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4667762 #
Numero do processo: 10735.001846/2001-15
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2002
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO – DESPESAS NÃO COMPROVADAS E/OU INEXISTENTES – ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO – CABIMENTO – A apropriação de despesas não comprovadas e/ou inexistentes afeta tanto a base de cálculo do imposto de renda pessoa jurídica quanto a da contribuição social sobre o lucro, uma vez que ambas as bases têm como ponto de partida o lucro líquido do período, indevidamente reduzido por valores fictícios. CSL – COMISSÕES PAGAS A EMPRESA CONTROLADA DOMICILIADA NO EXTERIOR (BAHAMAS) – FALTA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - Inadmissível que o serviço possa restar comprovado pela mera existência do contrato feito entre controladora e controlada, ou de anotações constantes das faturas emitidas pela controladora, sem que se obtenha efetiva prova da prestação, mormente quando a controlada, pretensa prestadora do serviço, é domiciliada no exterior. IRPJ – CSL – PIS – COFINS – EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL – AVALIAÇÃO ESPONTÂNEA – INEXISTÊNCIA – A valoração não obrigatória dos investimentos pelo método da equivalência patrimonial, quando realizada, não pode equiparar-se a reavaliação espontânea, dada a inerente neutralidade tributária de ambos os institutos, equivalência patrimonial e reavaliação. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 108-07.165
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso de ofício, para restabelecer a tributação sobre o item "glosa de despesas de comissões", nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Luiz Alberto Cava Maceira que negou provimento ao recurso.
Nome do relator: Mário Junqueira Franco Júnior

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Sessão de : 17 de outubro de 2002 Acórdão n°. :108-07.165 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — DESPESAS NÃO COMPROVADAS E/OU INEXISTENTES — ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO — CABIMENTO — A apropriação de despesas não comprovadas e/ou inexistentes afeta tanto a base de cálculo do imposto de renda pessoa jurídica quanto a da contribuição social sobre o lucro, uma vez que ambas as bases têm como ponto de partida o lucro líquido do período, indevidamente reduzido por valores fictícios. CSL — COMISSÕES PAGAS A EMPRESA CONTROLADA DOMICILIADA NO EXTERIOR (BAHAMAS) — FALTA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - Inadmissível que o serviço possa restar comprovado pela mera existência do contrato feito entre controladora e controlada, ou de anotações constantes das faturas emitidas pela controladora, sem que se obtenha efetiva prova da prestação, mormente quando a controlada, pretensa prestadora do serviço, é domiciliada no exterior. IRPJ — CSL — PIS — COFINS — EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL — AVALIAÇÃO ESPONTÂNEA — INEXISTÊNCIA — A valoração não obrigatória dos investimentos pelo método da equivalência patrimonial, quando realizada, não pode equiparar-se a reavaliação espontânea, dada a inerente neutralidade tributária de ambos os institutos, equivalência patrimonial e reavaliação. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela r TURMA da DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso de ofício, para restabelecer a tributação sobre o item "glosa de despesas de comissões", nos G(12 • , .. Processo n°. :10735.001846/2001-15 Acórdão n°. : 108-07.165 termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Luiz Alberto Cava Maceira que negou provimento ao recurso. 7(----- MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE MÁRIOFRANCO JÚNIOR RELA OR j ujA.A....orlifFRA FORMALIZADO EM: si 3 Ev 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LÓSSO FILHO, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, TANIA KOETZ MOREIRA, HELENA MARIA POJO DO REGO (Suplente convocada), MARCIA MARIA LORIA MEIRA E MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente, justificadamente, o Conselheiro JOSÉ HENRIQUE LONGO. 2 Processo n°. :10735.001846/2001-15 Acórdão n°. :108-07.165 Recurso n°. : 130.385 Recorrente : GE CELMA S.A. RELATÓRIO Trata-se de recurso de ofício interposto pela colenda Segunda Turma da DRJ no Rio de Janeiro, por ter excluído da exigência original valores de IRPJ, CSL, PIS e COFINS, referentes aos anos-calendário de 1996 a 1999. Originalmente, a exigência consubstanciava-se nas seguintes matérias que podem ser assim resumidas: - glosa de despesas com comissões por vendas, pagas a subsidiária integral domiciliada no exterior, tendo em vista a ausência de comprovação da efetividade da prestação dos serviços; - "superavaliação" do valor de investimentos em controladas, pela adoção do método da equivalência patrimonial sobre investimento não relevante. - glosa de compensação de prejuízos fiscais; A primeira das exigências foi enquadrada pelos autuantes, para o IRPJ, nos artigos 193, 195, incisos I e II, 197, parágrafo único e 242, todos do RIR/94. Para a CSL, o embasamento restou no artigo 2° da Lei 7.689/88, bem como no artigo 57 da Lei 8.981/95. Já a denominada "superavaliação" foi enquadrada nos artigos 195, incisos 1 e II, 197, parágrafo único, 328, 329, 330, 332 e 382, todos do RIR194. Quanto iià CSL, repetiu-se o mesmo fundamento supracitado. J 3 Processo n°. : 10735.001846/2001-15 Acórdão n°. :108-07.165 Para as contribuições PIS e COFINS, o enquadramento está nos artigos 2° e 3° da Lei 9.718/98, tendo exigência tão-somente em 1999. Apreciando a demanda, a colenda Turma recorrente afastou, quanto à glosa das comissões por vendas, a exigência referente à CSL, tão-somente. Já no tocante à reavaliação espontânea, cancelou as exigências de todos os tributos. Para a primeira das questões seu fundamento foi de que, muito embora entendesse confirmada a ausência de comprovação da efetividade dos serviços, a indedutibilidade no âmbito do IRPJ não traz imediata conseqüência para a CSL, pois esta tem base de cálculo distinta do primeiro, com adições e exclusões específicas. Para a reavaliação espontânea, afirmou não haver segurança na documentação acostada aos autos que possibilitasse a manutenção do feito fiscal, não se conseguindo sequer vislumbrar tratar-se o lançamento contábil de adoção do método da equivalência patrimonial. Por falta de tipicidade, cancelou a exigência. Daí o presente recurso de ofício. É o Relatório.bt, /----- 4 Processo n°. : 10735.001846/2001-15 Acórdão n°. : 108-07.165 VOTO Conselheiro MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, Relator O recurso está acima do valor de alçada, pois superior a R$ 500.000,00. Dele conheço. A matéria referente à glosa de comissões foi afastada apenas com referência à CSL, motivado o cancelamento na independência dos critérios de adição, exclusão e dedutibilidade no IRPJ e na CSL. Ocorre que tal independência só acontece quando se trata de "norma restritiva de dedutibilidade", limitativa da redução do lucro real. Assim, caso haja uma restrição para a integral dedução de uma despesa de propaganda, por exemplo, para fins de determinação do lucro real, é certo que tal limitação fica restrita ao IRPJ, não tendo conseqüências jurídicas no campo da CSL. Não é o caso em tela. Aqui temos uma questão referente à própria efetividade da prestação dos serviços. Tanto no campo do IRPJ, quanto no da CSL, as despesas devem restar comprovadas, indicando tratar-se de encargo redutor do lucro líquido, e não qualquer outro pagamento, o qual pode representar mera transferência patrimonial. Se não se pode comprovar a natureza dos dispêndios, por absoluta falta de demonstração da efetividade dos pretensos serviços prestados, como permitir a redução da base tanto do imposto quanto da contribuição? A egrégia CSRF, no Acórdão CSRF/01-03.331, de 17 de abril de 2001, assim decidiu: 5 Processo n°. : 10735.001846/2001-15 Acórdão n°. : 108-07.165 "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — DESPESAS NÃO COMPROVADAS E/OU INEXISTENTES — ADIÇÃO A BASE DE CÁLCULO — CABIMENTO — A apropriação de despesas não comprovadas e/ou inexistentes afeta tanto a base de cálculo do imposto de renda pessoa jurídica quanto a da contribuição social sobre o lucro, uma vez que ambas as bases têm como ponto de partida o lucro líquido do período, indevidamente reduzido por valores fictícios." Sendo assim, deve-se aqui também perquirir quanto à inexistência do serviço, para, solucionada esta questão, aplicar seu resultado tanto para o IRPJ, mérito do recurso voluntário interposto pelo contribuinte, quanto para a CSL, mérito deste recurso ex Pela análise da documentação acostada aos autos, depreende-se que, postas de lado questões de cunho formal quanto à falta de registros e tradução dos contratos, o cerne da questão está no fato de que não há nos autos elementos concretos da efetiva prestação dos serviços. O que há são contratos e faturas indicativas da pretensa relação comercial entre a controladora e controlada, documentos feitos por quem detinha controle em ambas as empresas, portanto 4ilema cotpon:s, dos quais não se extrai como foi realizado o serviço pela controlada. Bem destacou o Fisco que os contratos requeriam da prestadora de serviços, dentre outras obrigações, que a mesma: - promovesse a venda de serviços da recorrente na América do Norte, América Central, e América do Sul; - monitorasse os processos de negociação e agisse como mediadora das comunicações entre as partes; 6 Processo n°. : 10735.001846/2001-15 Acórdão n°. :108-07.165 - desempenhasse papel ativo nas negociações; - mantivesse instalações, pessoal, infra-estrutura para promover adequadamente a venda de serviços. Tudo o acima destacado vem ao mundo através de correspondências, contratos de trabalho, apresentação de propostas, pagamento de despesas diversas, passagens aéreas, contas telefônicas, etc. O seguinte excerto do voto condutor do aresto recorrido merece destaque, ao se referir ao IRPJ, por bem sintetizar a questão, ven5/:s.. "Mas entendo que a questão maior não é a tradução e o registro do contrato, pois poder-se-ia argumentar que para contratar a intermediação de serviços não precisa de contrato escrito, poderia ser verbal. A maior questão tributária é a dedutibilidade da despesa. Para ser dedutivel não basta contratar e pagar, precisa ser comprovada a efetiva prestação do serviço de intermediação. Pelo que é pago (ou vai ser pago) deve corresponder a uma contrapartida de serviço realizado. A comprovação pode ser feita, como por exemplo, pela apresentação de correspondências entre o contratante e o contratado, como também entre o contratado e aquele a quem é oferecido o serviço. É indispensável a efetiva participação do contratado na intermediação." Por esses motivos, nesta questão voto por dar provimento ao recurso ex officio, restabelecendo a exigência da CSL sobre a glosa de comissões por vendas. A segunda matéria é referente à adoção do método da equivalência patrimonial em investimento não relevante. G) 7 Processo n°. : 10735.001846/2001-15 Acórdão n°. : 108-07.165 Apesar de discordar dos fundamentos adotados pela colenda Turma recorrida, o'ala vem», para cancelamento das exigências decorrentes da falta de tipicidade na autuação, tenho me posicionado por considerar inadequado o enquadramento, como reavaliação espontânea, de casos como o presente. É certo que o registro a maior do investimento pode gerar, no futuro, uma redução indevida de ganho de capital. Todavia, também é certo que ao Fisco caberá glosar o custo indevido adotado quando da realização do investimento, no período-base apropriado. O registro antecipado, decorrente da adoção do método da equivalência patrimonial, não é fato suficiente a gerar renda, portanto não significa um acréscimo patrimonial passível de tributação, muito menos para efeito de tributação pelo tributos sobre receita, PIS e COFINS, à luz da Lei 9.718/99, pois não constituem ingresso de riqueza nova. Por essas razões é que no Acórdão 108-04.384/97, em que fui designado para redigir o voto da maioria, assim consignei: Pedi vista em mesa dos autos por perceber tratar-se de matéria análoga àquela já por mim relatada, por ocasião do julgamento do recurso 108216. Naquela oportunidade, consignei meu entendimento de que por força do disposto no artigo 327 do RIR/80, em confronto com a imposição de determinação do valor dos investimentos relevantes em coligadas e controladas pelo método da equivalência patrimonial, caso este não fosse obedecido pelo contribuinte obrigado a fazê-lo, qualquer Processo n°. : 10735.001846/2001-15 Acórdão n°. :108-07.165 incremento do investimento teria tratamento de reavaliação espontânea. Na verdade, naquele caso, deixara de proceder a contribuinte a valoração pelo patrimônio líquido, no ato da conferência em quotas de participação no capital de empresa controlada, fato que deixou sem registro o deságio verificado. Vale ressaltar, entretanto, que por força do artigo 248 da Lei de Sociedades Anônimas, é obrigatório o registro dos valores do investimento pelo método da equivalência patrimonial. Verifico oportunidade impar para traçar linha divisória entre os dois processos e demonstrar meu entendimento sobre o tema. A principal diferença reside no fato de que, neste agora, não era obrigatório à contribuinte a utilização do método de equivalência patrimonial. Não se tratava de investimento sujeito a tal valoração, por não ser a investida controlada ou coligada. Poder-se-ia então identificar efeitos tributários quando, mesmo desobrigado, venha a contribuinte a valer-se do método já destacado? Entendo que não. Na interpretação dos institutos da equivalência patrimonial e da própria reavaliação, deve-se levar sempre em consideração que os mesmos são, em principio, neutros tributariamente, e permitem tão-somente a melhor expressão monetária do patrimônio da empresa. A tributação de eventuais 9 Processo n°. : 10735.001846/2001-15 Acórdão n°. :108-07.165 situações de procedimentos incorretos é salvaguarda legislativa para inviabilizar a deturpação da base de cálculo do tributo, como nos casos clássicos de inobservância das regras do artigo 8° da Lei das S.A. Assim, não se pode interpretar como ato de reavaliação espontânea tributável a simples opção pela contribuinte de método de avaliação de investimento, quando não obrigado a fazê-lo. Seu ato em nada se assemelha à intenção de reavaliar, que seria obviamente precedida de laudos e outros requisitos legais. Por outro lado, deriva do próprio principio de neutralidade do instituto da equivalência patrimonial a certeza de que no exercício em foco não houve qualquer impacto negativo na apuração da base de cálculo do tributo. No máximo, poder-se-ia antever, em casos de alienação futura do investimento, a utilização de custo apropriado a maior, e desde que na época oportuna, não fizesse a contribuinte os ajustes de reversão devidos. A jurisprudência da sempre Egrégia Primeira Câmara tem-se firmado neste mesmo sentido, inclusive com abrangência maior, conforme se deduz dos seguintes recentes julgados: "IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA - AVALIAÇÃO DE INVESTIMENTO - MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL - Não existe previsão legal para que seja equiparada à reavaliação de bens a avaliação de investimentos pelo método da equivalência patrimonial, ao invés do método de custo corrigido. Adotar tal procedimento configura dar tratamento diferenciado a hipóteses iguais (avaliação gry, , Processo n°. :10735.001846/2001-15 Acórdão n°. :108-07.165 de investimentos sejam relevantes ou não relevantes), o que não se afigura consentâneo com a legislação do imposto de renda e com os princípios constitucionais vigentes." (Acórdão 101-90.675/97). "REAVALIAÇÃO ESPONTÂNEA — O Direito Tributário assenta-se nos princípios da legalidade e da tipicidade fechada, não podendo o intérprete, ao seu talante, considerar reavaliação espontânea a ausência de equivalência patrimonial ou sua feitura de maneira insuficiente, mesmo porque o valor majorado do investimento gera correção monetária credora a maior que foi submetida ao crivo do tributo, constituindo-se, assim, em reserva livre de tributação." (Acórdão 101- 91.022/97). Na esteira destes julgados e dos argumentos acima, fulcrados na inerente neutralidade tributária dos institutos da reavaliação e da equivalência patrimonial, que deve nortear o intérprete, peço vênia ao Conselheiro Relator para conhecer do recurso e dar-lhe provimento." Assim, pelas conclusões, acompanho o decidido pela Turma recorrida nesta matéria. Expos" voto por conhecer do recurso de oficio, para no mérito dar- lhe parcial provimento, restabelecendo a exigência de CSL sobre a glosa de despesas de comissões sobre vendas, devendo ajustar-se também o saldo de bases negativas de CSL de acordo com o agora decidido. É como voto. aft O II Processo n°. : 10735.001846/2001-15 Acórdão n°. : 108-07.165 Sala das Sessies - DF -m 17 de outubro de 2002. MÁRIO N' dië‘41 NCO JÚNIOR gs.) 12 Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1

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4664681 #
Numero do processo: 10680.006936/00-04
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Verificada a existência de omissão no julgado é de se acolher os Embargos de Declaração apresentados pelo Contribuinte. MULTA AGRAVADA - NÃO ATENDIMENTO A INTIMAÇÃO - É devida a aplicação de multa agravada de 75% para 112,5% quando o contribuinte, regularmente intimado, não atende intimação para prestar esclarecimentos. Embargos acolhidos. Acórdão rerratificado.
Numero da decisão: 104-22.467
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os Embargos Declaratórios para, rerratificando o Acórdão n°. 104-21.012, de 13/09/2005, sanar a omissão apontada,mantida a decisão original, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- ação fiscal- ñ retenção/recolhim. (rend.trib.exclusiva)
Nome do relator: Gustavo Lian Haddad

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-14T19:56:00Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-14T19:55:59Z; Last-Modified: 2009-07-14T19:56:00Z; dcterms:modified: 2009-07-14T19:56:00Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-14T19:56:00Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-14T19:56:00Z; meta:save-date: 2009-07-14T19:56:00Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-14T19:56:00Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-14T19:55:59Z; created: 2009-07-14T19:55:59Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-07-14T19:55:59Z; pdf:charsPerPage: 1257; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-14T19:55:59Z | Conteúdo => e - - •;- MINISTÉRIO DA FAZENDArt, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10680.006936/00-04 Recurso n°. : 142.385 Matéria : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Embargante : S.A. ESTADO DE MINAS Embargada : QUARTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : FAZENDA NACIONAL Sessão de : 24 de maio de 2007 Acórdão n°. : 104-22.467 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Verificada a existência de omissão no julgado é de se acolher os Embargos de Declaração apresentados pelo Contribuinte. MULTA AGRAVADA - NÃO ATENDIMENTO A INTIMAÇÃO - É devida a aplicação de multa agravada de 75% para 112,5% quando o contribuinte, regularmente intimado, não atende intimação para prestar esclarecimentos. Embargos acolhidos. Acórdão rerratificado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Embargos interpostos por S.A. ESTADO DE MINAS. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os Embargos Declaratórios para, rerratificando o Acórdão n°. 104-21.012, de 13/09/2005, sanar a omissão apontada, mantida a decisão original, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. kikthÂs kltri-át2E-Vit tOTTA CARedár PRESIDENTE Q1441414 GUSW/O LIAN HADDAD RELATOR FORMALIZADO EM: 04 jUN ?007 3)%tfr MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10680.006936/00-04 Acórdão n°. : 104-22.467 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, HELOISA GUARITA SOUZA, PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, ANTONIO LOPO MARTINEZ, MARCELO NEESER NOGUEIRA REIS e REMIS ALMEIDA ESTOL. y-tA 2 314 MINISTÉRIO DA FAZENDA . . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10680.006936/00-04 Acórdão n°. : 104-22.467 Recurso n°. : 142.385 Embargante : S.A. ESTADO DE MINAS RELATÓRIO A matéria em discussão, neste Colegiado, se refere a Embargos de Declaração, apresentados pela contribuinte, assentado no argumento da existência de evidente omissão no julgado, buscando amparo legal no artigo 27 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria n°. 55, do Ministro de Estado da Fazenda, de 16 de março de 1998. O Acórdão questionado foi julgado na Sessão de 24 de fevereiro de 2006, tendo sido Relator o Ilustre Conselheiro Oscar Luiz Mendonça de Aguiar, quando os Membros desta Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes acordaram, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário interposto pela Embargante. A Embargante alega omissão no referido julgamento quanto ao argumento de que a aplicação da multa agravada de 112,5% feriria o princípio da legalidade. A presidência da Câmara, ao analisar os embargos apresentados, conclui por acolhê-los. Desta forma, o litígio, nesta fase, está limitado a analise da aplicação da multa agravada no percentual de 112,5%. É o Relatório. 3 (51/4t MINISTÉRIO DA FAZENDA • • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10680.006936100-04 Acórdão n°. : 104-22.467 VOTO Conselheiro GUSTAVO LIAN HADDAD, Relator Os presentes Embargos foram opostos objetivando a manifestação desta C. Câmara sobre a legalidade da aplicação da multa agravada de 112,5%. Como se verifica dos autos, a multa em questão foi aplicada à Embargante pelo não atendimento do Termo de Intimação de fls. 03. Em seus embargos a Embargante sustenta que a aplicação de multa no percentual de 112,5% viola o principio da legalidade. Entendo que não assiste razão à Embargante. A penalidade em questão, para o não atendimento de intimações emitidas pela fiscalização, foi agravada em função do não atendimento de intimação para prestação de esclarecimentos, em situação fática que subsume à hipótese prevista artigo 959 do RIR/99, cuja base legal é o artigo 44 da lei n°. 9.430, de 1996: "Art. 959. As multas a que se referem os incisos I e TI do art. 957 passarão a ser de cento e doze e meio por cento e de duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para (Lei n°. 9.430, de 1996, art. 44, § 2°, e Lei n°. 9.532, de 1997, art. 70, I): I - prestar esclarecimentos; II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 265 e 266; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 267." 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA • •, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES # QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10680.006936/00-04 Acórdão n°. : 104-22.467 No caso em questão, verifico que a Embargante, devidamente ciente do Termo de Intimação de fls. 03 (conforme AR de fls. 04), deixou de oferecer qualquer resposta. Restou configurada, portanto, a situação fática que enseja a aplicação do agravamento à multa de oficio nos termos da legislação aplicável. O afastamento da aplicação do dispositivo legal acima referido - por exemplo em função de possível ofensa princípio da vedação ao confisco - não é possível no âmbito deste E. Conselho de Contribuintes, como reconhece a Súmula 1° CC n°. 2. Em razão de todo o exposto, voto no sentido de CONHECER os embargos apresentados para RERRATIFICAR o Acórdão n°. 104-21.012, de 24 de fevereiro de 2006, para sanar a omissão suscitada, sem modificar a decisão original que negou provimento ao recurso, mantendo na íntegra o teor do voto vencedor anterior. Sala das Sessões - DF, em 24 de maio de 2007 gt4141J GUSTRVO LIAN HADDAD 5 Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1

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4668219 #
Numero do processo: 10768.000407/2002-99
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2005
Ementa: RECURSO EX OFFICIO IRPJ- REGIME DE COMPETÊNCIA – POSTERGAÇÃO NO RECONHECIMENTO DE RECEITAS – IMPUTAÇÃO DA INFRAÇÃO COMO OMISSÃO DE RECEITAS – IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO – A inobservância no regime base de escrituração de receitas impõe a caracterização da infração segundo as regras aplicáveis à postergação sendo indevido, pois, a sua caracterização como receitas omitidas. LUCRO REAL – DESPESAS – PERDA EFETIVA NO RECEBIMENTO DE CRÉDITOS – A diferença entre o montante dos créditos escriturados e o dos bens móveis e imóveis recebidos em pagamento da dívida representa perda efetiva, e como tal, é dedutível, como despesa operacional, na apuração do lucro real. LUCRO REAL – DESPESAS OPERACIONAIS – PARTICIPAÇÃO DE EMPREGADOS NOS LUCROS – Incabível a glosa de despesas com a participação de empregados nos lucros devido a descumprimento de requisito não essencial à negociação entre a empresa e seus empregados. LUCRO REAL – OMISSÃO DE RECEITA – AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO – ENCARGOS FINANCEIROS SOBRE CRÉDITOS – Admite-se a ausência de escrituração dos encargos financeiros sobre créditos vencidos a mais de dois meses, em razão de o art. 11 da Lei nº 9.430, de 1996, autorizar a pessoa jurídica a excluir do lucro líquido, na determinação do lucro real, aqueles encargos, depois de decorrido o mesmo prazo. LUCRO REAL – OMISSÃO DE RECEITA – VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA – FATO GERADOR – DISPONIBILIDADE JURÍDICA – CONDIÇÃO SUSPENSIVA – Nos negócios em que a disponibilidade jurídica da renda depende de implementação de condição suspensiva, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto somente na data em que as transações estiverem definitivamente constituídas. RECURSO VOLUNTÁRIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – PEDIDO DE COMPENSAÇÃO – RECONHECIMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INEXISTÊNCIA DE LITÍGIO REGULARMENTE INSTAURADO – A formalização do Pedido de Compensação para a extinção da obrigação tributária, constituída via auto de infração, importa em reconhecimento do crédito tributário exigido e configura a ausência de contraditório. IRPJ – GLOSA DE DESPESAS COM DESPESAS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE – DEDUTIBILIDADE – Se o contribuinte traz aos autos provas documentais que comprovam as despesas realizadas a título de publicidade e propaganda, vinculadas à divulgação de seus produtos, devidamente escrituradas e com autenticidade dos documentos, que não foram infirmados pela fiscalização, deve ser restabelecida a sua dedutibilidade. REGIME ANUAL DE TRIBUTAÇÃO – OPÇÃO – FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS – APLICAÇÃO DA MULTA ISOLADA DE QUE TRATA O ART. 44 DA LEI 9430/96 – PROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO – Tendo o contribuinte optado pelo regime anual de tributação, em contrapartida impõe a legislação tributária, como dever, a obrigação deste de fazer, no decorrer do ano-calendário, recolhimentos por estimativa, dispensáveis entretanto se os balanços levantados, mês a mês e acumuladamente, demonstrarem situação de prejuízos. Contudo, tendo a fiscalização procedido ajustes na base de cálculo mensal dos citados recolhimentos, é cabível a aplicação da multa isolada de que trata o art. 44 da Lei 9430/96.
Numero da decisão: 101-95.258
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício e, pelo voto de qualidade, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário, para afastar a exigência relativa às despesas de propaganda e publicidade, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Valmir Sandri, Orlando José Gonçalves Bueno,Roberto William Gonçalves (Suplente Convocado) e Mário Junqueira Franco Júnior que também afastaram a exigência da multa isolada.
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez

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Sessão de :09 de novembro de 2005 Acórdão n.° :101-95.258 RECURSO EX OFFICIO IRPJ- REGIME DE COMPETÊNCIA — POSTERGAÇÃO NO RECONHECIMENTO DE RECEITAS — IMPUTAÇÃO DA INFRAÇÃO COMO OMISSÃO DE RECEITAS — IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO — A inobservância no regime base de escrituração de receitas impõe a caracterização da infração segundo as regras aplicáveis à postergação sendo indevido, pois, a sua caracterização como receitas omitidas. LUCRO REAL — DESPESAS — PERDA EFETIVA NO RECEBIMENTO DE CRÉDITOS — A diferença entre o montante dos créditos escriturados e o dos bens móveis e imóveis recebidos em pagamento da dívida representa , perda efetiva, e como tal, é dedutível, como despesa operacional, na apuração do lucro real. LUCRO REAL — DESPESAS OPERACIONAIS — PARTICIPAÇÃO DE EMPREGADOS NOS LUCROS — Incabível a glosa de despesas com a participação de empregados nos lucros devido a descumprimento de requisito não essencial à negociação entre a empresa e seus empregados. LUCRO REAL — OMISSÃO DE RECEITA — AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO — ENCARGOS FINANCEIROS SOBRE CRÉDITOS — Admite-se a ausência de escrituração dos encargos financeiros sobre créditos vencidos a mais de dois meses, em razão de o art. 11 da Lei n° 9.430, de 1996, autorizar a pessoa jurídica a excluir do lucro líquido, na determinação do lucro real, aqueles encargos, depois de decorrido o mesmo prazo. LUCRO REAL -- OMISSÃO DE RECEITA — VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA — FATO GERADOR — DISPONIBILIDADE JURÍDICA — CONDIÇÃO SUSPENSIVA — Nos negócios em que a disponibilidade jurídica da renda depende de implementação de condição suspensiva, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto somente na data em que as transações estiverem definitivamente constituídas. PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 RECURSO VOLUNTÁRIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — PEDIDO DE COMPENSAÇÃO — RECONHECIMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — INEXISTÊNCIA DE LITÍGIO REGULARMENTE INSTAURADO — A formalização do Pedido de Compensação para a extinção da obrigação tributária, constituída via auto de infração, importa em reconhecimento do crédito tributário exigido e configura a ausência de contraditório. IRPJ — GLOSA DE DESPESAS COM DESPESAS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE DEDUTIBILIDADE — Se o contribuinte traz aos autos provas documentais que comprovam as despesas realizadas a título de publicidade e propaganda, vinculadas à divulgação de seus produtos, devidamente escrituradas e com autenticidade dos documentos, que não foram infirmados pela fiscalização, deve ser restabelecida a sua dedutibilidade. REGIME ANUAL DE TRIBUTAÇÃO — OPÇÃO — FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS — APLICAÇÃO DA MULTA ISOLADA DE QUE TRATA O ART. 44 DA LEI 9430/96 — PROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO — Tendo o contribuinte optado pelo regime anual de tributação, em contrapartida impõe a legislação tributária, como dever, a obrigação deste de fazer, no decorrer do ano-calendário, recolhimentos por estimativa, dispensáveis entretanto se os balanços levantados, mês a mês e acumuladamente, demonstrarem situação de prejuízos. Contudo, tendo a fiscalização procedido ajustes na base de cálculo mensal dos citados recolhimentos, é cabível a aplicação da multa isolada de que trata o art. 44 da Lei 9430/96. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício e voluntário interpostos pela 9 a TURMA DRJ — RIO DE JANEIRO — RJ 1 e FONTE CINDAM S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício e, pelo voto de qualidade, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário, para afastar a exigência relativa às despesas de propaganda e publicidade, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Valmir Sandri, Orlando José Gonçalves Bueno, 2 PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 Roberto William Gonçalves (Suplente Convocado) e Mário Junqueira Franco Júnior que também afastaram a exigência da multa isolada. MANOEL ANT• O GADELHA DIAS PRESIDE E PAU • - R • CORTEZ RELA' • " FORMALIZADO EM: ,p (9 NAV 21-n Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL e SANDRA MARIA FARONI. Ausente, justificadamente, o Conselheiro CAIO MARCOS CÂNDIDO. 3 PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. :101-95.258 Recurso n°. : 142.712 Recorrentes : 9a TURMA DRJ — RIO DE JANEIRO — RJ I e FONTE CINDAM S/A. RELATÓRIO Tratam os presentes autos de recurso voluntário (fls. 1319/1355) interposto por FONTE CINDAM S/A, já qualificada nestes autos, e de recurso ex officio, da 9a Turma de Julgamento da DRJ/R10 DE JANEIRO-RJ I, nos termos do Acórdão n° 3.794, de 29/04/2003 (fls. 1220/1298), que julgou parcialmente procedente o lançamento relativo aos seguintes autos de infração: IRPJ, fls. 976; CSLL, fls. 987; e PIS, fls. 999. Além dos tributos citados, foi lançada a multa de ofício, os dos juros de moratórios e também a multa isolada pela falta de recolhimento das antecipações do IRPJ e CSLL, sobre a base de cálculo estimada, em decorrência das parcelas exigidas nos autos de infração que resultaram no recálculo dos pagamentos mensais. Em síntese, consta do Termo de Verificação Fiscal (fls. 884/967), as seguintes irregularidades fiscais: 1. omissão de receitas de variações monetárias que teriam sido produzidas por uma opção de compra negociada com a Prefeitura de Londrina, e por créditos concedidos ao grupo Pneuback; 2. glosa de despesas pela falta de comprovação de operação com opções flexíveis de dólar; 3. glosa de despesa de contrato de patrocínio, firmado com o esportista Guido Verme; 4. glosa de despesa com o pagamento de participação de empregados nos lucros, sem a observância das normas que regem a matéria; e d) das perdas relativas a créditos vencidos, por inobservância de requisitos legais de dedutibilidade. O lançamento sob exame exige, além dos tributos e dos juros de mora, a multa de setenta e cinco por cento sobre as matérias tributáveis apuradas, exceto a correspondente à despesa com opções flexíveis de dólar não comprovadai 4 PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 sobre a qual foi aplicada a multa qualificada (150%), além da multa sobre a insuficiência verificada nos recolhimentos mensais do imposto calculado com base em estimativas de lucro. Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou, tempestivamente a impugnação de fls. 1017/1088. A turma de julgamento de primeira instância decidiu pela manutenção parcial do lançamento, conforme aresto acima mencionado, cuja ementa tem a seguinte redação: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1997 LUCRO REAL. OMISSÃO DE RECEITA. VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA. OPÇÃO FLEXÍVEL DE COMPRA DE AÇÕES. Os negócios com opção flexível de ações têm suas condições livremente ajustadas entre as partes, e não pode o fisco, invadindo a seara do direito privado, descaracterizá-los, para conferir-lhes caráter de operação de renda fixa, sob o pretexto de que eles desrespeitam cláusulas dos contratos de opção negociados nos pregões das bolsas de valores e de mercadorias e futuros, os quais, por serem padronizados, prejudicam a comparação. LUCRO REAL. OMISSÃO DE RECEITA. VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA. FATO GERADOR. DISPONIBILIDADE JURÍDICA. CONDIÇÃO SUSPENSIVA. Nos negócios em que a disponibilidade jurídica da renda depende de implementação de condição suspensiva, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto somente na data em que as transações estiverem definitivamente constituídas. LUCRO REAL. OMISSÃO DE RECEITA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO. ENCARGOS FINANCEIROS SOBRE CRÉDITOS. Admite-se a ausência de escrituração dos encargos financeiros sobre créditos vencidos a mais de dois meses, em razão de o art. 11 da Lei n° 9.430, de 1996, autorizar a pessoa jurídica a excluir do lucro líquido, na determinação do lucro real, aqueles encargos, depois de decorrido o mesmo prazo. DESPESA DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE. FALTA DE COMPROVAÇÃO. GLOSA. Contrato firmado pelo contribuinte e entidade federativa esportiva prevendo que aquele pagaria a esta determinado valor para cobrir parte dos custos de participação de atleta em competição esportiva, tendo por contrapartida a realização dip 5 PROCESSO N°. : 10768.00040712002-99 ACÓRDÃO N°. : 101 -95.258 propaganda do contribuinte, não pode servir de base ao lançamento contábil dessa despesa como de propaganda e publicidade, se não ficar efetivamente comprovado que esse valor foi utilizado para cobrir parte dos custos da competição, como estabelecido no contrato, devendo, pois, ser glosada essa despesa. LUCRO REAL. DESPESAS OPERACIONAIS. PARTICIPAÇÃO DE EMPREGADOS NOS LUCROS. Incabível a glosa de despesas com a participação de empregados nos lucros devido a descumprimento de requisito não essencial à negociação entre a empresa e seus empregados. LUCRO REAL. DESPESAS. PERDA EFETIVA NO RECEBIMENTO DE CRÉDITOS. A diferença entre o montante dos créditos escriturados e o dos bens móveis e imóveis recebidos em pagamento da dívida representa perda efetiva, e como tal, é dedutível, como despesa operacional, na apuração do lucro real. OPERAÇÕES CONTABILIZADAS EM CONTAS PARA REGISTRO DE OPERAÇÕES COM PROPÓSITO DE "HEDGE". DECLARAÇÃO POR ESTIMATIVA. DIFERENÇAS DE BASES DE CÁLCULOS. MULTAS ISOLADAS. Se existirem operações contabilizadas em contas cujas funções são as de que se nelas registrem operações com propósito de "hedge", deve-se supor que elas de fato tenham esse objetivo e não de especulação como alega o contribuinte, mas não o comprova devidamente. Se, ainda, algumas delas geraram lucros e outras prejuízos, devem, no caso de declaração por estimativa, ser somadas diretamente às bases de cálculos os ganhos daquelas e desprezadas as perdas destas. Se o contribuinte tiver procedido de forma diversa, somando e diminuindo, à receita bruta, respectivamente, os ganhos e as perdas referidos, deve-se, mensalmente, aplicar multas isoladas sobre o imposto não recolhido em decorrência das diferenças mensais de bases de cálculo apuradas correta e incorretamente. Outros Tributos ou Contribuições Exercício: 1997, 1998, 1999 CONTRIBUIÇAO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO, CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL. DECORRÊNCIA. Ressalvados os casos especiais, os autos de infração decorrentes colhem a sorte daquele que lhes deu origem, na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusões diversas. Lançamento Procedente em Parte. Em resumo, a decisão proferida pelo Colegiado de primeiro grau, por unanimidade de votos: a) entendeu não ser litigioso o item 2 do auto de infraçã 6 C4/ PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 de IRPJ e CSLL, em razão de a contribuinte ter protocolizado pedido de compensação dos respectivos créditos tributários, e b) cancelou integralmente o auto de infração de PIS e os itens 1, 4 e 5, bem como a parte do item 6 relativa às receitas de variação monetária decorrente dos contratos celebrados com a Prefeitura de Londrina dos autos de IRPJ e CSLL. Por maioria de votos, manteve o item 3 e a parte do item 6 relativa ao tratamento dispensado às receitas e perdas contabilizadas nas contas "hedge de taxas de juros" e "hedge de taxa de câmbio" dos autos de IRPJ e CSLL. Desta decisão, a turma de julgamento de primeiro grau interpôs recurso ex officio, tendo em vista que a parcela excluída da exigência ultrapassa o limite de alçada. Cientificada da decisão de primeiro grau em 25/06/2003, conforme AR às fls. 1312, a contribuinte protocolou, no dia 24/07/2003, o recurso voluntário, no qual apresenta em síntese, os seguintes argumentos: a) que a decisão recorrida foi omissa quanto aos argumentos relativos à impossibilidade da cobrança da CSLL a alíquotas superiores às aplicáveis às demais pessoas jurídicas e também em relação à dedutibilidade da CSLL do período-base de 1996, exigida no auto de infração. Da improcedência da glosa das perdas incorridas em operações com opções flexíveis de dólar (item 2 do auto de infração): b) que o fundamento da glosa das referidas perdas foi a presunção de que elas teriam sido simuladas, tendo sido aplicada a multa de ofício qualificada de 150%. Tendo em vista que as infrações praticadas com o intuito de fraude podem caracterizar crimes contra a ordem tributária e que a punibilidade de tais crimes é extinta pelo pagamento do respectivo crédito tributário e acréscimos legais até o recebimento da denúncia (art. 34 da Lei n. 9.249/95), a recorrente solicitou, em 29.01.2002, a extinção, por compensação, do crédito tributário decorrente da glosa de perdas incorridas em operações flexíveis de dólar; c) que o pedido de compensação protocolado foi motivado, exclusivamente, pelo receio de ser oferecida denúncia, em razão da suposta prática de crime contra a ordem tributária, contra os dirigentes da recorrente, e não por ter ela reconhecido a procedência das referidas glosas. Tendo em vista que a compensação solicitada pela recorrente ainda não foi expressamente homologada pela SRF, o crédito tributáriw ,ww 7 6.17() PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 decorrente da glosa em causa ainda não foi extinto, razão porque não se pode considerá-lo excluído do litígio instaurado com a apresentação da impugnação pela recorrente. Nesse passo, a recorrente requer a reforma da decisão recorrida, no que se refere ao item 2 do auto de IRPJ e CSLL, pelas razões expendidas na seção 8 da sua impugnação. Da improcedência da glosa da dedução das despesas com publicidade relacionadas com o patrocínio do esportista Guido Verme (item 3 dos autos de IRPJ e CSLL) d) que no ano de 1998, celebrou com a Federação Brasileira de Vela e Motor contrato de patrocínio do esportista Guido Verme, no valor de R$ 2.000.000,00, a fim de divulgar a marca da recorrente no exterior. A recorrente possuía clientes no exterior que justificavam a contratação de publicidade internacional através do patrocínio do citado esportista; e) que o objetivo da publicidade contratada, que foi a divulgação da marca da recorrente no exterior, foi alcançado na medida em que a lancha que levava sua marca foi campeã mundial no circuito de "Key West", conforme publicado na mídia nacional e internacional; f) que, para a comprovação da efetividade do serviço de publicidade não se exige que o preço pago a esse título corresponda aos custos a ela relativos, mas, sim, que a publicidade tenha sido efetuada nos termos em que contratada; g) que o voto vencedor da decisão recorrida, que manteve a exigência, dá a entender que seria possível presumir, a partir das informações obtidas no processo administrativo relativo ao auto de infração lavrado contra a Federação Brasileira de Vela e Motor, que a recorrente entregou valores àquela entidade para fins outros além do patrocínio do esportista. Em razão disso, para que as respectivas despesas fossem dedutíveis, seria necessário que a recorrente afastasse a referida presunção, pela comprovação que o pagamento efetuado se destinou a reembolsar 8,5% dos custos da competição; h) que, regra geral, é da autoridade administrativa o ônus de provar, e não apenas presumir, a ocorrência do fato gerador do tributo (que, no presente caso, decorreria da inexistência da despesa com patrocínio). Nesse passo, não é possível inferir, a partir da falta de comprovação da destinação dos valores remetidos ao exterior pela Federação, que parte do valor entregue pela recorrente àquela entidade tenha sido utilizado em seu benefício, já que a aplicação dos valores pela referida entidade em fins outros que não o patrocínio da competição não foi provada, mas sim presumida a partir da conclusão obtida em outro processo administrativo que nada tem a ver com o da recorrente, além disso, os referidos recursos, ainda que desviados, podem não ter beneficiado recorrente; 8 PROCESSO N°. :10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 i) que o fato de o contrato de patrocínio estabelecer que a quantia paga pela recorrente destinar-se-ia ao reembolso de 8,5% dos custos de competição é irrelevante para fins de dedutibilidade da despesa a ela correspondente, pois, ainda que a totalidade do patrocínio fosse destinada à remuneração do esportista ou da Federação Brasileira de Vela e Motor, o serviço por ele prestado continuaria a ser de publicidade e a respectiva despesa continuaria a ser dedutível para fins de IRPJ; j) que não se exige, para fins de dedutibilidade das despesas de publicidade, que o preço do serviço corresponda a seus custos, podendo o prestador do serviço auferir lucro sem que isso prejudique a dedutibilidade da despesa. O que importa verificar é se a publicidade contratada foi efetivamente prestada, o que, no caso da recorrente é incontestável. Da multa isolada k) no ano calendário de 1998, a recorrente apurou o IRPJ e a CSLL devidos por estimativa mensal, adotando o procedimento de incluir e deduzir, para fins de determinação da receita bruta da sua atividade (instituição financeira), as receitas e perdas decorrentes de operações nos mercados futuros de taxas de juros e de taxas de câmbio, respectivamente. A fiscalização entendeu que as receitas das dessas operações não deveriam ser incluídas entre aquelas próprias das atividades da recorrente, mas, sim, acrescidas às receitas da atividade. Por outro lado, entendeu que as perdas relacionadas às referidas operações não poderiam ser deduzidas para fins de determinação da base de cálculo do IRPJ devido por estimativa. Em decorrência, aplicou a multa isolada de 75%; I) que, na impugnação demonstrou que hedge não é um tipo de operação financeira, mas, sim, um propósito com o qual podem ser realizadas certas operações financeiras. As operações realizadas não tinham propósito de hedge (cobertura), mas, sim, de especulação, já que apresentavam ganho efetivo, o que não se verifica das operações com propósito de hedge, que são sempre neutras; m) que, contrariamente ao que alega o fisco, não há no COSIF conta específica para registrar os lucros e prejuízos de operações estritamente especulativas realizadas nos mercados futuros de taxas de juros e de taxas de câmbio, razão porque não se poderia atribuir natureza de hedge às referidas operações exclusivamente com base em registros contábeis; n) que a prática do mercado financeiro é a de registrar os lucros e prejuízos das operações especulativas nos mercados futuros de taxas de juros e de taxas de câmbio nas contas denominadas hedge de taxas de juros e hedge de taxas d 9 PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 câmbio, respectivamente, tendo em vista a semelhança das nomenclaturas. Nesse passo, em razão de as contas de hegde serem usualmente utilizadas para registrar lucros e prejuízos decorrentes de operações de natureza especulativa nos mesmos mercados, não procede o entendimento do voto vencedor no sentido de que caberia à recorrente provar que tais operações não tinham a natureza de hedge. Enquanto o hedge objetiva eliminar ou reduzir o risco de uma perda, a especulação procura potencializar um ganho possível, ainda que também se potencialize a perda decorrente da não- realização desse ganho possível; o) que o IRPJ e a CSLL que foram considerados pelo fisco, devidos por estimativa no período de janeiro a dezembro de 1998, corresponderam a aproximadamente R$ 30 milhões e R$ 22 milhões, respectivamente, enquanto o IRPJ e a CSLL do período-base de 1998, efetivamente apurados pela recorrente, foram de apenas R$ 1.562.622,65 e R$ 1.080.021,79, respectivamente. Admitir como correto o cálculo do fisco, significa admitir que a recorrente deve antecipar R$ 52 milhões de tributos, mesmo sendo devedora de apenas R$ 2,5 milhões e, portanto, que o IRPJ e CSLL estimados possam incidir sobre uma base de cálculo que não se aproxima da renda e lucro efetivos; Da dedutibilidade da CSLL apurada de ofício da base tributável do auto de IRPJ p) que o fiscal autuante não considerou na determinação da base de cálculo do IRPJ em 1996 o valor da CSLL relativa ao mesmo período que é exigido da recorrente no auto reflexo. Para fins de determinação do valor do IRPJ exigido de ofício, o fiscal deveria, antes, ter deduzido extracontabilmente do lucro líquido da recorrente de 1996, a CSLL que está a exigir em outro auto. Ante não tê-lo feito, maior foi o referido IRPJ. Somente a partir da vigência da Lei n°9.316, de 22.11.1996, é que a CSLL deixou de ser dedutível para a apuração do IRPJ. Assim, respeitando os princípios da irretroatividade e da anterioridade somente alcançaria os fatos geradores a partir de 01.01.1997; q) que a cobrança da CSLL a uma alíquota maior do que a aplicável às demais empresas, ofenderia o princípio da isonomia que, por constituir garantia individual, se caracteriza como cláusula pétrea e não pode ser alterada nem mesmo por emenda constitucional, nos termos do art. 60, § 4°, da CF/88. Conclui com o pedido de integral provimento ao recurso voluntário. É3L) 10 PROCESSO N°. :10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. :101-95.258 Às fls. 1614, o despacho da DERAT no Rio de Janeiro - RJ, com encaminhamento do recurso voluntário, tendo em vista o atendimento dos pressupostos para a admissibilidade e seguimento do mesmo. c)É o relatório. C 11 PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ, Relator O recurso é voluntário. Dele tomo conhecimento. RECURSO EX OFFICIO O recurso ex officio tem amparo legal (Decreto n° 70.235/72, art. 34, c/c a Lei n°8.748, de 09/12/93, arts. 1° e 3°, inciso I), dele tomo conhecimento. OMISSÃO DE RECEITAS — VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS Receita de variação monetária ativa decorrente de opção de compra negociada com a Prefeitura de Londrina e por créditos concedidos ao grupo Pneuback. I - CONTRATO CELEBRADO COM A PREFEITURA DE LONDRINA Consta no subitem 3.5 do Termo de Verificação (fls. 918/937): 1) que a interessada e a prefeitura Municipal de Londrina firmaram, em 23.09.1996, um contrato de opção de compra de ações da Sercomtel S/A - Telecomunicações, sociedade de economia mista da qual o município de Londrina era o acionista majoritário; 2) que esse contrato assegurava à interessada a opção de compra de 5.179.968 ações preferenciais da Sercomtel, cujo exercício se daria na data do leilão público das ações daquela empresa, devendo a liquidação financeira da operação ocorrer até 30.12.1996; 3) que o preço mínimo de exercício foi fixado em R$ 2,37, por ação, para liquidação em 30.12.1996, sendo reduzido para R$ 2,26, no caso de liquidação em 25.11.1996; 4) que, por conta do contrato, a interessada fez um adiantamento de R$ 10.850.000,00; 5) que, por força de medidas judiciais, o leilão foi adiado, implicando o adiamento da data do exercício da opção para 30.06.1997 e a alteração dos preços de liquidação do negócio, que passaram a ser de R$ 2,66, por ação, caso a liquidaçã 12 f'/)2 PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 viesse a ocorrer em 31.03.1997, ou de R$ 2,98, por ação, caso ela ocorresse em 30.06.1997, sendo tais valores reduzidos pro rata die , se por ventura houvesse antecipação do pagamento; 6) que houve sucessivos adiamentos do exercício da opção, até que, finalmente, fixou-se o seu prazo em 30.06.1998, pactuando- se, então, também o direito de "recompra" da opção, cujo exercício subordinava-se a determinadas condições; 7) que a interessada vendeu ao Bankboston N. A., sucursal Uruguai, os direitos objeto do referido contrato, inclusive o de receber o preço da "recompra" da opção; 8) que, pela venda dos direitos, ela teria a receber do comprador a importância de R$ 2.000.000,00, deduzida de todos os tributos incidentes sobre a operação, e mais a quantia, em reais, correspondente a US$ 8.724.481,00, quando da aprovação do contrato pelo Banco Centrai, acrescida de juros de 6% ao ano, pelo período compreendido entre a referida aprovação e o pagamento; 9) que, por intermediar o repasse dos recursos da prefeitura para o Bankboston, receberia deste uma remuneração adiciona! de 10% dos ganhos por ele obtidos; 10) que o contrato não produziria efeitos, se não fosse aprovado pelo Banco Central; 11) que o desembolso de R$ 10.850.000,00 foi corretamente contabilizado no ativo; 12) que, quando do recebimento da primeira parcela da "recompra" da opção, foi apurado um ganho de R$ 1.014.302,83, conforme registro no razão (fls. 764); 13) que nem a cessão de direitos ao Bankboston nem o recebimento da primeira parcela dessa cessão implicaram registros em conta de resultado; 14) que, quando do recebimento da parcela final da cessão de direitos (R$ 10.424.172,03), apurou um ganho de R$ 2.559.869,20, o qual foi levado a crédito de resultados por intermédio de dois lançamentos contábeis (R$ 2.138.314,64 e R$ 421.554,56); 15) que também foi escriturada a comissão de intermediação recebida; 16) que os ganhos oferecidos à tributação montaram a R$ 4.448.425,13, conforme os demonstrativos apresentados às fls. 923/926; Porém, ao descrever os fatos que os levaram à acusação de omissão de receitas, os próprios autuantes informaram que a validade do contrato de cessão de direitos celebrado pela interessada com o Bankbo ton subordinava-se dp, 13 PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 a sua aprovação pelo Banco Central, a qual veio a ocorrer em 07.08.1998. Evidencia-se aí, a condição suspensiva do contrato e a data do seu implemento, a partir da qual se pode, consoante os dispositivos citados pela fiscalização, considerar ocorrido o fato gerador do imposto. Frustrando-se, pois, a tentativa dos autuantes de descaracterizar a operação de compra de opção efetuada pela interessada e de antecipar a ocorrência do fato gerador do imposto, não vejo como se sustentar de pé a acusação de omissão de receitas. Tem razão o Colegiado da 9a Turma/DRJ-Rio de Janeiro, ao concluir que o lançamento, nos termos em que efetuado, não merecia subsistir. Com efeito, as longas e fundamentadas razões constantes do voto condutor do acórdão no sentido de que, se fosse o caso de a razão pender para o lado do fisco, a verdadeira infração cometida pelo contribuinte fora a de apropriar indevidamente receitas financeiras em momento posterior ao das vendas que realizara, que se consumara no da realização da condição suspensiva do contrato firmado, sob a ótica contábil e fiscal são irretocáveis. Nesse contexto, entendeu aquele Colegiado que os valores recebidos pela contribuinte, diferentemente do que concluiu a fiscalização, eram corretos e que, se infração houvesse, seria a de inobservância no regime base de escrituração de despesas, não o de ter omitido receitas. Mas, ainda que se pudesse dar razão à autoridade lançadora de que tais valores, quando recebidos, já se configurariam receitas efetivas e que a recorrente, nesse contexto, até o momento de embarque das mercadorias, teria figurado como sua mera depositária, ainda assim o lançamento não subsistiria, eis que a matéria não poderia, jamais, ter sido qualificada como omissão de receitas, mas sim como de inobservância no regime base de escrituração de receitas. II— CONTRATO COM O GRUPO PNEUBACK No subitem 3.2 do termo de verificação (fls. 889/902), os autuantes expuseram as razões pelas quais entenderam ter havido omissão d '7» 14 , PROCESSO N°. : 10768.00040712002-99 ACÓRDÃO N°. :101-95.258 receitas provenientes das operações de crédito realizadas com empresas do grupo Pneuback, em resumo: 1. que a interessada concedeu ao grupo, em 1997, empréstimos, conta garantida e suporte na intermediação de importação de mercadorias; 2. que a inadimplência do grupo levou-a a adotar alguns procedimentos judiciais; 3. que, entretanto, em 30.12.1998, um acordo havido entre eles resultou numa escritura pública de dação de bens móveis e imóveis em pagamento dos créditos vencidos (358/367); 4. que, segundo a escritura, os créditos até 31.08.1998 eram os seguintes: a) R$ 2.852.913,62 de empréstimos; b) R$ 154.623,99 de crédito rotativo; c) US$ 768.021,56, correspondentes a R$ 906.990,61, pela prestação de garantia fidejussória; e d) R$ 317.950,51 de outros créditos, relativos basicamente a pagamentos de multas impostas pelo Banco Central, por infrações cambiais; 5. que a interessada desistiu, em maio de 1999, da ação judicial de execução de títulos extrajudiciais, fundamentando seu ato no art. 794, I, do Código de Processo Civil ("Art. 794. Extingue-se a execução quando: I — o devedor satisfaz a obrigação "), em virtude de o débito ter sido liquidado com a dação de bens móveis e imóveis; 6. que o Juízo de Direito incumbido de decidir a demanda julgou extinta a execução, embasado no fato de o devedor ter satisfeito a obrigação, não havendo, portanto, acordo homologado por sentença judicial; 7. que a inexistência de tal acordo obrigava a interessada a escriturar em conta de resultado os encargos financeiros incidentes sobre os créditos concedidos, calculados até 31.12.1998, conforme os índices dos contratos, de acordo com o art. 11 da Lei n° 9.430, de 1996; 8. que, não obstante, foram escriturados somente os encargos financeiros incidentes até 31.08.1998, com a agravante de parte deles não ter afetado o resultado do exercício, posto que foi registrada na conta retificadora do ativo intitulada Rendas a Apropriar (cosif: 1.6.9.95.00.001-3), sendo, portanto, descumprido o referido artigo 11; 9. que, consoante esse dispositivo legal, a interessada deveria ter escriturado todos os encargos financeiros incidentes sobre os créditos, mesmo estando eles vencidos, sendo-lhe permitido excluir do lucro líquido, na determinação do lucro real, aqueles escriturados a partir do segundo mês subseqüente ao vencimento dos créditos sem que tenha havido o seu recebimento - 15 , PROCESSO N°. :10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 e desde que iniciadas e mantidas providências judiciais para a cobrança deles; 10. que, com base na escrituração, verificaram que foram registrados na conta Rendas a Apropriar, ao longo de 1998, valores relativos aos encargos financeiros cuja soma alcançou R$ 1.343.257,80; 11. que essas rendas, entretanto, não foram computadas no resultado do exercício nem adicionadas ao lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real, contrariando o referido artigo 11 e configurando omissão de receitas; e 12. que verificaram também que o empréstimo concedido, acrescido dos encargos financeiros até 31.08.1998, montava a R$ 2.852.913,62 e a conta garantida apresentava, naquela data, saldo de R$ 154.623,99, nele incluídos os respectivos encargos financeiros; planilhas fornecidas pela própria 12. que verificaram também que o empréstimo concedido, acrescido dos encargos financeiros até 31.08.1998, montava a R$ 2.852.913,62 e a conta garantida apresentava, naquela data, saldo de R$ 154.623,99, nele incluídos os respectivos encargos financeiros; planilhas fornecidas pela própria interessada, porém, dão conta de que aqueles créditos montavam a R$ 4.065.758,84 e R$ 220.358,54, respectivamente, em 31.12.1998, denotando o não reconhecimento de receitas no total de R$ 1.278.579,77. Diante disso, a fiscalização entendeu que a escrituração efetuada pela contribuinte de parte dos encargos financeiros calculados até 31.08.1998 na conta retificadora do ativo intitulada Rendas a Pagar e não em conta de resultado, e além disso, a falta de escrituração dos demais encargos financeiros relativos àqueles créditos, daquela data até 31 de dezembro de 1998, caracterizaria omissão de receitas. Ao descrever as características do contrato de empréstimo de R$ 1.500.000,00, os autuantes informaram que a liquidação da sua primeira parcela deveria ocorrer em 31.01,1998 e a da última, em 30.06.2000. Informaram também que uma cláusula do contrato autorizava o credor a considerar vencido todo o crédito, no caso da falta do pagamento de qualquer parcela do principal ou encargos, permitindo-lhe exigir o seu pagamento integral e imediato. Na propositura da execução do crédito relativo ao empréstimo (fls. 351/357), a interessada informou ao Juízo competente que a Pneuback não,",,,).e.,,, 16 PROCESSO N°. :10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 adimpliu suas obrigações nos prazos fixados no contrato celebrado em 25.11.1997, constituindo-se conseqüentemente em mora a partir de 30.11.1997. Na descrição das características dos outros créditos concedidos, os autuantes não fizeram menção a prazos ou vencimentos. Por ocasião da execução dos créditos referentes à conta garantida e à garantia fidejussória, no entanto, a interessada informou ao Juízo que, na modalidade crédito rotativo, as dívidas foram contraídas até 31.08.1998; na modalidade fiança, até 11.09.1998. Do voto condutor do acórdão recorrido, destaca-se o seguinte: Inicialmente, noto uma incongruência entre a informação dos autuantes sobre os prazos de vencimento das parcelas do empréstimo de R$ 1.500.000,00 e a constante da respectiva ação de execução. Enquanto os autuantes informaram que o vencimento da primeira parcela do empréstimo ocorreu em 31.01.1998, a interessada disse, na ação de execução, que a Pneuback constituiu-se em mora a partir de 30.11.1997. O demonstrativo apresentado por ela aos autuantes (fls. 308), contudo, indica que a primeira parcela do crédito considerada vencida data de 05.12.1997 e que o crédito foi considerado integralmente vencido em 30.01.1998. A despeito dessas incongruências e levando em conta que os autuantes não disseram a partir de quando houve o inadimpiemento das obrigações que incumbiam à mutuária, é razoável admitir que o empréstimo se encontrava vencido desde 30 de janeiro de 1998, muito antes, portanto, de 31 de agosto daquele ano, data em que a interessada parou de escriturar os respectivos encargos financeiros. Assim, pelo menos no que tange ao contrato de empréstimo, não se deveria acusá-la de omitir receitas, uma vez que ela já poderia, a partir de março de 1998, excluir do lucro líquido, na determinação do lucro real, de acordo com o art. 11 da Lei n° 9.430, de 1996, o valor dos encargos financeiros escriturados e não recebidos, procedimento que, para efeito da apuração da base de cálculo do imposto, pode ser perfeitamente substituído pela simples não escrituração dos encargos financeiros, haja vista que, de uma forma ou de outra, aquela base não sofrerá qualquer alteração. Quanto aos demais créditos concedidos, o fato de não haver menção a prazos ou vencimentos nem no termo de verificação nem nas ações de execução impede que se saiba, ao certo, quando poderia ser adotado o procedimento extracontábil autorizado pelo referido artigo 11. Abro parênteses aqui, para registrar que não consegui perceber a que se refere o quadro de fls. 329 e tampouco entendê-lo. Certo é, todavia, que não se pode presumir que o descumprimento de obrigações alegado nas ações de execução se deu em 31.08.1998, quando a interessada interrompeu a prática de escriturar os correspondentes encargos financeiros. Aliás, é muito provável, inclusive, que ele tenha ocorrido antes daquela data, uma vez que as petições iniciais dos processos judiciais estão datadas de 16.09.1998 e 22.09.1998, ou sejai 17 PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101 -95.258 menos de trinta dias do dia 31 de agosto de 1998, prazo em que geralmente a cobrança de dívidas ainda se encontra na fase amigável. Por outro lado, a transação ajustada com a devedora, que, como bem salientou a interessada, produz o efeito de coisa julgada, segundo o art. 1.030 do Código Civil, tornou a diferença entre o montante dos créditos escriturados e a soma dos valores atribuídos aos bens dados em pagamento perda efetiva. Assim, levando em conta que foi anual o período de apuração do imposto incidente sobre os rendimentos auferidos em 1998 e que a referida transação foi oficializada naquele ano, seria vã a apropriação contábil dos encargos financeiros vencidos e não pagos, posto que ela só faria aumentar a perda efetiva no recebimento dos créditos, na mesma medida do incremento das receitas. Em outras palavras, ocorreria, num mesmo período-base, aumento das receitas em valor exatamente igual à perda amargada, deixando o lucro líquido exatamente do mesmo tamanho. 1. que no instrumento público de dação em pagamento ficou acertado que as obrigações da Pneuback, no montante de R$ 4.232.478,73, seriam satisfeitas pela dação em pagamento de bens móveis e imóveis avaliados em R$ 1.689.604,48; 2. que, em decorrência dessa transação, requereu a extinção das ações de execução, à vista do que dispõe o art. 794, 1, do CPC, e registrou perda de R$ 1.139.272,53 no recebimento de créditos, representada pela diferença entre o valor registrado na contabilidade (R$ 2.828.877,01) e o atribuído aos bens recebidos em pagamento da dívida (R$ 1.689.604,48); Registre-se ainda, que a falta de contabilização dos encargos financeiros de créditos vencidos e não pagos dispensa a exclusão extracontábil desses encargos admitida pelo art. 11 da Lei n° 9.430/96. As regras estabelecidas por esta norma legal modificaram a forma de reconhecimento de perdas no recebimento de créditos até então vigente. A partir de 01/01/1997, não mais se utilizam médias históricas ou percentuais fixos sobre os créditos a receber, mas sim as efetivas perdas ocorridas. Assim, a lei admite a perda decorrente de transação homologada por sentença, e, por conseguinte, admite também a perda resultante de transação firmada por instrumento público, em face da efetividade que lhes é conferida peio efeito de coisa julgada. Ora, considerando que a perda reconhecida correspondeu à diferença entre a soma dos créditos escriturados e o valor recebido na dação em pagamento, é irrelevante o fato de não terem sido contabilizados os respectivo:, c7,)/ 18 PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. :101-95.258 encargos financeiros, pois, se tivesse havido a contabilização deles, logicamente aumentaria, na mesma proporção, o seu prejuízo. Nego provimento ao recurso ex officio em relação ao presente item. III — PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NO LUCRO A fiscalização glosou do resultado apurado no ano de 1998, a importância de R$ 3.990.178,19, paga aos empregados da empresa, registrada a título de participação nos lucros. A eliminação da despesa decorreu do fato de que os autuantes entenderem que não foram integralmente cumpridas as condições estabelecidas no art. 2° da Medida Provisória n° 1.619-40/1998, a qual estabelece que a participação nos lucros será objeto de negociação entre a empresa e os seus empregados, os quais elegerão uma comissão que será integrada, inclusive, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria. A condição não satisfeita diz respeito à ausência da participação do representante do sindicato dos bancários. Assim, considerando afrontado o § 1° do art. 30 da referida medida provisória, o qual preceitua que, na determinação do lucro real, admite-se a dedução, como despesa operacional, das participações dos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da própria medida provisória, os autuantes glosaram a despesa. Entendeu aquela turma de julgamento que a simples ausência do representante do sindicato dos bancários no acordo em que foi celebrada a participação nos lucros dos empregados da interessada não é motivo suficiente para descaracterizar a dedutibilidade das despesas. Consta do voto condutor do aresto recorrido que: Não seria um exagero, um rigor desmesurado, considerar descumpridas as normas gerais aplicáveis, apenas porque uma comissão instituída para negociar a participação dos empregados nos lucros da interessada não contou com 19 PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 participação de um representante do sindicato dos bancários? Não seria pouco expressivo, pelo menos para fins tributários, o cumprimento desse requisito estabelecido pela M. P. n° 1.619- 40/1998? Será que o seu descumprimento é capaz de dar cunho de liberalidade a uma despesa tão louvável? As duas primeiras perguntas devem ser respondidas afirmativamente; a última, porém, negativamente. E por assim entender, é evidente que comungo no entendimento dos tribunais administrativos, que rejeitam, como motivo de impugnação de transações ou operações, as simples imperfeições formais de laudos, contratos e outros instrumentos, como está a demonstrar o acórdão n° 108-1.399, de 30.04.1997, do 1° Conselho de Contribuintes, exemplarmente ementado da seguinte forma: "Incabível a tributação devido a imperfeições formais do laudo de avaliação quando não restar configurado nenhum benefício para a pessoa jurídica, mormente quando ausentes evidências de realização financeira dos bens reavaliados." Por outro lado, como oportunamente lembrou a interessada, ainda que as participações dos empregados nos lucros não fossem dedutíveis, em virtude da invalidade do acordo, o seriam, por revestirem natureza de gratificação, consoante o Parecer Normativo CST n° 109, de 1975, combinado com o art. 280 do RIR11994 e com o art. 88, XIX, da Lei n° 9.430, de 1996. Entendo que no presente item também não merece reparos a decisão de primeiro grau, pois a participação de representante do sindicato dos bancários na negociação do acordo é requisito meramente formal que não prejudica a dedutibilidade da despesa. Por outro lado, mesmo que se considerasse inválido o acordo para caracterizar a normalidade da despesa em questão, referido valor poderia ser integralmente deduzido pela pessoa jurídica a título de gratificação. Com efeito, o § 1° do art. 2° da referida medida provisória prescreve requisitos objetivos para as regras de participação dos empregados nos lucros das empresas ("Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para a revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: a) índices de produtividade, qualidade ou lucra tividade da empresa; e b) programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente"), o caput e o § 2° do mesmo artig tratam dos requisitos formais do acordo. 20 PROCESSO N°. : 10768.00040712002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 Assim, o citado acordo feito pela contribuinte com seus empregados, possuindo regras e critérios claros e objetivos, dos quais a fiscalização em nenhum momento destacou qualquer irregularidade, tanto isso é verdade, que o motivo da glosa se referiu unicamente ao fato de não constar o representante sindical, entendo que deve se atendido o requisito material previsto na M. P. n° 1.619-40/1998 para a dedutibilidade das respectivas despesas. Também concordo com a decisão recorrida quando menciona o fato que, ainda que o acordo não fosse válido, os pagamentos efetuados aos seus empregados teriam natureza de gratificação e seriam, portanto, dedutíveis. A própria Administração Tributária já se manifestou a respeito, nos termos do Parecer Normativo CST n° 109/75, ao analisar a dedutibilidade das despesas com a participação dos empregados nos lucros das empresas, tendo concluído que, não estando a referida participação prevista em lei ou contrato individual de trabalho, os pagamentos teriam natureza de gratificação, e, como tal, estariam sujeitos ao limite estabelecido no art. 183 do regulamento do imposto de renda. Para concluir, a instrução Normativa SRF n° 93/97, em seu artigo 34, esclarece que a despesa com a gratificação a empregado poderá ser deduzida, na apuração do lucro real, independentemente de limitação. Assim, mantenho a decisão recorrida em relação à participação dos empregados no lucro. Como visto, a decisão recorrida está devidamente motivada e aos seus fundamentos de fato e de direito não merecendo reparos. Nessas condições, voto no sentido de negar provimento ao recurso de ofício interposto. RECURSO VOLUNTÁRIO 21 PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 GLOSA DAS PERDAS INCORRIDAS EM OPERAÇÕES COM OPÇÕES FLEXÍVEIS DE DÓLAR (ITEM 2 DO AUTO DE INFRAÇÃO): Conforme afirmação da própria recorrente (fls. 1322), solicitou, em 29/01/2002, a extinção, por compensação, do crédito tributário correspondente ao presente item. Em suas palavras, o pedido de compensação protocolizado foi motivado pelo receio de ser oferecida denúncia, em razão da suposta prática de crime contra a ordem tributária, contra seus dirigentes, e não por ter ela reconhecido a procedência das referidas glosas. Afirma que a compensação solicitada ainda não foi expressamente homologada pela SRF, o crédito tributário decorrente da glosa em causa ainda não foi extinto, razão porque não se pode considerá-lo excluído do litígio instaurado com a apresentação da defesa. A matéria trazida à baila, trata tão somente de pedido de compensação de indébito com o presente item da exigência constituída através do Auto de Infração. Então, pode-se afirmar, desde já, que não há litígio a ser apreciado, pois o recurso fundamenta-se tão somente no citado pedido de compensação de crédito, o qual deve ser apreciado pela DRF. Conforme ensina Alexandre Freitas Câmara em sua obra Lições de Direito Processual Civil, as condições do recurso nada mais são do que projeções das condições de ação, aplicadas a este especial ato de exercício do poder de ação que é o recurso. Assim sendo, há que se considerar aqui estas aplicações especiais da legitimidade das partes, do interesse de agir e da possibilidade jurídica da demanda, que são a legitimidade para recorrer, o interesse em recorrer e a possibilidade jurídica do recurso." No caso em tela, o conhecimento do recurso depende do atendimento a uma das condições acima, que é o interesse na defesa (recurso voluntário), qual seja, a demonstração da vontade na presente fase do processo, do --, interesse de agir. 22 PROCESSO N°. : 10768.00040712002-99 ACÓRDÃO N°. :101-95.258 Assim, para que haja interesse em recorrer, é indispensável que a interposição do recurso seja necessária, porém, a evidência de que existe o interesse na defesa contra o lançamento somente se demonstra quando o recurso for o único meio colocado à disposição de quem o interpõe. Vimos então que do valor total crédito lançado, parte foi exonerada pela decisão de primeira instância, da parte mantida, pode-se afirmar que urna parcela da mesma não foi aceita pela recorrente, tendo interposto o recurso voluntário, porém, de outra parcela, não existe mais o litígio, em decorrência do pedido de compensação com indébito tributário. Nesse caso, não é possível à recorrente, via recurso voluntário, alcançar uma situação jurídica mais favorável do que aquela ofertada pela decisão de primeiro grau, eis que a parte do crédito que ele próprio extinguiu com o pedido de compensação não pode ser revista por este Colegiado. Logo, não se considera instaurada a fase litigiosa do procedimento a falta de manifestação do sujeito passivo contra o procedimento fiscal levado a efeito, posto que o mesmo não constituiu objeto de discussão junto às instâncias julgadoras. As razões trazidas a este Colegiado, como visto, por não provocarem a jurisdição administrativa, ainda mais porque não há como o órgão julgador se manifestar quanto a uma eventual ilegalidade do lançamento, não podem, pois, serem apreciadas. Dessa forma, ausente o interesse em recorrer, porque a parcela do crédito mantido encontra-se extinta pelo pagamento, não conheço do recurso. GLOSA DA DEDUÇÃO DAS DESPESAS COM PUBLICIDADE RELACIONADAS COM O PATROCÍNIO DO ESPORTISTA GUIDO VERME (ITEM 3 DOS AUTOS DE IRPJ E CSLL) 23 ' PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 A fiscalização procedeu a glosa de despesa de publicidade, registrada no ano de 1998, no valor de R$ 2.000.000,00, por considerá-la desnecessária à atividade da interessada. No subitem 3.4 do termo de verificação (fls. 913/917), consta, em resumo: 1. que encontraram uma significativa despesa com contrato de patrocínio a um praticante de esporte náutico, cuja documentação apresentada indicava que o respectivo valor foi desembolsado de uma só vez em agosto de 1998; 2. que os contratantes eram a interessada e a Federação Brasileira de Vela e Motor, e o esportista, o sr. Guido Verme; 3. que os objetivos do contrato eram o custeio do esportista em competições nos EUA e a publicidade da interessada; 4. que, segundo o contrato: a) o valor pago se destinava exclusivamente ao reembolso de oito e meio por cento dos custos das competições; b) a interessada teria direito à inscrição do seu logotipo na embarcação competidora, na proporção de oito e meio por cento do espaço disponível no barco; e c) seriam pagos R$ 14.000,00 à contratada, a título de taxa de administração; 5. que a interessada, mesmo reiteradamente intimada, não comprovou que o gasto de publicidade se destinou ao reembolso de oito e meio por cento dos custos das competições, conforme previsto no contrato; 6. que, por isso, eles inferiram que a quantia paga se prestou para custear também um outro objetivo não relacionado com a atividade objeto da interessada; 7. que o fato de a despesa de propaganda do segundo semestre de 1998 ser substancialmente superior às dos três semestres imediatamente anteriores a ele (R$ 309.533,13, R$ 378.486,87, 428.535,57 e R$ 2.856.593,35) revela que ela não guarda relação com os negócios explorados pela interessada; Por conseguinte a fiscalização entendeu que a despesa não era necessária à atividade da empresa e procedeu a glosa da mesma. A turma de julgamento de primeiro grau manteve a glosa por maioria de votos, tendo sido vencido o julgador relator, cujo voto extraio os seguintes excertos: Os autuantes, no entanto, argumentaram, causando-me perplexidade, que a interessada não comprovou que o gar 24 PROCESSO N°. : 10768.00040712002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 de publicidade se destinou ao reembolso dos custos das competições, conforme previsto no contrato, e inferiram daí que a quantia paga se prestou para custear também um outro objetivo não relacionado com a atividade dela. Ora, em primeiro lugar, a dedutibilidade da despesa de propaganda não se subordina à existência de contrato escrito, conforme já se viu acima. Contrato escrito, afinal, não é requisito legal de dedutibilidade dessas despesas. Assim, mesmo que a interessada não exibisse aos autuantes contrato algum, isso não constituiria motivo razoável para a glosa da despesa. Esse fato demonstra que o cumprimento ou não desse contrato não tem nenhuma relevância para fins de dedutibilidade do gasto, posto que ele estabelece apenas os direitos e obrigações dos contratantes. À guisa de ilustração, imaginemos que a Embromei, uma empresa de telecomunicações, contrate a Rede Lobo de Televisão, para veicular propaganda dos seus serviços, e pactue com ela que o comercial será estrelado pela atriz Amapoula Ambrósio, a qual receberá a título de cachê metade do valor desembolsado pela contratante, e que as inserções ocorrerão no Jornal Federal. Realizado o filme publicitário, a Embromei verifica que quem protagoniza a sua propaganda é a apresentadora Adriana Galileu, que foi remunerada com apenas trinta por cento da despesa contratada, e que as inserções estão sendo feitas no Jornal Ontem. As perguntas a serem respondidas são: o que tem a ver o fisco com esse imbróglio? O descumprimento de cláusulas desse contrato implica a indedutibilidade da despesa da Embromei? E a receita ri a Lobo proveniente desse contrato, deve ou não ser tributada? A Embromei pagou a despesa, respeitou o regime de competência, mantém escrituração regular tal como a Lobo e escriturou destacadamente a despesa. Cumpriu, enfim, os requisitos legais exigidos para a sua dedução. Sendo certo que o serviço lhe foi prestado, não receio afirmar que a lei lhe assegura o direito à dedução da despesa e simultaneamente sujeita a receita da Lobo à tributação. Qual a diferença desse caso hipotético para a questão examinada? Em rigor, apenas o fato de a beneficiária da despesa - a Federação Brasileira de Vela e Motor - não se sujeitar à tributação do imposto de renda. Com a devida vênia, a condição tributária da beneficiária do pagamento não constitui requisito de dedutibilidade das despesas de propaganda. Destarte, concluo que não foi acertada a glosa procedida sob o pretexto do descumprimento do contrato. No entender da fiscalização, a recorrente teria deduzido do lucro líquido, indevidamente, despesas consideradas desnecessárias à atividade explorada e à manutenção da fonte produtora, por não observarem os requisitos de necessidade, normalidade e usualidade. 25 PROCESSO N°. :10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. :101-95.258 Em decorrência, a autoridade autuante configurou-as como mera liberalidade, tendo procedido a sua glosa. Em sua defesa, a recorrente argüi que as despesas glosadas estão diretamente ligadas à atividade empresarial, fazendo parte do seu negócio, pois são essenciais à manutenção da fonte produtora, não se tratando de mera liberalidade. A legislação de regência estabelece quais os gastos que podem ser abatidos das receitas da pessoa jurídica para fins de tributação com base no lucro real. No caso, é necessário buscar a definição de despesas. Conforme as Normas Internacionais de Contabilidade, a definição de despesas compreende perdas assim como as despesas que surgem no curso das atividades normais da empresa. Tais despesas incluem, por exemplo, o custo das vendas, salários e depreciação. Assim, as despesas são reconhecidas na demonstração do resultado com base na associação direta entre os custos incorridos e a auferição de itens específicos de receita. Este processo, chamado de confrontação entre custos e receitas, envolve o reconhecimento simultâneo ou combinado das receitas e despesas que resultam diretamente e em conjunto das mesmas transações da atividade empresarial. Por exemplo, os vários componentes de despesas que integram o custo das mercadorias vendidas são reconhecidos na mesma ocasião que a receita derivada da venda das mercadorias. No caso em questão, verifica-se a recorrente aplicou recursos em patrocínio de competições de barcos, onde se constata que, efetivamente, houve a divulgação dos seus produtos, ou seja, nos autos existe a prova de que foi realizada a publicidade e, também, que é indiscutível a prova do pagamento, inclusive com a regular remessa das divisas para o exterior. Isso está confirmado pela própria fiscalização. 26 PROCESSO N°. :10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 Além disso, consta do Termo de Verificação Fiscal que a contribuinte apresentou os contratos regulares de patrocínio, os quais não foram questionados pela autoridade autuante, sequer o valor constante nos mesmos. Examinando a despesa efetuada, observa-se que ela possui relação com a atividade da interessada. Afinal, o seu logotipo foi estampado na lancha competidora. Esse ponto, sequer foi questionado pelos autuantes, numa demonstração clara de que não há dúvidas sobre a prestação do serviço de publicidade. Da mesma forma, não houve questionamento também sobre a competência da despesa, sua regular escrituração ou sobre o registro da beneficiária no CNPJ. Diante disso, inexiste qualquer dúvida sobre o cumprimento dos requisitos de dedutibilidade da despesa previstos no art. 311 do RIR/1994. Outro argumento que motivou a glosa foi que a despesa, por ser substancialmente superior às demais efetuadas com publicidade, não guarda relação com os negócios explorados pela interessada, também não merece acolhimento. Afinal, não há norma que subordine a dedução das despesas de propaganda a qualquer valor. Ora, despesas de propaganda e de publicidade, sobretudo no segmento em que a recorrente atua, a toda evidência, mais do que normais ou usuais, são necessárias e, portanto, dedutíveis na apuração do lucro real. O argumento da fiscalização de que as despesas foram feitas em patrocínio de competições realizadas no exterior longe, portanto, do mercado consumidor explorado pela recorrente, isoladamente considerado não pode prevalecer, visto que derivado de visão subjetiva dos fatos que, evidentemente, não afasta a circunstância de que estas efetivamente se verificaram e estão comprovadas por farta documentação, inclusive das competições patrocinadas. Nesse contexto, apesar das alegações da fiscalização de que o público alvo da recorrente seria composto de pessoas de baixa renda, não vejo como, a vista da farta documentação acostada aos autos do processo dando conta dos pagamentos e da publicidade veiculada, negar-se dedutibilidade aos dispêndios - verificados. çxj 27 PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 Matéria idêntica foi apreciada pela Egrégia 7a Câmara deste Primeiro Conselho de Contribuintes, em sessão de 11/11/2004, Acórdão n° 107- 07.858, relator o ilustre Conselheiro Natanael Martins, cuja ementa tem a seguinte redação: IRPJ — GLOSA DE DESPESAS COM DESPESAS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE — DEDUTIBILIDADE — Se o contribuinte traz aos autos provas documentais que comprovam as despesas realizadas a título de publicidade e propaganda, vinculadas à divulgação de seus produtos, devidamente escrituradas e com autenticidade dos documentos, que não foram infirmados pela fiscalização, deve ser restabelecida a sua dedutibilidade. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao presente item. MULTA ISOLADA Com relação à muita isolada prevista no artigo 44, inc. IV, da Lei n° 9.430/96. A decisão de primeira instância manteve a parcela relativa às operações realizadas nos mercados futuros de taxas de juros e de taxas de câmbio. Como visto no decorrer do presente voto, a recorrente desistiu da discussão da matéria objeto da exigência do tributo, tendo efetuado o recolhimento das parcelas correspondentes, porém, insurgiu-se contra a exigência da multa isolada aplicada em decorrência dos ajustes efetuados nos resultados mensais por ocasião dos trabalhos de fiscalização. No Termo de Verificação (fls. 902/913), a fiscalização fez constar o seguinte: 1. que, de acordo com o art. 3° da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 93, de 1997, a base de cálculo estimada para a incidência do imposto, nas atividades desenvolvidas por bancos de investimentos, será apurada mediante o emprego do percentual de 16% sobre a receita bruta auferida, ajustada pela dedução inclusive (inciso I, alineal)y "f") das perdas nas operações de renda variável; 28 gi) PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ,ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 2. que, de acordo com o art. 4° seguinte, devem ser acrescidos à base de cálculo, no mês em que forem auferidos, os resultados positivos decorrentes de receitas não compreendidas na atividade, inclusive (inciso III) os ganhos auferidos em operações de cobertura ("hedge") realizadas em bolsas de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão; Em razão da falta de recolhimento do imposto de renda devido por estimativa referente no ano-calendário de 1998, foi aplicada a multa isolada prevista nos artigos 2°, 43, 44, § 1°, inciso IV da Lei n° 9.430/96. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA Falta de recolhimento do IRPJ, incidente sobre a base de cálculo estimada em função da receita bruta e acréscimos, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal que é parte integrante e indissociável deste Auto de Infração. A fiscalização interpretou que os valores registrados pela recorrente nas contas COSIF n° 7.1.5.80.10.000-2, Lucros das Operações de "Hedge" de Taxas de Juros, n° 7.1.5.80.20.000-5, Lucros das Operações de "Hedge" de Taxas de Câmbio, n° 8.1.5.50.10.000-8, Prejuízos das Operações de "Hedge" de Taxas de Juros e n° 8.1.5.50.20.000-1, Prejuízo das Operações de "Hedge" de Taxas de Câmbio, se tratavam de transações realizadas nos mercados organizados de liquidação futura de taxas de juros e de taxas de câmbio, travadas, respectivamente, com ativos ou operações de renda fixa e de câmbio, em que buscava minimizar o risco decorrente das variações de preço destes últimos, tendo em vista que no Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacionai — COSIF, no capítulo Elenco de Contas —2, na seção Função das Contas-2, constava, à época dos lançamentos contábeis, ano-calendário de 1998, para as operações com lucros em operações com ativos financeiros e mercadorias, nos mercados a termo, futuro e de opções, o seguinte: "Título: LUCROS EM OPERAÇÕES COM ATIVOS FINANCEIROS E MERCADORIAS 7.1.5.80.00-9: "Hedge" de Taxas de Juros 7.1.5.80.10-2; "Hedge" de Câmbio 7.1.5.80.20-5; "Hedge" de Ouro 7.1.5.80.30-8; "Swap" 7.1.5.80.40-1; Intermediação de "Swap" 7.1.5.80.50-4; Outros 7.1.5.80.90-6. 29 PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 A recorrente, em sua defesa, alega que os valores registrados nessas subcontas de "Hedge" de Taxas de Juros e de "Hedge" de Taxas de Câmbio, corresponderiam a operações que não tinham propósito de "hedge", mas, sim, de especulação. Com relação aos argumentos expostos na peça recursal contra a exigência da multa isolada, peço vênia para transcrever parte do voto proferido pela decisão recorrida, o qual acolho integralmente: a) é evidente que uma operação feita com o propósito de "hedge" pode ter ganho, o qual tem por objetivo limitar a perda em uma outra operação sob proteção da operação de "hedge"; b) a simples afirmação de que o DOC. 03, de fls. 1.108 a 1.130, comprova que as operações realizadas nos mercados futuros têm natureza especulativa, não tem o condão de me convencer disso, valendo lembrar que os ganhos e as perdas em operações de "hedge" somados algebricamente às perdas e aos ganhos das operações sob proteção, fixam, a "priori", o resultado conjunto, o qual, só esporadicamente, é nulo, visto que dificilmente as operações têm simetria perfeita, seja nos montantes seja nas datas; c) no COSIF, para registrar o valor dos lucros ou dos prejuízos apurados em operações de natureza especulativa com ativos financeiros e mercadorias, nos mercados a termo, futuro e de opções, que constituam receita ou despesa efetiva da instituição, no período, devem ser utilizadas, respectivamente, as subcontas 7.1.5.80.90-6 e 8.1.5.50.90-2, intituladas Outros, visto que são subcontas das contas 7.1.5.80.00-9 (LUCROS EM OPERAÇÕES COM ATIVOS FINANCEIROS E MERCADORIAS) e 8.1.5.50.00-5 (PREJUÍZOS EM OPERAÇÕES COM ATIVOS FINANCEIROS E MERCADORIAS) e que essas operações não têm natureza de "hedge" (subcontas 7.1.5.80.10-2, 7.1.5.80.20-5, 7.1.5.80.30-8, 8.1.5.50.10-8, 8.1.5.50.20-1 e 8.1.5.50.30-4) nem de "swap" (subcontas 7.1.5.80.40-1 e 8.1.5.50.40-7), lembrando que os contratos correspondentes às operações devem ser registrados nos adequados títulos contábeis e segregados em subtítulos de uso interno dos usuários e que o Banco Central do Brasil ao analisar o nível de exposição a risco das instituições financeiras, evidentemente, considera que os valores registrados nas subcontas de "hedge" de taxas de juros e de "hedge" de taxas de câmbio são referentes a operações com propósito de "hedge" e não especulativo; ) não cabia à fiscalização provar que as operações em foco tinham a finalidade de eliminar ou reduzir riscos assumidos em outras de suas operações, ativas ou passivas, visto que registradas, pela própria interessada, em subcontas específicas para operações com propósito de "hedge", o que, por si só, permite ao fisco assim considerá-las, até, pe7p7 30 PROCESSO N°. : 10768.00040712002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 menos, que a interessada prove o contrário, o que, a meu ver, não ocorreu até o presente. Quanto à alegação de que mesmo que a finalidade das operações no mercado futuro tivesse sido a de "hedge", seria impossível sua tributação em separado das demais receitas operacionais das instituições financeiras, porque o § 3° do artigo 77 da Lei n° 8.981/1995 diz que os rendimentos e ganhos líquidos das operações de "hedge" (cobertura) realizadas por instituições financeiras em bolsas de valores, de mercadorias e de futuros devem compor a base de cálculo tratada no artigo 29 da mesma Lei, isto é, deveriam compor a receita bruta da atividade, em vez de serem tributados na forma do artigo 32 da referida Lei, que trataria dos acréscimos à receita bruta, devo rejeitá-la, consignando o seguinte: a) o disposto no § 3° do artigo 77 da Lei n° 8.981/1995 determina que os rendimentos e ganhos líquidos das operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsas de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão deverão compor a base de cálculo prevista no artigo 29 da mesma Lei, isto é, devem ser adicionadas à base de cálculo e não à receita bruta como, incompreensivelmente, diz a interessada; b) o disposto no artigo 32 da referida Lei estabelece que os ganhos de capital, demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas na receita bruta, serão acrescidos à base de cálculo determinada na forma do artigo 29 da Lei em foco, não tratando, pois, de acréscimos à receita bruta, como, provavelmente por engano, afirmou a interessada. No que diz respeito à alegação de que a autuação se fundamenta no artigo 4° da IN da SRF de n° 93/1997, o qual não seria destinado às instituições financeiras, pois, se o fosse, estaria majorando o IRPJ por elas devido por estimativa, mediante a tributação em separado dos ganhos auferidos nas operações de "hedge", sem que houvesse previsão em lei para tal, com o que se estaria ofendendo o princípio da legalidade, devo afastá-la, pois o artigo 4° da IN/ SRF n° 93/1997, ao estabelecer que serão acrescidos à base de cálculo, no mês em que forem auferidos, os ganhos de capital, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não compreendidas na atividade, inclusive, dentre outros, os ganhos auferidos em operações de cobertura ("hedge") realizadas em bolsas de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão, nada mais fez do que repetir o disposto no § 3° do artigo 77 da Lei n° 8.981/1995 e no artigo 32 dessa mesma Lei, como já visto, sendo, portanto, legal, além do que, repita-se, esses dispositivos legais, ao determinarem, que, no caso de opção pelo lucro estimado, os ganhos auferidos nas operações de "hedge" sejam adicionados à base de cálculo do imposto de renda de quaisquer pessoas jurídicas, instituições financeiras ou não, obrigam, também, que esses ganhos não façam parte da receita bruta. Com relação à alegação de que ainda que fosse cabível a --\ autuação na forma procedida pela fiscalização, não se poderi., 31 PROCESSO N°. :10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101 -95.258 tributar, exclusivamente, as receitas das operações no mercado futuro de taxas de juros e de taxas de câmbio, mesmo como acréscimo à base de cálculo, pois, tanto o artigo 32 da Lei n° 8.981/1995 quanto o artigo 4° da IN/SRF n° 93/1997 referem-se a resultados positivos o que pressupõe a subtração das perdas (despesas) pelos ganhos (receitas) decorrentes dessas operações, devo rejeitá-la, justamente porque esses dispositivos legais determinam que sejam acrescidos à base de cálculo os resultados positivos, mas não que sejam subtraídos os resultados negativos, exatamente o que foi feito pela fiscalização, isto é, do conjunto total das operações de "hedge", de janeiro a outubro de 1998, algumas tiveram resultados positivos e outras negativos, sendo somado à base de calculo estimada os ganhos daquelas e desconsiderados os prejuízos destas. Assim sendo, mantenho as aplicações das multas isoladas em decorrência das diferenças apuradas nos valores das bases de cálculo, no período de janeiro a outubro de 1998, conforme detalhado no item 3.3 do Termo de Verificação. Nesse sentido, cabe destacar o voto vista do eminente Conselheiro Luis Martins Valero, proferido em julgamento realizado na egrégia Sétima Câmara deste Primeiro Conselho de Contribuintes: "Nas pendências em que esta Câmara julgou a aplicação da multa isolada sobre o valor das parcelas de estimativa do IRPJ e da CSLL, não recolhidas pela pessoa jurídica optante pala apuração anual do lucro real, nos termos do art. 44 da Lei n° 9.430/96, ainda que vencido, tenho votado pela sua procedência. No caso em julgamento, o ilustre relator desenvolve tese nova, bem fundamentada e ilustrada por demonstrações matemáticas, substancialmente consistentes, objetivando mostrar que a multa isolada deve ter como limite o imposto ou a contribuição social efetivamente devidos ao final do encerramento do ano-calendário, o que me levou a refletir mais sobre esse instrumento sancionatório. Em que pese a admiração que tenho pelo culto conselheiro, não acompanharei seu voto pela razões que passo a expor. Destaco, como principal empecilho ao acatamento da tese do relator, a previsão legal expressa para a aplicação da multa isolada, ainda que a pessoa jurídica apresente prejuízo fiscal ao final do ano-calendário. Nesta hipótese, adotada a tese, não se aplicaria a multa, e isso eqüivaleria a negar vigência ao dispositivo legal, ou, na melhor das hipóteses, utilizar a norma legal como mero balizamento do livre caminho do intérprete, característica da não muito aceita "escola da livre interpretação do direito". Por outro lado, acatar a eficácia legal da multa isolada não pode ser entendido como simples adoção da interpretação gramatical da norma jurídica, ao contrário, trata-se de interpretação que leva em conta os fins visados pelo legislador 32 PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. :101-95.258 - no dizer de mestre Miguel Reale in Lições Preliminares de Direito - Saraiva, São Paulo, 2000, 25a Edição: "...o primeiro cuidado do hermeneuta contemporâneo consiste em saber qual a finalidade social da lei, no seu todo, pois é o fim que possibilita penetrar na estrutura de suas significações particulares." Não é diferente o magistério de Carlos Maximiliano em sua obra "Hermenêutica e Aplicação do Direito", Forense. 13' edição, 1993, pág. 151: "O hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. A norma enfeixa um conjunto de providências protetoras julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais; será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para o qual foi regida." Pois bem, o abandono da regra de apuração do imposto de renda trimestral, a partir de 1997, é uma opção exercida pelo contribuinte que não dispõe de estrutura administrativa capaz de apurar o montante do tributo e da contribuição social devidos de forma definitiva, na periodicidade determinada pela Lei, mas a contrapartida exigida é o recolhimento de um valor mensalmente estimado, com base na receita bruta e acréscimos. A lei n° 9.430/96 vai mais longe ao permitir que o valor estimado seja reduzido ou até suspenso, a partir do momento em que o contribuinte demonstre, através de balanços ou IS que o valor já recolhido no período abrangido pelos balanços ou balancetes de acompanhamento, supera ou é suficiente para cobrir o imposto ou a contribuição devidos no referido período. O fim visado pelo legislador foi coibir a fuga da periodicidade trimestral da apuração, postergando o pagamento do tributo ou da contribuição para o ano-calendário seguinte. E aquele contribuinte que ao final do ano-calendário de incidência do imposto ou da contribuição nada apurou corno devido, por apresentar prejuízo fiscal? Este, como visto, teve a oportunidade de demonstrar sua situação deficitária em todos os períodos do ano-calendário, bastava elaborar os balanços de monitoramento das estimativas obrigatórias, no tempo previsto na Lei. A demonstração fora do prazo não pode produzir os mesmo efeitos exigidos legalmente. Não há quem não reconheça que a multa isolada é uma penalidade por demais gravosa e que apresenta um defeito original ao tomar como base de cálculo o imposto ou contribuição que, ao final do ano-calendário, se revela indevido ou em valor devido menor que o estimado. Mas é uma regra jurídica e, como tal, tem que ter efetividade e esta só é alcançada pela coação estatal, garantida pela sanção, materializando-se o disposto no art. 75 do Código Civil vigente "todo direito corresponde a uma ação que o assegura'/) g74/4 33 PROCESSO N°. : 10768.00040712002-99 ACÓRDÃO N°. :101-95.258 Também brilhante a manifestação contida no voto proferido pela ilustre Conselheira Sandra Maria Faroni no Acórdão n° 101-94.860, de 24/02/2005, por se tratar de matéria inerente ao presente julgamento, peço vênia para transcrever: Ângela Maria da Motta Pacheco' expressa que a norma jurídica é bimembre, sendo constituída por uma norma primária que prevê um fato que, acontecido no mundo real, desencadeia uma relação jurídica, e de uma norma secundária, que prevê a imposição de uma sanção se a primeira norma for descumprida. A sanção é a conseqüência do descumprimento da obrigação tributária. O objetivo da sanção é forçar o cumprimento da norma primária. Analogamente ao que ocorre no Direito Penal, em que a punibilidade (possibilidade jurídica que tem o Estado de exercer seu direito de punir) nasce com a prática do ato delituoso, o direito à sanção tributária surge com a inadimplência. Conforme ensina Sacha Calmon Navarro Coêlho 2 , as normas punitivas, tal como as normas de conduta, apresentam estrutura hipotética, são sempre condicionais. Ocorrida a hipótese de incidência (representada por fatos ilícitos), a conseqüência é a sanção. De acordo com o inciso V do art. 149 do CTN, o lançaniento é efetuado e revisto de ofício quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada (sujeito passivo), no exercício da atividade de apurar por si mesmo o tributo e, independentemente de prévio exame da autoridade administrativa, fazer o respectivo pagamento, se for o caso. Por conseguinte, uma vez que o pagamento das estimativas mensais, para quem optou pelo regime, é obrigatório, se o sujeito passivo não pagar o tributo devido mensalmente segundo a estimativa, ou pagá-lo com insuficiência, seu valor é passível de ser exigido mediante lançamento de ofício. Além disso, o ilícito praticado (não cumprimento de dever de pagar integralmente o tributo mensal sobre a base estimada) é hipótese de incidência da norma sancionatória. Pondera a Recorrente que, encerrado o ano- calendário, não há mais que se falar em estimativas, eis que pagamentos mensais sobre a base estimada constituem mera antecipação do imposto que será devido no encerramento do ano-calendário. Assim, não caberia a aplicação da multa sobre as diferenças de estimativas, se os valores recolhidos a cada mês , embora inferiores aos calculados de acordo com a legislação, tiverem superado o valor apurado sobre o lucro real anual. ' PACHECO, Ângela Maria da Motta. Sanções Penais e Sanções Tributárias, São Paulo: Max Limonad, 1997, pp 233-234 2 COELHO, Sacha Calmon Navarro, Teoria e Prática das Multas Tributárias, 2 ed. Rio de Janeiro: in Forense, 1995, p.9 34 PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 Para apreciar esse argumento da Recorrente, necessário se faz analisar a evolução da legislação que alterou o período- base de incidência, a partir da Lei 8.383/91. A Lei no 8.383/91, estabelece que: (a) o imposto será devido à medida em que os lucros forem auferidos, e as pessoas jurídicas devem apurar mensalmente a base de cálculo e o imposto devido com base em balanços ou balancetes mensais (art. 38); (b) as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real podem optar pelo pagamento, até o último dia do mês subseqüente, do imposto devido mensalmente, calculado por estimativa (art. 39); (c) as pessoas jurídicas obrigadas a pagar o imposto pelo lucro real e que tiverem optado por fazê-lo a cada mês com base na estimativa deverão, anualmente, apresentar declaração de ajuste anual consolidando os resultados mensais (art. 43), sendo que os resultados mensais serão apurados, ainda que a pessoa jurídica tenha optado pela forma de pagamento por estimativa (art. 43, par. único) Com a lei 8.541/91, o período-base de incidência não se alterou. Restou estabelecido que : (a) o imposto será devido mensalmente, à medida em que os lucros forem sendo auferidos, sendo a base de cálculo apurada mensalmente (arts. 1 o e 20); (b) A pessoa jurídica, tributada com base no lucro real, deverá apurar mensalmente os seus resultados, com observância da legislação comercial e fiscal (art. 3o); (c) as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real poderão optar pelo pagamento do imposto mensal calculado por estimativa (art. 23); (d) a pessoa jurídica que houver optado por pagar mensalmente o imposto com base na estimativa deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro (art. 25) e com base nele apresentar declaração anual de rendimentos (art. 28), apurando o imposto sobre o lucro real anual e dele deduzindo os valores pagos mensalmente por estimativa. A apuração do lucro real em 31 de dezembro não significa que o período-base seja anual, e que o fato gerador só se completou em 31 de dezembro. A lei (art. 23) fala claramente que, por opção, o imposto mensal pode ser pago por estimativa. Por conseguinte, os períodos-base são mensais, os respectivos fatos geradores ocorreram a cada mês, o imposto é devido a cada mês Apenas, para simplificação em favor do contribuinte, permite a lei que ele pague o imposto mensalmente por estimativa e faça um "ajuste" ao final do ano. Com a Lei no 8.981/95 o imposto continuou a ser devido a cada mês, estabelecendo a lei que: (a) o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive das equiparadas, será devido à medida em que os rendimentos, ganhos e lucros forem sendo auferidos (art. 26); (b) para apuração do imposto relativo aos fatos geradores ocorridos em cada mês, a pessoa jurídica determinará a base de cálculo mediante a aplicação de determinado percentual sobre a receita bruta registrada na escrituração, auferida na atividade (arts. 27 e 28); (c) as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real poderão : (c.1) optar pelo pagamento do imposto mensalmente por estimativa, deduzindo o valor pago do apurado com base no lucro real em 31 de dezembro do ano calendário, para efeito de determinar o saldo do imposto a pagar ou a compensar ; o6,e1 35 PROCESSO N°. : 10768.00040712002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 (c.2) determinar, mensalmente, o lucro real e a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, de acordo com a legislação comercial e fiscal (art. 37, § 6o). A Lei no 9.430/96 não trouxe mudança em relação à sistemática da lei anterior, mas alterou o período-base de incidência do IRPJ, que passou a ser trimestral. Assim, (a) imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano- calendário (art. 1o); (b) a pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado segundo base de cálculo estimada, mediante a aplicação de percentuais fixados na lei, sobre a receita bruta auferida mensalmente (art. 2o); (c) as pessoas jurídicas obrigadas a pagar o imposto pelo lucro real e que tiverem optado por fazê-lo a cada mês com base na estimativa deverão, anualmente, apurar o lucro real em 31 de dezembro, apurando o saldo do imposto a pagar ou a compensar (art.2o, §§ 3o e 40); para as pessoas jurídicas sujeitas ao regime do lucro real, a adoção da forma de pagamento do imposto pelo lucro real trimestral, ou a opção pela forma de pagamento mensal sobre bases estimadas será irretratável para todo o ano-calendário (art. 3o). Como se percebe, na vigência da Lei no 8.383/91 não havia qualquer dúvida quanto ao período-base de incidência e momento de ocorrência do fato gerador do imposto de renda: os períodos-base eram mensais e o fato gerador ocorria ao fim de cada mês do ano-calendário. O pagamento por estimativa era, indiscutivelmente, uma forma de pagamento, permitida pela lei em favor do contribuinte, de forma a não onerá-lo com o levantamento de balanço a cada mês. Porém, de acordo com a lei, ao final do ano calendário, ficava o contribuinte obrigado a apurar o lucro real de cada mês 3 e consolidar os valores em declaração anual de ajuste, comparando o resultado consolidado com o que fora pago por estimativa e recolher a diferença, se fosse o caso. As dúvidas quanto ao período-base de incidência e ocorrência do fato gerador surgiram com as alterações introduzidas pela Lei no 8.541/92. É que, a partir dessa lei, para efeito do ajuste anual, os valores pagos com base na estimativa passaram a ser comparados não com o imposto sobre os lucros reais mensais4 (trimestrais a partir da Lei no 9.430/96) consolidados, mas com o imposto sobre o lucro real anual. Uma análise sistemática conduz ao entendimento de que as estimativas não representam simples antecipação de imposto que será devido, mas sim, pagamento de imposto já devido, apurado de forma simplificada. Conforme dispõe o art. 113, § 1 0, do CTN, a obrigação principal, que tem por objeto o pagamento do tributo ou penalidade pecuniária, só surge com a ocorrência do fato 3 Situação simplificada pela Portaria MF 341/92, que permitiu levantar apenas os lucros semestrais e consolidá-los para efeito do ajuste. 4 De acordo com a lei. De acordo com a Portaria, para o ano-calendário de 1992, semestrais, para 7) simplificar. 36 PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 gerador. Ou seja, o imposto só é devido se ocorrido o fato gerador, que faz surgir a obrigação principal. Ressalvada a hipótese de fato gerador presumido, prevista no § 7o do art. 150 da Constituição Federal (introduzido pela Ementa Constitucional 03/93), e a menos que a lei preveja expressamente que o recolhimento se dá a título de antecipação do imposto que será devido quando do aperfeiçoamento do fato gerador, se existe obrigação principal é porque já ocorreu o fato gerador. A Lei no 8.541/92 não diz que o recolhimento mensal do imposto segundo a estimativa se dá a título de antecipação do imposto devido anualmente, falando, ao contrário, em pagamento. Conforme disposição expressa da lei, a pessoa jurídica, tributada com base no lucro real, deve apurar mensalmente os seus resultados, com observância da legislação comercial e fiscal (art. 3°), podendo optar pelo pagamento do imposto mensal calculado por estimativa (art. 23). A Lei no 8.981/95, por seu turno, diz expressamente que o imposto pago mensalmente, apurado por estimativa, se refere aos fatos geradores ocorridos em cada mês (art. 27) Dessa forma, a apuração do lucro real em 31 de dezembro não significa que o período-base seja anual, e que o fato gerador só se completou em 31 de dezembro. Conforme dispõe expressamente a lei (art. 27), os períodos-base são mensais, os respectivos fatos geradores ocorrem a cada mês. Apenas, para simplificação em favor do contribuinte, permite a lei que ele pague o imposto mensalmente por estimativa e faça um "acerto de contas " ao final do ano. O pagamento mensal por estimativa é apenas forma de pagamento opcional. Ou seja, os períodos-base são mensais, os fatos geradores ocorrem ao final de cada mês, porém a lei instituiu um regime especial de pagamento ao qual as empresas podem aderir. A Lei n° 9.430/96, ao alterar o período de apuração para trimestral, deixou vulnerável o raciocínio supra desenvolvido. Foi dito acima que, para que o recolhimento seja considerado antecipação do imposto que será devido quando do aperfeiçoamento do fato gerador, deve haver previsão expressa na lei. Caso contrário, se existe obrigação de pagar o imposto é porque já ocorreu o fato gerador. Todavia, com a edição da Lei n° 9.430/96, a pessoa jurídica está obrigada a pagar o imposto a cada mês com base na estimativa, mas o período-base de incidência, conforme disposição expressa da lei (art. 1o) só se encerra ao final de cada trimestre do ano- calendário (Exsurge a impropriedade: nos dois primeiros meses do trimestre há pagamento, mas o fato gerador só ocorre ao fim de cada trimestre). De qualquer forma, em que pese essa impropriedade, o fato é que, a não ser quanto à periodicidade (mensal ou trimestral), não houve alteração significativa entre a sistemática da Lei no 8.981/95 e a da Lei no 9.430/96. E como a Lei no 8.981/95 dizia expressamente que o pagamento mensal por estimativa se refere ao fato gerador ocorrido a cad fLV 37 PROCESSO N°. : 10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 mês, pode-se concluir que, a partir da vigência da Lei no 9.430/96, o fato gerador ocorre a cada trimestre, e o pagamento mensal por estimativa é apenas forma de pagamento, não significando que o fato gerador só ocorrerá ao final do ano. Essa definição quanto ao período base de incidência, ocorrência do fato gerador e natureza dos pagamentos mensais tem importância fundamental para a discussão quanto à aplicação da multa isolada nos casos de falta ou insuficiência dos pagamentos das estimativas. Há os que entendem, como a Recorrente, que os pagamentos mensais sobre as bases estimadas são meras antecipações do imposto que será devido no encerramento do ano-calendário. Costumam apresentar o argumento de que, no caso da opção de pagamento pela estimativa, o período- base de incidência não pode ser tido como mensal ou trimestral porque a apuração do imposto se dará com base no lucro real obtido no ano5 . Não são poucos os que entendem que, embora não previsto expressamente em lei, o período- base pode, à opção do sujeito passivo, ser anual ou trimestral, e o fato gerador, da mesma forma, ocorrerá ao final do ano ou de cada trimestre. As pessoas jurídicas que optarem pelo período-base anual devem efetuar recolhimentos mensais, apurados segundo uma estimativa, como antecipação do imposto . A referência a "pagamento" constitui, no seu entender, apenas uma impropriedade da lei, e a falta de disposição expressa no sentido de que os recolhimentos estimados se dão a título de antecipação fica suprida pela disposição que determina a apuração anual do saldo do imposto a pagar ou a compensar. Consideram, os que assim entendem, que para que fato gerador ocorresse ao final de cada mês ou de cada trimestre, o "acerto de contas" ao final do ano deveria ser contra os lucros reais mensais ou trimestrais consolidados (tal como previa a Lei no 8.393/91) , e não contra o lucro real anual. Esse, todavia, não é um argumento irrefutável. Embora, como regra, haja coincidência entre os aspectos temporal e material da hipótese de incidência tributária, essa regra admite exceção, desde que a lei assim o preveja. Natanael Martins, no voto condutor do Acórdão 107-05.089/88, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário n° 39, pág. 144/151, trouxe a lume parecer inédito de Geraldo Ataliba e José Artur Lima Gonçalves (a respeito do PIS), no qual os juristas asseveram: "Ordinariamente, há coincidência entre os aspectos temporal (momento do nascimento da obrigação) e aspecto material. No caso, porém, o artigo 6o da lei complementar 7/70 é explícito: a aplicação da alíquota legal (essência substancial do lançamento) far-se-á sobre base seis meses anterior. Isso configura exceção (só possível porque legalmente estabelecida) à regra geral mencionada." Dentro desse mesmo raciocínio, o fato de o "acerto de contas" (aspecto material) se dar com uma quantificação que leva em conta os fatos ocorridos em todo o ano não descaracterizaria c) 5 No semestre, para o ano -calendário de 1992. ‘,.1) 38 PROCESSO N°. :10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. :101-95.258 aspecto temporal (ocorrência do fato gerador no último dia de cada trimestre o ano civil) previsto expressamente na lei. Em fiscalizações levadas a efeito após o encerramento do ano calendário, o agente fiscalizador pode encontrar situação em que: (i) houve falta ou insuficiência de pagamento das estimativas e nenhuma diferença quanto ao imposto sobre o lucro real apurado em 31 de dezembro, ou (ii) falta ou insuficiência de pagamento das estimativas e falta ou insuficiência de pagamento do imposto devido com base no lucro real apurado em 31 de dezembro. A orientação da administração tributária (Instrução Normativa SRF no 93/97) é no sentido de que, em caso de falta ou insuficiência do pagamento das estimativas detectada após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá a multa de ofício sobre os valores devidos por estimativa e não recolhidos e o imposto devido com base no lucro real apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do imposto. Quanto à inexigibilidade, por lançamento de ofício, dos valores das estimativas não recolhidas (ou recolhidas a menor), a orientação da administração tributária está de acordo com a lei. É que, quer se entenda que as estimativas são antecipações, quer se entenda serem "regime especial de pagamento" de imposto já devido, por disposição expressa da lei, esses valores estarão absorvidos pelo ajuste com base no lucro real em 31 de dezembro do ano-calendário (art. 37 da Lei n° 8.981/95 art. 2°, § 3° e art. 6o, § 1° da Lei n° 9.430/96). Se a lei diz que do tributo incidente sobre o lucro real apurado em 31 de dezembro devem ser diminuídas as estimativas pagas, para ser recolhida apenas a diferença, a partir daí são devidas apenas as diferenças entre o imposto sobre o lucro real anual e as estimativas efetivamente pagas (ainda que a menor). As estimativas não pagas, que seriam exigíveis mediante auto de infração (com a respectiva multa de ofício), gerariam direito à restituição, devendo ser compensadas, de ofício, no próprio ato de lançamento, pela autoridade lançadora. Portanto, em relação às estimativas não pagas ou pagas a menor, só deve, realmente, ser exigida multa. Se as estimativas forem entendidas como antecipação, após o término do ano-calendário não haveria que se falar em falta de pagamento ou pagamento a menor de estimativas, mas apenas, se for o caso, do saldo do tributo sobre o lucro real em 31 de dezembro. Sob essa ótica, em caso de estimativas pagas a menor, mas sem diferença de imposto a pagar sobre o lucro real anual, não estaria tipificada a infração prevista no art. 44, caput, exigível sobre a totalidade ou diferença de tributo nos casos de falta de pagamento ou de pagamento a menor. A infração tipificada, sem dúvida, não seria mais a "falta de pagamento", mas sim, a falta de pagamento tempestivo do valor previsto na lei. E para a falta de pagamento no prazo previsto na legislação existe multa específica, a de mora (art. 61 da Lei n° 9.430/96) Nesse caso, e com fulcro no art. 43 da Lei n° 9.430/96, caberia exigir, isoladamente, a multa de mora e o 39 PROCESSO N°. :10768.00040712002-99 ACÓRDÃO N°. :101-95.258 juros de mora relativos ao período em que o valor da estimativa deixou de integrar os recursos do Tesouro (da data em que a estimativa deveria ter sido paga até 31 de março do ano-calendário seguinte 6 ), como era o regime instituído pelo Decreto-lei n° 1.967I78. Ocorre que o inciso IV do § 10 do art. 44 determina a exigência da multa sobre o valor da estimativa não paga mesmo no caso de a pessoa jurídica apurar prejuízo. Rigorosamente, o parágrafo não cria penalidade, mas disciplina a forma de aplicação da penalidade prevista no caput. Entretanto, se assim for, restará ele inaplicável, pois se a multa é sobre o valor não pago, após o término do ano-calendário não subsiste valor não pago relativo em função de estimativas, já que só é devido o tributo calculado sobre o lucro real anual deduzido das antecipações feitas. O imposto calculado sobre as bases estimadas é absorvido pelo imposto sobre o lucro real em 31 de dezembro. O inciso IV do § 10 poderia ser interpretado como tendo criado uma outra sanção, que não a do caput (embora com a mesma grandeza), e destinada a punir o descumprimento de obrigação formal, e não substancial, uma vez que não há mais tributo devido. Mas qual seria a obrigação formal descumprida? O descumprimento do regime ao qual a pessoa jurídica aderiu? E em que consiste o "regime" descumprido? Em pagar por antecipação, nas datas previstas, parcelas do imposto, apuradas por estimativa? Mas isso não é "obrigação formal", e sim, substancial, cujo descumprimento constitui infração já tipificada em lei, e para a qual está prevista sanção específica, a multa de mora. Portanto, a disposição do inciso IV do § 1 0 do art. 44 é incompatível com a interpretação segundo a qual o período- base, por opção do contribuinte, é anual, o fato gerador ocorre em 31 de dezembro, e as estimativas mensais não representam pagamento, mas antecipação do imposto que será devido em 31 de dezembro. Passa-se ao exame da questão sob o outro enfoque, qual seja, o de que o período-base é trimestral e o pagamento mensal sobre base estimada é, apenas, regime especial de pagamento ao qual as empresas podem aderir. Nesse caso, deparando-se a autoridade fiscal com situações em que houve falta ou insuficiência de pagamento das estimativas, deverá comparar o que o sujeito passivo fez com o que deveria ter feito, e mediante lançamento de ofício, exigir o crédito decorrente da irregularidade cometida, a fim de restabelecer a situação normal, aplicando a penalidade prevista para o descumprimento da obrigação. Data prevista para o pagamento do saldo do imposto, art. 40 da Lei n° 8.981/95. 7 As pessoas jurídicas pagavam o imposto em doze parcelas denominadas antecipações (meses compreendidos entre o encerramento do balanço e o mês de dezembro), duodécimos ( de janeiro do exercício financeiro até o mês anterior ao da entrega da declaração) e quotas (a partir do mês da entrega da declaração). A falta ou insuficiência do recolhimento de qualquer parcela sujeitava o contribuinte à multa de mora, se já entregue a declaração, ou à multa de ofício, se antes da entrega da declaração (DL 1.967/82, art. 16) 40 r- PROCESSO N°. : 10768.00040712002-99 ACÓRDÃO N°. :101-95.258 A diferença das estimativas, paga a menor, seria exigível mediante lançamento de ofício (auto de infração), sujeitando- se à multa de 75%, conforme previsto no art. 44, I, da Lei n° 9.430/96. Por outro lado, resultando, a regularização (pagamento do imposto exigido no auto de infração), em pagamento a maior do saldo do imposto sobre o lucro real, em igual grandeza à das estimativas exigíveis, para não gerar duplicidade e direito à restituição, e por dever de moralidade e economia processual, cumpre efetuar a compensação de ofício no próprio ato de lançamento, deixando de exigir o tributo relativo às estimativas e exigindo apenas a multa. Por derradeiro, se além da insuficiência ou falta de pagamento das estimativas houver diferença de imposto sobre o lucro real anual (no caso de omissão de receitas, por exemplo), deve ser exigida, mediante lançamento de ofício, com a respectiva multa (art. 44 da Lei n° 6.430/96) , a diferença do correspondente imposto sobre o lucro real . Por outro lado, a insuficiência de pagamento da correspondente estimativa também seria exigível mediante lançamento de ofício, sujeitando-se à multa de 75%, conforme previsto no art. 44, I, da Lei n° 9.430/96. Igualmente regularização assim procedida resultaria em pagamento a maior do saldo do imposto sobre o lucro real, em igual grandeza à das estimativas exigíveis, cumprindo, também aqui, efetuar a compensação de ofício no próprio ato de lançamento, deixando de exigir o tributo relativo às estimativas e exigindo apenas a multa. Ou seja, o auto de infração deverá ser lavrado para exigir a diferença do imposto sobre o lucro real com a respectiva multa de ofício e a multa de ofício (isolada) sobre o valor da estimativa paga a menor. Portanto, a disposição do inciso IV do § 1° do art. 44 da Lei n° 9.430/96 é compatível com a interpretação segundo a qual os períodos-base são trimestrais, os fatos geradores ocorrem no último dia de cada trimestre do ano-calendário, e as estimativas mensais constituem "regime especial de pagamento do imposto devido a cada trimestre", e não antecipação do imposto que será devido em 31 de dezembro. Tal disposição, inclusive, cumpre a função da norma sancionatória, que é reforçar a eficácia da norma primária (no caso, o pagamento mensal das estimativas). Por conseguinte, em fiscalizações após o término do ano calendário, constatada a falta ou insuficiência de pagamento apenas das estimativas, sem influência no lucro real anual, o lançamento deve abranger apenas a multa do art. 44 (I ou II, conforme se trate ou não de fraude). Se a insuficiência de estimativa decorreu de fato que influenciou também o lucro real anual, o lançamento alcançará o valor do imposto pago a menor sobre o lucro real anual, acrescido da multa do artigo 42, e ainda, a multa sobre o valor da estimativa não paga. Não merece acolhida a invocação de denúncia espontânea para afastar a imposição da penalidade, ao argumento de que os débitos estavam confessados em DCTF. A penalidade imposta não se relaciona com os débitos declarados mensalmente nas DCTFs, mas sim a débitos apurados de s ,P7 41 PROCESSO N°. :10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 ofício pela fiscalização e que não integraram os valores confessados. 2.2- Da base de cálculo da estimativa Em sua impugnação, a empresa se insurgiu contra o fato de a fiscalização ter incluído, na base imponível das estimativas, valores contabilizados a título de recuperação de custos e de variações monetárias e juros decorrentes da venda de imóveis. Quanto à recuperação de custos, disse decorrer de distrato de unidades vendidas, não representando ingresso de nova receita, ocorrendo somente a recomposição do patrimônio. Quanto às variações monetárias e juros calculados sobre os saldos devedores, alegou que a IN 25/99 determina que as variações monetárias ativas serão reconhecidas segundo as normas constantes das INs 84/79, 23/83 e 67/88. E que, de acordo com a disciplina prevista nas IN 84/79 e 23/83, somente o que exceder a correção do saldo do lucro bruto concernente à unidade vendida, registrado na conta Resultado de Exercícios Futuros, segundo o mesmo percentual utilizado na correção do saldo credor do preço, será computado como variação monetária ativa. Conclui que esses valores integram a rubrica "Receitas de Incorporação de Imóveis" e que, a prevalecer o entendimento dos autuantes, estariam sendo duplamente tributados. O julgador de primeira instância não acatou as razões de defesa da Recorrente, ao fundamento de tratar-se de alegações desacompanhadas de documentação hábil que as comprove. Esclareceu que os documentos juntados a pretexto de provar a recuperação de despesas (um contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária, o distrato de promessa de compra e venda da mesma unidade e página do Diário e do Razão onde constam respectivos registros) e os valores neles registrados não guardam qualquer relação com os valores, a esse título,considerados como acréscimos à receita bruta para a base da estimativa. E sobre as variações monetárias e juros sobre unidades vendidas, que a Defendente alegou terem integrado a receita de venda de imóveis sob rubrica contábil "Receita de Incorporações de Imóveis", e que o procedimento da fiscalização representaria dupla tributação, esclareceu: "Analisando as planilhas de apuração das bases de cálculo de 1998 a 2002, fls. 80/84, verifica-se que as variações monetárias ativas e juros encontram-se registrados em rubricas distintas da rubrica "receita de incorporações de imóveis" e "receitas de outros imóveis vendidos". Tais registros, distintos, indicam inobservância do disposto no art. 414 do RIR/99 e citado pela impugnante: "somente o que exceder do saldo do lucro bruto concernente à unidade vendida registrada em conta de Resultado de Exercícios Futuros, segundo o mesmo percentual utilizado na correção do saldo credor do preço, será computada como variação monetária ativa. Não ocorrendo excesso, a correção integra o preço de venda do imóvel e como tal será tributado." Assim, considerando que o art. 4°, inciso VI, da IN SRF 93/97 estabelece que "serão acrescidos à base ude cálculo, no mês 42 afrd PROCESSO N°. :10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101 -95.258 em que forem auferidos, os ganhos de capital, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não compreendidas na atividade" , e diante da falta de documentação comprobatória das alegações de defesa da empresa, concluiu pela correção do procedimento da fiscalização. Em seu recurso, a interessada não refuta, especificamente, os argumentos da decisão recorrida, limitando-se a declarar que adota os procedimentos contábeis previstos nas INs SRF 84/79, 23/83 e 67/88, e juntando documentos relacionados a uma unidade imobiliária (comprador: Márcio Diniz). De acordo com as regras especiais para a contabilização das atividades da Recorrente, por ocasião da atualização monetária do saldo credor do preço, o contribuinte deve: (a) primeiramente, debitar o cliente e creditar conta própria do grupo de Resultado de Exercícios Futuros pelo valor da correção monetária do preço conforme estipulado no contrato; (2) em seguida, levar a débito da referida conta própria Resultado de Exercícios Futuros e a crédito de variações monetárias ativas, do resultado do exercício, o valor que exceder à correção do saldo do lucro bruto concernente à unidade vendida registrado em conta de resultado de exercícios futuros, segundo o mesmo percentual utilizado na correção do saldo credor do preço antes dessa correção. Embora a Recorrente alegue estar juntando ao recurso cópia do Plano de Contas (doc. 5), na realidade, juntou parte dele, que contém a identificação das contas numeradas seqüencialmente de 3.2.3.301.0182 a 4.1.4.401.0002.4. As folhas do razão juntadas demonstram o registro de correção monetária sobre venda de imóveis a crédito da conta 2.3.2.162.1306 (cliente), tendo como contrapartida débito na conta 1.1.2.162.1306. Nada há nos autos a demonstrar que a correção monetária do preço do imóvel integrou conta própria de Resultado de Exercícios Futuros (receitas diferidas) e que parte dessa correção foi debitada à conta de receitas diferidas e creditada a conta de resultado do exercício. Assim tendo o órgão julgador de primeira instância demonstrado fundamentadamente que as alegações da impugnação não foram suficientes para afastar a acusação, e uma vez que a interessada nada aduziu, no recurso, que pudesse invalidar as conclusões fundamentadas do acórdão recorrido, deve ser confirmado o procedimento da fiscalização. Pelo entendimento acima exposto, não é aceitável as alegações da recorrente, no sentido de que mesmo que a finalidade das operações no mercado futuro tivesse sido a de "hedge", seria impossível sua tributação em separado das demais receitas operacionais das instituições financeiras. O § 3° do artigo 77 da Lei n° 8.981/95 estabelece que os rendimentos e ganhos líquidos das operações de "hedge" (cobertura) realizadas po/I,zr PROCESSO N°. :10768.000407/2002-99 ACÓRDÃO N°. : 101-95.258 instituições financeiras em bolsas de valores, de mercadorias e de futuros devem compor a base de cálculo tratada no artigo 29 da mesma Lei, isto é, ou seja, os rendimentos e ganhos líquidos das operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsas de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão deverão compor a base de cálculo prevista no artigo 29 da mesma Lei, isto é, devem ser adicionadas à base de cálculo e não à receita bruta como, incompreensivelmente, diz a interessada. Nesse sentido, o artigo 32 da referida Lei estabelece que os ganhos de capital, demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas na receita bruta, serão acrescidos à base de cálculo determinada na forma do artigo 29 da Lei em foco, não tratando, pois, de acréscimos à receita bruta, como, provavelmente por engano, afirmou a interessada. Assim sendo, mantenho a multa isolada em decorrência das diferenças apuradas nos valores das bases de cálculo, no período de janeiro a outubro de 1998, conforme detalhado no item 3.3 do Termo de Verificação. Diante dos fatos descritos no presente voto, os demais itens do presente recurso voluntário deixam de ser apreciados pela perda de objeto. Assim, não há que se falar no presente julgamento em dedutibilidade da CSLL apurada de ofício da base tributável do IRPJ. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto no sentido negar provimento ao recurso ex officio e, quanto ao recurso voluntário, dar provimento parcial para excluir da exigência o item relativo a glosa de despesas com patrocínio. Brasília (DF , e • • de novembro de 2005 4it ,{/ PAULO • íRTO /RTEZ 44 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10768.003283/90-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPJ – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO – Este Colegiado vem rechaçando a argüição de prescrição intercorrente por entender que a interposição da peça defensória suspende a exigibilidade do crédito tributário. PREJUÍZO COM TÍTULOS PÚBLICOS – OTN – DAY TRADE – Cabível a dedução de prejuízos apurados nas operações lastreadas em títulos públicos, no ano de 1987, por instituições financeiras, nas transações da espécie caracterizadas como operacionais, face ao ordenamento legal à essa época. Preliminar rejeitada. Recurso provido.
Numero da decisão: 108-06706
Decisão: Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Luiz Alberto Cava Maceira

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PREJUÍZO COM TÍTULOS PÚBLICOS — OTN — DAY TRADE — Cabível a dedução de prejuízos apurados nas operações lastreadas em títulos públicos, no ano de 1987, por instituições financeiras, nas transações da espécie caracterizadas como operacionais, face ao ordenamento legal à essa época. Preliminar rejeitada. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ASB S/A DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIA PRESIDENTE LUIZ ALBER 10 CAVA MACÉI 'e RELATOR f Processo n°. : 10768.003283/90-71 Acórdão n°. : 108-06.706 FORMALIZADO EM: 22 OUT 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LÕSSO FILHO, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, TÂNIA KOETZ MOREIRA, JOSÉ HENRIQUE LONGO e MARCIA MARIA LORIA MEIRA. Ausente justificadamente o Conselheiro MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 2 Processo n°. :10768.003283/90-71 Acórdão n°. :108-06.706 Recurso n.° : 126.453 Recorrente : ASB S/A DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIÁRIOS RELATÓRIO • ASB S/A DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS, inscrição no C.N.P.J. sob o n° 59.987.370/0001-07, estabelecida na Rua do Carmo, 55 — 30 andar, Centro, Rio de Janeiro/RJ, inconforrhada com a decisão monocrática, através da qual se entendeu totalmente procedente o lançamento relativo ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, exercício de 1988, vem recorrer a este Egrégio Colegiado. A matéria objeto do litígio diz respeito à glosa não dedutival resultante, segundo o auditor fiscal, de operações mascaradas que teriam propiciado "falsos" prejuízos para a pessoa jurídica, porém, lucro para os sócios. Além desse fato, foi também autuada a empresa por omissão de ativo em razão da aquisição de CDB's do Banco do Estado de Alagoas, sem ter havido lançamento a débito que correspondesse à transação na conta de ativo, sendo enquadrada nos artigos 154, 156, 157, parágrafo 1 0, 191, parágrafo 1° e 2°, 194, 387 e 782, II, todos do RIR/80. Tempestivamente impugnando (fls. 11/17), a empresa alega que o respectivo lançamento não procede, referindo-se que as operações realizadas com a empresa City DTVM não caracterizam conluio ou fraude alagada pela fiscalização, eis que tanto os sócios como a pessoa jurídica sofreram prejuízos com tais transações, no montante equivalente a CZ$ 7.685.760,00, como demonstra a fls. 13. 61)&1 3 Processo n°. :10768.003283/90-71 Acórdão n°. :108-06.706 Além disso, continua a autuada, as operações não foram efetivamente demonstradas pelo agente fiscal autuante pelo simples motivo de que as mesmas não existiram de fato, somente na argumentação falha e imaginária do mesmo. Tocante à imputação de omissão de ativo, a impugnante afirma ter havido uma interpretação equivocada por parte do agente fiscal, no que diz respeito aos lançamentos contábeis que motivaram as respectivas operações. O que de fato ocorreu foi a liquidação das faturas correspondentes por diferença, inclusive com o resgate de contas nominativas e ao portador (fls. 15). Acrescenta ainda que o cheque referido pelo agente fiscal foi extraído da contabilidade da empresa, o que gera a impossibilidade de caracterização de omissão de ativo. Alega que para ter havido uma omissão de ativo necessário seria que estes fossem adquiridos com valores pertencentes à empresa, mas a margem da contabilidade, no caso, o valor que serviu para a liquidação do ativo (o saque bancário) foi extraído do livro diário da empresa. Finaliza, aduzindo a possibilidade de realização de diligência, colocando-se à disposição, e requerendo o cancelamento do respectivo auto de infração. Sobreveio a decisão do juízo monocrático, que assim decidiu (fls. 62/68): "Assunto: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1988. Ementa: ARTIFICIALISMO EM OPERAÇÕES BURSÁTEIS Os prejuízos decorrentes de operações artificiais realizadas em bolsas de valores ou de mercadorias e de futuros são indedutíveis do lucro líquido para o cômputo do lucro real. 4 Processo n°. : 10768.003283/90-71 Acórdão n°. : 108-06.706 APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA A ausência de apresentação de documentação com probatória na fase impugnatória ou em diligência posterior é condição suficiente à manutenção da procedência do lançamento. LANÇAMENTO PROCEDENTE" lrresignada com a decisão do juizo singular, o contribuinte apresenta recurso voluntário (fls. 83/91), alegando o que segue: Primeiramente, alega ter havido prescrição intercorrente, eis que o processo permaneceu sem andamento e paralisado por mais de 6 anos a contar da data da autuação. Junta jurisprudência sobre o tema. No mérito, aduz a recorrente que não restou existente qualquer operação de conluio, mas sim uma verdadeira transação financeira "day trade", a qual tem embasamento legal, que admite que no mesmo dia ou no subseqüente possa resultar uma perda patrimonial. Ressalta, ainda, que o julgador de 1 a instância simplesmente deixou de considerar o resultado da diligência realizada (fls. 34), onde consta de forma expressa que "quanto ao item b do despacho de fis 36, verificamos que os fatos descritos no item 4 da Impugnação são verdadeiros e estão de acordo com os lançamentos contábeis efetuados pela AUTUADA." Diante do exposto, postula pela reforma total da decisão recorrida, resultando no cancelamento integral do auto de infração e lançamento correspondente. É o relatório. Os' 5 . : Processo n°. : 10768.003283/90-71 Acórdão n°. : 108-06.706 VOTO Conselheiro LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, dele conheço. Relativamente à preliminar suscitada de prescrição intercorrente, este Colegiado ao apreciar a matéria em inúmeras oportunidades vem se manifestando pela sua inadmissibilidade, na linha de que "a interposição da peça defensória suspende a exigibilidade do crédito tributário, não havendo que se reconhecer a chamada 'prescrição intercorrente' quando, entre a data da autuação e a do veredicto medeia mais de um qüinqüênio" (Acórdão 103-19.862, de 28/01/99), sendo assim, também manifesto-me pela rejeição da preliminar argüida. No que respeita à glosa de prejuízos nas operações com títulos públicos (OTN), à época dos fatos, ano de 1987, não existia impedimento às _ instituições financeiras deduzirem eventuais prejuízos apurados em operações denominadas "day trade", exceto quando comprovado que foram realizadas com ajuste prévio, o que não resultou constatado nos autos, tendo em vista que constituem operações normais e usuais no desempenho das atividades da pessoa jurídica, não caracterizando prejuízos fictícios, que resultem da manipulação e apuração de resultado contábil irreal, portanto, ilegítima a pretensão fiscal em causa. Na mesma linha de interpretação cabe mencionar os Acórdãos 101-92349, de 14/10/98 e 108- 06022, de 23/02/2000. VAI\ 6 g) Processo n°. : 10768.003283/90-71 Acórdão n°. : 108-06.706 Quanto a não contabilização de ativo no importe de CZ$ 2.000.000,00, resultou explicitado às fls. 15 e 16 (impugnação), que a Recorrente procedeu operações de compra e venda de CDB's do PRODUBAM representadas por três faturas, implicando em um resgate líquido da importância em causa, cujos registros e documentos foram corroborados como verdadeiros e em conformidade com os lançamentos contábeis efetuados pela autuada, conforme Termo de Diligência de fls. 34 destes autos, portanto, também ilegítima a imposição de que se trata. Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente interposta e, quanto ao mérito, por dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 16 de outubro de 2001. 1 40 LUIZ AL) RTO CAVA MAI EIRA() 7 Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10725.001342/2001-14
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2004
Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS - A constatação de omissão de receitas pela pessoa jurídica, deve ser demonstrada pela fiscalização, dando suporte à exigência fiscal. OMISSÃO DE RECEITAS - LIVRO CAIXA - Na escrituração do Livro Caixa, devera ser considerada toda a movimentação financeira, inclusive bancária. Tendo em vista que o caixa é único, os registros deverão contemplar tanto as movimentações de Caixa como de Bancos. Recurso provido. Publicado no DOU nº 32 de 17/02/05.
Numero da decisão: 103-21810
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso
Nome do relator: Nilton Pêss

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TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10725.001342/2001-14 Recurso n° : 137.171 Matéria : IRPJ - Ex(s).: 1996 a 2001 Recorrente : QUINZE DE NOVEMBRO AUTO PEÇAS LTDA. Recorrida :2aTURMNDRJRIO DE JANEIRO/RJ I Sessão de : 02 de dezembro de 2004 Acórdão n° :103-21.810 OMISSÃO DE RECEITAS - A constatação de omissão de receitas pela pessoa jurídica, deve ser demonstrada pela fiscalização, dando suporte à exigência fiscal. OMISSÃO DE RECEITAS - LIVRO CAIXA - Na escrituração do Livro Caixa, devera ser considerada toda a movimentação financeira, inclusive bancária. Tendo em vista que o caixa é único, os registros deverão contemplar tanto as movimentações de Caixa como de Bancos. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por QUINZE DE NOVEMBRO AUTO PEÇAS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. OCr :b 0 D ^I U BER ? • SIDENTE ar LTON PÊ • RELATOR FORMALIZADO EM: 3 1 JAN 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, MAURÍCIO PRADO DE ALMEIDA, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, PAULO JACINTO DO ÀSCIMENTO e VICTOR LUÍS DE SALLES. 137.171*M5R*05/01/05 • e 1. • • . •••, MINISTÉRIO DA FAZENDA .t.Pe PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10725.001342/2001-14 Acórdão n° :103-21.810 Recurso n° :137.171 Recorrente : QUINZE DE NOVEMBRO AUTO PEÇAS LTDA. RELATÓRIO A contribuinte supra identificada, teve contra si lavrado Auto de Infração, referente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica (fls. 782/798) sobre os períodos base de apuração ocorridos entre 31/01/1995 a 31/03/2000. A ciência do lançamento deu-se em data de 17 de setembro de 2001. Impugnação, de fls. 801/818, foi protocolada em data de 16 de outubro de 2001. acompanhada de planilha de fls. 819/824 e instrumento de procuração de fls. 825. A DRJ do Rio de Janeiro, apreciando o processo, assim relata em seu acórdão DRJ/RJI n° 3787, de 29 de abril de 2003 (fls. 839/837): 'Trata o presente processo do auto de infração lavrado pela DRF/Campos dos Goitacazes/RJ, atinente aos anos-calendário de 1995 ao primeiro trimestre de 2000, através do qual é exigido do interessado o imposto sobre a renda de pessoa jurídica - IRPJ, no valor de R$ 75.222,48 (fls. 787/798 e demonstrativo às t7s. 31/34), acrescido da multa de 75% e encargos mora tórios. 2 - Fundamentou, materialmente, a exação: falta de recolhimento do IRPJ apurada entre a diferença dos valores recebidos, registrados no livro caixa, e as receitas declaradas para cálculo do lucro presumido. 2.1- Enquadramento legal: art. 28 da Lei n° 8.981/1995; art. 149 da Lei n° 5.172/1966; art. 15 da Lei n° 9.249/1995; art. 25, I, da Lei n° 9.430/1996; art. 889, III, do RIR/1994; arts. 224, 518 e 841, III, do RIR/1999. 3 - Ao impugnar as exigências, t7s. 801/818 (documentos de (ls. 819/825), o interessado alega, em síntese, o que se segue. - ter decaído o direito de constituir o lançamento, aos fatos geradores até 31/8/1996, face o disposto no art. 150, §4°, do Código Tributário Nacional— CTN c/c os arts. 1° e 2° da ei n° 8.541/199?; 137.171*MSR*05/01/05 2 e -• • . r, MINISTÉRIO DA FAZENDA f ,:zo: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -.‘t:t TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10725.001342/2001-14 Acórdão n° :103-21.810 - a Constituição Federal veda a utilização do tributo com efeito confiscatório; - devem ser eliminadas das planilhas elaboradas pelo autuante os lançamentos feitos no livro caixa a titulo de saques de cheques de nossa emissão, desconto INSS, recebimento de duplicatas por vendas a prazo, depósito e estorno em conta bancária, estorno de débito c/c outros créditos, venda a prazo incluso no resuftado, IRRF e diferença apurada na base de cálculo do autuante; - pede perícia nos documentos de lançamento no livro caixa, para correta apuração da base de cálculo.'" A 23 Turma de julgamento, através do Acórdão supra referido, por unanimidade de votos, julga procedente em parte o lançamento efetuado, assim ementando: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 Ementa: DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos, contados do fato gerador, desde que o contribuinte tenha antecipado os pagamentos (art. 150, 54°, do CTN). TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO. Falece competência aos órgãos da administração tributária apreciar questões de natureza constitucional. OMISSÃO DE RECEITA. APURAÇÃO PELO LIVRO CAIXA. EXCLUSÃO DE VALORES. Na apuração das receitas auferidas pelo livro caixa, devem ser excluídos os lançamentos que não representam ingressos de recursos, tais como desconto de INSS, IRRF e estornos. Em suas razões, a turma declarou a decadência para os fatos geradores ocorridos até 31/08/1996, bem como afastou a preliminar sobre a proibição da utilização do tributo como efeito de confisco, alegando falta de competência, por se tratar de matéria de natureza constitucional, cuja apreciação está reservada os órgão judiciais. Por não atender ao disposto no § 1° do art. 16 do Decreto 70.235 72, foi rejeitado o pedido de perícia. (7frte 137.171*MSR*05/01105 3 L k • • • ri MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ":-.1.‘,.r.te• TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10725.001342/2001-14 Acórdão n° : 103-21.810 No mérito, excluiu da base de cálculo das exigências os valores referentes a "descontos de INSS" e "IRRF", por consideram que os mesmos não representam ingressos de recursos. Alegando a ausência de qualquer prova apresentada, os demais valores são mantidos. A contribuinte é cientificada da decisão, em data de 16/05/2003 (sexta- feira), conforme consta no AR anexado como folha 845. Recurso voluntário é protocolado em data de 16106/2003 (fls. 846/851), solicitando a revisão da decisão proferida, onde resumidamente argüi: - O Acórdão recorrido, de forma genérica, imprecisa, obscura, sem oferecer elementos concretos à recorrente, no item 13 está mencionado que "os valores relativos a outros créditos devem ser mantidos ante a ausência de qualquer prova apresentada pelo interessado que justificasse suas exclusões."A falta de clareza quanto a "outros créditos" implica em cerceamento de defesa para a recorrente, devendo ser excluídos da planilha de autoria da recorrente, os valores atinentes aos que consta das colunas : SAQUES CHEQUES NOSSA EMISSÃO e REC. DUPL. POR VENDA A PRAZO; - Atendendo as normas pertinentes ao regime de tributação do lucro presumido, mantém sua escrituração utilizando o Livro Caixa, no qual escritura toda a movimentação financeira, inclusive a bancária; - A turma julgadora, deu interpretação diversa do significado do lançamento: SAQUE CHEQUE NOSSA EMISSÃO. Este lançamento significa que a recorrente emitiu cheque, apresentou ao banco, sacando valor que retomou ao caixa, saindo em seguida para diversos pagamentos. Não se pode prestar para determinação de base de cálculo presumida a entrada de numerário no Caixa de recursos • provenientes de saques de cheques de emissão própria; 4 Ot4f 137.171*MSR*05/01/05 4 "' • . "e 'r, MINISTÉRIO DA FAZENDA, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10725.001342/2001-14 Acórdão n° : 103-21.810 - No Livro Caixa, especifica-se que o dinheiro sai do Caixa e vai para o banco. Não há transito de cheque pelo caixa, como entendeu a turma julgadora; - A planilha apresentada pela recorrente, quando da impugnação, teve o cuidado de identificar e excluir, os valores das contas que, apesar de escrituradas no Livro Caixa, não podem integrar a base presumida para efeito de incidência de tributos, tais como: a) saques de cheques de nossa emissão; b) desconto INSS; c) recebimento de duplicatas por vendas a prazo; d) depósito em conta bancária; e) estorno de débito em conta bancária; f) estorno de débito c/c outros créditos; g) vendas a prazo incluso no resultado; h) IRRF; i) diferença erro base de cálculo fiscalização: - Todos os lançamentos no Livro Caixa referentes às contas supracitadas devem ser excluídas da Receita Bruta para se chegar ao resultado que, adicionado às vendas a prazo, achega-se à verdadeira base de cálculo presumida, sobre a qual incidirá o percentual. - Protesta pelo não deferimento do pedido de perícia Ás fls. 852/858, constam documentos relativos ao arrolamento de bens. Comunicação ao contribuinte, n° 269/2003 (fls. 859), com AR (fls. 860) de 23/09/2003, informa que o arrolamento de bens apresentado, não foi formalizado devidamente, dando um prazo de 5 (cinco) dias para sua regularização, que caso não efetivado impossibilitaria o seguimento ao Conselho de Contribuintes. Às fls. 861 e 862, constam cópias de recibo de entrega da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica — DIPJ 2003 e Quadro de Outras Informações, sendo destacado a linha que informa o valor de R$ 26.750,00, como "Compras para o Ativo Permanente no Ano-Calendário". Despacho de fls. 863, da DRF Campos-RJ, encami a o processo ao Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. É o relatório. 137.171.MSR*05/01105 5 k 4. • . I., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :fr TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10725.001342/2001-14 Acórdão n° :103-21.810 VOTO Conselheiro NILTON PESS, Relator O recurso voluntário é tempestivo, e sendo dado seguimento pela autoridade administrativa encarregada do preparo processual, preenchendo as demais condições de admissibilidade, previstas no Decreto 70.235/72 e no Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, dele tomo conhecimento. Por se tratar de recurso voluntário, não apreciaremos as razões dos valores excluídos da base de cálculo das exigências, visto as mesmas não terem sido objeto de recurso de ofício. Mesmo não apresentado preliminares, o recurso refere-se ao Acórdão recorrido como genérico, impreciso, obscuro, sem oferecer elementos concretos à recorrente, especificamente em seu item 13, caracterizando cerceamento de defesa. Discordo de tal afirmação. Não se pode querer entender o decido pelo Acórdão, analisando-se somente um item. O item referido deve s 'er entendido no contexto geral, abrangendo as razões que motivaram o lançamento, os reclamos postos na impugnação, bem como o decidido, em seu todo, pela turma julgadora. Infundadas igualmente suas alegações acerca do não deferimento de seu pedido de perícia, pois o mesmo foi analisado nos termos do pedido formalizado, em total obediência a legislação aplicável. Examinando-se os autos, verifico: 137.171•MSR*05/01105 6 .. -. ''''' • . •:, MINISTÉRIO DA FAZENDA '•./ , 4. t" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ::FIL-r.::" TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10725.001342/2001-14 Acórdão n° :103-21.810 . Pelo descrito no Auto de Infração, a fiscalização considerou como receitas, em cada mês, o total escriturado no Livro Caixa, como entradas, subtraindo os saldos existentes das contas Caixa e Bancos. As planilhas elaboradas encontram-se às fls. 31 a 34. A impugnação contesta os valores apontados pela fiscalização, elaborando planilhas de fls. 819 a 824, identificando e excluindo valores das contas que, apesar de escrituradas no Livro Caixa, não poderiam integrar a base presumida para efeito de incidência de tributos, tais como: a) saques de cheques de nossa emissão; b) desconto INSS; c) recebimento de duplicatas por vendas a prazo; d) depósito em conta bancária; e) estorno de débito em conta bancária; f) estorno de débito c/c outros créditos; g) venda a prazo incluso no resultado; 11) IRRF e i) diferença erro base cálculo fiscalização. Diz ainda que, excluídos da receita bruta escriturado no Livro Caixa, as contas supra citadas, chega-se a um resultado que, adicionado às vendas a prazo, chega-se à verdadeira base de cálculo presumida, sobre a qual incidirá o percentual. A DRJ entendeu que, se os cheques de emissão própria transitam pelo caixa, necessariamente deverá haver um débito e um crédito, no mesmo valor, na mesma data, não afetando a disponibilidade financeira demonstrado no "livro caixa". Os valores alegados não foram registrados dessa forma, nem possuindo indicação ou prova de que eram cheques de emissão própria. Os históricos dos registros, indicariam recebimentos e não emissões de cheques. Da mesma forma, quanto ao "recebimento de duplicatas por vendas a prazo". O interessado não teriam apresentado qualquer prova de que os valores já haviam sido oferecidos à tributação em outro mês. & 137.171 .MSR*05/01 /05 7 1. "".• • . MINISTÉRIO DA FAZENDA -'t C PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,4:t til:9" TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10725.001342/2001-14 Acórdão n° : 103-21.810 Entretanto, considerou procedentes as alegações de que "desconto de INSS"; "IRRF" e "estorno de débitos bancários" não representavam ingressos de recursos, excluindo-os da base de cálculo. Identifico diversas falhas procedimentais, tanto na escrituração apresentada pelo recorrente, bem como nos procedimentos adotados pela fiscalização e traduzidas nos autos. A partir de 01/01/1995, pelo disposto no art. 45 da Lei n°8.981/1995 (art. 527 do RIR199), a pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido, deveria manter I - escrituração contábil nos termos da legislação comercial. Esta determinação não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do ano-calendário, mantiver Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a movimentação financeira, inclusive bancária; • II - livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existente no término do ano-calendário abrangido pelo regime de tributação simplificada. No Livro Caixa anexado aos autos, verifico diversas deficiências quanto - à sua escrituração, dentre as quais considero as mais graves: - Em determinados períodos, a escrituração não demonstra os saldos diários, pois inicialmente são registradas todas as entradas ou recebimentos mensais e, posteriormente, as saídas ou pagamentos do mês, não possibilitando desta forma, demonstrar os saldos diários existentes no Caixa; - As vendas a vista são escrituradas quinzenalmente, e não diariamente como determina a legislação, tanto comercial como fiscal;74, 137.171*MSR*05/01/05 8 tz. • . , MINISTÉRIO DA FAZENDA, '1, 1 :n:", PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1" TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10725.001342/2001-14 Acórdão n° :103-21.510 - A movimentação bancária, pelo que se denota a escrituração, ao menos em determinados períodos, se baseia em extrato bancário e não por ocasião de emissão dos cheques e realização dos depósitos; - Na escrituração da movimentação bancária, os valores de depósitos e/ou retiradas, no livro Caixa, por ser um livro de escrituração único, os mesmos valores deveriam constar tanto como entradas como saídas, não alterando o saldo diário, ou mais acertadamente, os registros deveriam constar somente no "histórico" sem menção de v' alores, pois pelo ingresso no caixa de valores antes depositados no banco, os valores se anulariam, para fins de apuração de receita tributável; - Consta escrituração de recebimento de duplicatas por vendas a prazo. Nos argumentos de defesa, pelo demonstrado em suas planilhas, os valores referentes a "venda a prazo", seriam considerados quando da venda e não do recebimento. A recorrente não demonstra o afirmado, nem a fiscalização contesta ou demonstra em contrário. Nos procedimentos da fiscalização, igualmente identifico deficiências: - Não apurou as deficiências constantes no "Livro Caixa"; - Na apuração dos valores, limita-se a "somar" os valores constantes como "entradas", sem confronta-los com extratos bancários; livros fiscais e/ou docUmentos que teriam embasado a escrituração; - Não identifico qualquer solicitação para apresentação e exame de extratos bancários (observa-se pela escrituração do livro caixa, que a contribuinte operaria com vários bancos); livros fiscais de entradas, saídas, apuração de ICMS, etc. - Igualmente não identifico qualquer solicitação ou exame do Livro Registro de Inventário (livro de escrituração obrigatória, para optantes pelo lucro presumido). Na dúvida, não tenho condições de firmar convencimento, se verídicas as afirmações recursais ou o entendimento manifestado pela fis ização e mantidas pelo acórdão recorrido. 137.171*MSR*05/01/05 9 - MINISTÉRIO DA FAZENDA • ". 7 .4; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES a. TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10725.001342/2001-14 Acórdão n° :103-21.810 Consolidando-se as planilhas de valores; a mantida pela decisão da DRJ, e elaborada pelo recorrente, temos: Mês/Ano BC mantida pela DRJ BC indicada p/recorrente Set/96 147.760,19 21.565,47 Out/96 164.290,43 19.448,50 Nov/96 168.872,02 25.093,76 Dez/96 98.886,39 18.668,37 Set a dez/96 579.809,03 84.776,10 Jan/97 123.465,00 34.071,05 Fev197 164.107,87 29.513,48 Mar/97 128.547,04 26.771,15 1° trim/97 416.119,91 90.355,68 Abr/97 151.971,57 43.080,30 Mai/97 174.150,00 28.088,82 Jun/97 134.883,09 26.691,57 2° tri m/97 461.004,66 97.860,69 Jul/97 156.810,99 35.709,55 Ago/97 131.965,98 38.970,82 Set197 167.940,16 34.514,93 3° tri m/97 456.717,13 109.195,30 Out197 145.765.04 32.594,66 Nov/97 92.493,00 28.507,04 Dez// 97 139.353,22 38.869,22 4° trim/97 377.611,26 99.970,92 Jan/98 146.444,85 33.705.92 Fev/98 155.640,88 25.832,68 Mar/98 193.775,65 40.834,80 1° trim/98 495.861,38 100.373,40 Abr/98 137.065,08 31.022,60 Mai/98 155.676,86 40.545,07 137.171*MSR*05/01/05 10 N. .. ''w • • 9, MINISTÉRIO DA FAZENDA N . •_ •r .4 P j•V PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10725.001342/2001-14 Acórdão n° :103-21.810 Jun/98 195.239,18 45.520,92 2° trim/98 487.981,12 117.088,59 Jul/98 224.579,10 42.924,65 Ago/98 156.938,92 33.427,45 Set/98 172.933,75 34.916,57 3° trim/98 554.451,77 111.268,67 Out/98 206.740,70 40.931,72 Nov/98 159.954,25 30.012,60 Dez/98 187.749,86 42.899,75 4° trim/98 554.444,81 113.844,07 Jan/99 210.734,12 35.007,50 Fev/99 171.816,29 29.427,30 Mar/99 40.219,10 1° trim/99 382.550,41 104.653,90 Abr/99 234.183,23 33.945,15 Mai/99 213.025,85 40.123,41 Jun/99 207.380,80 40.805,30 2° trim/99 654.589,88 114.873,86 Jul/99 71.552,17 49.965,08 Ago/99 55.402,51 44.518,61 Set/99 52.173,39 40.716,00 3° trim/99 179.128,07 135.199,69 Out/99 68.717,67 46.911,92 Nov/99 108.178,21 56.646,81 Dez/99 103.141,04 54.812,17 • 4° trim/99 280.036,92 158.370,90 Jan/00 80.164,49 55.383,92 Fev/00 85.687,53 55.103,20 Mar/00 69.646,50 49.306,82 1° trim/00 235.498,52 159.793,94 137.171*MSR*05/01/05 11 (..--14:2- t„ e k 4., .. '" • . r, MINISTÉRIO DA FAZENDA e'r,,,. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -:;2-5.--,r.: > TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10725.001342/2001-14 Acórdão n° :103-21.810 Colhendo-se dados de "INFORMAÇÕES GERAIS" informados nas declarações de rendimentos, constantes nos autos, prestados pelo contribuinte, temos: • 1996 1997 1998 1999 2000Ç') Capital registrado 1.818,00 16.000,00 16.000,00 16.000,00 Compras no ano 417.078,73 516.661,17 536,264,22 248.372,36 Estoque final 582.617,10 748.864,00 934.876,80 744.554,00 Caixa/bancos 1.573,31 55.330,71 14.526,30 24.356,00 Contas a receber 9.120,37 9.997,00 " 8.958,00 12.589,00 Contas a pagar 31.162,01 50.635,78 12.568,00 14.589,00 Fat. Declarado 263.092,31 (') 397.382,59 442.574,73 513.098,35 159.793,94 Fat. Mantido DRJ 579.809,03 (') 1.711.452,9 2.092.739,0 1.496.305,2 235.498,52 (') de 09 a 12/1996 (") 1° trim. 2000 Analisando-se os dados acima apresentados, pelas suas enormes ' diferenças e disparidades, pode-se concluir que, nem as informações trazidas pela fiscalização, nem as informadas pela recorrente, reúnem condições plenas de confiabilidade. Nota-se, portanto, não ter a autoridade fiscal aprofundado os procedimentos ao nível necessário, nem a fiscalizada ter prestado as informações requisitadas. Quando intimada a justificar as divergências quanto às receitas escrituradas no Livro Caixa e as receitas acostadas nas DIRPJ, a contribuinte respondeu laconicamente nos seguintes termos (fls. 35): "... em atenção ao Termo de Intimação supracitado, invocando o principio constitucional segundo o qual confere à empresa acusada só falar em juizo, reserva-se no direito de só esclarecer e justificar as alegadas divergências apontadas pela fiscalização quando do encerramento da ação fiscal,..." Mesmo convencido, ainda que por presunção, de a contribuinte não ter oferecido à tributação a totalidade dos tributos devidos, não vislunjbro a possibilidade dip 137.171*MSR*05/01/05 12 \. • . -w • . r, MINISTÉRIO DA FAZENDA tpT,L PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, t- TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10725.001342/2001-14 Acórdão n° :103-21.810 de, neste momento, poder-se apurar aquele valor. De igual forma, entendo que os valores lançados e mantidos, não espelham e reúnem as condições necessárias para serem integralmente mantidos. Entretanto, pelas deficiências apresentadas pela escrituração da recorrente, acima comentadas, restaria à fiscalização a possibilidade, ou como ouso afirmar, a obrigação de, desconsiderar o Livro Caixa pelos vícios nele contido e, verificando a ausência de escrituração contábil nos termos da legislação comercial, ARBITRAR O LUCRO, na forma prescrita pela legislação tributária. Em resumo, não mantendo a contribuinte escrituração contábil, nos termos da legislação comercial, nem Livro Caixa, com a escrituração de toda a movimentação financeira, inclusive bancária, nos termos do art. 527 do RIR199, somente restaria à fiscalização, em procedimento de lançamento de oficio, a apuração dos resultados tributáveis, pela modalidade do lucro arbitrado, o que não ocorreu. Ante o acima exposto e demonstrado, entendendo não ter a fiscalização desenvolvido completamente as atividades pertinentes, necessárias para a perfeita configuração e lançamento do ilícito tributário, vejo-me na obrigação de votar por dar provimento ao recurso. E o meu voto. Sala das Ses e es - DF 02 de dezembro de 200 FP' /JON PÉSS 137.171*MSR*05/01/05 13 Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10735.000511/2001-80
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 15 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Mar 15 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PEDIDO DE PERÍCIA. Considera-se inexistente o pedido de perícia formulado em desacordo com as formalidades impostas pelo Decreto nº 70.235/72. COFINS. DECADÊNCIA. O direito de apurar e constituir créditos relativos à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins extingue-se após 10 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído (Acórdão CSRF/02-01.655). RECEITAS DE CONTRATOS DE TRANSPORTE. SUBCONTRATAÇÃO DO SERVIÇO. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO DE AGENCIAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS VALORES RELATIVOS À SUBCONTRATAÇÃO. Inexiste agenciamento nos casos em que a prestadora de serviços de transporte contrata, em seu nome, serviços de transporte de terceiros para cumprir o contrato firmado com o tomador de serviço, configurando-se como faturamento o valor integral do primeiro contrato. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. A base de cálculo da Cofins é a totalidade das receitas da pessoa jurídica, conforme previsto em lei. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-16215
Decisão: Por maioria de votos negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Raimar da Silva Aguiar (Relator), Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda quanto à decadência, que consideravam de 5 (cinco) anos e, no mérito, os Conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar (Relator) e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, que votavam pela exclusão da base de cálculo a receita de subcontratação de frete. O Conselheiro Dalton Cesar Cordeiro de Miranda apresentou declaração de voto quanto à decadência. Designado o Conselheiro Antonio Zomer para redigir o voto vencedor. Fez sustentação oral, pela recorrente. o Dr. Oscar Sant’anna de Castro Freitas.
Nome do relator: Raimar da Silva Aguiar

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Recorrida : DRJ no Rio de Janeiro - RJ PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PEDIDO DE PERÍCIA. Considera-se inexistente o pedido de perícia formulado em desacordo com as formalidades impostas pelo Decreto n° 70.235/72. COMINS. DECADÊNCIA. O direito de apurar e constituir créditos relativos à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cotins extingue-se após 10 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído (Acórdão CSRF/02-01.655). RECEITAS DE CONTRATOS DE TRANSPORTE. SUBCONTRATAÇÃO DO SERVIÇO. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO DE AGENCIAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS VALORES RELATIVOS À SUBCONTRATAÇÃO. Inexiste agenciamento nos casos em que a prestadora de serviços de transporte contrata, em seu nome, serviços de transporte de terceiros para cumprir o contrato firmado com o tomador de serviço, configurando-se como faturarnento o valor integral do primeiro contrato. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. A base de cálculo da Cofins é a totalidade das receitas da _pessoa jurídica, conforme previsto em lei. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ULTRA RODOVIAS BRASILEIRAS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Rannar da Silva Aguiar (Relator), Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda quanto à decadência, que consideravam de 5 (cinco) anos e, no mérito, os Conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar (Relator) e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, que votavam pela exclusão da base de cálculo a receita de subcontratação de frete. O Conselheiro Dalton Cesar Cordeiro de Miranda apresentou declaração de voto quanto à decadência. Designado o Conselheiro Antonio Zomer para redigir o voto vencedor. Fez sustentação oral, pela Recorrente, o Dr. Oscar Sant'Anna de Castro Freitas. :- Saladas Sessões, em .15 de março de 2005 k CONVtila COM C) OPI0IN44, Brasília - DF, em Z /.30405----A‘toériça-los Pr sid ente rasa i./a }mit elbs , Secretária de Seginda Cintara Segundo Cheseeio de CunriliumtroMF tosiiie Re or-Des nado Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro e Maria Cristina Roza da Costa. 1 • CC-MF `---"'-̀"-=•-r-3/4. Ministério da Fazenda CONFERE COM 0 ORIGINJ Satr Brasília - DF, em 2 /1att;-ftra zr»--.:',,E4 Segundo Conselho de Contribuintes E. Processo n2 : 10735.000511/2001-80 SCCiletif ia da Stinria?» -sitiara Recurso n2 : 127.172 Segando Conselho cie CO; pouinteslyfF Acórdão n2 : 202-16.215 Recorrente : ULTRA RODOVIAS BRASILEIRAS LTDA. RELATÓRIO • Contra a Recorrente foi lavrado o Auto de Infração de fls. 77/80 para exigência da Cofins, no período de 07/95 a 07/2000, sendo infringidos os arts. 1 2 e 22 da Lei Complementar n2 70/1991, 22, 32 e 82, da Lei n2 9.71 8/1 998, com as alterações da Medida Provisória n2 1.807/1999 e suas reedições, e da MP n2 1.858/99 e reedições. Segundo o Termo de Verificação Fiscal de fls. 68/69, as exclusões da base de cálculo da contribuição referem-se aos valores repassados aos carreteiros autônomos, escriturados na conta 3.1.1 1.13 - Prestação de Serviços p/Pessoa Física, pois o inciso III do § 22 do art. 32 da Lei n2 9.718/98 foi revogado pela alínea b do inciso IV do art. 47 da Medida Provisória n° 1991-18, de 09 de julho de 2000 e que, segundo o Ato Declaratório n 2 56/2000, para o período de 1 2 de fevereiro de 1 999 a 09 de junho de 2000, a eventual exclusão da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins não produziu eficácia. A ciência do lançamento de oficio ocorreu em 19/02/2001, conforme ciência pessoal exarada na própria autuação que instrui os presentes autos, pelo sócio da Recorrente. Irresignada, a Recorrente apresentou, tempestivamente, a impugnação de fls. 84/89, alegando que: - o Auto de Infração contesta a validade do dispositivo legal, por depender de regulamentação; - as transferências não foram "computadas como receitas", e sim como créditos de terceiros em seu poder; - as exclusões não decorrem necessariamente do mencionado dispositivo, embora a ele faça referência o seu registro contábil, mas da Constituição Federal e da Lei Complementar n2 70/1991, que lhe dão suporte independentemente de regulamentação; - o art. 22 da Lei Complementar n2 70/1991 prevê que o PIS e a Cofins têm como base de cálculo a receita bruta das vendas de mercadorias e dos serviços prestados de qualquer natureza. A conclusão, então, é no sentido de que no cálculo da contribuição não são incluídos os serviços prestados por terceiros, que não são parte da sua receita; - por "faturamento" se entende o valor definido na legislação do IR como receita operacional, excluído o que é transferido para os autônomos carreteiros,- - apenas arrecada os valores, não sendo deles credora, proprietária nem beneficiária, apenas consignatária ou depositária, repassando-os aos verdadeiros destinatários, conforme o previamente estabelecido na atividade de transportes; - o sistema tributário constitucional não admite a. contribuição sobre parcela de imposto retido, não podendo lei ordinária (muito menos Ato Declaratório) instituir essa cobrança sobre a receita de terceiro cru poder da empresa porque seria inconstitucional; - na linha do Supremo Tribunal Federal quanto à análise do imposto de co. nsumo em que o fabricante cobrava por ocasião da primeira venda, quando a impugnante contrata transporte utilizando carreteiros autônomos, segue-se que o valor cobrado não é parcela do preço 2 ,.... e - ., CONFERE COM O ORIGINAL ;A. ." -MF Ministério da Fazenda Eirasilia - DF, em Z I 1 I St:2-"-- zo CC tor",44,:it Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ,.,44Ti‘j- C£4444flifitiZir- •, - Processo n2 : 10735.000511/2001-80 Secretária da Stgasia Ciscara Segundo Conadho de Cot..--ibunnesNIF Recurso n2 : 127.172 Acórdão n2 : 202-16.215 de seus serviços, mas um fundo que, ao ser cobrado, é lançado em seu caixa e, após, repassado àqueles a quem por direito pertencem; - a base de cálculo é a expressão do aspecto material do fato impartível, representando legalmente o valor, grandeza ou expressão numérica do fato gerador. Indispensável, portanto, configurar-se uma relação de pertinência e inerência da base de cálculo com o fato gerador, pois, de outro modo, inadequação da base de cálculo pode representar uma distorção do fato gerador e, assim, desnaturar o tributo; - a contabilidade não deve ser entendida como um fim em si mesma. Para interpretar os dados por ela fornecidos, deve-se considerar a natureza da empresa, os seus princípios negociais, máxime quando práticas costumeiras relativas aos serviços prestados e da efetiva receita correspondente, sob pena de distorção se desconsiderados esses aspectos; - a conclusão inevitável é que os valores que por direito e de fato pertencem aos efetivos prestadores de serviços, não podem ser considerados como parte dos serviços prestados pela Impugnante e neste sentido é a jurisprudência; - requer perícia, a fim de que sejam identificadas a prestação de serviços pelos carreteiros autônomos e da receita destes, a ser destacada daquela da impugnante, bem assim a sua contabilização, protestando pela formulação de quesitos e indicação de assistente técnico após o deferimento deste pedido, tudo nos termos dos arts. 17 e 18 do Decreto n 2 70.235/1972. A DRJ no Rio de Janeiro - RJ julgou procedente o lançamento, consoante Acórdão ng 4.582, de 11/02/2004, com a seguinte ementa: COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE VALORES TRANSFERIDOS A TERCEIROS. NORMA DE EFICÁCIA CONDICIONADA À REGULAMENTAÇÃO. Não produz eficácia a norma legal que, condicionada à regulamentação pelo Poder Executivo, previa a exclusão da base de cálculo da COFINS de valores que, computados como receita, houvessem sido transferidos a outras pessoas jurídicas, porquanto foi revogado previamente à sua regulamentação. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇOS DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. A base de cálculo inclui a totalidade das receitas de prestação de serviços auferidas pela pessoa jurídica, não havendo previsão legal para exclusão do custo vinculado à sua exclusão. INCONSTITUCIONALIDADE. Não compete à autoridade administrativa apreciar argüições de inconstitucionalidade de norma legitimamente inserida no ordenamento jurídico, cabendo tal controle ao Poder Judiciário. PERÍCIA DENEGADA. A perícia se reserva à elucidação de pontos duvidosos que requerem conhecimentos especializados para o deslinde de litígio, não se justificando a sua realização quando os elementos comprobatórios encontrando-se inseridos nos autos Lançamento Procedente Ainda inconformada, a Recorrente interpôs o recurso voluntário de fls. 15 5/1 64, no qual, em síntese, alega a nulidade da decisão por cerceamento do direito de defesa, ante o indeferimento do pedido de perícia, necessária para identificação dos valores correspondentes às j i 3 li\-- . 1 • . • • CONFERE COM O ORIGINAL 21CC-MF Ministério da Fazenda Brasília - DF, em / /410- Fl. S.I.l"° Segundo Conselho de Contribuintes CgdaMenn•re-NI Processo n2 : 10735.000511/2001-80 Secretária da Segunda câmara Segundo Coneelbo de Cor,.ntes'aFf Recurso n2 : 127.172 - Acórdão n2 : 202-16.215 receitas auferidas pelos carreteiros autônomos, que não fazem parte de seu quadro de pessoal, bem conto a forma como contabilizadas. No mérito, procura demonstrar que: - os valores ingressados em sua contabilidade e pertencentes aos carreteiros autônomos contratados têm a natureza jurídica de recursos de terceiros, momentaneamente em sua posse, enquanto não transferidos a quem jurídica e legalmente pertencem, sendo mera depositária de valores dos prestadores de serviços de carga, vinculados aos serviços contratados, de modo que as mesmas não integram sua receita bruta, não compõem seu faturamento mensal, base de cálculo da Cofins; - somente é receita aquilo que passa a integrar o seu patrimônio, alterando a riqueza; - nem toda "receita" (nem todo dinheiro que ingressa na contabilidade da empresa), que circula pelo caixa, necessariamente será base imponível da contribuição, como aquela que é transferida aos terceiros prestadores dos serviços de transporte de carga, por lhes pertencer; - segundo a Doutrina, o referido inciso 1H do § 2 2 do art. 32 da Lei n2 9.718/1998 não poderia ter sido revogado pelo MP n2 1.991-18, pois o art. 246 da Constituição (na redação dada pela Emenda n2 32) veda a adoção dessa forma legislativa para regulamentar dispositivo que tenha sido alterado por emenda promulgada entre 1 2 de janeiro de 1995 e 12 de setembro de 2001,; no caso, o art. 195,!, "h", foi objeto da Emenda n 2 20/98; - é descabido o entendimento da SRF, segundo o qual aquele dispositivo da Lei n2 9.718/1998 nã.o teria vigorado por inexistência de regulamentação, da qual dependeria; - acórdãos das I` e 3* Câmaras do 22 Conselho de Contribuintes apóiam a fundamentação no sentido de que os valores ingressados na empresa e que foram, efetivamente, percebidos pelos terceiros prestadores de serviços, não integram a base de cálculo da Cotins; - aplica-se ao caso a decisão do Superior Tribunal de Justiça a respeito do ISS, no caso de agenciamento de mão-de-obra por empresa prestadora de serviços, distinguindo receita de entrada, excluídas daquelas as importâncias destinadas ao pagamento de serviços prestados por terceiros; - o caso em julgamento é análogo, pois, tal como as agências de mão-de-obra, a Recorrente é uma sociedade que presta serviços em conjunto com outras pessoas, não devendo o valor pertencente a terceiro relacionado com a prestação do serviço ser computado como receita sua. É o relatório. • 4 r CC-MF Ministério da Fazenda CONFERER.EDCF,OeMm ORIGINAL azsAL_ Fl. ti.jpe.,":, Segundo Conselho de Contribuintes ditt Processo n2 : 10735.000511/2001-80 Recurso n2 : 127.172 sevem C0112;e5) -* Acórdão n2 : 202-16.215 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR RAIMAR DA SILVA AGUIAR O presente recurso voluntário é tempestivo, e preenche os requisitos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. A Recorrente, pleiteia, em preliminar, a nulidade da decisão recorrida por cerceamento do direito de defesa, em face do não acatamento do requerimento de perícia, com fundamento no art. 59, inciso II, do Decreto n270.235/1972. Além da argumentação da decisão recorrida quanto ao indeferimento da perícia, noto que não foram observados pela Recorrente os requisitos constantes do inciso IV do art. 16 do Decreto n2 70.235/72, que devem constar da impugnação, sendo, assim, considerados não formulados, a teor do que estabelece o § 1 2 do citado dispositivo. Embora tenha a decisão recorrida se manifestado contra a realização da perícia, mesmo estando capenga o pedido quanto aos requisitos constantes do inciso IV (formulação de quesitos e indicação de perito) do art. 16 do Decreto n 2 70.235/1972, deixo de declarar a sua nulidade, a teor do § 32 do art. 39 do mesmo Decreto, segundo o qual "quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta". Portanto, rejeito a preliminar de nulidade. Antes de adentrar no mérito da matéria litigiosa, verifica-se que a exigência fiscal posta à apreciação no recurso voluntário em exame é relativa ao período que medeia os meses de julho de 1995 e julho de 2000. Pelo exposto no relatório integrante da presente decisão, a ciência do lançamento de oficio ocorreu em 19/02/2001, conforme ciência pessoal exarada na própria autuação que instrui os presentes autos pelo sócio da Recorrente. Assim, em razão do lapso de tempo entre a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e a efetivação do lançamento, evidencia-se que transcorreram mais de 05 (cinco) anos. Embora essa matéria não tenha sido argüida pela Recorrente em suas razões de recurso voluntário, entendo que, sendo matéria de ordem pública, a decadência do direito de efetuar o lançamento, em relação aos fatos geradores ocorridos, no período que medeia os meses de julho de 1995 e janeiro de 1996 pode ser declarada de oficio. Isto porque, considerando ser da competência dos Conselhos de Contribuintes a revisão, em segunda instância, das exigências fiscais, as prejudiciais que importem em decretação de vício, ou majoração da exigência fiscal, sem sombra de dúvidas, independem da manifestação da parte. Até mesmo porque não se discute que, conscientemente, se permitiria que fosse levado a efeito contra a contribuinte lançamento manifestamente majorado ou eivado de vício insanável, de forma cristalina, pelo simples fato de a matéria não ter sido alegada nas razões de recurso. 5 . . CONFERE COM O ORIGINAL Ministério da Fazenda Brasília - DF, em .4' I 1 I Zerr 2° CC-MF• Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 10735.000511/2001-80 Sonetfula tiewor.:. nrnara Segundo Coindbo de eta,--itiuu.: Recurso n2 : 127.172 Acórdão n2 : 202-16.215 É evidente que a preclusão processual não pode alcançar direito indisponível, sobre o qual a autoridade incumbida na revisão do lançamento tem o dever de se pronunciar, ainda que não provocado pela parte. Apenas para corroborar as alegações expostas acima, vale a pena trazer à colação a ementa do Acórdão n2 105-14.566, de 08107/2004, de lavra do Conselheiro Eduardo da Rocha Sclunidt, assim redigida: CSSL, PIS E COFIIVS - DECADÊNCIA - APLICAçÃo DO CTIV. PRAZO QUINQUENAL - JURISPRUDÊNCIA DO STF' - O prazo decadencial para constituição de crédito tributário relativo à contribuição social para a seguridade social é de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 150, ,f 42 do C77V; contados do _fato gerador, conforme antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Aplicação do art. 1 2 do Decreto n2 2.346/97. Matéria de ordem pública passível de ser reconhecida de oficio. (destaquei) Dessa forma, decaído está o direito de a Fazenda Pública exigir a Cofins relativa aos fatos geradores ocorridos, no período que medeia os meses de julho de 1995 e janeiro de 1996. No mérito, cuida o presente processo de exigência da Cotins relativa ao recolhimento insuficiente, tendo como causa a exclusão da base de cálculo dos • valores repassados a carreteiros autônomos com fundamento na Lei n2 9.718/1998, cujo inciso III do § 22 do art. 32 permitia abater os "os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo ". O ponto nodal da controvérsia está em determinar se os valores repassados aos carreteiros autônomos em razão dos serviços de transportes contratados e realizados integram ou não a receita bruta da Recorrente, para fins de fixação da base de cálculo da contribuição exigida. O valor do frete é a remuneração do carreteiro autônomo contratado pela Recorrente para suprir eventual indisponibilidade de sua frota, sendo o seu valor fixado através de contrato. Tal remuneração é, pois, decorrente da relação jurídica estabelecida entre o carreteiro autônomo e a empresa transportadora, com base em contrato escrito, segundo modelo obrigatório aprovado pela Portaria n 9 371, de 17/08/1989, do Ministério dos Transportes. A propósito vale ressaltar que o transporte rodoviário de bens, por vias públicas, no território nacional, está regulamentado pelo Decreto n 2 89.874, de 38/06/1984, a teor do que determina a Lei n2 7.092, de 19/04/1983, que cria o Registro Nacional de Transportadores Rodoviários de Bens (RTB) e fixa condições para o exercício da atividade, cabendo, pois, ao Ministério dos Transportes a expedição de normas e instruções pertinentes ao exercício de tal atividade, sendo que a Instrução de Serviço n-g 1, de 14/09/1989, ao disciplinar os procedimentos a serem adotados pela Polícia Rodoviária Federal — PRF e demais setores envolvidos na sistemática do Registro Nacional de Transportadores Rodoviários, determina que toda pessoa fisica ou jurídica que exerça a exploração dessa atividade está obrigada a inscrever-se no RTB. 6 CONFERE COM O ORIGINALML A ° Ministério da Fazenda Amália - DF, em Z I 7 12W-5— 2 CC-MF Fl. tti,:f7,i0t Segundo Conselho de Contribuinteses Taktuji Processo n2 : 10735.000511/2001-80 S=etins da Sepusda Cínara Segunde ConseNu oe ecibtuntu-NIF Recurso n2 : 127.172 Acórdão n2 : 202-16.215 Trata-se, portanto, de atividade plenamente regulada através de legislação federal e de atos normativos expedidos pelas autoridades federais encarregadas de fiscalizar e administrar a exploração dos serviços de transporte rodoviário de bens. Dessa forma, parte dos valores recebidos pela Recorrente que são repassados aos transportadores comerciais autônomos não constitui receita da Recorrente, não compondo, em conseqüência, a base de cálculo da contribuição por ela devida, pois, na condição de mera agenciadora do frete contratado, somente deve submeter à Cofins, a parte que, efetivamente, lhe cabe na operação De fato, matéria em tudo idêntica à presente discussão já foi objeto de análise do Processo n2 10935.0011371/96-18, Recurso Voluntário n° 101.179, com decisão consubstanciada no Acórdão n2 201-73.817, em que se concluiu não estarem sujeitos à Cofins os valores relativos aos fretes agenciados, cabendo ao agenciador recolher a contribuição somente sobre a parte relativa à diferença entre o valor recebido do contratante do frete e o pago ao transportador agenciado. Entendo ainda relevante consignar, nesta assentada, que aquela Primeira Câmara do Segundo Conselho, também, ao julgar o Recurso Voluntário n2 123.057, só que quanto à exigência do PIS, votou pelo provimento do recurso da Recorrente, em decisão consubstanciada no Acórdão n2 201-77.020. Naquela oportunidade a Primeira Câmara adotou como razões de decidir, os termos do voto do Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer, as seguintes razões: (.) Insere-se na discussão a obediência ao principio da tipicidade cerrada da qual se cerca a determinação do fato gerador, em conformidade com o artigo 114 do CM e do avanço das deliberações do Colegiado no trato da exata determinação do fenômeno tanto para a Cofins como para o PIS. Por tal, a questão deve ser adequadamente analisada, para bem atender o lídimo direito das partes. Para começo de conversa, penso ser árida a discussão se o serviço é prestado através de sub-contratação ou terceirização para, como tal, conceituar o comportamento como custo e não como um serviço autônomo prestado por ente estranho à intimidade e independência da constituição jurídica e dos objetivos sociais da recorrente. O que está devidamente demonstrado nos autos é que a contribuinte pratica duas operações plenamente distintas de prestação de serviços. Uma de transporte próprio e a outra de agenciamento de transporte praticado por terceiros, tudo dentro de seus objetivos sociais. O valor que corresponde ao seu faturamento nesta Ultima operação é, cristalinamente, o da diferença entre o que recebe do contratante do frete e o pago a quem transporta o produto, outro fato incontroverso. Não se pode pretender, para alçar à condição de sustentada a posição defendida pelo Fisco, que os ingressos dos valores globais recebidos do contratante do serviço de transporte seja considerado faturamento da ora recorrente. O faturamento é conceito com fundamento e efeito jurídicos e não pode expandir se para albergar qualquer ingresso no caixa do contribuinte. ifir 7 CONFERE COM O ORIGINAI, L sha - DF, em Z I ara CC-MF • •=."-ie.g Ministério da Fazenda terts. 20. Segundo Conselho de Contribuintes Fl. 44..14 • azo- ak ffuji Processo n-2 : 10735.000511/2001-80 Secittàrui Segundo CoustN. fie,'' 171 'z Recurso n2 : 127.172 Acórdão n2 : 202-16.215 Lembro de opinião que manifestei em discussão em processo onde se analisava a incidência do PIS sobre receita de aluguel de imóveis próprios, considerando que, se a atividade se inseria nos objetivos do contribuinte como atividade econômica, a contribuição era devida, visto que ocorrente faturamento. Contrario sensu, se a atividade não era precipua do contribuinte e o aluguel limitava-se ao aproveitamento de bem ocioso, não ocorria o fenómeno. Reitero, portanto, que o faturamento ocorre quando existe intimidade entre o ato praticado e a atividade exercida efetivamente pelo contribuinte. Na presente discussão, a atividade (serviço prestado) exercida é o agenciamento de cargas. Para bem pautar a discussão, devo repelir os fundamentos defendidos pela autoridade fiscal para desmontar os argumentos defendidos sobre a natureza e a limitação do serviço prestado. Disse a autoridade fiscal, abençoada pela decisão recorrida, que o tratamento dado pelo ICMS demonstrava claramente a extensão do ingresso da receita, como pertencente ao contribuinte, restando o valor do repasse das apregoadas sub-contratação ou terceirização como irrelevantes para afastar a incidência do tributo objeto do presente processo sobre o valor total recebido. Ainda que possa ser considerável o argumento, o mesmo não se sustenta. Não se pode pretender justificar a incidência de determinado tributo com base em requisito formal (conhecimento de transporte) estabelecido por outro tributo, mormente de outro ente tributante e com fato gerador especifico e diverso. Igualmente irrelevante a não regulamentação e posterior revogação do inciso II! do § 22 do art. 32 da Lei n2 9.718/98, que afasta da tributação, verbis: 'os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica'. Desde sempre defendi ferrenhamente que esta norma é inócua quando comprovadamente os ingressos - que a referida regra chama de receita - forem destinados a outro contribuinte, por força de prestação de serviço autônomo ou até venda de mercadoria na mesma condição. Este entendimento em meritória homenagem ao art. 114 do' CT1V que estabelece a necessidade e suficiência da situação prevista em lei para a oconincia do fato gerador como determinante para fazer surgir a obrigação tributária. Uso como exemplo as operações perpetradas pelas agências de viagem e de publicidade, que recebem, por responsabilidade, valores referentes a serviços prestados por outrem (hotéis, traslados, transportes públicos e veicula* de publicidade por meio de jornais, revistas, rádios e TVs) que, consagradamente, não constituem o fato gerador das obrigações do PIS e da COFLVS. Por penúltimo e em homenagem à minúcia, nem mesmo a amplitude estabelecida pelo § 12 do art. 32 da Lei há pouco citada serve como suporte para pretender exigir a contribuição guerreada. Diz a norma: 'Art. 32 O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 12 Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.' il 8 t r. 3 CONFERE COM O ORIGINAL 2° CGMF Ministério da Fazenda n. S',12-70.1: Segundo Conselho de Contribuintes Brasília - DF, em 2 / 01 205- .41Vik C ' Processo n2 : 10735.00051112001-80 rtn • . L' Recurso n2 : 127.172 Slt111160 de .7 Acórdão n2 : 202-16.215 Atente-se para os requisitos da regra. A mesma estabelece como elemento nuclear do fato gerador o faturamento. Especifica que tal constitui-se na receita bruta, sendo irrelevante o tipo de atividade exercida e a classificação contábil adotada para defini-la. Quer dizer a regra que basta ser receita para que o faturamento se aperfeiçoe e faça infletir não somente o PIS como igualmente a Cofins. Data vertia, constato aí questão fulcro!. Não admito que qualquer ingresso de valor nos cofres do contribuinte se constitua em receita decorrente de faturamento. Temos nesta assertiva duas figuras distintas. Uma é o ingresso. A outra é a receita. Toda a receita decorre de um ingresso de valores. A recíproca, indene de dúvidas, não é verdadeira. Uso exemplo pontual, ainda que singelo, para ilustrar a conclusão: A devolução, pelo sócio, de um empréstimo feito ao mesmo pela pessoa jurídica é um ingresso de valor. No entanto, não é receita decorrente de faturamento. Demonstro, por tal, que o conceito de receita deve vincular-se a um ganho da empresa, decorrente de uma atividade plenamente afeiçoada aos seus objetivos sociais a às suas atividades operacionais. Reitero que, no presente caso, a receita auferida é a decorrente do agenciamento, pela ocorrência das premissas citadas. Insiro, a propósito e por peculiar, o argumento de que a pretensão do Fisco como postada, representa a incidência dupla do PIS sobre uma só ocorrência do fato gerador relativo ao transporte. Límpido de dúvidas que o serviço de transporte efetuado foi um só. Pretender cobrar o PIS sobre o mesmo de quem não transportou a mercadoria, é fazer incidir a exigência sem que tenha ocorrido o fato gerador. Na pretensão do Fisco, haveria a exigência do PIS do agenciador — recorrente no presente processo -, que não prestou o serviço de transporte, e de quem efetivamente o prestou, terceiro, na condição de agenciado. Repiso insistentemente que, in casu, a ora recorrente teve somente em seu favor o faturamento/receita decorrente da diferença entre o valor cobrado do tomador do serviço e o pago a quem transportou, desde sempre assim dividido, dado à sua condição de mero agenciador. Volto a insistir que é irrelevante que o transporte feito por terceiro seja identificado como sub-contratação, terceirização, ou qualquer outra definição ou conceito para daí dizer, como pretende a fiscalização, que esta condição determina a diferença entre mero custo da recorrente ou faturamento destinado a terceiros. Socorro-me, ao final, de trechos de voto da lavra do Conselheiro Gustavo Kelly Alencar, quando este muito bem discorreu a propósito dos conceitos de "receitas" e "entradas": Em conseqüência do explicitado, a recorrente, ao agenciar fornecimento de trabalhador temporário ao tomador de seus serviços, recebe: a) a taxa de agenciamento pela prestação dos serviços que lhe são solicitados; b) os valores dos salários dos trabalhadores temporários e os encargos sociais pertinentes, haja vista que, por força de lei, fica responsável pelo pagamento dessas quantias a que prestou trabalho temporário e pela previdência social. Para desempenhar essa atividade de agenciamento de mão-de-obra temporária, a recorrente possui um quadro de servidores permanentes que lhe prestam serviços. Mantém, por outro ângulo, cadastro contendo nomes de trabalhadores temporários, que não são seus empregados permanentes, os quais são convocados quando terceiros lhe solicitam esse tipo de mão- de-obra. A remuneração bruta que a recorrente recebe, portanto, pelo serviço que lhe foi 9 ." CONFERE COM O ORIGINAL Brasília - DF, em 2 / / Zar CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ';:akf> Setatinà Processo n2 : 10735.000511/2001-80 Seçundu Gssr Recurso n2 : 127.172 Acórdão n2 : 202-16.215 solicitado, é a taxa de agenciamento. As demais parcelas são salários e contribuições sociais de terceiros. Ela, apenas, por força de lei, recebe os valores correspondentes e fica obrigada a pagar a quem de direito (trabalhadores convocados e sujeitos dos encargos sociais). A base de cálculo do ISS, caracterizado o tipo de serviço descrito, há de ser, conseqüentemente, o valor integral que a recorrente recebe pelo agenciamento, sem a inclusão das importâncias voltadas para o pagamento dos salários dos trabalhadores convocados e dos seus encargos sociais. É, portanto, o preço bruto do serviço, sem se efetuar o desconto de qualquer despesa que a empresa tenha para executá-lo. Na espécie, a taxa de agenciamento é o preço bruto do serviço prestado. Sobre o tema, Eduardo Bottalo, cuidando do ISS, é claro ao apurar o preço do serviço, base imponível do tributo: 'A lista de serviços aprovada pela Lei Complementar n 2 56, de 15.12.87, contempla, em seu item 84, os que consistem em "recrutamento, agenciamento, seleção, colocação ou fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive por empregados do prestador de serviços ou por trabalhadores avulsos por ele contratados'. O objetivo do presente estudo é identificar a base de cálculo do imposto a cargo das empresas que prestam os serviços descritos. A importância do tema é revelada pelo inesquecível Geraldo Ataliba nesta expressiva passagem: tão importante, central e decisiva é a base imponível que se pode dizer que - conforme o legislador escolha uma ou outra - poderemos reconhecer configurada esta ou aquela espécie ou subespécie tributária. 43.17 - Efetivamente, em direito tributário, a importância da base imponível é nuclear, já que a obrigação tributária tem por objeto sempre o pagamento de uma soma em dinheiro, que somente pode ser fixada em referência a uma grandeza prevista em lei e insita ao fato imponível, ou dela decorrente ou com ela relacionada. A própria classificação geral dos tributos em espécie e destas em subespécies depende visceralmente deste tão importante aspecto da h.i.'('Hipótese de Incidência Tributária 5° edição, 2° tiragem, Malheiros, São Paulo, 1992, pág. 101 - grifamos). No caso concreto, as empresas prestadoras dos serviços em causa: a) são reembolsadas por suas clientes pelas importâncias correspondentes aos valores brutos das remunerações devidas aos trabalhadores temporários, acrescidas daquelas relativas aos encargos sociais correspondentes; b) são pagas, em quantias especificas, a titulo de remuneração pelos serviços de recrutamento prestados às mesmas clientes. Diante desse quadro, a dúvida que surge, no tocante à determinação da base de cálculo do ISS, é saber se esta deve corresponder ao somatório: valores reembolsados Ca) mais valores pagos rb 2, ou, se, ao revés, apenas estes últimos configuram 'grandeza ínsita ao fato imponível'. Em abono ao prevalecimento da primeira corrente, afirma-se que o pagamento de encargos de remuneração de empregados, cujos serviços são recrutados para terceiros, caracterizam custo próprio e nuclear das prestadoras de serviço. Afirma-se, ainda, que a própria redação do item 84 da lista anexa à Lei Complementar 1:2 56/87, a tanto conduziria, na medida em que contempla o exercício da atividade por meio de "empregados do prestador de serviços ou por trabalhadores por ele contratados". Nosso entendimento é divergente. Temos que os valores meramente reembolsados às prestadoras de serviços não comportam, sob qualquer argumento, a respectiva inclusão ? b0 CONFERE COM O ORIGINAL • Ministério da Fazenda Brasília - DF, em Z i i izatr 2° CC-MF Fl. 'lf.1--Ntlr Segundo Conselho de Contribuintes A • Processo n2 : 10735.00051112001-80 Secretária da ++,:i Steck Cocielho oe: Recurso n2 : 127.172 “ Acórdão n2 : 202-16.215 na base de cálculo do ISS que lhes cabe. Procuraremos, a seguir, justificar este ponto de vista. A adequada compreensão da matéria exige, preliminarmente, que se identifique, de modo claro, a natureza das atividades desenvolvidas pelas empresas de recrutamento de mão- de-obra temporária, com o objetivo de demonstrar que elas agem como meras intermediárias, e, assim, devem ser tributadas exclusivamente em função da remuneração dos serviços que prestam, o que afasta a inclusão, na base de cálculo do tributo, de valores que lhes são apenas reembolsados pelas tomado ras dos mesmos serviços. Para isso, mister diferenciar o conceito de 'entrada' e 'receita', diversos e com efetiva relevância para o deslinde da questão. As entradas são valores que, embora transitando graficamente pela contabilidade das prestadoras, não integram seu patrimônio e, por conseqüência, são elementos incapazes de exprimir traços de sua capacidade contributiva, nos termos em que exige a Constituição da República (art. 145, § As receitas, ao contrário, correspondem ao beneficio efetivamente resultante do exercício da atividade profissionaL Passam a integrar o património das prestadoras. São exteriorizadoras de sua capacidade contributiva. As verbas indentificadas como taxa de agenciamento, preço do serviço, são inegavelmente receitas — e sempre foram objeto de tributação pela Autuada, enquanto que as demais, relativas à remuneração dos empregados, são entradas. Nem se alegue que a exclusão, da base de cálculo da Cofins, in casu, não encontra respaldo legal, pois a questão aqui ultrapassa a previsão do artigo 3 2, §22 da Lei 9.718/98, que já foi decidida pelo STJ, conforme decisão abaixo ementada: 'RECURSO ESPECIAL N2 445.452 - RS' (2002/0083660-7) RELATOR: MINISTRO JOSÉ DELGADO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEI 1512 9.718/98, ARTIGO 32, § 21', INCISO HL NORMA DEPENDENTE DE REGULAMENTAÇÃO. REVOGAÇÃO PELA MEDIDA PROP7SÓRL4 N2 1991-18/2000. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 97, IV, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DESPROVIMEIVTO. I. Se o comando legal inserto no artigo 31', § 22, III, da Lei n2 9718/98 previa que a exclusão de crédito tributário ali prevista dependia de normas regulamentares a serem expedidas pelo Executivo, é certo que, embora vigente, não teve eficácia no mundo jurídico, já que não editado o decreto regulamentador, a citada norma foi expressamente revogada com a edição de MP 1991-18/2000. Não comete violação ao artigo 97, IV, do Código Tributário Nacional o decisório que em decorrência deste fato, não reconhece o direito de o recorrente proceder à compensação dos valores que entende ter pago a mais a título de contribuição para o PIS e a COF1NS. 2. 'In casu', o legislador não pretendeu a aplicação imediata e genérica da lei, sem que lhe fossem dados outros contornos como pretende a recorrente, caso contrário, não teria limitado seu poder de abrangência. 3. Recurso Especial desprovido.' 11- 11 CONFERE COM O ORIGINAL 22 CC-MF atE Ministério da Fazenda Brasília - DF em Z / 9 2 dorw. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4472;14, - • Cz a Processo n2 : 10735.000511/2001-80 Str.cetana -tf Szle-r,;:s Ornara Recurso n2 : 127.172 segtso consrr,jtjcpr--rotunteç'MF Acórdão n2 : 202-16.215 Pois, o referido dispositivo cuida inequivocamente de receitas; não de meras entradas. E. como se sabe, não pode o legislador tributário, por força do disposto nos artigos 110 do C71151; alongar, estender ou integrar conceitos de direito privado. A natureza da atividade de locação e contratação de trabalho temporário são tais que mereceram até mesmo a elaboração de legislação própria, como já visto, dada sua peculiaridade. E, como cediço, é de notória sabença que conceitos específicos prevalecem sobre os genéricos, princípio da hermenêutica que, repisa-se, foi albergado pelos retrocitados artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional. Tanto que a própria legislação previdenciária, verificando a peculiaridade citada, tanto da contratação de mão-de-obra temporária, com do agenciamento, locação de contratação de serviços e afins, evoluiu da, inicialmente, atribuição de responsabilidade solidária do contratante(empresa tomadora) e do contratado(empresa prestadora) no recolhimento das contribuições incidentes: - num primeiro momento, a tomadora incluía o valor da contribuição na fatura de serviços, cabendo ao contratado efetuar o recolhimento — na falta deste, poderia a autarquia cobrar da tomadora, mesmo tendo esta entregue os valores no tempo, forma e valor corretos — caberia à esta exercer seu direito de regresso em face da prestadora; - posteriormente, passa a legislação a prever a retenção, sobre os devidos valores, da contribuição previdenciária, que passaria a ser recolhida pela própria tomadora, quando do pagamento do serviço. E, se assim o é, tem-se por única conclusão possível que tais valores não são nem nunca foram receita, mas mera entrada. Logo, não pertencem à base de cálculo de tributo algum devido pela empresa prestadora. Tomamos ainda o exemplo do Imposto de Renda e proventos de qualquer natureza, que tem por fato gerador o acréscimo patrimonial, o que aqui por certo não há. A empresa recebe os valores e imediatamente os repassa a seus destinatários — empregados, INSS (até a modificação da Lei) e o próprio Fisco. Sendo palavra-gênero, a entrada financeira alcança qualquer receita auferida, podendo afirmar-se que toda receita constitui uma entrada financeira, mas nem toda entrada financeira constitui uma 'receita', por não ingressar no patrimônio da empresa. O conceito de receita acha-se relacionado ao patrimônio da pessoa. Quem aufere receita, recebe um valor que vem alterar o seu patrimônio ou a sua riqueza. Receita, do latim 'recepta' é vocábulo que designa recebimento, valores recebidos. Receita é vocábulo que designa o conjunto ou soma de valores que ingressam no patrimônio de determinada pessoa. Podemos definir receita como toda entrada de valores que, integrando-se ao patrimônio da pessoa (física ou jurídica, pública ou privada), sem quaisquer reservas ou condições, venha acrescer o seu vulto como elemento novo e positivo. Quanto ao conceito de 'receita', muito se discutiu esse problema da exigência de ingresso no patrimônio da pessoa para ser receita. Para alguns autores, a receita é sinônimo de 'entrada financeira', sendo assim considerada qualquer entrada de dinheiro, venha ou não a constituir patrimônio de quem a recebe. Todos os recebimentos auferidos são incluídos como receita, seja qual for o seu título ou natureza, inclusive o produto da caução, d depósito, de empréstimo ou de fiança criminaL A 12, , CONFERE COM O ORIGINAL Ministério da Fazenda Brasília - DF, em 2 I '1I Za7s— 22 CC-MF sinr ‘4;:[445-70' tiè1T20( Segundo Conselho de Contribuintes 4444 Fl. Secretina S:w-, Processo n2 : 10735.000511/2001-80 Segundo Cotucillo d L• • Recurso n2 : 127.172 Acórdão n2 : 202-16.215 Tudo que se recebe constitui receita, seja 'entrada financeira (não há o ingresso no patrimônio da pessoa), 'renda' (auferida de determinada fonte de propriedade da pessoa), 'preço' (auferido da venda de um bem material ou de um serviço) ou 'receita' (soma de valor que entra para o patrimônio da pessoa). Receita vem a ser, assim, sinônimo de 'entrada financeira', como atestam João Pedro da Veiga Filho e Walter Paldes Valério, além de outros insignes autores. Para outros doutrinadores, o conceito de receita é mais restrito. A entrada financeira, para ser receita deve ingressar no patrimônio da pessoa, que fica proprietário da mesma. Aliomar Baleeiro conceitua a receita pública da seguinte forma: 'a entrada que, integrando-se no património público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo'. Manuel de Juano, diz ser receita pública, 'toda quantidade de dinheiro ou bens que obtém o Estado como proprietário para empregá-los legitimamente na satisfação das necessidades públicas'. Seguindo os ensinamentos de Quarta, receita 'é uma riqueza nova que se acrescenta ao patrimônio'. No mesmo sentido: V. Gobbi, Ezio Vanni, Carlos M Giuliani Fonrouge, além de outros mestres. Conforme se nota, o elemento 'entrada para o patrimônio da pessoa' é essencial para caracterizar a entrada financeira como receita. Esta abrange toda quantidade de dinheiro ou valor obtido pela pessoa, que venha a aumentar o seu patrimônio, seja ingressando diretamente no caixa, seja indiretamente pelo direito de recebê-la, sem um compromisso de devolução posterior, ou sem baixa no valor do ativo. Ao examinar e comentar a Lei n2 4.320, de 1964, J. Teixeira Machado Jr., define receita da seguinte forma: 'Um conjunto de ingressos financeiros com fontes e fatos geradores próprios e permanentes, oriundos da ação de tributos inerentes à instituição, e que, integrando patrimônio na qualidade de elemento novo, produz-lhe acréscimos, sem contudo gerar obrigações, reservas e reivindicações de terceiros Pelas considerações acima, verifica-se que a base de cálculo da Cofins, no caso da atividade de fornecimento de mão-de-obra temporária, é a receita bruta proveniente do serviço prestado (o fornecimento da mão-de-obra temporária), assim entendida a sorna de valores auferidos e que adentram para o património do prestador. Na hipótese específica, os valores correspondentes à paga de salários e de encargos sociais dos trabalhadores temporários, são receitas destes e não da empresa prestadora. Incluir tais valores (salários e encargos) na base de cálculo da Cofins é ferir a capacidade contributiva e onerar valores não relacionados ao fato gerador da obrigação tributária. Como tal, esta exigência arbitrária é inconstitucional por extravasar a competência dos municípios e exasperar na exigência fiscal. Concluímos então que a base de cálculo da Cofins, na hipótese de prestação de serviços de fornecimento de mão-de-obra temporária, limita-se ao valor das comissões auferidas pela empresa fornecedora (prestadora), sendo vedada a inclusão de valores que não adentram para o património da empresa prestadora (não são receitas). O Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo já de longa data vem adotando entendimento segundo o qual: 'Não é qualquer receita que enseja a tributação pelo ISS, mas a resultante da prestação de serviços, atividade tributária.' c/L 1311 CONFERE COM O ORIGINAL Ministério da Fazenda Brasília - DF, eem2 / 9 / e"- 22 CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes çÇ Â• • •• Processo n2 : 10735.00051112001-80 secretária da Szlo--,P rimara Segundo Conselho de C . ”-- - tr., ' gr-Recurso n2 : 127.172 Acórdão n2 : 202-16.215 Demais receitas, ditas inorgânicas ou secundárias, cuja origem não seja atividade tributária, originando-se de atividades marginais que não representam fruto do serviço prestado, não interessam ao LSS, pois não representam preço do serviço, não constituindo base imponível do tributo" (Ap. 363.954 - reexame - 3" C. -1 1.12.86 - Rd Juiz Toledo Silva - Rev. dos Trib. 61 6/104). O modelo traçado pela ementa transcrita justifica a conclusão de que a atividade desenvolvida pelas empresas de recrutamento de mão-de-obra não pode expressar-se no inconseqüente ato de repassar a trabalhadores temporários valores dos salários e encargos devidos em razão da prestação de serviços feita a terceiros. E, conquanto tais valores possam mostrar-se quantitativamente expressivos, nem assim perdem a condição, tão bem assinalada pelo v. acórdão, de receitas inorgânicos ou secundárias, não originárias da atividade tributada. Em face das considerações postas, podemos assentar que a pretensão de incluir-se valores meramente reembolsados às empresas de recrutamento de mão-de-obra na base de cálculo da Cofins enseja: a)ofensa ao principio da capacidade contributiva (Constituição da República, art. 145, § 12), afigurando-se, em conseqüência, confiscatória (Constituição da República, art. 150, 119; b)desconsideração da natureza dos serviços prestados, nos termos disciplinados pelos artigos 22 e 42 da Lei 6.01 9/74. " Em socorro deste mesmo entendimento, adoto, da mesma forma, as razões de decidir do Conselheiro Eduardo da Rocha Schimidt, Relator do Acórdão n 2 202-14.979, verbis: "A questão reclama se aprofunde o exame do conceito de receita, para o que é bom começo da lição de JOSE EDUARDO SOARES DE MELLO: '(.) receita é um pira jurídico, de qualquer natureza ou origem, que agrega um elemento positivo, de qualquer natureza ou origem, que agrega um elemento positivo ao patrimônio, dependendo de especifico tratamento legal; e que não atribua a terceiro qualquer direito contra o adquirente, não decorra de mero cumprimento de obrigação para um terceiro e nem represente simples direito à devolução de direito anteriormente existente, capital social ou reserva de capital'." E prossegue: "A pretensão fazendária objetiva a tributação de valores que não representam ingresso patrimonial para a Contribuintes, foge do conceito mesmo de receita - mais amplo que o faturamento -, vulnerando o princípio da capacidade contributiva. O entendimento fazendário confunde, equivocadamente,. receita com entrada, o que não é juridicamente possível, como assentou o Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQ1V. EMPRESTA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE AGENCLIJVIENTGO DE MÃO-DE- OBRA TEMPORÁRIA. I. A empresa que agencia mão-de-obra temporária age como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho. 2. A intermediaçã o implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fatof gerador consistente nessas sinterrnediaçães-; 14te- 14 CONFERE COM O ORIGINAL Ministério da Fazenda Brasília - DF, em -e / 4 / ares 2. CC-MF)act.a, ?:);t44.-41t5 Segundo Conselho de Contribuintes Fl. al•Cr et÷áitt:ii Processo n2 : 10735.000511/2001-80 semeada da ar.g-cada Câmara Segundo Recurso n2 : 127.172 Conselho de Cor -/buir.tesIF Acórdão n2 : 202-16.215 3.O implemento do tributo em _face da remuneração efetivamente percebida conspira em prol dos princípios da legalidade, Justiça tributária e capacidade contributiva. 4.O 1SS incide, apenas, sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas, que pressupõem o reembolso. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários. Precedentes do E. STJ acerca da distinção. 5.A equalização, para fins de tributação, entre o preço do serviço e a comissão induz à uma exação excessiva, lindeira à vedação ao confisco. Recurso especial provido." (RB 41 1580/SP, Rel. Min. Luis Fux, DJU 16.12.2002, p. 253) Veja-se o seguinte excerto do voto vencedor proferido pelo Ministro LUIZ FUX: As entradas são valores que, embora transitando graficamente pela contabilidade das prestadoras, não integram seu patrimônio e, por conseqüência, são elementos incapazes de exprimir traços de sua capacidade contributiva, nos termos em que exige a Constituição da República (Art. 145, § Is) As receitas, ao contrário, correspondem ao beneficio efetivamente resultante do exercício da atividade profissional. Passam a integrar o patrimônio das prestadoras. São exteriorizadoras de sua capacidade contributiva. Na mesma linha já decidiu a Primeira Câmara no Acórdão n2 201.73.944, Relator Conselheiro Jorge Freire, de cujo voto extrai-se: Dúvida não há de que quando a legislação menciona que a base de cálculo da COF1NS é o faturamento, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza, está se referindo às atividades comerciais próprias do sujeito passivo da relação jurídico tributária e não o de terceiros. (.) Assim, nem toda receita que circula pelo caixa da empresa necessariamente será base imponível da COFINS. E nesse sentido es ta Câmara já decidiu quando julgou o Recurso n2 109.019, relatado pelo ilustre Dr. Sergio Gomes Velloso, quando ficou assentado que o valor referente ao repasse de verbas de empresas consorciadas à empresa responsável pela administração da obra a cargo daquelas, não constituía faturamento a ensejar a incidência da norma impositiva. (.9 Da mesma forma ocorre em relação às chamadas comissões. Embora os valores referentes tais comissões adentrem no caixa da autuada, e isso é inconteste, os mesmos são escriturados em contas redutoras de vendas (comissões a pagar), as quais • compensam s montantes lançados em receita. Demais disso, conforme constata-se às fis. 138/177, uma vez repassados tais valores às agências de publicidade, estas emitem nota fucel de prestação de serviços. Este entendimento é, também, consagrado pela Primeira Câmara do Primeiro Conselho, no Acórdão 101-93.011, Relatora a Conselheira Sandra Faroni: "OMISSÃO DE RECEITAS — FALTA DE CONTABILIZA CÃO 4/ , ... .? l' CONFERE COM O ORIGINAL Ministério da Fazenda Brasília - DF, em ge I et iaw_s- 20 CC-M E Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Ltb'étl;Uji r.r,‘,4naJa NC-4,Entib r- tária da Scrc's rinura Processo n2 : 10735.000511/2001-80 SeSocie r gundo Conselho G( i_ t I, pyj I n t: .rF Recurso n2 : 127.172 Acórdão n° : 202-16.215 'Comprovado que as receitas lidas pela fiscalização como omitidas referem-se a vendas de mercadorias de terceiros, recebidas em consignação, sobre as quais a empresa auferiu apenas receita de prestação de serviços (comissão sobre vendas), cancela-se a exigência correspondente. LANÇAMENTOS DECORRENTES — As conclusões ao IRPJ a respeito de omissão de receitas aplicam-se aos lançamento do PIS, Finsocial, Cofins, IRRF e Contribuição Social, eis que afetam da mesma forma as exações. MULTA — REDUÇÃO DE OFICIO — Aplica-se a fato pretérito não definitivamente julgado a legislação tributária que comine penalidade menos gravosa que a prevista na lei em vigor ao tempo da infração. Recurso voluntário provido em parte '." Por fim, releva notar que a Secretaria da Receita Federal já reconheceu a possibilidade da segregação das receitas das meras entradas, para fins de incidéncia do PIS e da Cofins, como é exemplo o Ato Declaratório SRF n2 7/2000: "ATO DECLARA TÓRIO N2 7, DE 14/02/2000 (DOU de 16.02.2000) Dispõe sobre o tratamento tributário aplicável às receitas das pessoas jurídicas subordinadas a Fundo de Compensação Tarifária aprovado pelo Poder Público. O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições declara que: I — os valores recebidos por empresas concessionárias ou permissionárias de servico público de transporte urbano de passageiros. subordinados ao sistema de compensacão tarifária, que devem ser repassados a outras empresas do mesmo ramo, por meio de fundo de compensação criado ou aprovado pelo Poder Público Concedente ou Permissionário, não integram a receita bruta, para os fins da legislação tributária federal. II - os valores auferidos a título de repasse, de fundo de compensação tarifária integram a receita bruta, devendo ser consideradas na determinação da base de cálculo dos impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal." Ante todo o exposto, e considerando tudo o mais que dos autos consta, oriento o meu voto no sentido de declarar a decadência do período de 31/07/1995 a 31/01/1996 e, no mérito, dar integral provimento ao recurso. É como voto. Sala das Sessões, em 15 de arço de 2005. _. 7, Ai -a.../_)ai• : 12AIMAR DA SIL 4- . ; GUIAR i 16 _ CONFERE COM O ORIGINAL 1. 4.k. Brasília - DF, em ei 120125— 2Q CC-MF r••• tr Ministério da Fazenda Á • Fl 4.F . " Segundo Conselho de Contribuintes ded&-ertfitii Secretária da SeAn Processo n2 : 10735.000511/2001-80 Segundo CosseN, at C Recurso n2 : 127.172 Acórdão n2 : 202-16.215 VOTO DO CONSELHEIRO-DESIGNADO ANTONIO ZOMER O recurso é tempestivo e cumpre os requisitos legais para ser admitido, pelo que dele conheço. A Recorrente pleiteia em suas razões, em preliminar, a nulidade da decisão recorrida por cerceamento do direito de defesa, em face do não acatamento do seu requerimento de perícia. O colegiado de 1 2 grau, analisando o pleito, assim se manifestou: Por derradeiro, cumpre esclarecer que não procede o pedido de perícia formulado na inicial, pois não resta evidenciado que o lançamento se baseou em dados incompletos, iniclôneos e controvertidos. Pelo contrário, encontram-se as circunstâncias tipificadoras das infringências à legislação tributária, devidamente caracterizadas e enquadradas legalmente. Assim sendo, torna-se desnecessária a perícia solicitada, uma vez que as provas suficientes à elisão do ilícito fiscal poderiam ,perfeitamente, ser produzidas nos autos. Além da argumentação da decisão recorrida, com a qual concordo, observo que não foram observados pela Recorrente os requisitos constantes do inciso IV do art. 16 do Decreto n2 70.235/72. Com efeito, além da exposição dos motivos que a justifique, deve a requerente da perícia formular, na impugnação, todos os quesitos referentes aos exames desejados, com indicação do nome, endereço e qualificação profissional de seu perito. Não observados os dispositivos regulamentares quanto a esta peculiaridade, considera-se não formulado o pedido de perícia, nos termos do § 1 2 do citado art. 16 do Decreto n2 70.235, de 1972. Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade da decisão recorrida. Versa o presente processo sobre lançamento de oficio para exigência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins, que a Autuada teria deixado de recolher no período de julho de 1995 a julho de 2000. A ciência do auto de infração deu-se em 19 de fevereiro de 2001. O relator vencido, entendendo ser a decadência matéria de ordem pública, votou pela decadência dos fatos geradores anteriores a fevereiro de 1996, considerando que o prazo que o órgão fazendário dispunha para efetuar o lançamento é de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 150, § 42, do Código Tributário Nacional - CTN. Atualmente, a posição majoritária nesta Segunda Câmara é a de que a Fazenda Pública dispõe de 10 (dez) anos para efetuar o lançamento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins, nos termos do art. 45 da Lei 1112 8.212, de 1991. No mesmo sentido caminha a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se pode ver na ementa do Acórdão CSRF/02-01.793, de 24/01/2005, verbis: NORMAS GERAIS - DECADÊNCIA - COFINS - O prazo de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário em relação à contribuição para 17 'n • •• CONFERE COM O °Alai"' ALi;Évks", r CC-MF Ministério da Fazenda Brasília- DF, em e / /Me- Fl. tfr.,-5?4. Segundo Conselho de Contribuintet ist-a .17a firfiLii Processo ns! : 10735.00051112001-80 Secretária da SZFi7; Segtrado Coma& de C.,.Recurso n2 : 127.172 Acórdão n2 202-16.215 financiamento da seguridade social é de 10 anos, regendo-se pelo art. 45 da Lei ns 8.212/91. Assim, tendo em conta que o prazo de dez anos começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito tributário poderia ser constituído, o termo final para a constituição da exigência fiscal de que aqui se trata ocorrerá em 31 de dezembro de 2005. Como o auto de infração foi lavrado em 19 de fevereiro de 2001, não há que se falar em decadência. No tocante à base de cálculo da Cofins utilizada pelo Fisco, argumenta a Recorrente que agencia cargas e o valor que paga aos carreteiros é receita de terceiros, que não pode compor a base de cálculo da contribuição. Primeiramente, atento que o relator da decisão recorrida, ao analisar o contrato de constituição da empresa e suas alterações, deixou assentado que não consta entre seus objetivos sociais a atividade de agenciamento de cargas, que pudesse dar origem à "receita de terceiros", como alega a Recorrente. Assim, resta saber se os contratos firmados entre a recorrente e as tomadoras do serviço de transporte eram de agenciamento ou se havia subcontratação da prestação de serviços de transporte. No caso de agenciamento, teria de haver um contrato específico entre a Recorrente e os tomadores do seu serviço, especificando o objeto do contrato e as obrigações de cada parte. O contrato de agenciamento, obviamente, abrange urna espécie de mandato, pois a empresa que presta o serviço de agenciamento age em nome da outra parte. Ademais, o referido contrato deve prever a forma de remuneração do prestador de serviços, que, em regra, é fixada em valor por serviço ou percentual do valor da operação agenciada. No presente caso, não há nos autos contratos de agenciamento. Entretanto, a própria Recorrente deixa claro, tanto na impugnação como no recurso voluntário, que ela formalizava contratos de prestação de serviços de transporte, que eram executados, sempre que possível, com frota própria. A subcontratação só se dava quando não dispunha, na localidade, de frota suficiente para atender ao contrato firmado com o tomador dos serviços. Desta forma, a Recorrente não participava dos contratos como agente. Ao contrário, agia em seu próprio nome, sendo o transporte rodoviário realizado sempre sob sua responsabilidade. Com efeito, não há nos autos documento que demonstre que os contratos realizados com terceiros tinham a aprovação dos tornadores do serviço no que tange à questão da responsabilidade. Dessa forma, resta claro que a Recorrente nunca recebeu comissões, não podendo prosperar o argumento de que o seu faturarnento seria apenas a diferença entre os valores recebidos dos tomadores do serviço e as despesas tidas com a contratação de transportadores autônomos. ( 18 , • • 22 CC-MF Ministério cia Fazenda CnOteANFniEa RE_ DCF,OeMin OIRIT GINI eivALs. ' Fl. n',;;Citf̀ Segundo Conselho de Contribuintes abnaket-frffi: Processo n2 : 10735.00051 1/200 1-80 Secretária da S.egunda Cbman Segundo Conadho de C-ue...-ibtuntes IFRecurso n2 : 127.172 Acórdão ro : 202-1 6.21 5 Resta claro, também, que os tomadores pagavam à Interessada pelos serviços de transporte, cabendo a ela decidir, em cada operação, se subcontratada, em seu nome, serviços de terceiros. Assim, se em decorrência do volume dos negócios contratados, a Empresa entende necessário subcontratar outras para a sua execução, ou mesmo carreteiros autônomos, tal fato não implica, de forrna alguma, a transferência do negócio contratado, nem que o valor pago por esse serviço seja "receita de terceiros". Ao contrário, os gastos assim efetuados são custos que repercutem no total dos serviços prestados pela Recorrente, afetando o seu lucro, mas não o seu faturamento. Da mesma forma, não há como caracterizar a receita da prestação de serviços da Recorrente, de conta própria, corno sobejamente demonstrado, como receita de terceiros. Conseqüentemente, a receita da Recorrente é o valor total recebido dos tomadores do serviço de transporte de cargas. Por outro lado, o valor que pagou aos que lhe prestaram serviços de transporte de cargas em regime de subcontratação é custo da Recorrente, não podendo ser excluído da receita bruta, para efeito da incidência das contribuições para o PIS e a Cofins. Cabe aqui assinalar que as considerações da doutrina e a jurisprudência trazidas colação pela Recorrente não lhe aproveitam, pois não possuem elas eficácia normativa, nos termos do art. 100, II, do CTN. Alega a Recorrente que o inciso III do § 22 do art. 32 da Lei n2 9.718, de 1998, amparou o seu procedimento, pois que autorizava a dedução, da base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins, das receitas transferidas a terceiros. Não tem razão a Recorrente. O dispositivo citado, para ter eficácia, precisava ser regulamentado, como se pode ver na transcrição ipsis litteris que abaixo se faz: Art. 3'2. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde às receita bruta da pessoa jurídica. ,sç 22 Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 22, excluem-se da receita bruta III — os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas re,gulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo. (negritos acrescidos) A regulamentação, entretanto, nunca foi efetuada pelo Poder Executivo. Ao contrário, o inciso III retrotranscrito foi revogado pelo art. 47, inc. IV, h, da Medida Provisória n2 1991-18, de 09/06/2000, sem nunca ter sido eficaz. Neste pormenor, adoto e transcrevo o seguinte trecho da decisão de 1 2 grau, que endossa o entendimento acima esposado: "Conforme entendimento administrativo, como o inciso não foi regulamentado, não teve eficácia. É o que diz o Ato neclaratório SRP* ne 56, de 20/07/2000: 19 e ira CONFERE COM O ORIGINAL CC-MF -et"? Ministério da Fazenda Boisilia - DF, em e 'I 'zcor _,Lri-:rtrglt Segundo Conselho de Contribuintes), • asiLléincuit Processo n2 : 10735.000511/2001-80 Secretária á man Segtmdo COLL1te” Ot ;r Recurso n2 127.172 Acórdão n2 : 202-16.215 O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições, e considerando ser a regulamentação, pelo Poder Executivo, do disposto no inciso III do § 22 do art. 3 da Lei ns 9.718, de 27 de novembro de 1998, condição resolutó ria para sua eficácia; considerando que o referido dispositivo legal foi revogado pela alínea b do inciso IV do art. 47 da Medida Provisória n 2 1.991-18, de 9 de junho de 2000; considerando, finalmente, que, durante sua vigência, o aludido dispositivo legal não foi regulamentado, declara: não produz eficácia, para fins de determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS, no período de 1 2° de fevereiro de 1999 a 9 de junho de 2000, eventual exclusão da receita bruta que tenha sido feita a título de valores que, computados como receita, hajam sido transferidos para outra pessoa jurídica. O inc. III do §22 do art. 32 da Lei n2 9.718, de 1998, dispunha que não integrariam a receita bruta, para fins de determinação da base de cálculo da contribuição, os valores que, computados como receita, tivessem sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas as normas regu lamentadoras expedidas pelo Poder Executivo. Assim, o citado dispositivo legal ficou pendente de regulamentação. Entretanto, antes que viesse a ser regulamentado, o art. 47 da Medida Provisória n2 1.991-18, de 9 de junho de 2000, promoveu a sua revogação. Em função disso, em 20 de julho de 2000, foi publicado o Ato Declaratório SRF n 2 56, declarando a ineficácia do disposto no citado inciso do art. 30 da Lei n2 9.718, de 1998. O Parecer Normativo n2 .5, de 25 de maio de 1994, da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação - Cosit, da Secretaria da Receita Federal, ao examinar os atos normativos - Parecer Normativo e Ato Declarató rio Normativo - no que concerne ao aspecto relativo ao momento a partir do qual tem início a produção dos efeitos que lhes são próprios, concluiu que tais atos, como interpretativos que são, não têm o poder de instituir normas, limitando-se a explicitar o sentido e o alcance das normas integrantes dos atos constitutivos que interpretam. Assim, por possuírem natureza declarató ria, sua eficácia retroage ao momento em que a norma por eles interpretada começou a produzir efeitos, sendo que sua norma tividade funda-se no poder vinculante do entendimento neles expresso em relação aos órgãos da administração tributária e aos sujeitos passivos alcançados pela orientação que propiciam. Atinente à questão central em foco, a SRRF da 8 a Região Fiscal também pronunciou-se a respeito, por intermédio da Decisão n2 262, de 30 de novembro de 2000, no sentido de que os valores transferidos pelas contratadas para outras pessoas jurídicas, ainda que decorrentes da subcontratação de serviços, não podem ser excluídos da base de cálculo da contribuição." A posição da administração tributária foi respaldada pelo STJ, no Resp n2 445.452-RS (2002/0083660-7), sendo relator o Min. José Delgado, conforme ementa abaixo transcrita: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEI 7V2 9.718/98, ARTIGO 32, § 22, INCISO HL NORMA DEPENDENTE DE \ I. 20 v n la —J64;4 Ministério da Fazenda CONFERE COM Q ORIGINAL— CC-MF y.. Brasília - DF, em -C / / art2-5 Fl.-,sr Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10735.000511/2001-80 Recurso n2 : 127.172 somais da Snura rimaraSegtmdo Coo.imanetwoff Acórdão n2 : 202-16.215 Conselho de REGULAME1VTAÇÃO. REVOGAÇÃO PELA MEDIDA PROVISÓRIA N2 1991-18/2000. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 97, IV, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DESPROVIMENTO. L Se o comando legal inserto no artigo 32, § 22, III, da Lei n2 9718/98 previa que a exclusão de crédito tributário ali prevista dependia de normas regulamentares a serem expedidas pelo Executivo, é certo que, embora vigente, não teve eficácia no mundo jurídico, já que não editado o decreto regulamentador, a citada norma foi expressamente revogado com a edição de MP 1991-18/2000. Não comete violação ao artigo 97, IV, do Código Tributário Nacional o decisório que em decorrência deste fato, não reconhece o direito de o recorrente proceder à compensação dos valores que entende ter pago a mais a titulo de contribuição para o PIS e a COFINS. 2. 'In casu', o legislador não pretendeu a aplicação imediata e genérica da lei, sem que lhe fossem dados outros contornos como pretende a recorrente, caso contrário, não teria limitado seu poder de abrangência. 3.Recurso Especial desprovida Não resta dúvida, portanto, que o inciso III do § 22 do art. 32 da Lei n2 9.718/98 nunca teve eficácia, pelo que indevida qualquer exclusão da base de cálculo da Cofins efetuada pela Recorrente, sob o argumento de que seriam receitas transferidas a terceiros. Por fim, constato que pode haver incidência cumulativa nas operações, caso a subcontratada seja pessoa jurídica, pelo fato de que a Cofins, à época dos fatos geradores, era uma contribuição cumulativa, não se lhe aplicando a regra de não-cumulatividade prevista na Constituição Federal, restrita até então ao IPI e ao ICMS. Com estas considerações, rejeito a preliminar de nulidade da decisão de 1' instância e, no mérito, nego provimento ao recurso. Sala S o s, em 15 de março de 2005. g Int r t • Oi O' It rft 21 • it ' ,Ava. CONFERE COM q. °NONAS.s— 22 CC-MF •••:•:?"-Ick Ministério da Fazenda StatIlle - DF, em / 7 /ea st- Fl. tl;'.1%;:lt" Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n.9 : 10735.000511/2001-80 secretária da Segme,. 'mera Segund0 Come r& de Cu ,,,nnte,,,:fRecurso ne : 127.172 Acórdão n9 : 202-16.215 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA Em deferência a meus pares, entendo, com relação à preliminar de decadência para a COFINS, reclamada em preliminar pela interessada, promover a presente declaração de voto. Como é cediço, meu entendimento pessoal sobre a matéria é pela aplicação do prazo decadencial de 05 (cinco) anos para a COF1NS, lastreado, friso, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e, inclusive, do próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sentido contrário à que utilizada e empregada nestes autos pela Fiscalização. A questão em debate, entretanto e pela Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho de Contribuintes, a larga maioria e com minha opinião divergente, votou pelo reconhecimento do prazo decenal para a COFINS. Assim, curvo-me à jurisprudência majoritária daquela Câmara Superior, mesmo porque, senão nesta esfera administrativa, tenho a certeza de que o tema restará definitivamente esclarecido e resolvido, oportunidade em que poderei defender meu posicionamento pessoal. É minha declaração de voto. Sala das Sessões, em 15 de março de 2005. De. . • ISO'S • e 0E MIRANDA 22 •

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4666118 #
Numero do processo: 10680.018092/2005-49
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Processo administrativo Fiscal Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004 Ementa: PERÍCIA - DESNECESSIDADE - Deve ser indeferido o pedido de perícia, quando o exame de um técnico é desnecessário à solução da controvérsia, apenas circunscrita à matéria contábil e aos argumentos jurídicos ordinariamente compreendidos na esfera do saber do julgador. Ementa: PROVAS DOCUMENTAIS – PRECLUSÃO - A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de qualquer das situações previstas no artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72. Ementa: PROVAS TESTEMUNHAIS – DILIGÊNCIA – DESNECESSIDADE - Deve ser indeferido o pedido de diligências para a produção de provas testemunhais se não houver a identificação e a indicação da localização dos depoentes, bem assim a apresentação de justificativas razoáveis que fundamentem a oitiva. Ementa: CERCEAMENTO DE DEFESA - Não procede a alegação de cerceamento de defesa, se o recorrente demonstrar plena compreensão das infrações que lhe foram imputadas. Ementa: LANÇAMENTO DE OFÍCIO EM DUPLICIDADE - Não procede a alegação de que o Fisco, em processos distintos, efetuou lançamento de ofício em duplicidade, se restar comprovado que não há coincidência entre os respectivos fundamentos factuais trazidos aos autos. Ementa: AÇÃO JUDICIAL - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - O artigo 63 da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação conferida pela MP nº 2.158-35, de 2001, é cristalino ao estabelecer que o Fisco pode, e deve, promover o lançamento de ofício para evitar a caducidade de seu direito potestativo, ainda que o sujeito passivo esteja sob o amparo de medida liminar ou de tutela antecipada, desde que não haja proibição judicial ao ato administrativo em referência. Ementa: INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI – ARGÜIÇÃO - Se o Constituinte concedeu legitimação ao Chefe Supremo do Executivo Federal para a propositura de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, não há amparo à tese de que as instâncias administrativas poderiam determinar o descumprimento de atos com força de lei, sob pena de esvaziar o conteúdo do art. 103, I, da Constituição da República. Ementa: AÇÃO JUDICIAL – CONCOMITÂNCIA - A opção pela discussão, em sede judicial, da matéria tributária objeto de lançamento de ofício implica renúncia às instâncias administrativas de julgamento, em razão da unidade da Jurisdição e da prevalência da coisa julgada. Ementa: EXIGÊNCIAS REFLEXAS - A decisão prolatada na apreciação do recurso relativo ao lançamento principal se reflete sobre aqueles que dele decorrem, pois o julgamento acerca da ocorrência dos fatos comuns às exigências não pode acarretar incoerência entre os julgados. Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004. Ementa: DESPESAS. DEDUTIBILIDADE - São dedutíveis, exclusivamente, as despesas não computadas nos custos, necessárias, normais e usuais às atividades da pessoa jurídica e à manutenção da respectiva fonte produtora. Ementa: PERDAS EM CESSÃO DE CRÉDITO – DEDUTIBILIDADE - As perdas apuradas na cessão de direitos de crédito, não restando dúvidas quanto ao valor ou à efetividade, são dedutíveis, na apuração da base de cálculo do IRPJ. Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS NÃO OPERACIONAIS NO CÔMPUTO DO LUCRO LÍQUIDO - Não cabe o lançamento de ofício, para a exigência de IRPJ calculado sobre a receita obtida na cessão de créditos de ICMS, se restar comprovado que o recorrente a incluiu no resultado do referido negócio, utilizado na apuração do lucro real. Ementa: CÁLCULO DO IRPJ COM BASE EM ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS POR ATIVIDADE EXPLORADA - Sob o império da Lei nº 9.249/95, o ordenamento jurídico repudia a aplicação de alíquotas diversificadas por atividade explorada, no cômputo do lucro real. Ementa: COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS - Por mera lógica, é impossível a compensação de prejuízos fiscais inexistentes, o que torna desnecessária a discussão em torno da legalidade ou da inconstitucionalidade do limite de trinta por cento, insculpido no artigo 15 da Lei nº 9.065/95. Ementa: ADICIONAL DE IRPJ - Na vigência da Lei nº 9.249/95, com as alterações da Lei nº 9.430/96, cabe a cobrança do adicional de imposto de renda, à alíquota de dez por cento, sobre a parcela do lucro real, presumido ou arbitrado que exceder o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), multiplicado pelo número de meses do respectivo período de apuração. Assunto: Imposto sobre a Renda na Retida na Fonte – IRRF Exercícios: 2001, 2002, 2003, 2004 Ementa: PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS - É devido o IRRF calculado com base em pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSSL Exercícios: 2001, 2002, 2003, 2004 Ementa: RECEITAS OBTIDAS NA CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS GERADOS NA EXPORTAÇÃO – IMUNIDADE - Não há a proteção imunizante, prevista no artigo 149, § 2º, I, da Carta Magna, para as receitas obtidas na cessão de créditos de ICMS gerados na exportação. Assunto; Normas Gerais de Direito Tributário. Exercícios: 2001, 2002, 2003, 2004 Ementa: MULTA ISOLADA - RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA - Encerrado o período de apuração, não procede a cominação de multa isolada sobre eventuais diferenças das estimativas não recolhidas no vencimento, ao longo do ano-calendário correspondente, pois, a partir de seu término, prevalece a exigência do tributo efetivamente devido, apurado na DIPJ apresentada tempestivamente. Ementa: MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO - ARGÜIÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO - A multa constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V do artigo 150 da Constituição Federal. Ementa: MULTA DE 75% - Perfeita a aplicação da multa de 75%, consoante a infração praticada, tipicamente ajustável ao 44, I, da Lei nº 9.430/96, sem a imputação de conduta dolosa, conforme o relato dos autos. Ementa: MULTA DE 150%. DESPESAS CONTABILIZADAS EM NOME DE PESSOAS JURÍDICAS INEXISTENTES. FALSIDADE DOCUMENTAL - Procede a aplicação da multa qualificada de 150%, tal o evidente intuito de fraude que se revela na utilização de documentos falsos para encobrir os reais beneficiários de despesas contabilizadas em nome de pessoas jurídicas inexistentes. Ementa: MULTA DE 150%. ENCOBRIMENTO DOS REAIS BENEFICIÁRIO DE DESPESAS CONTABILIZADAS - Procede a aplicação da multa qualificada de 150%, tal o evidente intuito de fraude que se revela na ocultação dos reais beneficiários de despesas contabilizadas, descobertos no curso da investigação. Ementa: JUROS DE MORA - TAXA SELIC - É indiscutível a legalidade da utilização da taxa SELIC no cálculo dos juros de mora que incidem sobre débitos tributários não pagos no vencimento, nos termos da legislação de regência. RV Parcialmente Provido e RO Não Conhecido.
Numero da decisão: 103-22.937
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de cerceamento do direito de defesa e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para excluir da tributação: 1)as importâncias de R$ 300.000,00, 00 e R$ 1.500.000,00, nos anos-calendário de 2000 e 2001, respectivamente, (projeto "Luz no Campo"); 2) a omissão de receitas não operacionais referentes à venda de crédito de ICMS; 3) a glosa de descontos ou deságio nas operações de transferência de crédito de ICMS; 4) EXCLUIR a exigência da multa de lançamento ex officio isolada; 5) DETERMINAR os ajustes da exigência do adiciolial chi [RN e dos prejuízos fiscais compensáveis em função do decidido neste acórdão; e 6) NÃO TOMAR CONHECIMENTO das razões de recursos relativas à matéria submetida ao crivo do Poder Judiciário; e NÃO TOMAR CONHECIMENTO do recurso ex officio, por perda de objeto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Flávio Franco Corrêa

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Ementa: CERCEAMENTO DE DEFESA - Não procede a alegação de cerceamento de defesa, se o recorrente demonstrar plena compreensão das infrações que lhe foram imputadas. Ementa: LANÇAMENTO DE OFÍCIO EM DUPLICIDADE - Não procede a alegação de que o Fisco, em processos distintos, efetuou lançamento de ofício em duplicidade, se restar comprovado que não há coincidência entre os respectivos fundamentos factuais trazidos aos autos. Ementa: AÇÃO JUDICIAL - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - O artigo 63 da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação conferida pela MP nº 2.158-35, de 2001, é cristalino ao estabelecer que o Fisco pode, e deve, promover o lançamento de ofício para evitar a caducidade de seu direito potestativo, ainda que o sujeito passivo esteja sob o amparo de medida liminar ou de tutela antecipada, desde que não haja proibição judicial ao ato administrativo em referência. Ementa: INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI – ARGÜIÇÃO - Se o Constituinte concedeu legitimação ao Chefe Supremo do Executivo Federal para a propositura de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, não há amparo à tese de que as instâncias administrativas poderiam determinar o descumprimento de atos com força de lei, sob pena de esvaziar o conteúdo do art. 103, I, da Constituição da República. Ementa: AÇÃO JUDICIAL – CONCOMITÂNCIA - A opção pela discussão, em sede judicial, da matéria tributária objeto de lançamento de ofício implica renúncia às instâncias administrativas de julgamento, em razão da unidade da Jurisdição e da prevalência da coisa julgada. Ementa: EXIGÊNCIAS REFLEXAS - A decisão prolatada na apreciação do recurso relativo ao lançamento principal se reflete sobre aqueles que dele decorrem, pois o julgamento acerca da ocorrência dos fatos comuns às exigências não pode acarretar incoerência entre os julgados. Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004. Ementa: DESPESAS. DEDUTIBILIDADE - São dedutíveis, exclusivamente, as despesas não computadas nos custos, necessárias, normais e usuais às atividades da pessoa jurídica e à manutenção da respectiva fonte produtora. Ementa: PERDAS EM CESSÃO DE CRÉDITO – DEDUTIBILIDADE - As perdas apuradas na cessão de direitos de crédito, não restando dúvidas quanto ao valor ou à efetividade, são dedutíveis, na apuração da base de cálculo do IRPJ. Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS NÃO OPERACIONAIS NO CÔMPUTO DO LUCRO LÍQUIDO - Não cabe o lançamento de ofício, para a exigência de IRPJ calculado sobre a receita obtida na cessão de créditos de ICMS, se restar comprovado que o recorrente a incluiu no resultado do referido negócio, utilizado na apuração do lucro real. Ementa: CÁLCULO DO IRPJ COM BASE EM ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS POR ATIVIDADE EXPLORADA - Sob o império da Lei nº 9.249/95, o ordenamento jurídico repudia a aplicação de alíquotas diversificadas por atividade explorada, no cômputo do lucro real. Ementa: COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS - Por mera lógica, é impossível a compensação de prejuízos fiscais inexistentes, o que torna desnecessária a discussão em torno da legalidade ou da inconstitucionalidade do limite de trinta por cento, insculpido no artigo 15 da Lei nº 9.065/95. Ementa: ADICIONAL DE IRPJ - Na vigência da Lei nº 9.249/95, com as alterações da Lei nº 9.430/96, cabe a cobrança do adicional de imposto de renda, à alíquota de dez por cento, sobre a parcela do lucro real, presumido ou arbitrado que exceder o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), multiplicado pelo número de meses do respectivo período de apuração. Assunto: Imposto sobre a Renda na Retida na Fonte – IRRF Exercícios: 2001, 2002, 2003, 2004 Ementa: PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS - É devido o IRRF calculado com base em pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSSL Exercícios: 2001, 2002, 2003, 2004 Ementa: RECEITAS OBTIDAS NA CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS GERADOS NA EXPORTAÇÃO – IMUNIDADE - Não há a proteção imunizante, prevista no artigo 149, § 2º, I, da Carta Magna, para as receitas obtidas na cessão de créditos de ICMS gerados na exportação. Assunto; Normas Gerais de Direito Tributário. Exercícios: 2001, 2002, 2003, 2004 Ementa: MULTA ISOLADA - RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA - Encerrado o período de apuração, não procede a cominação de multa isolada sobre eventuais diferenças das estimativas não recolhidas no vencimento, ao longo do ano-calendário correspondente, pois, a partir de seu término, prevalece a exigência do tributo efetivamente devido, apurado na DIPJ apresentada tempestivamente. Ementa: MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO - ARGÜIÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO - A multa constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V do artigo 150 da Constituição Federal. Ementa: MULTA DE 75% - Perfeita a aplicação da multa de 75%, consoante a infração praticada, tipicamente ajustável ao 44, I, da Lei nº 9.430/96, sem a imputação de conduta dolosa, conforme o relato dos autos. Ementa: MULTA DE 150%. DESPESAS CONTABILIZADAS EM NOME DE PESSOAS JURÍDICAS INEXISTENTES. FALSIDADE DOCUMENTAL - Procede a aplicação da multa qualificada de 150%, tal o evidente intuito de fraude que se revela na utilização de documentos falsos para encobrir os reais beneficiários de despesas contabilizadas em nome de pessoas jurídicas inexistentes. Ementa: MULTA DE 150%. ENCOBRIMENTO DOS REAIS BENEFICIÁRIO DE DESPESAS CONTABILIZADAS - Procede a aplicação da multa qualificada de 150%, tal o evidente intuito de fraude que se revela na ocultação dos reais beneficiários de despesas contabilizadas, descobertos no curso da investigação. Ementa: JUROS DE MORA - TAXA SELIC - É indiscutível a legalidade da utilização da taxa SELIC no cálculo dos juros de mora que incidem sobre débitos tributários não pagos no vencimento, nos termos da legislação de regência. RV Parcialmente Provido e RO Não Conhecido.

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Fls.: kr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1. cc ; TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.0 I 8092/2005-49 Recurso n° : 155.138- OX OFFICIO e VOLUNTÁRIO Matéria : IRPJ E OUTROS - Ex(s): 2001 a 2004 Recorrentes :4' TURMA/DRI-BELO HORIZONTE/MG e SAMARCO MINERAÇÃO S.A. Sessão de : 28 de março de 2007 Acórdão : 103-22.937 Assunto: Processo administrativo Fiscal Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004 Ementa: PERÍCIA - DESNECESSIDADE - Deve ser indeferido o pedido de perícia, quando o exame de um técnico é desnecessário à solução da controvérsia, apenas circunscrita à matéria contábil e aos argumentos jurídicos ordinariamente compreendidos na esfera do saber do julgador. Ementa: PROVAS DOCUMENTAIS - PRECLUSÃO - A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de qualquer das situações previstas no ai ti go I 6, 4°. do Decreto n°70.235/72. Ementa: PROVAS TESTEMUN I RIS - DILIGÊNCIA - DESNECESSIDADE - Deve ser indeferido o pedido de diligências para a produção de provas testemunhais se não houver a identificação e a indicação da localização dos depoentes, bem assim a apresentação de justificativas razoáveis que fundamentem a oitiva. Ementa: CERCEAMENTO DE DEFESA - Não procede a alegação de cerceamento de defesa, se o recorrente demonstrar plena compreensão das infrações que lhe foram imputadas. Ementa: LANÇAMENTO DE OFÍCIO EM DUPLICIDADE - Não procede a alegação de que o Fisco, em processos distintos, efetuou lançamento de oficio em duplicidade, se restar comprovado que não há coincidência entre os respectivos fundamentos factuais trazidos aos autos. Ementa: AÇÃO JUDICIAL - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - O artigo 63 da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação conferida pela MP n° 2.158-35, de 2001, é cristalino ao estabelecer que o Fisco pode. e de' e, promover o lançamento de oficio para evitar a caducidade de seu direito potestativo, ainda que o sujeito passivo esteja sob o amparo de medida liminar ou de tutela antecipada, desde que não haja proibição judicial ao ato administrativo em referência. Ementa: INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - ARGÜIÇÃO - Se o Constituinte concedeu legitimação ao Chefe Supremo do Executivo Federal para a propositura de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, não há amparo à tese de que as instâncias administrativas poderiam determinar o descumprimento de atos com força de lei, sob pena de esvaziar o conteúdo do art. 103, I, da Constituição da República. (N\ OCC mm tk 4' MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: ' • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES-<1( i• :fr TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103•22 937 Ementa: AÇÃO JUDICIAL — CONCON l'ANCIA -A opção pela discussão, em sede judicial, da matéria tributária objeto de lançamento de oficio implica renúncia às instâncias administrativas de julgamento, em razão da unidade da Jurisdição e da prevalência da coisa julgada. Ementa: EXIGÊNCIAS REFLEXAS - A decisão prolatada na apreciação do recurso relativo ao lançamento principal se reflete sobre aqueles que dele decorrem, pois o julgamento acerca da ocorrência dos fatos comuns às exigências não pode acarretar incoerência entre os julgados. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004. Ementa: DESPESAS. DEDUTIBILIDADE - São dedutíveis, exclusivamente, as despesas não computadas nos custos, necessárias, normais e usuais às atividades da pessoa jurídica e à manutenção da respectiva fonte produtora. Ementa: PERDAS EM CESSÃO DE CRÉDITO — DEDUTIBILIDADE - As perdas apuradas na cessão de direiios de crédito, Não restando dúvidas quanto ao valor ou à efetividade, são dedutl t is. lla apuração da base de cálculo do IRPJ. Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS NÃO OPERACIONAIS NO CÔMPUTO DO LUCRO LÍQUIDO - Não cabe o lançamento de oficio, para a exigência de IRPJ calculado sobre a receita obtida na cessão de créditos de ICMS, se restar comprovado que o recorrente a incluiu no resultado do referido negócio, utilizado na apuração do lucro real. Ementa: CÁLCULO DO IRPJ COM BASE EM ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS POR ATIVIDADE EXPLORADA - Sob o império da Lei n° 9.249/95, o ordenamento jurídico repudia a aplicação de alíquotas diversificadas por atividade explorada, no cômputo do lucro real. Ementa: COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS - Por mera lógica, é impossível a compensação de prejuízos fiscais inexistentes, o que toma desnecessária a discussão em tomo da legalidade ou da inconstitucionalidade do limite de trinta por cento, insculpido no artigo 15 da Lei n°9.065/95. Ementa: ADICIONAL DE IRPJ - Na vigência da Lei n° 9.249/95, com as alterações da Lei n° 9.430/96, cabe a cobrança do *dicional de imposto de renda, à alíquota de dez por cento, sobre as parcela do lucro real, presumido ou arbitrado que exceder o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), multiplicado pelo número de meses do respectivo período de apuração. Assunto: Imposto sobre a Renda na Retida na Fonte — IRRF Exercícios: 2001, 2002, 2003, 2004 2 (?_k , . 3' Camara ;Ivt" MINISTÉRIO DA FAZENDA(Eis.:____ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1. cc TERCEIRA CÂMARA Processo n0 : 10680.01809212005-49 Acórdão n° : 103-22.937 Ementa: PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS - É devido o RR F calcithulo tom base em pagamentos sem causa ou a beneficiários não ident 'ficados, Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSSL Exercícios: 2001, 2002, 2003, 2004 Ementa: RECEITAS OBTIDAS NA CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS GERADOS NA EXPORTAÇÃO — IMUNIDADE - Não há a proteção imunizante, prevista no artigo 149, § 2°, I, da Carta Magna, para as receitas obtidas na cessão de créditos de ICMS gerados na exportação. Assunto; Normas Gerais de Direito Tributário. Exercícios: 2001, 2002, 2003, 2004 Ementa: MULTA ISOLADA - RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA - Encerrado o período de apuração, não procede a cominação de multa isolada sobre eventuais diferenças das estimativas não recolhidas no vencimento, ao longo do ano-calendário correspondente, pois, a partir de seu término, prevalece a exigência do tributo efetivamente devido, apurado na DIPJ apresentada tempestivamente. Ementa: MULTA. LANÇAMEN1 O DE OFÍCIO - ARGÜIÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO - A multa constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V do artigo 150 da Constituição Federal. Ementa: MULTA DE 75% - Perfeita a aplicação da multa de 75%, consoante a infração praticada, tipicamente ajustável ao 44, I, da Lei n° 9.430/96, sem a imputação de conduta dolosa, conforme o relato dos autos. Ementa: MULTA DE 150%. DESPESAS CONTABILIZADAS EM NOME DE PESSOAS JURÍDICAS INEXISTENTES. FALSIDADE DOCUMENTAL - Procede a aplicação da multa qualificada de 150%, tal o evidente intuito de fraude que se revela na utilização de documentos falsos para encobrir os reais beneficiários de despesas contabilizadas em nome de pessoas jurídicas inexistentes. Ementa: MULTA DE 150%. ENCOBRIMENTO DOS REAIS BENEFICIÁRIO DE DESPESAS CONTABILIZADAS - Procede a aplicação da multa qualificada de 150%, tal o evidenie intuito de fraude que se revela na ocultação dos reai s beneficiários de desperas contabilizadas, descobertos no curso da investigação. 3 3' Chufa e ±, MINISTÉRIO DA FAZENDA ^„̀`-;•! PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES l•cc :::1:14')- TERCEIRA CÂMARA Processo no : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 Ementa: JUROS DE MORA - TAXA SELIC - É indiscutível a legalidade da utilização da taxa SELIC no cálculo dos juros de mora que incidem sobre débitos tributários não pagos no vencimento, nos termos da legislação de regência. RV Parcialmente Provido e RO NA.) :inthecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos interposto pela 4* TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM BELO HORIZONTE/MG. e SAMARCO MINERAÇÃO S.A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de cerceamento do direito de defesa e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para excluir da tributação: 1)as importâncias de R$ 300.000,00, 00 e R$ 1.500.000,00, nos anos-calendário de 2000 e 2001, respectivamente, (projeto "Luz no Campo"); 2) a omissão de receitas não operacionais referentes à venda de crédito de ICMS; 3) a glosa de descontos ou deságio nas operações de transferência de crédito de ICMS; 4) EXCLUIR a exigência da multa de lançamento ex officio isolada; 5) DETERMINAR os ajustes da exigência do adiciolial chi [RN e dos prejuízos fiscais compensáveis em função do decidido neste acórdão; e 6) NÃO TOMAR CONHECIMENTO das razões de recursos relativas à matéria submetida ao crivo do Poder Judiciário; e NÃO TOMAR CONHECIMENTO do recurso ex officio, por perda de objeto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • " " - — I I ir • • I O 12-.0DRI S • Presidente rb,,,c rA-(4,-0 gell` FLÁVIO FRANCO CORRÊA Relator FORMALIZADO EM: 06 MAR 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: Aloysio José Percínio da Silva, Márcio Machado Caldeira, Alexandre Barbosa Jaguaribe, Antonio Carlos Guidoni Filho, Leonardo de Andrade Couto e Paulo Jacinto do Nau intento 4 Is 3' Camara 'tf t. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES (ir 1. cc .;;tfn TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão tf : 103-22.937 Recurso n° : 155.138- OX OFFICIO e VOLUNTÁRIO Recorrentes : TURMA/DRJ-BELO HORIZONTE/MG e SAMARCO MINERAÇÃOO S.A. RELATÓRIO Trata o presente de recurso voluntsto io e e.% guiei° contra decisão da autoridade julgadora de primeira instancia, que julgou parcialmente procedente as exigências de IRPJ, IRRF, CSSL e MULTA ISOLADA, consignadas em autos de infração distintos, com multas de 75% e 150%, além de juros de mora, relativamente aos anos-calendário de entre 2000 a 2003. Ciência do auto de infração no dia 22.12.2005, à fl. 13. A síntese do relatório do órgão a quo, à fl. 67, é o bastante para esclarecer a autuação, verbis: "Contra a sociedade acima qualificada foram lavrados os Autos de Infração de fls. 12 a 28; 29 a 39; 40 a 47; e 48 a 51, exigindo-lhe o pagamento de (a) Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (b) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); (c) Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF); e (d) multa exigida isoladamente, nos valores respectivos de R$240.171.655,68 (duzentos e quarenta milhões, cento e setenta e um mil, seiscentos e cinqüenta e cinco reais e sessenta e oito centavos), R$23.808.407,00 (vinte e três milhões, oitocentos e oito mil, quatrocentos e sete reais), R$7.433.194,96 (sete milhões, quatrocentos e trinta e três mil, cento e noventa e quatro reais e noventa e seis centavos) e R$72.135.547,38 (setenta e dois milhões, cento e trinta e cinco mil, quinhentos e quarenta e sele t cais e trinta e oito centavos), tudo somando R$343.548 805,02 (trezentos e quarenta e três milhan, quinhentos e quarenta e oito mil, oitocentos e cinco reais e dois centavos). Lançamento de IRPJ O Auto de Infração de IRPJ consigna as seguintes infrações, descritas em itens numerados de 1 a 9 (fi. 14): Em procedimento de vercação do cumprimento das obrigações tributárias pelo contribuinte supracitado, efetuamos o presente Lançamento de Oficio, nos termos do art. 926 do Decreto n°3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda 1999), tendo em vista que foram apuradas as infração(ões) abaixo descrita(s), aos dispositivos legais mencionados. 001— CUSTOS OU DESPESAS NÃO COMPROVADAS CUSTOS NÃO COMPROVADOS Custos não comprovados, contabilizados como relativos aos pagamentos à Construtora Estrada e Engenharia Ltda. [...J. ENQUADRAMENTO LEGAL Arts. 249, inciso I, 251 e parágrafo única, 299 e 300, do RIR/ 5 07z 3' Câmara e a ±4.:; • MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES lace g.1, :kC; • TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 002— CUSTOS OU DESPESAS NÃO COMPROVADAS DESPESAS NÃO COMPROVADAS Valor das despesas não comprovadas contabilizadas [...], referentes a: —INFORMIL INFORMADORA MINEIRA LTDA/GILBERTO DE SOUZA LEITE E ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C [..J. —Doação no valor de £52. 160.000,00 cujo documento não foi localizado pela Samarco. — FUNDAÇÃO FREITAS JÚNIOR [.../ ENQUADRAMENTO LEGAL Arts. 249, inciso I, 251 e parágrafo único, 299 e 300, do RIR/99 003 — PROVISÕES PROVISÕES NÃO AUTORIZADAS Constituição de uma provisão indedutivel de R$100.000,00 referente a doações ao FUNRES, e de R$878. 000,00 [..] à Fundação Freitas Júnior [4. ENQUADRAMENTO LEGAL Art.13, inciso I, da Lei n° 9.249/95, com as alterações do art. 14, da Lei n° 9.430/96; Arts. 249, inciso I, 251 e parágrafo único, 299 e 300, do RIR/99 004— CONTRIBUIÇÕES E DOAÇÕES DOAÇÕES / INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS Valor das despesas indedutiveis 11, referentes às doações efetuadas a: —Fundação Augusto Rxischi — Projeto Luz no Campo — FUNRES [..] ENQUADRAMENTO LEGAL Art.13,§ 2°, da Lei n°9.249/95; Arts. 249, inciso I, 251 e parágrafo único, e 365, do RIR199 005 — DESPESAS INDEDUTIVEIS Valor contabilizado indevidamente como desconto ou deságio [..] nas operações de transferências de créditos de ICMS [...J. ENQUADRAMENTO LEGAL Art.13, inciso I, da Lei n° 9.249/95, com as alterações do art. 14, da Lei n° 9.430/96; Arts. 249, inciso I, 251 e parágrafo único, 299 e 300, go RIR/99 006— OUTROS RESULTADOS NÃO OPERACIONAIS 6 3' CAmare :rtc MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: k- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESsop „„ t". 1° CC 1 74t/V.* TERCEIRA CÂMARA Processo no : 10680.018092/2005-49 Acórdão ri0 103-22.937 RECEITAS NÃO OPERACIONAIS NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO Valor referente à venda de créditos de ICMS rd. ENQUADRAMENTO LEGAL Arts. 247, 249, inciso II, 251 e parágrafo único, e 299, do RIR199 007 — GLOSA DE PREJUÍZOS COMPENSADOS INDEVIDAMENTE COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS INEXISTENTES [..] ENQUADRAMENTO LEGAL Arts. 247, 250, inciso III, 251, parágrafo único, 509 e 510 do RIR/99 008 — EXCLUSÕES/COMPENSAÇÕES' 1V1tO AUTOR1ZWAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL Redução indevida do Lucro Real em virtude da exclusão, não autorizada pela legislação do imposto de renda, de valores do lucro líquido do exercício contabilizados como realização das despesas com pagamentos ao CIAC Raymundo Andrade e à Fundação Freitas Júnior, sendo que essas despesas não foram comprovadas [...]. •EXCLUSÕES INDEVIDAS Redução indevida do Lucro Real em virtude da exclusão, não autorizada pela legislação do imposto de renda, de valores do lucro líquido do exercício contabilizados como realização das doações ao Projeto Luz no Campo e FUNRES, por serem indedutíveis tais doações [..1. EXCLUSÕES INDEVIDAS Exclusão indevida do lucro líquido do exercício das despesas de depreciação adicional diferença IGPM/IPCA-E 1994, controlada extra-contabilmente no LALUR •ENQUADRAMENTO LEGAL Art. 250, inciso I, do RIR/99 Art. 4° da Lei n°9.249/95 009 — ADICIONAL DO IMPOSTO DE RENDA FALTA DE RECOLHIMENTO DO ADICIONAL Falta de recolhimento do adicional do imposto de renda pessoa jurídica [..f ENQUADRAMENTO LEGAL Arts. 542 do RIR/99 Tais glosas resultaram no seguinte conjunto de exigências: t • , 3' Camara MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: wp PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1.cc . TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 DEMONSTRATIVO I IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Multa Juros de mora Fato Vencimento Imposto gerador Valor Valor 2000 30/03/2001 21.634.025 84,86 ,70 75 16.255.519,27 18.358.634,20 1.292.343,91 150 1.938.515,85 1.096683,03 10.081.054,58 75 7.560.790,93 68,52 6.097.538,59 2001 28/03/2002 800.782,79 150 1.201.174,18 548.696,36 2002 31/03/2003 32.146.045 163 75 24.109.534,22 50 ,42 16.208.036,20 32.664,45 150 48.996,67 16.469,41 2003 31/03/2004 39.014.514,95 75 29.260.886,16 29,96 11.688.748,66 Totais 105.001.431,95 80345.417,28 80345.417,28 Total de 1RPJ (105.001.431,95 + 80.345.417,28 + 80.345.417,28) 240.171.655,68 Valores em R$. Origem dos dados: fl. 11 Lançamentos de CSLL e IRRF Do lançamento de 1RPJ decorrem o segundo e o terceiro ouro, como se vê às fls. 31 e 42. DEMONSTRATIVO CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO (CSLL) Fato Multa Juros de mora Vencimento Imposto gerador Valor Valor 2.808.000,00 75 2.106.000100 84,86 2.382.868,80 2000 30/03/2001 465.243,81 150 697.865,71 394.805,89 2001 28/03/2002 2.176.873,71 75 1.632.655,27 68,52 1.491.593,85 176.681,80 150 265.022,69 548.696,36 3.161.628200 75 2.371.221,00 a ' 42 1.594.092,83 2002 31/03/2003 n 11.759,19 150 17.638,78 "'" 5.928,98 2003 31/03/2004 940.410,00 75 705.307,50 29,96 281.746,83 Totais 9.740.596,51 7.795.710,95 6.272.099,54 Total de CSLL (9.740.596,51 + 7.795.710,95 + 6.272.099,54) 23.808.407,00 Valores em R$. Origem dos dados: fl. 28 DEMONSTRATIVO Dl IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (1RRF) FatoMulta Juros de moraVencimento Imposto gerador Valor Valor 26/09/2000 26/09/2000 260.733,84 391.100,76 89,84 234.243,28 19/10/2000 19/10/2000 260.733,84 391.100,76 88,55 230.879,81 03/11/2000 03/11/2000 2.834,00 4.251,00 87,33 2.474,93 17/11/2000 17/11/2000 192.712,(Á 289.068,81 87,33 168.295,86 15/12/2000 15/12/2000 418.803,41 150 628.205,11 86,13 360.715,37 20/02/2001 20/02/2001 192.995:92 289.493,88 83,84 161.807,77 16/03/2001 16/03/2001 152.752,92 229.129,38 82,58 126.143,36 18/04/2001 18/04/2001 255.060,61 382.590,91 81,39 207.593,83 08/05/2001 08/05/2001 484.615,38 726.923,07 80,05 387.934,61 Totais 2.221.242,46 3.331.863,68 1.880.088,82 Total de 1RPJ (2.221.242,46 + 3.331.863,68 + 1.880.088,82) 7.433.194,96 Valores em R$. Origem dos dados: fl. 39 Lançamento de multa exigida isoladamente Por sua vez, o último lançamento reza ql. 49): 8 • 3' Câmara ' MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: vi PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1° cc'o) TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 001 - MULTAS ISOLADAS FALTA DE RECOLHIMENTO DO 1RPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA Multa isolada de 75% (setenta e cinco por cento) pela falta de pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica incidente sobre a base de cálculo estimada em função de balanços de suspensão ou redução, conforme descrito no Termo de Verificação de Infração em anexo. Falta de pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, incidente sobre a base de cálculo estimada em função de balanços de suspensão ou redução, nas infrações sujeitas a multa qualcada de 150%, conforme descrito no Termo de Verificação de Infração em anexo [...]. DEMONSTRATIVO IV MULTA EXIGIDA ISOLADAMENTE Multa de 75% Multa de 150% Data Total da linha Base de cálculo Valor Base de cálculo Valor 30/09/2000 620.901,87 121.055,00 181.582,50 181.582,50 31/10/2000 1.922.122,20 121.055,00 181.582,50 181.582,50 30/11/2000 4.147.629,53 90.789,47 136.184,20 136.184,20 31/12/2000 1.813.927,00 1.360.445,25 1.050.233,91 1.575.350,86 2.935.796,11 31/01/2001 1.854.216,00 1.390.662,00 69.500,00 104.250,00 1.494.912,00 28/02/2001 2.538.872,12 1.904.154,09 260.000,00 390.000,00 2.294.154,09 31/03/2001 959.198,75 719.399,06 7.467,10 11.200,65 730.599,71 30/04/2001 1.605.655,72 1.204.241,79 131.798,19 197.697,28 1.401.939,07 30/06/2001 1.288.616,02 966.462,01 251.754,37 377.631,55 1.344.093,56 31/10/2001 302.207,52 226.655,64 53.508,75 80.263,12 306.918,76 30/11/2001 3.524.423,83 2.643.317,87 13.377,19 20.065,78 2.663.383,65 31/12/2001 2.965.560,05 2.224.170,03 13.377,19 20.065,78 2.244.235,81 31/01/2002 724.112,14 543.084,10 13.377,19 20.065,78 563.149,88 28/02/2002 3.622.134,77 2.716.601,07 13.377,19 20.065,78 2.736.666,85 31/03/2002 3 .317.746,97 2.488.310,22 5.910,08 8.865,12 2.497.175,34 30/04/2002 1.986.005,43 1.489.504,07 1.489.504,07 31/05/2002 2.893.116,91 2.169.837,68 1 2.169.837,68 31/08/2002 8.285.072,61 6.213.804,45 6.213.804,45 31/10/2002 925.121,67 693.841,25 693.841,25 30/11/2002 4.614.953,79 3.461.215,34 3.461.215,34 31/12/2002 7.469.090,75 5.601.818,06 5.601.818,06 3171)1/2003 2.553.404,43 1.915.053,32 1.915.053,32 28/02/2003 6.257.499,33 4.693.124,49 4.693.124,49 31/03/2003 1.065.077,02 798.807,76 < 798.807,76 30/04/2003 4.218.236,72 3.163.677,54 - 3.163.677,54 31/05/2003 4.886.011,43 3.664.508,57 • 3.664.508,57 30/06/2003 5.554.606,44 4.165.954,83 4.165.954,83 31/07/2003 2.793.514,54 2.095.135,90 2.095.135,90 9 • 38 ninara t . MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: " *t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1. cc ,'-‘•1:1,f,;'), TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 31/08/2003 3.759.237,54 2.819.428,15 2.819.428,15 30/09/2003 3.828.493,27 2.871.369,95 2.871.369,95 31/10/2003 2.289.092,61 1.716.819,45 1.716.819,45 30/11/2003 3.852.363,39 2.889.27254 2.889.272,54 Totais 91.747.568,77 68.810.676,48 2.216.580,63 2.825.521,70 72.135.547,38 Valores em R$. Origem dos dados: fls. 81 a 94 Os fundamentos legais destes Autos de Infração encontram-se às fls. 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 e 22; 36; 39; 42; e 51. Termo de Verificação Fiscal (TVP) O Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 52 a 94 detalha o lançamento e encontra-se resumido no presente relatório, como segue. Os Autores esclarecem que intimaram a interessada a apresentar os documentos que suportaram os lançamentos na conta 933509 0000 (Outras Despesas Operacionais), referentes aos meses de dezembro de 2000 e fevereiro de 2001, especificamente os que constam do quadro que segue: QUADRO 1— INFORMAÇÕES SOLICITADAS EM TERMO DE INTIMAÇÃO N 4 DATA N.DOC. 111S1 ()RICO VALOR (RS) 15/12/2000 000157 1.sel-vo adufam:tidos revim. créd. ICMS" 777.777,77 28/12/2000 017111 'I 5.. Rd. Doação Prol ba no Campo" 300.000,00 28/12/2000 017048 "Desp.Transf ICMS-Entidade Direito Priv" 2.160.000,00 28/12/2000 017048 "Desp.TransfICMS-FUNRES" 150.000,00 28/1212000 017112 "Desp.Transt ICMS- Entidade Direito Priv" 900.000,00 28/12/2000 017112 "Desp. Transt.ICMS-F(JNRES" 150.000,00 29/12/2000 . "Prov.Doação reto Repasse créd ICMS" 10.140.000,00 28/1212000 "Desp. TransfICMS-Meio-Ambiente" 878.000,00 22/2/2001 "Desp. Transt.ICMS-FUNRES" 100.000,00 TOTAL 15.555.777,77 Origem dos dados: fl. 53 Em resposta, o sujeito passivo apresentou os originais de três notas fiscais (NF): A) 1VF 000057, emitida por Informa Consultoria Mineira Ltda., no valor de R$ 777. 777,77; b) NF 0073, emitida por Fundação Freitas Júnior, no valor de R$1. 178.000,00; e, c) NF 0078, emitida por Fundação Freitas Júnior, no valor de R$600.000,00. Apresentou também cópia de documento elaborado por EXCELSA - Espirito Santo Centrais Elétricas S.A., resumindo os valores compensados e comprovantes de pagamentos efetuados à SAMARCO, aduzindo que tais informações constariam do processo n° 11543.00420812003-38. Analisando tal documento, verificaram os autores que o mesmo se refere ao "Termo de Operacionalização das Transferências de Créditos Acum a s de 1CMS Acordado 10 • 3' Camara MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1. cc '24linrAPi- TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 entre o Estado do Espírito Santo e Samarco Mineração S/A"; verificaram também que do processo n°11543.004208/2003-38 oulgado no Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário pelo unánime Acórdão n° 106-14763) consta exigência de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), com multa qualificada, em decorrência de pagamentos sem causa, conforme descrito a seguir (trechos extraídos do referido processo): • L a ESCELSA emitiu cheques nominativos à SAMARCO, no montante de R$4.378.000,00, como parte do pagamento pela cessão de créditos de ICMS; iL os cheques foram efetivamente recebidos pela SA MARCO, contudo, as quantias não foram contabilizadas como entrada de numerário no caixa, sendo os cheques endossados em branco e entregues a membros do Governo Estadual, segundo declaração da SAMARCO; iit ato contínuo, os cheques foram depositados nas contas de seus beneficiários finais: A Madeira Indústria e Comércio Ltda, Carlos Guilherme Lima, Raimundo Benedito de Souza Filho e Auto Posto Contorno Ltda.; iv. notas fiscais frias e recibo foram utilizados na contabilidade para simular que houve doação para a Fundação Freitas Júnior e para o CIAC Raymundo Andrade, quando na verdade os valores foram desviados para as pessoas precitadas, caracterizando pagamento sem causa e sem comprovação da operação. No que se refere à quantia de R$2.160.000,00, a empresa informou "que não localizou o documento fiscal, sendo que este valor foi contabilizado a título de doação", muito embora se encontre registrado na conta "Outras Despesas Operacionais", com o histórico "Desp. Trans! ICMS - Entidade Direito Priv". Quanto à nota fiscal (NF) n°000057, no valor de £5777. 777,77, supostamente emitida por INFORMIL CONSULTORIA MINEIRA LTDA, os Autores constataram que ela ostentava o número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) 19.884.394/000116, atribuído à empresa INFORMIL - INFORMADORA MINEIRA LTDA - ME, com sede no mesmo endereço mencionado naquela nora fiscal. Em acréscimo, verificaram que. nos cadastros da Secretaria da Receita Federal, não se acha registrada nenhuma empresa denominada IA roma. CONSULTORIA MINEIRA LTDA. Na sede da empresa INFORMIL - INFORMADORA MINEIRA LTDA - ME, os Autores constataram que esta empresa emitiu a nota fiscal 000057, em 16 de janeiro de 1979, porém no valor de Cr$1.440,00 (mil, quatrocentos e quarenta cruzeiros). A tal respeito, o representante da empresa declarou que: A) jamais teria prestado serviços à ora impugnante SAMARCO MINERAÇÃO S/A; B)sua atividade não é a advocacia, mas o fornecimento de informações cadastrais; e c) o valor de R$777.777,77 é muito superior e incompatível com o faturamento total de sua empresa. Isto posto, intimou-se a SAMARCO a apresentar cópia dos lançamentos contábeis e da documentação comprobatória do pagamento efetuado a INFoktill, CONSULTORIA MINEIRA LTDA, no valor de R$777.777,77; em resposta, foi dito que o pagamento tens id • efetuado pelo cheque 479889, do BANCO DO BRASIL, agência Anchieta, no Estado do Esp í • nto (ES). Após nova 11 • 3' amara„. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: .• "7 • it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1. cc 1.Nt ' 42' > TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 intimação, apresentou-se cópia frente e verso do referido cheque, ficando patente que o mesmo era nominal a GILBERTO DE SOUZA LEITE E ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C. Em diligência, GILBERTO DE SOUZA LEITE, Sócio do escritório que leva seu nome, informou que A)sua empresa nunca prestou serviços para a SAMARCO MINERAÇÃO S/A; B) dela não recebeu jamais nenhuma pecúnia; C) não reconhecia como sua a grafia da assinatura lançada no verso do cheque 479889, nem o carimbo nele aposto; to) a conta bancária em que este foi depositado não pertence à sua empresa nem a ninguém de seu relacionamento. Indagada a respeito, a interessada SAMARCO MINERAÇÃO S/A não prestou nenhum esclarecimento adicional. Com respeito à FUNDAÇÃO FREITAS JÚNIOR, os Aurores do feito informam que as notas fiscais (NF) 0073, 0077 e 0078, todas apresentadas pela impugnante, seriam documentos inidóneos, por conterem diversas irregularidades, a seguir resumidas. Inicialmente, assinalam os Autores que, para acobertar alegadas prestações de serviços, utilizou-se o modelo 1 de nota fiscal fatura, adequado apenas para operações com mercadorias ou produtos. Ademais, a FUNDAÇÃO FREITAS JÚNIOR consta no CNPJ como pessoa jurídica de direito público com abertura em 6 de março de 2001 e domicílio fiscal na Avenida Expedito Garcia, 149/101 - Campo Grande - Cariacica/ES - CEP 29146-2001; entretanto, as notas fiscais 0073 e 0078 são datadas respectivamente de 15 de janeiro de 2001 e 13 de fevereiro de 2001, ou seja, são anteriores à data em que foi constituída a FUNDAÇÃO que, supostamente, tê-las-ia emitido. Além disso, a data de emissão da nota fiscal n° 0077(8 de março de 2001) é posterior à da nota fiscal n° 0078 (13 de fevereiro de 2001). Foi assinalado também que a suposta autorização n°1.511/99, concedida pela Agência da Receita Estadual de Cariacica, no Espirito Santo, para impressão das referidas notas fiscais, é datada de 4 de novembro de 2000, sendo, portanto, anterior à constituição daquela pessoa jurídica. As notas fiscais mostram ainda as seguintes peculiaridades: (a) as numerações tipográficas surgem em posições diferentes; (b) nelas, constam dois CNPJ distintos para a FUNDAÇÃO FRETAS JÚNIOR: 00.277.226/0001-39 (NF 0073 e 0078) e 04.314.750/000199 (NF 0077); em consulta ao sistema CNPJ da Secretaria da Receita Federal, verificou-se que o CNPJ n° 04.314.750/0001-99 foi atribuído à FUNDAÇÃO FREITIS JÚNIOR, enquanto que o CNPJ n° 00.277.226/0001-34 corresponde à empresa TRADEX COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, empresa de comércio atacadista de mármores e granitos, com domicílio fiscal na Avenida Saturnino Rangel Mauro n° 1.305, sala 202, Jardim da Penha, Vitória/ES - CEP: 29060-770 (fls. 358/360); (c) o endereço da FUNDAÇÃO FREITAS JÚNIOR constante daquelas notas fiscais (R. Rio Grande do Sul, n° 35 - Boa Sorte - Cariacica/ES, CEP 29141-300) diverge do constante no sistema CNPJ (Av. Expedito Garcia, 149/101 - Campo Grande - Cariacica/ES - CEP 29146-201). Finalmente, diligenciando nos endereços acima citados, como consta do processo n° 11543.004208/2003-38 (vejam-se fls. 175 e 176), a Delegacia da Receita Federal em Vitória não localizou a Fundação Freitas Júnior. Os Autores intimaram a interessada a apresentar os comprovantes de prestação dos serviços e pagamentos efetuados, correspondentes às notas fiscais n°28 3 41, 57, 76, 79 e 83, 12 ( • Y Chiara 4'5? .44. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1. cc ;;',;_fi:2:ftt> TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 emitidas por CONSTRUTORA ESTRADA E ENGENHARL4 LTDA e registradas em sua contabilidade, como segue: QUADRO 1.1 - PAGAMENTOS CONTABILIZADOS COMO TENDO SIDO FEITOS À CONSTRUTORA ESTRADA E ENGENHARIA LTDA. CONTABILIZACAO DO DADOS DA NOTA FISCAL CONTABILIZAÇÃO DO CUSTO PAGAMENTO N° DATA VALOR (R$) DATA DIÁRIO PÁGINA DATA DIÁRIO PAGINA 28 25/09/2000 484.220,00 26/09/2000 299/2000 0626 27/09/2000 299/2000 0695 36 17/10/2000 484.220,00 19/10/2000 300/2000 0488 18/10/2000 300/2000 0471 41 30/10/2000 5.263,15 03/11/2000 301/2000 0037 03/11/2000 30112000 0024 57 16/11/2000 357.894,73 17/11/2000 301/2000 0465 20/11/2000 301/2000 0640 76 15/02/2000 358.421,00 20/02/2001 304/2001 0565 22/02/2001 304/2001 0651 79 28/02/2001 283.684 00 16/03/2001 305/2001 0437 16/03/2001 305/2001 0446 83 16/03/2001 473.684,00 18/04/2001 306/2001 0440 27/04/2001 306/2001 0787 2.447.386 88 Origem dos dados: fl. 55 A interessada apresentou as notas fiscais originais e respectivos números dos cheques utilizados para as respectivas quitações, informando, porém, não haver localizado os correspondentes contratos de prestação de serviços. Em face disto, foi ela intimada a descrever pormenorizadamente os serviços a ela prestadov pela dita CONS1RUTORA e a apresentar os relatórios técnicos e outros documentos que pudessem comprovar a efetiva prestação destes mesmos serviços. Em resposta, a impugnante informou não haver localizado nenhum documento ou possuir informações adicionais àqueles já transmitidos anteriormente. Pesquisando nos arquivos ele trónicos da SRF, recuperou-se o suposto endereço da CONSTRUTORA ESTRADA E ENGENHARIA LTDA., que seria o da Avenida Amazonas, 885, Loja 128, Centro, nesta Capital. Em lá comparecendo, depararam-se os Autores com um salão de beleza (NALD4 CABELEIREIROS) que ali existe, há mais de dois anos, sendo-lhes informado que que, anteriormente, funcionava no mesmo local empresa similar; segundo o síndico do CONDOMÍNIO GALERIA BELO HORIZON7'E, onde se situa a referida loja, nenhuma empresa com a denominação CONSTRUTORA ESTRADA E ENGENHARIA LTDA. operou no endereço indicado nos últimos quinze anos, pelos menos. Oficiando à Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, obtiveram os Autores a informação de que a inscrição municipal da mencionada construtora encontra-se bloqueada no Cadastro Mobiliário deste Município, tendo em vista jamais haver sido localizada no endereço por ela informado. Também foi esclarecido que a empresa possui apenas uma única Autorização para Impressão de Documentos Fiscais (AIDF), numerada 9646, de 3 de maio de 2000 (a que correspondem dois talonários de Notas Fiscais de Prestação de Serviços Série A, documentos de números 000001 a 000100). À vista disso, entenderam os Autores não ser possível confirmar a existência ejiitiva de tal construtora. Esclarecem os Autores que os cheques emitidos pela SAAIARCO para supostos pagamentos à CONSTRUTORA ESTRADA E ENGENHARIA LTDA. foram endossados e depositados em contas bancárias de terceiros, a exemplo do cheque n° 480141, do Banco do Brasil, no valor de RS100.000,00, depositado na conta da empresa A oro POSTO CONTORNO LTDA. (ver]!. 55). A interessada valeu-se da conta de resultado 932202 ("Ajuste Estoque p/ Retif de Custos') para contabilizar os valores das notas fiscais 28, 36, 57 e 83, majorando o custo dos respectivos períodos de apuração. A nota fiscal 41 foi registrada no centro .e custo 1010000899, sendo apropriada ao custo dos produtos no mês do registro. As n scais 76 e 79 foram 13 \ 3° aunara 1.1".. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1° CC ';(fin't TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 contabilizadas no gasto 883893-0807 e na conta 912709-0013, respectivamente, tendo sido diferidas e apropriadas à razão de 1/12 (um doze avos) ao custo tios produtos vendidos a partir do mês subseqüente da sua contabilização. Por falta de comprovação, os alegados pagamentos feitos à CONSTRUTORA ESTRADA E ENGENHARIA Lra4 firam glosados. Quanto à despesa não comprovada de R$1.160.000,00, registrada como "Desp.Transf ICMS-Entidade Direito Priv", esclarecem os Autores que, no curso do processo n° 11543.004208/2003-38, ficou patente que este valor integra uma vultosa operação de desvio de pecúnia, realizada no bojo de uma cessão de créditos de ICMS (Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação), feita pela impugnante à companhia ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELÉTIUCAS S.A. — ESCELSA, no total de R$39.300.000,00 (trinta e nove milhões e trezentos mil reais). Desta quantia, R$4.378.000,00 (quatro milhões, trezentos e setenta e oito mil reais) foram desviados para pessoas estranhas à impugnante, como segue: QUADRO LR — CHEQUES ENDOSSADOS A TERCEIROS ITEM N° BANCO CHEQUE N° ENDOSSADO PARA FLS VALOR (RS) 1 CEE 002606 A MADEIRA IND. E COM. LTDA 188 335.000,00 2 CEF 002607 CARLOS GUILHERME Lum e outro 187 1.825.000,00 Subtotal dos cheques 002606 e 002607 2160.000,00 3 CEF 002674 Itnimi INDO BENEDRO DE SOUSA FILHO 189 778.000,00 4 CEF 002723 Ammt mo0 BEN1Drro DE Si 'USA FILHO 189 400.000,00 5 BANESTES 000603 RANI rNDO BEM Drro DE Si HM FILHO 189 200.000,00 6 CEF 002675 Au I O POS10 CONTORNO L IDA. 190 400.000,00 7 BANESTES 000600 AUTO POSTO CONTORNO LTDA. 190 240.000,00 8 BANESTES 000602 AUTO POSTO CONTORNO LTDA. 190 200.000,00 TOTAL 4.378.000,00 Origem dos dados: fls 187 a 190 Os dois primeiros cheques da tabela acima (grafados em itálico) perfazem R$2.160.000,00, exatamente o mesmo valor da despesa glosada pelos Autores por falta de comprovação. Foi igualmente glosada a dedução, como despesa, de R$40.000,00, registrada como pagamento ao CENTRO INTEGRADO DE ATIVIDADES CULTURAIS E EDUCACIONAIS RA YMUNDO ANDRADE (CIAC RA YMUNDO ANDRADE). Segundo os registros contábeis da interessada, teria ela recebido de ESCELSA, em razão da já mencionada cessão de direitos, a quantia de R$640.000,00, representada pelos cheques numerados 002723, no valor de R$400.000,00, contra a Caixa Econômica Federal (CEP), e 000600, no valor de R$240.000,00 contra o BANCO DO ESTADO DO EsPiRnio SANTO S.A. (BANESTES — itens 4 e 7 da tabela acima). A interessada afirmou haver repassado este último cheque a dois beneficiários simultâneos, a FUNDAÇÃO FREITAS JÚNIOR e o CL4C LAYMUNDO ANDRADE (uma impossibilidade jurídica). Na realidade, constatou-se que o cheque de n° 00600, depois de endossado pela interessada Ú. 186), veio a ser depositado em conta corrente bancária de titzdaridade de Au-ro Posro CONTORNO LTDA. (assim como dois outros, também emitidos pela ESCELSA — vejam-se itens 6, 7 e 8 da tabela acima). Em 28/01/1001, a interessada excluiu da base de cálculo do IRPJ o valor de R$40.000,00, à guisa de baixa de parte da provisão de R$940.000,00, efetuada em 29 de dezembro de 2000, conforme verso da folha 106 do LALUR. Intimada a justcar a necessidade e a usualidade dessa despesa e, ca • se tratasse de doação, que apresentasse os comprovantes de dedutibilidade na forma de 365, do RIR/99, a 14 4/ _ . 3' Camara, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES'; CC2 .;-'tstbrk5 TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 interessada apresentou cópia de recibo supostamente firmado pelo CIAC RAYMUNDO ANDRADE e parte da nota fiscal n°078, supostamente emitida pela FUNDAÇÃO FREITAS JÚNIOR. Os Autores do feito observam: Mesmo que tivesse ocorrido uma doação, conto contabilizada pela Samarco, não estaria incluída nos casos de dedutibilidade, por faltar os requivilos previstos no artigo 365, do RIR/99. Examinando a conta 9335090000 (Outras Despesas Operacionais), os Autores do feito depararam-se com diversos registros, resumidos no QUADRO IV, abaixo. Tais registros correspondem a parcelas do valor pago pelos créditos cedidos pela interessada à ESCELSA, parcelas estas retidas pela cessionária e registradas pela interessada como doações ao FUNDO DE RECUPERAÇÃO ECONÓMICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (FUNRES) e a programas e entidades daquela unidade da Federação, como o PROJETO Luz DO CAMPO, a FUNDAÇÃO AUGUSTO RUSGA etc. QUADRO IV - SAMARCO - CONTA 9335090000 (OUTRAS DESPESAS OPERACIONAIS) • ITEM DATA HISTÓRICO VALOR (R$) 1 31 de agosto de 2000 "Fundação Augusto Ruschi" 6.300.000,00 2 28 de dezembro de 2000 "Vr. Rel Doação Proj. Luz no Campo" 300.000,00 3 28 de dezembro de 2000 "Desp. Transf ICMS - Entidade Direito Priv" 2.160.000,00 4 28 de dezembro de 2000 "Desp. Trans( ICMS - FUNRES" 150.000,00 5 28 de dezembro de 2000 "Desp. Trans( ICMS - Entidade Direito Priv" 900.000,00 6 28 de dezembro de 2000 "Desp. Trans( ICMS - FUNRES" 150.000,00 7 29 de dezembro de 2000 "Prov. Doação ref Repasse créd. ICMS" 10.140.000,00 8 22 de fevereiro de 2001 "Desp. Transf ICMS - Meio Ambiente" 878.000,00 9 22 de fevereiro de 2001 "Desp. Trans! ICMS- FUNRES" 100.000,00 10 30 de maio de 2001 "S/ Déb. Conf NP' 78- Fund. Freitas Jr. 100.000,00 Total 21.178.000,00 Origem dos dados: fl. 57 O item 7 do QUADRO IV representa provisão constituída a titulo das seguintes doações: QUADRO V - DOAÇÕES PROVISIONADAS EM 29 DE DEZEMBRO DE 2000 ITEM HISTÓRICO VALOR (R$) 1 "Provisão Despesas Projeto Luz no Campo" 8.700.000,00 2 "Provisão Despesas Trans( ICMS Direito Privado/ Meio Ambiente ES" 940.000,00 3 "Provisão Despesas Transferência ICMS Contrato Consultoria" 300.000,00 4 "Provisão Despesas Transferência ICMS FUNRES" 200.000,00 TOTAL (="Prov. Doação ref Repasse créd ICMS") 10.140.000,00 Origem dos dados: fl. 57 Os Autores esclarecem: A) a provisão de R$940.000,00 (item 2 do QUADRO V, acima) é composta de duas parcelas: uma de R$900. 000,00, referente à FUNDAÇÃO FREITAS JÚNIOR, e outra de R$40. 000,00, referente ao CL4C RAYMUNDO ANDRADE, conforme página 106 verso, Parte "B" do livro de apuração do lucro real (LALUR), conta "Provisão Desp. Transf ICMS/ES - Meio-Ambiente"; li) a provisão de R$300.000,00 (itens 3, ihidem) está registrada »a folha 107 da Parte "B" do LALUR com referência à FUNDAÇÃO FREI fAS JÚNIOR. 15 , . 3* Camara MINISTÉRIO DA FAZENDA(fls.:_ vp p: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES l•cc TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 Partindo dos valores constantes do QUADRO IV e de outros levantados no curso das averiguações efetuadas, os Autores do frito assim se manifèstaram: FUNDAÇÃO AUGUSTO RUSCHI Esta rubrica integra o requerimento da interessada ao Governador do Estado do Espírito Santo, datado de 28 de junho de 2000, em que a empresa solicitou autorização para transferência de créditos de 1CMS para a ESCELSA, tendo como contrapartida a doação de R$6.300.000,00 a entidades ligadas a pesquisa, recuperação e preservação do meio ambiente no Estado do Espírito Santo. Intimada, a impugnante apresentou cópia de recibo, firmado em 31 de agosto de 2000, no qual consta que aquela quantia se refere a doação a ser aplicada em projetos relativos à recuperação e preservação do meio ambiente. Este valor encontra-se no item 4 do Auto de Infração de IRPJ. PROJETO LUZ NO CAMPO Também consta do já mencionado requerimento da interessada ao Governador do Estado do Espírito Santo o compromisso de doação no valor de R$9.000.000,00 ao PROJETO LUZ DO CAMPO. Os Autores do feito verificaram que tal doação influenciou o Lucro Real dos respectivos períodos da seguinte forma: A) em 28 de dezembro de 2000, sob a forma de apropriação, como despesa, de R$300.000,00, diretamente na conta 9335090000; a) em 22 de fevereiro de 2001, excluíram-se no LALUR duas parcelas de R$500.000,00, totalizando R$1. 000.000,00, como baixa de parte da provisão no valor total de R$10.140.000,00 (QUADRO V, acima); e c) em 29 de março de 2001, excluíram-se R$500.000,00 no LALUR, também como baixa de parte da provisão no valor total de R$10.140.000,00. Foram glosadas (O tanto a despesa de R$300.000,00 quanto (h) as exclusões, que somam R$1.500.000,00, por não preencherem os requisitos do artigo 365 do RIR/99. No Auto de Infração de IRPJ, estes valores encontram-se assim distribuídos: QUADRO VI - PROJETO Luz DO CAMPO LANÇAMENTOGLOSADO DATA VALOR ITENS DO AUTO Despesa indedutIvel 28 de dezembro de 2000 300.000,00 4 Exclusão indevida 22 de fevereiro de 2001 1.000.000,00 8 Provisão indedutivel 22 de fevereiro de 2001 500.000,00 8 TOTAL 1.800.000,00 FUNRES • A interessada registrou valores em beneficio do FUNDO DE RECUPERAÇÃO ECONÔMICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO (FUNRES), no valor de R$600.000,00, assim distribuídos: A) em 28 de dezembro de 2000, apropriou, diretamente na conta 9335090000 (Outras Despesas Operacionais) duas parcelas de R$150.000,00 (itejj , 4 e 6 do QUADRO IV), totalizando R$300.000,00; e 16 3* Camara MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.:_ • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESv I k ice 'f.s7(11":1. 5 TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 .8) em 22 de fevereiro de 2001, excluiu no LALUR R$200.000,00, como parte da provisão RS10.140.000,00 constituída em 29 de dezembro de 2000 (item 4 do quadro V, acima); e c) em 22 de fevereiro de 2001, constituiu com este fim provisão não dedutível de £51 00.000,00. No Auto de Infração de IRPJ, estes valores encontram-se assim distribuídos: QUADRO VII -FUNDO DE RECUPERAÇÃO ECONÓMICA DO ESTADO DO Espiram SANTO (FunrhEs) LANÇAMENTO GLOSADO DATA VALOR Irshs DO AUTO Despesa indedutivel 28 de dezembro de 2000 300.000,00 4 Exclusão indevida 22 de fevereiro de 2001 200.000,00 8 Provisão indedutível 22 de fevereiro de 2001 100.000,00 3 TOTAL 600.000,00 FUNDAÇÃO FREITAS JÚNIOR A impugnante contabilizou R$3.078. 000,00, à guisa de pagamentos à FUNDAÇÃO FREITAS JÚNIOR, assim distribuídos: QUADRO VIII - FUNDAÇÃO FREITAS JÚNIOR DATA DISCRIMINAÇÃO VALOR (RS) 28 de dezembro de 2000 Lançado na conta 9335090000 (outras despesas operacionais) 900.000,00 (item 5 do Quadro IV). 30 de maio de 2001 Lançado na conta 9335090000 (outras despesa operacionais) 100.000,00 (item 10 do Quadro IV). 30 de janeiro de 2001 Baixa de parte da provisão constituída em 29 de dezembro de 2000 278.000,00 Parte de exclusão de RS1.640.000,00, efetuada na parte A do28 de fevereiro de 2001 122.000,00LALUR 30 de maio de 2001 Baixa de parte da provisão constituída em 29 de dezembro de 2000 300.000,00 31 de maio de 2001 Baixa de parte da provisão constituída em 22 de fevereiro de 2001 500.000,00 Provisão de RS878.000,00, referente a "complemento provisão despesas transferência ICMS" (folha 106 — verso — do LALUR), 878.000,00 não dedutível. TOTAL 3.078.000,00 Origem dos dados: fl. 60 No Auto de Infração de IRPJ, estes valores encontram-se assim distribuídos: QUADRO IX - PAGAMENTOS À FUNDAÇÃO FREITAS JÚNIOR LANÇAMENTO GLOSADO DATA VALOR ITENS DO AUTO Despesa não comprovada 28 de dezembro de 2000 900.000,00 2 30 de maio de 2001 100.000,00 30 de janeiro de 2001 278.000,00 28 de fevereiro de 2001 122.000,00 Exclusão indevida 8 30 de maio de 2001 300.000,00 31 de maio de 2001 500.000,00 Provisão indedutível 28 de fevereiro de 2001 878.000.00 3 TOTAL 3.078.000,00 Kr 17 3' Câmara tiik ' MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: ,f • •• awfr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1. cc 4:3'stirri5 TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 Os Autores constataram igualmente a ocorrência de receitas não computadas na apuração do lucro, como segue: 37. Tendo em vista o fato de que a maioria das operações de venda da empresa serem para o exterior, sem incidência do 1CMS, os créditos originários das compras, não utilizados na compensação desse imposto na saída de mercadorias, foram transferidos para outras empresas nos anos-calendário de 1999 a 2003. 39. [..1 A diferença entre o valor do crédito transferido e o valor de alienação acertado entre as partes foi contabilizado em 2002 e 2003 como desconto concedido ou deságio, na conta Outras Despesas Operacionais - código 933509- 0000. 40. Quanto à transferência ocorrida em 28/12/2001 [...]foi ajustada entre as partes pelo valor de R$9.08 7.485,80, sem qualquer deságio. 41. A fiscalizada realizou, também, transferências de créditos acumulados de ICMS no Estado do Espirito Santo, sendo efetuadas operações em 2000 e 2001 com a ESCELSA. [..] Alguns valores a receber foram contabilizados como doação, sendo retidos pela Escelsa [..] e contabilizados a débito da conta 933509 - Outras Despesas Operacionais, ocorrendo algumas vezes anteriormente uma constituição de provisão. No total foram transferidos para Escelsa R$39.300.000,00 em créditos de 1CMS acumulados. 42. Por meio do Termo de Intimação Fiscal n° 4. de 02/02/2005, intimamos o contribuinte a informar as contas contábeis de receitas em que foram lançadas as transferências de créditos acumulados de 1CMS a ESCELSA, ocorridas nos anos- calendário de 2000 e 2001. Em resposta de 14/02/2005 informou que os valores referentes às transferências de créditos de ICMS à ESCELSA não foram registrados como receita. 44. Assim as receitas auferidas decorrentes das transferências de crédito efetuadas com a ESCELSA, nos anos de 2000 e 2001, bem como as demais transferências efetuadas a outras empresas nos anos de 2001 a 2003 não transitaram por qualquer conta de resultado (receita), não sendo oferecidas à tributação do IRPJ conseqüentemente. 45. [...1 Mesmo não transitando por conta de receita, o resultado obtido pelas transações efetuadas se insere no campo de incidência do 1RPJ. A operação efetuada, [..] configura-se como [..] cessão de créditos. 47. Nas operações de transferências de créditos de ICMS descritas no tópico "RECEITAS NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO", a diferença entre o valor do crédito transferido e o valor de alienação acertado entre as partes foi contabilizado em 2002 e 2003 como desconto concedido ou deságio na conta Outras Despesas Operacionais . - código 933509-0000.seja, além de não 18 • V Câmara MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: ry .‘ k., PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1. cc TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 reconhecer a receita da venda dos créditos de ICMS, a empresa ainda aproveitou o deságio concedido como despesa operacional. Ao tributarmos as receitas conforme relatado no tópico anterior, já deduzimos do valor do crédito negociado o deságio concedido. Prosseguindo, os Autores do feito intimaram a interessada a justificar a falta de apuração e recolhimento, sobre o lucro oriundo da exportação de minerais, do adicional previsto na Lei n.° 9.249, de 26 de dezembro de 1995. A intimada respondeu que apura e recolhe o Imposto de Renda à alíquota de 18% conforme decisão já transitada em julgado, pra ferida pelo TRF da 1° Região na Apelação Cível n° 95.01.28658-4, de seguinte teor: Diante do exposto, dou provimento à apelação para, reformando a sentença, julgar procedente a ação e declarar que a empresa autora não está obrigada a recolher o imposto de renda pela alíquota de 30%, mas de 18%, nos termos da legislação anterior à Lei n° 8.034/90. Analisando as DIPJ apresentadas pela fiscalizada nos anos-calendário de 2000 a 2003, objeto desta ação fiscal, os Autores verificaram que a contribuinte as preencheu de forma que o valor do imposto correspondesse à alíquota de 18% sobre o lucro decorrente das exportações de minério, adaptando o preenchimento dos respectivos formulários (que prevêem apenas a alíquota de 15% do imposto de renda e 10% para o adicional), embora, para o lucro decorrente das demais atividades, calculasse o imposto de renda e seu adicional valendo-se das alíquotas de 15% e 10%, de acordo com a legislação vigente. Para conseguir apurar o 1RPJ à alíquota de 18% sobre o lucro decorrente da exportação de minérios, a contribuinte utilizou, na ficha 08 da DIPJ ("DEMONSTRAÇÃO DO LUCRO DA EXPLORAçÃo"), as linhas 07 ("Receita da Exportação Incentivada - BEFIEX até 31/12/87") e 39 ("Parcela Correspondente à Exportação Incentivada - BEFIEX até 31/12/87'), transportando o valor da linha 39 para' a linha 24 ("Lucro Expiar. Export. Incent. BEFIEX até 31/12/87') da Ficha 09A ("DEMONSTRAÇÃO DO LUCRO REAL, e excluindo tal valor do Lucro Real do período. Intimada, esclareceu haver utilizado estas linhas apenas para cálculo dos incentivos fiscais previstos no Decreto-Lei 1.240, de 11 de outubro de 1972 (exportação de minerais abundantes), sem qualquer relação com o programa BEF1EX Em assim sucedendo, formularam o Autores a exigência do correspondente valor, tal como detalhado de fls. 69 e 70. Em particular, a interessada, ao preencher a DIPJ do exercício de 2002, lançou, na ficha 09A ("Demonstração do Lucro Real'), linha 24 ("Lucro Explor. Export. Incent. Befiex até 31/12/1987'), a parcela subtrativa de R$136. 736.967,23 (fl. 687, vol. IV). Em conseqüência, foi gerado, na linha 38 ("Lucro Real Antes Das Comp. Prejuízos Do Próprio Período De Apuração"), um valor negativo igual a (R$31. 462.114,32). A tal respeito assim se manifestaram os Autores: Não existe previsão legal para a separação do cálculo do lucro da exportação de minerais do cálculo do lucro das demais operaç'ões da empresa. O contribuinte inovou ao segregar os resultados da exportação de minerais e das demais atividades e efetuar a compensação de prejuízos por atividade. Prosseguindo, informam eles que a interessada manejou diversas ações, dentre as quais a de número 96.00.25764-7/MG, com a qual pretendeu afastar a incidência do artigo 38 da Lei n° 8.880, de 27 de maio de 1994, e, assim, efetuar a correção monetária de suas demonstrações financeiras pela variação do IGP-M, para efeito de apuração do IRPJ e da CSLL. No auto em e sxame, glosaram-se os efeitos da correção monetária praticada pela • es ada e lançou-se o 19 32 Câmara MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: •-• ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1. cc TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 respectivo crédito tributário, com exigibilidade imediata, uma vez que tal pedido foi julgado improcedente e o recurso interposto pela interessada ainda pendesse de julgamento à época do feito fiscal. Os Autores verificar. am também que a interessada, tendo optado pela apuração anual, achava-se obrigada ao recolhimento mensal por estimativa do IR!'] e que, em suas DIPJ 2001 a 2004, consta a opção pela determinação da base de cálculo da estimativa mensal com base em balanço de suspensão ou redução. Examinando a escrituração da interessada, os Autores verificaram divergências entre os valores da estimativa mensal devida na forma da legislação vigente e aqueles declarados ou recolhidos, divergências estas de duas ordens: (a) falta de pagamento de imposto relativo às receitas omitidas conforme aqui apurado; e (b) falta de pagamento de imposto em face da adoção da mesma metodologia de cálculo utilizada na apuração anual para o cálculo da estimativa mensal (alíquota de 18% de imposto de renda). Ficou também constatado que a fiscalizada não declarou nem recolheu a CSLL, alegando haver requerido, por meio da Ação Ordinária n° 90.0003670-4, a declaração de inexistência da relação jurídica que a obrigasse a recolher a contribuição exigida pela Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988. No curso da referida Ação, a sentença monocrática foi adversa à ora impugnante, mas veio a ser reformada em segunda instância, ficando declarada a inconstitucionalidade da mencionada Lei n° 7.689, de 1988. A apelação da Fazenda Nacional foi negada, a ação rescisória foi julgada improcedente, assim como foi negado seguimento aos recursos extraordinário e especial, com trânsito em julgado. Uma vez que, à época do lançamento, a matéria se encontrava regida por lei diversa, qual seja a Lei n.° 8.21Z de 24 de julho de 1991, o lançamento foi realizado normalmente." Impugnação às fls. 949/971. Decisão de primeira instância às fls. 1.042/1.089, com a seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004 Ementa: PRODUÇÃO DE PROVAS As provas de defesa deverão ter natureza documental e serão apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro mon sento processual, com as ressalvas da lei. DILIGÊNCIAS E PERÍCIAS A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA Não existe tal cerceamento quando a impugnação apresentada pelo autuado demonstra sua total compreensão dos fatos a ele imputados. RESPONSABILIDADE Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe o intenção do agente ou do responsável e da efetividade, nature . tensão dos efeitos 20 \ r-k 3' Camara MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: 't PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES'10P l• CC '; Pl.>• TERCEIRA CÂMARA Processo no : 10680.018092/2005-49 Acórdão no : 103-22.937 do ato e, para que seja deslocada a terceiro, é mister que a autoria do ilícito, por parte deste, fique inequivocamente provada. MULTAS Nos lançamentos de oficio, aplica-se multa agravada nos casos de evidente intuito defraude. DOAÇÕES São vedadas as deduções decorrentes de quaisquer doações e contribuições, excetuadas aquelas que se façam dentro dos parâmetros legais. DESPESAS São dedutíveis, exclusivamente, as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, desde que sejam usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. DUPLICIDADE DE EXAÇÃO Impossível sua ocorrência em autos distintos quando não coincidirem exatamente os respectivos fundamentos factuais. ADICIONAL DE IRPJ A parcela do lucro real, presumido ou arbitrado, que exceder valor fixado em lei sujeita-se à incidência de adicional de imposto de renda, sem exclusão do lucro decorrente das exportações incentivadas ou da exportação de minerais. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA Aos órgãos do executivo em geral e à autoridade tributária em particular cabe aplicar a legislação, dado que a atividade de lançamento é plenamente vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional DesÁGIo Os valores deduzidos do preço na cessão de créditos não podem ser computados como despesa. M4TÉRIA CONSTITUCIONAL A argüição de inconstitucionalidade não é oponível na esfera administrativa, por transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, do ponto de vista constitucional. AÇÃO JUDICIAL A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial, por qualquer modalidade processual. antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto. IRRF É devido IRRF no caso de pagamentos feitos a beneficiário não identificado. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA A doutrina e jurisprudência, esta última com as exceções previstas em lei, não se quadram no conceito de legislação tributária. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA 21 17e- 3' Câmara i! t- MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: rg, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES l•cc .2.414.2P:5 TERCEIRA CÂMARA Processo n0 : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 A lei retroage quando comina penalidade menos severa, nos casos não definitivamente julgados. LANÇAMENTOS DECORRENTES Mantido o lançamento principal, igual sorte cabe àqueles que dele decorrem, em razão do nexo causal que os une. Lançamento procedente em parte." Ciência da decisão do órgão a quo no dia 13.10.2006, à fl. 1.104. Recurso a este Colegiado com entrada na repartição local no dia 10.11.2006, às fls. 1.105/1.140. Bens arrolados à fl. 1.143. Juízo de seguimento da repartição de origem à fl. 1.148. Em recurso voluntário, basicamente reiterando os argumentos que expôs em sua defesa perante o órgão a quo, aduz: 1) cerceaménto do direito de defesa, uma vez que a autoridade julgadora rejeitou o pedido de produção de prova documental, testemunhal e pericial, o que seria indispensável para demonstrar a ausência de nexo causal com os fatos indicados como fraude, além de servir para evidenciar as inconsistências, os excessos, a superposição, a duplicidade . e a cumulatividade na imposição do tributo, da multa e dos juros; 2) quanto às despesas não comprovadas, assinala que o Fisco considerou indedutíveis os pagamentos realizados em beneficio de Informil Consultoria Mineira Ltda ou Gilberto de Souza Leite Advogados Associados, Fundação Freitas Júnior, Construtora Estrada e Engenharia Ltda, ao fundamento de que houve evidente intuito de fraude, tendo em vista a escrituração de notas fiscais inidôneas, em relação às quais admite a indigitada inidoneidade ou sua imprestabilidade, levando-se em contas os fatos trazidos a lume pelo excelente trabalho realizado pelos auditores fiscais, afigurando-se inconteste a afirmativa que proferiram, no que tange às precitados provas reunidas; 3) todavia, sustenta que a mera imprestabilidade dos documentos registrados na contabilidade não constitui, por si só, elemento configurador do dolo, o que é essencial na fraude, asseverando que o tipo subjetivo reside na vontade livre e na consciência de atuar para a obtenção de vantagem econômica indevida, em desfavor do Fisco; 4) nesses termos, afirma que é imprescindível que se comprove o nexo de causalidade entre a conduta da autuada e o resultado jurid nte indesejado, o 22 t--- 3' armara MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES locc.) 4 ;:74' 1,-'5 TERCEIRA CÂMARA N. Processo no : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 que não restou demonstrado, pois o uso de tais documentos não lhe acarretou vantagem econômica alguma e, sim, prejuízo; 5) ademais, assegura que só tomou conhecimento da falsidade no decorrer da própria ação fiscal e que os valores lançados com base nos documentos inidôneos representaram um dispêndio efetivo e concreto; 6) a ocorrência ora exposta convergiu em episódio isolado de toda sua existência, acrescentando que fora vítima de uma conduta desleal e irregular de um ex- funcionário, o qual, excedendo dos poderes que lhe foram conferidos em mandato, abusou da boa-fé e da confiança que se lhe outorgou, apresentado as notas fiscais para registro como se idôneas fossem, induzindo a erro toda a contabilidade, malgrado reafirme a efetividade do dispêndio, proclamando que o prejuízo somente repercutiu em si própria; 7) diante dessas considerações, a despeito das falhas acima reunidas, a defesa manifesta que a contabilidade apenas consignou erros contábeis escusáveis, inaptos a produzir os efeitos tributários deduzidos na presente fiscalização; 8) finalizando o ataque à glosa de despesas do item 2, supra, agora invocando os artigos 135 e 136 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional — Cl'N), adverte que a responsabilidade pelos atos é pessoal, devendo recair sobre os ombros do mencionado preposto todo o peso das exigências formuladas nos autos de infração; 9) no que afeta às doações sem comprovantes, no valor de R$2.160.000,00, bem assim no que se refere aos montantes registrados a esse título em favor do FUNRES - Fundo de Recuperação do Estado do Espírito Santo — e do Projeto Luz no Campo, além de outras vantagens contabilizadas em beneficio de entidades ligadas à pesquisa, à recuperação e à preservação do meio ambiente, indicadas por autoridades daquele Estado, a exemplo da Fundação Augusto Ruschi, da Fundação Freitas Júnior e do CIAC Raymundo Andrade, a defesa realça que o crédito tributário relacionado a tais dispêndios resulta, aparentemente, de vários fundamentos, conforme se colhe da análise do trabalho fiscal, sendo que o primeiro deles, também aqui, e tá lamentavelmente vinculado à imputação da prática de atos fraudulentos; 23 34 amara 'SIA' 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: " •-• J. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES'"'P •n i. 1° CC TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 10) vale dizer que, consoante o entendimento fiscal, a autuada teria dolosamente inserido notas fiscais graciosas em sua contabilidade, visando à ocultação dos reais beneficiários das doações, pessoas ligadas à vida política e ao governo daquele Estado; 11) já o segundo fundamento que embasa o desprezo fazendário às doações acima espelhadas reside na falta de comprovação da efetividade dos correspondentes desembolsos, em sintonia com a apontada inidoneidade dos documentos juntados pelo Fisco, o que conserva conexão com a infração ilustrada no processo n° 11543.004208/2003-38, no qual se deu relevo ao encobrimento dos verdadeiros favorecidos; 12) o terceiro fundamento, ao seu turno, à luz da narrativa fiscal, mantém ligação com o critério contábil que determinou o registro dos valores de entrada e saída em sua escrituração, porquanto, ao refletir doações cujos requisitos de dedutibilidade não teriam sido observados, o lançamento de oficio decorreu diretamente de sua glosa: 13) ao repelir o dolo que lhe foi imputado, renova a explanação de que não auferiu qualquer proveito das irregularidades que lhe foram atribuídas, dado que a transferência de créditos acumulados de ICMS à pessoa jurídica ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A — ESCELSA, na importância de R$39.300.000,00, configura acordo pactuado que não desborda da licitude e da validade; 14) com base no que se asselou até aqui, declara que as entidades e instituições donatárias foram recomendadas pelo próprio Estado do Espírito Santo, que também se beneficiou com os repasses financeiros, aproveitando-os no designado Funres e no Projeto Luz no Campo, abarcados pela própria estatal de energia elétrica; 15) manifestando que atuou de boa-fé, a autuada relata que se limitou à transmissão de recursos financeiros aos programas governamentais, garantindo que suportou prejuízo com o deságio de seus créditos, não sendo justa sua responsabilização pela inidoneidade das notas fiscais, já que não lhe coube a indicação das entidades e das instituições beneficiárias, nem a prochiçã.• notas fiscais; 24 . _ 3' Câmara ''?" 'S 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.:• n • kr PRIMEIRO CONSELHO DE CON1 RIBUINTES I.cc "tj n d' TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 16) nesse contexto, defende que sua responsabilidade não pode ultrapassar o cumprimento do negócio acertado com o Estado, rejeitando a fraude de que fora acusada, atentando-se ao fato de que eventual desvio de valores não derivou de qualquer ação que praticara com este propósito, devendo ser atribuída, sim, a ato alheio à sua vontade e fora de qualquer limite de seu controle; 17) ademais, acrescenta que não havia razão plausível a justificar a menor desconfiança em relação à idoneidade das instituições e dos documentos exibidos ao Fisco, ressaltando, ao contrário, que a Fundação Augusto Ruschi desfruta de notoriedade e publicidade em função do seu trabalho de pesquisa e preservação do beija-flor; 18) ainda relembrando o lançamento de imposto de renda retido na fonte (IRRF), menciona, a respeito de sua apuração, que não pode ser emprestada, para o deslinde da controvérsia ora em discussão, a conclusão de que atuou dolosamente, em alinhamento ao resultado definitivo, na seara administrativa, das investigações relatadas nos autos do processo n°11543.004208/2003-38; 19) de qualquer modo, tal a origem comum aos mesmos fatos, assinala que a presente autuação constituiria excesso de exação, um inquestionável bis in idem, a macular a certeza e a consistência do trabalho fiscal, derruindo a segurança jurídica e tomando írrito o procedimento fiscal; 20) aliás, in casu, está visível o conflito de tratamento tributário, já que a unidade do Fisco Federal em terras capixabas aplicou mecanismo antielisivo para desqualificar o negócio jurídico original - a transferência, mediante endosso, dos cheques emitidos pela cessionária — percebendo, aí, pagamentos de comissão a terceiros, com tributação exclusiva na fonte, ao passo que a Fiscalização Federal sediada em Minas Gerais glosou as despesas ao entendimento de que se tratavam de doações irregulares; 21) referida colisão verificável na espécie traz a eiva da inconsistência na ação fiscal, cujas autuações, por reflexo, não podem prevalecer; 22) diante dos fundamentos fáticos e jurídicos que se vislumbram, elucida que é correto e razoável o critério de contabilização dos v res transferidos ao 25 3* Câmara k MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: . tØ: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1° CC.," > TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 Estado e às pessoas jurídicas indicadas pelo ente federativo, em consonância ao negócio jurídico celebrado; 23) nesse condão, reafirma as despesas efetivas incorridas com supedâneo no negócio jurídico celebrado, que não se revestia das características da doação espontânea, livre ou incondicionada, em virtude do deságio e do repasse de valores em prol do Estado e de outros beneficiários, verdadeiros encargos decursivos de uma doação modal incidental, essencial e onerosa, convencionada com o Espírito Santo; 24) assim, no pior dos cenários, quedaria dúvida razoável sobre o correto tratamento fiscal de um fato único; 25) no tocante à cessão de créditos de ICMS, discordando do lançamento tributário quanto ao item em menção, expressa forte rejeição à autuação, que extrapolou os limites do absurdo e do excesso; 26) no ponto, recorda que a decisão recorrida entendeu que a Lei Complementar n° 87/96 não isenta o ganho na alienação de créditos de ICMS acumulados; 27) de outra sorte, salientou que a autoridade a quo, desvinculando-se de toda simetria, explicitou que é incorreta a classificação do deságio na alienação dos créditos em exame no rol das despesas dedutíveis, afora o fato de que, segundo o pronunciamento do julgador, houve manipulação da ciência contábil para obstar a formalização de lançamento tributário com fito no aludido desconto; 28) nesses termos, adverte que a apuração da Administração Tributária empregou critério dúbio, com dois pesos e duas medidas, capitulando os valores recebidos a título de transferência e cessão de créditos como receita tributável, mas não reconheceu o deságio obtido como despesa dedutivel; 29) com a atenção fixada nesta diferenciação, arremata que o trabalho fiscal está • incoerente e contraditório com a orientação do próprio Fisco que, em Solução de Consulta, já proferiu que a receita que se relaciona ao deságio é ganho tributável do cessionário ou adquirente do crédito, jamais do cedente; 30) continuando com as referências ao deságio e à receita proveniente da cessão de créditos, defende que o primeiro é o contraponto desta última, adicionando a esses argumentos a percepção acerca da situação real 1 ormalmente envolve 26 3' Cknara "...A 4" MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: " " • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESlofr ^k lacc ):121_;?¡:•:› TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 as transferências de créditos fiscais, chamados vulgarmente de "moeda podre", em vista da notória inadimplência do Fisco, motivo pelo qual somente se viabilizam se houver a concessão de um diferencial, que nada mais é do que um prejuízo para o cedente; 31) outrossim, assegura que a conta de créditos acumulados de ICMS constitui indubitável compensação aos esforços de exportação, concedida pela Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996; 32) de todo modo, socorre-se do artigo 43 do CTN para repudiar a incidência do imposto de renda, que recai sobre a aquisição de sua disponibilidade econômica e jurídica, hipótese que não se materializou, na situação fática retratada; 33) no que toca ao adicional do imposto de renda, noticia a realização de uma conduta próxima do excesso de exação, considerando que os ilustres auditores- fiscais encarregados do procedimento revogaram o incentivo fiscal aplicado ao regime das exportações, usurpando, a um só tempo, a competência do Legislativo e do Judiciário, fazendo as vezes de parlamentar e magistrado; 34) em face da opinião esposada, sustenta que a Lei n.° 9.249, de 1995, não poderia revogar a Lei n° 7.988, de 1989, por força do art. 150, § 6°, da Constituição da República; 35) nesse sentido, observa que vem recolhendo o IRPJ com o lastro de decisão judicial exarada na AC n° 95.01.28658-4/MG, com trânsito devidamente passado em julgado, o que lhe garantiu a alíquota de 18 % aplicável ao regime de tributação exclusivo e específico das exportações; 36) em outro tema, entende indevida a glosa da compensação de prejuízo, opondo-se à alegação fiscal de que o ordenamento carece de previsão legal para a segregação do cálculo do lucro das atividades incentivadas, alicerçando-se no privilégio do regime incentivado; 37) nesse diapasão, destaca o formulário da declaração de imposto de renda, o qual dispõe de campo adequado à apuração, em separado, do lucro relativo às atividades incentivadas; 38) em sintonia com o que se alinhavou no item acima, explica que a inexistência de espaço reservado ao regime de incentivo denota, tão-se - e, uma falha na 27 , . . 3' Unam il.f;k t..: • MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: At. • ":".., PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I•cc s'et.t> TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/200549 Acórdão n° : 103-22.937 elaboração do formulário, o que não pode ser erigido como obstáculo ao exercício de um direito; 39) rebatendo o que descreve a peça fiscal, escora-se na tese de que a compensação de prejuízos por atividade é a metodologia correta, rechaçando, por completo, a contaminação de regimes de apuração diversos; 40) quanto ao limite de 30% para compensação de prejuízos fiscais, é firme no ataque à restrição, ao mesmo tempo ilegal e inconstitucional, ressaltando que a questão foi levada ao debate em sede judicial; 41) no mais, acentua que a compensação integralmente efetuada já exauriu os seus efeitos, também sinalizando, por oportuno, que a trava imposta agride os princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco; 42) prosseguindo, agora quanto à glosa das exclusões de encargos de depreciação, amortização e baixas de bens, em virtude da correção monetária do balanço, além da correção monetária integral relativa às diferenças dos índices econômicos dos planos de governo, esclarece que a matéria está sob a sindicância do Poder Judiciário, conforme o relatado no próprio trabalho fiscal, que ressaltou a necessidade do lançamento respectivo a pretexto de evitar a decadência do direito de constituição do crédito tributário; 43) segundo o que ficou consignado em termo, à exceção do processo em que o litígio se acerca do direito de utilizar a correção monetária pelo IGPM - AO 96.00.25764-7/MG — estão com a exigibilidade suspensa os tributos que defluem das contendas realizadas no âmbito dos processos em que as respectivas demandas versam sobre a variação de índices econômicos, que são os seguintes: a) MS 94.00.13I85-2/MG, que trata da dedução integral do IPC/BTBf, além da diferença de NCz$ 6,92 para NCz$ 10,51 da OTN; b) MS 1999.38.00.015491- 4/MO, no qual requer a aplicação da correção monetária sobre as demonstrações financeiras e balanço; 44) sendo assim, se a exigibilidade do crédito se mantém suspensa, nos termos do artigo 151, incisos II e IV, do Código TH • tário Nacional, é totalmente descabida a decadência que se quer prevenir; \ 28 c . . . can) 44. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.:' • vo kr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES locc >271C-tei- TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 45) nessa linha, argumenta que o prazo decadencial fica igualmente suspenso ao longo do período em que perdurarem os efeitos da suspensão de exigibilidade de que trata o citado artigo 151 do Código Tributário Nacional; 46) diante disso, impende extinguir este processo administrativo em face de matéria que já é objeto de questionamento judicial, mormente em vista da evidente desnecessidade do lançamento, eis que a justificativa do risco de decadência não é plausível do ponto de vista jurídico; 47) quanto ao mérito da exigência, por conexão com as questões discutidas no Judiciário e por economia processual, reitera os fundamentos jurídicos já defendidos, registrando que a restrição ao direito à correção monetária plena, em qualquer circunstância, implica flagrante violação aos princípios da legalidade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, ofendendo o artigo 150 da Constituição Federal; 48) no que afeta às diferenças de estimativas mensais, repara que a Fiscalização projetou os reflexos das receitas relativas às infrações apuradas, bem como a repercussão, no recálculo dos valores recolhidos por estimativa mensal, da exclusão do lucro de exportação incentivada sob alíquota de 18%; 49) considerando, portanto, que a exigência referente ao tópico acima foi constituída em decorrência dos fundamentos anteriores, é possível garantir que não procedem, por conseqüência, as infrações registradas com o rótulo de insuficiência no recolhimento de estimativas; 50) nessa trilha de cogitação, se deve ser tributada à alíquota de 18% sobre o lucro de exportação incentivada, também não haverá diferença alguma que decorra de valores de IRPJ e CSSL recolhidos a menor, por estimativa; 51) ademais, não fosse assim, seria patente a duplicidade de cobrança, configurando excesso de exação, pois o tributo e as multas incidentes sobre os fatos imputados já foram recalculados, no ajuste do final do ano-calendário; 52) sobre a multa e os juros, afirma que os autos revelam uma profusão em cascata, com a aplicação da penalidade inúmeras vezes sobre os mesmos fatos e bases de incidência, a pretexto e com o artificio de capitul o distinta, sob itens e tópicos variados; 29 . . cimaraMINISTÉRIO DA FAZENDA F1:. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ice ,:tft;fp TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 53) aliás, assinala que as multas são verdadeiros absurdos, nas hipóteses dos créditos lançados sob a suspensão da exigibilidade; 54) continuando na contestação ao tema ora em relevo, reage à sanção qualificada de 150 %, bradando o amparo do princípio tributário da vedação ao confisco; 55) com respeito aos juros de mora, aponta os motivos que traduzem a improcedência da multa, o que é o suficiente para evidenciar as graves inconsistências de sua imposição cumulativa sobre os fatos já arrolados, patenteando a mácula da repercussão; 56) adicionalmente, alerta o julgador quanto à irregularidade do emprego da taxa Selic na cobrança dos juros; 57) no que afeta à CSSL, além de repetir os fundamentos supracitados, também aplicáveis à contribuição em espécie, remete o Colegiado, em seguida, aos argumentos específicos trazidos à colação quando da impugnação; 58) ao término, elucida que já se formou coisa julgada a seu favor, em relação à CSSL, estando desobrigada de recolhê-la, asseverando que não é o caso de tratar, no presente, de relações jurídicas continuativas e da mudança da situação jurídica, como pretende o Fisco, porquanto a Lei 8.212, de 1991, em nada inovou, comparativamente à regulação da Lei 7.689, de 1988; 59) sobre a exoneração das exportações, diverge da decisão recorrida no ponto em que o órgão a quo entendeu inaplicável o artigo 149, § 2°, I, da Carta Magna; 60) de igual sorte, em seu antagonismo ao lançamento de imposto de renda retido na fonte (IRRF), pouco acrescenta ao que argüiu com respeito ao IRPJ, no item que cuidou das despesas não comprovadas e das doações glosadas; 61) entretanto, atendo-se exclusivamente aos pagamentos contabilizados em nome da Construtora Estrada e Engenharia Ltda, da Informil Consultoria Mineira e da Fundação Freitas Júnior, defende que a hipótese não caracteriza destinação a beneficiário não identificado, o que se torna flagrante quando se percebe que o próprio Fisco os considerou indedutíveis, lançando o IRPJ decorrente da glosa, desvelando o bis in idem desprezado pelo autuante; 62) ainda acentua que, em razão da fiscalização realizada, os agentes fiscais promoveram o lançamento de IRRF e de multas em • o das doações feitas à 30 , .. . 3° Camara• MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.:_ ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1. cc ';.-;.5.2..C2)" TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 Fundação Freitas Júnior, assim patenteando a duplicidade da incidência, já que essas despesas haviam sido objeto de lançamento de IRPJ; 63) sem perder de vista a contestação resumida no item 62, supra, e aqui particularizando o detalhe da decisão guerreada, em tomo do qual o órgão a quo se limitou à simples afirmação de que a exigência formulada sobre aquela rubrica apoiara-se em fundamento factual distinto do que forneceu lastro ao lançamento feito pela delegacia de Vitória, ressalta, todavia, que a cobrança constante do presente processo abrange parte dos fatos retratados no auto de infração lavrado pela repartição do Fisco Federal localizado em terras capixabas; 64) quanto à multa isolada sobre a falta de recolhimento de estimativas de IRPJ, repisa que sua apuração decorreu dos ajustes nos balanços de suspensão e redução, sofrendo a interferência dos efeitos dos vários eventos comentados neste recurso; 65) encerrando, anuncia que a decisão recorrida deixou de apreciar sua alegação de que, pelos fatos aqui rememorados, a Fiscalização já havia sancionado a autuada com a imposição de multa lançada no auto de infração de n° 10680.018092/205- 49, no. montante de R$ 80.345.417,28. É o relatório. v (1 31 . . . . 3* amare " " MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES l•cc it TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 VOTO Conselheiro FLAVIO FRANCO CORRÊA - Relator Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso. Dele conheço. Em primeiro plano, aprecio o alegado cerceamento do direito de defesa, cabendo- me realçar que as provas periciais ou diligências dependem de consentimento da autoridade julgadora. Nesse contexto incluo as provas testemunhais, em respeito ao direito a ampla defesa - não obstante omitidas no Decreto n° 70.235, de 1972 - as quais devem ser requeridas e, se autorizadas produzidas em diligência, nos termos do artigo 16, IV, do citado ato normativo com força de lei. No que tange às provas documentais, a lei estabeleceu que o momento preclusivo à sua apresentação coincide com o instante da apresentação da impugnação na delegacia local. Diante do que relatei, anoto que a recorrente não reuniu, até o presente momento, as aludidas provas documentais. Além disso, carecem os autos das necessárias razões que justificariam a entrega de documentos posteriormente à entrada da impugnação no órgão preparador, consoante o disposto no artigo 16, § 4°, do precitado Decreto. De outro modo, também não há menção às pessoas cujos testemunhos poderiam ser colhidos em diligências. Ao final, proclamo total convicção à regularidade do indeferimento ao pedido de produção de provas periciais, ao fundamento de que são desnecessárias à solução da controvérsia. Aqui, consigno que se mostra inteiramente prescindível a opinião de um expert para elucidar as questões narradas na acusação e na defesa. Nesse sentido, já fixei a seguinte assentada, no acórdão n° 103-22.502, sessão de 21.06.2006: "PERÍCIA. DESNECESSIDADE. Deve ser indeferido o pedido de perícia, quando o exame de um técnico é desnecessário à solução da controvérsia, que só depende de matéria contábil e argumentos jurídicos ordinariamente compreendidos na esfera do saber do julgador." E, em adição ao que acima colacionei, sigo o pronunciamento da primeira instância, ao asseverar que a extensão e a profundidade da peça impugnatória demonstram a cabal compreensão dos fatos imputados à fiscalizada, o que me basta para rejeitar a preliminar suscitada. 32 . . . 3' amua tftk. t. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ti] znt l•cc TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 No mérito, inicio o julgamento do recurso quanto aos custos ou despesas não comprovados. Primeiramente, os pagamentos supostamente realizados em beneficio de Construtora Estrada e Engenharia Ltda: consta no Termo de Verificação de Infração n° 1, às fls. 55/56, que a contabilidade da autuada contém registros de dispêndios da SAMARCO, entre setembro de 2000 a março de 2002, lançados em contas de resultado, cujo beneficiário seria a construtora em alusão No entanto, o Fisco empreendeu diligências na Junta COmercial de Minas Gerais, obtendo cópia do contrato social à fl. 349, no qual está descrito o endereço da citada prestadora de serviços, verificando-se a coincidência entre a localização reportada no instrumento de constituição da sociedade e o endereço mencionado nas notas fiscais emitidas, às fls. 357/367. Lá comparecendo, os autuantes constataram que as dependências físicas eram ocupadas por um salão de cabeleireiro há mais de dois anos, conforme declaração prestada pela profissional do ramo, responsável pelo referido salão, à fl. 423. E, ainda: o depoimento do síndico do prédio onde se situa a sede da pessoa jurídica diligenciada - loja 128 do número 885, na Rua Amazonas, em Belo Horizonte, - confirma que, ao longo dos quinze anos de sua administração, jamais tomou conhecimento da instalação, no local, da Construtora Estrada e Engenharia Ltda, de acordo com fls. 424. A Fiscalização relata, outrossim, à f1.65, que todos os cheques emitidos pela recorrente à Construtora Estrada e Engenharia Ltda foram endossados e depositados em contas bancárias de terceiros. Nesse ponto, como em todos os demais que dizem respeito a despesas glosadas, punidas com a aplicação de multa qualificada, a defesa se insurge tão-somente contra o dolo que se vislumbrou para o agravamento da sanção que incide sobre quaisquer destas condutas, as quais, por adequação típica, foram ajustadas às hipóteses previstas nos artigos 71 a 73 da Lei n° 4.502, de 1964, nada discutindo sobre a glosa em si. Vale trazer ao relevo que a autuada, em seu recurso, às fls. 1.110/1.111, expressa que "não agiu de modo deliberado ou intencional ao efetuar o registro de tais notas como despesas operacionais", pois "somente veio ter ciência que (sic) as notas fiscais eram inidõneas no decorrer da própria ação fiscal". No mais, assinala que, "no caso em questão, não se controverte acerca da inidoneidade ou imprestabilidade das notas fiscais contabilizadas como despesas operacionais, tendo em vista a evidência dos fatos trazidos a lume pelo excelente trabalho realizado pelos auditores fiscais". E, no arremate, profere que " a inidoneidade das notas fiscais, à luz das informações trazidas a lume no trabalho fiscal afigura-se inconteste". Posteriormente, será apreciada a questão relativa à 'oração da multa, tal a 33 . . Y Câmara UrC ,:k• t' MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: 4.4 p}i'L.,z*.rj PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1.cc 4,t('''S> TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 necessidade de verificar se estão comprovados os elementos objetivo e subjetivo que integram os tipos da sonegação, da fraude ou do conluio. Todavia, neste momento do julgamento, o único caminho que se vislumbra, em face dos fatos e das respectivas provas, é o da preservação da glosa narrada no item 01 do auto de infração, diante da convicção de que, malgrado manifeste a defesa que os respectivos dispêndios são verdadeiros, a recorrente não comprovou sua destinação à construtora nem a necessidade dos gastos para manutenção da fonte produtora, a teor do artigo 299 do RIR/99, descrito no auto de infração às fls. 14/15. Tal conclusão também é extensiva aos custos e às despesas não comprovados, reportados no item 2 do auto de infração, no qual estão relacionados desembolsos de R$ 900.000,00 e R$ 100.000,00, contabilizados em beneficio da Fundação Freitas Júnior; R$ 2.160.000,00, sem identificação do beneficiário; e R$ 777.777,77, escriturados a favor de Informil Consultoria Mineira Ltda, sendo certo que a recorrente fora intimada a exibir a documentação comprobatória dessas despesas pelo Termo de Intimação n° 5, às fls. 331/332, sem o acatamento da fiscalizada, contudo, que simplesmente restringiu-se à alegação de que não localizara a documentação correlata, conforme fl. 333. Cabe recordar, para todos os fins, que a recorrente apresentou ao Fisco as notas fiscais 73, 77 e 78, às fls. 321, 322 e 630, emitidas pela Fundação Freitas Júnior, verificando-se que o endereço da emitente, em tais documentos, diverge daquele que consta no cadastro do CNPJ, à fl. 634, acrescentando-se a informação do Fisco de que a Fundação sequer foi encontrada, num endereço ou no outro. Ao seu turno, a Informil Consultoria não consta do Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas, o que reforçou a desconfiança dos auditores em face da constatação de que o número de inscrição no CNPJ descrito na nota fiscal, à fl. 338, é da sociedade Informil Informadora Mineira Ltda. Por força de tais divergências, os agentes fiscais compareceram à sede da Informil Informadora Mineira, onde tomaram por termo o depoimento do Senhor Affonso Maria Resende, identificado como sócio gerente da pessoa jurídica visitada. O precitado depoente declarou jamais ter prestado os serviços discriminados na nota fiscal 0057 (serviços advocatícios), de 20.10.2000, entregue à Fiscalização pela recorrente, e que o valor de R$ 777.777,77 nela inscrito é bem superior ao faturamento da sociedade da qual participa, que atua como microempresária na prestação de informações cadastrais, adicionando-se o fato de que a nota fiscal n°0057 verdadeiramente emitida pela diligenciada data de 1979, na importância de CR$ 1.440, 00, conforme fl. 341. Para eliminar todas as dúvidas, a Fiscalização ordenou à recorrente, pela intimação à fl. 368, a entrega de cópia do cheque 479889 do Ban o Brasil, que teria sido 34 . . 3' aunara •A• MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1. cc TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 utilizado para pagamento da quantia acima referida à Informil Consultoria, assim se constatando, conforme fl. 398, que o título era nominal a Gilberto de Souza Leite e advogados S/C. Em suma, pelas razões coligidas, nego provimento ao recurso, no tocante aos dois primeiros itens da autuação. Não é outro o desfecho para as provisões não autorizadas - item 3 do auto de infração - de R$ 100.000,00 (fl. 213 do Anexo III) e R$ 878.000,00 (fl. 211 do Mexo III). A instância a quo dedicou-se ao trabalho de examiná-las, mantendo a respectiva exigência, ao final, ao argumento de que a fiscalizada não comprovou a necessidade, a usualidade e a normalidade das despesas, não obstante intimada para tanto, no curso da investigação. E para intensificar os alicerces da indedutibilidade agora confirmada, reúna-se tudo o que já se disse anteriormente a respeito da discrepância entre o endereço constante nas notas fiscais e os dados registrados no CNPJ e, ainda, sobre o fracasso na localização da Fundação Freitas Júnior. Quanto às doações — item 4 - por usa vez, a interessada alega que não agiu fraudulentamente, o que será discutido posteriormente, como já se disse. E mais: a atuada declarou que tais gastos vinculavam-se à transferência de créditos ao Estado do Espírito Santo, a quem competia designar os beneficiários dos recursos doados mediante a apresentação de notas fiscais, não havendo, de sua parte, motivo para suspeição dos documentos produzidos por determinação do outro contratante, um ente federativo, o que lhe bastaria para favorecer-se da teoria da aparência e da boa-fé, agregando a asserção de que o eventual desvio de valores ocorreu de forma alheia à sua vontade. E, no arremate, proclama que há verdadeiro bis in idem, pois já houve lançamento de IRRF, à aliquota de 35%, pela DRFNitória. Antes de tudo, ilustrem-se os valores das doações glosadas: R$ 6.300.000,00, à Fundação Augusto Ruschi; R$ 300.000,00, ao Projeto Luz no Campo; R$ 300.00,00, ao Funres. Em seguida, iluminando-se os Termos de Operacionalização de Transferência de Créditos Acumulados de ICMS acordados entre o Estado do Espírito Santo e a autuada, de R$ 35.700.000,00, à fl. 324 — vol. II, e de R$ 10.000.000,00, à fl. 1.003 - volume 5, extrai-se a observação de que, apenas no primeiro acordo, firmou-se o compromisso de uma doação de R$ 9.000.000,00 ao Projeto Luz na Campo, a ser executado pela Escelsa. De outra sorte, nada há, nos autos, que revele a prefixação de encargo vinculado à transferência de créditos de ICMS à Fundação Augusto Ruschi e ao Funres. Somente vislumbr pedido da recorrente ao 35 . . . . 3' amara MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 Fls.::.• - tp R41; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1•cc q tt TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 Governador do Espírito Santo, à fl. 1.002, instrumento pelo qual requereu autorização para a cessão dos aludidos créditos a terceiros, consignando-se, em contrapartida, a promessa de transmissão gratuita e definitiva da importância de R$ 6.300.000,000 àquela Fundação. No entanto, não há prova da permissão requerida, assim como não se enxerga o que evidencie a efetivação dos desembolsos ao Funres e à supracitada Fundação. Com tal parecer, assimilo o entendimento da Fiscalização, ao depreender que as recorrente não logrou êxito na remoção da qualificação que impregnou às despesas em lume, o que se traduz no rótulo invencível de sua desnecessidade para a manutenção da fonte produtora, conclusão que se fortalece em face da ausência dos requisitos legais do artigo 13, § 2°, da Lei n° 9.249/95. Quero dizer, em síntese, que provejo o recurso, neste item, tão-somente em relação ao gasto de R$ 300.000,00 com o Projeto Luz no Campo. No que toca ao alegado bis in idem, pela cobrança do IRRF no presente processo e em outro, de n° 11543.004208/2003-38, reparo que os fatos geradores retratados nos autos de infração neles inseridos são distintos. Veja-se que o último feito, precedentemente indicado, versa sobre a enigmática destinação da parcela de R$ 4.378.000,00, proveniente de pagamentos efetuados pela Escelsa à Samarco, quando da cessão de créditos de 1CMS. O processo atual, ao seu turno, relata a tributação do imposto de renda na fonte de importâncias glosadas por terem sido registradas em favor da Informil, da Construtora Estrada e Engenharia e da Fundação Freitas Júnior. Ademais disso, esclareça-se que a tributação do RIU se deve à redução de sua base de cálculo pelo aproveitamento de gastos que não existem e, por não existirem, as respectivas saídas do caixa não têm causa justificável, ensejando a incidência do artigo 61, §§ 1° e 3°, da Lei n° 8.981, de 1995. Ora, sendo distintos os fatos, fulmine-se o argumento de que este julgado está reproduzindo os motivos e as impressões que determinaram a decisão proferida no processo n° 11543.004208/2003-38, no que afeta à existência ou à inexistência do dolo, uma vez que a convicção, aqui formada, recai sobre fundamentos fáticos que não são os mesmos. No que se refere às despesas indedutíveis do item 5, parece-me que o senso do razoável recomenda o julgamento da matéria em conjunto com a contestação oposta às receitas omitidas, concentradas no item 6, como conseqüência da afinidade entre as questões. A fiscalizada acumulou créditos de ICMS em decorrência de exportações, já que a maioria de suas vendas era efetuada para o exterior. No exercício faculdade de negociar, 36 • . • . 3* Camara MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: " • ; t' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1. cc "".•4 TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 deliberou ceder os créditos comentados, apurados entre 2000 e 2001, no Estado do Espírito Santo (fl. 481), e entre 2001 e 2003, no Estado de Minas Gerais (fls. 482/494), repassando-os para diversos interessados. A Fiscalização asseverou que a SAMARCO já havia cedido créditos de ICMS entre 1999 e 2000, ocasião em que escriturou as transferências com trânsito em conta de resultado (receitas operacionais). No entanto, para os repasses de créditos de ICMS ocorridos nos períodos aludidos na autuação, então modificando a rotina anteriormente adotada, a recorrente efetuou o lançamento contábi I do recebimento respectivo a débito de uma conta bancária, em contrapartida, entretanto, da conta Fornecedores. Malgrado a atecnia, a fiscalizada também utilizou a conta Fornecedores para débito do valor do ICMS transferido, com crédito na conta Impostos a Recuperar, dando-se baixa na quantia cedida, obtendo-se, ao final, no âmbito do passivo da pessoa jurídica, o ágio ou deságio de cada ato negociai. É nítido que a receita está inserida na escrituração, embora não contabilizada em conta de resultado e, sim, em conta patrimonial de natureza passiva, o que não obstou a apuração do resultado de cada cessão. Dessa forma, se positivo o resultado do negócio jurídico celebrado, a tributação deveria recair sobre o ágio, não incidindo exclusivamente sobre a receita, ou, se negativo, deduzido o deságio do lucro líquido. Nesses termos, resta-me prover o recurso, com a exclusão da receitas do lançamento de oficio. Quanto à glosa dos deságios detectados nas cessões stipramencionadas, trago à colação o trecho da decisão recorrida no qual a autoridade a quo pronuncia que os créditos de ICMS não dispõem de liquidez, "ou seja, não gozam — salvo em condições excepcionalíssimas — de convertibilidade em moeda sonante." Tal observação denota que os deságios resultantes das práticas negociais com a utilização de "moeda podre", como designado pela recorrente, são normais e usuais, afinal, nessas circunstâncias o cedente ofereceu uma vantagem aos interessados com o fim de atraí-los. Nesse sentido, provejo o recurso, seguindo o rumo da seguinte assentada: "IRPJ — GLOSA DE DESPESA — DEDUTIBILIDADE — PERDAS EM CESSÃO DE CRÉDITO — As perdas apuradas em transações de cessão de direitos de crédito, não tendo restado dúvidas quanto a sua efetividade, nem questionado o valor referente à transação, devem ser consideradas como necessárias, normais e usuais para o• tipo de atividade desenvolvida pela empresa, e não há como questionar a dedutibilidade correspondente à diferença, em face da legislação de regência." (acórdão n° $1-94.233, sessão de 11.06.2003, Relator Conselheiro Paulo Ri. Co rtez) 37 • . . MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls3a.cimara 'I PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES lace*1-1,z0," :.:(1.rstf> TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 No que afeta ao adicional do IRPJ, cumpre registrar que a recorrente adaptou o formulário da DIPJ para calcular o imposto de renda sobre o lucro da exportação de minérios à alíquota de 18%, sem o adicional, intentando prevalecer-se de uma decisão judicial transitada em julgado no dia 20.03.1998, do Tribunal Regional Federal da 1° Região, que considerou procedente a apelação de n° 95.01.28658-4/MG, consignando que a apelante não estava obrigada a recolher o imposto de renda à alíquota de 30%, instituída pela Lei n° 8.034, de 1990, mas ao percentual de 18%, prevista na Lei n° 7.988, de 1989. Com efeito, a Lei n° 8.034, de 1990, impôs a aliquota de 30% sobre o lucro decorrente de exportações de produtos manufaturados nacionais e serviços. No voto condutor do aresto indicado, vê-se que o relator distinguiu os produtos manufaturados dos minerais abundantes, determinando a incidência da alíquota específica de 18% sobre o lucro obtido na exportação desses últimos, segundo a previsão do artigo 1° da Lei n° 7.988, de 1988, combinado com o artigo 1° do Decreto — Lei n° 1.240, de 1988. Entretanto, não se pode olvidar que a Lei n°9.249, de 1995, em seu artigo 3°, estabeleceu alíquota uniforme de 15% . E mais: o parágrafo primeiro do mesmo artigo, com a redação dada pela Lei n° 9.430, de 1996, prefixou o adicional do imposto de renda de 10% sobre a parcela do lucro real, presumido ou arbitrado que exceder o valor resultante da multiplicação de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pelo número de meses do respectivo período de apuração. Nesses termos, está nítido que a lide examinada naquela oportunidade, em sede judicial, não está relacionada à aPlicação da Lei n° 9.249, de 1995, que nem havia sido editada àquela época. Pelo exposto, não prevalece a decisão judicial stiw hada sobre o caso em foco neste recurso administrativo, restando-me não provê-lo, quanto ao ponto debatido. Sobre a glosa de compensação de prejuízos, realço sua vinculação à questão anterior, desde logo deixando em destaque o pronunciamento fiscal, segundo o qual, no ano- calendário de 2002, a recorrente compensou prejuízos apurados em 2001, resultantes da exclusão do resultado das exportações de minerais do resultado global, além de não se curvar à trava de 30%. A fiscalizada aduziu em sua defesa que a segregação é própria do regime incentivado e que a inexistência de menção formal ou expressa da espécie legal do regime invocado constitui falha do formulário da declaração, o que não pode ser erigido como causa obstativa ao exercício de um direito. Assim, ficou evidente que a fiscalizada, ao argumento de que o formulário era inadequado aos seus propósitos, alocou, no campo das exportações incentivadas pelo programa BEFIEX — o que não era o seu caso — o valor das exportações de minérios, exc ii do lucro liquido o 38 • . • 3' Câmara MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.:_ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES l•cc TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 montante correspondente ao resultado das vendas para o exterior. Contudo, não há amparo em lei para a segregação realizada. Já foi destacado que a indigitada decisão judicial transitada em julgado não tem a extensão temporal imaginada pela recorrente, uma vez que, sob o império da Lei n° 9.249, de 1995, desapareceu qualquer possibilidade de se referir a aliquotas diversificadas por atividade explorada. Por isso, merecem reprovação a separação dos resultados e a adaptação forçada da DIPJ, para fins de ajuste às pretensões da fiscalizada. Nesse sentido, não apurando prejuízo fiscal em 2001, improcedente é a compensação efetuada no ano-calendário de 2002 e desnecessária é a diseussào em torno da ilegalidade ou da inconstitucional idade da trava de 30%, insculpida no artigo 15 da Lei n°9.065, de 1995. Quanto ao crédito tributário referente à glosa das exclusões de encargos de depreciação, amortização e baixas de bens, em virtude da correção monetária integral relativa ao diferencial IGPM/IPCA-E 1994, gerando efeitos para os anos-calendário entre 2000 a 2003, vale anotar que a recorrente assim agiu esperando contar com o apoio do Poder Judiciário, em cuja sede preferiu discutir a medida adotada (Ação Ordinária 96.00.25764-7/Mg). Agora, a defesa reage ao lançamento, a pretexto de que falece motivação ao ato sob a justificativa de que fora efetuado para prevenir a decadência. De plano, verifica-se, à fl. 140, que a autora requereu em juízo o reconhecimento da dedutibilidade das despesas que constituem uma das substâncias da autuação. No mais, o artigo 63 da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação conferida pela MP n° 2.158-35, de 2P01, é cristalino ao estabelecer que o Fisco pode, e deve, promover o lançamento de oficio para evitar a caducidade de seu direito potestativo, ainda que o sujeito passivo esteja sob o alimpar° de medida liminar ou de tutela antecipada. Porém, pelo princípio da unidade da jurisdição, a decisão do Poder Judiciário prevalecerá, seja qual for o conteúdo da decisão deste Colegiado. Diante disso, não conheço do recurso quanto ao ponto em referência, aplicando ao caso concreto a Súmula n° 1 do Primeiro Conselho de Contribuintes, vislumbrando, concretamente, a renúncia às instâncias administrativas. Também no item 8 do auto de infração constam outras reduções do lucro líquido, no cômputo do lucro real, que o Fisco glosou por falta de comprovação da efetividade do gasto correlato. Dentre elas incluem-se os pagamentos ao CIAC Raymundo Andrade, à Fundação Freitas Júnior, ao Projeto Luz no Campo e ao Funres, em relação aos quais devem ser derramados os mesmos fundamentos já descritos neste voto, quando se enfrentou a de i ilidade de dispêndios 39 • . 3 Câmara 1‘ 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: " • • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I. cc TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 não comprovados, conservando-se, desse modo, o lançamento de oficio, excluindo-se, porém, o valor de R$ 1.500.000,00, referente ao Projeto Luz no Campo, como já se salientou quanto ao item 4. Quanto à multa isolada por falta de recolhimento das estimativas, os agentes fiscais relatam que tais insuficiências são meras conseqiiências das infrações já narradas, aliando-se ao fato de que, a partir dos balanços mensais de suspensão e redução espontaneamente levantados, a fiscalizada calculou o imposto de renda à alíquota de 18%. O resumo das sanções em lume está destacado nos quadros às fl. 75/77. Todavia, a provisoriedade das estimativas reclama observação cautelosa da situação concreta, porque, após a apuração derradeira em balanço de 31 de dezembro, o sujeito passivo se toma devedor ou credor de algo definitivo, e não mais das diferenças provisórias de estimativas. Desse modo, se após a inclusão das estimativas não adimplidas, no cômputo global do ano-calendário fiscalizado, o saldo de 31 de dezembro permanecer devedor, e considerando o deslocamento do vencimento para o último dia útil do mês de março do ano seguinte, tias entranhas do resíduo calculado restará a exigência do total dos valores não antecipados nos meses do ano-calendário de referência. Em tal hipótese, fica claro que a multa proporcional que incide sobre o saldo final também incide sobre as estimativas não recolhidas, porque o recolhimento destas implicaria redução do montante definitivo, na mesma medida do total das estimativas faltantes. E se o saldo tornar-se credor com a adição das estimativas não realizadas, a multa incidente sobre as estimativas não recolhidas incidiria, por outro lado, sobre o direito de crédito que a fiscalizada teria, o que é absurdo. Nesses termos, percebendo a irrazoabilidade da sanção, provejo o recurso quanto ao ponto em lume. No que tange à menção da recorrente à alegada índole confiscatória da multa de 75%, renovo o pronunciamento que registrei no julgamento do processo n° 10830.004492/02-63, aproveitando a visão do relator de primeira instância, em sua brilhante manifestação, verbis:: "6.9. Tal multa tem caráter penal e seu objetivo é evitar a prática de atos lesivos à coletividade, constituindo-se em instrumento de desestimulo ao sistemático inadimplemento das obrigações tributárias, e não em mera forma de ressarcimento dos danos por ele causados. Justamente por isto que ela deve ser suficientemente gravosa; para manter sua função ptjçcípua. Nessa direção, tem-se orientado o Conselho de Contribuintes: 40 „ . . 3' Cimara MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: ' • "Z PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1° cc. TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 "CONFISCO - A multa constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V do artigo 150 da Constituição Federal." (Acórdão 102-42741, Primeiro Conselho de Contribuintes. Data da Sessão: 20/02/1998). E, no mais, acrescente-se que esta sanção deve ser aplicada em razão da prática de irregularidades que, por adequação típica, conformam-se ao tipo legal criado pelo legislador com o intuito de punir o contribuinte que deixou de recolher o tributo devido, ou se efetuou recolhimento a menor ou a destempo, neste caso sem a multa de mora, em atendimento à prescrição do art. 44, I, da Lei n° 9.430/99. Quanto à multa de 150%, assinalo que não foram todas as infrações punidas com a referida multa qualificada. Agora, examino, primeiramente, o agravamento da punição sobre as glosas do item 1, que se referem à Construtora Estrada e Engenharia Ltda, destacando que, afora a falta de comprovação da efetividade da prestação do serviço, a alegada prestadora jamais operou, além do que os cheques emitidos para a extinção da suposta obrigação contratual foram endossados e depositados em contas de terceiros. Quanto às glosas referentes a pagamentos à Informil, à Fundação Freitas Júnior e à doação não justificada de R$ 2.160.000,00, esclareça-se que a primeira das indicadas não existe no banco de dados do CNPJ e que no endereço referido das notas fiscais descobertas funciona sociedade homônima com objeto social diverso; a segunda, por sua vez, surge em notas fiscais cuja emissão é anterior à autorização para impressão, figurando, também, em outras notas emitidas antes mesmo de sua abertura, isto sem mencionar que, não obstante apresente endereços diferentes entre si, quando se comparam os aludidos documentos fiscais e os dados dos CNPJ, ainda assim não se constatou, em nenhum deles, que a emitente já houvesse mantido instalações ou dependências nos aludidos locais; quanto à despesa de R$ 2.160.000,00, os autuantes se reportam ao apurado no processo 11543.004208/2003-38, no qual se comprovou que a quantia está vinculada à cessão de créditos de ICMS da SAMARCO à Escelsa, sendo que o numerário respectivo foi destinado a outros beneficiários, informação que é compatível com a manutenção da multa qualificada que se aplicou naquele apuratório, conforme se depreende dos dados verificados na página deste Conselho na Internet, verbis: "IMPOSTO SOBRE A RENDA. PAGAMEW1f SEM CAUSA. Fica sujeito à incidência do imposto de renda ex amente na fonte, à 41 . • . 3' Câmara _ :es MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: "' .1)- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES locc 4ji),-ri TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pela pessoa jurídica ou o recursó entregue a terceiros, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. INFRAÇÕES. RESPONSABILIDADE. A pessoa jurídica é responsável pelas infrações conceituadas como crimes ou contravenções penais quando praticadas pelo agente no exercício regular de administração. MULTA QUALIFICADA. A utilização de documentos inidâneos para justificar pagamentos feitos a terceiros, comprovadamente sem causa, com o jim de suprimir tributo, justifica a aplicação da multa qualificada. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Inexistência de ilegalidade na aplicação da taxa SELIC, porquanto o Código Tributário Nacional outorga à lei a faculdade de estipular os juros de mora incidentes sobre os créditos não integralmente pagos no vencimento e autoriza a utilização de percentual diverso de 1%, desde que previsto em let DA VEDAÇÃO AO CONFISCO COMO NORMA DIRIGIDA AO LEGISLADOR. O princípio de vedação ao confisco está previsto no art. 150, IV, e é dirigido ao legislador de forma a orientar a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la. DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. Conforme determinação comida nos artigos 1° e ?do decreto n° 73.529/74, as decisões judiciais vinculam apenas as partes envolvidas no processo, sendo vedada a extensão administrativa dos efeitos judiciais contrária à orientação estabelecida para a administração direta e autárquica em atos de caráter normativo ou ordinários. Por inexistência de lei que lhes confira efetividade de caráter normativo, as decisões administrativas não constituem normas complementares da legislação tributária (inciso lido art. 100 do CTN e Parecer CST n°390/71)." Por fim, o exame da despesa de R$ 40.000,00, registrada contabilmente em beneficio do CIAC Raymundo Andrade. Saliente-se, a tal propósito, que os autantes consignaram que, para acobertar a emissão de um cheque de R$ 240.000, tendo como beneficiário o Auto Posto Contorno Ltda, a recorrente utilizou um recibo na importância glosada, expedido pelo CIAC Raymundo Andrade, o que mereceu dos auditores da DRFNitória a assertiva de que não se poderia fracionar um cheque de R$ 240.000,00 em duas partes, uma ê4no valor do recibo, ao 42 • 3•CAMMI ‘' 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: • 'g PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES lecc TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 passo que, na realidade, o titulo fora emitido pela Escelsa nominalmente à SAMARCO e depositado na conta do Auto Posto para beneficiar membros do governo do Estado do Espirito Santo, o que também estaria relatado no processo 11543.004208/2003-38. De outro lado, a parcela remanescente, de R$ 200.000,00, corresponde ao montante da nota fiscal n° 0078, ficticiamente emitida pela Fundação Freitas Júnior. • Depois desses comentários, impende retomar ao trecho em que a recorrente admite a inidoneidade dos documentos exibidos ao Fisco, por ela mesma utilizados para lastrear os assentamentos contábeis, cabendo repetir as palavras deste voto que devem ser reiteradas para a necessária fundamentação: "Vale trazer ao relevo que a autuada, em seu recurso, às fls. 1.110/1.111, expressa que "não agiu de modo deliberado ou intencional ao efetuar o registro de tais notas como despesas operacionais", pois "somente veio ter ciência que (sic) as notas fiscais eram iniclôneas no decorrer da própria ação fiscal". No mais, assinala que, "no caso em questão, não se controverte acerca da inidoneidade ou imprestabilidade das notas fiscais contabilizadas como despesas operacionais, tendo em vista a evidência dos fatos trazidos a lume pelo excelente trabalho realizado pelos auditores fiscais". E, no arremate, profere que " a inidoneidade das notas fiscais, à luz das informações trazidas a lume no trabalho fiscal afigura-se inconteste". Nada explica a ingenuidade alegada, até porque a contradição entre as causas para atuar de tal forma está patente, afinal, à fl. 1.112, a fiscalizada impnta a conduta em tela à atuação "desleal e irregular de um preposto, que lhe apresentou as notas fiscais para registro como se idôneas fossem, induzindo a erro a contabilidade, que efetuou o pagamento de despesas." Mais adiante, à fl. 1.117, os motivos para a escrituração de fatos irreais, baseada em documentos graciosos, estão fundados na revelação de que "as entidades e instituições beneficiárias foram indicadas pelo próprio Estado do Espirito Santo, que teve também programas próprios beneficiados com os repasses financeiros da operação". Para encerrar o debate sobre o tema, valho-me das palavras do julgador de primeira instância, homenageando-o, verbis: "Em outras palavras, a Lei n." 9.430, de 1996, estabelece que a fraude constitui um gênero, de que são espécies a sonegação, a fraude propriamente dita e o conluio. Os eventos descritos pelos Autores demonstram, sem o mínimo laivo de dúvida, a múltipla e repetida ocorrência de atos que, de nenhu odo, poderiam ser confundidos com "simples erro contóbi "erro escusável", 43 tX 3• Camara Is 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: - sK PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1° cc fr"1/4 12,..r?. TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 "lançamento equivocado do item Despesas Operacionais" ou "mera irregularidade contábil", como afirma a interessada. Esta, por sua vez, diz-se vítima de "conduta desleal e irregular de preposto [...]", que. excedendo dos "[...] poderes que lhe foram conferidos em mandato, abusando da boa-fé e confiança que lhe foi outorgada [...1", teria apresentado "[..] as notas fiscais para registro, como se idóneas fossem, induzindo a erro a contabilidade, que efetuou o pagamento das despesas". Ainda nesta linha, atira sobre os ombros deste preposto, que nomeia, a responsabilidade pessoal pelos atos em exame, nos termos do art. 137 do CTIV. Entretanto, não apresenta nenhuma prova, por mínima que seja, de que tal preposto houvesse agido de motu proprio, acedendo-se em seus poderes ou na confiança nele depositada. A interessada afirma que tomou ciência destas irregularidades apenas e tão- somente ao ser autuada. Entretanto, tal assertiva, além de irrelevante para o deslinde da matéria, apenas levanta a inconcebível hipótese de que quantias da ordem de sete milhões de reais (como se vê de fis. 14 a 16) possam simplesmente desaparecer de uma empresa do porte da impugnante por artes de prestidigitação de um mero procurador, o qual, obviamente, não gozaria de autonomia suficiente para tanto." (os grifos não estão no original) No que se refere aos juros de mora calculados com base na taxa Selic, a jurisprudência do STJ nos oferece substancial apoio: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA SELIC. LEI 9.065/95. INCIDÊNCIA. MULTA FISCAL. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO CDC. 1. Os créditos tributários recolhidos extemporaneamente, cujos fatos geradores ocorreram a partir de 1° de janeiro de 1995, a teor do disposto na Lei 9.065/95, são acrescidos dos juros da taxa SELIC, operação que atende ao princípio da legalidade. 2. A jurisprudência da Primeira Seção, não obstante majoritária, é no sentido de que são devidos juros da taxa SELIC em compensação de tributos e mutatis mutandis, nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública. 3. Raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso, os cidadãos exonerar-se-iam cleme critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias" (AgrRg no RESP ir° 671.494, DJ de 28.03.2005) "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIME INOVACÃO DA 44 3' Camara MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: .44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1. cc •;"'''') ri> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10680.018092/2005-49 Acórdão n° : 103-22.937 LIDE. NÃO CONHECIMENTO. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO PELA TAXA SELIC. LEGALIDADE. I. Não é possível em sede de agravo regimental inovar a lide, invocando questão até então não suscitada. 2. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de lei que determina a sua adoção. 3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido." (AgRG no AG 602.384, DJ de 14.02.2005" Afora a posição jurisprudencial supramencionada, cabe aduzir que os percentuais aplicados estão de acordo com o que estabelecem os artigos 13 da Lei n° 9.065, de 1995, e 61, § 3°, da Lei n° 9.430, de 1996, ressaltando-se que o Código Tributário Nacional, em seu art. 161, §1°, assim regula a cobrança dos juros de mora: "Art. 161 - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantias previstas nesta Lei ou em lei tributária. § I"- Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de I% (um por cento) ao mês." (os grifos não estão no original) A lei ordinária, por conseguinte, pode estabelecer taxa de juros de mora superior a 1% ao mês. Pelo exposto, é válida a aplicação da taxa Selic no cômputo dos juros incidentes sobre o tributo não pago no vencimento. A opinião ora anunciada, sobre a qual este julgador se arrima, está pacificada na jurisprudência administrativa, a teor da Súmula n° 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes. Quanto à suposta imunidade das receitas de exportação à incidência da CSSL, é cristalino que não prosperam os argumentos de defesa, com o imaginado apoio na nova redação do artigo 149, § 2°, I, da Carta Magna, pois a receita de que trata a presente autuação decorre — não de exportação — mas da venda de créditos de ICMS a outras sociedades empresárias, o que significa dizer que não há a correspondência entre o fato descoberto pelo Fisco e regra constitucional que estabeleceu a proteção imunizante. 45 3 3' Camara MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.:_ it. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1. ccwn4: ? TERCEIRA CÂMARA Processo no : 10680.018092/2005-49 Acórdão n° :103-22.937 Finalmente, no que se refere à formação da coisa julgada que abrigaria a recorrente, protegendo-a da cobrança da CSSL, novamente acompanho a corrente da instância a quo, à qual me associo: "No tocante a suas considerações sobre a coisa julgada, infere-se que a interessada pretenderia a não aplicação da Lei n.° 8.212, de 24 de julho de 1991, que regia a matéria à época do lançamento, por entendê-la mera reprodução da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988. Invoca em seu favor a inteligência dos artigos 467 e 468 do Código de Processo Civil, além do artigo 5°, inciso XXXVI, da, Constituição da República. Ora, como não existe tal identidade' entre os mencionados diplomas legais, o que se vê, mais uma vez, é uma oposição não à forma como a lei foi aplicada, mas à lei em si, ou seja, agitam-se questões de estofo constitucional. Destarte, cumpre aplicar a este tópico o mesmo entendimento colocado linhas acima: o contencioso administrativo não se compadece de questões desta natureza, máxime diante da vinculação e obrigatoriedade da atividade de lançamento, logo, cumpre arredar esta argumentação. Enfim, com base no que reuni, RI:JI:ITO a preliminar suscitada, NÂO TOMO CONHECIMENTO das razões de recurso em relação à matéria submetida ao crivo do Poder Judiciário e, no mérito, DOU provimento parcial ao recurso voluntário para: 1) excluir da tributação: a) as importâncias de R$ 300.000,00 e R$ 1.500.000,00, nos anos- calendário de 2000 e 2001, respectivamente, (projeto "Luz no Campo"); b) a omissão de receitas não operacionais referentes à venda de crédito de ICMS; c) a glosa de descontos ou deságios nas operações de transferência de crédito de ICMS; d) a multa de lançamento ex officio isolada, por insuficiência do recolhimento das estimativas mensais; 2) determinar os ajustes da exigência do adicional do IRPJ e dos prejuízos fiscais compensáveis, em função do decidido neste acórdão. Quanto ao recurso ex officio, não há como conhecê-lo, por perda de objeto. Sala das Sessões, DF, 28 de março de 2007 FL/Ifrn."710 FRANCO CORRÊA 1.‘ 46 Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.012064/00-13
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 26 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Feb 26 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PRECLUSÃO – Não impugnado determinado lançamento, consolida-se a situação tributária nele constituída, não permitindo que em procedimento administrativo posterior, decorrente dos fatos anteriormente consolidados, reabra-se a discussão de mérito já superada pela preclusão. DECADÊNCIA - VÍCIO FORMAL – CTN, ART. 173, II – Tratando-se de nulidade por vício formal, o prazo para a constituição de crédito tributário materialmente idêntico ao anteriormente declarado nulo, é de cinco anos contados da própria declaração de nulidade. Preliminar de decadência rejeitada. Recurso negado.
Numero da decisão: 108-07.280
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de decadência e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: Mário Junqueira Franco Júnior

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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 10680.012064/00-13 Recurso n°. : 131.226 Matéria : IRPJ — Ex.: 1993 Recorrente : COMPANHIA DE SEGUROS MINAS-BRASIL Recorrida : r TURMA/DRJ - BELO HORIZONTE/MG Sessão de : 26 de fevereiro de 2003 Acórdão n°. : 108-07.280 PRECLUSÁO — Não impugnado determinado lançamento, consolida- se a situação tributária nele constituída, não permitindo que em procedimento administrativo posterior, decorrente dos fatos anteriormente consolidados, reabra-se a discussão de mérito já superada pela preclusão. DECADÊNCIA - VICIO FORMAL — CTN, ART. 173, II — Tratando-se de nulidade por vício formal, o prazo para a constituição de crédito tributário materialmente idêntico ao anteriormente declarado nulo, é de cinco anos contados da própria declaração de nulidade. Preliminar de decadência rejeitada. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COMPANHIA DE SEGUROS MINAS-BRASIL. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de decadência e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE 77// MÁRI JU IP" El RANCO JÚNIOR REL FORMALIZADO EM: 2 1 MAR 2003 . , Processo n°. :10680.012064/00-13 Acórdão n°. :108-07.280 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LOSS° FILHO, LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, JOSÉ HENRIQUE LONGO e JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA. Ausente 6) justificadamente a Conselheira TÂNIA KOETZ MOREIRA. / 2 . . Processo n°. : 10680.012064/00-13 Acórdão n°. :108-07.280 Recurso n°. :131.226 Recorrente : COMPANHIA DE SEGUROS MINAS-BRASIL RELATÓRIO A ora recorrente foi notificada, com exigência de multa por erro na declaração, da alteração procedida no saldo de prejuízos fiscais no ano-calendário de 1991, tendo em vista excesso de retiradas de administradores que foi adicionado neste ato de ofício. A notificação não foi impugnada e a multa exigida, no montante de R$ 80,79, foi recolhida pela recorrente. Nova notificação, processo 10680.001080197-22 em apenso, foi enviada à recorrente, agora para cobrar compensação indevida de prejuízos fiscais no mês de dezembro de 1992, tendo em vista aquela redução anterior realizada de ofício. Devidamente impugnada, a mesma foi declarada nula por vício formal, conforme artigo 5° da IN SRF 94/97. Sobreveio então o presente auto de infração para exigir parcela idêntica. A decisão colegiada de primeira instância encontra-se assim ementada: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ viExercício: 1993 gçs)1/4 3 Processo n°. : 10680.012064/00-13 Acórdão n°. : 108-07.280 Ementa: NOVO LANÇAMENTO SUPLEMENTAR. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. É contado a partir da data em que se tornar definitiva a decisão que declarar a nulidade do lançamento, por vicio formal, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos relativo ao direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário objeto do lançamento nulo JULGAMENTO ADMINISTRATIVO Compete à autoridade administrativa de julgamento a análise da conformidade da atividade de lançamento com as normas vigentes, não se podendo decidir em âmbito administrativo pela validade jurídica de leis ou atos normativos. Multa de Oficio O autuado está sujeito ao pagamento de multa sobre o imposto de renda devido, nos percentuais definidos na legislação de regência. Lançamento Procedente." A autoridade julgadora entendeu ainda que, de acordo com o Decreto 70.235/72, considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante no prazo de 30 dias, contados da intimação da exigência, e que o pagamento da mesma pressupõe concordância com os fatos apontados na notificação, tendo perdido a autuada a oportunidade de se manifestar quanto à primeira notificação. Afirmou ainda que a contribuinte deveria ter ajustado a sua escrituração fiscal, reduzindo o prejuízo fiscal do período-base de 1991 de CR$ 1.549.639.054 para CR$ 1.500.196.351. Insatisfeita com a decisão, a Recorrente apresentou, tempestivamente, recurso voluntário (fls. 92/101), no qual declina as mesmas razões apresentadas na impugnação, que podem ser assim resumidas: 4 Processo n°. :10680.012064/00-13 Acórdão n°. : 108-07.280 - decaiu o direito de o fisco lançar tributos relativos ao período base de 1992, uma vez que deve ser afastada a regra do inciso II do art. 173 do CTN, por absoluta falta de validade jurídica, trazendo doutrina sobre o tema; - é imprescindível a dedução integral das retiradas pró-labore, em face de estar dentro do conceito de despesa operacional; - a adição do excesso de remuneração dos administradores viola o conceito constitucional de renda; - a impossibilidade de dedução integral das despesas com pró-labore para fins de IRPJ viola o principio da capacidade contributiva, definido no art. 145, § 1° da Carta Magna; - é possível a Administração manifestar-se sobre a inconstitucionalidade de determinada lei; - ad argumentandum, se não forem aceitos os argumentos anteriormente expostos, anulando-se o lançamento, devem ser reduzidos os valores supostamente devidos, uma vez que houve erro da fiscalização na apuração dos mesmos e que o excesso anual apurado deveria ser no valor de CR$ 156.627.720,00 e não de CR$ 173.710.433,00, como apurado pela Notificação de redução e que, ao verificar seu erro, fez o ajuste na parte B do LALUR, lançando a diferença entre o valor efetivamente apurado e o declarado (CR$ 156.627.720,00- CR$ 124.267.720,00 = CR$ 32.360.000,00); - por fim, que a multa de 75% viola diversos princípios de direito, dentre os quais o da razoabilidade, da proporcionalidade e o da finalidade da obrigação acessória, revelando-se contiscatória. et5 5 . .. Processo n°. :10680.012064/00-13 Acórdão n°. : 108-07.280 Acrescentou, outrossim, que o fato de ter pago a multa de R$ 80,79, referentes a erro de preenchimento na Declaração de Rendimentos do ano-base de 1991, não obsta que se busque a verdade dos fatos e que se contestem as conclusões da fiscalização, uma vez que o processo administrativo fiscal deve pautar-se pela busca da verdade material. O recurso foi encaminhado com a prova do depósito de 30 % do valor do crédito tributário (fls. 92), nos termos do art. 33 do Decreto n° 70.235172. 1É o Relatório. G)( 6 Processo n°. : 10680.012064/00-13 Acórdão n°. :108-07.280 VOTO Conselheiro MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, merecendo ser conhecido. Muito embora não conste dos autos a primeira notificação, na qual houve redução, por ato de ofício, do prejuízo referente ao ano-calendário de 1991, a recorrente não contesta a sua existência e o pagamento da multa isolada dela derivada, bem como a inexistência de impugnação. Com isso, me parece clara a preclusão da matéria. Ainda que no processo administrativo impere o princípio da verdade material, há que se basilar os limites processuais da jurisdição deste Colegiado, que só pode se manifestar acerca de matéria tempestivamente impugnada e posteriormente recorrida. A redução do prejuízo em 1991, por falta de adição de excesso de retiradas, não está agora em julgamento. Poderia estar se houvesse sido impugnada a primeira notificação, mas não há disputa quanto ao fato de não houve expressa contestação, na forma do PAF. Assim sendo, todos os argumentos referentes a erro de cálculo naquele lançamento só podem ser objeto de eventual revisão de oficio pela autoridade lançadora, mas não podem ser apreciados neste sodalício, tendo em vista a preclusão consumativa. Restam então as questões da decadência do direito de lançar e da penalidade de ofício aplicada. 7 . . Processo n°. : 10680.012064/00-13 Acórdão n°. : 108-07.280 Quanto à preliminar de decadência do direito de lançar a mesma não pode prosperar. O disposto no inciso II do artigo 173, em que pesem vozes doutrinárias em contrário, não pode ser olvidado. Assim, em todos os casos em que determinado lançamento for anulado meramente por vício de forma, decidiu o legislador que tem o Fisco mais cinco anos para sanar tal incorreção e exigir o crédito tributário anteriormente constituído. Não se pode afastar lei que nem interpretação divergente permite, data venia. No tocante à multa de oficio, é cediço que este Colegiado não pode negar vigência a lei constitucionalmente editada, sem que exista, pelo menos, jurisprudência de Tribunais superiores. Existindo base legal para a exigência, impossível a este Tribunal administrativo afastar a penalidade por entendê-la irrazoável ou desproporcional. Ex positis, voto por rejeitar a preliminar de decadência para no mérito negar provimento ao recurso. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 26 de fevereiro de 2003. 1~ MÁRIO UN Ii RANCO JÚNIOR 6i1 8 Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1

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4667789 #
Numero do processo: 10735.002255/96-64
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 04 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Dec 04 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DESISTÊNCIA DO RECURSO. PARCELAMENTO ESPECIAL - PAES. Sendo a desistência um ato voluntário e unilateral pelo qual alguém abdica de um direito, o processo deve ser extinto com julgamento de mérito (Art. 269, inciso V, do CPC) DESISTÊNCIA HOMOLOGADA POR UNANIMIDADE.
Numero da decisão: 302-35911
Decisão: Por unanimidade de votos, homologou-se a desistência do recurso pelo interessado, nos termos do voto da Conselheira relatora.
Nome do relator: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO

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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA PROCESSO N° : 10735.002255/96-64 SESSÃO DE : 04 de dezembro de 2003 ACÓRDÃO N° : 302-35.911 RECURSO N° : 128.208 RECORRENTE : ERO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A. RECORRIDA : DRJ/R10 DE JANEIRO/RJ PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DESISTÊNCIA DO RECURSO. PARCELAMENTO DE DÉBITO. PARCELAMENTO ESPECIAL — PAES. Sendo a desistência um ato voluntário e unilateral pelo qual alguém abdica • de um direito, o processo deve ser extinto com julgamento de mérito (Art. 269, inciso V, do CPC). DESISTÊNCIA HOMOLOGADA POR UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, homologar a desistência do recurso pelo interessado, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 04 de dezembro de 2003 PAULO RO 1. -79. O CUCO ANTUNES Presidente em E micto • ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO Relatora It 2 1 kl A l 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: MARIA HELENA COTTA CORDOZO, LUIS ANTONIO FLORA, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR, LUIZ MA1DANA RICARD1 (Suplente), WALBER JOSÉ DA SILVA e SIMONE CRISTINA BISSOTO. Ausente o Conselheiro HENRIQUE PRADO MEGDA. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL ene - • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.208 ACÓRDÃO N° : 302-35.911 RECORRENTE : ERO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A. RECORRIDA : DRJ/R10 DE JANEIRO/RJ RELATOR(A) : ELIZABETH MILIO DE MORAES CHIEREGATTO RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeiro a grau de jurisdição administrativa, que manteve Auto de Infração cuja lavratura observou as normas que disciplinam a constituição e a exigência de crédito tributário, regularmente cientificado ao sujeito passivo. • Após a apresentação tempestiva do referido recurso consta a juntada da petição de fls. 132/133, na qual a empresa contribuintes por advogado regulamente constituído (instrumento às fls. 129) desiste da ação fiscal e renúncia ao recurso interposto, face à inclusão do crédito tributário objeto do litígio no Parcelamento Especial — PAES. É o relatório. Si64r • 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.208 ACÓRDÃO N° : 302-35.911 VOTO Adoto, na hipótese vertente, o voto proferido, pelo I Conselheiro Dr. Luis Antonio Flora em relação ao Recurso n° 125.087, Acórdão 302-35.970, que transcrevo, com as adaptações pertinentes: "Como visto no relatório, após a interposição do recurso voluntário a recorrente aderiu ao programa de Parcelamento Especial - PAES desistindo do apelo e renunciando a quaisquer alegações de direito sobre o crédito tributário lançado no auto de infração que inaugura o presente processo. A manifestação da recorrente traz dois institutos processuais distintos, ou seja, a desistência da ação administrativa (quanto à impugnação e ao recurso) e a renúncia ao direito sobre que se finda a ação. Dessa maneira há que ser aplicado a norma do art. 269, inciso V, do Código de Processo Civil, ou seja, o processo deve ser extinto com o julgamento de mérito, confirmando o lançamento procedido pela fiscalização. Tanto isso é verdade, que os valores até então discutidos já integram outro processo administrativo especifico, o de parcelamento, nos termos da lei que o autorizou. Portanto, sendo a renúncia um ato voluntário e unilateral pelo qual alguém abdica de um direito, coloco o processo em pauta para julgamento para HOMOLOGAR a renúncia, dando por extinta a pendenga." É COMO voto. Sala das Sessões, em 04 de dezembro de 2003 ,,,ZÃ/Geeria"- ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO - Relatora 3 1.4 .dei c , MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .-,411,4 SEGUNDA CÂMARA Recurso n.°: 128.208 Processo n°: 10735 002255/96-64 o TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à 2' Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.911. Brasília- DF,Ofir/(2/ - Mineiro O - Maldade c., ' Chmata Ciente em: )4))0D _, ire feUps O. o -" :JUPCI J, Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1

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4665785 #
Numero do processo: 10680.014926/2001-13
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - DECADÊNCIA- Por se tratar de tributo cuja modalidade de lançamento é por homologação, expirado cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – NORMAS PROCESSUAIS – AÇÕES JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES – IMPOSSIBILIDADE – A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, antes ou depois do lançamento “ex officio”, enseja renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito, por parte da autoridade administrativa, tornando-se definitiva a exigência tributária nesta esfera. JUROS DE MORA - SELIC - Nos termos dos arts. 13 e 18 da Lei n° 9.065/95, a partir de 1°/04/95 os juros de mora serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC.
Numero da decisão: 101-94.167
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência em relação aos anos-calendário de 1992, 1993, 1994 e 1995, NÃO CONHECER no que versa sobre a matéria submetida ao Judiciário e, quanto ao mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez

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PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NORMAS PROCESSUAIS — AÇÕES JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES — IMPOSSIBILIDADE — A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, antes ou depois do lançamento "ex officio", enseja renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito, por parte da autoridade administrativa, tornando-se definitiva a exigência tributária nesta esfera. JUROS DE MORA - SELIC - Nos termos dos arts. 13 e 18 da Lei n° 9.065/95, a partir de 1°/04/95 os juros de mora serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS MINAS GERAIS S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência em relação aos anos-calendário de 1992, 1993, 1994 e 1995, NÃO CONHECER no que versa sobre a matéria submetida ao Judiciário e, quanto ao mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. PROCESSO N°. :10680.014926/2001-13 2 ACÓRDÃO N°. : 101-94.167 - E ON P RODRIGUES "RESIDE E132LPAUL• RI ERTn ORTEZ RELA 4 I FORMALIZADO EM: 2A 9nn3 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: KAZUKI SHIOBARA, VALMIR SANDRI, SANDRA MARIA FARONI, RAUL PIMENTEL, CELSO ALVES FEITOSA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. PROCESSO N°. : 10680.014926/2001-13 3 ACÓRDÃO N°. : 101-94.167 RECURSO N°. : 133.253 RECORRENTE : DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS MINAS GERAIS S/A RELATÓRIO DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS MINAS GERAIS S/A, já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 515/559, do Acórdão n° 01.1471, prolatado pela 2 Turma de Julgamento da DRJ em Belo Horizonte - MG, em 16/07/2002, fls. 497/513, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, fls. 04. Consta da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, a seguinte irregularidade fiscal: "01 — BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE PERÍODOS ANTERIORES (FINANCEIRAS) COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE PERÍODOS ANTERIORES (FINANCEIRAS) Valor apurado conforme demonstrado no Termo de Verificação Fiscal, que é parte integrante do presente Auto de Infração. Conforme discriminado no referido Termo de Verificação Fiscal, o contribuinte reduziu da base de cálculo positiva da contribuição social, encontrada nos anos-calendário de 1992 a 1997, base de cálculo negativa da CSLL apurada no ano-calendário de 1991. A compensação da base de cálculo negativa da CSLL do ano-calendário de 1991 encontrava-se amparada por decisão de 1a instância proferida em mandado de segurança impetrado pelo contribuinte. No entanto, o TRF 1 a Região acatou o recurso interposto pela Fazenda Nacional, alterando a decisão anteriormente proferida. Os cálculos efetuados para se chegar ao crédito tributário ora cobrado encontram-se demonstrados nas planilhas n''s. 01 a 05 que, igualmente ao Termo de Verificação Fiscal, são partes integrantes do presente auto de infração." Tempestivamente a contribuinte insurgiu-se contra a exigência, nos il termos da impugnação de fls. 276/320. PROCESSO N°. : 10680.014926/2001-13 4 ACÓRDÃO N°. : 101-94.167 A 5a Turma da DRJ/BHE, decidiu pela manutenção parcial do lançamento, cujo acórdão encontra-se assim ementado: "CSLL Exercício: 1993, 1998 DECADÊNCIA A contribuição social sobre o lucro é regida por lei especifica e é nela que se encontra a determinação do prazo decadencial para lançamento do crédito tributário. DECISÕES JUDICIAIS Sendo autônomas e superiores as decisões judiciais transitadas em julgado são integralmente cumpridas na esfera administrativa. BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Nacional de ação judicial — por qualquer modalidade processual — antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto, tornando-se definitiva a exigência discutida. JUROS DE MORA — TAXA SELIC É cabível, por expressa disposição legal, a exigência de juros de mora em percentual superior a 12%. A partir de abril de 1995, os juros de mora serão equivalentes à taxa SELIC. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO Falece competência à DRJ apreciação e pedidos de compensação. LANÇAMENTO PROCEDENTE" Ciente da decisão de primeira instância em 19/09/02 (fls. 514), a contribuinte interpôs tempestivo recurso voluntário em 11/10/02 (protocolo às fls. 515), onde apresenta, em síntese, os seguintes argumentos: a) que, partindo-se do pressuposto de que o prazo decadencial, para lançamentos de tributos sujeitos à homologação, caso da contribuição social, conta-se da ocorrência do fato gerador (§ 40 do art. 150 do CTN), os fatos geradores ocorridos até 31/12/95 estão absc,, lutamente fossilizados pelo tempo, inábeis ' PROCESSO N°. : 10680.01492612001-13 5 ACÓRDÃO N°. : 101-94.167 constituição de qualquer crédito tributário, visto que alcançados pelos efeitos preclusivos da decadência; b) que ajuizou, em 22/01/92, Mandado de Segurança Preventivo, n° 92.0001377-5, distribuído à 11 a Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, o qual obteve decisão favorável, para refletir os efeitos da Lei n° 8.200/91, variação do IPC integral na correção das demonstrações financeiras; c) que a sentença prolatada em 20.11.92, concedeu a segurança "para que o impetrante possa promover a dedução integral da despesa de correção monetária, na apuração de seu lucro real, da CSLL e do IRPJ, nos termos da Lei 8200/91; d) que a Quarta Turma do TRF 1 a Região, anulou a sentença, diante da constatação de ter sido ela proferida citra-petita, isto é, sem decidir a questão dos índices reais de inflação, para correção das demonstrações financeiras, nos exercícios de 1989 e 1991; e) que, anulada a sentença, os autos foram devolvidos ao Juízo de origem, que proferiu nova decisão, concedendo a segurança em sua totalidade; f) que, novamente guindado ao reexame do TRF da 1 a Região, com recurso voluntário da Fazenda Nacional, houve aquele Tribunal de manter a sentença recorrida, improvendo o recurso da Fazenda Nacional; g) que, com base nessa decisão judicial, apurou, no exercício de 1991, pela aplicação do IPC, uma base negativa de Cr$ 5.988.426.777,00 (fls. 80 a 85 do anexo Ido auto de infração); h) que a Lei 8200/91 lhe assegurava a compensação integral das diferenças IPC/BTNF na composição da CSLL, cumprindo o desiderato sentenciai, a recorrente compensou, nos exercícios seguintes, esta base negativa, cuja compensação era especialmente cabível, mesmo tendo sido constituída em 1991, em função de estar lastreada nos efeitos da Lei 8200/91; i) que trata-se da compensação de base negativa em função da aplicação dos preceitos impositivos da Lei 8200/91, reconhecida em decisão transitada em julgado e, assim, perfeitamente compensável na apuração da contribuição dos exercício subseqüentes; j) que a coisa julgada, formada nos autos do Mandado de Segurança n° 92.0001377-5 é inabalável. Reconhecendo a extensão dos efeitos da Lei 8200/91, também à seara da contribuição social, legitimou, à inteireza, o procedimento compensatório albergado pela recorrente, mercê do qual deixou de recolher as contribuições glosadas, nos exatos lindes da decisão judicial; k) que é incogitável as conclusões fiscais no tocante ao Mandado de Segurança impetrado que recebeu o n° 92.0019617-9, de PROCESSO N°. : 10680.014926/2001-13 6 ACÓRDÃO N°. : 101-94.167 objeto e causa de pedir inteiramente distintos daquele anterior, que lastreou o procedimento compensatório; I) que, neste último Mandado de Segurança, pretendia ver reconhecida a existência de base negativa da contribuição social em relação aos exercícios encerrados até 31.12.91 e, adicionalmente, considerar como dedutível, na determinação da base de cálculo da CSLL, a provisão para IRPJ; m) que a base negativa que se pretendia constituir e reconhecer, nenhuma relação guardava com o direito à compensação assegurada pela Lei 8200/91; n) que não há conflito entre o primeiro e o segundo mandado de segurança, ou entre seus pedidos e as decisões ali proferidas; o) que a causa e o objeto de pedir são absolutamente distintos e a compensação realizada pela defendente operou-se não com fundamento na segunda impetração (autos n° 92.0019617-9), mas naquela primeira (autos n° 92.0001377-5), em que a coisa julgada, soberanamente formada, já reconhecia o direito à apropriação, como crédito, também no âmbito da CSLL, das diferenças de correção monetária decorrentes da Lei 8200/91; p) que o conceito de lucro corresponde àquele previsto na legislação comercial, segundo o qual o lucro só se configura após a dedução do resultado dos exercícios anteriores; q) que, no presente caso, ainda que afastada a possibilidade de compensação da base negativa da contribuição relativa aos exercícios anteriores a 1991, verdadeiramente de base negativa, no seu restrito sentido, não se tratava; r) que o resultado de 1991 foi impactado pela aplicação de índices incorretos e, quando da aplicação dos reais índices, reconhecidos pela Lei 8200/91, gerou-se um resultado negativo que refletiu, tanto na apuração do IRPJ, quanto na CSLL; s) que, diante da circunstância de que a situação patrimonial da empresa não pode ser considerada de forma estática ou imóvel, o resultado negativo de 1991, com os efeitos da Lei 8200/91, evidentemente teria que se projetar, como projetados foram, nos exercícios subseqüentes; t) que a decisão firmada no MS n° 92.0001377-5, teve seus efeitos e contornos perfeitamente delineados, sendo certo que ela, por si só, constitui o título judicial necessário ao procedimento compensatório adotado pela defendente; u) que resta demonstrada e licitude do procedimento no tocante à compensação dos efeitos da Lei 8200/91 da base de cálculo da CSLL, procedimento assegurado tanto pela própria lei, quanto por decisão judicial transitada em julgado, proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 92.0001377-5, em nada alcançada, modificada ou limitada pela posterior decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 92.0019617-9, em que a causa fie / PROCESSO N°. :10680.014926/2001-13 7 ACÓRDÃO N°. : 101-94.167 pedir e o objeto são absolutamente distintos daqueles delineados na primeira impetração; v) que é ilegal a utilização da taxa Selic na atualização do crédito tributário. Conclui com o pedido — caso superados os argumentos expendidos na peça recursal — que o eventual crédito tributário apurado ao final deste processo, seja compensado com os valores de crédito constantes no Processo de Compensação n° 10680006783/00-97. Referido crédito se refere ao recolhimento indevidamente feito ao Finsocial, com base nas aliquotas majoradas após a Constituição Federal de 1988. Às fls. 604, o despacho da DRF em Belo Horizonte — MG, com encaminhamento do recurso voluntário, tendo em vista o atendimento dos pressupostos para a admissibilidade e seguimento do mesmo. É o Relatório. PROCESSO N°. :10680.014926/2001-13 8 ACÓRDÃO N°. : 101-94.167 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ , Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. A recorrente gnjüiu preliminar de decadência na constituição do crédito tributário, a qual passo a apreciar. O lançamento de ofício procedido a título de contribuição social sobre o lucro líquido refere-se aos anos-calendário de 1992 a 1997, sendo que a lavratura do auto de infração ocorreu em 06 de dezembro de 2001. A decisão de primeira instância entendeu não haver transcorrido o prazo decadencial, tendo em vista que não se aplica ao caso art. 150 do CTN, e sim o art. 45 da Lei 8.212/91, que trata do plano de custeio da Seguridade Social, verbis: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." Assim, a e. 2a Turma da DRJ/BHE rejeitou a preliminar de decadência sob o fundamento de que, para a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, o prazo de decadência de 10 anos, conforme previsto na Lei 8212/91. Dentre as razões de recurso levantadas, alega a Recorrente a imprestabilidade da Lei 8.212/91, por tratar-se de uma lei ordinária, para alterar prazo previsto no CTN, lei complementar. PROCESSO N°. :10680.014926/2001-13 9 ACÓRDÃO N°. : 101-94.167 A respeito da contribuição social sobre o lucro líquido, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em sessão de 01/07/92, ao apreciar o Recurso Extraordinário no 138.284- CE, por unanimidade, declarou inconstitucional o art. 8o, e constitucionais os artigos 1o, 2o e 3o da Lei 7.689/88, um dos argumentos levantados para argüir a inconstitucionalidacie foi a necessidade de a contribuição ser veiculada por lei complementar. Rejeitando o argumento, assim se manifestou o Relator, Ministro Carlos Velloso: "Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se à lei complementar de normas gerais, assim ao C. T.N. (art. 146, III, ex vi do disposto no art. 149). Isto não quer dizer que a instituição dessas contribuições exige lei complementar: porque não são impostos, não há exigência no sentido de que seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes estejam definidos em lei complementar (art. 146, III, a), A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece- me pacificada. É que tais institutos são próprios de lei complementar de normas gerais (art. 146, III, "b'). Quer dizer, os prazos de decadência e de prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (CTN) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (C.F., art. 146, III, b; art. 149)." Esta Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes já firmou jurisprudência no sentido de que, nos casos de lançamento por homologação, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é o primeiro dia após a ocorrência do fato gerador. Entre outros julgados, transcrevo a ementa do Acórdão n° 101-93.783, de 21 de março de 2002, com a seguinte redação: "PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. A Câmara Superior de Recursos Fiscais uniformizou jurisprudência no sentido de que, a partir da Lei n° 8.383/91, o IRPJ sujeita-se a lançamento por homologação. Assim, sendo, o prazo para efeito da decadência é de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. Recurso provido." PROCESSO N°. :10680.014926/2001-13 10 ACÓRDÃO N°. : 101-94.167 No voto condutor do referido acórdão, a ilustre Conselheira Sandra Maria Faroni tece seguintes considerações sobre o tema: "Assim, excetuada a hipótese de tributo cujo lançamento seja, por natureza, de ofício, e sem considerar os casos de dolo, fraude ou simulação, uma análise sistemática do CTN nos mostra que a legislação de cada tributo determina que, ocorrido o fato gerador, o sujeito passivo: a) preste à autoridade administrativa informações sobre a matéria de fato, aguardando que aquela autoridade efetue o lançamento para, então, pagar o crédito tributário (art. 147); ou b) apure por si mesmo o tributo e faça o respectivo pagamento, independentemente de prévio exame da autoridade administrativa (art. 150). No caso da letra 'a' (lançamento por declaração), a ocorrência de omissão ou inexatidão na declaração ou nos esclarecimentos solicitados (art. 149, II, III e IV) dá ensejo ao lançamento de ofício, desde que não extinto o direito da Fazenda Nacional (art. 149, § único), o que só pode ser feito no prazo de cinco anos contados: (1) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado, nos casos de falta de declaração ou de entrega da declaração após esse termo; (2) da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado por vício formal o lançamento anterior, se for esse o caso; ou (3) da data da entrega da declaração, se essa foi entregue antes do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado. No caso da letra tf (lançamento por homologação), ocorrido o fato gerador a autoridade administrativa tem o prazo de cinco anos para verificar a exatidão da atividade exercida pelo contribuinte (apuração do imposto e respectivo pagamento, se for o caso) e homologá-la. Dentro desse prazo, apurando omissão ou inexatidão do sujeito passivo no exercício dessa atividade, a autoridade efetua o lançamento de ofício (art. 149, V). Decorrido o prazo de cinco anos sem que a autoridade tenha homologado expressamente a atividade do contribuinte ou tenha efetuado o lançamento de ofício, considera-se definitivamente homologado o lançamento e extinto o crédito (art. 150, § 4°), não mais se abrindo a possibilidade de rever o lançamento." PROCESSO N°. : 10680.014926/2001-13 11 ACÓRDÃO N°. : 101-94.167 A Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, também, tem decidido que a partir do ano-calendário de 1992 os tributos são devidos mensalmente, na medida em que os lucro forem auferidos (artigo 38 da Lei n° 8.383/91) e que a regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento, independentemente de pagamento dos tributos, já que o sujeito passivo pode apurar prejuízo num determinado mês. Entre outros, pode ser citado o Acórdão n° 108-05.241, de 15/07/98, assim ementado. "LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - DECADÊNCIA - A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. O imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ), a contribuição social sobre o lucro (CSSL), o imposto de renda incidente sobre o lucro líquido (ILL) e a contribuição para o FINSOCIAL são tributos cujas legisfaçdas atribuem ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, pelo que amoldam-se à sistemática de lançamento impropriamente denominada de homologação, onde a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral (173 do CTN), para encontrar respaldo no § 40 do artigo 150, do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos tem como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador, ressalvada a hipótese de existência de multa agravada por dolo, fraude ou simulação. Preliminar acolhida. Exame de mérito prejudicado." No mesmo sentido, a Egrégia Sétima Câmara deste Primeiro Conselho de Contribuintes firmou jurisprudência sobre a matéria, cabendo citar o Acórdão n° 107-06.842, de 17/10/2002, Relator o eminente Conselheiro Natanael Martins, assim ementado: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DECADÊNCIA - CSLL — CTN, ART. 150, PAR. 4°. — APLICAÇÃO — Tendo a Suprema Corte, de forma reiterada, proclamado a natureza tributária das contribuições de seguridade social, determinando, pois, em matéria de decadência, a lei e o direito aplicável, por força do que dispõe o art. 146, III, b da Constituição Federal, aplicam-se as regras do CTN em detrimento das dispostas na Lei Ordinária 8.212/91. Interpretação mitigada do disposto na Portaria MF 103J92,.7,,,,, I PROCESSO N°. : 10680.014926/2001-13 12 ACÓRDÃO N°. : 101-94.167 isto em face do disposto na Lei 9.784/99 que manda o julgador, na solução da lide, atuar conforme a lei e o Direito Portanto, deve-se reconhecer, a favor da recorrente, a decadência do direito da Fazenda Publica, relativamente aos anos-calendário de 1992 e 1993, efetuar o lançamento." A CSLL lançada tem natureza tributária e seu prazo decadencial também se rege pelo CTN, sendo igualmente de cinco anos. Nesse sentido, vale transcrever trecho do voto do eminente Ministro Carlos Velloso, proferido no julgamento do RE 138.284-8/CE pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal em sessão de 1° de julho de 1992: "As contribuições sociais, falamos, desdobram-se em a.1. contribuições de seguridade social: estão disciplinadas no art. 195, I, ll e III, da Constituição. São as contribuições previdenciárias, as contribuições do FINS OCIAL, as da Lei 7.689, o PIS e o PASEP (C.F., art. 239) [.4 ( ) Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se à lei complementar de normas gerais, assim ao C. T.N. (art. 146, III, ex vi do disposto no art. 149). [...] A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios da lei com¡,.',9n-ientar de normais gerais (art. 146, III, 'b). Quer dizer, os prazos de decadência e de prescrição inscritos na lei complementar de normais gerais (CTN) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (C.F., art. 146, III, ID . art. 149)". O voto acima citado evidencia que o art. 146, III, "b", da Constituição Federal incumbe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre decadência em matéria tributária. A Lei n°8.212/91, cujo art. 45, 1, fixa em dez anos o prazo decadencial para a Seguridade Social constituir o crédito tributário, é lei ordinária. Corroboram esse entendimento diversas manifestações do Egrégio Supremo Tribunal Federal, o que se atesta pela transcrição de trechos de votos da lavra do Ministro limar Gaivão, proferidos, respectivamente, no julgamento dos já citados RE n° 146.733/SP e Ação Declaratória de Constitucionalidade 1-1/DF: PROCESSO N°. : 10680.014926/2001-13 13 ACÓRDÃO N°. :101-94.167 "A contribuição social instituída pela Lei n° 7.689/88 está prevista no art. 195 da Constituição Federal. O dispositivo e seus incisos e parágrafos definem o tributo (caput), os contribuintes (inciso I e parágrafo 8°) e a base de cálculo. Nada deixaram, como se vê, para eventual lei complementar, que, assim, não faz falta. A sua instituição, por isso, pôde ser autorizada por meio de lei (ordinária), no capu dc art. 195, sendo certo que as «normas gerais» a que está sujeita hão de ser encontradas na lei complementar que, entre nós, já regula a matéria prevista no art. 146, III, b, da CF." "Na verdade, no que tange à base de cálculo, as vedações constitucionais são circunscritas às hipóteses de taxas relativamente aos impostos (art. 145, par. 2°) e de impostos da competência residual da União, no que diz respeito aos demais impostos, federais, estaduais ou municipais (art. 154, I). Não referem, pois, às contribuições sociais, como as de que se trata, em relação as quais se limitou, no art. 149, a declarar sujeitas às normas do artigo 146, III e 150, I e III, além do disposto no art. 195, par. 6°." No caso em exame, o lançamento tributário refere-se aos meses dos anos-calendário de 1992 a 1997, e a lavratura do auto de infração deu-se em 06/12/2001. Deve-se ressaltar que a jurisprudência deste Colegiado é pacífica no sentido de que a aplicação do § 40 do art. 150 do CTN pressupõe o lançamento por homologação e, assim sendo, deve ser acolhida a preliminar de decadência em relação aos fatos geradores ocorridos até 31/12/1995, inclusive. DO MÉRITO Quanto ao mérito, após o acolhimento da preliminar de decadência, restam do lançamento em questão a parcela tributável relativa aos anos-calendário de 1996 e 1997. PROCESSO N°. : 10680.014926/2001-13 14 ACÓRDÃO N°. : 101-94.167 A recorrente impetrou Mandado de Segurança n° 92.0001377-5, que tramitou na 1 1 a Vara da Justiça Federal em Minas Gerais, (docs. de fls. 123/209). Na citada ação, a contribuinte pleiteou (fls. 207/208): "deduzir fiscalmente a correção monetária de balanço de 1989, computando-se a variação do IPC de janeiro de 1989 de 70,89%, substituindo-se a OTN de NCz$ 6,92 pela NCz$ 10,51, a qual espelha a inflação real do período, segundo o IBGE e arts. 50 e 6° do DL 2.283/86, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, como ajuste de exercícios anteriores (art. 186, § 1°, da Lei 6404/76 e arts. 154 e 171 do RIR/80), bem como deduzir a correção monetária de balanço de 1990 computando-se a variação do IPC integral ocorrido durante todo aquele ano-base e a diferença de correção monetária na passagem do BTN (IPC) para fIVPC, por força das Leis n° 8.177/91 e 8.200/91, no ano-base de 1991 (expurgo do IPC de fevereiro de 1991, de 21,87% divido por dois)". No Termo de Verificação Fiscal (fls. 16), a autoridade autuante consignou que diante da decisão favorável ao seu pleito, reconheceu nos cálculos do lucro real e da base de cálculo da CSLL, do ano-base de 1991, os efeitos dos expurgos incidentes sobre o saldo devedor da correção monetária dos anos de 1989, 1990 e 1991. Posteriormente, em 14/10/96, a contribuinte apresentou declaração retificadora para o período de apuração de 01/01 a 31/12/1991, conforme cópia anexada às fls. 67/86 do Anexo I. Consta da Demonstração do Cálculo da CSLL (quadro 05 do anexo 3 — fls. 85, do Anexo I), na linha 14, outras exclusões, o valor de Cr$ 7.255.953.793,00, o qual representa, conforme registros do Lalur (fls. 56 e 57), o somatório do saldo da conta de correção monetária — Lei n° 8.200/91 (Cr$ 7.184.476.877,54), da diferença de depreciação do BTNF/IPC — exercício de 1991 (Cr$ 62.772.552,46), e da baixa de bens do ativo permanente BTNF/INPC — exercício de 1991 (Cr$ 8.704.365,37). Assim, apurou na linha 17— base de cálculo da CSLL, o saldo negativo de Cr$ (-) 5.988.426.777,00. PROCESSO N°. : 10680.014926/2001-13 15 ACÓRDÃO N°. : 101-94.167 Conforme citado no acórdão recorrido, a decisão judicial favorável à contribuinte foi totalmente cumprida no ano-base de 1991, e que a Lei n° 8.200/91 e posterior alteração, autorizou a dedução em 6 anos, a partir do ano-calendário de 1993. Os efeitos fiscais da correção monetária de balanço pelos índices reais de inflação, inclusive relativos ao ano de 1990, reconhecidos na Lei 8200/91, foram deferidos à contribuinte, tanto para fins de apuração do IRPJ, quando da CSLL, nos termos da decisão judicial a ela favorável. E ainda, que na decisão judicial é assegurada à impetrante o direito de deduzir integralmente no ano-base de 1991, a correção monetária do balanço apurada pela aplicação do IPC integral dos anos-base de 1989, 1990 e 1991. Os efeitos da coisa julgada encontram-se respeitados, não havendo ofensa a direito ou garantia constitucional como alegado pela autuada. O Mandado de Segurança n° 92.0019617-9, que tramita na 10a Vara da Justiça Federal em Minas Gerais (fls. 05/66 do Anexo I), teve como objeto o seguinte pleito: "Conceder a ordem, julgamento totalmente procedente o pedido da impetrante, confirmando-se a liminar, para que lhe assegure o direito líquido de pagar a Contribuição Social sobre o Lucro da Lei n° 7.689/88, após a dedução de seus prejuízos apurados até 31 de dezembro de 1991, bem como após considerar dedutível na determinação da sua base de cálculo, a provisão para o imposto de renda". A decisão proferida pela e. 3 a Turma do Tribunal Regional Federal da 1 a Região, em 18/08/1998 (fls. 57 do Anexo!) foi: / — A Lei n° 7.689/88, instituidora da Contribuição Social sobre o Lucro, ao revés da legislação regente do Imposto de Pa-rda, não permitiu a compensação dos prejuízos apurados em exercícios anteriores. Precedentes. II — De outra parte, a pretensão de dedução de provisão do Imposto de Renda na base de cálculo da Contribuição Social é vedada pelo art. 2°, caput, da Lei n° 7.689/88, que teve apenas o seu art. 8° declarado inconstitucional pelo STF." Novamente o voto condutor do acórdão recorrido merece citação ao se referir que : PROCESSO N°. : 10680.014926/2001-13 16 ACÓRDÃO N°. : 101-94.167 "A única conclusão da sentença prolatada pela 3 a Turma do TRF da ia Região é de que desde 18/08/1998, a impugnante encontra-se desamparada legalmente na sua pretensão de compensar os prejuízos acumulados até 31/12/i921 no cálculo da contribuição social. Não há dúvidas de que o objeto e a causa de pedir nos dois mandados de segurança são distintos e com efeitos distintos. Caso verdadeiras as conclusões da defendente de que no primeiro Mandado de Segurança já possuía, a lastrear o procedimento que adotou de compensação de CSL no exercício de 1991, diante dos efeitos da Lei n° 8.200, de 1991, de coisa julgada formal e materialmente concretizada a discussão instaurada com o segundo Mandado de Segurança, não teria sentido e estaria-se diante de uma litispendência, o que definitivamente não é o caso. Os dois Mandados de Segurança têm pedidos e conseqüências distintas. A base negativa que se pretendeu constituir e reconhecer nenhuma relação guarda com o direito à dedução assegurada pela Lei n° 8.200, de 1991 e referenciada pelas diferenças reconhecidas entre a variação da BTNF e do IPC." Deve-se esclarecer que o direito à dedução integral da correção monetária decorrente da Lei n°8.200/91, foi totalmente acatado, tanto na apuração do lucro real, quanto na apuração da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, de acordo com a declaração retificadora entregue em 14/12/96. Porém, o lançamento ora em discussão, teve como fundamento a glosa da base de cálculo negativa da CSLL, apurada no ano-base de 1991, a qual foi indevidamente utilizada para compensar a base de cálculo a partir do ano-calendário de 1992, em razão da decisão desfavorável no Mandado de Segurança n° 92.0019617-9, por falta de previsão legal para tanto. A contribuinte interpôs Agravo de Instrumento em Recurso Especial, Processo n°1999.01.00.116472-7 (fls. 63/64 do Anexo I), o qual não foi conhecido. Interpôs também, Agravo de Instrumento em Recurso Extraordinário, Processo n° 1999.01.00.116286-0 (fls. 65/67 do Anexo I), o qual se encontra no Supremo Tribunal Federal, pendente de julgamento. PROCESSO N°. :10680.014926/2001-13 17 ACÓRDÃO N°. : 101-94.167 Assim, a recorrente pleiteia judicialmente a compensação da base de cálculo negativa da contribuição social apurada no período-base de 1991, bem como considerar dedutível na determinação da base de cálculo, a provisão para imposto de renda, nos termos da legislação anterior. A opção da discussão da matéria perante o Poder Judiciário foi da recorrente, e o auto de infração lavrado, fundamentalmente, objetivou a constituição do crédito tributário como medida pi eventiva dos efeitos da decadência. O lançamento do crédito tributário nesse caso, tem por finalidade impedir a ocorrência do instituto da decadência, cujo prazo não se suspende nem se interrompe. Sendo assim, caso não formalizado o lançamento, a Fazenda perde o direito de formalizar o mesmo, e não poderá alegar que deixou de fazê-lo em razão da suspensão da sua exigibilidade. Cabe citar, aqui, parte do parecer de autoria do Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Pedrylvio Francisco Guimarães Ferreira: "Todavia, nenhum dispositivo legal ou principio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. Outrossim, pela sistemática constitucional, o ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este último, em relação ao primeiro, instância superior e autônoma. SUPERIOR, porque pode rever, para cassar ou anular, o ato administrativo; AUTÔNOMA, porque a parte não está obrigada a percorrer, antes, as instâncias administrativas, para ingressar em Juízo. Pode fazê-lo diretamente." No mesmo sentido o Sub-procurador Geral da Fazenda Nacional, Dr. Cid Heráclito de Queiráz, assim pronunciou: "11. Nessas condições, havendo fase litigiosa instaurada — inerente a jurisdição administrativa -, pela impugnação r.„ PROCESSO N°. : 10680.014926/2001-13 18 ACÓRDÃO N°. :101-94.167 exigência (recurso latu sensu), seguida, ou mesmo antecedida, de propositura de ação judicial, pelo contribuinte, contra a Fazenda, objetivando, por qualquer modalidade processual — ordenatória, declaratória ou de outro rito — a anulação do crédito tributário, o processo administrativo fiscal deve ter prosseguimento — exceto na hipótese de mandado de segurança ou medida liminar, especifico — até a instância da Dívida Ativa, com decisão formal recorrida, sem que o recurso (latu sensu) seja conhecido, eis que dele terá desistido o contribuinte, ao optar pela via judicial." No caso em questão, o contribuinte ingressou com ação judicial antes da feitura do lançamento de ofício. Por seu turno, a Autoridade Fiscal, com o intuito de salvaguardar os interesses da Fazenda Nacional, constituiu o crédito tributário. Portanto, tratam-se de ações concomitantes para julgamento do mesmo mérito, verificando-se, do exposto, que a contribuinte fez sua opção, escolhendo a esfera judiciária para discutir o mérito existente no presente processo. Não teria sentido que o Colegiado se manifestasse sobre matéria em debate no Poder Judiciário, visto que qualquer que fosse a sua decisão prevaleceria sempre o que seria decidido por aquele Poder. Dessa forma, a solução da pendência foi transferida da esfera administrativa para a judicial, instância superior e autônoma, que decidirá o litígio com grau de definitividade. Assim, a Administração, deixando de ser o órgão ativo do Estado e passando a ser parte na contenda judicial, quanto ao mérito em si da demanda, não mais pode julgar o litígio, cabendo ao Judiciário compor a lide. JUROS MORATORIOS — TAXA SELIC Relativamente aos juros de mora lançados no auto de infração, correspondem àqueles previstos na legislação de regência. Senão vejamos: PROCESSO N°. :10680.014926/2001-13 19 ACÓRDÃO N°. :101-94.167 O artigo 161 do Código Tributário Nacional prevê: "Art. 161 - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1° - Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês." (grifei) No caso em tela, os juros moratórios foram lançados com base no disposto no artigo 13 da Lei n° 9.065/95 e artigo 61, parágrafo 3° da Lei n° 9.430/96, conforme demonstrativo anexo ao auto de infração (fls. 05). Assim, não houve desobediência ao CTN, pois o mesmo estabelece que os juros de mora serão cobrados à taxa de 1% ao mês no caso de a lei não estabelecer forma diferente, o que veio a ocorrer a partir de janeiro de 1995, quando a legislação que trata da matéria determinou a cobrança com base na taxa SELIC. Desta forma, a possibilidade de lançamento do crédito tributário não estava suspensa e mesmo que a exigibilidade estivesse suspensa, o artigo 161 do Código Tributário Nacional não dispensa a incidência dos juros de mora quando estabeleceu: "Art. 161 — O crédito não integralmente pago no vencimento á acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantias prevista nesta Lei ou em lei tributária. § 2° - O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito." PROCESSO N°. : 10680.014926/2001-13 20 ACÓRDÃO N°. :101-94.167 Como se vê, o Código Tributário Nacional só prevê a dispensa dos juros de mora na hipótese de pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito tributário. Por outro lado, o artigo 5° do Decreto-lei n° 1.736/79, é taxativo quando determina que: "Art. 5° - A correção monetária e os juros de mora serão devidos inclusive durante o período em que a respectiva cobrança houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial." Ante o exposto, conclui-se pelo correto procedimento adotado pela autoridade autuante, bem como pela autoridade julgadora de primeira instância. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TR!BUTÁRIO Na peça recursal, a contribuinte formaliza o pedido de compensação do crédito tributário em questão, com os direitos sujeitos à repetição constantes no processo n° 10680.006783/00-97, decorrentes de recolhimentos a maior a título de contribuição para o FINSOCIAL, assegurados em decisão judicial. Por tratar-se de matéria relativa à cobrança e execução, tal pedido deve ser dirigido à Delegacia da Receita Federal de origem para as providências necessárias à compensação pleiteada, pois na presente instância não se tem conhecimento da regular situação do citado processo relativo ao Finsocial Diante das considerações expostas, voto no sentido de acolher a preliminar de decadência em relação aos anos-calendário de 1992, 1993, 1994 e 1995, não conhecer do recurso no que versa sobre a matéria submetida ao Judiciário e, quanto ao mérito, negar provim-nto ao recurso voluntário. , Sala das essoe: - DF, em o ''30 PAULO - OB: - TO CORTEZ 1 ; 1 ,I, Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1

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