sujeito  passivo,  o  contribuinte  estará  sujeito  à  multa  isolada  aplicada  no  percentual  previsto  no  inciso  I  do  caput  do  art.  44  da  Lei  no  9.430,  de  27  de  dezembro  de  1996,  aplicado  em  dobro,  e  terá  como  base  de  cálculo  o  valor  total  do  débito  indevidamente  compensado.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).  A  declaração  a  que  se  refere  a  fiscalização  seria  a  GFIP  e  a  falsidade  decorreria de a recorrente conhecer a inexistência de crédito a compensar. Acontece que todas  as  parcelas  que  originaram  os  créditos  alegados  pelo  recorrente  foram  objeto  de  demandas  judiciais do próprio recorrente, algumas das quais em outras ações foram apreciadas pelo STJ e  se encontram aguardando julgamento definitivo no STF:  RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957 ­ RS (2011/0009683­6)  (...)  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA  A  CARGO  DA  EMPRESA.  REGIME  GERAL  DA  PREVIDÊNCIA  SOCIAL.  DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE  AS  SEGUINTES  VERBAS:  TERÇO  CONSTITUCIONAL  DE  FÉRIAS;  SALÁRIO  MATERNIDADE;  SALÁRIO  PATERNIDADE;  AVISO  PRÉVIO  INDENIZADO;  IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM  O AUXÍLIO­DOENÇA.  1.  Recurso  especial  de  HIDRO  JET  EQUIPAMENTOS  HIDRÁULICOS LTDA.  1.1 Prescrição.  O  Supremo  Tribunal  Federal  ao  apreciar  o  RE  566.621/RS,  Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no  regime  dos  arts.  543­A  e  543­B  do  CPC  (repercussão  geral),  pacificou  entendimento  no  sentido  de  que,  "reconhecida  a  inconstitucionalidade  art.  4º,  segunda  parte,  da  LC  118/05,  considerando­se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão­ Fl. 5096DF CARF MF Processo nº 10580.723550/2013­01  Acórdão n.º 2301­004.895  S2­C3T1  Fl. 5.067          11 somente às ações ajuizadas após o decurso da  vacatio  legis de  120  dias,  ou  seja,  a  partir  de  9  de  junho de  2005". No âmbito  desta  Corte,  a  questão  em  comento  foi  apreciada  no  REsp  1.269.570/MG  (1ª  Seção,  Rel. Min. Mauro Campbell Marques,  DJe de 4.6.2012),  submetido ao  regime do art.  543­C do CPC,  ficando  consignado  que,  "para  as  ações  ajuizadas  a  partir  de  9.6.2005, aplica­se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005,  contando­se  o  prazo  prescricional  dos  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação  em  cinco  anos  a  partir  do  pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".  1.2 Terço constitucional de férias.  No  que  se  refere  ao  adicional  de  férias  relativo  às  férias  indenizadas,  a  não  incidência  de  contribuição  previdenciária  decorre  de  expressa  previsão  legal  (art.  28,  §  9º,  "d",  da  Lei  8.212/91 ­ redação dada pela Lei 9.528/97).  Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas,  tal  importância  possui  natureza  indenizatória/compensatória,  e  não  constitui  ganho  habitual  do  empregado,  razão  pela  qual  sobre  ela  não  é  possível  a  incidência  de  contribuição  previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no  julgamento  do  AgRg  nos  EREsp  957.719/SC  (Rel.  Min.  Cesar  Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das  Turmas  de  Direito  Público  deste  Tribunal,  adotou  a  seguinte  orientação:  "Jurisprudência  das  Turmas  que  compõem  a  Primeira Seção  (...)  RE 593068 RG / SC ­ SANTA CATARINA   REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO  Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA  Ementa  EMENTA:  CONSTITUCIONAL.  REPERCUSSÃO  GERAL.  TRIBUTÁRIO.  SERVIDOR  PÚBLICO  FEDERAL.  REGIME  PREVIDENCIÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO.  BASE  DE  CÁLCULO.  TERÇO  CONSTITUCIONAL  DE  FÉRIAS.  GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO­TERCEIRO SALÁRIO).  HORAS  EXTRAS.  OUTROS  PAGAMENTOS  DE  CARÁTER  TRANSITÓRIO.  LEIS  9.783/1999  E  10.887/2004.  CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO  (BASE  DE  CÁLCULO  DO  TRIBUTO).  ACÓRDÃO  QUE  CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA  INCLUSÃO  DOS  VALORES  NA  BASE  DE  CÁLCULO  DO  TRIBUTO (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO).   1. Recurso extraordinário em que  se discute a  exigibilidade da  contribuição  previdenciária  incidente  sobre  adicionais  e  gratificações  temporárias,  tais  como  'terço  de  férias',  'serviços  extraordinários',  'adicional  noturno',  e  'adicional  de  insalubridade'.  Discussão  sobre  a  caracterização  dos  valores  como  remuneração,  e,  portanto,  insertos  ou  não  na  base  de  Fl. 5097DF CARF MF   12 cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte  de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte.  Alcance  do  sistema  previdenciário  solidário  e  submetido  ao  equilíbrio atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, § 5º da  Constituição).   2.  Encaminhamento  da  questão  pela  existência  de  repercussão  geral da matéria constitucional controvertida.  Em razão de toda a controvérsia jurisprudencial acerca da incidência ou não  da contribuição previdenciária sobre essas parcelas não me parece razoável considerar que teria  havido  falsidade  por parte  do  recorrente  ao  declarar  os  recolhimentos  incidentes  sobre  essas  parcelas créditos sujeitos à compensação.  Nesse sentido, merece transcrição trecho da decisão recorrida:  Se  o  contribuinte  tivesse  aproveitado  o  contexto  para  incluir  fatos  geradores  diversos,  ou  apurar  valores  distorcidos,  ou,  ainda,  tivesse  contra  si  decisão  judicial  de  improcedência  com  trânsito  em  julgado  em  ação  que  visasse  reconhecer  a  não  incidência  de  tais  verbas,  e,  não  obstante  isto,  fizesse  a  compensação, talvez fosse o caso da configuração da falsidade,  pois,  nestes  casos,  o  contribuinte  estaria  distorcendo  os  fatos  para  iludir  o  Fisco.  No  caso  do  presente  Auto  de  Infração,  o  contribuinte  procedeu  à  compensação  baseado  em  teses  jurídicas  que,  ainda  que  o  Fisco  não  as  aceite  por  força  do  princípio  da  vinculação  ao  lançamento  e  da  legalidade,  são  realidades no cenário jurisprudencial.  Quanto ao artigo 170­A do CTN, de fato o recorrente deixou de observá­lo. A  antecipação  da  compensação  antes  do  trânsito  em  julgado  contraria  norma  expressa  de  lei.  Assim procedendo, a compensação já se torna indevida, mas por si só não se caracteriza como  uma conduta de falsificação. Do contrário, os conceitos de compensação indevida e falsidade  na declaração sempre coincidiriam. As compensações devem ser obrigatoriamente declaradas  em  GFIP  e  quando  consideradas  indevidas  o  são  justamente  porque  contrariam  algum  dispositivo  legal,  já  que  todas  as  regras  decorrem  de  lei.  Assim,  contrário  senso,  toda  compensação contrária à lei também seria em última instância uma falsidade. O que me parece  um  alargamento  insustentável  do  conceito  e,  conseqüentemente,  do  redimensionamento  dos  casos de aplicação da multa isolada:  Art. 170­A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento  de  tributo,  objeto  de  contestação  judicial  pelo  sujeito  passivo,  antes  do  trânsito  em  julgado  da  respectiva  decisão  judicial.  (Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 2001)  Por essas razões, entendo inaplicável ao caso a multa isolada por falsidade.  Responsabilidade solidária de representantes legais  No exame da responsabilidade solidária em relação aos representantes legais  Roberto  Zitelmann  de  Oliveira,  Clovis  Mendes  Duarte,  Matheus  Oliva  Marcílio  Souza  e  Roberto Zitelmann de Oliveira Junior, a fiscalização entendeu que seria o caso de aplicação do  artigo 124 do CTN em razão da caracterização da hipótese no artigo 135, III:  46.  De  acordo  com  o  inciso  III,  do  artigo  135  do  Código  Tributário Nacional, Lei no 5172 de 25.10.66, são pessoalmente  Fl. 5098DF CARF MF Processo nº 10580.723550/2013­01  Acórdão n.º 2301­004.895  S2­C3T1  Fl. 5.068          13 responsáveis  pelos  créditos  tributários  correspondentes  a  obrigações  tributárias  resultantes  de  atos  praticados  com  excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto  os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de  direito privado.  47. Conforme constatamos na verificação dos processos judiciais  apresentados pela empresa, a mesma não respeitou o disposto no  Art.  170­A do CTN, ou seja,  as  compensações  só poderiam ser  feitas  após  o  trânsito  em  julgado  das  sentenças  em  relação  às  rubricas  deferidas  pela  Justiça,  o  que,  efetivamente,  não  havia  ocorrido na época das compensações (ver item 8.1).  48.  A  empresa  também  efetuou  a  compensação  de  créditos  tributários inexistentes, uma vez que considerou o pagamento de  diversas  rubricas  incidentes  de  contribuição  previdenciária  como recolhimento indevido (ver item 8.2).  49.  Por  esta  razão,  seus  representantes  legais  respondem  solidariamente  pelo  crédito  previdenciário  devido  neste  processo.  Ou seja,  como  se  entendeu  se  tratar de  falsidade da declaração,  imputou­se  responsabilidade  solidária;  contudo, uma vez que considero  a  inexistência de  falsidade pelas  razões  acima,  conseqüentemente  chego  à mesma  conclusão  da  decisão  recorrida  de  que  não  teria havido excesso de poderes ou infração a lei:  Art.  135.  São  pessoalmente  responsáveis  pelos  créditos  correspondentes  a  obrigações  tributárias  resultantes  de  atos  praticados com excesso de poderes ou  infração de  lei,  contrato  social ou estatutos:  I ­ as pessoas referidas no artigo anterior;  II ­ os mandatários, prepostos e empregados;  III ­ os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas  de direito privado.  No entanto,  cabe  ressaltar que  a  exclusão da  responsabilidade  solidária dos  representantes  legais  não  significa  que  na  fase  de  execução  o  "Relatório  de  Vínculos"  não  possa  se  prestar  para  que  a  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional  ­  PFN,  em  outras  hipóteses  legais,  venha  a  cobrar  o  crédito  dos  representantes  legais.  No momento,  apenas  se  chega  à  conclusão  de  que  ainda  não  há  elementos  suficientes  para  a  responsabilização  solidária  na  hipótese indicada pela fiscalização.  Assim, nego provimento ao recurso de ofício.  Recurso voluntário  Concomitância com ação judicial  De fato, na ação judicial promovida pela recorrente discute­se a procedência  ou não do crédito tributário sobre as mesmas parcelas objeto das ações judiciais, inclusive com  pedido pela procedência do direito de compensação, o que caracteriza a concomitância nessa  Fl. 5099DF CARF MF   14 parte  e,  conseqüentemente,  implica  o  reconhecimento  da  renúncia  de  se  discutir  a  mesma  questão no processo administrativo, ainda que a propositura da ação seja anterior à autuação  fiscal que glosou as compensações:  Lei nº 6.830/80  Art. 38 (...)  Parágrafo  Único  ­  A  propositura,  pelo  contribuinte,  da  ação  prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer  na  esfera  administrativa  e  desistência  do  recurso  acaso  interposto.  Lei n.º 8.213, de 24/07/91:  Art.126 (...)  §3º A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que  tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo  administrativo importa renúncia ao direito de recorrer na esfera  administrativa e desistência do recurso interposto.  Súmula  CARF  nº  1:  Importa  renúncia  às  instâncias  administrativas  a  propositura  pelo  sujeito  passivo  de  ação  judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do  lançamento  de  ofício,  com  o  mesmo  objeto  do  processo  administrativo,  sendo  cabível  apenas  a  apreciação,  pelo  órgão  de  julgamento  administrativo,  de  matéria  distinta  da  constante  do processo judicial.  Assim, por concomitância com o objeto na ação judicial, não se conhecerá da  matéria  relativa ao direito à compensação. Contudo, em relação a matéria concomitante deve  ser observado o artigo 86, §2º do Decreto nº 7.574, de 29/09/2011:  Art. 86. (...)  § 2o O  lançamento para prevenir a decadência deve seguir  seu  curso normal, com a prática dos atos administrativos que lhe são  próprios, exceto quanto aos atos executórios, que aguardarão a  sentença  judicial,  ou,  se  for  o  caso,  a  perda  da  eficácia  da  medida liminar concedida.   Passo a examinar as demais questões.  Responsabilidade por formação de grupo econômico de fato  A fiscalização demonstrou que o quadro societário da  recorrente é  formado  pelas duas empresas Sagarana Participações Ltda e Taizé Participações Ltda, adicionando que  ocupam  as  mesmas  instalações  e  estão  sob  a  mesma  direção  dos  representantes  legais  da  recorrente Srs. Roberto Zitelmann de Oliva e Roberto Zitelmann de Oliva Junior:  38.  Insta  ressaltar  que,  após  análise  das  alterações  e  consolidações  contratuais  nos  34,  35  e  36  da  Intermarítima  Terminais  Ltda  (DOC  13  a  15),  registradas  na  JUCEB  em  12.05.10 12.03.12 e 09.05.12, respectivamente, ficou constatada  que a empresa era administrada pelos Srs. Roberto Zitelmann de  Oliva  e  Roberto  Zitelmann  de  Oliva  Junior  e  que  seu  quadro  societário  é  formado  pelas  empresas  Sagarana  Participações  Fl. 5100DF CARF MF Processo nº 10580.723550/2013­01  Acórdão n.º 2301­004.895  S2­C3T1  Fl. 5.069          15 Ltda e Taizé Participações Ltda,  ambas  administradas  pelo Sr.  Roberto  Zitelmann  de Oliva,  ressaltando  que  as  três  empresas  estão  localizadas  no  mesmo  endereço  com  atividades  relacionadas  à  armazenamento,  depósito  de  cargas,  transporte  marítimo e operação portuária de um modo geral.  39.  Em  13.07.12,  foi  registrada  na  JUCEB  a  37a  alteração  contratual/Ata  da  Assembléia  Geral  Extraordinária  (DOC  16),  realizada  em  04.07.12,  para  transformação  da  Intermarítima  Terminais  Ltda  em  Sociedade  Anônima  sob  a  denominação  de  Intermarítima Portos e Logística S/A, em que foram eleitos como  membros  do  Conselho  de  Administração  os  Srs.  Roberto  Zitelmann  de  Oliva  (Presidente),  Roberto  Zitelmann  de  Oliva  Junior e Ricardo Zitelmann Santos de Oliva.  40. Posteriormente, em 08.08.12, foi registrada na JUCEB a Ata  de Reunião do Conselho de Administração (DOC 17), realizada  no  dia  27.07.12,  que  elegeu  como  diretores  os  Srs.  Roberto  Zitelmann de Oliva Junior (Presidente), Matheus Oliva Marcílio  de Souza e Clóvis Mendes Duarte.  41.  Durante  o  período  fiscalizado  de  01/2010  a  12/2012,  a  empresa  era  uma  sociedade  limitada  até  13.07.12  e  a  partir  dessa data passou a ser uma Sociedade Anônima ­ S/A.  41.1. No  1o  período,  a  empresa  teve  como  sócias  as  empresas  Sagarana Participações Ltda e Taizé Participações Ltda, sendo  o Sr. Roberto Zitelmann de Oliva administrador comum das três  sociedades  e  o  Sr.  Roberto  Zitelmann  de  Oliva  Junior,  administrador da Intermarítima Terminais Ltda; e   41.2.  No  2o  período,  as  empresas  sócias  passaram  a  ser  acionistas,  tendo  o  Sr.Roberto  Zitelmann  de  Oliva  como  administrador  de  ambas  e  presidente  do  conselho  de  Administração  da  Intermarítima  Portos  e  Logística  S/A  cujo  diretorpresidente é o Sr. Roberto Zitelmann de Oliva Junior.  42.  Sendo  assim,  fica  caracterizada  a  existência  de  GRUPO  ECONÔMICO  formado  pelas  três  empresas,  pois,  existe  uma  coordenação geral entre elas, uma vez que estão sob a direção,  controle ou administração das mesmas pessoas, os Srs. Roberto  Zitelmann de Oliva e Roberto Zitelmann de Oliva Junior.  43. De acordo com o art. 2o, § 2o, da Consolidação das Leis do  Trabalho (CLT), temos o conceito legal de grupo econômico:  43.1. “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada  uma  delas,  personalidade  jurídica  própria,  estiverem  sob  a  direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo  industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica,  serão,  para  efeitos  da  relação  de  emprego,  solidariamente  responsável a empresa principal e cada uma das subordinadas.”  44. O artigo 494 da Instrução Normativa – IN RFB no 971, de  13/11/2009, conceitua grupo econômico, assim:  Fl. 5101DF CARF MF   16 44.1. “Caracteriza­se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais  empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração  de  uma  delas,  compondo  grupo  industrial,  comercial  ou  de  qualquer outra atividade econômica”.  45.  As  empresas  que  integram  grupo  econômico  de  qualquer  natureza  respondem  entre  si,  solidariamente,  pelas  obrigações  previdenciárias, conforme disposto no inciso IX do art. 30 da Lei  no  8.212,  de  1991  e  art.  222  do  RPS  –  Regulamento  da  Previdência  Social,  aprovado  pelo  Decreto  no  3.048,  de  06.05.99  (com  a  redação  dada  pelo  Decreto  no  4.032,  de  26.11.01).  O  recorrente,  através  de  jurisprudência  de  nossos  tribunais,  sustenta  que  deveria  a  fiscalização  demonstrar  que  as  empresas  teriam  interesse  comum  na  situação  que  constitui os fatos geradores em questão.   Contudo,  a  responsabilidade  pelas  contribuições  previdenciárias  tem  regra  especial no artigo 30, IX da Lei nº 8.212/91, segundo o qual bastaria a formação do grupo  econômico  para  que  todos  as  empresas  que  dele  participem  respondam  individual  e  conjuntamente  sobre  as  contribuições  devidas  por  qualquer  uma  delas,  independentemente da participação ou não nos atos que constituam fatos geradores ou  infração. A responsabilidade, assim, é objetiva:  Art. 30 (...)  IX  ­  as  empresas  que  integram  grupo  econômico  de  qualquer  natureza  respondem  entre  si,  solidariamente,  pelas  obrigações  decorrentes desta Lei;  O conceito  de  grupo  econômico  ou  societário  tem previsão  tanto  na Lei  nº  6.404/76  como  também,  para  fins  de  proteção  do  trabalhador,  na  CLT.  Em  ambas,  a  característica essencial é o controle de uma ou mais empresas sobre as demais. Esse controle é  exercido pela prevalência nas deliberações, o que decorre da participação no capital social, o  que ficou plenamente demonstrado pela fiscalização.  Por  tudo, voto por conhecer do  recurso de ofício e parcialmente do  recurso  voluntário para, na parte conhecida, negar­lhes provimento.  É como voto.    Julio Cesar Vieira Gomes                            Fl. 5102DF CARF MF Processo nº 10580.723550/2013­01  Acórdão n.º 2301­004.895  S2­C3T1  Fl. 5.070          17   Fl. 5103DF CARF MF

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6747335 #
Numero do processo: 10830.009857/2007-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 09 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri May 12 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/08/1999 a 31/08/2006 VICIO MATERIAL. NULIDADE. Quando a descrição do fato não é suficiente para a razoável segurança de sua ocorrência, carente que é de algum elemento material necessário para gerar obrigação tributária, o lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele decorrente incerto. Embargos Rejeitados
Numero da decisão: 2301-004.935
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos opostos pela Fazenda Nacional, nos termos do voto do relator. Andrea Brose Adolfo - Presidente Substituta Julio Cesar Vieira Gomes - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: ANDREA BROSE ADOLFO, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, FABIO PIOVESAN BOZZA, JORGE HENRIQUE BACKES, ALEXANDRE EVARISTO PINTO e MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS.
Nome do relator: JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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2301­004.935  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  09 de fevereiro de 2017  Matéria  CESSÃO DE MÃO DE OBRA: RETENÇÃO.  Embargante  FAZENDA NACIONAL  Interessado  COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ E OUTROS    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/08/1999 a 31/08/2006  VICIO MATERIAL. NULIDADE.   Quando a descrição do fato não é suficiente para a razoável segurança de sua  ocorrência,  carente que  é de algum elemento material necessário para gerar  obrigação tributária, o lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele  decorrente incerto.  Embargos Rejeitados         AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 00 98 57 /2 00 7- 51 Fl. 492DF CARF MF     2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os  embargos opostos pela Fazenda Nacional, nos termos do voto do relator.    Andrea Brose Adolfo ­ Presidente Substituta    Julio Cesar Vieira Gomes ­ Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  ANDREA  BROSE  ADOLFO,  JULIO  CESAR  VIEIRA  GOMES,  FABIO  PIOVESAN  BOZZA,  JORGE  HENRIQUE  BACKES,  ALEXANDRE  EVARISTO  PINTO  e  MARIA  ANSELMA  COSCRATO DOS SANTOS.  Fl. 493DF CARF MF Processo nº 10830.009857/2007­51  Acórdão n.º 2301­004.935  S2­C3T1  Fl. 493          3 Relatório     Tratam­se  de  embargos  opostos  com  fundamento  no  artigo  65  do  Regimento  Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF  nº 343, de 09/06/2015. Seguem trechos da decisão embargada:  VICIO MATERIAL. NULIDADE.   Quando  a  descrição  do  fato  não  é  suficiente  para  a  razoável  segurança de  sua ocorrência, carente que é de algum elemento  material  necessário  para  gerar  obrigação  tributária,  o  lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele decorrente  incerto.   Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.   Acordam os membros do Colegiado: (a) por maioria de votos, no  julgamento da questão de ordem suscitada pelo conselheiro João  Bellini  Júnior,  não  solicitar  a  diligência  sugerida,  para  que  fossem juntados aos autos os contratos de prestação de serviços  que  caracterizariam  a  cessão  de  mão  de  obra;  vencidos  os  conselheiros  João  Bellini  Júnior,  Andrea  Brose  Adolfo  e  Marcela  Brasil  de  Araújo  Nogueira;  (b)  por  unanimidade  de  votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto  do  relator.  Acompanhou  pelas  conclusões  o  conselheiro  João  Bellini Júnior, e, no que tange à decadência, a conselheira Alice  Grecchi.   ...  Entende  o  embargante  que  teria  havido  contradição,  pois  na  parte  em  que  examinou  o  cumprimento  de  procedimentos  formais  pelo  auto  de  infração,  concluiu  pela  ausência  de  vício,  inclusive  na  descrição  do  fato;  contudo,  no  exame  de  questões materiais,  acabou por identificar vício material no lançamento.   Após  sugestão  desse  relator,  em  despacho  foi  reconhecida  a  presença  dos  pressupostos de admissibilidade.  É o Relatório.  Fl. 494DF CARF MF     4 Voto             Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator  Uma vez cumpridos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.  De fato, o acórdão embargado entendeu que não havia vício de procedimento  no  lançamento  em  razão  de  ter  sido  descrito  o  fato  que motivou  a  constituição  do  crédito;  portanto, que teria sido cumprido o artigo 10 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, verbis:  Art.  10.  O  auto  de  infração  será  lavrado  por  servidor  competente,  no  local  da  verificação  da  falta,  e  conterá  obrigatoriamente:  I ­ a qualificação do autuado;  II ­ o local, a data e a hora da lavratura;  III ­ a descrição do fato;  IV ­ a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;  V  ­  a determinação da exigência  e a  intimação para cumpri­la  ou impugná­la no prazo de trinta dias;  VI  ­  a  assinatura  do  autuante  e  a  indicação  de  seu  cargo  ou  função e o número de matrícula.  E assim, concluiu:  Portanto,  em  razão  do  exposto  e  nos  termos  das  regras  disciplinadoras  do  processo  administrativo  fiscal,  não  se  identificam  vícios  de  procedimento  capazes  de  tornarem  nulos  quaisquer dos atos praticados:  Art. 59. São nulos:  I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;  II  ­  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.  Como se pode verificar, o acórdão embargado está dividido em duas partes:  na primeira, sob o título "Procedimentos formais", tratou das questões de procedimento desde o  lançamento,  e  concluiu  que  não  havia  vícios  formais;  no  outra,  incluída  no mérito,  trata  da  existência  de  vício material  por  não  cumprimento  do  artigo  142  do CTN,  coincidentemente  com a insuficiência de fundamentos para motivação do lançamento. Entendeu­se que os fatos  trazidos  causavam  dúvida  quanto  ao  surgimento  da  obrigação  tributária.  E  partir  de  então  cuidou­se de fundamentar a qualificação desse vício como material e não formal. Isso porque o  relator, no que foi acompanhado pela maioria da  turma, entende que a ausência da descrição  dos fatos, prevista no artigo 10 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, é hipótese de lançamento  tributário  incompleto  em  sua  formação,  em  seu  aspecto  procedimental,  carência  de  aperfeiçoamento  em  sua  formação,  isto  é,  o  requisito  "forma"  dos  atos  administrativos  em  Fl. 495DF CARF MF Processo nº 10830.009857/2007­51  Acórdão n.º 2301­004.935  S2­C3T1  Fl. 494          5 geral; enquanto a existência de descrição do fato, mas sua insuficiência em demonstração que o  fato descrito como ocorrido seja gerador de obrigação tributária seria um vício material.  Assim,  em  que  pese  o  valor  dos  embargos  de  declaração  para  melhor  compreensão do julgado, solucionando uma aparente contradição, com esses esclarecimentos o  acórdão mostra­se coerente com o entendimento da turma.  Em razão do exposto, voto por rejeitar os embargos opostos.  É como voto.    Julio Cesar Vieira Gomes                                Fl. 496DF CARF MF

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6689134 #
Numero do processo: 13864.000519/2010-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Mar 24 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 PRECLUSÃO. NORMAS PROCESSUAIS. PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO APRESENTAÇÃO. APÓS IMPUGNAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE E VERDADE MATERIAL. O artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, estabelece como regra geral para efeito de preclusão que a prova documental deverá ser apresentada juntamente à impugnação do contribuinte, não impedindo, porém, que o julgador conheça e analise novos documentos ofertados após a defesa inaugural, em observância aos princípios da verdade material e da instrumentalidade dos atos administrativos, sobretudo quando se prestam a corroborar tese aventada em sede de primeira instância e contemplada pelo Acórdão recorrido. ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA RESPONDER POR EVENTUAIS MULTAS DEVIDAS PELA SUCEDIDA. É oportuno esclarecer que o STJ decidiu, no Resp 923.012/MG, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil (CPC), que “A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão”. Dessa forma, considerando o disposto no art. 62-A, do Regimento Interno do CARF, e do conteúdo do Resp 923.012/MG, transitado em julgado em 04/06/2013, entendo que a sucessora deve suportar as multas, moratórias ou punitivas, relativas a fatos geradores ocorridos antes da sucessão. Ademais, cumpre informar que tal matéria é objeto da súmula CARF 47, transcrita a seguir: Súmula CARF nº 47: Cabível a imputação da multa de ofício à sucessora, por infração cometida pela sucedida, quando provado que as sociedades estavam sob controle comum ou pertenciam ao mesmo grupo econômico. CONTRIBUIÇÃO A TERCEIRAS ENTIDADES Toda empresa está obrigada a recolher a contribuição devida aos Terceiros, incidente sobre a totalidade da remuneração paga aos segurados empregados REMUNERAÇÃO - CONCEITO Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo trabalhador pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato. REMUNERAÇÃO INDIRETA - A empresa está obrigada a recolher a contribuição devida sobre valores pagos aos seus empregados, relativos a salário-utilidade. INDENIZAÇÃO As rubricas intituladas “Indenização” e “Indenização Especial”, pagas em desacordo com a legislação previdenciária e sem a comprovação de que se referem a verbas indenizatórias, integram o salário de contribuição por possuírem natureza salarial ABONO - NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os abonos únicos, previstos em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, conforme entendimento contido no Ato Declaratório nº 16/2011 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SUCESSORA PELOS TRIBUTOS E MULTAS MORATÓRIAS/PUNITIVAS. A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão.
Numero da decisão: 2301-003.738
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao recurso, na questão da indenização e indenização especial, nos termos do voto da Relatora; b) em negar provimento ao recurso, na questão da ilegitimidade passiva na responsabilidade sobre multas, nos termos do voto da Relatora; II) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso, na questão do chamado abono indenizatório, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Marcelo Oliveira, que votou em negar provimento ao recurso nesta questão; b) em conhecer da questão sobre ilegitimidade passiva na responsabilidade sobre multas, nos termos do voto do Redator. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, que votou em não conhecer do recurso nesta questão; III) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, na questão da Participação dos Lucros e Resultados, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Wilson Antônio de Souza Correa e Manoel Coelho Arruda Júnior, que davam provimento ao recurso nesta questão; b) em não conhecer da questão sobre a retificação da multa, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva e Manoel Coelho Arruda Júnior, que conheciam da questão. João Bellini Júnior – Presidente e redator ad hoc na data de formalização do acórdão. Andréa Brose Adolfo – redatora ad hoc para o voto vencedor na data de formalização do acórdão. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Wilson Antonio De Souza Correa, Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva, Manoel Coelho Arruda Junior.
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao recurso, na questão da indenização e indenização especial, nos termos do voto da Relatora; b) em negar provimento ao recurso, na questão da ilegitimidade passiva na responsabilidade sobre multas, nos termos do voto da Relatora; II) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso, na questão do chamado abono indenizatório, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Marcelo Oliveira, que votou em negar provimento ao recurso nesta questão; b) em conhecer da questão sobre ilegitimidade passiva na responsabilidade sobre multas, nos termos do voto do Redator. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, que votou em não conhecer do recurso nesta questão; III) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, na questão da Participação dos Lucros e Resultados, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Wilson Antônio de Souza Correa e Manoel Coelho Arruda Júnior, que davam provimento ao recurso nesta questão; b) em não conhecer da questão sobre a retificação da multa, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva e Manoel Coelho Arruda Júnior, que conheciam da questão. João Bellini Júnior – Presidente e redator ad hoc na data de formalização do acórdão. Andréa Brose Adolfo – redatora ad hoc para o voto vencedor na data de formalização do acórdão. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Wilson Antonio De Souza Correa, Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva, Manoel Coelho Arruda Junior.

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2301­003.738  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  19 de setembro de 2013  Matéria  TERCEIROS  Recorrente  TIVIT TERCEIRIZAÇÃO DE PROCESSOS, SERVIÇOS E TECNOLOGIA  S.A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007  PRECLUSÃO.  NORMAS  PROCESSUAIS.  PROVA  DOCUMENTAL.  MOMENTO  APRESENTAÇÃO.  APÓS  IMPUGNAÇÃO.  POSSIBILIDADE.  PRINCÍPIO  DA  INSTRUMENTALIDADE  E  VERDADE MATERIAL.   O artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, estabelece como regra geral para  efeito  de  preclusão  que  a  prova  documental  deverá  ser  apresentada  juntamente  à  impugnação  do  contribuinte,  não  impedindo,  porém,  que  o  julgador  conheça  e  analise  novos  documentos  ofertados  após  a  defesa  inaugural,  em  observância  aos  princípios  da  verdade  material  e  da  instrumentalidade  dos  atos  administrativos,  sobretudo  quando  se  prestam  a  corroborar  tese  aventada  em sede de primeira  instância  e contemplada pelo  Acórdão recorrido.  ILEGITIMIDADE  PASSIVA  PARA  RESPONDER  POR  EVENTUAIS  MULTAS DEVIDAS PELA SUCEDIDA.  É oportuno esclarecer que o STJ decidiu, no Resp 923.012/MG, submetido à  sistemática  dos Recursos Repetitivos  do  art.  543­C  do Código  de  Processo  Civil  (CPC),  que  “A  responsabilidade  tributária  do  sucessor  abrange,  além  dos  tributos  devidos pelo  sucedido,  as multas moratórias ou punitivas,  que,  por  representarem  dívida  de  valor,  acompanham  o  passivo  do  patrimônio  adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data  da sucessão”.  Dessa forma, considerando o disposto no art. 62­A, do Regimento Interno do  CARF,  e  do  conteúdo  do  Resp  923.012/MG,  transitado  em  julgado  em  04/06/2013, entendo que a sucessora deve suportar as multas, moratórias ou  punitivas, relativas a fatos geradores ocorridos antes da sucessão.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 86 4. 00 05 19 /2 01 0- 50 Fl. 256DF CARF MF     2 Ademais,  cumpre  informar  que  tal  matéria  é  objeto  da  súmula  CARF  47,  transcrita a seguir:  Súmula CARF nº 47: Cabível a imputação da multa de ofício à sucessora, por  infração cometida pela sucedida, quando provado que as sociedades estavam  sob controle comum ou pertenciam ao mesmo grupo econômico.  CONTRIBUIÇÃO A TERCEIRAS ENTIDADES  Toda empresa está obrigada a  recolher a contribuição devida aos Terceiros,  incidente sobre a totalidade da remuneração paga aos segurados empregados  REMUNERAÇÃO ­ CONCEITO  Remuneração  é  o  conjunto  de  prestações  recebidas  habitualmente  pelo  trabalhador  pela  prestação  de  serviços,  seja  em  dinheiro  ou  em  utilidades,  provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato.  REMUNERAÇÃO INDIRETA ­  A empresa está obrigada a recolher a contribuição devida sobre valores pagos  aos seus empregados, relativos a salário­utilidade.  INDENIZAÇÃO   As  rubricas  intituladas  “Indenização”  e  “Indenização  Especial”,  pagas  em  desacordo  com a  legislação  previdenciária  e  sem  a  comprovação  de  que  se  referem  a  verbas  indenizatórias,  integram  o  salário  de  contribuição  por  possuírem natureza salarial  ABONO ­ NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA   Não  há  incidência  de  contribuição  previdenciária  sobre  os  abonos  únicos,  previstos  em  Convenção  Coletiva  de  Trabalho,  desvinculado  do  salário  e  pago sem habitualidade, conforme entendimento contido no Ato Declaratório  nº 16/2011 da Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional ­ PGFN  RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SUCESSORA PELOS TRIBUTOS  E MULTAS MORATÓRIAS/PUNITIVAS.   A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos  pelo  sucedido,  as  multas  moratórias  ou  punitivas,  que,  por  representarem  dívida  de  valor,  acompanham  o  passivo  do  patrimônio  adquirido  pelo  sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,    I)  Por  unanimidade  de  votos:  a)  em  negar provimento ao recurso, na questão da indenização e indenização especial, nos termos do  voto da Relatora; b) em negar provimento ao recurso, na questão da ilegitimidade passiva na  responsabilidade sobre multas, nos termos do voto da Relatora; II) Por maioria de votos: a) em  dar provimento ao recurso, na questão do chamado abono indenizatório, nos termos do voto da  Relatora. Vencido o Conselheiro Marcelo Oliveira, que votou em negar provimento ao recurso  nesta questão; b) em conhecer da questão sobre ilegitimidade passiva na responsabilidade sobre  multas, nos termos do voto do Redator. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros,  que votou em não conhecer do recurso nesta questão; III) Por voto de qualidade: a) em negar  provimento ao recurso, na questão da Participação dos Lucros e Resultados, nos termos do voto  da Relatora. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Wilson Antônio de Souza  Correa e Manoel Coelho Arruda Júnior, que davam provimento ao recurso nesta questão; b) em  Fl. 257DF CARF MF Processo nº 13864.000519/2010­50  Acórdão n.º 2301­003.738  S2­C3T1  Fl. 3          3 não  conhecer  da  questão  sobre  a  retificação  da  multa,  nos  termos  do  voto  da  Relatora.  Vencidos  os Conselheiros Damião Cordeiro  de Moraes, Mauro  José  Silva  e Manoel Coelho  Arruda Júnior, que conheciam da questão.  João Bellini Júnior – Presidente e redator ad hoc na data de formalização do  acórdão.   Andréa  Brose  Adolfo  –  redatora  ad  hoc  para  o  voto  vencedor  na  data  de  formalização do acórdão.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Marcelo  Oliveira  (Presidente),  Wilson  Antonio  De  Souza  Correa,  Bernadete  de  Oliveira  Barros,  Damião  Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva, Manoel Coelho Arruda Junior.  Fl. 258DF CARF MF     4   Relatório  Conselheiro João Bellini Júnior  Para  registro  e  esclarecimento,  consigno  que,  pelo  fato  da  conselheira  Bernadete  de  Oliveira  Barros,  relatora  original,  ter  deixado  o  CARF  antes  de  sua  formalização, fui designado ad hoc para fazê­lo.  Esclareço que aqui reproduzo o relatório e voto deixado pela conselheira  nos sistemas internos do CARF, com o qual não necessariamente concordo.  Feito o registro.  Trata­se de crédito lançado contra a empresa acima identificada, referente às  contribuições  devidas  às  Terceiras  Entidades  e  Fundos,  FNDE,  INCRA,  SENAC,  SESC  e  SEBRAE, incidentes sobre a remuneração dos segurados a seu serviço.  Conforme Relatório Fiscal (fls. 76), o fato gerador das contribuições lançadas  é  o  pagamento,  pela  empresa  a  seus  empregados,  de  verbas  intituladas  “Indenizações”  e  “Indenização Especial” (levantamentos I1, P e P1), “Abono Indenizatório” (lev H), “PLR” (lev  T) e “Insuficiência de Saldo” (levantamentos C eC1).  Integram ainda o AI as contribuições incidentes sobre pagamentos realizados  a pessoas físicas enquadradas como segurados empregados pela fiscalização (levantamentos E  e E1).  O agente autuante informa que a empresa pagou valores a título de PLR em  desacordo com a Lei 10.101/2000, pois  inexistiram regras claras e objetivas, mecanismos de  aferição, periodicidade e período de vigência, entre outros listados.  A  autoridade  lançadora  explica  que  o  crédito  apurado  foi  lançado  em  levantamentos  distintos,  a  fim  de  separar  os  períodos  em  que  a  multa  é  mais  venéfica  ao  contribuinte, sendo ora a legislação anterior, ora a atual.  A recorrente impugnou o débito e a Secretaria da Receita Federal do Brasil,  por  meio  do  Acórdão  05­33.967,  da  7a  Turma  da  DRJ/CPS  (fls.  905,  vol.  V,  do  processo  13864.000536/2010­97),  julgou  a  impugnação  procedente  em  parte,  mantendo,  em  parte,  o  crédito tributário, excluindo os levantamentos C, C1, por entender tratar­se de parcelas isentas,  e E e E1, ao argumento de que não restou caracterizado o vínculo empregatício entre a empresa  e os seguranças que lhe prestaram serviços.  Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso tempestivo (fls.  1.197, vol. XIX, do processo 13864.000536/2010­97), alegando, em apertada síntese, o que se  segue.  Preliminarmente, requer o julgamento conjunto de todos os Autos de Infração  lavrados contra a recorrente na mesma ação fiscal, para se evitar decisões divergentes sobre o  mesmo objeto e a mesma causa de pedir.  Fl. 259DF CARF MF Processo nº 13864.000519/2010­50  Acórdão n.º 2301­003.738  S2­C3T1  Fl. 4          5 No mérito,  faz breve síntese da  legislação que  rege  a matéria,  frisando que  nem  todo  valor  pago  ao  trabalhador  integra  a  base  de  cálculo  do  tributo,  mas  apenas  as  remunerações  destinadas  a  retribuir  o  trabalho,  não  se  constituindo  em  remuneração  valores  pagos pela empresa que ostentem natureza indenizatória, ou verbas que apresentem um caráter  assistencial.  Sustenta  que  qualquer  importância  recebida  pelo  trabalhador  que  não  encontre  uma  vinculação  direta  com  o  trabalho  prestado  não  integra  a  base  de  cálculo  das  contribuições previdenciárias.  Entende  que  a  NFLD  é  nula  em  razão  da  não  comprovação  da  efetiva  ocorrência dos fatos geradores da contribuição, e que a decisão recorrida pretendeu justificar a  ação ilegal em dispositivos não aplicáveis ao caso, que não justificam a inversão pretendida de  ônus da prova.  Assevera  que  a  simples  identificação  de  rubricas  em  folha  de  pagamento  como “férias indenizadas” e “abono indenizatório” não justifica a imposição tributária , sendo  o lançamento discutido temerário e desprovido de fundamento legal, e lista princípios jurídicos  envolvidos na matéria procedimental administrativa.  Aduz que a Auditora Fiscal buscou constituir o crédito pelo critério arbitrário  da exclusão, presumindo simplesmente que como os valores não foram lançados sob a rubrica  “Férias  Indenizadas”  então  teriam  natureza  salarial,  e  insiste  na  assertiva  de  que  caberia  à  autoridade  autuante  o  exame  da  natureza  dos  lançamentos  efetuados,  sendo  descabida  a  presunção  de  que  todos  os  pagamentos  efetuados  aos  empregados  listados  nas  planilhas  “Indenização” e “Indenização Especial” corresponderiam à remuneração..  Entende que caberia à  fiscalização comprovar a ocorrência do  fato gerador,  mediante demonstração clara e objetiva de que tais verbas se enquadram no conceito de salário  de  contribuição,  caracterizada  pela  habitualidade  do  seu  pagamento,  destacando  que  não  há  qualquer indício de habitualidade na concessão dos valores pagos pela recorrente, sendo que os  pagamentos  em  tela  configuram­se  em  verdadeiras  gratificações/indenizações  eventuais  dos  seus beneficiários.  Conclui  que,  não  havendo  previsão  contratual  e/ou  habitualidade  no  pagamento de determinado valor ou na concessão de determinada utilidade ao empregado, não  restará configurada a natureza salarial dessa prestação, e transcreve o item “7”, da alínea “d”,  do § 9o, do art. 28, da Lei 8.212/91, para tentar demonstrar a não incidência de contribuições  sobre verbas recebidas a título de gratificações não eventuais.  Insiste  na  ausência  de  caráter  remuneratório  da  PLR,  e  reitera  que  as  determinações  legais  foram  regulamente  atendidas  pela  recorrente,  firmando  em  acordo  coletivo os critérios, valores e forma de pagamento, com a devida participação do sindicato, e  que  a decisão  recorrida  inova quanto  aos  requisitos de dedutibilidade de PLR,  indo além do  quanto previsto na Lei 10.101/2000.   Alega  natureza  indenizatória  do  abono  pago  aos  empregados,  que  foi  concedido como compensação pela alteração nos critérios de concessão de outros benefícios,  em uma única parcela, em um valor fixo indiscriminadamente a todos os empregados.  Fl. 260DF CARF MF     6 Inova  em  relação  à  defesa,  alegando  a  ilegitimidade  da  recorrente  para  responder por eventuais multas devidas pela sucedida, destacando a inocorrência de preclusão  e a necessária avaliação do tema, diante do princípio da verdade material que rege o processo  administrativo.  Finaliza  requerendo  que  sejam  acolhidas  as  suas  razões,  para  dar  integral  provimento  ao  recurso  voluntário,  a  fim  de  que  seja  cancelado  integralmente  o  Auto  de  Infração que originou o presente processo.  É o relatório.  O processo foi distribuído para este redator ad hoc em 15/03/2017.  Fl. 261DF CARF MF Processo nº 13864.000519/2010­50  Acórdão n.º 2301­003.738  S2­C3T1  Fl. 5          7   Voto Vencido  Conselheiro João Bellini Júnior, redator ad hoc na data de formalização  do acórdão.  Para  registro  e  esclarecimento,  consigno  que,  pelo  fato  da  conselheira  Bernadete  de  Oliveira  Barros,  relatora  original,  ter  deixado  o  CARF  antes  de  sua  formalização, fui designado ad hoc para fazê­lo.  Esclareço que aqui reproduzo o relatório e voto deixado pela conselheira  nos sistemas internos do CARF, com o qual não necessariamente concordo.  Feito o registro.  O  recurso  é  tempestivo  e  todos  os  pressupostos  de  admissibilidade  foram  cumpridos, não havendo óbice ao seu conhecimento.  Preliminarmente, a autuada requer o julgamento conjunto de todos os Autos  de Infração listados, a fim de se evitar decisões divergentes sobre o mesmo objeto e a mesma  causa de pedir.  Porém, os autos cujos objetos tratam de matérias conexas foram apensados, e  serão julgados conjuntamente.  Contudo,  os  processos  que  tratam  de  matéria  cuja  análise  independe  da  apreciação do mérito do presente recurso, podem ser julgados em separado, pois o resultado de  um não interfere no outro.  É o caso, por exemplo, dos  lançamentos da retenção de 11% sobre as notas  fiscais de prestação de serviços, ou da contribuição incidente sobre fretes e serviços prestados  por contribuintes individuais.  Tais  matérias  não  tem  relação  com  os  presentes  autos,  que  tratam  de  contribuição incidente sobre verbas pagas pela empresa a segurados empregados, consideradas  remuneratórias pela fiscalização.  Portanto, apenas as matérias conexas serão analisadas em conjunto.  Dessa forma, passo à análise do mérito, registrando o que se segue.  Verifica­se  que  a  recorrente  não  nega  que  tenha  realizado  os  pagamentos  apontados pela fiscalização.  Ela  apenas  tenta  demonstrar  que  as  verbas  pagas  não  possuem  natureza  salarial e não integram o salário de contribuição.  Porém,  a  condição  de  se  tratar  ou  não  de  salário  não  está  vinculada  ao  interesse da fonte pagadora em, com aquele pagamento, assalariar ou não seu empregado.  Fl. 262DF CARF MF     8 Ou seja, não é o nome do pagamento ou a vontade da empresa em si que vai  determinar sua natureza jurídica.   O  que  irá  afastar  as  verbas  pagas  da  incidência  tributária  é  a  estreita  observância à legislação específica que trata da matéria.   Cumpre observar que o conceito de salário de contribuição expresso no art.  28  inciso  I  da  Lei  8.212/91  é  “...a  totalidade  dos  rendimentos  pagos,  devidos  ou  creditados  a  qualquer título, durante o mês...” (grifei).   A própria Constituição  Federal,  preceitua,  no  §  4º  do  art.  201,  renumerado  para o § 11, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, o seguinte:  §  11.  Os  ganhos  habituais  do  empregado,  a  qualquer  título,  serão  incorporados  ao  salário  para  efeito  de  contribuição  previdenciária  e  conseqüentemente  repercussão  em  benefícios,  nos casos e na forma da lei. (grifei)  Nem  toda utilidade  fornecida  ao  trabalhador  tem caráter contraprestacional,  sendo  necessário  distinguir  a  utilidade  fornecida  como  retribuição  pelo  trabalho,  que  se  caracteriza  “salário­utilidade”  e  que  deve  ser  incluída  na  base  de  cálculo  da  contribuição  previdenciária, daquela fornecida como instrumento de trabalho, ou para o trabalho, que não se  caracteriza salário­utilidade, eis que meramente  instrumental para o desempenho das  funções  do trabalhador.   Na doutrina, há várias correntes; porém, a que tem maior aplicação determina  que a regra geral é que, se o trabalhador paga pela utilidade, essa não constitui salário. Se, por  outro  lado, aumentar seu patrimônio ou for  fornecida gratuitamente, então  integrará o salário  para todos os efeitos legais.   A CF menciona  “os  ganhos  habituais”,  ou  seja,  todos  os  ganhos  de  cunho  remuneratório, sejam eles em dinheiro ou utilidades.  E a CLT discrimina as parcelas que compõem a remuneração do empregado,  conforme seu art. 457:  Art. 457. Compreendem­se na remuneração do empregado, para  todos  os  efeitos  legais,  além  do  salário  devido  e  pago  diretamente pelo empregador como contraprestação do serviço,  as gorjetas que receber.  §  1º  Integram  o  salário,  não  só  a  importância  fixa  estipulada,  como  também  as  comissões,  percentagens,  gratificações  ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador.  Portanto, as gratificações e comissões, que podem ser eventuais,  integram a  remuneração do empregado por expressa previsão legal.  A fiscalização constatou o pagamento de verbas denominadas “Indenização”  e “Indenização Especial”.  Apesar de intimada por meio de TIF, a recorrente não esclareceu a origem de  tais pagamentos, se limitando a informar que tratam­se de férias indenizadas.  Fl. 263DF CARF MF Processo nº 13864.000519/2010­50  Acórdão n.º 2301­003.738  S2­C3T1  Fl. 6          9 Ocorre que a autoridade lançadora verificou, e comprovou nos autos, que as  férias  indenizadas  são  pagas  em  título  próprio,  sob  rubrica  de  mesmo  nome,  constante  das  folhas de pagamento.  Ademais,  a  empresa  não  comprovou  suas  afirmações.  Não  apresentou,  à  fiscalização,  elementos  que  demonstrassem  que  os  pagamentos  em  comento  se  referiam  a  férias indenizadas.  Assim,  constata­se  que  a  empresa  paga  verbas  intituladas  “Indenização”  e  “Indenização Especial”,  não esclarece a que se  refere  tais pagamentos, e defende que cabe à  fiscalização comprovar que tais verbas não seriam indenizatórias.  Porém, entendo que cabe à recorrente, e não à fiscalização, comprovar suas  alegações, ou seja, que as rubricas em tela são de cunho indenizatório.  Contudo, não o fez, insistindo em afirmar apenas que não há habitualidade no  pagamento, e que esses pagamentos se configuram em gratificações/indenizações.  Todavia,  conforme  exposto  acima,  gratificação  é  remuneração,  e  deve  integrar o salário de contribuição.  Cumpre ressaltar que o conceito de indenização pressupõe a reparação de um  dano sofrido pelo trabalhador. No caso em tela, a recorrente não comprovou a existência desse  dano.  Assim,  resta  claro  que  o  pagamento  feito  pela  recorrente  a  título  de  “Indenização” e “Indenização Especial” em favor dos seus segurados empregados não se trata  de  reparação de um dano, ou de  fornecimento de meio para que  esses  trabalhadores possam  exercer  suas  funções,  e  sim  uma  vantagem  que  representa  um  acréscimo  indireto  à  sua  remuneração, devendo, portanto, sofrer incidência de contribuição aos Terceiros  É inegável, no caso presente, o acréscimo patrimonial do segurado ao receber  tais quantias.  Em  que  pese  o  esforço  argumentativo  da  recorrente,  verifica­se  que  os  pagamentos em tela realmente se a amoldam ao figurino legal que delimita a base­de­cálculo  da contribuição previdenciária e às terceiras entidades, como bem entendeu a fiscalização e os  julgadores de primeira instância.  A  recorrente  cita  o  art  28,  §  9o,  “e”,  “7”,  para  tentar  demonstrar  que  tais  valores  não  podem  integrar  a  base  cálculo  da  contribuição  previdenciária,  por  serem  pagamentos eventuais.  Contudo, constata­se que a recorrente não comprovou que estamos diante de  um pagamento eventual, já que não esclareceu a origem desses pagamentos.  Ela  precisaria  demonstrar  a  que  se  referem  essas  rubricas,  uma  vez  que  o  ganho  habitual  passível  de  exação  não  é  necessariamente  aquele  valor  auferido mês  a mês,  trimestralmente  ou mesmo  bimestralmente  etc.  Há  verbas  pagas  no  decorrer  do  contrato  de  trabalho,  ainda que não  sejam auferidas nessas  condições,  e que não podem ser vistas  como  meramente eventuais.  Fl. 264DF CARF MF     10 Por  todo o exposto, e como a recorrente não comprovou  tratar­se de ganho  eventual,  entendo  que  tais  rubricas  devam  integrar  a  base  de  cálculo  da  contribuição  previdenciária.  Quanto  ao  PLR,  a  recorrente  tenta  demonstrar  ausência  de  caráter  remuneratório  da  referida  verba,  alegando  que  as  determinações  legais  foram  regulamente  atendidas  pela  recorrente,  firmando  em  acordo  coletivo  os  critérios,  valores  e  forma  de  pagamento, com a devida participação do sindicato, e que a decisão recorrida inova quanto aos  requisitos de dedutibilidade de PLR, indo além do quanto previsto na Lei 10.101/2000.   Porém,  a  fiscalização  verificou  que  o  PLR  da  empresa  não  estabelece  critérios a serem cumpridos, como também observou a ausência de regras claras e objetivas na  fixação dos direitos da participação.  De  fato,  da  leitura  do  acordo  coletivo  (fls.  558),  verifica­se  que  não  há  estabelecimento de critérios ou metas a serem cumpridas, sendo que os valores pagos a título  de PLR foram previamente estabelecidos.  A Lei 10.101/00 estabelece que:  Art.2º (...)   §  1º  Dos  instrumentos  decorrentes  da  negociação  deverão  constar  regras  claras  e  objetivas  quanto  à  fixação dos  direitos  substantivos  da  participação  e  das  regras  adjetivas,  inclusive  mecanismos  de  aferição  das  informações  pertinentes  ao  cumprimento  do  acordado,  periodicidade  da  distribuição,  período de  vigência e prazos para  revisão do acordo, podendo  ser  considerados,  entre  outros,  os  seguintes  critérios  e  condições:   I  ­  índices  de  produtividade,  qualidade  ou  lucratividade  da  empresa;   II  ­  programas  de  metas,  resultados  e  prazos,  pactuados  previamente . (grifei)  Dessa  forma,  a  empresa  descumpriu  o  disposto  no  parágrafo  primeiro  do  citado  dispositivo  legal,  ao  deixar  de  fazer  constar,  no  acordo  pactuado,  regras  claras  e  objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação, bem como os mecanismos  de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado.  Portanto,  ao  contrário  do  que  afirma  a  recorrente,  a  decisão  recorrida  não  inovou quanto aos critérios estabelecidos na lei, pois o Relator do acórdão combatido deixou  claro que o débito seria mantido pois a empresa não observou o § 1º, transcrito acima.  Por tudo que foi exposto acima, concluo que a verba intitulada Participação  nos Resultados foi paga em desconformidade com a legislação que rege a matéria. E, como a  alínea “j”, do § 9º, do art. 28 da Lei 8.212/91,  isenta de contribuição previdenciária apenas a  participação nos lucros ou resultados da empresa quando paga ou creditada de acordo com a lei  específica, no caso a Lei nº 10.101/99, a referida verba, paga pela autuada em desacordo com o  mencionado diploma legal, integra o salário de contribuição.  A  recorrente  alega,  ainda,  natureza  indenizatória  do  abono  pago  aos  empregados, que foi concedido como compensação pela alteração nos critérios de concessão de  Fl. 265DF CARF MF Processo nº 13864.000519/2010­50  Acórdão n.º 2301­003.738  S2­C3T1  Fl. 7          11 outros  benefícios,  em  uma  única  parcela,  em  um  valor  fixo  indiscriminadamente  a  todos  os  empregados.  Em relação a essa matéria, é oportuno observar que a Procuradoria­Geral da  Fazenda Nacional­PGFN emitiu o Ato Declaratório nº 16/2011, tendo em vista a aprovação do  Parecer PGFN/CRJ/Nº 2114  /2011, da Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor  Ministro  de  Estado  da  Fazenda,  conforme  despacho  publicado  no  DOU  de  09/12/2011,  autorizando  a  dispensa  de  apresentação  de  contestação  e  de  interposição  de  recursos,  bem  como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante “nas ações  judiciais que visem obter a declaração de que sobre o abono único, previsto em Convenção Coletiva de  Trabalho,  desvinculado  do  salário  e  pago  sem  habitualidade,  não  há  incidência  de  contribuição  previdenciária”,   Assim, como o pagamento em tela se enquadra no conceito de abono único,  pois era pago apenas uma vez, e estava previsto em acordo coletivo, entendo que devam ser  excluídos do débito, por provimento, a contribuição  lançada  incidente  sobre o pagamento da  verba intitulada “Abono Indenizatório”, por não integrar o salário de contribuição, uma vez que  foi pago sem habitualidade.  Diante do citado Ato, e considerando que o Decreto 70.235/72 estabelece que  o disposto no caput do art. 26A não se aplica aos casos de lei ou ato normativo que fundamente  crédito tributário objeto de ato declaratório do Procurador­Geral da Fazenda Nacional, e que a  Lei  10.522/2002,  citada  no  art.  26A,  determina  que  os  créditos  tributários  já  constituídos  relativos  à matéria de que  trata o  seu  artigo 19  devem ser  revistos de ofício pela  autoridade  lançadora, entendo que deva ser dado provimento ao recurso, pelo fato de o Seguro de Vida em  Grupo não integrar o salário de contribuição.  A  recorrente  inova  em  relação  à  defesa,  alegando  a  ilegitimidade  da  recorrente  para  responder  por  eventuais  multas  devidas  pela  sucedida,  destacando  a  inocorrência  de  preclusão  e  a  necessária  avaliação  do  tema,  diante  do  princípio  da  verdade  material que rege o processo administrativo.  Contudo,  tal  questionamento  não  foi  trazido  perante  a  primeira  instância  administrativa, tendo sido feito somente em sede recursal.  O  Decreto  70.235/72  é  claro  ao  estabelecer  que  “Considerar­se­á  não  impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante”  E a recorrente não comprovou a ocorrência das hipóteses contidas no § 4º, do  art. 16, do mesmo normativo legal, que determina que:   Art. 16 (...)  §  4o  A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo o direito de o impugnante fazê­lo em outro momento  processual, a menos que:   a)  fique  demonstrada  a  impossibilidade  de  sua  apresentação  oportuna, por motivo de força maior;  b)  refira­se a fato ou a direito superveniente  Fl. 266DF CARF MF     12 c)   destine­se  a  contrapor  fatos  ou  razões  posteriormente  trazidas aos autos.  Assim,  considerando  que  encontra­se  precluído  o  direito  à  discussão  de  matéria  trazida  de  forma  inovadora  na  segunda  instância  administrativa,  em  razão  do  que  dispõe o art. 17 do referido Decreto,  transcrito acima, entendo que não deva ser conhecida a  parte do recurso que trata de tal matéria.  Porém,  caso  assim não entenda  a maioria do  colegiado,  e ainda que não  se  considere ocorrida a preclusão, é oportuno esclarecer que o STJ decidiu, no Resp 923.012/MG,  submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos do art. 543­C do Código de Processo Civil  (CPC),  que  “A  responsabilidade  tributária  do  sucessor  abrange,  além  dos  tributos  devidos  pelo  sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o  passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data  da sucessão”.  Dessa forma, considerando o disposto no art. 62­A, do Regimento Interno do  CARF,  e  do  conteúdo do Resp  923.012/MG,  transitado  em  julgado  em  04/06/2013,  entendo  que  a  sucessora deve  suportar  as multas, moratórias ou punitivas,  relativas  a  fatos  geradores  ocorridos antes da sucessão.  Ademais,  cumpre  informar  que  tal  matéria  é  objeto  da  súmula  CARF  47,  transcrita a seguir:  Súmula CARF nº 47: Cabível a  imputação da multa de ofício à  sucessora, por infração cometida pela sucedida, quando provado  que  as  sociedades  estavam  sob  controle  comum ou  pertenciam  ao mesmo grupo econômico.  Com  relação  à  multa,  esta  Relatora  não  desconhece  que  a  maioria  dos  membros  deste  Colegiado  retroagem  a  norma  para  aplicar  a  multa  de  mora  mais  benéfica,  observando o disposto na nova redação dada ao artigo 35, da Lei 8.212/91, combinado com o  art. 61 da Lei nº 9.430/1996.  Contudo, tal matéria não foi trazida no recurso voluntário e, por entender que  não se trata de matéria de ordem pública, não há que conhecê­la de ofício.  Nesse sentido e  Considerando tudo o mais que dos autos consta;  VOTO  por  CONHECER  PARCIALMENTE  DO  RECURSO  e,  na  parte  conhecida,  DAR­LHE  PROVIMENTO  PARCIAL,  no  mérito,  para  excluir  do  débito,  por  improcedência, os valores relativos ao ABONO INDENIZATÓRIO.   É como voto.  ASSIM VOTOU A CONSELHEIRA NA SESSÃO DE JULGAMENTO.  João Bellini Júnior  Redator ad hoc na data da formalização do acórdão.    Fl. 267DF CARF MF Processo nº 13864.000519/2010­50  Acórdão n.º 2301­003.738  S2­C3T1  Fl. 8          13 Voto Vencedor  Andréa Brose Adolfo – redatora ad hoc para o voto vencedor na data de  formalização do acórdão.  Para  registro  e  esclarecimento,  consigno  que,  pelo  fato  do  conselheiro  Manoel  Coelho  Arruda  Júnior,  redator  original  para  o  voto  vencedor,  ter  deixado  o  CARF antes de sua formalização, fui designada ad hoc para fazê­lo.  Esclareço  que  aqui  reproduzo  o  voto  deixado  pelo  conselheiro  nos  sistemas internos do CARF, com o qual não necessariamente concordo.  Feito o registro.  Peço  vênia  a  i.  Conselheira  Relatora,  mas  divirjo  quanto  ao  não  conhecimento da matéria suscitada pela Recorrente, qual seja, ilegitimidade da recorrente para  responder por eventuais multas devidas pela sucedida.  Em contraponto ao decidido pela i. Relatora, entendo que o artigo 16, § 4º, do  Decreto  nº  70.235/72,  estabelece  como  regra  geral  para  efeito  de  preclusão  que  a  prova  documental deverá ser apresentada juntamente à impugnação do contribuinte, não impedindo,  porém, que o julgador conheça e analise novos documentos ofertados após a defesa inaugural,  em  observância  aos  princípios  da  verdade  material  e  da  instrumentalidade  dos  atos  administrativos, sobretudo quando se prestam a corroborar tese aventada em sede de primeira  instância e contemplada pelo Acórdão recorrido.  Dito isso, conheço da matéria suscitada.  Quanto ao mérito da questão, acompanho o entendimento da i. Relatora:   [...]  Porém, caso assim não entenda a maioria do colegiado, e ainda  que  não  se  considere  ocorrida  a  preclusão,  é  oportuno  esclarecer que o STJ decidiu, no Resp 923.012/MG, submetido à  sistemática dos Recursos Repetitivos do art. 543­C do Código de  Processo  Civil  (CPC),  que  “A  responsabilidade  tributária  do  sucessor  abrange,  além  dos  tributos  devidos  pelo  sucedido,  as  multas moratórias  ou  punitivas,  que,  por  representarem  dívida  de  valor,  acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo  sucessor, desde que seu  fato gerador  tenha ocorrido até a data  da sucessão”.  Dessa  forma,  considerando  o  disposto  no  art.  62­A,  do  Regimento  Interno  do  CARF,  e  do  conteúdo  do  Resp  923.012/MG, transitado em julgado em 04/06/2013, entendo que  a  sucessora  deve  suportar  as  multas,  moratórias  ou  punitivas,  relativas a fatos geradores ocorridos antes da sucessão.  Fl. 268DF CARF MF     14 Ademais,  cumpre  informar  que  tal matéria  é  objeto  da  súmula  CARF 47, transcrita a seguir:  Súmula CARF nº 47: Cabível a  imputação da multa de ofício à  sucessora, por infração cometida pela sucedida, quando provado  que  as  sociedades  estavam  sob  controle  comum ou  pertenciam  ao mesmo grupo econômico.  É como voto.  ASSIM VOTOU O CONSELHEIRO NA SESSÃO DE JULGAMENTO.  Andréa  Brose  Adolfo  –  redatora  ad  hoc  para  o  voto  vencedor  na  data  de  formalização do acórdão.                    Fl. 269DF CARF MF

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8105964 #
Numero do processo: 19515.720103/2011-89
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Feb 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 04/05/2011 EMBARGOS INOMINADOS. CABIMENTO. Constatado lapso manifesto em acórdão exarado pelo CARF cabem embargos inominados. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARQUIVOS DIGITAIS. Constitui infração à lei a empresa deixar de cumprir o prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para apresentação de arquivos e sistemas em meio digital, correspondentes aos registros de seus negócios e atividades econômicas ou financeiras, livros ou documentos de natureza contábil e fiscal. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. VÍCIO FORMAL. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. POSSIBILIDADE. Tratando-se de ato administrativo anulado em decorrência de incorreta fundamentação legal da infração cometida e da multa aplicada, o ato pode ser reemitido com inserção da correta fundamentação legal.
Numero da decisão: 2301-006.720
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em, sanando os vícios apontados, anular o Acórdão nº 2301-005.603, de 11/09/2018, e proferir novo acórdão para conhecer, em parte, do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, rejeitar as preliminares e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado em substituição à conselheira Juliana Marteli Fais Feriato), Fernanda Melo Leal e João Maurício Vital (Presidente).
Nome do relator: ANTONIO SAVIO NASTURELES
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CABIMENTO. Constatado lapso manifesto em acórdão exarado pelo CARF cabem embargos inominados. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARQUIVOS DIGITAIS. Constitui infração à lei a empresa deixar de cumprir o prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para apresentação de arquivos e sistemas em meio digital, correspondentes aos registros de seus negócios e atividades econômicas ou financeiras, livros ou documentos de natureza contábil e fiscal. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. VÍCIO FORMAL. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. POSSIBILIDADE. Tratando-se de ato administrativo anulado em decorrência de incorreta fundamentação legal da infração cometida e da multa aplicada, o ato pode ser reemitido com inserção da correta fundamentação legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em, sanando os vícios apontados, anular o Acórdão nº 2301-005.603, de 11/09/2018, e proferir novo acórdão para conhecer, em parte, do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, rejeitar as preliminares e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles - Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 01 03 /2 01 1- 89 Fl. 154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado em substituição à conselheira Juliana Marteli Fais Feriato), Fernanda Melo Leal e João Maurício Vital (Presidente). Relatório 1. Trata-se de julgar embargos inominados (e-fls. 150/152) opostos pelo Presidente da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento em face do Acórdão nº 2301- 005.603 (e-fls. 136/147), prolatado em sessão plenária de 11 de setembro de 2018, por ter sido constatado erro material no acórdão embargado. 2. Na mesma peça processual em que propostos, os embargos foram admitidos. Faz- se a transcrição do inteiro teor (e-fls. 150/152). Em sessão plenária de 11/09/2018, foi proferido o Acórdão n° 2301-005.603 (efls. 136 a 147), pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INFRAÇÃO À LEI. GRUPO ECONÔMICO. Os sócios administradores que agem com infração à lei são responsáveis solidários pelo crédito tributário constituído. As empresas que tem interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal e integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes da lei de custeio previdenciário. ALEGAÇÕES DE NULIDADE. O lançamento que observa as disposições da legislação para a espécie não incorre em vício de nulidade. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. A instância administrativa não é competente para apreciar alegações de inconstitucionalidade das normas inseridas no ordenamento jurídico nos termos da Súmula CARF n. 2. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. A DRJ é incompetente para apreciar pedidos relacionados à Representação Fiscal para Fins Penais. GLOSA DE COMPENSAÇÃO EM GFIP. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. A compensação declarada nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIPs pelo sujeito passivo deve ser objeto de glosa se não comprovada a existência do direito creditório. MULTA DE MORA. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso, limitada a vinte por cento. Fl. 155DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 MULTA ISOLADA POR COMPENSAÇÃO INDEVIDA. É cabível a aplicação da multa isolada na hipótese de compensação indevida, quando constatada falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. A empresa está obrigada ao recolhimento das contribuições destinadas a outras entidades e fundos, incidentes sobre a remuneração a segurados empregados, lançadas de ofício por não terem sido declaradas nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIPs. MULTA QUALIFICADA. A identificação de uma ou mais hipóteses previstas nos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/1964 motiva a aplicação da multa de ofício duplicada.. A decisão foi registrada nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos: (a) em relação ao recurso do contribuinte: não conhecer das alegações de inconstitucionalidade de lei, rejeitar as preliminares, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator; (b) respeitante aos recursos dos responsáveis solidários, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento aos recursos, nos termos do voto do relator. O processo foi encaminhado à Unidade de Origem em 16/11/2018, para que fosse dada ciência do acórdão ao contribuinte (Despacho de Encaminhamento efl. 148). Em 26/02/2019 o processo foi devolvido ao CARF, conforme despacho de efl. 149, que dá conta da existência de erro material no acórdão, nos seguintes termos: Retornem os autos ao Carf, pois o acórdão de julgamento do recurso voluntário refere-se aos debcads 510826911, 510826920, 510781969 e não ao 372906915. (Grifamos) Da leitura do inteiro teor do acórdão, constata-se que o conselheiro relator assim consignou o débito objeto do lançamento fiscal: O presente processo compreende os Autos de Infração: a) Debcad n° 51.082.691-1, que corresponde à glosa da compensação indevidamente efetuada pelo sujeito passivo e declarada nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIPs das competências 01/2011 a 13/2011. O montante do crédito, consolidado em 09/11/2015, é de R$ 7.717.833,10 (sete milhões, setecentos e dezessete mil, oitocentos e trinta e três reais e dez centavos); b) Debcad n° 51.082.692-0, que corresponde ao lançamento nas competências 01/2011 a 13/2011 das contribuições destinadas a outras entidades e fundos (terceiros), incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados, e que não foram calculadas pelo sistema SEFIP em razão da empresa não ter preenchido o campo "código outras entidades" da GFIP. O montante do crédito, consolidado em 09/11/2015, corresponde a R$ 2.340.967,54 (dois milhões, trezentos e quarenta mil, novecentos e sessenta e sete reais e cinqüenta e quatro centavos). Fl. 156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 c) Debcad n° 51.078.196-9, que foi lavrado em razão da apresentação pelo sujeito passivo nos meses de 02/2011 a 01/2012 das GFIPs com falsidade da declaração, já que informou créditos inexistentes. O montante da multa isolada, consolidada em 09/11/2015, corresponde R$ 7.164.004,07 (sete milhões, cento e sessenta e quatro mil e quatro reais e sete centavos). Todavia, compulsando os demais documentos do processo, especialmente a capa do Auto de Infração Debcad nº 37.290.691-5 (efl. 6 e ss), verifica-se que trata-se de autuação por descumprimento de obrigação acessória (deixar a empresa de cumprir o prazo para apresentação de arquivos e sistemas em meio digital), com fundamento no art. 12, III, parágrafo único da Lei nº 8.218/1991, cuja multa foi calculado no montante de R$ 559.266,98, consolidada em 04/05/2011. Desta feita, verifica-se que não há vinculação dos termos do acórdão com o lançamento a que se refere o processo, restando evidente o erro material no Acórdão nº 2301-005.603. Assim, por tudo que consta nos autos, bem assim nas razões expressas no presente Despacho, no uso das competências a mim conferidas pelo Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, admito o Despacho de efl.149, como Embargos Inominados, assumindo-os como meus, para prolação de um novo acórdão, com fundamento no art. 66 do Anexo II do RICARF. É o relatório. Voto Conselheiro Antonio Sávio Nastureles, Relator. 3. Os embargos inominados devem ser admitidos nos termos da fundamentação apresentada no despacho de admissibilidade. 4. Os fundamentos expostos no Despacho de Admissibilidade se mostram suficientes para comprovar o erro material no acórdão nº 2301-005.603 (e-fls. 136/147), pois da mera leitura do relatório nele inserto evidencia-se o lapso manifesto, de que a decisão não guarda pertinência com a exigência fiscal questionada em sede de recurso voluntário. Processo 19515.720103/2011-89 DEBCAD 372906915 5. Assim, com base no artigo 66 do Regimento Interno do CARF e na fundamentação disposta no despacho de admissibilidade (e-fls. 150/152) 1 propõe-se o acolhimento dos presentes embargos inominados opostos pelo Presidente do Colegiado. 6. Em prosseguimento, diante do lapso manifesto - da falta de vinculação do acórdão com o lançamento – faz-se necessário reproduzir os aspectos da exigência fiscal (item 7 infra), do litígio devolvido ao Colegiado (item 8 infra), para em momento posterior, fazer o 1 Transcrição integral no corpo do relatório (item 2 supra). Fl. 157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 enfrentamento das questões suscitadas no recurso voluntário pertinente aos Debcad nº 37.290.691-5. 7. Para compreensão dos aspectos da exigência fiscal, faz-se a transcrição do relatório inserto na decisão de primeira instância: Acórdão nº 16-68.279 (e-fls 75/92). Início da transcrição do relatório do Acórdão nº 16-68.279 DA AUTUAÇÃO Trata-se de AI – Auto de Infração Debcad nº 37.290.691-5, lavrado em 04/05/2011, por infração ao artigo 11, parágrafos 3 o e 4 o , da Lei nº 8.218/91, na redação dada pela MP nº 2.158, de 24/08/2001. O Relatório do Auto de Infração informa que:  este relatório é integrante do Auto de Infração por não cumprimento do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil para informações em meio digital, lavrado em substituição ao Auto de Infração Debcad nº 37.233.182-3, de 05/05/2010, anulado conforme Acórdão nº 16-28.227, da 12ª Turma da DRJ/SP1, por erro no dispositivo legal infringido;  período do lançamento do crédito: 07/2006 a 12/2007;  a empresa que utiliza sistema eletrônico de processamento de dados, quando intimada a apresentar informações em meio digital, é obrigada a cumprir o prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil para sua apresentação, sob pena de aplicação de penalidade;  o contribuinte é usuário de sistema eletrônico de processamento de dados, e não apresentou a folha de pagamento e contabilidade referentes aos anos de 2006 e 2007 em arquivos digitais, conforme solicitado em Termos de Intimação durante a ação fiscal;  os documentos anexados ao Auto de Infração original comprovam que a empresa foi intimada a apresentar as folhas de pagamento de todos os segurados para o período de 07/2006 a 12/2007 em meio papel e arquivo digital, conforme Portaria em vigor, através dos seguintes Termos: - Termo de Início de Procedimento Fiscal emitido em 09/09/2009, com prazo para apresentação dos documentos em 20 dias úteis, recebido pelo contribuinte em 17/09/2009, conforme Aviso de Recebimento – AR; - Termo de Intimação Fiscal nº 4, emitido em 25/11/2009, com prazo de 3 dias úteis para entrega dos arquivos, recebido pelo contribuinte em 02/12/2009, conforme Aviso de Recebimento – AR;  sendo assim, considerando que a empresa foi intimada a apresentar informações em meio digital e não cumpriu o prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil para sua apresentação, infringiu a Lei nº 8.218/91, art. 11, parágrafos 1º, 3º e 4º, com redação dada pela MP nº 2.158-35, de 14/08/2001;  por ter o contribuinte cometido a infração, está sujeito à multa conforme a Lei nº 8.218/91, art. 12, inciso III e parágrafo único, o qual dispõe que o valor da Fl. 158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 multa a ser aplicada é de 0,02% (dois centésimos por cento) por dia de atraso, calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica do período, até o máximo de 1% (um por cento) dessa, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para a apresentação dos arquivos e sistemas;  a receita bruta de prestação de serviços conforme a Ficha 6-A da DIRPJ 2006 é de R$ 55.926.698,70. Não consta o valor da receita na DIRPJ 2007;  não há circunstâncias agravantes.;  plico a multa pela alíquota de 1% sobre no valor de R$55.926.698,70, equivalente ao valor de R$559.266,98;  o valor do Auto de Infração será atualizado pela SELIC, da data da lavratura até a data do pagamento, conforme disposto na Portaria Conjunta PGFN/SRF nº 10/2008, publicada no DOU de 17/11/2008, bem como na legislação que a ampara. DA IMPUGNAÇÃO A empresa foi cientificada da autuação por via postal em 11/05/2011, e apresentou impugnação tempestiva em 06/06/2011, acompanhada de cópias dos seguintes documentos: Termo de Início de Procedimento Fiscal emitido em 20/04/2011, Acórdão nº 16-28.227, Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização nº 08.1.90.00-2011-00339-0, de 09 de fevereiro de 2011, Procuração, Instrumento Particular de Alteração de Contrato Social, documento de identificação dos representantes legais. Alega, em síntese, que: I – Preliminarmente Trata-se de tentativa da Auditora Fiscal de proceder a novo lançamento fiscal de Auto de Infração de Obrigação Acessória., porquanto o Auto de Infração anteriormente emitido, DEBCAD 37.233.182-3 lavrado em 05/05/2010, por suposta infração ao artigo 11, parágrafos 3º e 4º, da Lei nº 8.218/91, na redação dada pela MP nº 2.158, de 24/08/2001 foi declarado nulo, por vício formal insanável, lavrado com erro no dispositivo legal infringido, conforme Acórdão nº 16-28.227 – 12ª Turma da DRJ/SP1, sessão de 03/12/2010, processo 19515.001043/2010-21. O procedimento fiscal anterior, no qual se anulou o auto de infração, foi iniciado com a emissão do Mandado de Procedimento Fiscal 0819000.2008-022126 e termo de inicio de fiscalização emitido, recepcionado via ECT. O MPF original dizia respeito apenas à fiscalização do tributo Imposto de Renda da Pessoa Jurídica para o exercício de 2005. Foi incluído no MPF a fiscalização para contribuição previdenciária e fundos, período de 07/2006 a 12/2007 sem intimação específica ao contribuinte da alteração dos rumos da ação fiscal, com a fiscalização de novos tributos e período. A documentação fiscal, com folhas de pagamento, de livro diário e livro razão, sempre esteve à disposição do auditor fiscal, em procedimento com tempo recorde de execução. O inicio da ação fiscal foi em 27 de março de 2008, somente sendo encerrada no mês de maio/2010, qual seja, em período de dois anos e três meses, a empresa ficou atendendo a fiscalização, sem que estivesse enquadrada em fiscalização especial. Entretanto, de maneira equivocada, sem que a auditora fiscal comparecesse à empresa, intimasse especificamente da alteração do MPF com inclusão de novo tributo e período, a Impugnante foi Fl. 159DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 surpreendida com arbitramento de contribuições por não apresentação de documentos, que sempre estiveram à disposição do auditor fiscal no estabelecimento fiscalizado. A ação fiscal foi concluída com o envio do auto de infração por via postal, sem sequer a comunicação de encerramento da mesma. Em suma, a ação fiscal foi sendo conduzida sem movimentação, apenas com avisos esporádicos de que continuava em andamento e em seguida concluída em tempo recorde, o que por si só já constitui uma evidente atuação fora do padrão das fiscalizações desta Delegacia, evidenciando, certamente, o cerceamento de defesa do contribuinte. A prova cabal do erro do procedimento da auditora fiscal vem a ser documento de 27.11.2009 – Termo de Embaraço à Ação Fiscal relativo à fiscalização de IRPJ quando o MPF desde 21/08/2009 havia alterado a mesma para apenas fiscalização de contribuições previdenciárias. Esta é a prova de que o contribuinte não tinha ciência da alteração, que não era de conhecimento sequer da própria Auditora Fiscal. II - Dos fatos Na presente ação fiscal não foi solicitada a apresentação de qualquer documento para o contribuinte, como arquivos em meio magnético. O ora impugnante recebeu apenas, via ECT, o Termo de Início de Procedimento Fiscal datado de 20/04/2011, emitido pela Auditora Fiscal Maria Regina Bacha, matricula 1.259.826, MPF 0819000.2011.01444, código de acesso 86657896, dando inicio à fiscalização dc contribuições previdenciárias, período de 07/2006 a 12/2007, com informação de lançamento de crédito substitutivo ao AI Nº 37.233.182-3, julgado nulo pela 12ª Turma da DRJ/SPO-1, conforme cópia do Acórdão anexa. O termo sinaliza ainda que os esclarecimentos solicitados deverão ser feitos por escrito, devidamente assinados, acompanhados, quando for o caso, da respectiva documentação. Entretanto, nenhum esclarecimento ou documento foi solicitado pela Auditora Fiscal no termo de inicio de procedimento fiscal, ficando ininteligível o termo retro. É de se esclarecer ainda que o contribuinte já estava e continua sendo fiscalizado através do Mandado de Procedimento Fiscal 0819000.2011.00339, código de acesso 47671090, contribuições previdenciárias de 01/2008 a 12/2008 e IRPJ de 01/2007 a 12/2008, pela Auditora Fiscal Regina Sinzato, matricula 1.368.191/1.170.258. A Impugnante recebeu em 10/05/2011 o referido Auto de Infração, período fiscalizado e de débito de 07/2006 a 12/2007, conforme remessa por via postal. Assim, passa a Impugnante a apontar os vícios e equívocos identificados na elaboração do Auto de Infração, a fim de que o crédito previdenciário apurado seja por completo afastado, posto que manifestamente ilegítima e despida de validade a pretensão da Auditora Fiscal de exigir a os valores constantes do auto dc infração de obrigação acessória de contribuição previdenciária a cargo do empregador prestadora de serviço. III – Da Notificação Fiscal Fl. 160DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 O relatório fiscal informa que o Auto de Infração foi emitido pelo não cumprimento do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil para apresentação de informações em meio digital, lavrado em substituição ao auto de infração DEBCAD 37.233.182-3 de 05/05/2010 e que foi anulado conforme Acórdão 16- 28.227 da 12 a Turma da DRJ/SP1 por erro no dispositivo legal infringido. IV – Da não ocorrência da materialização do fato jurídico tributável no caso concreto Se todos os expedientes acima expostos não forem suficientes para que seja julgado nulo o lançamento de crédito aqui refutado, passemos à análise da ocorrência dos fatos jurídicos e da legislação correlata à matéria, mormente na seara da legislação previdenciária, com o que será demonstrado o equívoco cometido pelo Senhor Auditor fiscal. A composição dos critérios do prescritor conterá a relação jurídica instaurada, ou seja, a obrigação tributária vai se instaurar onde e quando acontecer o evento cogitado no descritor (hipótese). Os diversos ramos do Direito, em geral, procuram estabelecer o momento do nascimento da relação jurídica, ou dos fatos geradores das mesmas. São os fatos jurídicos. E a descrição que a norma faz de um ato ou fato que, ocorrido, irá gerar uma obrigação. Essa relação jurídica tributária, como relação creditícia, caracteriza-se pela transitoriedade, como toda relação jurídica obrigacional. Ela é instalada num certo momento e tem o destino de extinguir-se num certo lapso de tempo. Sua fonte primeira, ainda num plano muito abstrato é a própria Constituição, que confere competências às esferas públicas dotadas de poder legislativo de instituir tributos, seja pela via de lei ordinária, seja pela complementar. Neste ponto é que a lei vai cumprir esse mandamento constitucional, mas observando uma técnica que é a de descrever as hipóteses em que o tributo vai restar devido. Ou seja, a lei tributária instituidora do tributo descreve a chamada hipótese de incidência, que são os fatos, conjunto de fatos, situação de fatos ou a situação jurídica que, uma vez ocorrida na realidade, vem instalar os vínculos obrigacionais, fazendo surgir, num plano concreto, a obrigação tributária (Geraldo Ataliba, Hipótese de Incidência Tributária, São Paulo, Revista dos Tribunais, J973). Exatamente desta análise, percebe-se que os fatos jurídicos que se afiguram indispensáveis ao nascimento do liame obrigacional à contribuição do art. 31 da Lei nº 8.212/91 não estão presentes nesta notificação fiscal de lançamento de débito. V- Do mérito Nesta ação fiscal e lançamento ora impugnado denota-se que são seguidos todos os preceitos legais e constitucionais que conforme se demonstra à saciedade toda a documentação apresentada à fiscalização e acostada aos autos. Há que se dizer que a presente autuação é totalmente improcedente, pelo que deve ser declarada a sua improcedência ou nulidade. As autoridades fiscais ao lavrarem Autos de Infração fundamentados em dispositivos legais incorretos praticam Erro de Direito que acarreta a nulidade insanável deste ato administrativo. O Erro de Direito tem origem no erro do critério Fl. 161DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 jurídico - fundamento - utilizado pelas autoridades fiscais para legitimar a autuação, uma. vez que, como ato administrativo, esta somente terá validade quando for praticada conforme a legislação aplicável. A unanimidade dos Ministros da 2 a Turma do Supremo Tribunal Federal já decidiu que o Erro de Direito não autoriza a retificação do Lançamento efetuado - autuação é uma espécie de Lançamento -, confirmando a tese de que a existência desse equívoco não garante ulterior revisão, mas, apenas, a nulidade do ato administrativo praticado. A autoridade fiscal exorbita ao proceder segundo lançamento, observando critério diferente do surgido no primitivo para o cálculo do tributo, violando, em consequência, o princípio da imutabilidade do lançamento, consagrado na doutrina e na jurisprudência. Não tendo havido mutação dos elementos de fato e aceito um determinado critério para o cálculo do tributo, não é lícito ao Fisco, em revisão, alterar esse critério para obter um acréscimo do tributo" (RTJ 65/187). Sobre a nulidade insanável do Lançamento efetuado em vista da ocorrência de Erro de Direito, apresenta-se o entendimento de ilustres juristas do Direito Tributário (transcreve). O Erro de Direito cometido nas autuações fiscais também acarreta a nulidade desses atos administrativos por afronta ao Princípio da Legalidade, pela inexistência de fundamento jurídico necessário para dar-lhes o devido embasamento legal. O caput, do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, determina como um dos princípios da administração pública e atributo necessário do ato administrativo o respeito ao Princípio da Legalidade. Além disto, a Lei Maior e o próprio CTN estabelecem que os tributos devam ser exigidos na forma da lei, sem a qual será inconstitucional e ilegal a sua cobrança, assim como ser a atividade administrativa do Lançamento vinculada às previsões legais, nos termos do inciso II, do artigo 5 o e inciso I do artigo 150, ambos da CF/88, e inciso I do artigo 97 e parágrafo único do artigo 142 do CTN. Tais exigências têm por objetivo garantir ao administrado que anteveja a adequação do Lançamento realizado as normas jurídicas vigentes no ordenamento, principalmente quanto à procedência da exigência do tributo objeto da autuação lavrada, a sua responsabilidade e etc. O resultado dessa assertiva é a nulidade da autuação lavrada por ter sido praticada sem o arcabouço da legalidade em vista do erro de direito cometido. Sobre este aspecto, transcreve doutrina e jurisprudência do Conselho de Contribuintes. Um dos elementos necessários do Lançamento Tributário como ato administrativo é a motivação pela descrição exata e precisa dos motivos de fato e de direito que lhe serviram de fundamento, a falta desses motivos resulta a prática de ato administrativo imotivado e, consequentemente, sem motivação, acarretando a sua nulidade insanável. Face o exposto, podemos sintetizar: a motivação do lançamento é condição essencial de sua validade, e ulterior mudança de fundamentação inicial acarreta a necessidade de reabertura da oportunidade de o sujeito passivo impugnar a pretensão, se o desejar. O Superior Tribunal de Justiça confirma o entendimento de que a falta de motivos - motivação - é razão da nulidade do ato administrativo, conforme comprova Fl. 162DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 a seguinte transcrição: "Ora, o reconhecimento dos motivos como elementos (ou pressupostos) do ato administrativo é matéria praticamente assentada na doutrina. VI – Da prova dos autos – Da nulidade da autuação Verifica-se do relatório fiscal da autuação lavrada contra a impugnante, como acima abordado, que a fiscalização procedeu à emissão de auto de infração por não atendimento de obrigações acessórias. Entretanto, nenhum documento ou esclarecimento foi solicitado no curso da ação fiscal, que ocorre com inicio posterior à outra ação fiscal para igual período, ainda em curso. Não se trata no presente caso de ocorrência da hipótese do artigo 173, II do CTN, pela anulação, por vicio formal, de lançamento anteriormente efetuado. A um, porquanto não consta este fundamento no lançamento efetuado ora impugnado. A dois, porquanto não ocorreu vicio formal, mas material. O auto de infração substituído continha outro dispositivo legal e outro valor. O auto de infração anulado tinha o valor de R$ 279.633,49 e o auto de infração ora impugnado tem o valor de R$ 559.266,98 qual seja, o auto substitutivo é 100% maior que o substituído. O auto de infração anulado foi lavrado por infração ao artigo 11, parágrafos 3 o e 4 o da Lei nº 8.218/91, na redação dada pela MP nº 2.158 de 24/08/2001. multa aplicada de acordo com o disposto no artigo 12, inciso I, parágrafo único da Lei nº 8.218/91. O auto de infração ora impugnado foi lavrado conforme artigo 11, parágrafos 3 o e 4 o da Lei nº 8.218/91, redação da MP 2.158 de 24/08/2001, multa aplicada de acordo com o artigo 12, inciso III, parágrafo único. Ocorreu, " in casu", a ocorrência da hipótese do artigo 53 da Lei nº 9.784/99. ato eivado do vicio de legalidade, devendo ser anulado pela Administração Tributária. Em relação ao auto de infração anulado, as alegações da empresa sequer foram analisadas, tal o afloramento dos vícios de legalidade do auto de infração anulado. Assim, não cabe auto dc infração substitutivo, com novo dispositivo legal e valor 100% superior ao original. Ademais, a empresa vem a negar os fatos em que se acha assentado o lançamento fiscal original, posto que sequer foi examinada na decisão que acarretou a nulidade do auto de infração. As alegações do auto de infração anulado não são verdadeiras, qual seja. referidos fatos são inteiramente diversos do apontado pela fiscalização, a base da RAIS e FGTS apontada como salário de contribuição sequer foi informada naqueles termos pela impugnante, que não pode sequer ser intimada a apresentar referidos relatórios nos termos de intimação recebidos. Os arquivos magnéticos na forma estabelecida pela Receita Federal do Brasil sempre estiveram à disposição da fiscalização sendo que inclusive foram apresentados à mesma na fiscalização em curso, MPF 0819000.2011.00339 iniciada cm 14/02/2011. Destarte, nula a autuação em questão. VII – Da jurisprudência Fl. 163DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 Transcreve ementas de decisões do Conselho de Contribuintes e Câmara Superior de Recursos Fiscais a respeito de nulidades de lançamentos fiscais. VIII – Do pedido Deve ser declarada a nulidade do lançamento, posto que não houve justificativa para novo lançamento de auto de infração anteriormente anulado. Não há comprovação de que o contribuinte tenha sido intimado a apresentar informações em meio magnético. Não há informação de que " meio magnético foi requisitado", se MANAD, se IN 86, se planilhas Excel, etc. Verifica-se do relatório fiscal da autuação lavrada contra a impugnante, como acima abordado, que a fiscalização procedeu à emissão de auto de infração por não atendimento de obrigações acessórias. Entretanto, nenhum documento ou esclarecimento foi solicitado no curso da ação fiscal, que ocorre com inicio posterior a outra ação fiscal para igual período, ainda em curso. Não se trata no presente caso de ocorrência da hipótese do artigo 173, I I do CTN, pela anulação, por vicio formal, de lançamento anteriormente efetuado. A um, porquanto não consta este fundamento no lançamento efetuado ora impugnado. A dois, porquanto não ocorreu vicio formal, mas material. O auto de infração substituído continha outro dispositivo legal e outro valor. O auto de infração anulado tinha o valor de R$ 279.633,49 e o auto de infração ora impugnado tem o valor de R$ 559.266,98 qual seja. o auto substitutivo é 100% maior que o substituído. O auto de infração anulado foi lavrado por infração ao artigo 11, parágrafos 3º e 4º da Lei nº 8.218/91, na redação dada pela MP nº 2.158 de 24/08/2001, multa aplicada de acordo com o disposto no artigo 12, inciso I, parágrafo único da Lei nº 8.218/91. O auto de infração ora impugnado foi lavrado conforme artigo 11, parágrafos 3º e 4º da Lei nº 8.218/91, redação da MP nº 2.1.58 de 24/08/2001, multa aplicada de acordo com o artigo 12, inciso III, parágrafo único. Ocorreu, " in casu", a ocorrência da hipótese do artigo 53 da Lei nº 9.784/99, ato eivado do vicio de legalidade, devendo ser anulado pela Administração Tributária. Em face do que precede e por tudo o mais que destes autos consta, requer o conhecimento e o provimento da impugnação, para o fim de alcançar-se declaração de manifesta insubsistência da autuação. Final da transcrição do relatório do Acórdão nº 16-68.279 7.1. Ao julgar improcedente a impugnação e manter o crédito tributário exigido, o acórdão nº 16-68.279 tem a ementa que se segue: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 04/05/2011 Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARQUIVOS DIGITAIS. Fl. 164DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 Constitui infração à lei a empresa deixar de cumprir o prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para apresentação de arquivos e sistemas em meio digital, correspondentes aos registros de seus negócios e atividades econômicas ou financeiras, livros ou documentos de natureza contábil e fiscal. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. VÍCIO FORMAL. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. POSSIBILIDADE. Tratando-se de ato administrativo anulado em decorrência de incorreta fundamentação legal da infração cometida e da multa aplicada, o ato pode ser reemitido com inserção da correta fundamentação legal. Recurso Voluntário - VIAÇÃO BRISTOL LTDA. - ME 8. Consta interposição de recurso voluntário pelo Contribuinte (e-fls. 98/108), com as razões subdivididas conforme quadro apresentado a seguir: DAS RAZÕES RECURSAIS E-FLS. BREVE RELATO DA DECISÃO 101/102 II— DAS RAZÕES DE REFORMA 102 II.1 DO DESCABIMENTO DA AUTUAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA 102/104 II.2 DA ABUSIVIDADE DA COBRANÇA DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA 105/107 8.1. Faz-se a transcrição do pedido (e-fls. 107/108): III - DOS REQUERIMENTOS Diante de todo o exposto REQUER seja reformada a r. decisão proferida pelo D. Julgador da RFB para fins de: a) Anular o AIIM lavrado em decorrência do suposto descumprimento da obrigação acessória prescrita no art. 12, III, da Lei n° 8218/91, uma vez que o contribuinte em nenhum momento foi intimado para apresentar qualquer documento, além disso, a anulação do primeiro lançamento se deu em virtude da ocorrência de erro de direito, estando portanto, as autoridades fazendárias impedidas de realizar novo lançamento fiscal, em virtude do princípio da imutabilidade do lançamento, bem como do princípio da proteção à confiança, prescritos nos artigos 145 e 146, ambos do CTN. b) Requer, também seja afastada a cobrança de juros relativo ao período de 06/06/2013 até a data do protocolo deste recurso, haja vista que nos termos do art. 24 da Lei n° 11.457/2007, o órgão administrativo possui prazo de 360 dias para realizar o julgamento das defesas e recursos apresentados pelo contribuinte, não, podendo este ser punido pela desídia da Máquina Pública. Fl. 165DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 DAS ALEGAÇÕES DEDUZIDAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO 9. No que respeita às questões deduzidas no tópico “II.2 DA ABUSIVIDADE DA COBRANÇA DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA”, a insurgência está relacionada a pretensas violações a princípios constitucionais enumerados no recurso. Não conheço de tais alegações, por força do enunciado da Súmula CARF nº 2. 10. Passa-se à análise das demais questões deduzidas no recurso voluntário interposto pelo Contribuinte. Verificada a coincidência entre as alegações deduzidas no recurso e aquelas ofertadas na impugnação, considero adequado reproduzir os mesmos fundamentos apresentados no voto inserto no Acórdão nº 16-68.279 (e-fls 75/92): Início da transcrição do voto relatório do Acórdão nº 16-68.279 Das alegações relativas à não ocorrência da materialização do fato jurídico tributável no caso concreto Neste tópico, a Impugnante argumenta que os fatos jurídicos que se afiguram indispensáveis ao nascimento do liame obrigacional à contribuição do art. 31 da Lei nº 8.212/91 não estão presentes na notificação fiscal de lançamento de débito. Verifica-se, no entanto, que o presente processo refere-se a Auto de Infração lavrado pelo descumprimento, pela empresa, da obrigação acessória de apresentar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, os arquivos e sistemas em meio digital, correspondentes aos registros de seus negócios e atividades econômicas ou financeiras, livros ou documentos de natureza contábil e fiscal, não possuindo qualquer relação com o lançamento das contribuições previdenciárias previstas no art. 31 da Lei nº 8.212/91. Sendo assim, não cabe análise das referidas alegações no presente julgamento. Das alegações relativas ao mérito e da inocorrência de nulidade da autuação O presente Auto de Infração contém todos os elementos e requisitos necessários de formação válida, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007, artigo 293 do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, e o artigo 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN), observados os princípios da motivação, da legalidade e do devido processo legal, não havendo, portanto, que se falar em sua nulidade ou improcedência. A Impugnante alega que todos os preceitos legais e constitucionais foram por ela seguidos, o que demonstra à saciedade toda a documentação apresentada à fiscalização e acostada aos autos. De início, cabe esclarecer que a empresa anexou à sua defesa somente os documentos já relacionados acima, Termo de Início de Procedimento Fiscal emitido em 20/04/2011, Acórdão nº 16-28.227, Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização nº 08.1.90.00-2011-00339-0, de 09 de fevereiro de 2011, Procuração, Instrumento Particular de Alteração de Contrato Social, documento de identificação dos representantes legais, os quais em nada alteram o presente lançamento fiscal. Por outro lado, o Relatório Fiscal do Auto de Infração informa que: Fl. 166DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89  este relatório é integrante do Auto de Infração por não cumprimento do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil para informações em meio digital, lavrado em substituição ao Auto de Infração Debcad nº 37.233.182-3, de 05/05/2010, anulado conforme Acórdão nº 16-28.227, da 12ª Turma da DRJ/SP1, por erro no dispositivo legal infringido;  a empresa que utiliza sistema eletrônico de processamento de dados, quando intimada a apresentar informações em meio digital, é obrigada a cumprir o prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil para sua apresentação, sob pena de aplicação de penalidade;  o contribuinte é usuário de sistema eletrônico de processamento de dados, e não apresentou a folha de pagamento e contabilidade referentes aos anos de 2006 e 2007 em arquivos digitais, conforme solicitado em Termos de Intimação durante a ação fiscal;  os documentos anexados ao Auto de Infração original comprovam que a empresa foi intimada a apresentar as folhas de pagamento de todos os segurados para o período de 07/2006 a 12/2007 em meio papel e arquivo digital, conforme Portaria em vigor, através dos seguintes Termos: - Termo de Início de Procedimento Fiscal emitido em 09/09/2009, com prazo para apresentação dos documentos em 20 dias úteis, recebido pelo contribuinte em 17/09/2009, conforme Aviso de Recebimento – AR; - Termo de Intimação Fiscal nº 4, emitido em 25/11/2009, com prazo de 3 dias úteis para entrega dos arquivos, recebido pelo contribuinte em 02/12/2009, conforme Aviso de Recebimento – AR;  sendo assim, considerando que a empresa foi intimada a apresentar informações em meio digital e não cumpriu o prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil para sua apresentação, infringiu a Lei nº 8.218/91, art. 11, parágrafos 1º, 3º e 4º, com redação dada pela MP nº 2.158-35, de 14/08/2001. Referido dispositivo legal estabelece que: Art. 11. As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária. .(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) (Vide Mpv nº 303, de 2006) § 1º A Secretaria da Receita Federal poderá estabelecer prazo inferior ao previsto no caput deste artigo, que poderá ser diferenciado segundo o porte da pessoa jurídica. .(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 2º Ficam dispensadas do cumprimento da obrigação de que trata este artigo as empresas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, de que trata a Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996. .(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 3º A Secretaria da Receita Federal expedirá os atos necessários para estabelecer a forma e o prazo em que os arquivos digitais e sistemas deverão ser apresentados. .(Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Fl. 167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 § 4º Os atos a que se refere o § 3 o poderão ser expedidos por autoridade designada pelo Secretário da Receita Federal. .(Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) No presente caso, o lançamento foi realizado para restabelecer a exigência anulada por vício formal no processo nº 19515.001043/2010-11, referente ao Auto de Infração DEBCAD nº 37.233.182-3, de 05/05/2010, através do Acórdão nº 16-28.227, de 03/12/2010, tendo o sujeito passivo sido cientificado da decisão em 24/03/2011. Equivoca-se Impugnante quando alega que as autoridades fiscais, ao lavrarem Autos de Infração fundamentados em dispositivos legais incorretos praticam erro de direito, que acarreta a nulidade insanável do ato administrativo, não garantindo ulterior revisão, e que teria, portanto, a autoridade fiscal exorbitado ao proceder o segundo lançamento. Equivoca-se ainda ao alegar que não se trata no presente caso de ocorrência da hipótese do art. 173, inciso II, do CTN, vez que não consta este fundamento no lançamento ora efetuado e porquanto não ocorreu vício formal, mas material. Consta do Acórdão nº 16-28.227, de 03/12/2010, referente ao DEBCAD 37.233.182-3, de 05/05/2010, anulado por vício formal, in verbis, que: (...) O Auto-de-Infração de obrigação acessória é o documento emitido pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, que tem por finalidade constituir o crédito tributário decorrente de descumprimento de obrigação acessória, notificar o contribuinte e possibilitar a instauração do processo administrativo de crédito. No presente caso, o Auto de Infração não se encontra lavrado em conformidade com as determinações legais vigentes, o que atinge a liquidez e certeza do crédito lançado - requisitos essenciais para a sua cobrança. Conforme consta na capa, às fls. 03, trata-se de AI - Auto de Infração lavrado no Fundamento Legal "21", tendo como descrição sumária da infração e dispositivo legal infringido: deixar a empresa de atender a forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil de apresentação de arquivos com informações em meio digital correspondentes aos registros de seus negócios e atividades econômicas ou financeiras, livros ou documentos de natureza contábil e fiscal, conforme previsto na Lei n° 8.218, de 29.08.1991, art. 11, §§ 3ºo e 4º , com redação da Medida Provisória (MP) n° 2.158, de 24.08.01. Entretanto, embora o Relatório Fiscal da Infração, às fls. 08, descreva como causa que motivou a lavratura do presente AI a descrição sumária da infração e o dispositivo legal acima citados, a Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil relata que: "O contribuinte usuário de sistema eletrônico de processamento de dados, não apresentou a Folha de Pagamento e Contabilidade referentes aos anos de 2006 e 2007 em arquivos digitais conforme foi solicitado em Termos de Intimação." Os documentos anexados aos autos comprovam que a empresa foi intimada a apresentar as folhas de pagamento de todos os segurados (empregados, contribuintes individuais e transportadores autônomos), período de 07/2006 a 12/2007, em meio papel e arquivo digital padrão MANAD, Livro Diário 2006/2007 registrado em meio papel e arquivo digital conforme Portaria em vigor e Livro Razão 2006/2007 em meio papel e arquivo digital conforme Portaria em vigor através dos seguintes Termos: Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 • Termo de Início de Procedimento Fiscal, emitido em 09/09/2009, fls. 12/13, com prazo para apresentação dos documentos em 20 dias úteis, recebido pelo contribuinte em 17/09/2009, conforme Aviso de Recebimento - AR de fls. 27; • Termo de Intimação Fiscal n° 1, emitido em 14/10/2009, com prazo para apresentação dos documentos em 3 dias úteis, fls. 14/15, recebido pelo contribuinte em 17/09/2009 e 19/10/2009, conforme Avisos de Recebimento - AR de fls. 27/28; • Termo de Intimação Fiscal n° 2, emitido em 27/10/2009, com prazo para apresentação dos documentos em 3 dias úteis, fls. 16/17, recebido pelo contribuinte em 03/11/2009, conforme Aviso de Recebimento - AR de fls. 30; O contribuinte foi intimado ainda a apresentar folhas de pagamento analíticas em meio papel e meio digital de todo o período fiscalizado através do Termo de Intimação Fiscal n° 4, emitido em 25/11/2009, no prazo de 03 dias úteis, recebido pelo contribuinte em 02/12/2009, conforme Aviso de Recebimento — AR de fls. 31. Sendo assim, considerando que a empresa foi intimada a apresentar informações em meio digital e não cumpriu o prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil para sua apresentação, deveria ter sido autuada pela conduta de não entrega das informações em meio digital (Auto de Infração com código de Fundamento Legal 23) e não, ser autuada por apresentá-las em desacordo com a forma estabelecida pela Receita Federal do Brasil (Auto de Infração com código de Fundamento Legal 21). A multa aplicada no valor de R$ 279.633,49 (duzentos e setenta e nove mil, seiscentos e trinta e três reais e quarenta e nove centavos), que corresponde ao percentual de 0,5% (meio por cento) do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período, ou seja, 0,5% de R$ 55.926.698,70 = R$ 279.633,49), teve como fundamentação legal o art. 12, inciso I, parágrafo único da Lei n° 8.218/91, conforme capa do AI, fls. 03, e Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, fls. 09. Ocorre que sendo o código "23" o código correto para o fundamento legal da infração aqui discutida, vez que a empresa não apresentou os arquivos digitais solicitados pela fiscalização, a correta fundamentação da infração cometida deveria ter sido a Lei n° 8.218, de 29/08/1991, art. 11, §§ 1º , 3º e 4º , com a redação dada pela MP n° 2.158-35, de 24/08/2001, e a correta capitulação legal da multa aplicada deveria ter sido a Lei n° 8.218, de 29/08/1991, art. 12, inciso III e parágrafo único, o qual dispõe que o valor da multa a ser aplicada é de 0,02% (dois centésimos por cento) por dia de atraso, calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período, até o máximo de 1% (um por cento) dessa, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos arquivos e sistemas. Diante do exposto, não poderá prevalecer a presente autuação, uma vez que não é possível o seu saneamento, com a alteração do fundamento legal da multa e da infração cometida, restando caracterizado vício de legalidade (art. 53 da Lei n° 9.784/99). Ressalte-se que a Administração, atendendo aos princípios da legalidade e da verdade material e exercendo o controle do lançamento tributário, tem o dever-poder de reexaminar os seus atos, podendo anulá-los ou revogá-los, nos termos do art. 53 da Lei n° 9.784/99 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, aplicado subsidiariamente, e da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, como segue: Lei nº 9.784/99: Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Fl. 169DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 Súmula 473 do STF: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Ante o exposto, e considerando que o presente Auto de Infração não foi lavrado em conformidade com as determinações legais e normativas aplicáveis, consoante os artigos 2º e 3º da Lei n.° 11.457, de 16/03/2007, e artigo 293, caput, do RPS aprovado pelo Decreto n.° 3.048, de 06/05/1999, resta prejudicado o seu regular prosseguimento, motivo pelo qual há que ser declarada, de ofício, a sua nulidade. E importante ressaltar que as alegações da empresa não foram aqui analisadas, uma vez que este Acórdão ateve-se somente à formalização do processo e aos dispositivos legais da infração cometida. Finalmente, cabe esclarecer que em face da presente decisão, será encaminhada Representação Administrativa à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Fiscalização - DEFIS/DIPAC/SAPAF, a fim de que a autoridade competente seja informada sobre o vício insanável verificado, para as providências que entender necessárias. (...) (grifei) Cabe registrar que o art. 173, inciso II, do CTN, em que pese não ter sido citado no Relatório Fiscal, dá suporte à lavratura do Auto de Infração ora em análise: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - (...) II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. (grifei) A interpretação deste dispositivo legal é a de que da data da decisão definitiva, administrativa ou judicial, que tenha anulado por vício formal o lançamento tributário, anteriormente efetuado, terá o Fisco mais cinco anos para proceder a um novo lançamento. Segundo De Plácido e Silva vício de forma: É o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento em que se materializou, pela omissão de requisito ou desatenção à solenidade, que se prescreve como necessária à sua validade ou eficácia jurídica. De maneira didática Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa Martínes López em Processo Administrativo Federal Comentado, 2ª Edição, p.469 explicam que: “Para o ato de lançamento, por exemplo, o motivo é a ocorrência do fato gerador do tributo ou da multa, enquanto a motivação é a demonstração, nos autos, pelo agente fiscal, dos fundamentos fáticos e jurídicos de sua ocorrência. Os atos com vício de motivo não podem ser convalidados, uma vez que tais vícios subsistiriam no novo ato. Já os vícios de forma e formalização podem ser convalidados com a prática de novo ato, sanando a ilegalidade desde que não cause cerceamento de direito de defesa ao administrado.” E ainda, na mesma obra p.473: Fl. 170DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 “Assim, se a invalidade do lançamento decorre de problemas nos pressupostos de constituição do ato, ou seja na aplicação da regra matriz de incidência (direito material), diz-se que o vício é material. Se a anulação decorre de vício de forma ou de formalização do ato, o vício é formal e se aplica o artigo 173, inciso II, para reinício da contagem do prazo decadencial.” (grifei) No caso em análise constata-se que o Auto de Infração Debcad nº 37.233.182-3 foi anulado em decorrência de equívoco em um requisito indispensável, ou seja, a incorreta fundamentação legal da infração cometida e da multa aplicada. Trata-se, pois, de vício formal que pode ser convalidado com a prática de novo ato. Importante destacar que, como a data da decisão definitiva que anulou por vício formal o Auto de Infração anteriormente lavrado ocorreu em 24/03/2011 e o presente Auto de Infração substitutivo foi cientificado ao contribuinte em 11/05/2011, não transcorreram os cinco anos que o fisco teria para exercer o seu direito de efetuar o lançamento substitutivo do crédito tributário objeto do Auto de Infração tornado nulo, por vício formal. E ainda, embora não questionado pela Impugnante, cabe observar que, ao se aplicar o inciso I do art. 173 do CTN, abaixo transcrito, ao referido Auto de Infração originário (AIOA nº 37.233.182-3, ciência em 11/05/2010), tem-se que nenhuma das competências originalmente lançadas (07/2006 a 12/2007) estariam abrangidas pela decadência. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (...) No que se refere às alegações de que nenhum documento ou esclarecimento foi solicitado no curso da presente ação fiscal, este fato em nada prejudica o lançamento fiscal, uma vez que, conforme devidamente consignado no Termo de Início de Procedimento Fiscal emitido em 20/04/2011, tratou-se de ação fiscal para lançamento de crédito substitutivo ao AI nº 37.233.182-3, julgado nulo pela 12ª Turma da DRJ/SPO1 em 03/12/2010, conforme Acórdão nº 16-28.227. Ademais, o Relatório Fiscal também explicita os motivos da lavratura do presente AI, informando claramente que se trata de Auto de Infração substitutivo ao AI Debcad nº 37.233.182-3, de 05/05/2010, anulado conforme Acórdão nº 16-28.227, da 12ª Turma da DRJ/SP1, por erro no dispositivo legal infringido. Informa ainda o Relatório Fiscal que os documentos anexados ao Auto de Infração original (Debcad nº 37.233.182-3) comprovam que a empresa foi intimada a apresentar as folhas de pagamento de todos os segurados para o período de 07/2006 a 12/2007 em meio papel e arquivo digital, conforme Portaria em vigor, através dos seguintes Termos: - Termo de Início de Procedimento Fiscal emitido em 09/09/2009, com prazo para apresentação dos documentos em 20 dias úteis, recebido pelo contribuinte em 17/09/2009, conforme Aviso de Recebimento – AR; - Termo de Intimação Fiscal nº 4, emitido em 25/11/2009, com prazo de 3 dias úteis para entrega dos arquivos, recebido pelo contribuinte em 02/12/2009, conforme Aviso de Recebimento – AR. Fl. 171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 Sendo assim, considerando que a presente autuação foi lavrada em substituição ao AI Debcad nº 37.233.182-3, anulado por erro no código de fundamento legal utilizado, estando devidamente demonstrado que, no decorrer daquela ação fiscal, a empresa, embora intimada através dos Termos de Intimação acima discriminados, deixou de apresentar os arquivos digitais solicitados, desnecessário se faz solicitar os mesmos documentos no novo procedimento fiscal, realizado somente para lavratura do Auto de Infração substitutivo. Cabe destacar também que não houve qualquer irregularidade no fato do procedimento fiscal que resultou na lavratura do presente Auto de Infração ter sido instaurado quando já havia uma ação fiscal em andamento na empresa, através do Mandado de Procedimento Fiscal nº 089000.2011.00339, relativo à fiscalização das contribuições previdenciárias no período de 01/2008 a 12/2008 e IRPJ de 01/2007 a 12/2008, vez que, conforme já explicitado, o procedimento fiscal teve como finalidade tão somente a lavratura de AI substitutivo, relativo ao período de 07/2006 a 12/2007. Neste ponto, supõe-se que, se de fato a empresa apresentou os arquivos digitais na fiscalização em curso, conforme alega em sua defesa, estes devem se referir ao período fiscalizado abrangido pelo MPF, ou seja, 01/2008 a 12/2008, e não ao período de 07/2006 a 12/2007, objeto da presente autuação, e não incluído no referido MPF. Também não trouxe qualquer prejuízo à Impugnante o fato de não constar expressamente no Relatório Fiscal quais meios magnéticos foram requisitados pela fiscalização. Note-se que o Relatório Fiscal remete ao Termo de Início de Procedimento Fiscal emitido em 09/09/2009, através do qual foi solicitada a apresentação das “Folhas de pagamento de todos os segurados (empregados, contribuintes individuais e transportadores rodoviários autônomos) em meio papel e arquivo digital padrão MANAD” e “Informações em meio digital com leiaute previsto no Manual Normativo de Arq. Dig. da SRP atual ou em vigor a época de ocorrência dos fatos geradores”. Verifica-se ainda que, naquela ação fiscal, os referidos documentos foram solicitados novamente através do Termo de Intimação Fiscal nº 1: “Folhas de pagamento de todos os segurados (empregados, contribuintes individuais e transportadores rodoviários autônomos) em meio papel/ digital” e “Informações em meio digital com leiaute previsto no Manual Normativo de Arq. Dig. da SRP atual ou em vigor a época de ocorrência dos fatos geradores”, Termo de Intimação Fiscal nº 2: “Folhas de pagamento de todos os segurados (empregados, contribuintes individuais e transportadores rodoviários autônomos) em meio digital, conforme Portaria em vigor na época (padrão MANAD de todo o período fiscalizado”, e Termo de Intimação Fiscal nº 4: “Folha de Pagamento analítica em meio papel e meio digital de todo o período”. Não procedem ainda os argumentos da empresa de que em relação ao Auto de Infração anulado, suas alegações de defesa sequer foram analisadas, tal o afloramento dos vícios de ilegalidade do referido AI. Ora, conforme devidamente explicitado no Acórdão nº 16-28.227, as alegações da empresa não foram ali analisadas, uma vez que o Acórdão ateve-se somente à formalização do processo e aos dispositivos legais da infração cometida. Quanto aos protestos pelo valor da multa aplicada, cabe esclarecer que se encontra em consonância com a legislação de regência, tendo em vista a infração cometida, a saber, art. 12, inciso III e parágrafo único da Lei nº 8.218/91, sendo que esta corresponde a 0,02% (dois centésimos por cento) por dia de atraso, calculada Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720103/2011-89 sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período, devendo ser observado o limite máximo de 1% (um por cento) da receita bruta: Art. 12 - A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das seguintes penalidades: (...) III- multa equivalente a dois centésimos por cento por dia de atraso, calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período, até o máximo de um por cento dessa, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos arquivos e sistemas. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) Parágrafo único. Para fins de aplicação das multas, o período a que se refere este artigo compreende o ano-calendário em que as operações foram realizadas. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) Cumpre salientar que, no presente caso, a multa resultou na aplicação do máximo permitido – correspondente a 1% do faturamento, que de acordo com o Relatório Fiscal, foi de R$ 55.926.698,70 conforme a Ficha 6-A da DIPJ 2006, sendo que não consta o valor da receita na DIPJ 2007. Assim, 1% de R$ 55.926.698,70 corresponde a R$ 559.266,98 (quinhentos e cinquenta e nove mil, duzentos e sessenta e seis reais e noventa e oito centavos), que é o valor da multa aplicada no presente Auto de Infração. Cabe novamente destacar que ao lavrar o AI Debcad nº 37.233.182-3 equivocadamente no código de fundamento legal 21, a multa aplicada no referido AI foi fundamentada no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.218/91, no valor de R$ 279.633,49. No entanto, conforme visto, para a infração descrita no Relatório Fiscal, o Auto de Infração deve ser lavrado no código de fundamento legal 23, que implica na aplicação da multa prevista no art. 12, inciso III, da Lei nº 8.218/91, acima transcrito, não havendo, portanto, a irregularidade suscitada pela Impugnante quanto ao valor da multa aqui aplicada no valor de R$ 559.266,98. Final da transcrição do voto relatório do Acórdão nº 16-68.279 CONCLUSÃO 11. Com base no exposto, VOTO por acolher os embargos inominados para, sanando os vícios apontados, anular o Acórdão nº 2301-005.603, de 11/09/2018, e proferir novo acórdão para conhecer, em parte, do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, rejeitar as preliminares e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles Fl. 173DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10980.010879/2007-40
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 16 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Feb 21 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2003 DEDUÇÕES COM DEPENDENTES. CÔNJUGE. APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL EM SEPARADO. Comprovado nos autos que a esposa apresentou declaração em separado, incabível relacioná-la como dependente. DEDUÇÃO. DESPESA MÉDICA. Na apuração da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física são dedutíveis as despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, efetuadas pelo contribuinte, relativas ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, quando comprovadas com documentação hábil e idônea. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. DESCABIMENTO. Descabe o pedido de diligência quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção. Por outro lado, as perícias devem limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluídos nos autos, não podendo ser utilizadas para reabrir, por via indireta, a ação fiscal. Assim, a perícia técnica destina-se a subsidiar a formação da convicção do julgador, limitando-se ao aprofundamento de questões sobre provas e elementos incluídos nos autos não podendo ser utilizada para suprir o descumprimento de uma obrigação prevista na legislação. Recurso Voluntário Conhecido Crédito Tributário mantido
Numero da decisão: 2301-006.940
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) João Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Juliana Marteli Fais Feriato - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Wesley Rocha, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Fernanda Melo Leal, Juliana Marteli Fais Feriato e João Maurício Vital.
Nome do relator: JULIANA MARTELI FAIS FERIATO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2003 DEDUÇÕES COM DEPENDENTES. CÔNJUGE. APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL EM SEPARADO. Comprovado nos autos que a esposa apresentou declaração em separado, incabível relacioná-la como dependente. DEDUÇÃO. DESPESA MÉDICA. Na apuração da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física são dedutíveis as despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, efetuadas pelo contribuinte, relativas ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, quando comprovadas com documentação hábil e idônea. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. DESCABIMENTO. Descabe o pedido de diligência quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção. Por outro lado, as perícias devem limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluídos nos autos, não podendo ser utilizadas para reabrir, por via indireta, a ação fiscal. Assim, a perícia técnica destina-se a subsidiar a formação da convicção do julgador, limitando-se ao aprofundamento de questões sobre provas e elementos incluídos nos autos não podendo ser utilizada para suprir o descumprimento de uma obrigação prevista na legislação. Recurso Voluntário Conhecido Crédito Tributário mantido

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CÔNJUGE. APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL EM SEPARADO. Comprovado nos autos que a esposa apresentou declaração em separado, incabível relacioná-la como dependente. DEDUÇÃO. DESPESA MÉDICA. Na apuração da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física são dedutíveis as despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, efetuadas pelo contribuinte, relativas ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, quando comprovadas com documentação hábil e idônea. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. DESCABIMENTO. Descabe o pedido de diligência quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção. Por outro lado, as perícias devem limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluídos nos autos, não podendo ser utilizadas para reabrir, por via indireta, a ação fiscal. Assim, a perícia técnica destina-se a subsidiar a formação da convicção do julgador, limitando-se ao aprofundamento de questões sobre provas e elementos incluídos nos autos não podendo ser utilizada para suprir o descumprimento de uma obrigação prevista na legislação. Recurso Voluntário Conhecido Crédito Tributário mantido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 01 08 79 /2 00 7- 40 Fl. 292DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.010879/2007-40 João Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Juliana Marteli Fais Feriato - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Wesley Rocha, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Fernanda Melo Leal, Juliana Marteli Fais Feriato e João Maurício Vital. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário de (e-fls. 244/270) apresentado pelo Contribuinte contra o Acórdão da 4º Turma da DRJ/CTA de nº 06-25.903 o qual restou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2003 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Nos termos do artigo 16 do Decreto n° 70.235, de 1972, cumpre ao contribuinte instruir a peça impugnatória com todos os documentos em que se fundamentar e que comprovem as alegações de defesa. DEDUÇÕES. ÔNUS DA PROVA. Havendo dúvidas quanto à regularidade das deduções, cabe ao contribuinte o ônus da prova. DESPESAS MÉDICAS. DEDUÇÃO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. A dedução de despesas médicas na declaração de ajuste anual do contribuinte é restrita aos tratamentos do contribuinte e de seus dependentes e está condicionada à comprovação hábil e idônea dos gastos efetuados, podendo ser exigida a demonstração do efetivo pagamento e prestação do serviço. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Trata o presente processo de Auto de Infração de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF, às e-fls. 06/12, lavrado em face da revisão da declaração de ajuste anual do exercício de 2003, ano-calendário de 2002, para exigência de R$ 6.213,62 de imposto suplementar, R$ 4.660,21 de multa de ofício de 75%. Fl. 293DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.010879/2007-40 O lançamento refere-se à consideração de que glosa das despesas médicas não comprovadas documentalmente no valor de R$ 22.594,97, sendo: R$ 15.000,00 supostamente havidos com JOSÉ CARLOS M. OLIVEIRA, por falta de comprovação do efetivo pagamento, e a diferença de R$ 7.594,97 por falta de comprovação. Cientificada em 21/08/2007 a Contribuinte apresentou, em 11/09/2007 sua Impugnação (e-fls. 02/04) onde, após breve relato dos fatos, alega que teria apresentado todos os comprovantes declarados e que a fiscalização teria constatado a diferença de forma equivocada, alegando não conseguir efetuar soma que atinja os valores lançados. Adentrando no mérito faz alusão á glosa de R$ 15.000,00 declarados como despesas com JOSÉ CARLOS M. OLIVEIRA, salientando que todos os comprovantes teriam sido apresentados quanto á estas despesas, sustentando que a apresentação dos recibos na forma do Art. 80 do RIR/1999 serviria para afastar o lançamento, e conclui requerendo o cancelamento do débito fiscal, questionando também, o calculo na soma das deduções acatadas. Continuamente, tendo em vista que a Contribuinte não acostou à Impugnação os comprovantes das despesas contestas não havendo também comprovante da intimação para apresenta-los, assim, solicitou-se á DRF em Curitiba-PR que juntasse o dossiê, assim sendo efetuado mediante a juntada dos documentos de fls. 32/108. O PAF foi encaminhado para a DRJ/CTA, a qual pela sua 4º Turma proferiu o Acórdão de nº 06-25.903 em 23/03/10 onde fora sustentando que embora o contribuinte alegue ter apresentado todos os documentos que corroboram suas alegações, o mesmo não trouxe provas aos autos, não se desincumbindo de seu ônus. Sustentou também que a simples apresentação de recibos ou notas fiscais não bastam para a comprovação sendo necessário a especificação e comprovação não só dos serviços como dos pagamentos, tanto que se admitiria cheque nominativo como comprovação sendo verificada sua legitimidade, posto que documentos de natureza particular por si só não são suficientes para justificar a dedução das despesas. Constatou-se que da dedução pleiteada de R$ 30.187,04 (fl. 12), R$ 6.468,71 referem-se a despesas dedutíveis da base de cálculo do imposto, sendo indedutíveis na declaração da autuada R$ 4.657,09 referentes às despesas não comprovadas e R$ 4.061,24 relativas ao plano de saúde Amil e AGF previdência, por se referirem a gastos com o cônjuge ou companheiro não dependente, restando em litígio R$ 15.000,00 de despesas, supostamente havidas com o profissional José Carlos M. de Oliveira, que foram glosadas por falta de comprovação do efetivo pagamento. Ressaltou-se que embora cabível a dedução de apenas R$ 6.468,71, seria mantida a dedução concedida no lançamento de R$ 7.592,07, uma vez que a sua redução ocasionaria o agravamento da exigência, o que fugiria à competência da instância de julgamento, e especificamente quanto à despesas de 15.000,00 supostamente havidas com o profissional José Carlos M. de Oliveira observou que é regra geral no direito que o ônus da prova cabe a quem alega, e, devidamente intimada, deixou de apresentar os comprovantes de pagamentos dos valores. Fl. 294DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.010879/2007-40 Inconformada, compareceu novamente a Contribuinte em 14/05/2010 apresentando seu Recurso Voluntário, onde sustentou que o recibo seria prova cabal de quitação, somente podendo ser desqualificado mediante prova de inidoneidade suscitada. Segundo Recurso Voluntario ainda, teriam sido acatadas pelo Auditor as despesas á título de Unimed – plano de saúde, Oral Clinica – odontologia e a Amil – plano de saúde (Robson Martins) o que totalizaria R$ 8.131,04, valor superior aos R$ 7.592,07 considerado pelo fisco, salientando que este equivoco teria sido reconhecido nas fls. 108, sendo na ocasião glosada as importâncias á título de Instrução Pedagógica (Maria Celia Merhy) e á AGF Previdência por falta de apresentação dos comprovantes. Aduz que o Auto de Infração fora lavrado sem observar os recibos de fls. 95/107, os quais foram quitados mediante debito automático na conta da Contribuinte. Sustenta fazer juntada também dos recibos de valores pagos á Maria Célia Merhy, proprietária do estabelecimento denominado “fraldinhas” referente aos meses de 01/2002 á 07/2002 alegando ter quitado também as mensalidades subsequentes sustentando a legitimidade da apresentação de documentos mesmo na fase recursal. Sustenta também que o recibo bastaria para a comprovação das despesas em respeito ao Principio da Legalidade e da Segurança Jurídica sustentando que muitos dos pagamentos foram efetuados em datas variadas, em dinheiro em espécie, não sendo possível demonstrar o caminho do dinheiro, devendo ser declarado o Auto de Infração nulo. Alega também divergências posto que o Auditor considerou as despesas á titulo de plano de saúde (Amil) em favor do Sr. Robson Martins, enquanto a DRJ votou por glosar, e, em relação á Previdência Privada também do Sr. Robson, a DRJ manteve a glosa efetuada pelo Auditor, contudo, por fundamento diverso, fundando sua convicção na impossibilidade de deduzir despesa de companheiro não declarado como dependente. Aduziu também que, se houve erro, fora por mero erro formal, quando deixou de incluir o Sr. Robson Martins como seu dependente na Declaração de IR. Por fim, requereu o acatamento dos recibos referentes ás despesas com instrução pré-escolar de dependente da Recorrente, requerendo a conversão do feito em diligencia para intimação da beneficiária dos pagamentos, requerendo ao final que fosse julgado totalmente improcedente o auto de infração. Faz juntada no Instrumento de Contrato de Prestação de Serviços Pedagógicos com a Sra. Maria Célia Merhy fazendo juntada dos comprovantes de pagamento de 01/2002 á 07/2002. É o relatório. Voto Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato, Relatora. ADMISSIBILIDADE Fl. 295DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.010879/2007-40 Da análise nota-se que o Contribuinte fora intimado do Acórdão da DRJ em 12/07/2016 vindo a apresentar seu Recurso Voluntário em 10/06/2016 estando porquanto, dentro do prazo, motivo pelo qual, conheço do recurso e passo á análise das razões de mérito. MÉRITO Inicialmente para o julgamento do feito cumpre estabelecer algumas premissas, sanando as alegações efetuadas no Recurso Voluntário posto que mesmo sem consolidação formal, lhe assistem alguma razão. FATOS GERADORES REMANESCENTES Desta forma, resta litigio em relação ás seguintes deduções glosadas: Ref. Valor Consideração AGF PREVIDÊNCIA (Robson Martins) R$ 2.520,00 Beneficiário não dependente do Contribuinte. MARIA CÉLIA MERHY (Instrução de Dep. Decl.) R$ 4.536,00 Ausência de Comprovação documental. José Carlos M. De Oliveira (Desp. Med.) R$ 15.000,00 Ausência de comprovação de efetivo pagamento. Sob estás, passa a discorrer individualmente: AGF Previdência (Robson Martins) Quanto á este Fato Gerador, apurou-se o valor de R$ 2.520,00 por aduzir não constar documentação hábil á comprovar os pagamentos sendo o mesmo mantido pela DRJ, por considerar que o beneficiário do Plano Previdenciário, Sr Robson Martins não teria sido devidamente declarado pela Contribuinte como dependente havendo inclusive, declaração individual do mesmo no banco de dados da RFB. Sob esta linha, independentemente da fundamentação exarada pelo Auto de Infração, constata-se que o fato de o beneficiário Robson Martins ter declaração própria afasta sua qualidade de dependente, não podendo ser assim considerado para fins de dedução junto á DAA do Imposto de Renda, sendo este também o entendimento desta 1º Turma como se vê: DEDUÇÕES COM DEPENDENTES. CÔNJUGE. APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL EM SEPARADO. SOGRA. Comprovado nos autos que a esposa apresentou declaração em separado, incabível relacioná-la como dependente. Como consequência, a sogra não pode ser relacionada como dependente do genro. (Acórdão 2101-01.370) DESPESAS MÉDICAS. CÔNJUGE NÃO DEPENDENTE E APRESENTANDO A DECLARAÇÃO EM SEPARADO. ÓBICE LEGAL À DEDUÇÃO. ART. 8, § 2º, II, DA LEI 9250/95. O contribuinte só pode deduzir na Declaração de Ajuste Anual pagamentos de despesas médicas realizadas em seu benefício ou de seus dependentes, dado o disposto no inciso Fl. 296DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.010879/2007-40 II do § 2º do art. 8º da Lei nº 9.250/95, não sendo possível, assim, a dedução de despesas médicas atinentes à cônjuge não dependente, mormente quando esta apresenta declaração em separado. (Acórdão 2802-003.274) Assim, entendo por manter o crédito tributário por correlação lógica, posto que se há proventos á serem declarados pelo Beneficiário, por obvio que este não pode ser incluso no conceito de dependente para fins de declaração de Imposto de Renda. Maria Célia Merhy (Instrução de Dep. Decl.) A Recorrente junta cópia dos recibos (01/2002 – 07/2002) de pagamento feitos à Maria Célia Merhy Ferreira do Amaral, proprietária do estabelecimento denominado "Fraldinhas" e do respectivo contrato de prestação de serviços. Á época vigorava o RIR 3000/99, o qual em seu Art. 81 contemplava a possibilidade de se deduzir despesas impendidas instrução de dependente como nota-se: Art. 81. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados a estabelecimentos de ensino relativamente à educação pré-escolar, de 1º, 2º e 3º graus, cursos de especialização ou profissionalizantes do contribuinte e de seus dependentes, até o limite anual individual de um mil e setecentos reais (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "b"). § 1º O limite previsto neste artigo corresponderá ao valor de um mil e setecentos reais, multiplicado pelo número de pessoas com quem foram efetivamente realizadas as despesas, vedada a transferência do excesso individual para outra pessoa (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "b"). Assim, plenamente possível a dedução desde que conste os requisitos formais sendo eles:  do responsável pelo pagamento efetuado, pois sem essa informação não há como se vincular a dedução ao possível interessado;  do valor do pagamento;  da data da emissão do documento (dia, mês e ano);  do tipo de serviço realizado;  do beneficiário do serviço;  do emitente do documento: nome, endereço, CPF/CNPJ e, no caso de pessoa física, o registro de habilitação profissional no Conselho Regional de Classe. Dá análise dos documentos, é possível aferir a presença de todos os requisitos, aliando os bloquetos pagos ao Contrato de Prestação de Serviços. Entendo inviável exigir maior comprovação do Contribuinte neste ponto, posto que se encontram presentes todos os requisitos exigidos por lei, assim, acato a documentação Fl. 297DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.010879/2007-40 apresentada, contudo, insta ressaltar que vigorava á época limitação dedutível de R$ 1.700,00, por força do Paragrafo Primeiro do artigo supra transcrito. Nestes termos: DEDUÇÕES - DESPESAS COM INSTRUÇÃO - DEPENDENTES - CURSOS DE ESPECIALIZAÇÃO - ESTABELECIMENTOS DE ENSINO - Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados a estabelecimentos de ensino relativamente à educação pré-escolar, de 1º, 2º e 3º graus, cursos de especialização ou profissionalizantes do contribuinte e de seus dependentes, até o limite anual individual de um mil e setecentos reais (Lei nº. 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea “b”). (Acórdão 104-20.509). IRPF. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. DEDUTIBILIDADE. São dedutíveis da base de cálculo no ajuste anual os gastos com instrução, desde que referentes ao próprio contribuinte ou a seu dependente, bem como nos casos de responsabilidade pelo pagamento da instrução, atribuída judicialmente, até o limite individual de R$ 1.700,00, no ano-calendário de 2001. (2101-001.553). Quanto ao requerimento de realização de diligencia para intimação da Prestadora dos Serviços para que a mesma produza provas em favor da Contribuinte entendo não cabível tal requerimento posto que intenta desincumbir-se de se ônus transferindo-o para este ente: Se os documentos estão acessíveis mediante contato com a Prestadora, a própria Contribuinte poderia ter-lhes requerido, ou ainda, apresentado negativa formal da Prestadora em entrega-los. Importante frisar também, que dado o elevado lapso temporal, nem a Prestadora teria a obrigação de guarnecer tais documentos. E ainda, se desejasse realmente a realização da Diligencia, devia por imposição legal descriminar os fundamentos que á justificassem formulando os quesitos para a realização á ocasião de sua impugnação como determina o Decreto n.º 72.235, de 1972, com redação dada pela Lei nº. 8.748, de 1993 Processo Administrativo Fiscal diz: Art. 16 – A impugnação mencionará: [...] IV – as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. § 1º. Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. [...] Art. 18-A autoridade julgadora de Primeira Instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entende-las Fl. 298DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.010879/2007-40 necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Como se verifica do dispositivo legal, acima mencionado, o colegiado que proferiu a decisão tem a competência para decidir sobre o pedido de diligência ou perícia, e é a própria lei que atribui à autoridade julgadora de primeira instância o poder discricionário para deferir ou indeferir os pedidos de diligência ou perícia, quando prescindíveis ou impossíveis, devendo o indeferimento constar da própria decisão proferida. Assim, como já explicito, entendo que tais provas estariam perfeitamente ao alcance do Contribuinte á época de suas defesas, sendo inviável diligencia para sua busca nos dias atuais. Isto posto, voto por denegar o requerimento do Contribuinte de realização de diligencia e quanto ás deduções efetuadas á título de instrução de dependente, voto por acata-las limitando-as á R$ 1.700,00. José Carlos M. De Oliveira (Desp. Med.) As despesas médicas dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda restringem-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, e limitam-se a pagamentos especificados e comprovados. Por sua vez, o Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, Regulamento do Imposto de Renda, RIR/1999, art. 73, dispõe: Art.73. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, §3º).” §1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (Decreto Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º). Em principio, admite-se como prova idônea do pagamento da despesa médica o recibo fornecido por profissional competente, legalmente habilitado, desde que contenha os requisitos essenciais previstos em lei. Confira-se do texto legal vigente á época: Art.80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei n2 9.250, de 1995, art. 82, inciso 11, alínea "a"). §1º O disposto neste artigo (Lei n2 9.250, de 1995, art. 82, §22): I – aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no Pais, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; Fl. 299DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.010879/2007-40 II – restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III – limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; (...) Desta forma, extrai-se que a legislação tributária exige que a documentação traga informações que permitam a perfeita identificação sendo requisito que conste:  do responsável pelo pagamento efetuado, pois sem essa informação não há como se vincular a dedução ao possível interessado;  do valor do pagamento;  da data da emissão do documento (dia, mês e ano);  do tipo de serviço realizado;  do beneficiário do serviço;  do emitente do documento: nome, endereço, CPF/CNPJ e, no caso de pessoa física, o registro de habilitação profissional no Conselho Regional de Classe. Esses são os requisitos mínimos que devem constar do documento comprobatório da despesa pleiteada como dedução da base de cálculo do IRPF. Vale lembrar que a autoridade fiscal não pode acatar como válidos documentos emitidos com as falhas indicadas na decisão recorrida. Caberia ao interessado apresentar outros elementos de prova, vinculado à efetiva prestação dos serviços ou ao pagamento efetuado, e ainda, plenamente possível a solicitação de outros elementos de prova pelo Fisco como se extrai: DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. SOLICITAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA PELO FISCO. POSSIBILIDADE. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação o justificação, podendo a autoridade lançadora solicitar motivadamente elementos de prova da efetividade dos serviços médicos prestados e dos correspondentes pagamentos. (Acórdão 2101-01.370). Ademais, consta no referido recibo o valor global do serviço, quando sabemos que estes devem ser emitidos à medida que os pagamentos são recebidos, até porque o profissional liberal escritura o livro caixa, que tem base mensal, e os rendimentos auferidos de pessoa física estão sujeitos ao carnê-leão. Neste ponto, a própria Contribuinte salienta em seu Recurso Voluntário que os recibos não correspondem a forma de pagamento, não sendo possível individualizar os recebimentos. Fl. 300DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.010879/2007-40 Dá análise dos recibos, nota-se que não fazem constar em relação ao Emitente Endereço, o CPF ou CNPJ, descumprindo exigências formais, e, assim sendo, pode o Fisco requerer maior comprovação das efetivas deduções como se denota: IRPF. DESPESA MÉDICA. COMPROVAÇÃO. ENDEREÇO. O endereço do emitente é requisito expresso na lei. A apresentação de recibos que não cumprem integralmente os requisitos legais para a dedução, por si só, justifica a glosa das deduções a que se referem. (Acórdão 2802-001.988) Assim, não tendo o Contribuinte apresentado documentos aptos á comprovarem suas alegações, imperioso se faz o não acatamento das deduções, seguindo o entendimento jurisprudencial: DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. Em princípio, os recibos que, emitidos por profissionais habilitados, atendem os requisitos legais são hábeis e idôneos para fins de comprovar a dedução de despesas médicas, são eles que comprovam o pagamento. Não obstante, em havendo indícios que desabonem a presunção de idoneidade desses documentos, a autoridade fiscal tem o poder-dever de exigir outras formas de comprovação a fim de comprovar por provas ou mesmo por conjunto de indícios veementes que afastem a regra geral de aptidão dos recibos para fins de dedução. Na falta dessas provas ou indícios veementes os recibos permanecem como documentos hábeis e idôneos. Todavia, não são hábeis a justificar a dedução documentos que não contenham os requisitos intrínsecos a qualquer recibo, entre os quais Com efeito, não tendo o interessado apresentado, para a comprovação da despesa em exame, documento preenchido nos termos exigidos pela legislação tributária, e à mingua de outros elementos de prova solicitados pela fiscalização para dar respaldo ao pleito reclamado, deve ser mantida a glosa desta despesa. (Acórdão 2802-001.988) Isto posto, voto por manter o lançamento efetuado quanto á esta dedução, visto que não comprovada nos moldes legais. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Juliana Marteli Fais Feriato Fl. 301DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.010879/2007-40 Fl. 302DF CARF MF Documento nato-digital

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