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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4621531 #
Numero do processo: 10880.721443/2006-27
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 19 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Aug 19 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2004 RECURSO DE OFÍCIOVALOR DA TERRA NUA (VTN), SUBAVALIAÇÃO, ARBITRAMENTO COM BASE NO SISTEMA DE. PREÇOS DE TERRAS (SIPT). UTILIZAÇÃO DO VTN MÉDIO DITR E COMPROVAÇÃO DE ERRO NO ARBITRAMENTO EFETUADO.Incabível a manutenção do Valor da Terra Nua (VTN) arbitrado pela fiscalização, com base no Sistema de Preços de Terras (SIPT), utilizando VTN médio das DITR, principalmente, quando restar comprovado nos autos que os dados utilizados no arbitramento realizado pela autoridade lançadora se referem a município distinto do qual se localiza o imóvel questionado.RECURSO VOLUNTÁRIOÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA / RESERVA LEGAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.A área de utilização limitada/reserva legal, para fins de exclusão do ITR, se faz necessária ser reconhecida como de interesse ambiental pelo IBAMA/órgão conveniado, ou pelo menos, que seja comprovada a protocolização, em tempo hábil, do requerimento do competente Ato Declaratório Ambiental (ADA), fazendo-se, também, necessária a sua averbação à margem da matrícula do imóvel até a data do fato gerador do imposto.VALOR DA TERRA NUA (VTN). ARBITRAMENTO COM BASE NO SISTEMA DE PREÇOS DE TERRAS (SIPT) UTILIZAÇÃO DO VTN MÉDIO DITR. EM DETRIMENTO DA UTILIZAÇÃO DO VTN MÉDIO POR APTIDÃO AGRÍCOLA.Incabível a manutenção do Valor da Terra Nua (VTN) arbitrado pela fiscalização, com base no Sistema de Preços de Terras (SIPT), utilizando VTN médio das DITR entregues no município de localização do imóvel, por contrariar o disposto no art. 14 da Lei nº 9.393, de 1996.Recurso de oficio negado.Recurso voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 2202-000.707
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso de Oficio. Quanto ao Recurso Voluntário, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para restabelecer o valor da terra nua declarado pelo recorrente, nos termos do voto do Relatar. Vencido o Conselheiro Antonio Lopo Martinez. Quanto as demais matérias, pelo voto de qualidade, negar provimento. Vencidos os Conselheiros Pedro Anan Júnior, João Carlos Cassuli Júnior e Gustavo Lian Haddad, que proviam o recurso nesta parte.
Matéria: ITR - notific./auto de infração eletrônico - valor terra nua
Nome do relator: NELSON MALLMANN
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PREÇOS DE TERRAS (SIPT). UTILIZAÇÃO DO VTN MÉDIO DITR E COMPROVAÇÃO DE ERRO NO ARBITRAMENTO EFETUADO. Incabível a manutenção do Valor da Terra Nua (VTN) arbitrado pela fiscalização, com base no Sistema de Preços de Terras (SIPT), utilizando VTN médio das DITR, principalmente, quando restar comprovado nos autos que os dados utilizados no arbitramento realizado pela autoridade lançadora se referem a município distinto do qual se localiza o imóvel questionado. RECURSO VOLUNTÁRIO ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA / RESERVA LEGAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. A área de utilização limitada/reserva legal, para fins de exclusão do ITR, se faz necessária ser reconhecida como de interesse ambiental pelo IBAMA/órgão conveniado, ou pelo menos, que seja comprovada a protocolização, em tempo hábil, do requerimento do competente Ato Declaratório Ambiental (ADA), fazendo-se, também, necessária a sua averbação à margem da matrícula do imóvel até a data do fato gerador do imposto. VALOR DA TERRA NUA (VTN). ARBITRAMENTO COM BASE NO SISTEMA DE PREÇOS DE TERRAS (SIPT) UTILIZAÇÃO DO VTN MÉDIO DITR. EM DETRIMENTO DA UTILIZAÇÃO DO VTN MÉDIO POR APTIDÃO AGRÍCOLA. Incabível a manutenção do Valor da Terra Nua (VTN) arbitrado pela fiscalização, com base no Sistema de Preços de Terras (SIPT), utilizando Pres"dente e' elator.Ne EDITADO EM: 0Z109/2010 VTN médio das DITR entregues no município de localização do imóvel, por contrariar o disposto no art. 14 da Lei ri' 9.393, de 1996. Recurso de oficio negado. Recurso voluntário parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso de Oficio. Quanto ao Recurso Voluntário, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para restabelecer o valor da terra nua declarado pelo recorrente, nos termos do voto do Relatar. Vencido o Conselheiro Antonio Lopo Martinez. Quanto as demais matérias, pelo voto de qualidade, negar provimento. Vencidos os Conselheiros Pedro Anan Júnior, João Carlos Cassuli Júnior e Gustavo Lian Haddad, que proviam o recurso nesta parte. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, João Carlos Cassulli Júnior, Antonio Lopo Martinez, Gustavo Lian Haddad e Nelson Mallmann. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Pedro Anan Júnior e Helenilson Cunha Pontes. 2 Processo n" 10880 721443/2006-27 Acól dào n " 2202-00,707 S2-C2T2 Fi 2 Relatório O Presidente da Primeira Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande - MS recorre de ofício, nos termos do artigo 34, inciso I, do Decreto n°70.2.35, de 1972, a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, da decisão prolatada de fls. 62/70, que deu provimento parcial à impugnação, interposta pelo contribuinte, declarando insubsistente parte do crédito tributário constituído pela Notificação de Lançamento de fls. 01/05. Da mesma forma, ALÉCIO JARUCHE, contribuinte inscrito no CPF/MF 040.138.328-87, com domicílio fiscal na cidade de São Paulo - Estado de São Paulo, na Rua [piranga Bloco A — Cnj 801 — 8" andar — Ed. Vila Normanda — Bairro Ipiranga, jurisdicionado, para fins de ITR (NIRF 5.323.665-3 — imóvel sem denominação localizado no município de Aripuana), a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Cuiabá - MS, inconformado com a decisão de Primeira Instância de lis. 63/71, prolatada pela 1" Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande - MS recorre, a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 77/100. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 20/09/2006, a Notificação de Lançamento de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (fls. 01/05), com ciência por AR, em 21/09/2006, conforme fls. 14, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 2.282.0.36,94 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de imposto, acrescidos da multa de lançamento de oficio normal de 75% e dos juros de mora de, no mínimo, 1% ao mês, calculado sobre o valor do imposto de renda relativo ao período base de 200.3, fato gerador 01/01/2004 (exercício de 2004). A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização, onde a autoridade lançadora entendeu haver -as seguintes irregularidades: 1 - Área de Utilização Limitada não comprovada: Regularmente intimado, o contribuinte não comprovou a isenção da área declarada a titulo de utilização limitada no imóvel rural.. O Documento de Informação e Apuração do 1TR (D1AT) foi alterado e os seus valores encontram-se no Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido, em folha anexa. Infração capitulada no artigo 10 § I" inciso II e alínea "I"da Lei n" 9.39.3, de 1996. 2 - Valor da Terra Nua declarado não comprovado: Regularmente intimado, o contribuinte não comprovou por meio de laudo de avaliação do imóvel, conforme estabelecido na NBR 14.65.3 da ABNT, o valor da terra nua declarado. No Documento de Informação e Apuração do ITR (DIAT), o valor da terra nua foi arbitrado, tendo como base as informações do Sistema de Preços de Terra — SIPT da Receita Federal do Brasil. Os valores do DIAT encontram-se no Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido, em folha anexa. Infração capitulada no artigo 10 § 1" inciso I e artigo 14 da Lei n" 9.39.3, de 1996. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, responsável pela constituição do crédito tributário, esclarece, ainda, através do próprio Auto de Infração, entre outros, os seguintes aspectos: 3 - que, quanto à área de preservação permanente, é de se dizer que o contribuinte não apresentou comprovante da solicitação de emissão do Ato Declaratório Ambiental ADA, protocolizado junto ao IBAMA ãn até 6 (seis) meses, contado do término do prazo para entrega da DITR, Pelo exposto, está sendo desconsiderado o valor declarado a esse titulo; - que, quanto à área de utilização limitada (reserva legal), é de se dizer que o contribuinte apresentou a comprovação averbação cia reserva legal em cartório de registro de imóveis, à margem da matricula do imóvel, conforme art. 10, § 1 0 , inciso II, letra a da Lei 9393/96, e art, 16, §2o da Lei 4771/65 (redação dada pelo art. 1° da Lei 7803/89), em data anterior à do fato gerador do ITR, conforme art. 12 § 1 0 do Decreto 4.382/02; - que também é de dizer que o contribuinte não apresentou comprovante da solicitação de emissão do Ato Declamatório Ambiental ADA, protocolizado junto ao IBAMA em até 6(seis) meses, contado do término do prazo para entrega da DITR, para justificar a área de utilização limitada (reserva legal); - que, quanto a Valoração da Terra Nua, é de se dizer que o Laudo de Avaliação de Imóvel Rural, apresentado pelo contribuinte, não contempla o solicitado na intimação e preconizado na norma NBR/ABNT N° 14653-3, O item 9.2,3.5 da norma estabelece no mínimo 5 dados de mercado efetivamente utilizados. O item 10,12 da NBR/ABNT 14653-3 estabelece no mínimo o grau 1 de fundamentação para Laudos Técnicos de Constatação, o que não se aplica, por óbvio, ao Laudo de Avaliação exigido na intimação (grau de fundamentação II), como equivocadamente quer o contribuinte na alegação constante do item 7 do citado laudo. - que não há amostras coletadas para fundamentar o laudo de avaliação e o Engenheiro Agrônomo concluiu pelo valor de RS 1,00 (Um real) por hectare para os exercícios de 2003, 2004 e 2005; - que a alegação de que o imóvel foi seqüestrado pela União, conforme averbação AV-05- 33.032 à margem da matricula, impossibilitando a posse e o uso do imóvel somente alcança o período posterior a 14 de fevereiro de 2002, ficando o período objeto desta autuação não afetado pelo gravame do seqüestro; - que, assim o Valor da 'terra Nua por Hectare Declarado foi substituído pelo Valor da Terra Nua por Hectare constante no SEPT (Sistema de Preços de Terras da Secretaria da Receita Federal) de acordo com o art. 14 da lei 9393/96. Em sua peça impugnatória de fis, 17/44, apresentada, tempestivamente, em 19/10/2006, instruído pelo documentos de fls. 45/55, o contribuinte se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando que seja acolhida à impugnação para declarar a insubsistência cio Auto de Infração, com base, em síntese, nos seguiffies argumentos: - que não se pode concordar com a, afirmativa de que o Laudo não atende a Norma Brasileira Registradora NBR n° l4k653-3 já que este atende todas as exigências prescritas na referida norma, contendo as justificativas sobre a metodologia, precisão utilizada pesquisas de valores, sendo elaborado de acordo com as peculiaridades da região e imóvel; - que se entende que assim, é possível determinai o Valor da Terra Nua mínimo-VTN/m do imóvel avaliando, utilizando como parâmetros às informações colhidas pelo profissional, de que este imóvel não tem valor de mercado face os problemas negativos 4 Processo n" 1OSSO 72143/2006-27 S2-C212 Acórdão n " 2202-00..707 Fl 3 inerentes, ao mesmo e que não foram encontradas informações compatíveis referentes a ofertas e negócios realizados na região no período determinado no Termo da Intimação Fiscal referida; - que, assim sendo, deverá ser acatado o Valor da Terra Nua constante no Laudo de RS 1,00 (um real) por hectare, considerando que para o imóvel não existe Valor de Mercado, conforme, documentação juntada nos autos, principalmente a restrição imposta pela FUNAI, abaixo mencionada, que motivou a Ação Cautelar de Produção Antecipada de Provas, conforme Processo Judicial 2001134-00024694-2; - que para melhor entendimento do instituto da reserva legal ambiental, precisamos, examinar a natureza ,jurídica de tal instituto, ou seja, como é vista a reserva legal para o Direito. A partir daí passaremos a entender melhor tal estatuto. Os doutrinadores, praticamente à unanimidade, a classificam como urna limitação administrativa ao direito de propriedade; - que a reserva legal é a área localizada no interior de urna propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção da fauna a flora, nativas, é como nos é definida a reserva- legal pelo artigo primeiro, parágrafo segundo, inciso IIII da Medida provisória-2A66-67, de 24 de agosto de 2001, que altera dispositivos do Código florestal; - que a reserva legal ambiental possui as características de limitações - administrativas ao direito de propriedade, são gratuitas e gerais impostas pelo poder público, são impostas na modalidade de limitação administrativa negativa," de não fazer, em que o particular fica impedido pela lei de fazer algo, no caso a supressão de um percentual de, no mínimo de 80% de florestas em áreas localizadas na Amazônia Legal; - que se constata então que desde L995, para o Estado de Mato Grosso, áreas de floresta, região onde esta localizado o imóvel da recorrente, não foi mais permitido exploração em 80% da área da propriedade, sendo esta área classificada como reserva legal e repetimos, independe de averbação no Registro de Imóveis, urna vez que sua publicidade é conferida pela Lei; - que corno já enfatizado uos autos, a Delegacia da Receita Federal em Mato Grosso não pode exigir dos contribuintes do 1TR do , Estado de Mato Grosso, -o Ato Declaratório Ambiental, por força da decisão judicial concessiva em liminar nesse sentido; - que às tabelas do Valor de Terra Nua, utilizadas pela Secretaria da Receita Federal não são válidas porque não foram levantados os preços para o Estado de Mato Grosso, conforme determinam os dispositivos legais e normativos. Assim, essas tabelas não podem ser utilizadas para glosa de valores de terra nua pela Delegacia da Receita Federal porque os valores são irreais, não prestando para adoção nos autos de infração. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, a 1" Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande - MS decide julgar procedente em parte o lançamento mantendo parcialmente o crédito tributário lançado, com base, em síntese, nas seguintes considerações: 5 - que, no que tange ao provimento jurisdicional obtido pela FAMATO, que a impugnante diz que impediria o lançamento, há de ser frisado que se trata de Mandado de Segurança Coletivo, o que segundo previsão constitucional (art. 5', LXX), só pode alcançar os associados da entidade de classe impetrante; - que nestes Autos, a impugnante não fez prova de que era associada à FAMATO, não podendo, portanto, reivindicar os benefícios cio provimento jurisdicional, haja vista que é princípio informador do direito processual que a sentença só atinge as partes envolvidas na demanda; - que, ademais, o fundamento da ação impetrada pela FAMATO era o fato de a exigência vir veiculada por Instrução Normativa. O writ perdeu o objeto, entretanto, com a edição da Lei IV 10,165/2000, que estipulou a obrigatoriedade do ADA para fins de dedução da base de cálculo do [IR; - que a questão suscitada no presente processo é meramente de direito, estando lançamento devidamente amparado por Leis que disciplinam a matéria, Os fundamentos legais da autuação serão oportunamente enunciados, razão pela qual devem ser também afastadas as preliminares de ilegalidade constantes da impugnação; - que, ademais, não há que se falar em desrespeito ao princípio da verdade material face ao descumprimento de requisitos formais. Ocorre que a verificação da verdade material, no caso de requisito formal exigido por lei para fruição de isenção, restringe-se à constatação do cumprimento ou não da referida condição legal; - que há de ser frisado, ainda, que a utilização da tabela SIPT, para verificação da valor de imóveis rurais, encontra amparo no dispositivo supracitado. O valor do SIPT só é utilizado quando, após intimado, o contribuinte não apresenta elementos suficientes para comprovar o valor por ele declarado, da mesma forma que tal valor apurado fica sujeito à revisão quando o contribuinte logra comprovar que seu imóvel possui características que o distingam dos demais imóveis do mesmo município. O VTN por hectare utilizado para o cálculo do imposto foi extraído do SIPT e refere-se à média dos VTNs das .DIT'Rs apresentadas para o mesmo município no ano de 2003; - que a determinação para alimentação do SIPT com os valores de terras e demais dados recebidos das Secretarias de Agricultura ou entidades correlatas e com os valores de terra nua da base de declarações do ITR constou do art.. 3° da Portaria SRF n° 447, de 28/03/2002,. A mesma orientação foi veiculada pela Nota COS1T/COTIR n° 330, de 26 de setembro de 2002; - que as tabelas de valores indicados no SIPT servem como referencial para amparar o trabalho de malha das declarações de 1TR e somente são utilizados pela fiscalização se o contribuinte não lograr comprovar que o valor declarado de seu imóvel corresponde ao valor efetivo na data do fato gerador. Para tanto, a fiscalização enviou uma intimação ao contribuinte solicitando a comprovação dos dados declarados antes de proceder à formalização do lançamento; - que também não se pode alegar falta de publicidade dos valores constantes do SERE Apesar de a alegação não ser pertinente, haja vista que não há obrigatoriedade de publicidade dos parâmetros de malha fiscal, há de ser dito que o que importa, ao contribuinte, não é conhecer os valores constantes do SIPT, mas provar o valor de mercado de seu imóvel na data do fato gerador do imposto; P1 ()cesso n" 1OSSO 72 1443/2006-27 S2-C2T2 Acói diio n 2202-00.701 F1 4 - que ademais, há de ser lembrado - - conforme reconhecido no Laudo, que afirma que se trata de "valor simbólico"— que o valor atribuído pelo profissional contratado é muito inferior ao que foi declarado, pelo próprio impugnante, na DITR. Desta forma, trata-se de levantamento precário (o que a NBR intitula parecer técnico), inapto a alterar o valor atribuído no lançamento; - que o valor atribuído ao imóvel deve ser alterado em face de haver sido calculado para o Município de Aripuanã, quando deveria ser apurado para o Município de Colniza, haja vista que, conforme provas trazidas aos Autos (fis, 48), este é o município de localização do imóvel. - que tendo em vista que o SIPT do município de Colniza em «Exerc» é de R$ 37,46 61), o valor calculado do imóvel é de R$ 1.481404,70; - que no que diz respeito à alegação de que a área é objeto de processo de demarcação de área indígena, deve-se frisar que não ficou comprovado nos Autos nem a demarcação da área, nem a imissão na posse por parte do Poder Público; - que pelo contrário, na Ação Judicial impetrada pelo contribuinte (anexada às lis, 47/122 do Processo Administrativo n° 10880.721444/2006-71), além de ser admitido que menos da metade do imóvel é objeto de litígio, a petição inicial aduz que ficou atestada "a inexistência de aldeamento indígena no local, ou mesmo de índios isolados,."; - que, desta forma, o contribuinte admite que esteve na posse do imóvel e que, portanto, realizou o fato gerador do ITR. No processo administrativo acima citado, à f. 37, conforme consta de Acórdão do Superior Tribunal de Justiça não houve restrição aos direitos inerentes à propriedade, já que os autores obtiveram a suspensão dos efeitos da Portaria 447/2001, expedida pela FUNAI, impedindo que essa procedesse à demarcação das áreas indígenas; - que como se verifica no relatório, a razão da autuação foi a glosa das áreas de utilização limitada, originalmente informadas na DIAT/2003, em função da não comprovação de referidas áreas nos termos da legislação. Para comprovação das referidas áreas, não se pode prescindir do Ato Declaratório Ambiental (ADA), protocolado junto ao 1BAMA, no prazo estipulado; - que nos presentes Autos, verifica-se que a área de reserva legal não está declarada em ADA, o que já seria suficiente para concluir-se pela procedência da autuação. Ademais, para comprovação das áreas de reserva legal, não se pode prescindir da averbação no registro imobiliário em data anterior à da ocorrência do fato gerador do imposto, o que também não foi comprovado; - que em face destas considerações deve ser alterado o lançamento, procedendo as seguintes modificações no Demonstrativo de f. 04, as Linhas 14, 17 e 18, de 5.568,905,81 para 1,483.404,70, resultando em um Imposto devido de R$ 296.680,94. Procedidas estas alterações, resta uma Diferença de Imposto Apurada (Apurado — Declarado) de R$ 289,556,56; - que em face de todo o exposto, VOTO pela PROCEDÊNCIA PARCIAL DO LANÇAMENTO, cuja cobrança deve prosseguir, calculando-se os acréscimos legais devidos (multa e juros) a partir da diferença de imposto de R$ 289.556,56, A presente Decisão 7 se submete a RECURSO DE OFÍCIO, perante o Terceiro Conselho de Contribuintes, de acordo com o art. 34, do Decreto n° 70,235/72, com as alterações introduzidas pela Lei n° 9,532197 e Portaria ME n°375/2001, art, 2°. A decisão de Primeira Instância está consubstanciada nas seguintes ementas: ASSUNTO . IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - IIR Exercício. 2003 ÁREA DE UTILIZAçÃo LIMITADA - ÁREA DE RESERVA LEGAL. ADA. AVERBKÀO Por exigência de Lei, para ser considerada isenta, a área de reserva legal deve estar averbada na Matricula do imóvel junto ao Cartório de Registro de Imóveis- e ser reconhecida mediante Ato Declaratório Ambiental - ADA, cujo requerimento deve ser protocolado dentro do prazo estipulado. O ADA é igualmente exigido para a comprovação das óreas de preservação permanente. VALOR DA TERRA NUA O valor da terra nua, apurado pela . fiscalização, em procedimento de oficio nos termos do art. 14 da Lei 9393/96, só é passível de alteração quando 1bl-em ofèrecidos elementos de convicção que Justifiquem reconhecer valor menor Lançamento Procedente em Parte Deste ato, a Presidência da Primeira Turma de Julgamento da DRII3 em Campo Grande - MS, recorre de oficio ao então Terceiro Conselho de Contribuintes, atualmente 2" Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em conformidade com o art. 30 inciso II, da Lei n° 8.748, de 1993, com nova redação dada pelo art. 67, da Lei n" 9..532, de 1997 e da Portaria MF n°375, de 2001. Da mesma forma , após ser cientificado da decisão de Primeira instância, em 20/01/2009, o recorrente interpôs, tempestivamente (04/02/2009), o recurso voluntário de fls. 77/100, instruído pelos documentos de fls. 101/103, no qual demonstra irresignação parcial contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nos seguintes argumentos: - que o Recorrente atendeu a intimação fiscal e, não obstante, foi autuado pela Fazenda ao argumento de que: (a) Não consta averbação da área de reserva legal na matricula; (b) Não comprovação da solicitação de emissão do Ato Deciaratório Ambiental — ADA; (e) Laudo de Avaliação do Imóvel Rural apresentado pelo contribuinte não contem itens essenciais a analise do mesmo; - que de se reconhecer o cerceamento de defesa da Recorrente, pela notória falta de análise pela r, instância julgadora "a quo", dos fatos que lhe foram submetidos e demonstrados com a documentação acostada comprovando que a tabela cio SIPT não foi alimentada com preços de terras levantados ao rigor da Lei, bem como pela insistência da Receita em sustentar a existência de um levantamento, que nunca fez, de preços para composição do Sistema de Preços de Terras para o Estado de Mato Grosso, contrariando as evidências e afrontando o direito dos contribuintes; P1 oco n" 10880 72143/2006 27 S2-C211-2 Acõi dão n " 2202-00307 Fl . 5 - que a área de Utilização Limitada para os imóveis localizados na Amazônia Legal, como nos é definida pelo artigo 1°, § segundo, inciso III, da medida provisória 2l66- 67, de 24 de agosto de 2001, que altera dispositivos do Código Florestal, deverá ser no percentual de 80% (oitenta por cento) da área total da propriedade; - que além do mais a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande, confessa literalmente que realmente não levantou preços de terra nua atendendo os dispositivos legais, conforme constam no voto do relator as fl.s 66 onde menciona que o VTN utilizado foi extraído do SIPT e refere-se à média dos VTNs das DITR's apresentadas para o mesmo município no ano de 2,00.3. É o relatório. 9 Voto Conselheiro Nelson Mallmann, Relator QUANTO AO RECURSO DE OFÍCIO O presente recurso de oficio reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Turma de Julgamento.. Da análise dos autos se constata que a decisão de Primeira Instância decidiu tornar conhecimento da impugnação por apresentação tempestiva para, no mérito deferi-Ia em parte para que o cálculo seja realizado tem por base o VTN médio da D1TRs do município de Colniza, sob o argumento de que incabível a manutenção do Valor da Terra Nua (VTN) arbitrado pela fiscalização, com base no Sistema de Preços de Terras (SIPT), utilizando VTN médio das DITR, quando restar comprovado nos autos que os dados utilizados no arbitramento realizado pela autoridade lançadora se referem a município distinto do qual se localiza o imóvel questionado. Ou seja, entendeu a nobre autoridade julgadora de primeira instância que o valor atribuído ao imóvel deve ser alterado em face de haver sido calculado para o Município de Aripuanã, quando deveria ser apurado para o Município de Colniza, haja vista que, conforme provas trazidas aos Autos (fls. 48), este é o município de localização do imóvel e nesta linha de pensamento entendendo que o valor declarado pelo recorrente não era compatível com o SIPT do município de Colniza em 2004, no valor de R$ 37,46 por ha, restabeleceu o Valor da Terra Nua com base neste valor por hectare. Vivemos em um Estado de Direito, onde deve imperar a lei, de tal sorte que o indivíduo só se sentirá forçado a fazer ou não fázer alguma coisa compelido pela lei. Daí porque o lançamento ser previsto no art.. 142 do Código Tributário Nacional como atividade plenamente vinculada, isto é, sem possibilidade de' a cobrança se firmar em ato discricionário, e, por outro lado, obrigatória, isto é o órgão da administração não pode deixar de cobrar o tributo previsto em lei. Resta claro na análise dos autos, que a discussão do Recurso de Oficio se restringe ao Valor da Terra Nua arbitrado pela autoridade lançadora para fins de cálculo do imposto sobre a propriedade territorial rural. Concordo com contribuinte (recorrente) que a decisão de primeira instância, ao mencionar a utilização dos valores constantes da tabela S1PT, tece considerações acerca da função da tabela e dos casos em que esta deva ser usada, mas em momento algum enfrenta a questão da legalidade da forma de cálculo que é utilizado para se encontrar os valores determinados na referida tabela. Sem dúvidas, que tal ponto não deixa de ser importante, posto que, em se entendendo que as normas de cálculo utilizadas para a confecção da Tabela SIPT não se demonstram adequadas à lei, tal situação faria prevalecer o VTN indicado pelo contribuinte em sua Declaração. Por outro lado, a autoridade julgadora de primeira instância justificou o seu provimento argumentando que, no caso específico, o Valor da Terra Nua utilizado, pela autoridade lançadora, para realizar o arbitramento restou equivocado já que ao invés de se 10 Processo n" 10880 721443/2006-27 S2-C2T2 Acól ao n." 2202-00307 Fl 6 utilizar o VTN médio por aptidão agrícola do município de Colniza, local do imóvel questionado, utilizou-se o do município de Aripuanã. Ou seja, por um outro entendimento declarou imprestável em parte o arbitramento efetuado pela autoridade lançadora, dando provimento parcial, nesta parte, ao contribuiiite Indiscutivelmente, no caso específico, onde restou provado que o instrumento de constituição cio crédito tributário estava revestido de erro grasso, já que a autoridade fiscal lançadora tomou equivocado o Valor da Terra Nua de município diverso do da localização do imóvel questionado, ferindo de morte o arbitramento efetuado, só por esta questão já acompanharia a autoridade recorrente na decisão de prover o recurso de forma parcial para restabelecer o Valor da Terra Nua declarado pelo contribuinte. Por mais razão, no caso questão, onde o VTN extraído do SIPT refere-se à média dos VTNs das DITRs apresentadas para o mesmo município no ano de 2004 e não do VTN médio por aptidão agrícola, onde se avalia os preços médios do município onde se situa o imóvel, apurado através da avaliação pela Secretaria Estadual de Agricultura os preços de terras levando em conta lavouras, campos, pastagens, matas, ferindo no meu entender o art. 14 da Lei n°9393, de 1996, verbis: Art. 14. No caso de falta de entrega do DIAC ou do DIA?", bem como de .subavaliação ou prestação de inibi-mações inexatas, incorretas ou fraudulentas, a Secretaria da Receita Federal procederá à determinação e ao lançamento de oficio do imposto, considerando infiirmaçõe.s sobre preços de terras, constantes de sistema a ver por ela instituído, e os dados de área total, área tributável e grau de utilização do imóvel, apurados em procedimentos de fiscalização. 1" As infbrmações sobre preços de terra observarão os critérios estabelecidos no art. 12, .§ 1", inciso II da Lei n°8.629, de 25 de fevereiro de 1993, e considerarão levantamentos realizados pelas Secretarias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos Municípios Assim se manifesta o art. 1.2 da Lei n" 8,629, de 1993: Artigo 12 - Convidem-se . justa a indenização que permita ao desapropriado a reposição, em seu patrimônio, do valor do bem que perdeu por interesse social. - A identificação do valor do bem a ser indenizado será feita, preferencialmente, com base nos seguintes referenciais técnicos e mercadológicos, entre outros usualmente empregados • 1 - valor (/as benfeitorias úteis e necessárias, descontada a depreciação conforme o estado de conservação; - valor da terra nua, observados os seguintes aspectos a) 1m:c-lb:ação do imóvel, b) capacidade potencial da terra,- c) dimensão do imóvel § 2" - Os dados referentes ao preço das benfeitorias e do hectare da terra nua a .serem indenizados serão levantados t I junto às Prefeituras Municipais, órgãos estaduais encarregados de avaliação imobiliária, quando houver, Tabelionatos e Cartórios de Registro de Imóveis, e através de pesquisa de mercado. (o grifo não é do original) Para mim, fica claro que com a publicação da Lei n" 9,393, de 1996, em seu art. 14 dispõe que as informações sobre preços de terras observarão os critérios estabelecidos no artigo 12, § 1°, inciso II, da Lei n 8.629, de 25 de fevereiro de 1.993, e considerarão levantamentos realizados pelas Secretarias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos municípios. Tenho para mim, que as atividades do Estado, mesmo quando no exercício de seu poder discricionário, estão vinculados a ordem Jurídica. Dai o significado do principio da legalidade para o Estado. Este só pode fazer aquilo que a lei o autoriza. Restou claro, nos autos que a Secretaria da Receita Federal não tem para Estado de Mato Grosso informações sobre valor de terra nua para os exercícios de 2000 a 2005, considerando que a Superintendência Regional da Receita Federal na 1" RF — Brasília- DF, através do Oficio n° 0013/2005 SRRF01/GAB, datado de 29 de março de 2005, solicitou a Secretaria de Desenvolvimento Rural do Estado de Mato Grosso que fossem enviados os valores de mercado, por hectare e por aptidão agrícola, das terras de cada município do Estado, conforme se constata às fls., 49/54. Ora, se a fixação do VT"Nm não teve por base esse levantamento (por aptidão agrícola), o que está comprovado nos autos, já que a autoridade fiscal lançadora se utilizou do VTN médio das D1TRs entregues no município, então não se cumpriu o comando legal e o VTNm adotado para proceder ao arbitramento pela autoridade lançadora não é legítimo, sendo inservível para o fim da recusa do valor declarado pelo contribuinte. Assim sendo e considerando que todos os elementos de prova que compõe a presente lide foram objeto de exame por parte da autoridade julgadora de Primeira Instância e que a mesma, nas conclusões, deu correta solução à demanda, aplicando a legislação de regência à época da ocorrência do fato gerador, fazendo prevalecer à justiça tributária, VOTO pelo conhecimento do presente recurso de oficio, e, no mérito, NEGO provimento. 12 Processo n" 10880 72 1443/7006-77 S2-C2T2 Acórdão n." 2202-00..707 Fl 7 QUANTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Turma de Julgamento. A matéria em discussão neste colegiado administrativo, após os ajustes realizados pela decisão de Primeira Instância, se restringe tão-somente a discussão sobre a glosa da área de utilização limitada (reserva legal) e Valor da Terra Nua, arbitrado com base no VTN médio das DITRs do município de Colniza. Inconformado, em virtude de não ter logrando êxito total na instância inicial, o contribuinte apresenta a sua peça recursal a este E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais pleiteando a reforma da decisão prolatada na Primeira Instância argüindo, em síntese que a área de utilização limitada para os imóveis localizados na Amazônia Legal, como nos é definida pelo artigo 1 0 , § segundo, inciso III, da medida provisória 2,166-67, de 24 de agosto de 2001, que altera dispositivos do Código Florestal, deverá ser no percentual de 80% (oitenta por cento) da área total da propriedade. Entende, ainda, que para ser declarada área de utilização limitada (reserva legal) independe do Ato Declaratório Ambiental e da sua averbação no Cartório de Registro Imóveis. Analisando a peça acusatório observa-se que a autoridade lançadora formou a sua convicção, para proceder a glosa da área de utilização limitada declarada pelo recorrente, amparado no fato de que não foi apresentado o Ato Declaratório Ambiental (ADA) tempestivo, somado ao fato de que a área de reserva legal não estava, à data de ocorrência do fato gerador do ITR/2003, averbada junto à Matrícula do Registro Imobiliário, Assim, a pedra angular da questão fiscal de mérito trazida à apreciação desta Turma de Julgamento, se resume, como ficou consignado, anteriormente, a discussão sobre a necessidade de ADA e averbação junto ao Cartório de Registro de Imóveis da área de utilização limitada (reserva legal). É de se ressaltar., inicialmente, que diante do voto proferido no recurso de oficio, confirmando o provimento ! parcial para desconsiderar o arbitramento efetuado pela autoridade lançadora e restabelecer o valor da terra nua declarado pelo contribuinte, deixo de analisar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância suscitada pelo recorrente. Ou seja, é incabível a manutenção do Valor da Terra Nua (VTN) arbitrado pela fiscalização, com base no Sistema de Preços de Terras (SIPT), utilizando VTN médio das DITR entregues no município de localização do imóvel, por contrariar o disposto no art, 14 da Lei n" 9,393, de 1996.. Corno visto, na matéria principal de mérito, confirmou-se o não cumprimento de exigências legais, aplicada às áreas de utilização limitada (Reserva Legal, Reserva Particular do Patrimônio Natural ou Imprestável para a atividade produtiva/Interesse Ecológico) de que as áreas ambientais do imóvel, para fins de exclusão do ITR, sejam devidamente reconhecidas como de interesse ambiental, por intermédio de Ato Declaratório Ambiental ADA, emitido pelo IBAMA/órgão conveniado ou, pelo menos, que seja comprovado a protocolização tempestiva do seu requerimento. 13 Como é de notório conhecimento, o 1TR incide sobre: (i) o direito de propriedade do imóvel rural; (ii) o domínio útil; (iii) a posse par usufruto; (iv) a posse a qualquer título, tudo conforme ditado pela Lei n" 9,393, de 1996. Conquanto, este tributo será devido sempre que - no plano tático - se configurar a hipótese de incidência ditada pela norma (Lei 9393/96): (i) a norma dita que a obrigação tributária nasce sempre em primeiro de janeiro de cada ano uma vez que a periodicidade deste tributo é anual; (ii) o imóvel deve estar localizado em zona rural; (iii) os demais requisitos já constam acima - posse, propriedade ou domínio útil. Corno discussão que se trava nestes autos cinge-se era saber se a comprovação da existência da área de utilização limitada (reserva legal), para fins de exclusão das mesmas da base de incidência do ITR, depende, ou não, do cumprimento da exigência da protocolização tempestiva do ADA, a ser emitido pelo IBAMA ou órgão conveniado, bem como de sua averbação, de forma tempestiva, no Cartório de Registro de Imóveis. Tenho para mim que para excluir as áreas de Interesse Ambiental de Preservação Permanente e as de Utilização Limitada da base de cálculo do 1TR e anular a sua influência na determinação do Grau de Utilização, duas condições devem ser atendidas. Uma é a sua averbação a margem da escritura no Cartório de Registro de [móveis outra é a sua informação no Ato Deelaratório Ambiental — ADA.. Destaque-se que ambas devem ser atendidas à época a que se refere a Declaração do 1TR. É de se ressaltar, que em nenhum momento estou questionando a existência e o estado das Reservas Preservacionistas, relatórios técnicos que atestam a sua existência não atingem o âmago da questão. Mesmo aquelas possíveis áreas consideradas inaproveitáveis, para integrarem as reservas da propriedade, para fins de cálculo do [IR, devem, no meu ponto de vista, obrigatoriamente, atender as exigências legais.. Um dos objetivos precípuos - da legislação ambiental e tributária é, indubitavelmente, estimular a preservação do meio ambiente, via beneficio fiscal. Na entanto, o beneficio da exclusão do ITR, inclusive em áreas de proteção e/ou interesse ambiental como os Parques Estaduais, não se estende genérica e automaticamente a todas as áreas do imóvel por ele abrangidas. Somente se aplica a áreas especificas da propriedade, vale dizer, somente para as áreas de interesse ambiental situadas no imóvel como: área de preservação permanente, área de reserva legal, área de reserva particular do patrimônio natural e área de proteção de ecossistema bem como área imprestável para a atividade rural, desde que reconhecidas de interesse ambiental e desde que haja o reconhecimento dessas áreas por ato especifico, por imóvel, expedido pelo 1BAMA, o Ato Declaratório Ambiental (ADA). Não tenho dúvidas de que a obrigatoriedade da apresentação do ADA para fins de exclusão das áreas de preservação permanente e de utilização limitada (reserva legal) da base de cálculo do ITR, surgiu no ordenamento jurídico pátrio com o art, 1" da Lei n" 10,165, de 2000 que incluiu o art. 17, § 1" na Lei n°6,938, de 31 de agosto de 1981, para os exercícios a partir de 2001, verbis: Art. 17 - O Os proprietários rurais que se beneficiarem com redução do valor do Imposto solire a Propriedade Ter iunial Rural — 11-R, com base em Ato Declaratório Ambiental ADA, deverão recolher ao Mama a impomincia prevista no item 3.11 do Anexo VII da Lei n 9.960, de 29 de janeiro de 2000, a titulo de Taxa de Vistoria " (NR) ) 14 Processo n" 10880 721443/2006.-27 Acórdão n " 2202-00.707 S2-C2T2 El 8 utilização do ¡IDA paia elèito de redução do valor a pagar do ITR é obrigatória. Tal dispositivo teve vigência a partir do exercício de 2001, anteriormente a este, a imposição da apresentação do ADA para tal fim era definido por ato infra-legal, que contrariava o disposto no § I" do inciso II do art. 97, do Código Tributário Nacional, Os presentes autos tratam do lançamento de ITR do exercício de 2004, fato gerador . 01/01/2004, portanto, a exigência do ADA para fins de exclusão da base de cálculo daquele tributo encontra respaldo legal. É oportuno salientar, que Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tem entendido em suas decisões de que a dispensa de comprovação relativa às áreas de interesse ambiental (preservação permanente/utilização limitada), conforme redação do parágrafo 7 0, do art.. 10, da Lei n° 9.363, de 1996, introduzido originariamente pelo art, 3" da MP n° L956-50, de 2000, e mantido na MP n° 2 166-67, de 2001, ocorre quando da entrega da declaração do 1TR, o que não dispensa o contribuinte de, uma vez sob procedimento administrativo de fiscalização, comprovar as informações contidas em sua declaração por meio dos documentos hábeis previstos na legislação de regência da matéria. Por seu turno, no que diz respeito ao prazo para o cumprimento da obrigação ora tratada, deve ser levado em consideração que o lançamento reporta-se à data de ocorrência do fato gerador da obrigação, conforme prescrito no art. 144 do Código Tributário Nacional, enquanto o art. 1°, caput, da Lei n°, 9.393, de 1996, estabelece como marco temporal do fato gerador do ITR o dia 1" de janeiro de cada ano. Ou seja, em se admitindo a hipótese de o contribuinte poder apresentar a DITR, por seguidos exercícios, suprimindo áreas da tributação, com a alternativa de providene.iar o cumprimento da exigência de averbação em cartório a qualquer .- tempo, nenhum efeito resultaria da medida de incentivo à conservação do meio ambiente, pois o proprietário da terra usaria D beneficio da isenção fiscal e o Poder Público não teria qualquer garantia, o que não ocorre quando da existência da averbação tempestiva da área no registro de imóveis.. É de se ressaltar, que a área de utilização limitada/reserva legal somente será excluída da tributação, se cumprida, também, a exigência de sua averbação à margem da matricula do imóvel, até a data de ocorrência do fato gerador do ITR do correspondente exercício. Inclusive, atualmente esse prazo consta expressamente indicado no parágrafo 10 do art.. 12 do Decreto n° 4..382, de 2002 (Regulamento do ITR), que consolidou toda a legislação do 1TR, da seguinte forma: Art. 12. São áreas de reserva legal aquelas averbadas à margem da inscrição de matricula do imóvel, no registro de imóveis competente, nas quais é vedada a supressão da cobertura vegetal, admitindo-se apenas sua utilização sob regime de manejo florestal sustentável (Lei n° 4.771, de 1965, art 16, com ci iedação dada pela Medida Provisória n°2.166-67, de 2001). I° Para efeito da legislação do 1TR, as áreas a que se refere o capine deste artigo devem estar averbadas na data de ocorrência do respectivo fato gerador. 15 Desta forma, para fazer jus à não tributação da área declarada como de utilização limitada/reserva legal, em se tratando do exercício de 2003, deve ser cumprida a exigência de averbação no Cartório de Registro de Imóveis até a data de ocorrência do fato gerador do correspondente exercício, qual seja, 01/01/2004. Assim sendo, entendo que mesmo nos casos de ter sido comprovado a averbação intempestiva da área de utilização limitada/reserva legal à margem da matricula do imóvel e não obstante a pretensão do recorrente de tentar. comprovar nos autos a efetiva existência da área de utilização limitada/reserva legal no imóvel (materialidade) por meio do Laudo Técnico apresentado, cabe ressaltar que essa comprovação não é suficiente para que a lide seja decidida a seu favor, pois o que se busca nos autos é a comprovação do reconhecimento das referidas áreas mediante ato do IBAMA ou órgão delegado por convênio ou, no mínimo, a comprovação da protocolização tempestiva do requerimento do ADA e da averbação tempestiva da área de utilização limitada. Portanto, não há outro tratamento a ser dada a área de utilização limitada/reserva legal glosadas pela fiscalização, por falta de comprovação da exigência tratada anteriormente (averbação tempestiva no Cartório de Registro de Imóveis), que devem realmente passar a compor as áreas tributável e aproveitável do imóvel, respectivamente, para fins de apuração do Valor da Terra Nua (VTN) tributado e do seu Grau de Utilização (do imóvel), conforme demonstrado pela autoridade lançadora nos autos. Desta forma, não tendo sido apresentado o A DA e nem comprovada a averbação tempestiva da área no Cartório de Registro de Imóveis, cabe manter a glosa efetuadas pela fiscalização em relação a área de utilização limitada/reserva legal. Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso de oficio e quanto ao recurso voluntário dar provimento parcial ao recurso para restabelecer o valor da terra nua (VTN) declarado pelo recorrente na DITR/2004. 7 g 6 . ;11 n ///..ff 16 Data da ciência: MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 2" CAMA1W2" SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n": 10880.721443/200-27 Recurso n": 344.745 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3 0 do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial . n0 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à S.egunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2202-00.707. Brasília/DF, 2 rj A G O 20 EVELINE COÊLHO DE MÉLO HOMAR Chefe da Secretaria Segunda Câmara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Procurador(a) da Fazenda Nacional

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4621158 #
Numero do processo: 10830.007029/00-40
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/1991 a 30/09/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.595
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-04-22T12:27:47Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; pdf:docinfo:title: Microsoft Word - 6637125.doc; xmp:CreatorTool: PScript5.dll Version 5.2; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dc:creator: e_processo; dcterms:created: 2010-04-22T12:27:47Z; Last-Modified: 2010-04-22T12:27:47Z; dcterms:modified: 2010-04-22T12:27:47Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; title: Microsoft Word - 6637125.doc; xmpMM:DocumentID: uuid:74cdfc7b-2b40-4c29-bd81-5cd0d3888101; Last-Save-Date: 2010-04-22T12:27:47Z; pdf:docinfo:creator_tool: PScript5.dll Version 5.2; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2010-04-22T12:27:47Z; meta:save-date: 2010-04-22T12:27:47Z; pdf:encrypted: true; dc:title: Microsoft Word - 6637125.doc; modified: 2010-04-22T12:27:47Z; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: e_processo; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: e_processo; meta:author: e_processo; meta:creation-date: 2010-04-22T12:27:47Z; created: 2010-04-22T12:27:47Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 39; Creation-Date: 2010-04-22T12:27:47Z; pdf:charsPerPage: 1758; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; Author: e_processo; producer: Acrobat Distiller 6.0.1 (Windows); access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Acrobat Distiller 6.0.1 (Windows); pdf:docinfo:created: 2010-04-22T12:27:47Z | Conteúdo => CSRF-T3 Fl. 221 1 220 CSRF-T3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 10830.007029/00-40 Recurso nº 233.659 Especial do Procurador Acórdão nº 9303-00.595 – 3ª Turma Sessão de 2 de fevereiro de 2010 Matéria PIS - Restituição/compensação - Termo inicial do prazo de prescrição Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado CAROTTI ELETRICIDADE INDUSTRIAL LTDA. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/1991 a 30/09/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Fl. 1DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos nº 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2º, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso nº 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito – se decadencial ou prescricional – para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Fl. 2DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 222 3 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos “cinco mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Fl. 3DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3º. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4º da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar nº 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4º dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Fl. 4DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 223 5 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. “Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. ......................................................................................................... Brasília, 18 de junho de 2008. V O T O O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: “CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Fl. 5DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3º e 4o da Lei Complementar 118/2005: “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Fl. 6DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 224 7 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.” Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3º da LC 118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3º da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3º da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Fl. 7DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3º e 4º da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: “O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)”. A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na lúcida percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.” (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”. Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Fl. 8DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 225 9 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), “reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): “A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3º e 4º da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo – com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.” É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3º da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Fl. 9DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4º, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2 jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Fl. 10DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 226 11 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Fl. 11DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1º, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2º. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Fl. 12DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 227 13 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II, “a” e “b”), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2º edição, págs.91 a 96. Fl. 13DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Fl. 14DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 228 15 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição, pp 170 e 171. Fl. 15DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei complementar nº 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Fl. 16DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 229 17 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea “b” do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - .................................................................................................... III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ..................................................................................................... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei nº 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 17DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário – aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Fl. 18DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 230 19 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5o, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho10, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: “O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã11, pontifica: 7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” 9 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Fl. 19DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 “O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...” (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da “força” do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto “mandatos de otimização”13, assim se distinguem das últimas: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio” (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Fl. 20DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 231 21 Como esclarece José Afonso da Silva14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como “possibilidade jurídica”. Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: “Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia”. Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero15 que as regras: “constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado” Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto nº 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Fl. 21DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF no 54: “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta.” Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Fl. 22DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 232 23 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: “...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na ‘letra e na clara vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e não podendo traduzir-se na ‘reconstrução’ de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.” Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no 1.417-721: “O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 19Op. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Fl. 23DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.” (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o “remédio” contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5º, caput, inciso VXXI e §1º22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2o do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3º deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Fl. 24DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 233 25 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar nº 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Fl. 25DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Fl. 26DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 234 27 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed. Fl. 27DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva 29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30 , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp nº 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Fl. 28DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 235 29 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334. Fl. 29DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição, p. 388. Fl. 30DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 236 31 Resp nº 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º, I, da Lei 7.787⁄89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Fl. 31DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Fl. 32DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 237 33 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, “o início do caos”: a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I – nas hipóteses do inciso I (“pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável”) e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário”. Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em “tese”), passavam-se 5 anos e, simplesmente, “ocorria” a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei nº 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo – i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Fl. 33DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por “Justiça”. E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o “pagamento antecipado” e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário – Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis – Decreto-Lei nº 2.288/86 – Restituição - Decadência – Prescrição – Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995) Fl. 34DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 238 35 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o “sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento” de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1º refere-se a “condição resolutiva” que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: “Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Fl. 35DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ (“marcador oficial”) com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART41: “‘O resultado é o que o marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: “o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas “o jogo do Juiz” 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica do IPI – que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Fl. 36DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 239 37 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei nº 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória nº 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Fl. 37DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no 747.09147 “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é “incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei” (RE 80.153⁄SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público” (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345⁄35). “A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei” (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522⁄2002 simplesmente dispensou “a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal” relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Fl. 38DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007029/00-40 Acórdão n.º 9303-00.595 CSRF-T3 Fl. 240 39 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 39DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI

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Numero do processo: 10314.001570/00-38
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2002
Numero da decisão: 302-01.040
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES
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DRJ/SÃO PAULO/SP R E S O L U ç Ã O N° 302-1.040 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos . • • RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 20 de fevereiro de 2002 Presidente 22 ABR 20crl Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELlZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, MARIA HELENA COTTA CRDOZO, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR, WALBER JOSÉ DA SILV A e SIDNEY FERREIRA BATALHA. Ime •, '. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRJBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° RESOLUÇÃO N° RECORRENTE RECORRJDA RELATOR(A) 123.575 302-1.040 SUDAN INDÚSTRJA E COMÉRCIO DE CIGARROS LTDA DRJ/SÃO PAULO/SP PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES RELATÓRIO • • A empresa acima identificada foi autuada pela IRF em São Paulo - SP, tendo sido intimada a recolher ou impugnar o crédito tributário constituído pelo Auto de Infração acostado às fls. 1147 (volume 05) e folhas de continuação, no valor total de R$ 114.448.962,77, abrangendo parcelas de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); juros de mora, multa do ar!. 80. 11, Lei 4.502/64, com a redação dada pelo ar!. 45, da Lei nO9.430/96; multa do ar!. 33, inciso I, do D. Lei nO1.593/77 e ar!. 30, da Lei nO9.249/95 . Na descrição dos fatos e enquadramento legal constante da folha de continuação ao Auto de Infração (fls. 1148 dos autos), foi inserido apenas o chavão da infração, a saber: "001 PRODUTO SEM SELO OU COM SELO REUTILIZADO OU CEDIDO - FALTA DO .IMPOSTO - CIGARROS. VENDA DE PRODUTOS SEM SELO DE CONTROLE" Remete, entretanto, tal descrição e enquadramento legal para o Relatório anexado, encontrado às fls. 1202 a 1209 dos autos, também do mesmo volume 05, resumido, sem prejudicar o entendimento dos fatos e da essência da . • autuação em epígrafe, como segue: (leitura integral do Relatório ) DESCRIÇA.O DOS FA TOS DO A UTO DA SUDAN. início da apuração dos fatos que resultaram na autuação supra decorreu de um Memorando, de nO 127/99, datado de 30.04.1999, da EQDES/SEANA/IRF/SP, que levantou questionamento à SECEX, em virtude de a empresa ora recorrente estar realizando exportações no mês de abríl, mas com registros datados de dezembro de 1998. Esse memorando provocou uma série de diligências administrativas nos locais de conclusão dos trânsitos aduaneiros. O resultado foi a apuração de diversas irregularidades, ocorridas no periodo de Jun/97 à Ago/99. Estas irregularidades foram a não exportação das mercadorias, ou seja, estas exportações de cigarros nunca 2 • ., TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESSEGUNDA CÂMARA RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302-1.040 chegaram a ser concluídas de fato, poís os caminhões não cruzaram a fronteíra aduaneira do Brasil. • • • • FATOS E INDÍCIOS QUE DEMONSTRAM QUE A MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR PELA AUTUADA NÃO TRANSPÔS A FRONTEIRA BRASILEIRA DE URUGUAIA NA E CHUÍ, NO PERÍODO DE JUN/97 A AGO/99. De acordo com os documentos ... a irregularidade ocorreu no período de Jun/97 a Ago/99 e refere-se aos trânsitos aduaneiros de cigarros destinados à exportação, tendo como beneficiària do transito aduaneiro a empresa autuada. Tal irregularidade seria a conclusão de forma "virtual" destes trânsitos aduaneiros. Por "virtual" entende-se que os trânsitos aduaneiros foram concluídos no sistema SISCOMEX, porém os caminhões com a carga de cigarros nunca chegaram ao local de destino destes trânsítos aduaneiros; No período citado, a autuada efetuou noventa e cinco trânsitos aduaneiros com destino a Uruguaiana. Todos eles estão concluídos no sistema SISCOMEX, mas não hà nenhum documento (48 via do manifesto de carga) arquivado na EADJ; Segundo o Memorando e Relatório de Auditoria de CHUÍ, Oficio nO 0132 da DRF/CHUÍ, de 09/11/99, a mesma irregularidade foi apurada no periodo indicado, ou seja, tendo ocorrido a conclusão de forma "virtnal" dos trânsitos aduaneiros, tendo sido concluídos no SISCOMEX, mas os caminhões com a carga de cigarros nunca chegaram ao local de destino destes trânsitos; OCORRÊNCIA DE CONHECIMENTOS DE TRANSPORTE E MANIFESTOS DE CARGAS FALSOS A IRF/SP recebeu a cópia de um Relatório de Auditoria da 108 Região Fiscal onde são apresentadas evidências sobre a impossibilidade de alguns "containers" terem efetuado Trânsítos Aduaneiros num intervalo de tempo tão exiguo. A conclusão a que se chegou é que os Manifestos de Carga - MIC/DT As onde aparecem estes containers contêm informações inverídicas; 3 ., • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESSEGUNDA CÂMARA .~ " RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302-1.040 Há também documentos apresentados por empresas tais como a transportadora Cooarja Ltda. e Transporte Cuevas de Nerja S.R.L. , de Paso de Los Libres - Argentina, que tiveram seus Manifestos de Carga copiados e usados irregularmente. Também é possível fazer a confrontação entre os documentos autênticos e os não autênticos que aparecem como o mesmo número do Manifesto de Carga - CRT. Todas as cópias dos documentos autênticos foram fornecidos pelas transportadoras acima mencionadas; Foram efetuadas diligências na referida transportadora onde se constatou que o Sr. Cícero Rocha da Silva, é motorista profissional registrado como empregado dessa empresa, estando com sua folha de ponto preenchida para o período de Out/98 a Ago/99, sendo que, segundo os Manifestos de Carga existentes, o referido motorista teria efetuado 16 (dezesseis) viagens de São Paulo para Rio Grande do Sul, transportando cargas de cigarros da empresa autuada através da transportadora CO NTI MAXI LTDA. • DILIGÊNCIA A EMPRESA TRANSPORTADORA LTDA. TEC FRAN • • Nos depoimentos prestados esse motorista afirmou, categoricamente, que nunca conduziu carga para Uruguaiana, pois ele levava a carga para um depósito na Vila Maria, em São Paulo. Estes fatos relatados demonstram a impossibilidade de terem ocorrido estes dezessei s trânsitos; ALEGAÇÕES DA AUTUADA E SEU REPRESENTANTE A autuada afirma não dar causa a estas irregularidades, pois teria a mercadoria sido negociada com cláusula FOB. Logo, segundo ela, são os importadores quem contratariam as transportadoras e estes pagariam o frete. A autuada também afirma que as condições de pagamento sempre teriam sido com remessa ou pagamento antecipado; Em diligências junto á Autuada foram solicitados documentos preliminares destas exportações, tais como contratos entre exportador e importador, fax, cartas ou outros documentos que demonstrasse a existência de uma operação comercial entre as partes. Porém o sócio da empresa, Sr. Maurício Rosilho afirmou não possuir nenhuma documentação referente a estas operações e em seu depoimento declarou que os pedidos feitos pelos 4 TERCEIRO CONSELHO DE CONTR1BUlNTES SEGUNDA CÂMARA 4 I • RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302-1.040 importadores no exterior NÃO ficavam documentados, pois eram feitos através de fax, telefone ou pessoalmente, pois os contratos cambiais eram pagos antecipadamente, visto que a mercadoria era negociada como FOB FÁBRICA; A empresa autuada teria hipoteticamente efetuado várias exportações com vencimento a prazo de 180 dias após a data de embarque. Para ser mais exato, há 92 faturas comerciais com prazo de 180 dias de um total de 120 faturas comerciais, ou seja, 75% das operações comerciais objeto do Auto de Infração teriam sido com prazo de 180 dias. Portanto, o procedimento normal esperado pelo homem comum seria primeiro documentar estas operações de exportação e em seguida guarda-los para garantir seu recebimento. Parece-nos que a autuada não tem esta documentação porque tais exportações nunca ocorreram de fato; • objeto deste Auto é o lançamento do IPI referente aos cigarros que ficticiamente foram exportados, mas de fato foram comercializados aqui no Brasil. Ocorreu fraude nestas exportações, pois a do::umentação utilizada ou era falsificada ou foi adquirida de companhias transportadoras inidôneas. O Auditor Fiscal Angerval Silva Dantas, responsável pela conclusão de 78 Trânsitos Aduaneiros afirma, categoricamente, que não fez estas conclusões e o Sr. Cícero Rocha da Silva, que tem seu nome como motorista em 16 (dezesseis) MICIDTA's, relata em seus depoimentos que nunca fez estes transportes de mercadorias para Uruguaiana; DOS FATOS E DO DIREITO QUE DEMONSTRAM A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DA EMPRESA AUTUADA AO EFETUAR TRÂNSITOS ADUANEIROS PARA O EXTERIOR. DOS FATOS:. Há diversos fatos que demonstram o envolvimento da empresa Autuada no contato com as transportadoras para comprar os Manifestos de Carga - MICillT As, bem como dos Conhecimentos de Transporte - CRT e finalmente no uso de caminhoneiros que levavam as mercadorias para um armazém localizado nesta Capital, no bairro de Vila Maria. 1) DEPOIMENTO DE CÍCERO ROCHA DA SILVA .................................................................................... ................................................................................... '- . • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA 2) DEPOIMENTO DE ANTÔNIO CARLOS BOSCAINI , i,, RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302-1.040 • ti, •• 3) DEPOIMENTO DE SUSANTl BUDIMAN ................................................................................... ....................................................................................................................... . 4) DEPOIMENTO DE OSÔRlO NUNES DE SOUZA .................................................................................................................. ................................................................................................................................. .. 5) CONTAS TELEFÔNICAS 6) SISTEMA A autuada alega que sua forma de exportação é FOG-Fábrica, isto é, a partir do local de produção. Portanto ela, não mantinha nenhum contato com as transportadoras, pois era o importador quem contratava o serviço de frete interno bem como o externo. Se este fato fosse verdadeiro o início da operação de Trânsito Aduaneiro deveria ter sido feito pela empresa transportadora. Ocorre que todas as solicitações de início de trânsito aduaneiro foram feitas pela autuada, mais especificamente por dois de seus funcionários, cujos CPFs aparecem no sistema, nos campos: Solicitações de Despacho do Exportador, Inclusão da Presença de Carga e Dados de Embarque Registrados. A inclusão da Presença de Carga e Dados de Embarque Regi strados são itens feitos normal mente pelo transportador credenciado junto à SRF, mas o Exportador também poderá faze-lo, mas neste caso assumirá os encargos fiscais isoladamente, pois de acordo com o art. 257, V, "a" do Decreto 91.030/85, o transportador só é beneficiário do trânsito aduaneiro quando o requerer. Para o caso em tela estes trânsitos aduaneiros nunca ocorreram pois foi tudo fictício, mas se apenas hipoteticamente considerarmos como existentes estes trânsitos, seriam todos de responsabilidade do Exportador, isto é, da autuada, porque foi ela quem os requereu: DODIRElTO: As condições de compra e venda praticadas no comerCIO exterior são determinadas pelas cláusulas ou termos denominados internacionalmente como "Incoterms" ou "Internacional Commercial Terms". A empresa autuada afirma 6 \ . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • • • RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302-1.040 que não é responsável pelas irregularidades cometidas, visto que ela não mantém nenhum contato com as transportadoras e que sua condição de venda é dada como "A PARTIR DO LOCAL DE PRODUÇÃO" conforme declarado pela própria Autuada nos documentos anexos à este Auto de Infração, bem como o Termo de Declaração prestado pelo sócio da empresa o Sr. Mauricio Rosilho: Porém, o que de fato ocorre é que a legislação determina que o despacho de exportação de cigarros deve ocorrer, obrigatoriamente, no estabelecimento industrial do exportador (art. 14 S 1° da Instrução Normativa da SRF nO 28, de 27/04/94; arts. 190 a 193 do Decreto nO87.981 de 23/12/82 e arts. 260 a 264 do Decreto nO2.637, de 25/06/98). Mas isto não exime o exportador da responsabilidade pelo trânsito aduaneiro, pois a exportação só ocorre quando a mercadoria deixa o território aduaneiro. Vejamos os dois tipos de 1ncoterms objeto de questionamento neste Auto de Infração: EXW - EX WORI<S: A PARTIR DO LOCAL DE PRODUÇÃO, por este termo entende-se que o vendedor- exportador cumpre sua obrigação de entrega das mercadorias quando as coloca disponiveis em sua propriedade (instalação), no caso em tela seria na porta da fábrica da Autuada. Portanto o vendedor-exportador ao usar este Incoterm não seria responsável pelo carregamento das mercadorias a bordo do veiculo, veiculo este que deveria obrigatoriamente ser fornecido pelo comprador-importador. Então o vendedor-exportador não faria a solicitação de inicio de trânsito aduaneiro e assim não . seria responsável por esse trânsito aduaneiro; Assim, o inicio de trânsito aduaneiro deveria ser solicitado pelo comprador-importador ou pela transportadora desse, mas NUNCA pela empresa vendedora-exportadora. Mas o que temos aqui é que TODOS os inícios de trânsitos aduaneiros foram feitos pela empresa autuada, mais especificamente por empregados desta empresa, que menciona. Assim, a alegação de que suas exportações são "A PARTIR DO LOCAL DE PRODUÇÃO" é infunuada. O que temos é que o início do trânsito aduaneiro ocorreu no estabelecimento do exportador e teria se encerrado quando transpusesse a fronteira brasileira, fato este que não ocorreu. Logo todo este transporte dentro do território nacional teria como responsável legal a empresa exportadora, isto é, a autuada; • 7 '- . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRlBUINTESSEGUNDA CÂMARA • • RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302-1.040 FOB - FREE ON BORD: POSTO NO PORTO DE EMBARQUE INDICADO, FOB significa tão somente o preço da mercadoria, sem o frete internacional e sem o seguro internacional. Portanto, por este termo entende-se que o vendedor-exportador deverá entregar a mercadoria, já desembaraçada para exportação, no local ou porto determinado pelo comprador-importador. Assim FOB URUGUAIANA (Brazilian Costumhouse) significa que a mercadoria estará disponivel para o comprador-importador na cidade de Uruguaiana, Rio Grande do Sul, na aduana brasileira local. Para o caso em tel teríamos que o frete de São Paulo à Uruguaiana, bem como seguro da carga, enquanto esta estivesse no Brasil seria de responsabilidade da empresa autuada; que se tenta demonstrar aqui é que se a empresa autuada tivesse efetuado exportações pelos portos-secos de Uruguaiana, Chui e Jaguarão não teria efetuado exportações do tipo FOB-PORT A DA FÁBRJCA (mesmo por que esta modalidade de Incoterms não existe, o correto seria EX-WORKS) ela teria efetuado exportações utilizando cláusulas FOB-URUGUAlANA ou FOB-CHUÍ. Conseqüentemente a ela deverá ser imputada a RESPONSABILlDADE LEGAL pelos tríbutos oriundos das mercadorias que de fato não foram exportadas. Vale lembrar que o SISCOMEX permite ao vendedor-exportador optar pelo Incoterms FOB-Free on Bord ou EXW - Ex Works; •• • ENQUADRAMENTO LEGAL: A autuada industrializa cigarros; é, portanto, contribuinte do IPI (art. 23, II do Decreto 2.637/98). Ocorre o fato gerador do imposto, quando a autuada dá saída de cigarros de seu estabelecimento (art. 32, II do Decreto nO2.637/98). A autuada deu saida de cigarros para o mercado interno, a despeito de ter montado uma farsa, tentando simular operações de exportação que, estas sim, seriam imunes do pagamento de IPI. Como, de fato, ocorreu o fato gerador, a autuada deveria ter efetuado o lançamento (art. 109 do Decreto nO2.637/98) quando da saída dos cigarros de seu estabelecimento (art. I J O, I, "b" do Decreto nO 2.637/98), na nota fiscal (art. ] ]0, lI, "c" do Decreto nO 2.637/98); Em sua tentativa de simular as exportações, a autuada procedia como se realmente fosse iniciar um trânsito aduaneiro em seu estabelecimento com destino ao sul do País, e não aplicava o selo de controle (art. 207 do Dec. nO2.637/98), que só deve ser 8 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA ~ , RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302-1.040 aplicado para operações no mercado interno. Sendo assim, o produto é considerado como não identificado como o descrito nos documentos fiscais (art. 235 do Dec. nO2.637/98) e também não efetuados os atos de iniciativa do sujeito passivo para o lançamento (art. 112, Il do Dec. 2.637/98). Posto que a autuada não tomou a iniciativa para o lançamento, coube á fiscalização o lançamento de oficio, através do presente Auto de Infração (art. 114 e par. único do Dec. nO2.637/98); • • • Para se chegar ao valor tributável no Auto de Infração, tomou- se por base o preço de venda a varejo multiplicado por 12,5% (doze e meio por cento) (art. 138, 1 do Decreto nO2.637/98) e multiplicou-se pela quantidade de vintenas de cigarros apontada nos Registros de Exportação dos 120 (cento e vinte) casos analisados. A partir de 1° de junho de 1999 o IPI passou a ser calculado á base de R$ 0,35 por vintena de cigarro (art. I° e 2° do Decreto 3.070). O periodo de apuração do imposto é decendial (art. 182 do Decreto nO 2.637/98), e o recolhimento deveria ter sido efetuado até o terceiro dia útil do decênio subseqüente ao da ocorrência dos fatos geradores (art. 185, II do Decreto nO2.637/98). Aplicou-se, ainda, a multa por venda de produto sem selo de controle (art. 471 do Decreto nO 2.637/98); CONCLUSÃO: Diversas foram as provas e indicios, já apontados, que nos levaram a concluir que as exportações de cigarro não ocorreram e a mercadoria foi comercializada no mercado interno. Estes elementos nos levaram a criar a ilação entre a não exportação da mercadoria e a responsabilidade da empresa exportadora; assim estamos convencidos da responsabilidade tributária, por parte da empresa autuada, que se exterioriza no Auto de Infração; Se a mercadoria fosse destinada ao exterior como quis fazer entender a autuada, esta mercadoria estaria imune da incidência do I.P.I. e também estaria desobrigada de ser selada com o selo de controle da SRF. Como restou provado por todo o exposto, a mercadoria saiu do estabelecimento da autuada, mas não destinou-se ao exterior, ficou no território nacional. Este fato caracteriza o fato gerador do IPI e obriga a utilização do selo de controle da SRF. Assim lavramos esse Auto de Infração pela falta de recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados -IPI, bem como multa por falta de selo." • 9 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA I I•• RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302-1.040 • • A Autuada tomou clencia do Auto, no corpo do mesmo, em 07/06/00 (fls. 1147). Apresentou impugnação em 06/07/00, conforme petição às fls. 1239 a 1260, com anexos até fls. 1296. Como preliminar, argüiu a suspelçao do Julgador singular para decidir o feito em primeira instância, por estar o mesmo hierarquicamente submetido ao Secretário da Receita Federal, o que lhe retira as condições indispensáveis à imparcialidade; e, inclusive, seu interesse direto no resultado do processo, pois, uma parte de sua remuneração - RAV - será maior ou menor, quanto maior ou menor for o produto da arrecadação, encontrando-se o mesmo legalmente impedido de atuar e, mais ainda, de julgar o presente processo administrativo. Defende, com uma série de outros argumentos, tal impedimento do Julgador monocrático, procurando demonstrar que não estaria sendo observado o direito ao contraditório e à ampla defesa, determinados na Constituição Federal- arts. 37 e 153, S 20; e no art. 18 da Lei na 9.784/99, requerendo que assim seja declarado, remetendo-se o processo à julgamento por autoridade competente e desimpedida. Quanto ao mérito, assevera, inicialmente, que o Auto de Infração é totalmente improcedente, pois está fundado em meros indícios e, ainda assim, tênues e distorcidos. Ademais, violenta o sistema jurídico vigente, ao querer imputar responsabilidade à impugnante, que não a possui. Registramos, em resumo, os fundamentos de mérito da autuada, como segue: Todas as exportações feram promovidas através do denominado "Sistema Siscomex", cuja utilização e efeitos encontram-se disciplinados através da Instrução Normativa n° 28, de 27/04/1994, que transcreve; Nas diligências empreendidas apurou-se que a impugnante, em todas as operações de exportação apuradas e impugnadas pela Receita, se utilizou do referido Sistema; Se verificou que houve a conclusão do trânsito, devidamente atestada pelas competentes repartições aduaneiras de fronteira, conforme determina o art. 34 da referida Instrução Normativa; Todavia, o Fisco se recusa a aceitar a saida das mercadorias do território nacional, baseado, simplesmente, na afirmativa de seu funcionário de que não teria praticado os atos de certificação; e, ainda, do que se afirma no referido Anexo I, como transcreve: !• 10 ' .... - TERCEIRO CONSELHO DE CONTRJBUINTESSEGUNDA CÂMARA • • RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302-1.040 "Esses trânsitos aduaneiros foram conclui dos no sistema por dois Auditores Fiscais, visto que, seus CPF's aparecem no sistema como os funcionários que efetuaram estas conclusões de trânsito aduaneiro. Ocorre que um desses Auditores Fiscais, o Sr. Angerval Silva Dantas, que teria concluido 78 (setenta e oito) desses trânsitos aduaneiros, declarou (fls. 54) que não fez a conclusão dos mesmos. Além disto a maioria desses trânsitos aduaneiros foram concluidos fora da EADI, mais especificamente, na delegacia de Uruguaiana, o que contraria o procedimento adotado naquela unidade. "Segundo o OFíCIO nO0132 da DRF/CHUí de 9/11/99 (fls. 82 e 83), junto com o Relatório de Auditoria (fls. 87 a 10 I) ocorreu a mesma irregularidade já citada no relatório de Uruguaiana, para o periodo de Nov/97 a Jan/99 com relação aos trânsitos aduaneiros de cigarros destinados à exportaçâo, tendo como beneficiária do trânsito aduaneiro a empresa Autuada. A irregularidade foi a conclusão de forma "virtual" dos trânsitos aduaneiros. Assim estes trânsitos aduaneiros foram concluídos no sistema SlSCOMEX, mas os caminhões com a caga de cigarros nunca chegaram ao local de destino destes trânsitos aduaneiros". Referentemente à alegação do Auditor Angerval Silva Dantas de que não procedeu ao registro das conclusões dos trânsitos aduaneiros, registre-se que auditoria realizada pela Corregedoria da Receita Federal afirma: "Quanto à identificação e localização dos computadores onde foram efetuadas as operações de conclusão de trânsitos, a Equipe de Auditoria ampliou o pedido de apuração especial feito pelo Delegado em Uruguaia na. Busca-se, saber.do-se qual o terminal que concluiu determinado trânsito, conhecer todos os acessos àquele microcomputador por qualquer servidor ao longo daquele dia. Como tal apuração demandará certo tempo, extrapolando o prazo para conclusão desta auditoria, a equipe fica impossibilitada de aproveitar o seu resultado que poderá confirmar ou determinar novos rumos na investigação da autoria. De qualquer modo, a Equipe analisou a única apuração especial efetuada até o momento (Anexo 111)que aponta os seguintes fatos: • 11 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • • • • RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302-1.040 A conclusão do trânsito de exportação no despacho 1990519785/0 foi feita no microcomputador localizado na sala do Chefe do SEANA, no prédio da DRF; A matrÍCula do responsável pela conclusão é a do AFRF Angerval S. Dantas; O horário da conclusão foi 08:47:54 hs do dia 16/08/1999; A referida matrícula esteve logada no sistema das 08:46:23 hs até as 09:22:53 hs; AFRF Angerval estava, neste dia e horário, presente na sala onde está localizado o equipamento; AFRF Angerval acessou o sistema nesse dia, apesar de sua negativa na declaração prestada, ato confirmado tanto pela apuração do SERPRO como pelas declarações dos AFRF Auro K. Maebayashi e Pedro M. Maeda" Atente-se, que a empresa autorizada a operar através do Sistema SISCOMEX possui uma senha privativa, que é alterada mensalmente. Também os Auditores que atestam a conclusão do trânsito aduaneiro possuem senha privativa e confidencial. Essa senha é alterada mensalmente. Como seria possivel a impugnante ter acesso à senha do Auditor Angerval? E, mais ainda, em vários meses após a mesma ser alterada? Ademais, os registros que atestaram a conclusão do trânsito aduaneiro foram realizados através dos computadores das repartições localizadas em ChuÍ e Uruguaiana;. Outrossim, a auditoria fiscal levada a efeito pela Receita Federal não apurou se, efetivamente, o referido Angerval certificou ou não as conclusões de trânsito; se não as houvesse certificado, quem teria feito em seu nome; ademais, como seria possivel se ter acesso à sua senha, uma vez que a mesma é trocada mensalmente? também não apurou nem identificou os responsáveis e os beneficiários da fraude, se é que efetivamente houve fraude. Nada disto foi esclarecido. Preferiu-se o caminho mais simples: foram aceitas suas afirmativas e se lançou responsabilidade sobre a impugnante, impondo-lhe exigência tributária simplesmente confiscatória; " 12 ; , TERCEIRO CONSELHO DE CONTRJBUINTES SEGUNDA CÂMARA • • RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302-1.040 Todavia, deve ficar claro que: a) exportando na condição de FOB-FÁBRICA, nenhuma atribuição ou responsabilidade tinha a impugnante na conclusão do trânsito aduaneiro; b) a conclusão do trânsito aduaneiro é de única e exclusiva responsabilidade da Receita Federal. Só os funcionários credenciados pelo Órgão podem ingressar no sistema; c) a impugnante, por diversas vezes, em função das denúncias descabidas formuladas contra si, fez vários requerimentos à Inspetoria da Receita Federal em São Paulo (does. 01 a 24), solicitando-lhe providências; contudo, como era de se esperar, não tomou nenhuma providência; d) que o AFRF Angerval faltou com a verdade, à auditoria realizada pela Corregedoria, conforme a mesma constatou às fls. 41/43 e está transcrito no item 3.4. Apesar da afirmação de que não houvera transposição da fronteira, não há notícia de nenhuma apreensão ou mesmo de constatação de vendas internas de cigarros fabricados pela impugnante e destinados á exportação, proibidos de se comercializar no País, mesmo considerando a facilidade de sua identificação dado o selo especial aplicado ao maço; No referido Anexo I, o Fisco ainda sustenta que: "Posteriormente descobriu-se através do depoimento do motorista Cícero Rocha da Silva, (fls. 55 e 56), que este levava os carregamentos de cigarro da fábrica direto para um depósito na Vila Maria, em São Paulo. Portanto, a mercadoria ficava mesmo no mercado interno" (fls. 1203) Essa afirmativa é vazia de conteúdo. Em primeiro lugar, porque não foi esclarecido em que rua ficava esse depósito; caso o depoente não soubesse o nome da rua, os Auditores que estavam promovendo as diligências deveriam ter solicitado para que os levasse até a localidade, mas não o fizeram. Outrossim, nos autos do presente processo administrativo não há identificação do referido depósito; Também não há qualquer comprovação de sua existência. Ainda a esse respeito, registre- • 13 :"- TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • • • RECURSO N° RESOLUÇÃO N° : 123.575 : 302-1.040 se que o motorista Cicero, em depoimento prestado à Policia Federal, em 12 de novembro de 1999 (does. 25/26), afirma que: "no dia 05.10.99, pela parte da tarde, um fiscal da Receita Federal lacrou a carga e subiu com o declarante até o prédio da Receita Federal, na Vila Maria/SP". Pergunta-se: Na Vila Maria existia um depósito ou prédio da Receita Federal ? Se as cargas eram acompanhadas por um fiscal da Receita Federal, como poderiam ter sido desviadas? A verdade é que o Auto de Infração se fundamenta em meras e exclusivas alegações de terceiros; Todas as exportações registradas pela impugnante tiveram seus contratos de câmbio reb'Ularmente processados e "fechados" através dos seguintes estabelecimentos: BANRISUL e BAMER1NDUS; Esses fechamentos de câmbio se processam da seguinte forma: a) comprador, p.ex. empresa sediada na Austrália, ou em qualquer outro país, solicita determinada quantidade de cigarros e pede o seu preço em dólares; após obtê- lo, através do banco, emite ordem de pagamento, em dólares, para um banco em N. York, que seja correspondente do banco brasileiro, indicado pela Sudan; b) depois que a Sudan apresenta os documentos que comprovam que os cigarros foram entregues à empresa compradora, o valor constante na referida ordem de pagamento é convertido em moeda nacional, no caso, real, e creditado em sua conta." -I Pergunta-se: se os cigarros não tivessem sido entregues àempresa estrangeira adquirente o valor correspondente à venda efetuada pela Sudan lhe seria pago? Evidentemente que não. A empresa tornaria a comprar à Sudan ? Evidentemente que não. Ora, o simples fechamento de câmbio com o creditamento em favor da Sudan, é prova, mais do que suficiente, de que as exportações por ela registradas no SISCOMEX realmente foram efetivadas; O Fisco sustenta que os cigarros que a Sudan diz ter exportado ficaram em território nacional. Pergunta-se: 14 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRlBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302-1.040 a) Fisco apreendeu em algum depósito cigarros da Sudan, em pequena ou grande quantidade, destinados à exportação? Não; b) Fisco apreendeu, sendo comercializados em território nacional, cigarros da Sudan, em pequena ou grande quantidade, destinados à exportação? Não; c) Fisco apreendeu, algum veículo transportando cigarros da Sudan, exportação, em desvio de rota? Não. de carga, destinados à • • A verdade, é que as conclusões a que o Fisco chegou, não tem embasamento em fatos sólidos, mas em meras suposições e, além do mais, em depoimento prestado pelo AFRF Angerval, que, mentiu à Corregedoria da Receita Federal; As vendas efetuadas pela SUDAN foram promovidas com a cláusula FOB-Fábrica. Essa cláusula, cf Maurício 1ssa, em seu livro "Termos Padronizados do Comércio e 7I'ansportes 1111el'llacionais- Edições Aduaneiras - 1987, às págs. 66 e 67"; "Na exportação é o termo mais cômodo, como já dissemos, caminhões de paises limitrofes vêm retirar a mercadoria à porta do estabelecimento do vendedor. É o que se pode chamar de FOB-F ÁBRlCA. • • • Obrigação do vendedor: entregar a mercadoria no seu estabelecimento. Obrigações do comprador: retirar a mercadoria no estabelecimento do vendedor; providenciar, por sua conta e risco, o transporte da mercadoria até seu destino" Já Leone Soares de Rezende e Luiz Martins Garcia assim ensinam (Exportação - Editora Atlas - edição 1976) às pgs. 84: "Um exportador não deve, por seu turno, utilizar-se de cotações como FOB-F ÁBRlCA e semelhantes, porque nenhum sentido haveria em termos de comércio internacional, salvo em negócios com paises ao sul da América do Sul, com utilização do transporte rodoviário e carregamento da mercadoria na porta da fábrica do vendedor" (grifou-se) Assim, uma vez que atendeu integralmente ao disciplinado na IN SRF 28/94 em suas exportações nas condições FOB- 15 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA •• RECURSO N° RESOLUÇÃO N° : 123.575 : 302-1.040 FÁBRICA, não pode a impugnante ser responsabilizada por fatos supervenientes, se é que estes ocorreram, após ter a mercadoria deixado a fábrica. Em todos os casos, sempre tomou as seguintes providências: a) a vistoria fiscal foi realizada pela Receita Federal; b) a documentação, por conseguinte, estava correta; c) caminhão necessariamente tinha que estar registrado no RETRIC - Registro Cadastral de Habilitação de Empresas de Transporte Rodoviário Internacional de Cargas; d) a carga do caminhão foi lacrada; e) a exportação foi registrada no SISCOMEX; f) deu-se início ao trãnsito aduaneiro especial; g) houve o ingresso das divisas das exportações. Consoante a jurisprudência administrativa: • • • "A empresa transportadora será responsável pelas perdas ou danos às mercadorias, desde o seu recebimento até a sua entrega. Inteligência do art. 19 da Lei 6.288, de 11.02.75? (Acórdão nO303-27.653, 3° CC, 1" Câmara) "Vistoria aduaneira. Responsabilizado o transportador. No cálculo dos tributos não será considerada a isençâo que beneficia a mercadoria . Recurso nâo provido" (AC 303.28.277. 3° CC., 3D Câmara) "Responde fiscal e civilmente o transportador pela carga que transportar" (AC. 303-27.998, 3° Cc., 3D Câmara) "Vistoria aduaneira. Mercadoria destinada ao Paraguai, consolidada em cofre de carga. O conhecimento de carga comprova o recebimento da carga a bordo e a responsabilidade da transportadora 16 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRlBUINTES SEGUNDA CÂMARA • • • • RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302-1.040 por zelar pelas mercadorias e por entrega-Ias no porto de destino" (AC 303-27.586, 3° Cc., 3" Câmara). As exportações efetuadas pela impugnante, sempre foram vistoriadas pela Fiscalização da Receita Federal e tiveram suas R.Es. registradas no SISCOMEX, tendo como sistema ou termo, FOB-FÁBRlCA. Esse termo não consta do INCOTERMS, mas é usado com freqüência e é equivalente ao EX-WORKS (EXW); O Fisco sustenta que os empregados da autuada ora impugnante, deram início ao procedimento de trânsito aduaneiro, e que, por isso não cabe a alegação de que as exportações foram feitas "A PARTIR DO LOCAL DE PRODUÇÃO" e que, portanto, as condições não poderiam ser FOB-PORTA DA FÁBRICA, e sim, FOB-URUGUAIANA e FOB-CHUí, devendo, por conseguinte, ser imputada á impugnante a responsabilidade legal pelos tributos oriundos das mercadorias que de fato não teriam sido exportadas, não tem fundamento legal. Com efeito, a Cláusula FOB-Fábrica se caracteriza pelo fato de que o negócio de compra e venda (no caso, na fábrica da impugnante), não cabendo, a partir desse momento, qualquer responsabilidade imputável á vendedora. Portanto, pelo simples motivo do desembaraço aduaneiro ser iniciado por funcionários da impugnante não é causa jurídica suficiente para descaracterizar o negócio como de venda, com a cláusula FOB- Fábrica; Se os fatos apontados pelo Fisco fossem corretos, os valores constantes estariam incorretos. Cita, a titulo de comprovação, pelo quadro demonstrativo ás fls. 1257 (fl. 19 da Impugnação), para demonstrar que tais cálculos procedidos pelo Fisco estão errados e necessitam revisão; Quer deixar patente que: a) Exportando na condição FOB-F ÁBRlCA, nenhuma atribuição ou responsabilidade tinha a impugnante na conclusão do trânsito aduaneiro: b) A conclusão do trânsÍto aduaneiro é de única e exclusiva responsabilidade da Receita Federal. Só os funcionários credenciados pelo órgão podem ingressar no sistema; • 17 ,! . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESSEGUNDA CÂMARA •• • •• RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302.1.040 c) A impugnante, há tempos, em função de denúncias e perseguições de~cabidas de que era sujeita, fizera alertas por escrito à Inspetoria da Receita Federal em São Paulo; d) Apesar da afirmação de que não houvera transposição da fronteira, não há noticia de nenhuma apreensão ou mesmo de constatação de vendas internas de cigarros destinados à exportação, proibidos de se comercializar no País, mesmo considerando a facilidade de sua identificação dado o selo especial aplicado ao maço; O exportador não tem como avaliar a autenticidade dos conhecimentos e manifestos, mesmo porque as empresas transportadoras são indicadas pelos importadores. A responsabilidade pela emissão de tais documentos é da transportadora. Da mesma forma que o exportador examina tais documentos, a fiscalização da Receita Federal também o fez quando da liberação do inicio do trânsito aduaneiro; As afirmações da impugnante e de seu representante legal, foram de que as exportações eram efetuadas na condição FOB. FÁBRICA e as condições de pagamento eram com remessa ou pagamento antecipado. Os prazos colocados nas faturas comerciais são aqueles que determinam o interesse comercial. Todavia, para garantia de recebimento, sempre se requeria a remessa antecipada; O depoimento do motorista de uma das transportadoras (Cícero Rocha da Silva), diz respeito à quem lhe dava as ordens, ou seja, o seu empregador; No depoimento de Antonio Carlos Boscaini, afirma o mesmo que "vendeu três ou quatro manifestos entre 1998 e 1999". Ele disse que vendeu. Nunca ele afirmou a quem ele vendeu. A conclusão dos fiscais é tendenciosa e inverídica, pois o fato do depoente ter dito que havia vendido, não quer dizer que a impugnante é que havia comprado; No depoimento de Susanti Budiman, quando da acareação com o Sr. Antonío Carlos Boscaini, ela não retificou seu depoimento anterior. Ela simplesmente disse que "PODE TER ACONTECIDO", mas nada confirmou, pois se o fizesse estaria faltando com a verdade; • 18 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA •• • • RECURSO N° RESOLUÇÃO N° : 123.575 : 302-1.040 Já o depoimento de Ozório Nunes de Souza é falho e impreciso, pois além do mesmo "não se lembrar", "não saber", diz ao ser perguntado sobre quais os pontos de fronteira utilizados para o cruze: "que geralmente era Uruguaiana ou Jaguarão e que dali para frente não sabe como era feito". Mesmo com a afirmação acima, os fiscais aceitam a tese de que nunca o depoente fizera frete para a Argentina. Conclui-se aí que o depoente mentiu e os fiscais não conhecem a geografia da região. Uruguaiana fica á oeste do Rio Grande do Sul e faz divisa com a Argentina, enquanto que Jaguarão fica ao sul do Estado e faz divisa com o Uruguai; Por derradeiro, esclarece que o estabelecimento de ligações telefônicas com as empresas transportadoras, é coisa das mais corriqueiras, mesmo porque há necessidade de se estabelecer horários mais adequados e os tipos de caminhões a serem empregados, bem como, fixarem-se detalhes que as situações surgidas no dia-a-dia fazem aparecer; ., • Os documentos anexados á impugnação são cópias daqueles citados em suas razões de defesa, dentre os quais várias petições dirigidas ás autoridades fiscais. Às fls. 1302, encontra-se o Memorando CI nO 122/00, de 21109/2000, da COMISSÃO DE INQUÉRITO instaurada na DRF em Uruguaiana, pelo qual solicita a remessa de cópia autenticada de peças destes autos, a fim de subsidiar o Processo Administrativo Disciplinar identificado sob o nO 11080.016377/99-69, que respondem servidores lotados na DRF/UMNRS, sob a acusação de conclusão de trânsitos aduaneiros de forma irregular. Seguiu-se, então, a emissão da Decisão DRJISPO N° 0041434, de 31/10100 (fls. 1311 a 1324), pela qual o lançamento foi julgado procedente . Sua ementa está assim redigida: "Ementa: CIGAmW. EXPORTAÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. PENALIDADES. A falta de comprovação da efetiva exportação de cigarros destinada ao exterior. ellSeja a cobrança do tributo que deixou de ser recolhido e da multa. agravada pela constatação de iI!fração qualificada. além da multa regulamentar pela falta de aplicação do selo de colltrole, considerando-se como produtos comercializados no território nacional sem o cumprimento dessa exigência. • 19 .' . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRlBUINTESSEGUNDA CÂMARA • RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302-1.040 LANÇAMEN7V PROCEDEN77':" • • • São, em resumo, os fundamentos da Decisão singular: • A alegação de imparcialidade no julgamento é improcedente, visto que o julgamento em primeira instância pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento está previsto no ar!. 20, da Lei na 8.748, de 09 de dezembro de 1993 e no Decreto na 70.235, de 06 de março de 1972, em seu ar!. 25, com a redação. que lhe foi dada pela citada Lei; • O fato de os Delegados de Julgamento estarem subordinados ao Secretário da Receita Federal, e ocuparem cargo de confiança, não influencia na decisão, que deve pautar-se, estritamente, na legislação em vigor aplicável ao caso, devendo a mesma estar justificada com base legal e regulamentar em que se sustenta, e é a mesma que deve observar o contribuinte; • O alegado interesse direto ligado à RAV, criada pelo ar!. 50 da Lei na 7.711, de 22 de dezembro de 1988, também é improcedente e equivocado, pois desde a edição da Medida Provisória - MP na 1.915, de 29 de junho de 1999, ar!. 70, atual MP na 1.971-16, de 27 de setembro de 2000, ar!. 12, ficou extinta a citada retribuição, além do que, mesmo no período em que vigorou, a RAV não tinha relação direta com a aplicação da penalidade, pois correspondia a um valor fixo, que integrava a remuneração dos servidores integrantes da carreira Auditoria do Tesouro Nacional- ATN; • A alegada extinção prática da segunda instância administrativa é apenas retórica da defesa, pois o Egrégio Supremo Tribunal Federal já reconheceu que o depósito recursal não fere o direito de petição e os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, indeferindo o pedido de liminar nas ações diretas de inconGtitucionalidade propostas pela Ordem dos Advogados do Brasil - OAB e pela Confederação Nacional da Indústria - CNI contra o ~ 20, do ar!. 33, do Decreto 70.235/1972, com redação dada pelo ar!. 32, da MP na 1.863/1999 (atual MP na 1.973-67, de 26 de outubro de 2000); • 20 ,. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • RECURSO N° RESOLUÇÃO N° • 123.575 302-1.040 Quanto à eleição da via judicial pra defesa das suas pretensões, não é esta instância administrativa que lhe indicará o remédio jurídico cabível, pois cabe à impugnante o conhecimento e propositura da ação judicial adequada ao caso; • • • • Restou clara a inexistência de qualquer ofensa à norma constitucional ou legal e a total improcedência das alegações e do pedido de impedimento solicitado pela impugnante, pois é o Delegado de Julgamento a autoridade legalmente competente e desimpedida para proferir decisões de primeira instância, em processos administrativos fiscais, nos termos da Lei nO 8.748, de 09.12.93; ar!. 2° do Decreto nO 70.235, de 06.03.71; Portaria SRF nO 3.608, de 06.07.94 e MP n° 1.971, de 27.09.2000; • Não é verdade que o auto de infração estaria fundamentado apenas em indícios e declarações de terceiros. Os indícios e declarações apenas reforçam os fatos já comprovados e as provas documentais colacionadas; • Neste processo temos, além das declarações dos funcionários fazendários, que afirmam não terem realizado a conclusão dos trânsitos aduaneiros das citadas exportações de cigarros, os depoimentos dos representantes legais de algumas empresas transportadoras, que afirmam não terem efetivamente prestado os serviços consignados nos documentos emitidos (docs. Fls. 227,228/229,235 a 237,245/246); • Adicionado a isso, temos que a empresa Banrisul Armazéns Gerais S.A., concessionário da Estação Aduaneira de Fronteira - EAF não encontrou registros dos Conhecimentos de Transporte Internacional por Rodovia - CRT solicitados, mas de apenas 14 deles, e que os mesmos consignam operações diversas da exportação de cigarros e são de outras pessoas jurídicas; a Aduana Argentina declara que, doa CRT relacionados encontrou apenas 5, relativos a 1999, e amparam despachos não relacionados com o objeto da auditoria (fi. 61); a Aduana uruguaia informa que não possui qualquer registro de exportações brasileiras de cigarros ou operações de trânsito com Manifesto Internacional de Carga / Declaração de Trânsito - MIC/DTA, no período investigado (fl. 102); nas unidades da SRF de destino não constam as respectivas documentações de conclusão dos trânsitos aduaneiros (fls. 67,68); • 21 ... . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • • • RECURSO N° RESOLUÇÃO N° • • • • : 123.575 : 302-1.040 Além das declarações e fatos, as provas documentais são irrefutáveis e demonstram que todos os MIC/DTA e os CRT analisados e utilizados nas referidas operações de exportação, da impugnante, são inidõneos; Confrontados com os originais dos documentos das empresas de transportes, a fiscalização teria verificado que se tratam de imitações grosseiras e consignam operações diversas daquelas. Visto que os documentos considerados originais foram regularmente emitidos e escriturados nos registros contábeis e fiscais das respectivas empresas emitentes, conforme análise da fiscalização, a lei reconhece eficácia probatória aos mesmos, nos termos do art. 23, "caput", da Lei nO556, de 25 de junho de 1850 (Código Comercial), art. 8° do Decreto-lei nO486, de 03 de março de 1969 e art. 379 da Lei nO 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil - CPC); Os fatos e as provas demonstram a inocorrência das respectivas operações de exportação de cigarros, ao passo que a autuada insiste na alegação da regularidade das mesmas, com base, apenas, na conclusão dos trânsitos aduaneiros no Siscomex; entretanto, não apresenta qualquer documento que comprove a efetividade das operações; Quanto à responsabilidade tributária, a autuada afirma ter realizado as exportações sob a cláusula FOB-Fábrica, equivalente ao INCOTERMS "EXS / EX-WORKS", para atribuí.la ao transportador. Entretanto, nos registros do Sistema Integrado de Comércio Exterior - Siscomex, a autuada declara que as exportações foram efetuadas com a cláusula FOB e é ela requerente e beneficiária dos trânsitos aduaneiros dessas operações; • A autuada, como bem demonstra, conhece a diferença entre as diversas designações dos termos de comércio internacional e visto que, no Siscomex não é utilizado o termo FOB-Fábrica, certamente utilizaria o INCOTERMS "EX / EX-WORKS", caso essas operações fossem com a alegada cláusula FOB- Fábrica, porém declarou a cláusula FOB, nessas operações, nas declarações de despacho aduaneiro de exportação - DOE; • A Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil) diz em seu art. 368, que "As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário" ; 22 , { TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302-1.040 • • • • Juridicamente, prevalece o declarado e firmado em documento (DOE), se o contribuinte sequer apresenta algum outro documento capaz de demonstrar o contrário, apenas alegando, sem o acompanhamento de qualquer prova; • Também temos que, os regimes especiais de trânsito aduaneiro foram requeridos pela autuada, sendo, portanto, a beneficiária dos mesmos. Nestas condições, perante a legislação tributária, é ela responsável pelos tributos porventura devidos, na forma do art. 254, art. 257 e art. 275, "caput", do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto n° 91.030/85; • A alegação de exigência a maior de tributo decorre, exclusivamente, de erros matemáticos cometidos pela impugnante. Sobre o preço de venda a varejo do maço de cigarro aplica-se o percentual de 12,5%, obtendo-se o valor tributável sobre o qual incide uma alíquota de 330%, o que, na prática, corresponde a 41,25% do referido preço e não 42,25%, como diz a impugnante; • Além desse equívoco a impugnante utilizou nesses exemplos o valor de venda a varejo de R$ 0,75, sendo que, nesse período, vigorava o valor de R$ 0,85, como pode-se verificar pela tabela de fls. 1.143/1.144 e fátua comercial de fls. 725, 740 e 772. O cálculo do tributo devido não apresenta incorreção para maior. Ressalva deve ser feita quanto aos fatos geradores de 01/12/1997 e 18/12/1997, onde foi utilizado, pela fiscalização, o preço de venda a varejo de R$ 0,75, quando o correto seria R$ 0,85, conforme tabela de preços mencionada e fatura comercial de fls. 605 e 609, cabendo, neste caso, lançamento suplementar para constituição da diferença de tributo, multas e acréscimos legais devidos; • procedimento fiscal observou as disposições da legislação tributária em vigor, inclusive quanto a aplicação da multa regulamentar e da multa agravada, nos termos do art. 80, inciso lI, da Lei 4.502, de 30 11.64, com a redação dada pelo art. 45, da Lei n° 9.430/96, pela constatação da infração qualificada; • Todas as alegações suscitadas estão desacompanhadas de qualquer prova, são desprovidas de suporte jurídico e suas declarações acerca das" supostas" práticas comerciais adotadas são contraditas pelos próprios documentos da impugnante; • 23 I - TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302-1.040 • • • • O protesto para juntada de novos elementos que se fizeram necessários ou de perícias é ineficaz, visto que esse direito está precluído ao momento da apresentação da impugnação, nos termos do ar!. 16, parágrafo 40, do Decreto na 70.235/72 e o pedido de perícia, ainda que hipotética e aleatória, sequer satisfaz os requisitos exigidos pelo ar!. 16, inciso IV do mesmo Decreto, com a redação dada pelo ar!. 10, da Lei na 8.748/93. A autuada foi cientificada da Decisão por AR acostado às fls. 1327 verso, sem data de recepção, mas com postagem em 20/11/00. Apresentou Recurso Voluntário em 10/12/00, portanto tempestivamente, conforme Petição às fls. 1334 a 1362, inaugurando o Volume na 06, trazendo em anexo vastíssima documentação, que vai de fls. 1363 até 2344, abrangendo também, tais anexos, os volumes nas 07 e 08 deste processo. No Recurso, a interessada reitera a argumentação desenvolvida na impugnação de lançamento, reforçada com outras alegações, atacando a Decisão singular. Continua, de forma mais veemente, argüindo a parcialidade do Julgador de primeira instância, que pelas circunstâncias que descreve, encontra-se impedido de atuar e, mais ainda, de julgar o presente processo. De tudo quanto argumentou, assevera que as alegações da decisão recorrida são extremamente frágeis e tendenciosas. Ressalta, ainda, o seguinte: " ...os contratos de natureza comerCIaIS ou mercantis, celebrados entre comerciantes, têm a sua interpretação segundo o costume e uso recebido no comércio, atendendo eles à intenção das partes que no sentido literal da linguagem, uma vez que deles ressalta inteligência simples e adequada que deverá sempre prevalecer á rigorosa e restrita significação das palavras (arts. 130 e 1312 do Código Comercial, e art. 85, do Código Civil); A escrituração mercantil da recorrente fez prova plena, uma vez que estavam preenchidos os requisitos de individualização, clareza e cronologia e, identifica e comprova todas as exportações e os fechamentos de câmbio feitos pela recorrente, o que, aliás, não foi observado e apurado pelo fisco federal. As exportações também encontram-se devidamente contabilizados e registrados nos livros fiscais, como aliás bem apanhou a recorrente, e como nos ensinam com invulgar acerto Carvalho Mendonça (Dos Livros dos • 24 • • • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.575 RESOLUÇÃO N° : 302-1.040 Comerciantes, SP - ]906, 2' edição, pág. 93) e Eunágio Borges (Curso de Direito Comercial, Rio, ]973, pág. ]48/]59); " ...os livros, porém, quando acompanhados dos documentos correspondentes, nos lançamentos, fazem prova plena a favor do comerciante". (arf. 23 do Código Comercial) Para que sejam comprovadas ainda mais as alegações expendidas pela presente, traz a recorrente aos autos em epígrafe, o incluso "Relatório de Auditoria" com os seus Anexos] e !l, elaborados pelo Auditor Contábil Dr. Déocles Pereira de Macedo, inscrito no CRC sob o nO ISP041572/0-0 (Apensos I, 11e 1l1), os quais demonstram a total improcedência do Auto de Infração lavrado contra a recorrente, bem como, o desacerto da decisão proferida pelo limo. Sr. Delegado da DRF - Julgamento/SPO/SP . Por estes motivos, requer-se que o presente recurso seja provido em todos os seus termos, reformando-se a decisão recorrida e, por via de conseqüência, julgando-se improcedente o auto de infração; Protesta, finalmente, pela comprovação do alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente perícias, diligências, aditamentos, apresentação de memoriais, laudos, documentos e as que mais se fizerem, necessárias". Às fls. 2349 (8° volume), consta despacho da fiscalização atestando a tempestividade do Recurso, bem como que a Recorrente encontra-se amparada por medida liminar (acostada aos autos), para que pudesse recorrer sem a realização do depósito obrigatório de 30%, razão pela qual decidiu-se pelo seguimento da Apelação supra . Já no âmbito deste Conselho, em 02/03/200] foi acostada a Petição apresentada pela Recorrente á repartição fiscal em 23/02/200], informando sobre a interposição de agravo de instrumento pela União Federal junto ao TRF - 3" Região, 4' Turma, tendo o juiz federal convocado o Dr. Manoel Alvarez, provido o recurso, dando efeito suspensivo. Seguiu-se a interposição de Agravo pela empresa autuada, requerendo a reconsideração da decisão proferida pelo Juiz da ] 5' Vara da Seção Judiciária de São Paulo - SP, tendo o desembargador federal, Dr. Newton de Lucca, do TRF - 3' Região, 4' Turma, em 28/02/200], reconsiderado a decisão e determinado o processamento do Agravo de Instrumento (efeito meramente devolutivo). A referida Petição, com cópia do instrumento de Agravo, bem como da Decisão mencionada, acham-se acostadas às fls. 235] a 2387 (8° vl.), destes autos. I•• 25 -. .- • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRJBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.575 RESOLUÇÃO N° : 302-1.040 Em sessão do dia 08/05/0 I foram os autos distribuidos, por sorteio, a este Relator, como noticia o documento de fls. 2390 (8° vl.). Em 18/05/2001 deu entrada neste Conselho nova petição apresentada pela Recorrente, acostada às fls. 2391 a 2393, com os anexos de fls. 2394 até 2443, todos do mesmo volume nO08. Na Petição supra a Recorrente vem argüindo a incompetência deste Terceiro Conselho de Contribuintes para julgar a matéria objeto do presente litígio, argumentando que o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes atribui tal competência ao E. Segundo Conselho de Contribuintes e requerendo o seu encaminhamento para o Mesmo. Finalmente, às fls. 2445 at/e 2453 - última do volume nO 08 e também destes autos, foi acostado o MEMO DISARlECCOB nO 215/2001, de 28/05/01, capeando cópias do Oficio nO410/2001 O SIl, da Secretaria da 15' Vara Federal de São Paulo, notificando o Sr. Delegado da Receita Federal em São Paulo da sentença que CONCEDEU SEGURANÇA, proferída nos autos do Mandado de Segurança nO 2000.61.00.048630-0, impetrado por SUDAN lNO/ E COMI DE CIGARROS LTDA, cuja cópia encontra-se também apensada . Na referida Sentença a Autoridade Judicial julga procedente o pedido, concedendo a ordem para determinar que a autoridade impetrada proceda ao recebimento, processamento e julgamento do recurso administrativo da impetrante, relativo ao processo nO 10.314.001570/00-38, desde que interposto no prazo legal, independentemente de prévio depósito de 30% do valor apurado ou arrolamento de bens, declarando ilegal e inconstitucional tal exigência. • É o relatório . • 26 J. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESSEGUNDA CÂMARA .' RECURSO N°RESOLUÇÃO N° 123.575302-1.040 VOTO • • •• O Recurso atende aos necessários requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Antes de qualquer análise da matéria recursória carreada para os autos, cumpre-nos decidir, em preliminar, a argüição de "incompetência absoluta deste Terceiro Conselho de Contribuintes" para a apreciação e julgamento do Recurso em comento, formulada pela ora Recorrente por entender que o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes atribui tal competência ao Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes . Externo, de pronto, meu entendimento inteiramente contrário ao pleito formulado nesse sentido, pelas seguintes razões: É bem verdade que as exigências tributárias envolvidas neste processo dizem respeito, exclusivamente, ao IPI, no âmbito interno, e respectivos consectários Ouros de mora e penalidades), incidentes sobre as mercadorias produzidas pela interessada - CIGARROS. Ocorre, entretanto, que tais eXlgencias são decorrentes do entendimento firmado pela fiscalizaçâo, ratificado pelo Julgador monocrático, de que tal mercadoria, produzida e destinada ao exterior - produto de exportação, não chegou a ser exportada, ou seja, não ultrapassou as fronteiras brasileiras, uma vez que não foi comprovada a conclusão dos "Trânsitos Aduaneiros" aos quais foram mesmas mercadorias submetidas, instaurando-se, nesse sentido, o principal e derradeiro litigio administrativo . Com efeito, uma vez comprovado que tais mercadorias foram efetivamente exportadas, caem por terra todas as exigências lançadas pela repartição fiscal de origem e, conseqüentemente, torna-se insubsistente o próprio Auto de Infração em questão. Do contrário, chegando-se à conclusão de que a fiscalização está certa no entendimento de que ditas mercadorias não foram exportadas, mas sim introduzidas e comercializadas no mercado interno, pela importadora ou sob sua responsabilidade, restará clara a procedência da exigência tributária e, quem sabe, também os demais encargos exigidos Ouros e penalidades aplicadas). É de se ressaltar, ainda, que é objeto da lide a questão da responsabilidade tributária, mesmo no caso de restar com;provada a não conclusão dos trânsitos aduaneiros mencionados e, conseqüentemente, a não realização efetiva das exportações mencionadas. • 27 I L " • • TERCE1RO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.575 RESOLUÇÃO N° : 302-1.040 Lembro aqui que a ora Recorrente, na qualidade de fabricante- exportadora, argumenta que em razão das caracteristicas dos Contratos Comerciais realizados com os compradores-exportadores, a responsabilidade pela conclusão de tais trânsitos aduaneiros e, conseqüentemente, da comprovação das exportações, seria das empresas transportadoras que atuaram nessas operações. Se assim for, não tendo tais transportadoras conclui dos as operações de trânsito, ou se não conseguiram comprovar a efetivação das exportações, é possivel que delas, transportadoras, seja a responsabilidade pelo crédito tributário exigido da ora Recorrente. A fiscalização, tal como o I. Julgador de primeiro grau, defendem tese completamente oposta, apontando a responsabilidade da Recorrente em tal situação. Por último, como tópico de menor relevância, também se discute em relação aos cálculos da exigência lançada no Auto de Infração de que se trata . Como se pode verificar, as duas primeiras e cruciais questões a serem decididas, sendo uma decorrente da outra, são: I) Se configurou-se ou não a exportação das mercadorias envolvidas ?; 2) Caso se comprove não ter ocorrido as exportações, mas sim a introdução e comercialização da mercadoria no território nacional, como se alega na exação fiscal em epigrafe, a quem cabe a responsabilidade pelo ocorrido e, conseqüentemente, pelo crédito tributário no caso devido? Estas questões, que estão por merecer decisão, são, em meu entender, matérias de exclusiva competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes, por se inserirem nas questões de natureza do comércio exterior (ad uaneira). Esse entendimento encontra-se amparado na legislação de regência, como a seguir passo a demonstrar: O Decreto nO70.235, de 06.03.72, determina que: "O julgamento dos Conselhos de Contribuintes far-se-á conforme dispuserem seus regimentos internos". Vale aqui lembrar que o Decreto n° 70.235/72, ora citado, trata-se, na verdade, de uma Lei Delegada, ou seja, editado pelo Presidente da República com delegação de competência para tal finalidade, em conformidade com as disposições do art. 81,111, da Constituição Federal de 1967 e art. 2°, do Decreto-lei nO 822, de 04/09/68, c/c o Ato Institucional nO 05, de 13/11/69; Ato Complementar nO 38, de 13/12.68 e Emenda Constitucional nO OI, de 17/10/69. 28 .~.• " • • • •• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° : 123.575 RESOLUÇÃO N° : 302-1.040 Tal situação foi bem definida no Voto do Eminente Ministro limar Galvão, no corpo da MAS 106.747-DF, em julgado do então E. Tribunal Federal de Recursos. Dito isto, temos que o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF nO 55, de 16.03.1966, estabelece: "Art. 9 o Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a : ................................................................................................... x - trânsito aduaneiro e demais regimes especiais e atípicos, salvo a hipótese prevista no inciso XVII, do artigo 105, do Decreto-Lei nO37, de 18 de novembro de 1966; . . XV - todos os demais controles e matérias mluaneiras mio especificados como de competência privativa de outros órgãos, ou de atribuição do Ministro da Fazenda. " (nossos os grifas e destaques) É evidente, como já se demonstrou á saciedade, que as principais discussões travadas no presente processo dizem respeito ao cumprimento ou não dos trânsitos aduaneiros mencionados, vinculados diretamente á exportação, matéria também de cunho aduaneiro e que não está, certamente, na competência privativa de qualquer outro órgão, senão na deste Terceiro Conselho de Contribuintes. Por tais razões, entendendo haver absoluta competência deste Colegiado para apreciar e julgar as matérias acima arroladas, objeto do Recurso Voluntário aqui em exame, devendo assim proceder . Existe, outrossim, uma matéria residual, qual seja, a questão dos cálculos do tributo exigido - IPI, esta sim da competência exclusiva do E. Segundo Conselho de Contribuintes. Portanto, caso este Colegiado venha a decidir que está correta a responsabilização da ora Recorrente pelos fatos que ensejaram a autuação em questão, aí sim deverá remeter os autos àquele E. Segundo Conselho, para julgamento de tal questão. • 29 ;.... " • I • • • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.575 RESOLUÇÃO N° : 302-1.040 Assim acontecendo, rejeito a preliminar argüida, de incompetência absoluta deste Conselho para julgar o Recurso Voluntário em comento. Passando, então, ao exame do Recurso propriamente dito, temos também uma questão preliminar a ser decidida de inicio, qual seja a argüição de nulidade da Decisão recorrida, por incompetência da autoridade julgadora para proferir tal decisão. Com relação a esta preliminar, em que pese o brilhante esforço despendido pelo Patrono da ora Recorrente em demonstrar o contrário, nada há que se reformar na Decisão de primeiro grau sobre tal matéria, muito menos considera-Ia nula. Efetivamente, muito não há que se acrescentar à fundamentação utilizada pelo I. Julgador monocrático . A competência dos Srs. Delegados da Receita Federal, titulares de Delegacias especializadas - DRJs, para o julgamento de processos abrangendo tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal está fixada no art. 25, inciso I, alínea "a", do Decreto nO70.235/72, com a redação que lhe foi dada pela Lei nO 8.748, de 09/1211 993. Não compete a este Colegiado apreciar a argUlçao de inconstitucionalidade da referida lei, razão pela qual não há o que se falar aqui a respeito. Assim acontecendo, rejeito a preliminar de nulidade da Decisão levantada pela Recorrente. MÉRITO. Como já se viu pelo Relatório ora apresentado, bem como pelo exame da documentação que integra os autos, existe um emaranhado de informações, a partir de sindicâncias, diligências, inquéritos, etc., acumulados em oito (8) volumes, com numeração que vai até 2.453, que dificulta, em muito, o entendimento de toda a situação que abrange o processo fiscal em epigrafe, Além do mais, de tudo quanto pode ser verificado nestes autos, inclusive dos Memoriais trazidos ao conhecimento desta Câmara pelo patrono da ora Recorrente, vários pontos permanecem obscuros. E para que este Colegiado possa proceder ao julgamento do recurso e dar ao litígio a mais correta solução, como deve ser o interesse das partes envolvidas e o objetivo maior de todos os integrantes desta Câmara, devem todas as dúvidas ser objeto de esclarecimentos, motivo pelo qual este Relator propõe a conversão deste julgamento em diligência à repartiçâo de origem, como a seguir expõe: • 30 I TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :" .' SEGUNDA CÂMARA, ]23.575 302.1.040 < , . ~I RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 1. DA CONCLUSÃO DOS TRÃNSITOS ADUANEIROS NO SISCOMEX. Em primeiro lugar, os autos noticiam que as operações de trânsito aduaneiro em tela foram concluidas no SISCOMEX, embora os supostos responsáveis, funcionários da Secretaria da Receita Federal, neguem haver promovido a conclusão do regime no sistema. Inquérito Administrativo foi instaurado tendo como um dos objetivos exatamente a apuração desse fato. Resultado do referido inquérito não foi carreado para os autos. • • • • Em contraposição, a recorrente alega não ser possivel ter acesso ás senhas, posto que estas eram alteradas mensalmente. Frente á questão, é importante que se saiba qual o resultado das investigações, no que tange à materialidade e autoria do fato. Pede-se que se tragam aos autos documentos comprobatórios dessa conclusão e quais foram as providências adotadas em relação aos eventuais envolvidos, no âmbito interno da Receita Federal. 2. DOS DESCARREGAMENTOS DE CAMINHÕES PARA DEPÓSITO EM "VILA MARIA" - SP. O motorista Cicero Rocha da Silva, funcionário da empresa Tec Fran Transportadora Ltda., em seu depoimento prestado á Receita Federal, declarou que não levava os carregamentos de cigarros para o Rio Grande do Sul, e sim para um depósito em Vila Maria. Estranhamente, não consta dos autos o endereço ou outras informações acerca deste depósito, nem há notícia de que a fiscalização lá tenha comparecido . Por outro lado, em seu depoimento á Policia Federal, em 05/10/99 (fls. 1.285/6), o mesmo motorista declara que um fiscal da Receita Federal lacrou a carga e com ele subiu, até o prédio da SRF em Vila Maria. Tal incoerência, apesar de estar assinalada na impugnação, não mereceu do julgador monocrático qualquer comentário. É de se questionar: O tal depósito, na Vila Maria, foi investigado ? Estabeleceu-se a sua propriedade, finalidade, etc ..?Foi encontrada alguma mercadoria no referido depósito, dentre as envolvidas neste processo? Existe mesmo nesse local um prédio da Receita Federal? Quais os respectivos endereços? 31 l...' TERCEIRO CONSELHO DE CONTRJBUINTES .~ .' SEGUNDA CÂMARA ,,, .. ~I RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 123.575 302-1.040 3. DA DISTRIBUIÇÃO DOS EXPORTAÇÃO PARA O "CANAL VERMELHO" DESPACHOS DE :. • •• Compulsando-se os históricos dos Despachos, acostados a partir das fls. 317 até 436 (SISCOMEX - EXPORTAÇÃO CONSULTA HISTÓRICO DESPACHO), verifica-se a distribuição dos respectivos Despachos para o CANAL VERMELHO o que implica, certamente, em maior rigor na fiscalização dessas exportações, efetuando-se verificações tanto fisicas quanto documentais das respectivas mercadorias. Existe informação da Recorrente de que todas as exportações questionadas foram devidamente fiscalizadas. Pergunta-se: Tais fiscalizações foram efetivamente realizadas, como previsto no caso de distribuição para o CANAL VERMELHO? Alguma irregularidade foi encontrada em algum desses despachos? Os caminhões / containers foram lacrados após a fiscalização? 4. DA SOLICITAÇÃO DE PROVIDÊNCIAS DE CUNHO FISCALIZATÓRIO POR PARTE DA AUTUADA. DENÚNCIAS E PETIÇÕES APRESENTADAS. Prosseguindo-se na análise observa-se que, em sua impugnação, a interessada apresenta cópias de requerimentos à IRF São Paulo, solicitando providências, em função de denúncias anteriormente formuladas contra a referida Empresa. Na petição acostada às fls. 272/284, oferecendo esclarecimentos solicitados pela IRF em S.Paulo, a interessada reporta-se e transcreve as referidas Petições . Verifica-se dos textos dos citados documentos que foi requerido, para as exportações feitas pela SUDAN, que a IRF se comunicasse com a Repartição Aduaneira da fronteira, a fim de que tomasse providências no sentido de: a) examinar a documentação em poder das transportadoras; b) realizasse a verificação fisica da mercadoria (cigarros) em poder das transportadoras; c) constatasse a regularidade da transposição de fronteira pela mercadoria; e d) emitisse o comprovante de exportação pelo SISCOMEX Tais Petições encontram-se acostadas por cópias às fls. 1261 a 1264 e 1265 a 1268, com recibos firmados pela repartição em 01/09/95 (Gabinete da IRF- SP) e 28/04/96 (AFTN da mesma Inspetoria). 32 - . i I • • •I• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.575 RESOLUÇÃO N° : 302-1.040 A Recorrente acusa a repartição de não haver atendido aos pedidos, enquanto que a decisão singular silencia sobre este fato. Pergunta-se: Relativamente às alegadas denúncias, a interessada efetivamente solicitou providências da IRF São Paulo e, se for o caso; qual o motivo do não atendimento? No periodo objeto das exportações questionadas, ou seja, entre Jun/97 e Ago/99, não houve nenhuma providência fiscalizatória dentre aquelas reiteradas pela Autuada? Por que motivo? O que mais pode ser explicado pela repartição fiscal nesse sentido? 5. DO PARADEIRO DAS MERCADORIAS EXPORTADAS. Outro ponto curioso neste processo é que, embora a fiscalização acuse a interessada de não haver exportado a mercadoria, não consta do processo qualquer noticia sobre a apreensão, em território nacional, dos cigarros em questão (nem mesmo no suposto depósito de Vila Maria), nem consta que tenha sido detectada a sua comercialização no mercado interno. Esta é mais uma das alegações da requerente que ficou sem resposta. Pede-se à repartição que: - informe sobre a apreensão, em território nacional, dos cigarros objeto da autuação, qualquer que seja a circunstância (em depósito, ponto de venda, etc); 6. DAS RECEITAS DE EXPORTAÇÕES - FECHAMENTOS DE CÂMBIO - RECEBIMENTOS - CONTABILIZAÇÃO. Ainda, a interessada afirma que seus contratos de câmbio foram regularmente processados por meio do BANRISUL, e argumenta que, se a empresa importadora não houvesse recebido a mercadoria, não continuaria a com ela negociar. Sobre esta questão, a autoridade julgadora monocrática também se quedou silente . É de se indagar: Os Contratos de Câmbio relativos às exportações em causa foram efetivamente fechados? Pode-se atestar que a Recorrente tenha contabilizado as respectivas receitas? 7. DOS MICillTA E CRTs ACOSTADOS AOS AUTOS. Pelo que se pode observar, as cópias dos MICIDT As acostadas aos autos possuem identificação das empresas transportadoras e identificação dos veiculos utilizados, estando, em sua maioria, com carimbo da fiscalização da R. Federal. • 33 •,".. , ~ ••'.- . • • • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.575 RESOLUÇÃO N° : 302-1.040 Existem informações, contidas em depoimentos, que tais documentos, ou alguns deles, seriam falsos. Pergunta-se: Houve efetiva investigação nesse sentido, abrangendo a totalidade dos MIC/DTAs envolvidos? Qual o resultado? Se tais documentos são falsos, os carimbos da fiscalização apostos em tais documentos, inclusive com assinaturas de fiscais, também seriam falsos? Se houve a fiscalização das exportações, como previsto no caso de CANAL VERMELHO, esses documentos não foram verificados na ocasião? Esclareça-se, finalmente, se a fiscalização efetivamente vistoriava as operações de que se trata, descrevendo detalhada mente os procedimentos. 8. DO PAGAMENTO DOS FRETES INTERNOS . Não se conseguiu apurar, pelo menos em meio à documentação dos autos, se a empresa exportadora (Recorrente) teria efetuado algum pagamento de frete correspondente aos transportes entre a fábrica e os pontos de fronteira, das mercadorias envolvidas. Alega a Suplicante, reiteradamente, que todas as exportações são realizadas FOB-PORTA DA FÁBRICA, correndo por conta dos importadores todas as despesas com o transporte (fretes, etc.) a partir da saida da fábrica, inclusive até a fronteira brasileira. Pergunta-se: Foi devidamente investigada tal situação ? Encontrou-se alguma comprovação do pagamento de tais despesas (internas) pela exportadora às transportadoras envolvidas? Carrear para os autos as provas encontradas. Diante de todos estes questionamentos, entendemos que não cabe a este Colegiado outra alternativa senão converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, para que todas estas dúvidas sejam sanadas, trazendo-se aos autos a documentação comprobatória e necessária. Conclui da a diligencia supra, abra-se vista dos autos à ora Recorrente, concedendo-lhe prazo para pronunciar-se a respeito, assim o desejando. Sala das Sessões, em 20 de fevereiro de 2002 AULOR • 34 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032 00000033 00000034

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4618418 #
Numero do processo: 10909.003328/2004-40
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 25 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Mar 25 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 1999 DCTF. MULTA POR ATRASO. INATIVIDADE. Nos termos da IN SRF n° 255, de 11/12/2002, está dispensada a apresentação da DCTF pelo contribuinte que se manteve inativo no período correspondente. EMBARGOS ACOLHIDOS.
Numero da decisão: 302-39.344
Decisão: ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, conhecer e prover os Embargos Declaratórios, nos termos do voto do relator.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: Marcelo Ribeiro Nogueira
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Numero do processo: 13674.000096/2002-03
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 04 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Aug 04 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 1998 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO. REVISÃO.A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.
Numero da decisão: 1803-000.519
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Matéria: CSL- auto eletrônico (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Sérgio Rodrigues Mendes
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 1998 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO. REVISÃO. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Selene Ferreira de Moraes - Presidente Sérgio Rodrigues Mendes - Relator 30 SET 2010 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Selene Ferreira de Moraes, Benedicto Celso Benicio Júnior, Walter Adolfo Mareseh, Marcelo Fonseca Vicentini, Sérgio Rodrigues Mendes e Luciano Inocêncio dos Santos, Assinado i:. ;itzln . runt r, •.: CM 26108/2010 por SERGIO RODRIGUES MENDES OBIOL1 201 O par SELENE FERREIRA DE 01::IAES Aç.flenliGü;rio digtvirnhi ern 2W0E1/2010 poi SERGIO I IJOIDRIGUES mENDEs Emitido twn pala Ministédo da Fazenda EJF CARI MI" Fl. 406 Relatório Por bem retratar os acontecimentos do presente processo, adoto o Relatório do acórdão recorrido (fls. 315 a 318): Trata-se de Auto de Infração emitido pela DRF Delegada da Receita Federal em Divinápolis/MG, no importe de R$ .29.073,80 (fl 47), representado por [ 2. A descrição dos fatos e o enquadramento legal da infração encontram-se discriminados às fls. 47 a 53 Sintetizando o apontado pelo fisco.. FALTA DE RECOLHIMENTO OU PAGAMENTO DO PRINCIPAL. - DECLARAÇÃO INEXATA [ 3. O contribuinte foi cientificado do lançamento aos 13/03/2002, confirme Aviso de Recebimento (AR) à 11. 5.5. Irresignado, o autuado apresenta impugnação aos 08/04/2002, consubstanciado no documento anexado às fls 01 a 04, onde, resumidamente, argumenta. • A impugnante sempre recolheu rigorosamente em dia todas as obrigações tributárias que a legislação lhe impôs Neste contexto, argumenta que ektuott recolhimentos indevidos/a maior para o PIS e FINSOCIAL, em função da majoração de &ignotas declaradas inconstitucionais pelo STF. Informa que buscou no Poder Judiciário a restituição do quantum recolhido a maior. • O Poder Judiciário lhe concedeu o direito à compensação dos valores pleiteados Assim sendo, "foi exatamente o que fez com relação ao crédito pretendido pela Autoridade fiscalizadora (... )" • A lavratura do Auto de Infração "sem qualquer comunicação ao contribuinte culminou por cometer injustiça, ao mesmo tempo em que desatendeu o art, 142 do CTN " Com esta premissa alega que "por não observar o principio da legalidade, norteador de todos os atos administrativos, nulo é o auto de infração [de] que ora se cuida", • Em outra linha argumentativa, menciona que "os créditos tributários objetos do Auto de Infração [de] que ora se cuida é nulo, porque se estriba na falta de recolhimento inexistente, posto que referido tributo foi objeto de compensação devidamente autorizada pelo Judiciário, não havendo, conseqüentemente, base legal e fática para a imposição destas obrigações tributárias " • Invoca as súmulas 346 e 473 do STF para propugnar pela declaração de nulidade do Auto de Infração tendo em vista as razões lá expendidas. As:>inado dIgIlaImunte etri 2,5 ;08r 2CI10 por SERGIO RODRIGUES MENDES. Mi09i2O -IQ por SELENE FERREIRA DE Iy1 ORAES Aulerdicaoci iligizz4Imento oro 2G20 10 poz SERGIO WORIGLIE MENDES Emitido f.,,rn 29'.'ir2I1 I a polo MinisIrio 2 • • • •:"'" iàr'...!•;:rM nçairrento Original Valor Improcedente; ,Saldo Remanescente RS : 10 797 67 !A RS 41 01 it 1 RS 10 75de'''.-'-r:jRS'ilY797--fi7 R$ 10.1:77 88 R$ 29.07,318_0 Principal Multa Vincubc SiibMaI ' 'dé Mârã-áté.28/02/2002; F1, 407 S1-1E03 Fl. 346 DF ('ARI' Processo n" 13674.000096/2002-03 Acórdão n 1803-011519 Por fim, "pede que sejam acolhidas as ponderações acima, seja extinto o crédito tributário, tornando insubsistente o auto de infração, como também, desonerando inteiramente a impugnante da garantia ofertada para fins recusais" (ipsis litteris), 4. Tendo em vista os argumentos apresentados pelo contribuinte, DRE promoveu Revisão de Oficio do lançamento, confirme demonstrativo abaixo (fl. 60)- 5 Diante da Revisão de Oficio retromencionada, que resultou na manutenção de parte do lançamento, a DRF encaminhou o processo à DRJ para manifestação acerca da lide 67 62), 6 Tendo em vista as razões de defesa apresentadas pelo contribuinte, a DRJ converteu o . julgamento em diligência, para que a DRF se manifestasse acerca do processo judicial mencionado pelo contribuinte e os seus efeitos na extinção do crédito tributário lançado (fls. 63 e 98/99). 7 Em resposta à diligência solicitada pela DRJ/Belo Horizonte- MG, a DRF/Divinópolis-MG emitiu o relatório anexado às fls. 104 a 112, de onde se extrai: "( ...) a decisão judicial vigente causa os seguintes efeitos no indébito e nos procedimentos de compensação que foram efetuados pela contribuinte nas Declarações de Créditos e Débitos Tributários Federais — DC TF apresentadas: - O indébito poderia ser utilizado para compensação com débitos vencidos ou vincendos de PIS, COFINS e CSLL Neste contexto, fbi proposta a abertura de processo administrativo destinado a auditar as compensações vinculadas ao processo judicial que reconheceu o indébito e o seu direito à compensação com débitos tributários 8 Na sequência, foi aberto o processo administrativo de n° 1066.5.720276/2008-11, cuja cópia encontra-se anexada às/is 117 a 210. A análise dos procedimentos adotados pelo contribuinte em liorção da decisão judicial já transitada em julgado deu origem ao DESPACHO SACAT emitido eni 03/07/2008, anexado às fls. 201 a 204/verso, 8 1 Seguindo as determinações da sentença prolatada pelo Poder Judiciário, a DRF apurou o crédito do contribuinte e efetuou o A:nio eírl 26 ,. ri8 j201 O pOf SERGIO RI:JDRIGUES MENDES 00/00 , 2010 por SELENE FERREIRA DE NA ORAES Aukuado dIomment E (,;m2G1M2010 po[ SER•IO RODRIGUES MENDES Emitdo em 20/00/2010 r;Uo Ministr:?ric do Fazenda 3 DIT CART MI: Fl 408 "encontro de contas", considerando as compensações Mformada.s pelo contribuinte nas DCTPs, nos moldes do art. 66 da Lei n° 8 383, de 1991, identificando as compensações homologadas e o saldo de débitos cuja compensação não foi validada em função da insuficiência do crédito. 8,2 Considerando á crédito tributário exigido neste processo, extrai-se do Despacho exarado pela DRF as „seguintes informações acerca do "encontro de contas" retromencionado,. 9. A seguir, o processo é encaminhado à DRJ/Belo Horizonte- MG, para solução da lide (fl 210-verso). 10. Em 01/10/2008, o processo fbi novamente convertido em diligência para ciência do Despacho exarado pela SACAT/DRF/Divinópalis-MG e reabertura de novo prazo acerca do conteúdo do despacho exarado (fls. 211 a 214). A ciência ocorreu em 20/10/2008, confirme AR à!!. 216. 11. Na seqüência, o contribuinte apresenta nova impugnação, anexada às /Is 217 a 226 deste processo, onde resumidamente argumenta: • Quando da realização da diligência pela DRF "Que não foi apurado o crédito de FINSOCIAL", mediante a alegação de que "este indébito foi integralmente utilizado para compensar créditos tributários de PIS, COFINS e CSLL relativos a fatos geradores ocorridos no ano calendário de 1998". • A impugnante detinha, em fevereiro/1996, um crédito de R$ 184,336,85, suficiente para extinguir pela compensação todos os débitos lançados nos autos de infração 534, 41, 42, 38, 39, 40, 305, 306 (cadastrado neste processo), .535 e 536 • Contesta o Despacho exarado pela DRF em resposta à diligência solicitada pela DRI, alegando, ainda, que a mesma "não cumpriu o contraditório, não tendo sido oportunizado à impugnante sobre o mesmo manifestar-se a tempo e modo". •Argumenta que os cálculos apresentados pela DRF têm elevado grau de dificuldade de entendimento, propugnando pela apresentação de planilha de liquidação do processo do FINSOCIAL, bem como todos os documentos que a instruíram. 11 1 Por fim, propugna pela improcedência do lançamento e a extinção do crédito tributário pela "decisão judicial passada em julgado" (art. 156, X, do CTN). A decisão da instância a quo foi assim ementada (fis, 314): Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário.. 1997 COMPENSAÇÃO NÃO COMPROVADA Procede o lançamento quando não comprovada a extinção do débito tributário através de comensação informada na DCTFíID ffigilalmunE: I IJ ROURIGL(5.E,'): (1b)(1Y1'.)1(1 P! o 1- SELEI1E E'L-EIP,EIRA DE M ORALS Aulenlicack) diOMIII"KoW) 21:A)K,2-Ii I() rr() SERGIO RODRIGUES MENDES 21 !21) 1E) w .)E: (...iini:;t&ir) da Enzenda 4 Fl. 409 si-TE03 Fl. 347 Dl CARI MI- Processo Ela 13674,000096/2002-03 Acórdão na 1803-00.519 Lançamento Procedente. Cientificada da referida decisão em 17/02/2009 (AR. de fls. 324), a tempo, em 13/03/2009, apresenta a interessada Recurso de fls, 325 a 343, nele reiterando os argumentos anteriormente expendidos e acrescentando mais os seguintes: a) que, como no caso do Recurso de que ora se cuida, é a Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL), tendo como data do fato gerador o 2' Trimestre de 1997, deve ser reconhecido, onde couber, o instituto da prescrição e decadência (aplicação da Súmula n° 8, do Supremo Tribunal Federal - STF); b) que a decisão ora recorrida é nula, por ter preterido o direito de defesa da Recorrente no que concerne à não realização da diligência determinada, especificamente porque não foram observados os créditos do Finsocial que possuiu por força de sentença transitada em julgado; e c) que também é nula a decisão recorrida, por não ter enfrentado os fatos impugnados especificamente. Em mesa para julgamento. Voto Conselheiro Sérgio Rodrigues Mendes, Relator Atendidos os pressupostos formais e materiais, tomo conhecimento do recurso. No presente caso, o Anexo 1 ao Auto de Infração de DCTF, relativo à CSLL do ano-calendário de 1997, é do seguinte teor (fls. 49): ANEXO 1 DEMONSTRATIVO DOS CRED#TOS VIRGULADOS NÃO CONFIRMADOS PULAFIAÇÂOI $iiIIINUO 111111L:111* Lie len 1 'CONagt 01,00O4111,41:04:3.114 TRIOUTO CS1.1. VÁ, CRFSFy REAL,: . s9e...CR:n Ult.11.1,10c., ^ - InI11.-tv.14M ' • v.knx PEnice DA---), DE NOVino 1 Ze1)111/ C 'Cli.°'''IT''.'"-'147.Q I II.S.0 OCCRIle 4:1AcÉE., e ,,,,, ,,,,,,c 00 .4 ,,,,,,, TO VALVA ',il.:0,1/.1E14TC KI.FAF RO tO ' 11‘A.Ca"."30mai REC. escoo OkLth .{ilGU , HAL Lit 'll 1 `.'"e0 n PRCCE.Un i AVA. E on ' Pl'ocetrr,c7 I ...UJIZ C ''' f...,11,V;AEL' n ..... ^ . : :Ii2 ..M.:14. 19VIILUNI:,3 , 1.MG:át, í U,11,V,VZAZI;j;010:wsKr -OLN,Ii - P.0 ,Ltik-,11/11.'19.,181 1 2,....A rid ....,II,,.. .„ I 3 :.4 ; 1,''':''-"?1-3" ''''''''''''''''''l, ,, ,..17 .:,,, ,.- .., Vir 1 ..,..q.,),,c. _ Conforme se observa, o débito remanescente da revisão de ofício, de R$ 10.756,66 de CSLL, tem o seu fundamento original na ocorrência assim descrita: "processo judicial não comprovado". Em uma de suas primeiras intervenções no processo, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) de Belo Horizonte-MG, por sua Terceira Turma, assim se manifestou, em 01/09/2004 (fls. 63) (grifou-se): Trata-se de Auto de Infração originado na falta de recolhimento do principal/declaração inexata ao valor declarado a título de CSLL - código 2372, considerando a não localização do AoinoUoagtalniante t'llTi 26Rib/201U por' SERG i) RODRIGUES MENDES . GB/09/201a por SELENE FERREIRA DE M ORAES Autenticado digitalmente oro 26?08120 • 10 poi SERGIO RODRIGUES MENDES Emitido oro 29.10.W20 10 pelo Minisslarid da Fazenda 5 g upue-zed ep oro oi 11li.,) opillto3 1 nd o ir dr,) oP••-'1P.JaInV S3V2.:i(") Vd! .3dd3:1 01(2ii:30,90 5'30NEHAl S3n ,31dood olEyd-Js oi.ozpar:it U ibi p OPVUISSV up ,Tulstioo ovaA nu `n!ppap w!ssu muni ulustu :(t7TZ s il) 9L6 t1 ovánios-u u SOOZ/01/I0 tu3 oRtoD nas ao sin0u?pp4o id st, arod 'Dmi/s/lodoinetia tua gua as.-0Lpiyuv0u3 saosnialtoa sompadsa.1 sv moa opyl,iistu ' 311g/rua visa v somo so .wit.torat 'sodv antatuivraivor 1W itm2aiur `vpvitopuatit otupo ooáysteaduloa vlad sounixa yo a imap as-utitio3ua s bl) ossaaard aisau oulaulo3uvi op alargo ollqpp o as .11200.iaA . •oppan aisap oo;5o2ullit o anwfpatit ovávstiadutoa viad som!jxa aluatuntyafa sopqap so a ouppiptif lapod olad oppoutioaat opioirpa.la opa ,np o .windv ,alvd sliod9uptwmua i ossaaold o 011,101a.1 9111111(11111103 op ov5!psynl ap 3 .8.a vp °Rim o as -autioatta „svitto0 ap witioaua„ o viod maugiadwo0 o anb 'opino 'a aitiatalinaipnl vpoz/101111.3 ov5vsuadttioD Vis'OCI115" opotiotavp,i 0s-anuoaua ossaaaid aisap ap o anb optiatamsuop 'z :(66 sU) onb op oppuos ou noiacwp uuuni Bianbu `00Z/10/61 UJO `oluomio!nlsod ORIVD nas ov svpu.applaid so v,tod 'fflysnodalgiva Lua dual as-atitquurni3 3Hg/rua visa v somo so .unilaja.1 rsodv o,o .5ositaduloa visa Jod soitirixa sairgap • synzõ uai togo pr 1215d '0v50,1i5pittupo op5vi5Muviu antuipatu 'ováosuaditio '3 oilamp O op!D91/1‘0,3at ag- .'ov5osuaduioa visa ,eod sonnixa so•q?p so sffltib 'ov)v tisyquipo vp op5vzmoilio 0p autaulaitiaptiadapin op50suadttioa o antattilmaTiil vpinqui.talap ag - sossago,td sou sopyalaid oppi93wo5ualuas intim vp soutlai so symb a opaytr tua oilsu0.,11 op inatignoao O onwtzb antatumaadsa 'E-s / 160'00'96 assaaard op °pulo a opvitoratiatti ossaawd op 112111V OVá01111S V - [ .12.1Vd 1113410 ap apoppin ç ossaaatd op ou,toiat o atprodo,id `vpitazo3 op uns yypv op '100z . ap oiso.ão ap frz . ap ws .z 0 U opotiod 1313 je" 'PO 013 oj S' • to op o g 4' 0 1110D opoinquio0 Qf J 112 0/3 youttai sou 'op5vu2nduii ou aitipiqpinioD olad soponiaso ido sonialtut0op a sao5v2aiv sop num v 1-M696 ossaaaid op s?117.1,10 1JpOZ1.101121.7 ocaosuadiuoa o souno aflua 'optiozaiv 'atm outsaut aisap tino ap go S01.3 001211211d1111 1711105aW112 Ys's D9 JOWEOW tua antautvitwl op op00Ifyolv g-uva tuas ot20vsuaduioD„ arvd opozmin aniapuoasalloa ▪ ou aitunqpittoa olad op.-mugiui itnaipizr ussamid. r1 IN la ;.) :10 I 41 1 81-.1E03 Fl 348 I3 E CA RI N4 I' Processo n" 13674.000096/2002-03 Acórdão n " 1803-00.519 12. Não consta do processo a ciência do contribuinte quanto aos procedimentos adotados pela RFB na efetivação do "encontro de contas" determinado pelo Poder Judiciário. Considerando que o resultado deste encontro de contas tem influência direta no julgamento deste processo, em respeito ao principio da ampla defesa, o contribuinte deverá ser cientificado destes procedimentos 13 Assim sendo, VOTO pelo retorno deste processo à DRF de origem para que o contribuinte seja cientificado do DESPACHO SACAT anexado às . 11s, 201 a 210, emitido aceira do processo 10665,720276/2008-11, reabrazdo-lhe novo prazo para manifestação acerca do lançamento em discussão neste processo, tendo em vista as conclusões deste Despacho. Após, retornar os autos a esta DRI/BHE A ciência proposta se deu em 20/10/2008 (fis . 216), Ora, conforme se observa, pretendeu a DR! em Belo Horizonte-MG rever e alterar o lançamento inicial, modificando o fundamento que o suportava - de "processo judicial não comprovado" para "direito creditório insuficiente" (fls. 319 e 320) (destacou-se): ANÁLISE DE MÉRITO 21 Após a Revisão de Oficio promovida pela DRF, o objeto do litígio passou a ser tão-somente a parte da CSLL com a informação de vinculação à compensação autorizada pelo Poder Judiciário, no valor de R$ 10.756,66. 22. O Poder Judiciário reconheceu ao contribuinte o direito à compensação dos valores recolhidos a maior a título de PIS, com base nos Decretos n° 2,445 e n° 2,449, de 1988, atribuindo à SRF (atuahnente RFB) a competência para o aferimento do "encontro de contas", nos moldes da legislação tributária vigente 23. Ao efetuar o "encontro de contas" mencionado, a DRF apurou que o crédito do contribuinte é insuficiente para validar todas as compensações por ele informadas nas DCTF's, compensação esta efetuada nos moldes do art. 66 da Lei n° 8.383, de 1991, 24. Verificando a planilha demonstrativa elaborada pelo fisco à fl. 203/verso, constata-se que a CSLL apurada no 2° trimestre de 1997, objeto de lançamento neste processo, não está entre os débitos compensados mediante a utilização do crédito reconhecido judicialmente. Na planilha seguinte, constante à ft 204, constata-se que o débito em discussão neste processo se encontra entre os débitos não compensados em função da inexistência do crédito, considerando que este já se esgotara na validação das compensações efetuadas anteriormente. isso quando já ultrapassado, em muito, o quinquênio decadencial (DCTF entregue em 05/06/1998 - fls. 47 - ciência da revisão do lançamento em 20/10/2008 - fis. 216). 26/08/20 Opor SERC;1(.1) RODRIGLIES MENDEO 00100 1 2010 Por SELENE FERREIRA DE M ONALS Aute (eiGado 2iii'08f2.0í0 pe) SERGK) RODRIGUES Emitido polo Minisrio doFauniírii 77 It.)F Fi 412 Dispõem os arts. 149, caput e parágrafo único, e 173, inciso 1, do Código Tributário Nacional — CTN (Lei ri 2 5.172, de 25 de outubro de 1966) (sublinhou-se): Art. 149: O lançamento é efetuado e revisto de oficio pela autoridade administrativa nos seguintes casos - [ Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado,' I. Tem-se do acima transcrito que a revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública, Conclusão Em face do exposto, e considerando tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de RECONHECER a decadência da revisão do lançamento procedida nestes autos e, por decorrência, DAR PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto, Sérgio Rodrigues Mendes Assrindo cirgialmu:nte oro 2aiunI2o1up0FERGIO RODRIGUES MENDES, Of.V)9)2015 por SE1..ENE l'ERRERA DE NI Or;AES Auleirlicado dirSfilTrtil:-:r de era 2i01d20 10 por SERGIO RODRIGUES MENDES Emitido era 20 J00!2010 polo UnistérIo da Fazenda MINISTÉRIO DA FAZENDA 0> CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO — QUARTA CÂMARA Processo rt° 13674000096200203 Interessado : CEREALISTA CAPITÓLIO LTDA. Acórdão n° : 1803-00519 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art. 81, § 3', do anexo II, do Regimento Interno do CARE, aprovado pela Portaria Ministerial n°256, de 22 de junho de 2009. Brasília, àt0 / / 2ü40 M roWbun.' to-ckSetwe- Riedkic")istela de Sousa Kodrigues Secretária da Câmara Ciência Data: Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: apenas com ciência; [ com Recurso Especial; I com Embargos de Declaração.

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4622188 #
Numero do processo: 16327.000348/2006-58
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 30 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Mar 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano calendário:2002 EMBARGOS. OBSCURIDADE. JUROS DE MORA. DEPÓSITO JUDICIAL. Constatada obscuridade no acórdão embargado, em relação à exclusão dos juros de mora na proporção do depósito efetuado, acolhe-se os embargos nessa parte. Comprovado que o depósito judicial promovido pelo contribuinte não alcança a integralidade do crédito tributário constituído, a exoneração dos juros de mora lançados deve ser feita proporcionalmente ao montante do crédito tributário objeto do referido depósito. EMBARGOS. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. CONCOMITÂNCIA DA DISCUSSÃO NA ESFERA JUDICIAL. Constatado que o acórdão embargado não apreciou a matéria relacionada com a variação cambial do investimento, em razão da concomitância da discussão da mesma matéria na esfera judicial, rejeita-se os embargos nessa parte, dada a inexistência de omissão a ser sanada.
Numero da decisão: 1402-000.487
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos embargos e acolhemos em parte, para sanar a obscuridade no acórdão 140100.029 de 12.05.2009, retificando e ratificando, e no mérito dar lhe parcial provimento, sendo que o resultado do julgamento, em passa a ser o seguinte: negar provimento ao recurso de ofício, e dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar que os lucros auferidos pela coligada no exterior sejam convertidos em reais pela taxa de câmbio para venda do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os referidos lucros, e excluir os juros de mora, a partir da data do depósito, apenas sobre o valor depositado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA
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Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 2002  EMBARGOS.  OBSCURIDADE.  JUROS  DE  MORA.  DEPÓSITO  JUDICIAL.  Constatada  obscuridade  no  acórdão  embargado,  em  relação  à  exclusão  dos  juros  de  mora  na  proporção  do  depósito  efetuado,  acolhe­se  os  embargos  nessa parte. Comprovado que o depósito judicial promovido pelo contribuinte  não alcança a integralidade do crédito tributário constituído, a exoneração dos  juros  de  mora  lançados  deve  ser  feita  proporcionalmente  ao  montante  do  crédito tributário objeto do referido depósito.  EMBARGOS.  OMISSÃO.  INOCORRÊNCIA.  CONCOMITÂNCIA  DA  DISCUSSÃO NA ESFERA JUDICIAL.  Constatado  que  o  acórdão  embargado  não  apreciou  a  matéria  relacionada  com  a  variação  cambial  do  investimento,  em  razão  da  concomitância  da  discussão da mesma matéria na esfera judicial, rejeita­se os embargos nessa  parte, dada a inexistência de omissão a ser sanada.        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer dos  embargos  e  acolhê­los  em  parte,  para  sanar  a  obscuridade  no  acórdão  1401­00.029  de  12.05.2009, retificando­o e ratificando­o, e no mérito dar­lhe parcial provimento, sendo que o  resultado do julgamento, passa a ser o seguinte: negar provimento ao recurso de ofício, e dar  provimento parcial ao recurso voluntário para determinar que os lucros auferidos pela coligada  no  exterior  sejam  convertidos  em  reais  pela  taxa  de  câmbio  para  venda  do  dia  das     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 10/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Assinado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 16327.000348/2006­58  Acórdão n.º 1402­00.487  S1­C4T2  Fl. 2          2 demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os referidos lucros, e excluir os juros  de mora, a partir da data do depósito, apenas sobre o valor depositado.      (assinado digitalmente)  Albertina Silva Santos de Lima – Presidente e Relatora.       Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de  Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moises Giacomelli Nunes da Silva,  Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Albertina Silva Santos de Lima.    Fl. 2DF CARF MF Emitido em 10/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Assinado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 16327.000348/2006­58  Acórdão n.º 1402­00.487  S1­C4T2  Fl. 3          3 Relatório  Trata­se de embargos interpostos pelo sujeito passivo, contra o acórdão 1401­ 00.029, de 12.05.2009.  Conforme despacho da autoridade administrativa, de  fls. 513, o acórdão  foi  cientificado à interessada em 09.03.2010. Os embargos foram interpostos em 15.03.2010.  A embargante argumenta que o acórdão foi omisso em relação às alegações  de  intributabilidade  da  variação  cambial,  por  entender  que  tal  questão  teria  sido  objeto  do  mandado de segurança nº 2003.61.00.003264­7, com aplicação da súmula nº. 1 do Conselho de  Contribuintes.  Destaca  que  ao  contrário  do  afirmado,  tal  questão  não  está  contida  no  mandado de segurança, não se aplicando, ao caso, o princípio da concomitância que  importa  em renuncia à esfera administrativa, uma vez que inexiste  identidade de objeto, não havendo  identidade nem do pedido e nem da causa de pedir.  Aduz  que  o  pedido  foi  formulado  na  petição  inicial  para  ser  concedida  a  segurança no sentido de reconhecer o seu direito líquido e certo de não estar sujeita à tributação  pelo  IRPJ  e CSLL na  forma do  art.  74  da MP 2.158­35/01,  e  posteriores  reedições,  tal  qual  regulados pela IN 213/02.  Explica que a causa de pedir, ou seja, o fundamento jurídico da pretensão de  não  sujeição  à  tributação  na  forma  do  art.  74  da MP  2.158­35/01,  reside  exclusivamente  na  incompatibilidade desse  dispositivo  com o art.  43 do CTN, que não autoriza  a  tributação de  rendimentos  jurídica  e  economicamente  indisponíveis,  nem  ficção  legal  considerando  como  disponibilizados  resultados  simplesmente  apurados  no  balanço,  mas,  ainda  não  disponibilizados.  Aduz que do pedido não consta  a exclusão da variação cambial da base de  cálculo  do  IRPJ  e  da  CSLL,  pois  como  resulta  da  própria  formulação  literal  desse  mesmo  pedido, o que se solicita é o afastamento total do art. 74 e não o afastamento de uma possível  interpretação  que  considerasse  nele  também  abrangido  um  comando  de  tributação  sobre  variação cambial.  Salienta que as ponderações feitas na petição inicial a respeito dos riscos de  que uma interpretação segundo a qual o art. 74 da MP 2.158­35/01, à luz do que dispõe o art. 7º  da  IN SRF 213/02, pudesse atingir a variação cambial dos  investimentos no exterior  tiveram  apenas o escopo de alertar os julgadores para as injustiças que uma aplicação mecânica daquele  preceito poderia acarretar, notadamente a tributação das empresas com prejuízos operacionais,  mas tais, ponderações não foram deliberadamente arvoradas nem em pedido, nem em causa de  pedir, tratando­se de ponderações contextuais que não fazem parte do objeto.  Destaca  que  caso  o  pedido  visasse  a  não  incidência  da  tributação  sobre  a  variação  cambial,  deveria  ter  sido  formulado  de  forma  distinta,  conforme  trecho  abaixo  transcrito:  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 10/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Assinado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 16327.000348/2006­58  Acórdão n.º 1402­00.487  S1­C4T2  Fl. 4          4 não solicitando o afastamento global do art. 74 da MP nº 2.158­ 35/01  (pedido),  com  fundamento  no  art.  43  do CTN  (causa  de  pedir), mas sim solicitando que se assegurasse que a aplicação  efetiva  do  art.  74  da MP  nº  2.158­35/01  se  cingisse,  nos  seus  precisos termos literais, aos lucros das empresas estrangeiras e  não  à  parcela  do  resultado  da  equivalência  patrimonial  que  exprime mera desvalorização da moeda (pedido). Nesta hipótese  a causa de pedir seria a desconformidade do art. 7º da IN SRF  213/02  (que  prevê  a  tributação  do  resultado  positivo  da  equivalência  patrimonial  das  sociedades  controladas  no  exterior) com o próprio art. 74 da MP nº 2.158­35/01, que prevê  a tributação dos “lucros” dessas mesmas sociedades.  Ressalta,  que  a  não  concomitância  resulta  claramente  dele  não  poder  logicamente  dar  origem  a  uma  contradição  de  julgados,  que  é  o  fundamento  da  vedação  da  concomitância.  Explica  ainda,  que  a  decisão  final  no  processo  judicial  jamais  poderia  pronunciar­se  sobre  a  variação  cambial,  em  sentido  afirmativo  ou  negativo,  pois  que  tal  pronunciamento não lhe foi pedido. Caso a decisão judicial decida pela procedência do pedido  estará afastado na integra o art. 74 da MP mencionada, e nenhum crédito tributário decorrente  de sua aplicação lhe será exigido, e se a decisão final conclua pela improcedência do pedido,  poderá  ser  aplicado  o  art.  74,  na  forma  como  reiteradamente  tem  sido  preconizada  pelos  auditores  fiscais,  ou  seja,  limitando  sua  incidência  à  parcela  do  resultado  positivo  da  equivalência  patrimonial  correspondente  a  “lucros”  propriamente  ditos,  excluindo­se  da  tributação a variação cambial.  Não  havendo  a  concomitância  o  acórdão  recorrido  deve  corrigir  a  sua  omissão, apreciando as alegações contidas no recurso, no sentido de que não se pode tributar a  mera  variação  cambial  do  investimento  relativa  ao  ano  de  2002,  por  absoluta  ausência  de  previsão legal.  Argumenta que conforme demonstrado nas razões recursais, o art. 74 da MP  nº 2.158­35/01, tal como regulamentado pela IN SRF 213/03, não prevê a inclusão na base de  cálculo  do  IRPJ  e  da  CSLL  da  parcela  de  resultado  positivo  de  equivalência  patrimonial  correspondente  à  variação  cambial  do  investimento  em  controladas  e  coligadas  no  exterior,  mas tão somente dos lucros dessas mesmas sociedades.  Da  jurisprudência deste Conselho, cita o acórdão 101­95.302, 105­16.365 e  101­96.468.  Também em relação aos juros de mora, o acórdão teria deixado de apreciar a  alegação contida no recurso voluntário de que é indevida a incidência de juros de mora sobre o  montante do crédito tributário depositado, ainda que não corresponda ao valor total lançado no  auto de infração, já que este incluiu indevidamente a variação cambial.  Argumenta que ainda que o acórdão tenha entendido que o depósito judicial  não foi realizado em seu montante integral, uma vez que o auto de infração incluiu a variação  cambial, isto não exclui o argumento suscitado pela embargante, que não teria sido apreciado  no julgado, de que não pode haver a incidência de juros de mora sobre o valor depositado nos  autos de mandado de segurança 2003.61.00.003264­7.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 10/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Assinado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 16327.000348/2006­58  Acórdão n.º 1402­00.487  S1­C4T2  Fl. 5          5 Salienta que estando tais créditos tributários de IRPJ e de CSLL depositados  judicialmente, em que foram contemplados os juros de mora com base na taxa selic, ainda que  não seja o depósito no valor integral do lançamento, devem ser afastados os juros de mora ao  menos sobre a quantia depositada nos autos do mencionado mandado de segurança.  Cita os acórdãos 105­17146, 105­17382 e 101­96854.  Argüi  ainda que deve ser  suprida  a omissão  constante no  acórdão para que  seja  apreciada  a questão  da não  incidência  de  juros  sobre  a  quantia  depositada,  ainda  que  o  depósito não alcance a integralidade do valor referente ao lançamento tributário, de forma que  a exoneração dos juros de mora deve ser proporcional ao montante do depósito judicial.  É o relatório.      Voto             Conselheira Albertina Silva Santos de Lima  Os embargos são tempestivos e devem ser conhecidos.  A  embargante  pede  que  os  embargos  sejam  acolhidos  para  correção  de  omissões apreciando­se:  a) a  intributabilidade da variação cambial do  investimento,  relativo  ao  ano­ calendário de 2002, expurgando tais valores da base de tributação, por ausência de base legal;  b) a alegação da não incidência de juros de mora sobre a quantia depositada  judicialmente, na medida do valor depositado, ainda que este não corresponda ao exato valor  do auto de infração.  Em  relação à questão  relacionada  com a variação cambial do  investimento,  transcrevo do voto condutor do acórdão, o que foi decidido:  O  sujeito  passivo  antes  do  procedimento  fiscal  impetrou  mandado de segurança para que fosse concedida em definitivo à  impetrante  o  direito  líquido  e  certo  de  não  estar  sujeita  à  tributação pelo IRPJ e CSLL na  forma do art. 74 e § único da  MP  2.158­34/01  (e  posteriores  reedições)  tal  como  regulados  pela IN SRF 213/02.  Nas conclusões e no pedido da inicial do mandado de segurança  (fl.  113/114)  consta  que  são  dois  os  objetivos  do  mandado  de  segurança: o primeiro, no que concerne aos resultados positivos  de  equivalência  patrimonial  apurados  por  coligadas  e  controladas no exterior no ano de 2002 e  seguintes, o  segundo  relativo os lucros apurados até dezembro de 2001.  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 10/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Assinado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 16327.000348/2006­58  Acórdão n.º 1402­00.487  S1­C4T2  Fl. 6          6 Em  relação  ao  primeiro  objetivo  foram  apresentados  três  argumentos essenciais:  •  O  art.  74  da MP  2.158­34/01  teria  extrapolado  a  permissão  concedida pelo art. 43 caput e § 2º do CTN;  • Ainda que se considerasse que o art. 74 da MP 2.158­34/01 se  teria  conformado  com  o  art.  43  caput  e  §  2º  do  CTN,  a  tributação  não  poderia  alcançar  a  totalidade  do  resultado  de  equivalência  patrimonial,  como  determina  o  art.  7º  da  IN  213/02,  mas  tão  somente  a  parcela  imputável  aos  lucros  propriamente ditos, com exclusão da variação cambial do valor  do investimento que a legislação contábil e societária considera  incluída  no  conceito  de equivalência  patrimonial, mas  que  não  poderia  ser  submetida à  tributação, nem pelo  IRPJ e nem pela  CSLL;  •  Independentemente  da  legitimidade  e  extensão  do  art.  74  da  MP  2.158­34/01,  tal  preceito  não  poderia  ser  aplicado  aos  resultados apurados em 2002 por força do princípio especial da  anterioridade das medidas provisórias,  uma vez que a MP não  foi convertida em lei até 31.12.2001.  Do exposto, constata­se que o resultado positivo da equivalência  patrimonial também está em discussão na esfera judicial. Trata­ se, portanto, de matéria concomitante, em que deve ser aplicada  a súmula nº 1 do 1º CC.  Súmula  1ºCC  nº  1:  Importa  renúncia  às  instâncias  administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial  por  qualquer  modalidade  processual,  antes  ou  depois  do  lançamento  de  ofício,  com  o  mesmo  objeto  do  processo  administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de  julgamento  administrativo,  de  matéria  distinta  da  constante  do  processo judicial.  O que deve ser  levado em conta para se verificar a renúncia à  esfera  administrativa  é  a  matéria  em  discussão,  ou  seja,  a  tributação  não  poderia  alcançar  a  totalidade  do  resultado  de  equivalência  patrimonial,  como  determina  o  art.  7º  da  IN  SRF  213/02.  Consta nos autos cópia da decisão de primeira instância da Justiça Federal da  3ª Região, da 3ª Vara Federal, proferida em 20.02.2004, tendo si interpostos embargos. A parte  dispositiva da sentença foi alterada, conforme trecho abaixo transcrito:  Diante  do  exposto  e  de  tudo  que  dos  autos  consta,  JULGO  PROCEDENTE  o  pedido  para  suspender  a  exigibilidade  dos  créditos tributários de IRPF e CSLL resultantes da aplicação do  regime  de  tributação  previsto  no  “caput”  do  art.  74  da  MP  n.2158­34/01,  na  forma  como  foi  regulamentada  pela  IN  n.  213/02,  no  que  concerne  ao  resultado  positivo  de  equivalência  patrimonial de suas controladas e coligadas no exterior.  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 10/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Assinado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 16327.000348/2006­58  Acórdão n.º 1402­00.487  S1­C4T2  Fl. 7          7 Concluo  que  não  tem  razão  a  recorrente,  pois,  o  objeto  do  mandado  de  segurança é que o sujeito passivo não esteja sujeito à tributação pelo IRPJ e CSLL na forma do  art. 74 e § único da MP 2.158­34/01 e reedições tal como regulados pela IN SRF 213/02.  Ainda que a sentença não tenha tratado especificamente da IN SRF 213/02,  de  acordo  com  o  §  1º  do  art.  515  do  CPC,  “serão  objeto  de  apreciação  e  julgamento  pelo  tribunal  todas  as  questões  suscitadas  e  discutidas  no  processo,  ainda  que  a  sentença  não  as  tenha  julgado por  inteiro” e  segundo o § 2º do mesmo artigo, “quando o pedido ou a defesa  tiver  mais  de  um  fundamento  e  o  juiz  acolher  apenas  um  deles,  a  apelação  devolverá  ao  tribunal o conhecimento dos demais”.  Portanto, não há dúvidas que existe concomitância da discussão da matéria na  esfera judicial, não havendo qualquer omissão ou obscuridade a ser sanada. Assim, a matéria  relacionada  com  a  intributabilidade  da  variação  cambial  do  investimento  não  pode  ser  apreciada por este colegiado. Deve­se rejeitar os embargos nessa parte.  A  embargante  afirma  ainda,  que  deve  ser  suprida  uma  omissão,  que  seja  apreciada a questão da não incidência de juros sobre a quantia depositada, ainda que o depósito  não  alcance  a  integralidade  do  valor  referente  ao  lançamento  tributário,  de  forma  que  a  exoneração dos juros de mora deve ser proporcional ao montante do depósito judicial.  No recurso, a contribuinte, em relação a essa matéria assim se manifestou:   Argumenta que não cabe lançamento de juros de mora em auto  de  infração  para  prevenir  a  decadência,  na  hipótese  de  o  contribuinte ter realizado depósito judicial do valor integral do  crédito  tributário.  Afirma  que  realizou  nos  autos  do  MS  2003.61.00.003264­7,  o  depósito  judicial  do  IRPJ  e  da  CSLL  exigidos  nos  termos  do  art.  74  da MP  2.158­35/2001;  tendo  o  TRF03  reformado  a  decisão  de  primeira  instância  que  havia  deferido a medida liminar pleiteada no MS, dentro do prazo de  30  dias  de  que  trata  o  art.  63  da  Lei  9.430/96,  procedeu  em  22.04.2003, ao depósito judicial do IRPJ e da CSLL de que trata  o  art.  74  da MP  2.158­35/01,  com  vistas  a manter  suspensa  a  exigibilidade do crédito tributário (doc. 7 da impugnação).  Ressalta  que  considerando  que  o  prazo  de  recolhimento  dos  referidos  tributos  havia  expirado  em  31.01.2003,  a  recorrente  considerou no referido depósito  judicial, os  juros de mora com  base na selic compreendido entre 31.01.2003 e 22.04.2003.  Assim, estando os créditos tributários depositados judicialmente  e  que  o  depósito  contemplou  os  juros  de  mora,  os  autos  de  infração com o intuito de prevenir a decadência, não poderia ter  exigido  nenhum  valor  a  título  de  juros  de  mora.  Cita  jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes.  Transcrevo  o  voto  condutor  do  acórdão  embargado,  em  relação  a  essa  matéria:  Quanto à exigência dos juros de mora, a contribuinte argumenta  que não deveriam ser exigidos, uma vez que entende ter efetuado  o depósito do montante integral.  Fl. 7DF CARF MF Emitido em 10/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Assinado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 16327.000348/2006­58  Acórdão n.º 1402­00.487  S1­C4T2  Fl. 8          8 O  depósito  foi  efetuado  em  22.04.2003,  no  valor  de  R$  1.880.889,53.  Refere­se  ao  valor  original  do  imposto  de  R$  1.533.754,11 mais os juros selic calculados de fevereiro a março  de  2003, mais  juros  de 1%  em  abril,  que  equivale ao  valor  do  depósito  de  R$  1.604.460,19  e  à  CSLL  de  R$  264.247,53  acrescida de juros de mora, que atinge R$ 276.429,34. Portanto,  os  juros  foram  calculados  corretamente,  a  partir  dos  valores  originais entendidos como corretos pela contribuinte.  O sujeito passivo recolheu o valor que entendeu ser devido e não  o valor exigido no processo. Por exemplo, nada recolheu a título  de  equivalência  patrimonial,  que  é  discutida  na  ação  judicial.  Nos termos da Súmula nº 5 do 1º CC, são devidos juros de mora  sobre  o  crédito  tributário  não  integralmente  pago  no  vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando  existir  depósito  em  seu  montante  integral.  Assim,  se  o  valor  depositado  não  corresponde  ao  depósito  integral  do  débito  objeto  do  lançamento,  não  podem  ser  excluídos  os  juros  de  mora, a partir da data do depósito.   Concluo que não houve uma omissão no acórdão embargado, mas sim, uma  obscuridade. No  recurso,  houve  o  pedido  de  exclusão  total  dos  juros  de mora,  em  razão  do  depósito judicial. O acórdão embargado entendeu pela manutenção dos juros de mora porque o  valor  depositado  não  corresponde  à  totalidade do  crédito  tributário  sob controle  do  processo  administrativo, mas não esclareceu se os juros de mora poderiam ser excluídos na proporção do  depósito efetuado.  Sobre essa matéria, tratando­se de conceito do montante integral, para efeito  de  incidência  de  juros  de  mora,  e  não  para  efeito  de  suspensão  da  exigência  do  crédito  tributário,  tem razão a  recorrente, uma vez que o valor do IRPJ e da CSLL foram acrescidos  dos juros de mora cabíveis, até à data do depósito, descabendo a incidência de juros de mora, a  partir da data do depósito, apenas sobre o valor depositado. Ou seja, sobre aqueles valores de  crédito  tributário  ainda  sob  controle  deste  processo,    não  depositados,  deve  permanecer  a  exigência dos juros de mora.   Do exposto, oriento meu voto para conhecer dos embargos e acolhê­los em  parte,  para  sanar  obscuridade  no  acórdão  1401­00.029  de  12.05.2009,  retificando­o  e  ratificando­o, para que o resultado do julgamento passe a ser o seguinte: negar provimento ao  recurso de ofício, e dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar que os lucros  auferidos pela coligada no exterior sejam convertidos em reais pela taxa de câmbio para venda  do  dia  das  demonstrações  financeiras  em  que  tenham  sido  apurados  os  referidos  lucros,  e  excluir os juros de mora, a partir da data do depósito, sobre o valor depositado.            (assinado digitalmente)             Albertina Silva Santos de Lima ­ Relatora              Fl. 8DF CARF MF Emitido em 10/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Assinado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 16327.000348/2006­58  Acórdão n.º 1402­00.487  S1­C4T2  Fl. 9          9                   Fl. 9DF CARF MF Emitido em 10/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Assinado digitalmente em 10/04/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA

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Numero do processo: 13899.002123/2003-11
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples ANO-CALENDÁRIO: 2002 Simples. Exclusão. Atividade excetuada da suposta restrição. Retroatividade da lei superveniente. Serviços de produção cinematográfica e de artes cênicas são citados na Lei Complementar 123, de 2006, como atividades econômicas beneficiadas pelo recolhimento de impostos e contribuições na forma simplificada, fato com repercussão pretérita por força do princípio da retroatividade benigna previsto no Código Tributário Nacional. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO
Numero da decisão: 303-35.629
Decisão: ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso voluntário. Os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro, Celso Lopes Pereira Neto e Anelise Daudt Prieto votaram pela conclusão.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Tarásio Campelo Borges
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Exclusão. Atividade excetuada da suposta restrição. Retroatividade da lei superveniente. Serviços de produção cinematográfica e de artes cênicas são citados na Lei Complementar 123, de 2006, como atividades econômicas beneficiadas pelo recolhimento de impostos e contribuições na forma simplificada, fato corn repercussão pretérita por força do principio da retroatividade benigna previsto no Código Tributário Nacional. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro, Celso Lopes Pereira Neto e Anelise Daudt Prieto votaram pela conclusão. ANELI E DAUDT PRIETO - Presidente TARASIO CAMPELO BORGES - Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Nilton Luiz Bartoli, Vanessa Albuquerque Valente e Heroldes Bahr Neto. • Processo n° 13899.002123/2003-11 Acórdão n.° 303-35.629 CCO3 CO3 Fls. 155 Relatório Cuida-se de recurso voluntário contra acórdão unânime da Primeira Turma da DRJ Campinas (SP) que julgou irreparável o ato administrativo de folha 122, expedido no dia 7 de agosto de 2003 pela unidade da SRF competente para declarar a ora recorrente excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples) a partir de 1 0 de janeiro de 2002 [ 1 ] sob a denúncia de exercício de atividade econômica vedada, porque relacionada à produção de filmes e fitas de videos 2 . Regularmente intimada da exclusão, a interessada instaurou o contraditório corn as razões de folhas 123 a 125, assim sintetizadas no relatório do acórdão recorrido: [...] exerce unicamente a atividade de roteirista, a qual não necessita de habilitação profissional ou especialização. Salienta que indicou no seu contrato social a atividade de produção de video e locutor, por orientação de seu contador, caso no futuro fosse exercer tais serviços. Aduz que se encontra em crise econômica e com muito pouco trabalho, não tendo condições, portanto, de arcar corn dividas acumuladas. Salienta que soube que a atividade econômica era vedada somente com o ato de exclusão e propõe a retificação imediata do contrato social para permanecer no Simples. Os fundamentos do voto condutor do acórdão recorrido estão consubstanciados na ementa que transcrevo: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento c/c Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2002 PRODUÇÃO DE VIDEO. OPÇA -0. IMPOSSIBILIDADE. A pessoa jurídica que exerça a atividade de produção de video não pode optar pelo SIMPLES. Solicitação Indeferida Ciente do inteiro teor do acórdão originário da DRJ Campinas (SP), recurso voluntário foi interposto as folhas 138 e 139. Nessa petição, em confuso arrazoado, pugna pelo cancelamento do ato declaratório de exclusão do Simples. Data da opção pelo Simples: 1 ° de janeiro de 1997. 2 Então equiparada A prestação de serviços profissionais de diretor ou produtor de espetáculos (inciso XIII do artigo 9° da Lei 9.317, de 5 de dezembro de 1996). 2 • Processo n° 13899.002123/2003-11 Acórdão n.° 303-35.629 CC03/CO3 Fls. 156 A autoridade competente deu por encerrado o preparo do processo e encaminhou para a segunda instancia administrativa 3 os autos posteriormente distribuídos a este conselheiro e submetidos a julgamento em único volume, ora processado com 153 folhas. Na última delas consta o registro da distribuição mediante sorteio. É o relatório. I 3 Despacho acostado a folha 152 determina o encaminhamento dos autos para este Terceiro Conselho de Contribuintes. 3 • Processo n° 13899.002123/2003-11 Acórd5o n.° 303-35.629 CC03/CO3 Fls. 157 Voto Conselheiro TARAS JO CAMPELO BORGES, Relator Conheço do recurso voluntário interposto As folhas 138 e 139, porque tempestivo e atendidos os demais pressupostos processuais. Da análise dos autos destaco três fatos relevantes para a solução do litígio: (1) a atividade econômica desenvolvida pela sociedade empresária é assemelhada à produção de filmes e fitas de video; (2) o ato administrativo de exclusão tem como fundamento a vedação imposta pela legislação do Simples para o ingresso no sistema das pessoas jurídicas que exercem essa atividade econômica; e (3) a superveniência da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006. A propósito da Lei Complementar 123, de 2006, na seção que trata das vedações ao ingresso no Simples nacional, "produção cinematográfica e de artes cénicas" é citada como atividade econômica beneficiada pelo recolhimento de impostos e contribuições na forma simplificada, sendo vejamos: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: ,sç 1 2 As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam z ãs pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades seguintes ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo: XVIII— produção cinematogràfica e de artes cênicas; Por conseguinte, a situação ora examinada é um típico caso de aplicação do disposto no artigo 106, inciso II, alínea "a", do Código Tributário Nacional, verbis: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: - tratando-se de ato não definitivamente julgado: 4 Processo n° 13899.002123/2003-11 Acórdão n.°303-35.629 CC03,CO3 Fls. 158 a) quando deixe de defini-lo como inf-accio; Corn respeito ao principio da retroatividade benigna, busco amparo em Aurélio Buarque de Holanda e em De Plácido e Silva para trazer à colação os significados dos verbetes "infração", "pena" e "penalidade". Primeiro as palavras de Aurélio Buarque de Holanda 4 , estudioso do vernáculo: Verbete: INFRAÇÃO [Var. de infracção < lat. infractione.] 1. Ato ou efeito de infringir; violação de urna lei, ordem, tratado, etc.: 2. Falta (9 e 10). Verbete: PENA [Do gr. poiné, pelo lat. poena.] 6. Sanção de caráter civil, fiscal ou administrativo, pecuniária ou não, proveniente de infrações previstas nas respectivas leis, e, quanto As civis, também nos contratos. Verbete: PENALIDADE [De penal2 + + -dade.] 3. Pena, castigo, punição. Na seqüência, transcrevo os conceitos elaborados por De Plácido e Silva5 , estudioso do vernáculo com o viés dos temas jurídicos: Verbete: INFRAÇÃO Do latim infractio, de infringere (quebrar, infringir), designa o fato que viole ou infrinja disposição de lei, onde há comunicação de pena. 4 HOLANDA, Aurélio Buarque de. Dicionário Aurélio eletrônico. 2. ed. eletr. [Rio de Janeiro]: Nova Fronteira, 1996. 1 CD-ROM. Verbetes: infração e pena. 5 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atual. por Nagib Slaibi Filho; Gláucia Carvalho. 2. ed. eletr. [Rio de Janeiro]: Forense, [entre 2000 e 2002]. 1 CD-ROM. Verbetes: infração e pena. 5 Processo n° 13899.002123/2003-11 Acórdao n.° 303-35.629 CC03/CO3 Fls. 159 E muito comum o uso do vocábulo para designar as infring,ências As leis fiscais, dizendo-se, assim, infrações fiscais, ou seja, as ações ou omissões que venham infringir princípios e disposições dos regulamentos fiscais ou do Direito Fiscal. Verbete: PENA Do latim poena, é o vocábulo, no sentido técnico do Direito, empregado em acepção ampla e restrita. Em sentido amplo e geral, significa qualquer espécie de imposição, de castigo ou de aflição, a que se submete a pessoa por qualquer espécie de falta cometida. Desse modo, tanto exprime a correção que se imp -6e, como castigo, falta cometida pela transgressão a um dever de ordem civil, como a um dever de ordem penal. Como expiação da falta, no entanto, no sentido civil ou criminal, a pena se objetiva diferentemente. No sentido civil, a pena corresponde A multa ou A imposição pecuniária devida pelo infrator ou pelo devedor inadimplente. No sentido penal, é mais propriamente o castigo, em regra de natureza física, imposto ao criminoso ou ao contraventor. E, assim, no conceito do Direito Penal, a pena é a expiação ou o castigo, estabelecido por lei, no intuito de prevenir e de reprimir a prática de qualquer ato ou omissão de fato que atente contra a ordem social, o qual seja qualificado como crime ou contravenção. Seja numa ou noutra acepção, a pena integra sempre o sentido de reparação, mostre-se uma compensação pecuniária, evidenciada pela multa ou pela pena convencional; ou um castigo, imposto como repressão ou reprimenda ao ato delituoso cometido. No primeiro caso, ocorre uma reparação material ao particular, pela falta cometida contra si. No segundo, uma reparação moral e social A sociedade pelo crime ou contravenção cometida, em perturbação 6 - Processo n° 13899.002123/2003-11 Acórdlio n.° 303-35.629 CCO3 CO3 Fls. 160 ordem pública. Em ambos os casos, há, portanto, a reparação de urn dano cometido, pela qual o faltoso ou o criminoso expia a falta ou crime praticado, ou imposição de castigo pela falta ou omissão evidenciada. Pena. É assim comum a aplicação do vocábulo no sentido de imposição ou sanção. Outro não é o significado da expressão sob pena de, que exprime a indicação do que se deve impor, ou fazer quando não cumprido o preceito, a regra ou o dever, a que se está obrigado. Segundo as circunstâncias, a pena recebe várias qualificações: civil, convencional, criminal, pública, corporal, de prisão, complementar, acessória, principal etc. Verbete: PENALIDADE Derivado de penal, é empregado geralmente no mesmo sentido de pena. No entanto, mais propriamente, penalidade significa a pena-castigo ou a pena-sanção, imposta por lei, sendo especialmente aplicada, no Direito Tributário, para designar as sanções impostas pelas infrações aos tributários. Revela, portanto, a pena cominada ou cominação de pena declarada em lei, para ser aplicada quando transgredido ou ofendido o principio ou preceito a que se refere. Vale lembrar que o artigo 14 da Lei 9.317, de 5 de dezembro de 1996, determina a exclusão de pessoas jurídicas do regime tributário diferenciado quando: (1) violadas as vedações à opção pelo Simples; ou (2) constatada conduta fiscal reprovável. Vale dizer, nos dois casos citados, a lei cominou aos infratores a pena de exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples). No caso concreto, a administração tributária havia denunciado infração legislação do Simples supostamente cometida por contribuinte do regime tributário diferenciado, porquanto, segundo o ato administrativo de exclusão, a sociedade empresária estaria exercendo atividade econômica vedada. Em face dessa infração, excluiu a contribuinte do Simples (pena). Ora, se havia uma infração à legislação do Simples denunciada pela administração tributária (exercício de atividade econômica vedada), se urna pena havia sido aplicada em decorrência desse fato (exclusão do regime tributário diferenciado) e norma jurídica superveniente excetua tal atividade econômica da suposta restrição, nada mais coerente 7 • Processo n° 13899.002123/2003-11 Acórdão n.° 303 -35.629 CC03/CO3 Fls. 161 do que a aplicação do principio da retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, "a", do Código Tributário Nacional. Corn essas considerações, amparado no principio da retroatividade benigna, dou provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 11 de setembro de 2008 TARAS 10 CAZII3ORGES - Relator ,(r rA • 8

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4620253 #
Numero do processo: 13819.003102/2002-84
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 16 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Jun 16 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Rejeita-se a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância em razão de inexistência de cerceamento do direito de defesa da contribuinte. Preliminar rejeitada. PIS. DECADÊNCIA. 1. As contribuições sociais, dentre elas a referente ao PIS, embora não compondo o elenco dos impostos, têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com as constitucionais que lhe forem específicas. Em face do disposto nos arts. 146, III, "b" e 149 da Carta Magna de 1988, a decadência do direito de lançar as contribuições sociais deve ser disciplinada em lei complementar. À falta de lei complementar específica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior recepcionada pela Constituição, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional. 2. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se desloca da regra geral, prevista no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4º do artigo 150 do mesmo Código, hipótese em que o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo, sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. FALTA DE RECOLHIMENTO. Apurada a falta de recolhimento da Contribuição, nos termos das Leis nºs 9.715/98 e 9.718/98, é devida sua cobrança, com os encargos legais correspondentes. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 203-09.626
Decisão: ACORDAM os membros da terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, I) por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade; II) no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso,para reconhecer a decadência no período anterior a 06/1997. Vencidos os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Luciana Pato Peçanha Martins e Emanuel Carlos Dantas de Assis, quanto a decadência.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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ementa_s : PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Rejeita-se a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância em razão de inexistência de cerceamento do direito de defesa da contribuinte. Preliminar rejeitada. PIS. DECADÊNCIA. 1. As contribuições sociais, dentre elas a referente ao PIS, embora não compondo o elenco dos impostos, têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com as constitucionais que lhe forem específicas. Em face do disposto nos arts. 146, III, "b" e 149 da Carta Magna de 1988, a decadência do direito de lançar as contribuições sociais deve ser disciplinada em lei complementar. À falta de lei complementar específica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior recepcionada pela Constituição, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional. 2. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se desloca da regra geral, prevista no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4º do artigo 150 do mesmo Código, hipótese em que o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo, sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. FALTA DE RECOLHIMENTO. Apurada a falta de recolhimento da Contribuição, nos termos das Leis nºs 9.715/98 e 9.718/98, é devida sua cobrança, com os encargos legais correspondentes. Recurso parcialmente provido.

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Numero do processo: 13808.005672/2001-57
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IRPJ – OMISSÃO DE RECEITAS – DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA -– OCORRÊNCIAS ANTERIORES A 1997 – A presunção legal de omissão de receitas nos casos de depósitos bancários de origem não comprovada, prevista no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, só produz efeitos a partir de 1º de janeiro de 1997, conforme disposto no artigo 87 deste mesmo diploma legal. OMISSÃO DE RECEITAS – PASSIVO NÃO COMPROVADO – CONTRATO DE MÚTUO – AUSÊNCIA DE REGISTRO PÚBLICO – A falta de adoção de formalidades como o registro público de contrato de mútuo não justifica a descaracterização do mesmo, por parte do Fisco, para o fim de comprovar a existência da obrigação questionada. LANÇAMENTOS CONEXOS – CSL – PIS – COFINS – O decidido no lançamento principal se estende, por uma relação direta de causa e efeito, aos lançamentos decorrentes. Recurso provido.
Numero da decisão: 108-08.430
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- lucro presumido(exceto omis.receitas pres.legal)
Nome do relator: José Carlos Teixeira da Fonseca
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ementa_s : IRPJ – OMISSÃO DE RECEITAS – DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA -– OCORRÊNCIAS ANTERIORES A 1997 – A presunção legal de omissão de receitas nos casos de depósitos bancários de origem não comprovada, prevista no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, só produz efeitos a partir de 1º de janeiro de 1997, conforme disposto no artigo 87 deste mesmo diploma legal. OMISSÃO DE RECEITAS – PASSIVO NÃO COMPROVADO – CONTRATO DE MÚTUO – AUSÊNCIA DE REGISTRO PÚBLICO – A falta de adoção de formalidades como o registro público de contrato de mútuo não justifica a descaracterização do mesmo, por parte do Fisco, para o fim de comprovar a existência da obrigação questionada. LANÇAMENTOS CONEXOS – CSL – PIS – COFINS – O decidido no lançamento principal se estende, por uma relação direta de causa e efeito, aos lançamentos decorrentes. Recurso provido.

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Numero do processo: 10209.000678/00-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Aug 27 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Aug 27 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Regimes Aduaneiros Data do fato gerador: 28/11/1996 Ementa: CERTIFICADO DE ORIGEM – O mero equívoco no código de classificação fiscal constante do certificado de origem, verificável por meio da análise sistemática dos demais documentos que ampararam a importação, aliado à inobservância do no art. 10 da Resolução 78 – ALADI, que disciplina o Regime Geral de Origem, impõe o reconhecimento de validade do Certificado de Origem para fins de aplicação do 2" Protocolo Adicional ao Acordo de Alcance Regional de Preferência Tarifárias Regionais n° 4 – PTR4 para o produto Querosene de Aviação (JET-A1). PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – Reconhecido o direito à redução tarifária, deve ser a restituição do quanto foi pago a maior de tributos na importação, RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 3101-000.519
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª câmara / 1ª turma ordinária do terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) relator(a).
Matéria: II/IE/IPI- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: LUIZ ROBERTO DOMINGO
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PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – Reconhecido o direito à redução tarifária, deve ser a restituição do quanto foi pago a maior de tributos na importação, RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1" câmara / la turma ordinária do terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) relator(a). "3'7— HENRIQUE PINHEIRO TORRES?' Processo ri 10209,000678/00-19 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.519 Fl. 145 Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Tarásio Campeio Borges, Valdete Aparecida Marinheiro, Corintho Oliveira Machado e Vanessa Albuquerque Valente. Relatório Trata-se Recurso Voluntário interposto pelo Contribuinte contra decisão prolatada pela ALF Belém/PA que manteve o indeferimento ao Pedido de Restituição do Imposto de Importação, para aplicação do 2° Protocolo Adicional ao Acordo de Alcance Regional de Preferência Tarifárias Regionais n° 4 — PTR4, o qual reduz a alíquota do imposto de importação em 28%, o que reduziria a alíquota do produto Querosene de Aviação de 14% para 10,08%., com base nos fundamentos consubstanciados na seguinte ementa: Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO, PREFERÊNCIA TARIFÁRIA PREVISTA EM ACORDO INTERNACIONAL É incabível a restituição do imposto sob o fundamento de aplicação de preferência tarifária, quando constatado que o Certificado de Origem não foi emitido de conformidade com as normas estabelecidas em Acordo Internacional. Solicitação Indeferida Tal decisão teve lastro no acórdão prolatado no PAF n° 10209.000673/00-97 que tratava de caso idêntico. Além disso, a DRJ baseia-se seu entendimento na existência de divergência, vez que o certificado de origem traz informação discrepante com relação à mercadoria submetida a despacho, o que inviabiliza o reconhecimento da redução tarifária. Intimada da decisão de primeira instância, em 11/11/2008, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário, em 12/12/2008, alegando em síntese que: a) a divergência de classificação fiscal entre o certificado de origem e a fatura comercial e/ou a Declaração de Importação não pode aâstar o beneficio tarifário, devendo prevalecer os tratados internacionais (ALADI/MERCOSUL); b) este Conselho ao julgar o PAF n° 10209.000673/00-97 utilizado pela URI como fundamento de decisão, entendeu pelo reconhecimento do erro de preenchimento dando provimento ao Recurso Voluntário; c) devido o julgamento de caso análogo (PAF n° 10209.000673/00-97) o presente julgamento deverá também ser favorável, a fim de evitar-se decisões contrárias; d) o Recorrente não teve intenção de burla, demonstrando sua boa-fé; e) cumpria a fiscalização comprovar a inidoneidade do certificado de origem, até porque o art 434 do Regulamento Aduaneiro, de cumprimento obrigatório, preceitua que a comprovação deste documento será feita por qualquer meio idôneo; 2 Processo n° 10209 000678/00-19 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.519 Fl. 146 f) havendo dúvidas em relação a idoneidade do certificado de origem caberia ao Fisco comunicar o fato às autoridades governamentais do país exportador para que este adore as medidas necessárias para solucionar os problemas apresentados; g) cita decisão do Tribunal Regional Federal da 3' Região sobre o caso. Sob apreciação desta Turma de Julgamento, foi decidido converter o julgamento em diligência a fim de que a Recorrente tivesse a oportunidade de obter, em 30 (trinta) dias, junto à Autoridade Certificadora, esclarecimento acerca da divergência entre a descrição do produto (TURBO KEROSENE JET) e o código NCM 2710.00.41 que designa Gasóleo (óleo diesel), Intimada desta determinação em 21/01/2010, a Recorrente responde-a, aduzindo em síntese que (fls. 137 e 138 verso): i) É impossível o cumprimento satisfatório dessas diligências, pois, devido ao lapso temporal compreendido entre a operação discutida e a atualidade (de 1996 para hoje), a própria empresa exportadora, melhor habilitada para oferecer as informações requeridas, encontra-se extinta; ii) segundo o art. 70 da Lei nci 10„833/03, o importador e o exportador têm a obrigação de manter em boa ordem, pelo prazo de 5 (cinco) anos, os documentos representativos das transações realizadas; iii) reiteram, por fim, toda tese aduzida no mérito do Recurso Voluntário. É o Relatório, Voto Conselheiro LUIZ ROBERTO DOMINGO, Relator Conheço do Recurso por ser tempestivo e conter matéria de competência deste Conselho, Trata-se de Pedido de Restituição do Imposto de Importação, para aplicação do 2" Protocolo Adicional ao Acordo de Alcance Regional de Preferência Tarifárias Regionais no 4 — PTR4, o qual reduz a alíquota do imposto de importação em 28%, o que reduziria a alíquota do produto Querosene de Aviação de 14% para 10,08%. Em procedimento de revisão aduaneira determinada pela repartição de origem para apreciação do pedido de restituição, constatou-se que havia divergência do código de classificação fiscal do produto entre a DI e o Certificado de Origem, sendo que consta na DI a posição fiscal 2710,00.21 (querosene de aviação) e no Certificado de Origem 2710.00,41 (turbo kerosene). Diante disso, entendeu a fiscalização que tal falha importaria na perda de beneficio da redução de aliquota com base no ALADI, haja vista que o certificado de origem não seria válido para a mercadoria importada. Processo ri° 10209.000678/00-19 S3-CITI Acórdâo n,' 3101-00.519 Fl. 147 A par da impossibilidade operacional de obter-se a manifestação da autoridade certificadora do país de origem, é de reconhecer-se que o Anexo III Acordo Aladi que trata das regras de origem, estabelece: ARTIGO]] No caso de dúvidas sobre a veracidade da informação e a autenticidade do Certificado de Origem, as autoridades governamentais poderão requerer à autoridade governamental encarregada da verificação e controle dos Certificados de Origem da outra Parte informações adicionais para esclarecer o tema. Em fim, ainda que a turma de julgamento tenha requerido à Recorrente que diligenciasse perante a autoridade certificadora, caberia à fiscalização fazê-lo no momento oportuno. Analisando melhor o caso, verifiquei que a Recorrente havia ingressado com dois processos administrativos, o presente requerendo o reconhecimento da preferência tarifária Processo n° 10209.000673/00-97, e o presente para requerer a restituição decorrente do pagamento a maior, caso reconhecida a redução.7 O processo litisconsorte, no qual a Recorrente pleiteou o reconhecimento do direito à preferência tarifária, processo n° 10209.000673/00-97, foi julgando em 25 de janeiro de 2005, pela Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, Acórdão n° 302- 36.622, e já transitado em julgado, cuja ementa foi a seguinte: IMPOSTO DE IMPORTAÇÂO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DA REDUÇÃO TARIFÁRIA DE QUE TRATA O SEGUNDO PROTOCOLO ADICIONAL AO ACORDO DE ALCANCE REGIONAL DE PREFERÊNCIAS TARIFÁRIAS REGIONAIS N°4 - PTR4, NO ÂMBITO DA ALADL Comprovada a ocorrência de erro de fato no preenchimento do Certificado de Origem emitido pelo Instituto de Comércio Exterior da República da Venezuela, incabível o afastamento da redução de aliquota do Imposto de Importação, vigente à época da operação comercial. RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE. Portanto, reconhecido o direito à redução tarifária, conseqüência lógica é o deferimento da restituição. O que se verifica dos documentos acostados aos autos, que foram os mesmos que instruíram a importação e serviram de base para o despacho aduaneiro, foram os que instruíram processo litisconsorte, que reconheceu o equívoco ao postar o código da classificação fiscal no Certificado de Origem, erro escusável incapaz de torná-lo ineficaz ao fim de comprovar a origem dos produtos importados. ff 4 Processo n° 10209.000678/00-19 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00319 FI. 148 Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para reconhecer o direito creditório decorrente do reconhecimento da redução tarifária, determinando que seja o presente processo remetido à repartição de origem para apensamento do processo n° 10209.000673/00-97 e cálculo do valor a restituir. Sala das ões, em 7 d= agost• de 2010. LUIZ ROBERTO DOMINGO 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Terceira Seção 1 Câmara Processo n° : 10209.000678/00-19 Interessado(a) : PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRÁS TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3' do art, 81 anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto ao CARF, a tomar ciência do Despacho. Brasília, 17 de dezembro de 2010. Chefe da Primirá Câmara da Terceira Seção Ciente, com a observação abaixo: ) Apenas com Ciência ) Com Recurso Especial ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional

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