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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8198785 #
Numero do processo: 10950.723815/2013-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 05 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Apr 14 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Data do fato gerador: 26/02/2010 GANHO DE CAPITAL. OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo e, assim sendo, enseja apuração de ganho de capital na hipótese da transferência dar-se a valor de mercado, se este for superior ao custo de aquisição. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 26/02/2010 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há que se cogitar em nulidade, uma vez que o lançamento foi levado a efeito por autoridade competente, tendo sido concedido ao(à) contribuinte amplo direito à defesa e ao contraditório, mediante a oportunidade de apresentar, no curso da ação fiscal e na impugnação, provas capazes de refutar os pressupostos em que se baseou o lançamento de ofício. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. APLICAÇÃO Mesmo que reiteradas, as decisões administrativas não têm efeito vinculante em relação às decisões proferidas pelo CARF. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões judiciais produzem efeitos apenas em relação às partes que integraram o processo judicial e com estrita observância do conteúdo dos julgados.
Numero da decisão: 2201-006.281
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, que deu provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Nome do relator: FRANCISCO NOGUEIRA GUARITA
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OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo e, assim sendo, enseja apuração de ganho de capital na hipótese da transferência dar-se a valor de mercado, se este for superior ao custo de aquisição. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 26/02/2010 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há que se cogitar em nulidade, uma vez que o lançamento foi levado a efeito por autoridade competente, tendo sido concedido ao(à) contribuinte amplo direito à defesa e ao contraditório, mediante a oportunidade de apresentar, no curso da ação fiscal e na impugnação, provas capazes de refutar os pressupostos em que se baseou o lançamento de ofício. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. APLICAÇÃO Mesmo que reiteradas, as decisões administrativas não têm efeito vinculante em relação às decisões proferidas pelo CARF. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões judiciais produzem efeitos apenas em relação às partes que integraram o processo judicial e com estrita observância do conteúdo dos julgados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, que deu provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 72 38 15 /2 01 3- 16 Fl. 612DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-006.281 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723815/2013-16 (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente) Relatório O presente processo trata de recurso voluntário em face do Acórdão nº 09-64.582 - 4ª Turma da DRJ/JFA, fls. 547 a 558. Trata de autuação referente a Imposto de Renda de Pessoa Física e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância. A ação fiscal desenvolvida junto a Carlos Alberto Tavares Cardoso resultou no Auto de Infração de fls. 320 a 328, exigindo RS 4.852.351,34 de imposto, RS 3.639.263.50 de multa proporcional (passível de redução) e RS 1.427.561.76 de juros de mora (calculados até 31/05/2013). tendo em vista a constatação de omissão de ganhos de capital na alienação de bens e direitos adquiridos em Reais: O procedimento fiscal encontra-se minudenciado no Termo de Verificação Fiscal - TVF de fls. 302 a 318. Cientificado do lançamento, o autuado, através de seu representante legal (vide does. fls. 383/384), apresentou a impugnação de fls. 340 a 381, bem espelhada pelas solicitações dispostas no tópico "EI - Dos Pedidos": "Diante de todo o exposto, e de toda a sensatez que se espera destes Prudentes Julgadores, requer dignem-se Vossas Senhorias em receber, conhecer da presente impugnação ao auto de infração e julgá-la totalmente procedente para o especial fim de: Preliminarmente: i) Conhecer da nulidade arguida no item "II" desta impugnação ao auto de infração e determinar a anulação do auto de infração por cerceamento do direito de defesa; No mérito, julgue procedente esta impugnação ao auto de infração para determinar o cancelamento do auto de infração, haja vista que: Fl. 613DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-006.281 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723815/2013-16 ii) Não há fundamentação legal para exigir imposto de renda de pessoa física acionistas de companhia que se torna subsidiária integral de outra, nos termos do art. 251 da Lei n° 6.404/76, já que o art. 23 da Lei n° 9.249/95 não se aplica ao caso; iii) A operação societária prevista no art. 252 da Lei n° 6.404/76 não representa qualquer forma de alienação das ações por parte dos acionistas, prevista na legislação brasileira, motivo pelo qual não é possível auferir um ganho de capital passível de incidência de imposto de renda; iv) A avaliação realizada nos termos do art. 8 o da Lei n° 6.404/76, para fins de integralização de ações na forma do art. 252, caput do mesmo diploma, não possui o condão de auferir eventual ganho de capital aos acionistas das companhias envolvidas, mas sim, de auferir a viabilidade econômica da forma como exposta nesta defesa; Subsidiariamente, prevalecendo o entendimento de que a incorporação de ações prevista no art. 252 da Lei n° 6.404/76 representa urna alienação de ações por parte dos sócios acionistas, o que sinceramente não se espera, pugna pelo cancelamento do auto de infração, tendo em vista que; v) Seja reconhecido o nítido caráter de permuta de bens, nos termos do art. 121, § 2 o do RIR/99 e, como não houve torva em favor do recorrente, a título de ganho de capital passível de incidência de imposto de renda; vi) Ainda que se considere que a incorporação de ações representa um acréscimo patrimonial nos termos do art. 38, do RIR/99, somente incidirá IRPF para a pessoa dos acionistas no momento em que os rendimentos forem efetivamente auferidos, nos termos do parágrafo único desse mesmo dispositivo." Em sua decisão, o órgão julgador de 1ª instância, decidiu que não assiste razão ao contribuinte, de acordo com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Data do fato gerador: 26/02/2010 GANHO DE CAPITAL. OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo e, assim sendo, enseja apuração de ganho de capital na hipótese da transferência dar-se a valor de mercado, se este for superior ao custo de aquisição. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 26/02/2010 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há que se cogitar em nulidade, uma vez que o lançamento foi levado a efeito por autoridade competente, tendo sido concedido ao(à) contribuinte amplo direito à defesa e ao contraditório, mediante a oportunidade de apresentar, no curso da ação fiscal e na impugnação, provas capazes de refutar os pressupostos em que se baseou o lançamento de ofício. Fl. 614DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-006.281 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723815/2013-16 Considerando que o contribuinte apresentou tempestivamente este recurso voluntário às fls. 570 a 592, conheço do mesmo, que será analisado conforme o voto apresentado a seguir. Voto Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, Relator Por ser tempestivo e por atender as demais condições de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário. Ao iniciar o seu recurso, o contribuinte faz um ligeiro resumo da autuação, contestando a decisão recorrida sob os argumentos de que na mesma no que pese as razões do acórdão, existem matérias de nulidade que ensejam a nulidade do procedimento, assim como a decisão de mérito não se coaduna com as normas pertinentes à matéria do IRPF. 1 – DAS PRELIMINARES Nas PRELIMINARES, além de suscitar a tempestividade, se insurge contra o auto de infração, argumentando que o mesmo não é claro o suficiente para que haja o pleno exercício de defesa, considerando ser este um valor constitucionalmente tutelado, previsto no art. 5, inc. LV da Constituição da República, o auto de infração deve ser anulado, nos seguintes termos: Note-se, entretanto, que não há fundamentação legal no auto de infração quanto à forma pela qual o Recorrente tenha auferido renda. Embora se alegue que ele tenha alienado suas ações perante a CSD, ao indicar o art. 117, do RIR/99, que dispõe sobre a incidência de imposto de renda sobre ganho de capital, não indica a forma pela qual este ganho de fato ocorrera. Como demonstrado, no auto de infração se dispõe que houve ganho da capital (art. 138), o que deve ser apurado conforme o art. 123, caput, do RIR/99. Ocorre que o AUTO DE INFRAÇÃO não indica de qual forma, vale dizer, a partir de qual dos incisos do art. 123, apurou-se o suposto ganho de capital que o Recorrente supostamente auferiu. ( ... ) Observe-se, são os incisos deste artigo que dispõem qual a forma de se considerar o valor da alienação, veja-se: Art. 123. Considera-se valor de alienação: I - o preço efetivo da operação, nos termos do § A- do art. 117; II - o valor de mercado nas operações não expressas em dinheiro; III - no caso de alienações efetuadas a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em países com tributação favorecida (art. 245), o valor de alienação será apurado em conformidade com o art. 240 (Lei n° 9.430, de 1996, arts. 19 e 24). Estes dispositivos não são especificados no auto de infração, não há a subsunção dos fatos à norma jurídica citada, sendo impossível conceber a procedência do lançamento. Inobstante tal vício material insanável, vale destacar que a hipótese do inciso I, do art. 123, do RIR/99, não se aplica ao caso pois o Recorrente não recebeu nada em troca, a Fl. 615DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-006.281 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723815/2013-16 título de torna, na incorporação de ações fiscalizadas, havendo mera substituição de ações. Então, não haveria motivo para sofrer autuação. Analisando o Termo de Verificação Fiscal (TVF), como parte integrante do auto de infração anexo às fls. 302 à 319, mais especificamente nos itens de “v” a “z”, constante às fls. 311/312, observaremos que as argumentações do recorrente no sentido de dizer que a autuação foi genérica e não específica, veremos que carece de razão, pois o fiscal autuante, foi muito objetivo e específico ao enquadrar o contribuinte na situação fática característica do fato gerador, conforme os trechos do TVF a seguir apresentados: v. E, de modo ainda mais incisivo, o art. 38 do mesmo RIR/99 assenta que o beneficio ao contribuinte, por qualquer forma ou titulo, é suficiente para incidência do imposto de renda (grifos nossos): Art. 38. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título (Lei n° 7.713, de 1988. art. 3 o , § 4 o ). w. Deste modo, indiferente ter o contribuinte e demais partes envolvidas empenhado esforços na titulação da operação como "substituição de ações", de fato ocorreu expressivo ganho a CARLOS ALBERTO TAVARES CARDOSO, cuja disponibilidade econômica ou jurídica, obtida em uma mutação patrimonial caracteriza a ocorrência de fato gerado de imposto de renda. x. Como sócio que detinha a propriedade das ações incorporadas (354.000), a mudança patrimonial se concretizou no momento em que transferiu suas ações da SCC para a pessoa jurídica incorporadora CSD e simultaneamente recebeu as novas ações representativas do capital social integralizado na CSD. y. Para as pessoas jurídicas incorporadora e incorporada, o aumento e a integralização de capital de uma e a alteração da composição societária de outra não são operações em que ocorre fato gerador do imposto de renda, mas, para os sócios pessoas físicas ou jurídicas, a transferência de suas ações na integralização de capital é forma de alienação de bens, podendo haver perda ou ganho de capital tributável pelo imposto de renda, a depender da avaliação pericial. Para o caso concreto, a operação implicou na "(...) transferência da titularidade da totalidade das ações da "SCC" para a "CSC", f...;' 6 , tendo-se de fato, uma alienação ou cessão das ações da SCC adquiridas ou recebidas pela CSD. O pagamento ou retribuição por essa aquisição ou cessão foi feito pela CSD mediante entrega ã fiscalizada de ações de sua emissão. E o ganho auferido por CARLOS ALBERTO TAVARES CARDOSO seria a diferença entre o custo das ações da empresa SCC que foram alienadas ou cedidas, e o valor das ações da CSD recebidas em pagamento ou retribuição. De fato, as operações em que pessoa física está sujeita a pagar imposto de renda sobre o ganho de capital são aquelas que importem em alienação a qualquer título, conforme dispõe o art. 3 o . § 3 Ô , da Lei n° 7.713, de 1988 (art. 117, §4°, do RIR/99): Art. 3 o O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9 o a 14 desta Lei. (Vide Lei n° 8.023, de 12.4.90). § 1 o Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 2 o Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês. decorrentes de alienação de bens ou Fl. 616DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-006.281 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723815/2013-16 direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 1º Na apuração ao ganho de capitai serão consideradas as operações que importem alienação a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins, (destacou-se) § 2º Note-se que, para fins tributários, não se faz necessário sequer especificar-se precisamente os contornos de definição ou titulação da operação, pois que são considerados tributáveis os ganhos advindos de alienação, a qualquer título, de bens ou direitos, ou cessão, ou promessa de cessão, de direitos à sua aquisição. § 3º. Embora a integralização de capital social com a transferência de ações não conste no rol das operações citadas a titulo de exemplificação §3°.acima colado, claramente é forma de alienação de bens. Afinai, as ações deixam de pertencer ao sócio que as transfere para a pessoa jurídica incorporadora na integralização de capital. O Recorrente alega a nulidade do lançamento pela ausência de fundamentação e dos fatos motivadores do lançamento, o que cerceou o seu direito de defesa. Inicialmente cumpre-nos destacar que o procedimento fiscal atendeu a todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento de defesa. O procedimento fiscal teve início com a intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Início de Procedimento Fiscal, além de termo de diligência, solicitando a apresentação de esclarecimentos. Concluído o procedimento de fiscalização, foi lavrado o auto de infração ora contestado, contendo a descrição dos fatos geradores e fundamentação legal, enfim com todas as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes. Logo, ao que se depreende do relatório fiscal, verifica-se ter sido observado o disposto no artigo 142 do CTN, a seguir reproduzido: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Do referido dispositivo normativo extrai-se que não compete ao auditor fiscal agir de forma discricionária no exercício de suas atribuições. Desta forma, constatando a ocorrência do fato gerador, cumpri-lhe efetuar o lançamento, de forma vinculada, constituindo o crédito tributário. Da análise do relatório fiscal, verifica-se que este encontra-se devidamente acompanhado de todos os anexos dos autos de infração, sendo deles parte integrante, quando se Fl. 617DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-006.281 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723815/2013-16 percebe que todos foram concebidos em total observância às disposições do artigo 142 do CTN, na medida em que todos os fundamentos de fato e de direito que ensejaram a lavratura do Auto restaram devidamente demonstrados, o que proporcionou e garantiu ao contribuinte a clara e inequívoca ciência e materialização da ocorrência do fato gerador. A fiscalização nada mais fez do que aplicar ao caso em concreto a legislação pertinente, atribuindo ao recorrente, a responsabilidade pelo pagamento do tributo. Assim, razão não assiste ao Recorrente quanto às alegações de que o procedimento não pode prosperar por não ter a autoridade realizado a devida indicação dos fatos geradores e fundamentação legal, posto que estes não foram indicados de forma específica no relatório fiscal, maculando o processo e causando a violação da ampla defesa. Não só o TVF, como também o auto de infração, seu relatório de descrição dos fatos e enquadramento legal e os demais demonstrativos anexos trazem toda a fundamentação legal que embasou a constituição do crédito tributário. 2 – DO DIREITO No DIREITO, o contribuinte demonstra a sua insatisfação nos pontos: IV.I. OPERAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO DE AÇÕES - INEXISTÊNCIA DE GANHO DE CAPITAL - INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA Neste tópico, o contribuinte argumenta que: Conforme já exposto, o recorrente substituiu as ações que detinha na empresa SCC para a companhia CSC (cuja razão social foi posteriormente alterada para CSD), o que foi considerado pelo auditor fiscal como fato gerador do Imposto de Renda, entendendo que a substituição de ações da SCC por ações da CSD implicou em alienação com ganho de capital. Todavia, no presente caso não se verifica a incidência da regra matriz do imposto de renda da pessoa física pois inexiste os requisitos legais para apuração de ganho de capital, restando o presente lançamento eivado de nulidade. No caso em tela, segundo o entendimento do auditor, ocorreu uma incorporação de ações, onde houve troca de ações, sendo que aquele que inicialmente detém participação na sociedade cujas ações serão incorporadas, passa, ao final, a deter participação direta na sociedade incorporadora. O Recorrente afirmou que na sua Impugnação ficou demonstrado que a incorporação de ações não desencadeou o fato gerador do Imposto de Renda, ao contrário do defendido pela autuação e mantido pela decisão recorrida. Por isso, em sede de recurso, o contribuinte apresentou novamente seus argumentos contestando a tributação incidente sobre o ganho de capital apurado pela incorporação de ações e afirmou que o entendimento da DRJ não merece prosperar. Veremos nos itens a seguir os argumentos relacionados a estes insurgimentos meritais iniciais do contribuinte. Fl. 618DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-006.281 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723815/2013-16 IV.I.I. DA INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS PARA APURAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL DE PESSOA FÍSICA Neste tópico, o contribuinte, ao mencionar a legislação que rege a matéria, cita por exemplo, o RIR/99, em seu artigo 117, que reza: RIR/99 - Art. 117. Está sujeita ao pagamento do imposto de que trata este Título a pessoa física que auferir ganhos de capital na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza. (...)§4°. Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins (Lei n°7.713, de 1988, art. 3°, § 3°). Em seguida, comenta a legislação mencionada, nos seguintes termos: Verifica-se dos dispositivos citados acima tem-se que a apuração do ganho de capital se dará através das operações de alienações a qualquer título, ou seja, para que ocorra a referida apuração do ganho de capital é necessário que haja efetivamente o recebimento de valores, não importa de que natureza (permuta, cessão de direitos, doação, etc), para que então seja possível a incidência do imposto de renda pessoa física sobre qualquer acréscimo patrimonial. Ou seja, para apurar o ganho de capital de uma pessoa física há a necessidade que se verifique uma alienação de bens ou direitos com o animus de transferência de propriedade e sobre paga (regime de caixa), devendo existir acréscimo patrimonial. Mesmo que vingassem os argumentos de que existiu apenas a permuta de ações, da análise dos elementos apresentados, temos que o recorrente ao interpretar a referida legislação, não se ateve ao fato de que os mandamentos legais explicam o que seria auferir ganhos de capital na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, pois o referido artigo menciona que na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. Em sua insatisfação, o contribuinte argumenta que não houve o acréscimo patrimonial. Da análise do caso em concreto verificamos que houve sim o aumento patrimonial. A partir do momento em que o contribuinte registra em sua declaração de rendimentos as ações da SCC com um determinado custo de aquisição e as mesmas se convertem em ações da CSD, por um valor de mercado bem superior, não temos porque darmos razão ao recorrente, pois a autuação baseou-se exatamente nesta diferença entre o custo de aquisição declarado e o valor de mercado atribuído às ações da CSD, por ocasião da operação da incorporação das ações, conforme bem explicado no trecho do TVF a seguir apresentado: Para o caso concreto, a operação implicou na "(...) transferência da titularidade da totalidade das ações da "SCC" para a "CSC", f...;'6, tendo-se de fato, uma alienação ou cessão das ações da SCC adquiridas ou recebidas pela CSD. O pagamento ou retribuição por essa aquisição ou cessão foi feito pela CSD mediante entrega ã fiscalizada de ações de sua emissão. E o ganho auferido por CARLOS ALBERTO Fl. 619DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-006.281 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723815/2013-16 TAVARES CARDOSO seria a diferença entre o custo das ações da empresa SCC que foram alienadas ou cedidas, e o valor das ações da CSD recebidas em pagamento ou retribuição. IV.I.I.I. DA NATUREZA DA OPERAÇÃO NO CASO CONCRETO - DA MERA SUBSTITUIÇÃO DE AÇÕES. Em seu recurso, o recorrente argumenta: A operação tida pelo Fiscal, indevidamente, como alienação na verdade se tratou de uma união de duas empresas (SCC e Évora) através de um acordo com fins de expansão e consolidação de suas atividades no mercado. Na prática foi como se estas duas empresas (SCC e Évora) tivessem se fundido numa só (CSD), contudo, tendo em vista a maior complexidade da operação de fusão, resolveram realizar apenas a substituição de suas ações (SCC e Évora) por ações da nova empresa (CSD), tornando-se aquelas subsidiárias integrais desta, mantendo-as com personalidade jurídica ativa. Sobre esta insurgência, vejamos trechos da decisão recorrida sobre a sua manifestação: Ora, inegavelmente, no decorrer de uma incorporação de ações ocorre alienação, pois em dado momento as ações da sociedade incorporada saem do domínio dos sócios para a propriedade da controladora, tornando-se a primeira subsidiária integral da segunda. A controladora, então, fica com a obrigação de disponibilizar ações suas àqueles sócios, mediante aumento de capital e emissão de novas ações a um certo preço. Tem-se, desse modo, um tipo de pagamento, um adimplemento de uma obrigação assumida, ainda que não efetivado em pecúnia, mas em ações. Neste diapasão, facilmente se entende que a incorporação de ações da empresa SCC, da qual o contribuinte é sócio, tratou-se perfeitamente de uma alienação para a empresa CSD, que, em seguida, extinguiu tais papéis, substituindo-os por ações novas de sua emissão. Houve, de fato, a transferência de titularidade das ações que passam das mãos de uma empresa (SCC) a outra (CSD), ainda que brevemente, até o momento que pela extinção das ações e emissão de novas, um papel seja substituído pelo outro. ( ... ) Em que pese o esforço do recorrente, não lhe assiste razão, uma vez que já foi amplamente demonstrado neste voto que, na realidade, ocorreu uma alienação de ações com um ganho de capital, considerada a diferença entre o valor unitário atribuído às ações transferidas (R$ 92,38) e o respectivo custo unitário registrado em DIRPF (R$ 1,00). Não é permuta, pois importa em subscrição (art. 252 da Lei 6.404/76) e esta sempre será uma obrigação pecuniária e não de troca, ainda que possa ser saldada com bens/direito (no caso, ações). A alienação em pauta, frise-se, foi materializada pela transferência de ações, dos sócios daquela que passou a ser subsidiária integral, para a empresa incorporadora, a título de subscrição de capital não com dinheiro, mas sim com ações. ( ... ) A despeito dos reclamos passivos, vale lembrar que o fato gerador do imposto de renda não se reporta apenas à disponibilidade financeira, mas também à disponibilidade econômica ou jurídica, que existe desde o momento em que o acionista recebe ações da sociedade incorporadora. A partir do momento em que ele se torna proprietário das ações, tem disponibilidade jurídica (direito real), além de poder fruir dos valores agregados a elas (disponibilidade econômica). No caso concreto, diferentemente do que Fl. 620DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-006.281 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723815/2013-16 aduz o interessado, nota-se ter havido a efetiva disponibilidade dos recursos aqui tributados, visto que foram utilizados na integralização à vista de quotas do FUNDO MMC6. Com efeito, relatou-se, no item "l" do TVF, que o autuado utilizou o montante de R$ 32.703.009,00, representativo das ações recebidas da CSD, acrescido de R$ 63.425,00, em moeda corrente, para integralizar à vista 32.766,434 quotas do Fundo MMC, totalizando um patrimônio de R$ 32.766.434,00, conforme registrado em sua DIRPF/2011: Diante da análise dos fatos e elementos acostados aos autos, temos que o aumento de capital da CSD com as ações da SCC não correspondeu a uma mera “troca” de ações; configurou, isto sim, uma verdadeira alienação, que, embora não caracterizada pelo pagamento em dinheiro, teve como contraprestação a subscrição das ações que o contribuinte detinha na SCC. Inegável a coerência e precisão da decisão recorrida ao explicar o mecanismo utilizado pela autuação para caracterizar o ganho de capital, não deixando dúvidas sobre a transferência da titularidade de fato das ações da SCC para a CSD, com o respectivo ganho de capital. Portanto, não temos porque desarrazoar a referida decisão. Em relação a este tema, considerando que o contribuinte em sua insurgência citou o entendimento de Leandro Pausen, utilizaremos também o referido autor, na obra Direito Tributário, CONSTITUIÇÃO E CRÉDITO TRIBUTÁRIO, à luz da doutrina e jurisprudência, Editora Livraria do Advogado, 16ª edição, Fevereiro de 2014, página 1.365 e seguintes, para configurarmos o que seria acréscimo patrimonial: Art. 43, II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior (grifo nosso). Renda e proventos de qualquer natureza: acréscimo patrimonial. Chama atenção no art. 43 do CTN a referência a “acréscimo patrimonial” como elemento comum e nuclear dos conceitos de renda e proventos. Pode-se dizer, pois, que o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade de acréscimo patrimonial produto do capital, do trabalho, da combinação de ambos (renda) ou de qualquer outra causa (proventos). Note-se que se está cuidando, sempre e necessariamente, do “patrimônio material do contribuinte.” (STJ, REsp 748868/RS). Configuração do acréscimo patrimonial. Acréscimo patrimonial significa riqueza nova, de modo que corresponde ao que sobeja de todos os investimentos e despesas efetuados para a obtenção do ingresso, o que tem repercussão na apuração da base de cálculo do imposto. – Sendo o acréscimo patrimonial o fato gerador do Imposto de Renda, certo é que nem todo o ingresso financeiro implicará a sua incidência. Tem-se que analisar a natureza de cada ingresso para verificar se realmente se trata de renda ou proventos novos, que configure efetivamente acréscimo patrimonial. As indenizações em geral, como se verá adiante, não configuram o fato gerador do Imposto de Renda. – “... propomos a definição da palavra ‘renda’ e da expressão ‘proventos de qualquer natureza’ como a mutação patrimonial que se constitui num acréscimo de seus elementos, acréscimos estes originados do trabalho, do capital, da aposentadoria ou de qualquer outra fonte gerador de riqueza nova. A renda e os proventos de qualquer natureza podem originar-se de itens patrimoniais já existentes (é o caso do produto do capital) ou de outras fontes que não estes. Segundo, nos parece, para que haja acréscimo Fl. 621DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-006.281 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723815/2013-16 patrimonial não existe, necessariamente, a obrigatoriedade deste ser gerador por elementos patrimoniais pré-existentes. Decorre do nosso pensamento, assentado acima, que os valores recebidos a título de doações e herança podem sofrer a incidência do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, uma vez que aludidos eventos representam um incremento de direitos reais e pessoais para as pessoas.” (MOSQUERA, Roberto Quiroga. Renda e Proventos de Qualquer Natureza: O Imposto e o Conceito Constitucional. Dialética, 1996, p. 110). IV.I.II. DA DIFERENÇA DO PRESENTE CASO COM OUTROS CASOS JÁ JULGADOS POR ESTE COLEGIADO. Em busca de rebater o enquadramento da autuação no presente caso, o contribuinte tenta demonstrar a diferença deste em relação aos demais julgados deste Conselho em casos similares, conforme os trechos de seu recurso, a seguir apresentados: Vale ainda destacar que a operação ora analisada difere de outras operações já analisadas por esta colenda Turma, justamente porque inexistiu aqui os requisitos legais já destacados acima para apuração de ganho de capital na pessoa física, em especial o animus de transferência de propriedade de bens ou direitos, como passa a demonstrar. Destaca-se mais uma vez que no presente caso a operação de substituição de ações das empresas originais (SCC e Évora) por ações da nova empresa (CSD) não envolveu terceiros interessados, mas apenas os sócios daquelas primeiras que se tornaram sócios entre si nesta última empresa, tornando aquelas subsidiárias integrais desta. Por conseguinte, como já demonstrado alhures, não houve alteração no controle societário das empresas, porquanto as mesmas famílias continuaram como controladoras da nova empresa (CSD) na razão de 50% para cada. Tal natureza da operação justifica a inexistência de torna ou paga na operação, bem como a inexistência de acréscimo patrimonial para quaisquer dos sócios. ( ... ) Ressalta-se novamente que no presente caso a situação é deveras distinta, porquanto houve uma espécie de fusão entre as duas empresas originais (SCC e Évora), contudo para melhor viabilizar a operação optou-se por fazer apenas substituição das ações das empresas originais pelas ações da nova empresa (CSD), mantendo-as como subsidiárias integrais desta. Vale destacar mais uma vez a figura abaixo que representa a operação fiscalizada neste caso e que muito se distingue da operação da BRF FOODS porquanto aqui houve uma mera união de duas empresas de capital fechado que atuavam no ramo de supermercados para fins de se consolidarem comercialmente mas continuaram os mesmos sócios, com o mesmo controle acionário: ( ... ) Assim, inexistiu no caso destes autos o animus de transferência de propriedade pelos sócios que continuaram donos do mesmo patrimônio, não havendo qualquer efeito de acréscimo ou alteração patrimonial na operação de substituição de ações, mormente porque não houve qualquer torna ou pagamento. Em sua relutância, como vemos, o contribuinte, igualmente à sua insurgência tratada no item anterior “DA NATUREZA DA OPERAÇÃO NO CASO CONCRETO - DA MERA SUBSTITUIÇÃO DE AÇÕES”, tenta desvirtuar a autuação, demonstrando que a mesma Fl. 622DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-006.281 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723815/2013-16 não pode prosperar basicamente por não ter havido a alteração no controle societário da empresa, por não ter tido torna ou paga ou mesmo ter ensejado o acréscimo patrimonial. Mesmo o recorrente demonstrando a distinção entre o presente caso e o da aquisição da Sadia S.A. pela Perdigão S.A., onde segundo o mesmo houve paga ou torna, conforme já demonstrado na análise do item anterior, também não merecem prosperarem os argumentos do contribuinte, pois, foi demonstrado cabalmente, o enquadramento da situação ocorrida aos mandamentos legais, onde ficou caracterizado o acréscimo patrimonial do contribuinte, independente da denominação utilizada nos rendimentos obtidos. IV.II. DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A MATÉRIA. O Poder Judiciário já teve a oportunidade de se manifestar sobre a matéria e assentou que não há aferição de rendimentos na substituição de ações, destacando-se a decisão abaixo do Tribunal Regional Federal da 4a Região: (... ) Do julgado exarado acima, conclui-se que a substituição de ações não implica em recebimento de valores em dinheiro, logo, não há que se falar em aumento de capital para fins de tributação do imposto de renda pessoa física, tendo em vista não se vislumbrar renda efetivamente auferida. No mesmo sentido seguem decisões deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: ( ... ) Quanto ao acórdão supratranscrito da Câmara Superior, n.° 9202-003.579, importa destacar que a situação ali analisada se enquadra exatamente ao caso em análise, porquanto tratou-se de substituição de ações que não se caracterizam hipótese de incidência do IRPF, como passa a destacar a seguir. No tocante à jurisprudência apresentada, não obstante reconhecer a relevância dos temas e as decisões favoráveis às teses defendidas pelo recorrente, apenas as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, na sistemática dos recursos repetitivos e repercussão geral, respectivamente, são de observância obrigatória pelo CARF. Impõe-se observar o disposto no artigo 472, do Código de Processo Civil, o qual estabelece que a "sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros... ". Assim, não sendo parte no litígio da decisão citada, o recorrente não pode usufruir dos efeitos da sentença ali prolatada. Vejamos o que dispõe o Regimento Interno do CARF (art. 62, §2°): (...) § 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei n° 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n° 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF n° 152, de 2016). Fl. 623DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-006.281 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723815/2013-16 Portanto, as decisões judiciais produzem efeitos apenas em relação às partes que integraram o processo judicial e com estrita observância do conteúdo dos julgados. Vale lembrar também que as decisões administrativas não constituem normas complementares do Direito Tributário sem uma lei que lhes atribua eficácia normativa, o que se depreende do art. 100, inciso II, do Código Tributário Nacional. No âmbito do processo administrativo fiscal, inexiste, até o momento, norma legal que atribua às decisões de órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa tal efeito. Portanto, mesmo que reiteradas, as decisões administrativas e judiciais não têm efeito vinculante em relação às decisões proferidas pelo CARF. IV.II.I. DO CASO JULGADO PELA CÂMARA SUPERIOR DESTE CONSELHO NO ACÓRDÃO N.° 9202-003.579 E SUA SEMELHANÇA AO PRESENTE CASO. Apesar do contribuinte suscitar o julgado através da busca em socorro às suas alegações, em relação ao referido acórdão, venho informar, que, conforme demonstrado no item anterior, somente as decisões sumuladas deste Conselho é que vinculam este colegiado. Não há dúvidas de que o acórdão paradigma suscitado pelo contribuinte guarda estreita semelhança com o caso em questão. Apesar disso, nesta decisão, graças à sua clareza e objetividade, adoto o raciocínio desenvolvido pelo voto vencido, conforme os trechos a seguir apresentados: Assim, de plano cabe assentar que a operação ora tratada é a incorporação de ações, prevista no art. 252, da Lei nº 6.404, de 1976, afastando-se desde já qualquer associação com a operação de incorporação de empresa, que não foi objeto do Auto de Infração. Com efeito, as peças processuais em momento algum apontam para qualquer associação ou eventual confusão envolvendo a operação autuada com a operação de incorporação de empresa. Feitas estas considerações, verifica-se que a tributação do Imposto de Renda envolve uma série de incidências, legalmente previstas, cuja matriz encontra-se no art. 43 do Código Tributário Nacional, que assim estabelece: “Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (...)” O dispositivo legal acima não deixa dúvidas acerca da abrangência da tributação do Imposto de Renda, abarcando qualquer evento que se traduza em aumento patrimonial, independentemente da denominação que seja dada à operação ou ao ganho. Nesse passo, resta cristalino que a exclusão da tributação pelo Imposto de Renda, de qualquer acréscimo patrimonial, tem de estar prevista em lei, já que a regra geral é a tributação. Fl. 624DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-006.281 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723815/2013-16 Seguindo esta linha, a Lei nº 7.713, de 1988, assim dispõe: Art. 1º Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 2º O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 2º Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. § 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. (...)” (grifei). Assim, na esteira da determinação da Lei Complementar, a Lei Ordinária buscou abarcar todas as operações que importam em alienação, inclusive arrematando o rol do § 3º com a expressão “contratos afins”, deixando claro que a relação ali contida não se esgota. Mais ainda, a Lei Ordinária claramente determina que se deve buscar a essência material dos eventuais ganhos, independentemente da denominação que lhes seja atribuída. Destarte, não temos porque afastar a autuação, quando a mesma, de forma bem pontual e específica, consegue enquadrar os atos praticados pelo contribuinte como suficientes e necessários à ocorrência do fato gerador, conforme os descritos nas hipóteses legais. IV.III. DA TRIBUTAÇÃO EM REGIME DE CAIXA NO CASO DE APURAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL NA PESSOA FÍSICA Continuando em sua discordância em relação à autuação, o contribuinte destoa no sentido de acreditar que o momento da ocorrência do fato gerador era diverso do eleito pela fiscalização, conforme trechos do seu recurso atinente à matéria a seguir apresentado: Acaso Vossa Senhoria entenda que deve haver a tributação pelo ganho de capital contra o Recorrente, esta só pode ocorrer quando do efetivo ingresso do ganho econômico no caixa do Recorrente, ou seja, a incidência da tributação deve ser postergada para quando Fl. 625DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-006.281 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723815/2013-16 da realização do valor em caixa, como assim preceitua o art. 2°, da Lei n.° 7.713/88, in verbis: Art. 2°. O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Embora a regra comporte exceções, a tributação das pessoas físicas deve ser feita de acordo com o regime de caixa, incidindo o imposto apenas - e somente se - por ocasião da efetiva percepção do rendimento. Destarte, quando do momento da substituição das ações, mesmo que tivesse existido ganho de capital, não houve efetivo recebimento ou fluxo de recursos, ou seja, para o Recorrente não houve a disponibilidade econômica, o que só poderia ocorrer quando da venda das ações incorporadas em respeito ao princípio da capacidade contributiva. Analisando as alegações do recorrente, observaremos que o mesmo entende que a ocorrência do fato gerador ocorreria apenas no momento em que ele dispusesse efetivamente de seu suposto ganho de capital. Mais uma vez, veremos que o recorrente está desprovido de razão, pois a partir do momento da concretização da operação de incorporação das ações, o contribuinte já poderia dispor das mesmas, podendo vendê-las, cedê-las ou realizar qualquer outra operação com as referidas ações, já com o novo valor de mercado. Portanto, o ato da formalização da incorporação das ações pela CSD seria o marco divisor de águas que caracterizaria o ganho de capital, ao mesmo tempo em que deixaria o contribuinte apto a se utilizar das referidas ações da forma que melhor lhe convier, com a respectiva valorização. Corroborando com este entendimento e para melhor aclareamento do tema, ainda se utilizando dos ensinamentos de Leandro Pausen, na obra Direito Tributário, CONSTITUIÇÃO E CRÉDITO TRIBUTÁRIO, à luz da doutrina e jurisprudência, Editora Livraria do Advogado, 16ª edição, Fevereiro de 2014, página 1.365 e seguintes, podemos ter um melhor entendimento do que seja aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: Art. 43 O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: (grifo nosso). Aquisição. “Aquisição” é o ato de adquirir, ou seja, de obter, conseguir, passar a ter. “Disponibilidade”é a qualidade ou estado do que é disponível, do que se pode usar livremente, é a qualidade dos valores e títulos integrantes do ativo dum comerciante, que podem ser prontamente convertidos em numerário” (AURÉLIO, 2009), de que “ pode dispor imediatamente ou converter em numerário” (Dicionário HOUAISS, 2009, p. 696). Disponibilidade econômica ou jurídica. Sendo fato gerador do imposto a “aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza”, não alcança a “mera expectativa de ganho futuro ou em potencial”. Tampouco configura aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos a simples posse de numerário alheio. – “A disponibilidade, tão comum ao conceito de renda, tem sentido vernacular e técnico todo próprio. O fato gerador do imposto sobre a renda, sob pena de não se poder Fl. 626DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-006.281 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.723815/2013-16 assentar esta última, é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, fenômeno sempre concreto e que não pode, à mercê de ficção jurídica extravagante, insuplantável, ser deturpada, a ponto de se dizer que, onde não há disponibilidade econômica ou jurídica, entenda-se já acontecido o fenômeno...” (excerto de voto vista do Min. Marco Aurélio por ocasião do julgamento, pelo STF, da ADIn 2.588-1/DF, set/06). – “DISPONIBILIDADE ECONÔMICA E JURÍDICA DA RENDA... 4. Não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira da renda ou dos proventos de qualquer natureza. Enquanto esta última se refere à imediata ‘utilidade’ da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros. 5. Não é necessário que a renda se torne efetivamente disponível (disponibilidade financeira) para que se considere ocorrido o fato gerador do imposto de renda, limitando-se a lei a exigir a verificação do acréscimo patrimonial (disponibilidade econômica).” (grifo nosso). Ministro (grifo nosso). (STJ, 2ª T., REsp 983134/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, abr/08). – “Disponibilidade é a qualidade do que é disponível. Disponível é aquilo de que se pode dispor. Entre as diversas acepções de dispor, as que podem aplicar-se à renda são: empregar, aproveitar, servir-se, utilizar-se, lançar mão de, usar. Assim, quando se fala em aquisição de disponibilidade de renda deve entender-se aquisição de renda que pode ser empregada, aproveitada, utilizada, etc.”(COSTA, Alcides Jorge. Imposto sobre a renda... RDT 40/105). Deste modo, novamente, veremos que não assiste razão ao recorrente. Conclusão Assim, tendo em vista tudo que consta nos autos, bem como na descrição dos fatos e fundamentos legais que integram o presente, voto pela rejeição da preliminar arguida, para no mérito, NEGAR-LHE provimento. (assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita Fl. 627DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.721419/2010-74
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Apr 07 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 16/03/2008, 19/04/2008 INFORMAÇÃO PRESTADA SOBRE VEÍCULO OU CARGA TRANSPORTADA. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE REGISTRO. APLICABILIDADE DA MULTA PREVISTA NO ART. 107, INCISO IV, ALÍNEA “E” DO DECRETO-LEI 37/66. O descumprimento do prazo previsto para informação do veículo e carga transportados configura a aplicação da penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei 37/66. INFRAÇÃO CONTINUADA. EMBARQUES DIFERENTES. MERA REITERAÇÃO DA CONDUTA INFRACIONAL. ARGUIÇÃO INCABÍVEL. Incabível a tese da infração continuada quando os atos caracterizadores dessa não resultam de aproveitamento das condições objetivas que nortearam a prática de ilícitos anteriormente cometidos. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS TRIBUTÁRIAS. INCOMPETÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 2 DO CARF. Este Colegiado é incompetente para apreciar questões que versem sobre constitucionalidade das leis tributárias. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-007.747
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 16/03/2008, 19/04/2008 INFORMAÇÃO PRESTADA SOBRE VEÍCULO OU CARGA TRANSPORTADA. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE REGISTRO. APLICABILIDADE DA MULTA PREVISTA NO ART. 107, INCISO IV, ALÍNEA “E” DO DECRETO-LEI 37/66. O descumprimento do prazo previsto para informação do veículo e carga transportados configura a aplicação da penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei 37/66. INFRAÇÃO CONTINUADA. EMBARQUES DIFERENTES. MERA REITERAÇÃO DA CONDUTA INFRACIONAL. ARGUIÇÃO INCABÍVEL. Incabível a tese da infração continuada quando os atos caracterizadores dessa não resultam de aproveitamento das condições objetivas que nortearam a prática de ilícitos anteriormente cometidos. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS TRIBUTÁRIAS. INCOMPETÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 2 DO CARF. Este Colegiado é incompetente para apreciar questões que versem sobre constitucionalidade das leis tributárias. Recurso Voluntário Negado

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 16/03/2008, 19/04/2008 INFORMAÇÃO PRESTADA SOBRE VEÍCULO OU CARGA TRANSPORTADA. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE REGISTRO. APLICABILIDADE DA MULTA PREVISTA NO ART. 107, INCISO IV, ALÍNEA “E” DO DECRETO-LEI 37/66. O descumprimento do prazo previsto para informação do veículo e carga transportados configura a aplicação da penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei 37/66. INFRAÇÃO CONTINUADA. EMBARQUES DIFERENTES. MERA REITERAÇÃO DA CONDUTA INFRACIONAL. ARGUIÇÃO INCABÍVEL. Incabível a tese da infração continuada quando os atos caracterizadores dessa não resultam de aproveitamento das condições objetivas que nortearam a prática de ilícitos anteriormente cometidos. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS TRIBUTÁRIAS. INCOMPETÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 2 DO CARF. Este Colegiado é incompetente para apreciar questões que versem sobre constitucionalidade das leis tributárias. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 72 14 19 /2 01 0- 74 Fl. 306DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-007.747 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.721419/2010-74 Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório Por bem descrever os fatos adoto, com as devidas adições, o relatório da primeira instância que passo a transcrever. O presente processo trata de lançamento efetuado para constituir o crédito tributário no valor de R$ 10.000,00, conforme consubstanciado no auto de infração de fls. 01 a 08, acompanhado do termo de constatação fiscal de fls. 09 a 14 e planilha de fls. 15, tendo em vista a imposição da multa prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003. Segundo explicita a autoridade lançadora, a autuada não registrou no prazo regulamentar os dados de embarque referentes a dois transportes internacionais realizados nos meses de março e abril de 2008, iniciados nas dependências do Aeroporto Internacional de Viracopos, referentes às cargas amparadas nas declarações de despacho de exportação - DDE 2080296364/1 e 2080423273/3, descumprindo com o estatuído no art. 37 da IN/SRF nº 28/94, alterado pelo art. 1º da IN/SRF nº 510/05, posto que, segundo disciplina o art. 39, II da IN/SRF nº 28/94, considera-se intempestivo o registro dos dados de embarque no despacho de exportação efetuado pelo transportador em prazo superior a dois dias. Não se conformando com a exigência, a autuada apresenta impugnação às fls. 23 a 50, para, de início, confirmar que as informações concernentes aos mencionados vôos foram, em razão de erro operacional, efetivamente prestadas com atraso, não observando, por conseguinte, o prazo regulamentar vigente à época. Não obstante, assevera que para validar a imputação de multa em apreço, é mister que se configure a intenção dolosa do agente em fraudar o controle aduaneiro, bem como que tenha havido dano ao Erário, o que não se apresenta no presente caso. Portanto, a aplicação da multa em tela é desarazoada e desproporcional, devendo ser aplicado a regra do art. 654, do Regulamento Aduaneiro -Decreto nº 4.543/02-. Sustenta que a penalidade, da forma como aplicada, ou seja, por voo cujos registros das mercadorias embarcadas foram realizados fora do prazo conferido pela Receita Federal do Brasil, contradiz entendimento já consolidado pelo STJ, no sentido de que “aplica às infrações da mesma espécie, apuradas em uma mesma ação fiscal, a teoria da continuidade delitiva, de modo que, ainda que se entendesse pela configuração da infração, este somente poderia ensejar a imputação de 01 multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por todas as infrações apuradas na fiscalização que resultou na lavratura do Auto de Infração ora impugnado”. No mérito, ressalta, uma vez mais, a ausência de dolo e de dano ao erário, pelo que entende que a multa imposta não merece prevalecer, pois, prestou as informações e cumpriu todas as obrigações pertinentes ao embarque e o transporte de mercadorias para o exterior. Ademais, realça que o despacho de exportação já havia sido registrado, autorizado e desembaraçado no SISCOMEX, de modo que toda a operação de exportação encontrava-se absolutamente regular. Portanto, ainda que com atraso, o registro no SISCOMEX do embarque das mercadorias, confere à Administração Pública todas as informações pertinentes às exportações realizadas, permitindo, se for o caso, apurar eventual irregularidade, seja de natureza do controle aduaneiro, fiscal ou cambial, relativamente às respectivas mercadorias. Fl. 307DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-007.747 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.721419/2010-74 Prossegue alegando que a norma que imputa a não podem ser aplicada de forma literal, mas deve ser contextualizada aos fatos imponíveis, pois somente no caso de dolo do agente é que se tona imputável a penalidade decorrente de infração ao controle aduaneiro. Sustenta a necessidade de se encaminhar os autos do presente processo ao Secretário da Receita Federal do Brasil para exame do seu pedido de relevação da penalidade (art. 654 do Decreto nº 4.543/02), conforme dispõe a Portaria MF nº 214/79 (Parecer COSIT nº 39/00). Alega que no caso em apreço observa-se a total falta de razoabilidade entre a pena aplicada e a infração cometida, em contradição aos ditames dos Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, que são instrumentos que tem por finalidade conter o ímpeto arbitrário e injustificado do Poder Público, de modo que as infrações tributárias devem guardar absoluta adequação dos meios e dos fins almejados. Esclarece, por fim, que no caso concreto a infração apontada no auto de infração se insere no contexto da teoria da continuidade delitiva, sendo absolutamente aplicável o benefício do crime continuado quando as infrações administrativas forem de mesma espécie e apuradas em uma única ação fiscal, cujo entendimento se coaduna com os ditames do art. 2º da Lei nº 9.784/99. Portanto, é licito o cancelamento parcial da presente autuação, a fim de a penalidade ser reduzida para apenas uma multa no valor de R$ 5.000,00. Nesse sentido, portanto, requer a insubsistência do auto de infração, para que se declare o cancelamento da pena imposta ou determine a retificação do lançamento para que referida multa seja aplicada somente sobre um único evento delitivo. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento negou provimento à impugnação. A decisão foi assim ementada. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 16/03/2008, 19/04/2008 ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. Não compete às autoridades administrativas analisar aspectos atinentes à constitucionalidade ou legalidade de normas tributárias ou do controle aduaneiro, vez que essa prerrogativa compete exclusivamente ao poder judiciário. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DOS DADOS DE EMBARQUE EXTEMPORÂNEA. A prestação intempestiva das informações relativas aos dados de embarque pelo transportador ou seu representante legal é infração tipificada no DL nº 37/66, art. 10, IV, “e”, com redação dada pelo art. 61 da MP nº135/03, convertida na Lei nº 10.833/03. RELEVAÇÃO DE PENALIDADE. PLEITO. EXAME INCOMPETÊNCIA. A relevação de penalidade somente poderá ser exercida dentro dos limites e condições estabelecidos em lei e pela autoridade para tanto competente. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 16/03/2008, 19/04/2008 DADOS DE EMBARQUE. INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA. PENALIDADE APLICADA POR VIAGEM EM VEÍCULO TRANSPORTADOR. A penalidade decorrente da prestação intempestiva de informação referente aos dados de embarque de mercadorias destinadas à exportação aplica-se por viagem do respectivo veículo transportador. Fl. 308DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-007.747 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.721419/2010-74 INFRAÇÃO CONTINUADA. EMBARQUES DIFERENTES. MERA REITERAÇÃO DA CONDUTA INFRACIONAL. ARGUIÇÃO INCABÍVEL. Incabível a tese da infração continuada quando os atos caracterizadores dessa não resultam de aproveitamento das condições objetivas que nortearam a prática de ilícitos anteriormente cometidos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 16/03/2008, 19/04/2008 PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI TRIBUTÁRIA. A lei tributária, em sentido amplo, que comina penalidade aplica-se a ato ou fato pretérito não definitivamente julgado quando a nova norma for mais benéfica ao sujeito passivo. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Irresignada com a decisão, a Recorrente interpôs recurso voluntário, em que pede o cancelamento da multa em razão de não estar caracterizada a infração, por ausência de dolo e de dano ao Erário; relevação da multa nos termos do art. 654 do Regulamento Aduaneiro, ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. É o relatório. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator. O recurso é voluntário e tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por isto, ser conhecido. Lançamento em razão da informação intempestiva de dados de embarque O lançamento teve origem no descumprimento do prazo para informação dos dados de embarque, referente a transportes internacionais realizados pela Recorrente. O prazo para informação dos embarques estava definido à época dos fatos no art. 37 da IN SRF nº 28/1994. “Art. 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de dois dias, contado da data da realização do embarque. § 1º Na hipótese de embarque de mercadoria em viagem internacional, por via rodoviária, fluvial ou lacustre, o registro de dados do embarque, no Siscomex, será de responsabilidade do exportador ou do transportador, e deverá ser realizado antes da apresentação da mercadoria e dos documentos na unidade da SRF de despacho. Fl. 309DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-007.747 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.721419/2010-74 § 2º Na hipótese de embarque marítimo, o transportador terá o prazo de sete dias para o registro no sistema dos dados mencionados no caput deste artigo.” Atribuição da Receita Federal para definir obrigações acessórias A Recorrente tece nos seus argumentos diversas considerações acerca da obrigação acessória constante da IN SRF nº 28/94. Para um melhor deslinde da questão faz-se necessário, antes de qualquer discussão, a análise da atribuição da Receita Federal para criar obrigações acessórias A definição de obrigação acessória e assunto pertinente aos órgãos da administração tributária, para confirmar este entendimento, basta a análise da matéria do ponto de vista dos diplomas legais disciplinadores da matéria. Inicialmente o art. 113 do Código Tributário Nacional definiu o que vem a ser obrigação principal e obrigação acessória. Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertesse em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.” Nos termos do Código, a obrigação acessória é prestação comissiva ou omissiva prevista na legislação tributária, no interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos e não se confunde com a obrigação principal de recolhimento tributário. Não há como falar em obrigação acessória ligada a lançamento, mas a obrigação de fazer ou não fazer do sujeito passivo. A alegação que a obrigação acessória somente poderia ser definida em lei e não em normas administrativas, não encontra respaldo nas normas de direito tributário, pois, no art. 113 do CTN é esclarecido, de forma cristalina, que a obrigação acessória nasce da legislação tributária. A legislação tributária abarca outras institutos normativos, tais como decretos e normas complementares como preceitua o art. 96 também do CTN. Ao analisar a questão Luciano Amaro afirma que nos casos em que a obrigação acessória foi definida por ato de autoridade administrativa, pode-se dizer que decorre de “lei” diante do caráter de vinculação legal da administração tributária. “Parece que ao dizer serem as obrigações acessórias decorrentes da legislação tributária, o Código quis explicitar que a previsão dessas obrigações pode estar não em “lei”, mas em ato de autoridade que se enquadre no largo conceito de “legislação tributária” dado no art. 96; mesmo, porém que se ponha em causa um dever de utilizar certo formulário escrito em ato de autoridade, melhor seria dizer que a obrigação, em situações como esta, decorre da lei, pois nesta é que estará o fundamento com base no qual a autoridade Fl. 310DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-007.747 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.721419/2010-74 pode exigir tal ou qual formulário, cujo formato tenha ficado a sua discrição. E, obviamente, também nessas situações, o nascimento do dever de alguém cumprir tal obrigação instrumental surgirá, concretamente, quando ocorrer o respectivo fato gerador”. (Luciano Amaro, Direito Tributário Brasileiro, 16ª ed., São Paulo, Saraiva. pg. 276-277). Confirmando a atribuição da Receita Federal de definir obrigações tributárias, foi editada a MP 1.788/98, convertida posteriormente na Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, que no seu artigo 16, torna inconteste a atribuição da Receita Federal para dispor sobre as obrigações acessórias. Art. 16. Compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável Conforme descrito a Receita Federal possui a competência legal para criar e regular obrigações acessórias referente aos tributos por ela administrados. Destarte, quaisquer declarações, controles e prazos referentes a tributos sobre o seu controle, são de cumprimento obrigatório pelos intervenientes do comércio exterior e o seu descumprimento enseja a aplicação das penalidades pertinentes. A inaplicabilidade do principio da boa-fé e da ausência de dano no descumprimento das obrigações acessórias Quanto a discussão sobre dano ou prejuízo a administração aduaneira e aplicação do principio da boa-fé no descumprimento das obrigações acessória, também não se aplica nestes casos. A responsabilidade tributária independe da intenção do agente, nos termos previstos no art. 136, do CTN. Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. O texto legal explicita a posição adotada no Código, de afastar as características subjetivas para análise da responsabilidade. As sanções estão previstas em lei e salvo disposição em contrário, não consideram o instituto da subjetividade, não sendo considerada na aplicação da penalidade, a intenção do agente no ato comissivo ou omissivo. A ausência da necessidade de comprovação do dolo, fica mais evidente, quando aplicada aos tributos e controles aduaneiros, que na sua origem não possuem caráter arrecadatório, mas de controle e segurança da soberania nacional. As obrigações aduaneiras, Fl. 311DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-007.747 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.721419/2010-74 tanto principais, quanto acessórias, são determinadas em função de decisões administrativas e políticas de Estado. As obrigações acessórias, definidas no controle aduaneiro, caminham em conjunto com os controles administrativos e fitossanitários. Todas as informações exigidas nas declarações tipicamente aduaneiras são relevantes e determinam critérios de riscos que levam a níveis diferenciados de controle aduaneiro, inclusive podendo definir a ausência total da verificação física das mercadorias importadas. Dai a definição de sanções aplicáveis a descumprimento de obrigações acessórias. A falta ou informação em atraso prejudicam sobremaneira o controle, portanto, a penalidade aplicada vem no intuito de estimular o correto cumprimento das obrigações acessórias, punindo aquele que falta com as informações nos termos previstos pela norma. A impossibilidade de relevação da multa Pede a Recorrente que seja analisada a possibilidade de relevação da multa nos termos previstos no art. 654 do Decreto 4.543/2002. Entendo que a matéria não pode ser provida neste julgamento. A decisão para relevação da penalidade é matéria afeita ao Ministro da Fazenda não cabendo analisar esta matéria em sede de julgamento administrativo. Inaplicabilidade da continuidade delitiva Alega a Recorrente que os fatos identificados pela Fiscalização inserem-se no contexto da teoria da continuidade delitiva, pois os fatos foram apurados durante a mesma ação fiscal. Entendo não assistir razão ao recurso, os fatos foram identificados pela fiscalização e individualizados a Recorrente deixou de prestar no prazo determinado pela legislação informações para cada uma das aeronaves identificada na descrição dos fatos que consta do Termo de Verificação Fiscal. Não existe uma prática delitiva de continuidade, mas práticas diversas de não cumprir as determinações de informações de carga à Receita Federal embarque relativo a um determinado vôo/embarque, o que ao meu sentir configura fatos distintos e sujeitos cada um a uma penalidade nos termos do art. 107, IV, “e” o do DL nº 37/66. Inaplicabilidade do princípio de razoabilidade e proporcionalidade O Recurso alega que a penalidade aplicada fere os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Não assiste razão ao recurso. A penalidade aplicada está prevista na legislação. Eventuais discussões sobre a legalidade de Leis e ofensa a princípios constitucionais Fl. 312DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-007.747 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.721419/2010-74 não pode ser enfrentada por este Colegiado, diante da emissão da súmula nº 2 do CARF, que veda o pronunciamento sobre constitucionalidade de lei tributária. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária” Enquadramento legal da penalidade aplicada A penalidade aplicada consta da alínea “e”, do inciso IV, do art. 107 do DL nº 37/66, que trata da falta de prestação de informação. Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; No caso em estudo, a indicação no enquadramento legal da alínea “e” do art. 107, do DL nº 37/66, que determina a penalidade para os casos de informação intempestiva, referentes à carga transportada, se amolda perfeitamente ao caso em tela, pois, a discussão travada em todo o processo, versa sobre a informação intempestiva de dados de embarque. Inaplicabilidade da continuidade delitiva Alega a Recorrente que os fatos identificados pela Fiscalização inserem-se no contexto da teoria da continuidade delitiva, pois os fatos foram apurados durante a mesma ação fiscal. Entendo não assistir razão ao recurso, os fatos foram identificados pela fiscalização e individualizados a Recorrente deixou de prestar no prazo determinado pela legislação informações para cada uma das aeronaves identificada na descrição dos fatos que consta do Termo de Verificação Fiscal. Não existe uma prática delitiva de continuidade, mas práticas diversas de não cumprir as determinações de informações de carga à Receita Federal Fl. 313DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-007.747 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.721419/2010-74 embarque relativo a um determinado vôo/embarque, o que ao meu sentir configura fatos distintos e sujeitos cada um a uma penalidade nos termos do art. 107, IV, “e” o do DL nº 37/66. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Relator Fl. 314DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13984.000515/00-81
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Apr 21 00:00:00 UTC 2020
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/09/1995 a 31/12/1995 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ESCLARECIMENTOS Contatada omissão na decisão embargada, acolhem-sem os embargos de declaração para saná-la. Embargos de Declaração Acolhidos.
Numero da decisão: 3301-000.490
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos de Declaração, para rerratificar o acórdão embargado para reconhecer a incidência de atualização monetária até 31/12/1995 dos indébitos tributários a serem repetidos/compensados e, a partir de 1" de janeiro dc 1996, a incidência de juros compensatórios à taxa Selic, segundo as normas legais vigentes, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: José Adão Vitorino de Morais
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos de Declaração, para rerratificar o acórdão embargado para reconhecer a incidência de atualização monetária até 31/12/1995 dos indébitos tributários a serem repetidos/compensados e, a partir de 1" de janeiro dc 1996, a incidência de juros compensatórios à taxa Selic, segundo as normas legais vigentes, nos termos do voto do Relator.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-09-01T20:22:09Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-09-01T20:22:09Z; Last-Modified: 2010-09-01T20:22:09Z; dcterms:modified: 2010-09-01T20:22:09Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:41c1c13f-2ca2-4e04-be34-b971d44852d0; Last-Save-Date: 2010-09-01T20:22:09Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-09-01T20:22:09Z; meta:save-date: 2010-09-01T20:22:09Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-09-01T20:22:09Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-09-01T20:22:09Z; created: 2010-09-01T20:22:09Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 2; Creation-Date: 2010-09-01T20:22:09Z; pdf:charsPerPage: 1534; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-09-01T20:22:09Z | Conteúdo => S3-(31 1 El 2.(13 . ,. MINISTÉRIO DA FAZVNDA CONSEL110 ADMINISTRA'11V0 DE RECURSOS FESCAIS sk.5g5:-::: ir 1 ER( El R A SE( AO DF. .I UI ,( lAM ENIO ' ' '''.:::.í ! ••••;"'...,:-.-:: Processo n" 139t4.000515/00-81 Recurso n" 235 866 Voluntário Acórdão n" 3301-00.490 — 3" (::Imara / 1" Turma Ordinária Sessão de 29 de abril de 2010 Matéria PIS Recorrente EDIBA ELIA R(..) DIESEL BATTLS 11 , I,A II DA Recorrida PROCURADOR CA GERAL DA l i ALENDA NACIONAL, ASSI1N l'O: CON 1 tutu_ iiçÃo PARA O PiS/PASEP Período de apuração: 01/09/1995 a 31/12/1995 EMBARGOS DE DEC1, AR/1CM/ F SC1 ,ARECI M ENTOS Conslalada omissão na decisão embargada, acolhem-se os embargos de declaração para sana-la lmbat gos de Declai ação Acolhidos, Vistos, relatados e diseui idos os presentes autos, Acordam os membros do C'olegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos de Declaração, para teu ati tical o acórdão embargado paia reconhecer a incidência de atual ização mot ietar i a até 31/12/1995 dos indébitos tributar ios a SC:tem repetidos/compensados e, a partir de 1" de janeiro dc 1996, a incidência de juros compensatórios à taxa Selic, segundo as normas legais vigentes, nos termos do voto do Re i ator. 1 7/ / L'Ll Rodi igo da Losta,Pô /7-/ ssas - " esid ente ,12 -...:,/ .José Adão/ ' it . ' fit .. - e Morais - Relato'., . VParticiNn , ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rodrigo da Costa Possas, José Adão -Vitoi Mo de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Maurício "I aveira e Silva, Maria Teresa Martinez Lopez, e Ft anciseo Mauricio Rabelo de Albuquerque e Silva (Suplente), i , Relatório InconfOrmada com o acórdão n" 202-18.971, às tis, 172/176, datado de 07/05/2008, a recorrente interpôs os embargos de declaração às fls. 196/198, alegando omissão mi decisão embargada. Segundo a embargante, houve omissão quanto à atualização monetária dos indébitos cujo direito à repetição/compensação lhe foi reconhecido. É o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Relator Os embargos lôram interpostos tempestivamente, assim deles conheço. O acórdão embargado reconheceu à recorrente o direito de repetir/compensar os indébitos decorrentes de pagamentos indevidos e/ ou a maior, referentes ao período de apuração de setembro a dezembro de 1995, eLetuados nos termos dos Decretos-Lei n" 2.445 e n" .2.449, ambos de 1988, .julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em relação à contribuição devida. segundo as leis Complementares n" 7, de 1970, e n" '17, de 1973. No entanto, não se pronunciou sobre a atualização monetária dos valores a serem repetidos/compensados nem sobre a incidencia ou não de juros compensatórios. A atualização monetária e o pagamento de juros compensatórios sobre a repetição/compensação de indébitos tributários é um direito do contribuinte, A atualização monetária está prevista na Leá. .ti." 8..383, de .30/12/1991, art. 66, § Já Os juros compensatórios, à taxa Selie, estão previstos na Lei • n" 9.250, de 26/12/1995, art. 39, §, c/e o art. 7.3 da Lei n" 9..532, de I O/ 2/1997. l iur face, do exposto, voto pelo acolhimento dos 'Embargos de Declaração para rerratificar o acórdão embargado paia reconhecer à recorrente o direito de repetir/compensar- os indébitos que lhe foram reconhecidos na decisão embargada, ou seja, decorrentes dos pagamentos relerentes ao período de apuração de setembro a dezembro de 1995, atualizados monetariamente, até .31/12/1995, pelos mesmos índices utilizados pela Secretaria da Receita Federal do 13rasi1 para a cobrança de seus débitos e, a partir de l" de .janeiro de 1996, acrescidas de juros compensatórios à taxa Sclic, nos termos das normas legais vi gentes. Jose tr; (f7 Adão' ' -no de Morais 2

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8214017 #
Numero do processo: 10980.002291/2005-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 02 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 11/03/2005 COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO A homologação, pela autoridade administrativa competente, da compensação do débito fiscal declarado, mediante a apresentação de declaração de compensação (Dcomp), não instaura litígio, descabendo a apresentação de manifestação de inconformidade contra o despacho decisório que a homologou. LITÍGIO NÃO INSTAURADO. RECURSO. CONHECIMENTO Não se conhece de recurso voluntário interposto em face da ausência de litígio.
Numero da decisão: 3301-000.794
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário nos termos do voto do Relator. Fez sustentação oral pela recorrente a Dra.Heloisa Guarita Souza.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: José Adão Vitorino de Morais
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Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Data do fato gerador: 11/03/2005  COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO  A homologação, pela autoridade administrativa competente, da compensação  do  débito  fiscal  declarado,  mediante  a  apresentação  de  declaração  de  compensação  (Dcomp),  não  instaura  litígio,  descabendo  a  apresentação  de  manifestação  de  inconformidade  contra  o  despacho  decisório  que  a  homologou.  LITÍGIO NÃO INSTAURADO. RECURSO. CONHECIMENTO  Não  se  conhece  de  recurso  voluntário  interposto  em  face  da  ausência  de  litígio.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer  do  recurso  voluntário  nos  termos  do  voto  do Relator.  Fez  sustentação  oral  pela  recorrente  a  Dra. Heloisa Guarita Souza.    Rodrigo da Costa Pôssas  ­ Presidente.    José Adão Vitorino de Morais ­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Antônio  Lisboa  Cardoso, Maurício Taveira e Silva, Rodrigo Pereira de Mello, Maria Teresa Martínez López e  Rodrigo da Costa Possas.     Fl. 152DF CARF MF Emitido em 25/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS Assinado digitalmente em 28/02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, 22/07/2011 por RODRIGO DA COST A POSSAS     2 Relatório  Trata­se de  recurso voluntário  interposto  contra decisão proferida pela DRJ  Curitiba,  PR,  que  julgou  improcedente  a  manifestação  inconformidade  interposta  contra  despacho  decisório  que  homologou  integralmente  a  compensação  dos  débitos  fiscais  declarados na Dcomp, objeto deste processo administrativo, e, ainda, reconheceu parcialmente  o  crédito  informado  no  demonstrativo  às  fls.  54,  denominado  “CRÉDITO  DA  COFINS  EXPORTAÇÃO”, apurado para o período de outubro de 2004.  Analisada a Dcomp, a DRF em Curitiba reconheceu à recorrente o direito ao  crédito financeiro utilizado na Dcomp em discussão e homologou a compensação dos débitos  fiscais próprios nela declarados.  Em  seu  despacho  decisório,  aquela  DRF  se  manifestou  sobre  o  saldo  dos  créditos  disponível  para  futuras  compensações/pedido  de  ressarcimento  apurado  naquele  demonstrativo, reconhecendo parcialmente o direito da recorrente a eles.  Cientificada  do  despacho  decisório  e  informada,  equivocadamente,  que  poderia  apresentar  manifestação  de  inconformidade  para  a  DRJ  Curitiba,  o  fez  tempestivamente, alegando razões assim sintetizadas por aquela DRJ:  “. . . que as glosas feitas pela decisão recorrida são indevidas, fundadas em  premissas de fato e de direito equivocadas, reduzindo o saldo credor compensável,  que merece ser totalmente reconhecido e o Despacho Decisório reformado.  Destaca, inicialmente, que lhe deve ser assegurado o crédito oriundo da nota  fiscal­fatura  n°  83.192,  emitida  pela  empresa  Arvinmeritor  do  Brasil  Sistemas  Automotivos  Ltda.,  em  22/07/2004,  no  importe  de  R$  10.562,71,  por  se  referir  a  insumos utilizados na fabricação de automóveis para exportação.  Em relação a  ‘créditos  a descontar na  importação – Cofins paga’,  ressalta  que, embora tenha sido reconhecido que tais créditos estão vinculados às receitas  de exportação, houve a glosa sob a premissa de que apenas com a edição da Lei nº  11.116/2005 os mesmos tornaram­se passíveis de compensação ou ressarcimento.  Alega que o saldo credor da Cofins não­cumulativa, decorrente de operações  de exportação,  tem fundamento no art. 6º da Lei n° 10.833/2003, o qual passou a  produzir  efeitos  desde  1º/02/2004.  Os  créditos  glosados,  diz,  foram  aqueles  originários  de  importações  de  insumos  aplicados  na  produção  de  bens  para  exportação  e  que  o  art.  15  da  Lei  n°  10.865/2005  (conversão  da MP  n°  164,  de  29/01/2004),  que  instituiu  o  PIS/Cofins  Importação,  permitindo  que  essas  contribuições pagas em importações específicas (incisos I a V) fossem aproveitadas  como créditos para compensação.  Ressalta que não procede o entendimento esboçado no Despacho Decisório  proferido  no  PAF  n°  10980.001013/2005­86,  referindo­se  ao  art.  16  da  Lei  n°  11.116,  de  2005,  usado  como  fundamento  para  a  negativa  de  seu  direito,  porque  não  trata  do  crédito  objeto  do  presente  processo  administrativo,  sendo  de  todo  inaplicável  ao  caso  concreto.  Entende  que  esse  dispositivo  não  se  aplica  aos  créditos  vinculados  à  exportação,  uma  vez  que  o  direito  ao  ressarcimento  e  compensação em geral já lhes é garantido desde a edição da Lei n° 10.833, art. 6º,  restando evidente que o art. 16 da Lei n° 11.116 limita­se aos créditos referidos no  art.  17  da  Lei  n°  11.033,  não  trazendo  qualquer  alteração  no  tratamento  dos  créditos vinculados à exportação, nem mesmo a eles se referindo. Para corroborar  sua tese, diz que a Secretaria da Receita Federal reconhece, em inúmeras soluções  Fl. 153DF CARF MF Emitido em 25/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS Assinado digitalmente em 28/02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, 22/07/2011 por RODRIGO DA COST A POSSAS Processo nº 10980.002291/2005­51  Acórdão n.º 3301­00.794  S3­C3T1  Fl. 143          3 de  consultas,  anteriores  ao  advento  das  Leis  nºs  11.033/2004  e  11.116/2005,  a  legitimidade da compensação de créditos vinculados a operações de exportação.  Expõe que o Despacho Decisório também não confere ao crédito a sua devida  valoração,  por  não  computar  qualquer  acréscimo  legal  de  correção monetária,  o  que deve ser revisto, devendo o saldo remanescente apurado depois de deduzida a  compensação  ser  corrigido  monetariamente,  até  o  integral  aproveitamento  do  crédito tributário.  Recebida a manifestação de inconformidade, também, de forma equivocada,  aquela  DRJ  analisou­a  e  a  julgou  improcedente,  conforme  acórdão  nº  06­22.381,  datado  de  27/05/2009, às fls. 118/122, sob as seguintes ementas:  “COFINS­IMPORTAÇÃO. CRÉDITOS. COMPENSAÇÃO.  Os  créditos da Cofins  ­  Importação somente  serão passíveis de  compensação  com  outros  tributos  administrados  pela  SRF,  quando  as  respectivas  importações  forem  vinculadas  a  vendas  efetuadas  com  suspensão,  isenção,  alíquota  zero  ou  não­ incidência  dessas  contribuições,  a  partir  do  disposto  na Lei  n°  11.116, de 2005.  RESSARCIMENTO.  JUROS  EQUIVALENTES  A  TAXA  SELIC.  FALTA DE PREVISÃO LEGAL.  É  incabível  a  incidência  de  juros  compensatórios  com  base  na  taxa  Selic  sobre  valores  deferidos  a  título  de  compensação/ressarcimento  de  créditos  relativos  à  Cofins,  por  falta de previsão legal.”  Cientificada  dessa  decisão,  inconformada,  a  recorrente  interpôs  o  recurso  voluntário às fls. 125/137, requerendo a sua reforma a fim de que se reconheça o seu direito ao  ressarcimento/compensação  da  totalidade  dos  valores  reclamado,  acrescidos  de  juros  compensatórios,  alegando,  em  síntese,  que  tem  direito  ao  ressarcimento/compensação  dos  créditos decorrentes da Cofins paga nas importações de insumos aplicados na produção de bens  para exportação.  Ainda, segundo seu entendimento, a Lei n° 10.865/2005 (conversão da MP nº  164, de 29.01.2004), que  instituiu o PIS/Cofins  Importação, permitiu que essas contribuições  pagas em importações específicas fossem aproveitadas como créditos para a compensação do  PIS/Cofins não­cumulativos. Também, ao contrário do entendimento da autoridade  julgadora  de primeira instância, a Lei nº 11.116, de 18/05/2005, art, 16, não se aplica ao presente pedido  de ressarcimento, limitando sua aplicação aos créditos referidos no art. 17, da Lei 11.033, que  dizem  respeito  às  importações  e  às  vendas  realizadas  no  mercado  interno,  não  trazendo  qualquer  alteração no  tratamento dos  créditos vinculados à exportação nem mesmo a eles  se  referindo.  Ao  final,  requereu  a  incidência  de  juros  compensatórios  sobre  os  valores  deferidos e/ ou a serem deferidos, à taxa Selic, sob o argumento de que o não­reconhecimento  de  sua  incidência  implicará  flagrante  lesão  patrimonial  à  empresa  e,  por  outro,  o  enriquecimento sem causa da União.  É o relatório.  Fl. 154DF CARF MF Emitido em 25/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS Assinado digitalmente em 28/02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, 22/07/2011 por RODRIGO DA COST A POSSAS     4 Voto             Conselheiro José Adão Vitorino de Morais  O recurso apresentado não atende aos requisitos de admissibilidade previstos  no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele não conheço.  Conforme  demonstrado  no  relatório  e  se  verifica  dos  autos,  o  presente  processo  trata  de  declaração  de  compensação  (Dcomp)  e  não  de  declaração  e  pedido  de  ressarcimento.  A  recorrente  apresentou  inicialmente  a  Dcomp  à  fl.  01,  protocolada  em  11/03/2005,  informando  débitos  fiscais  próprios  no  valor  total  de  R$  1.282.141,50,  acompanhada  do  demonstrativo  à  fl.  02,  denominado  “CRÉDITOS  DE  COFINS”  em  que  informou saldo disponível de créditos, apurado para o mês de outubro de 2004, no valor de R$  9.618.290,80.  Posteriormente,  retificou  aquela  Dcomp  apresentando  uma  nova  às  fls.  53,  declarando  os mesmos  débitos,  R$  1.282.141,50,  acompanhada  do  demonstrativo  às  fls.  54,  denominado “CRÉDITO DA COFINS EXPORTAÇÃO” em que informou: i) saldo disponível  de créditos para compensação,  apurado para o mesmo mês de outubro de 2004, valor de R$  9.020.266,70;  ii)  valor do  crédito utilizado na Dcomp em discussão, R$ 1.282.141,50;  e,  iii)  saldo  disponível  para  futuras  compensações/pedido  de  ressarcimento,  no  valor  de  R$  7.738.125,20.  Ora,  ao  contrário  dos  entendimentos  da  DRF  e  da  DRJ,  o  demonstrativo  denominado  “CRÉDITO  DA  COFINS  EXPORTAÇÃO”  não  constitui  pedido  de  ressarcimento. Trata­se apenas de um demonstrativo do crédito utilizado na Dcomp.  Na  compensação  de  débito  fiscal,  mediante  entrega  de  declaração  de  compensação (Dcomp), o sujeito passivo declara o(s) débito(s) fiscal(is) e o crédito financeiro  utilizado e sua origem, cabendo à autoridade administrativa competente homologar ou não o(s)  débito(s) fiscais compensados.  Assim,  a  DRF  Curitiba  deveria  ter  restringido  sua  análise  à  Dcomp,  homologando ou não a compensação do(s) débito(s) fiscal (is) declarado(s), abstendo­se de se  manifestar  sobre  a  certeza  e  liquidez  dos  saldos  dos  créditos  disponíveis  para  futuras  compensações e/ ou pedidos de ressarcimento.  O  demonstrativo  “CRÉDITO  DA  COFINS  EXPORTAÇÃO”  apresentado  pela recorrente tem como objetivo comprovar a origem dos créditos financeiros utilizados na  Dcomp em discussão  e não constitui pedido de  ressarcimento. Nele está  registrado de  forma  expressa  que  o  saldo  não  utilizado  na  Dcomp  em  discussão  está  disponível  para  futuras  compensações e/ ou pedidos de ressarcimento.  A opção de utilizá­lo em futuras compensações ou ressarcimento em espécie  será objeto de nova Dcomp ou de pedido de ressarcimento que será analisado quando de sua  apresentação.  Portanto,  tendo  a  decisão  da  DRF  Curitiba  homologado  integralmente  a  compensação dos débitos  fiscais declarados na Dcomp, objeto deste processo administrativo,  nenhum litígio foi instaurado.  Fl. 155DF CARF MF Emitido em 25/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS Assinado digitalmente em 28/02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, 22/07/2011 por RODRIGO DA COST A POSSAS Processo nº 10980.002291/2005­51  Acórdão n.º 3301­00.794  S3­C3T1  Fl. 144          5 A  manifestação  de  inconformidade,  assim  como  o  recurso  voluntário  são  interpostos contra decisões que  instaurem litígios, aquela interposta para a DRJ e este para o  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.  No  presente  caso,  conforme  demonstrado  a  decisão  da DRF,  em  relação  à  homologação  da  compensação  dos  débitos  fiscais,  objeto  da  Dcomp  em  discussão,  foi  favorável à recorrente.  Em  face  do  exposto  e  de  tudo  o  mais  que  consta  dos  autos,  não  tomo  conhecimento do recurso voluntário.    José Adão Vitorino de Morais ­ Relator                                Fl. 156DF CARF MF Emitido em 25/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS Assinado digitalmente em 28/02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, 22/07/2011 por RODRIGO DA COST A POSSAS

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Numero do processo: 16682.720290/2014-23
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2020
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2009 a 30/04/2010 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. INFRINGÊNCIA LEGAL. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES. POSSIBILIDADE. O pagamento de participação nos lucros ou resultados em desacordo com a lei de regência viabiliza a incidência das contribuições devidas à Seguridade Social, das contribuições para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, bem como das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. PARTICIPAÇÃO NO LUCRO. ADMINISTRADORES. A participação no lucro prevista na Lei n° 6.404/1976 paga a administradores contribuintes individuais integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, penalidade pecuniária, compõe a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, integra o crédito tributário, que se encontra submetido à incidência de juros moratórios, após o seu vencimento, em consonância com os artigos 113, 139 e 161, do CTN, e 61, §3°,da Lei 9.430/96.
Numero da decisão: 2201-006.140
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencido o Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, que deu provimento.
Nome do relator: Daniel Melo Mendes Bezerra
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INFRINGÊNCIA LEGAL. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES. POSSIBILIDADE. O pagamento de participação nos lucros ou resultados em desacordo com a lei de regência viabiliza a incidência das contribuições devidas à Seguridade Social, das contribuições para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, bem como das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. PARTICIPAÇÃO NO LUCRO. ADMINISTRADORES. A participação no lucro prevista na Lei n° 6.404/1976 paga a administradores contribuintes individuais integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, penalidade pecuniária, compõe a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, integra o crédito tributário, que se encontra submetido à incidência de juros moratórios, após o seu vencimento, em consonância com os artigos 113, 139 e 161, do CTN, e 61, §3°,da Lei 9.430/96. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencido o Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, que deu provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Fl. 374DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-006.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720290/2014-23 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão da DRJ, que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo. Adoto o relatório da decisão de primeira instância pela sua completude e capacidade de elucidação dos fatos: Trata-se de processo lavrado em 29/05/2014 e levado à ciência do sujeito passivo na mesma data, composto pelo Auto-de-Infração (AI) Debcad 51.011.042-8: destinado ao lançamento das contribuições previdenciárias devidas pela empresa, incidentes sobre as remunerações dos segurados contribuintes individuais (Artigo 22, III da Lei n° 8.212/91), no valor total de R$ 444.001,64 (quatrocentos e quarenta e quatro mil, um real e sessenta e quatro centavos), incluindo o valor principal, juros de mora e multa de oficio. Conforme o Relatório Fiscal, os valores lançados referem-se a contribuição não declarada em GFIP nem recolhida pela autuada, relativa a pagamentos verificados da folha de pagamento, a título de Participação nos Lucros e Resultados - PLR efetuados a segurados contribuintes individuais (diretores não empregados). Esclarece que, nos termos do artigo 28, § 9 o , “j” da Lei 8.212/91, a PLR não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias quando paga em conformidade com lei específica, no caso a Lei 10.101/2000, cujas disposições aplicam-se somente aos segurados empregados. Portanto, o beneficio pago aos segurados contribuintes individuais sujeita-se à incidência da contribuição lançada. Impugnação: A autuada interpôs impugnação tempestiva, na qual alega: O lançamento é nulo por ofensa ao disposto no artigo 142 do CTN e ao princípio da ampla defesa, ante a ausência de demonstrativo de cálculo da contribuição lançada, vez que a fiscalização se refere ao Discriminativo de Débitos - DD, não existindo nos autos tal relatório. Diverge do entendimento adotado pela fiscalização e afirma que a PLR paga aos segurados contribuintes individuais não representa base de cálculo de contribuição previdenciária, e que a Lei 10.101/2000 apenas confirmou que tal benefício nunca esteve sujeito à tributação em questão. Cita também o artigo 190 da Lei das S/A (Lei 6.404/76) em favor de seu entendimento de que não há incidência de contribuição no caso em questão. Cita jurisprudência do CARF. Ao final, requer o reconhecimento da nulidade da autuação ou de sua improcedência. Da diligência: Fl. 375DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-006.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720290/2014-23 Conforme Informação de fl. 213, foi constatada a ausência nos autos do Discriminativo do Débito - DD, sendo saneada tal falha processual com a juntada do relatório de fls. 215/216. Restou esclarecido à fl. 218 que referido discriminativo, embora não se encontrasse nos autos, havia sendo entregue ao sujeito passivo, conforme Recibo de fls. 113. É o relatório. A decisão de primeira instância (fls.220/223), restou ementada nos termos abaixo: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO. Integra o salário de contribuição, o valor da participação nos lucros ou resultados da empresa pago aos segurados contribuintes individuais. Cientificada da referida decisão em 11/09/2017 (fl.222), a empresa contribuinte apresentou recurso voluntário em 11/10/2017 (fls. 230/252), reiterando os mesmos argumentos já trazidos por ocasião do protocolo do instrumento de defesa. É o relatório. Voto Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra, Relator. Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche aos demais requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. Preliminarmente Nulidade - cerceamento ao direito de defesa Sustenta a recorrente a nulidade do processo administrativo fiscal, em face da ausência do relatório denominado Discriminativo de Débito (DD). No entendimento da defesa, a ausência do referido documento impossibilita o conhecimento das bases de cálculo, o que inviabiliza o exercício do contraditório e da ampla defesa. Eis o exposto nas razões recursais: O acórdão ora recorrido não acolheu a alegação de nulidade aduzida pelo Recorrente, em sua impugnação, por entender que "antes de relatada a diligência, o DD (Discriminativo de Débito) estava ausente nos autos, mas havia sido encaminhado à autuada, conforme demonstra o Recibo de arquivos entregues ao contribuinte fls.113).". Contudo, tão conclusão não pode prosperar, eis que, conforme bem relatado no acórdão ora recorrido, foi constatada a ausência do DD nos autos, tendo sido necessária a realização de diligência para sanar tal falha, da qual o Recorrente sequer foi intimado para se manifestar, pois, segundo análise equivocada, embora os cálculos de fato não se encontrarem nos autos, o Recorrente teria, supostamente, recebido o DD, em virtude do Fl. 376DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-006.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720290/2014-23 termo de "Recibo de arquivos entregues ao contribuinte" de fls. 113 É o que se infere do seguinte trecho do aludido relatório extraído no acórdão recorrido: "Conforme Informação de fl. 213, foi constatada a ausência nos autos do Discriminativo do Débito - DD, sendo saneada tal falha processual com a juntada do relatório de fls.. 215/216, Restou esclarecido à fl. 218 que referido discriminativo, embora não se encontrasse nos autos, havia sendo entregue ao sujeito passivo, conforme Recibo de fls.113”. Todavia, por óbvio que o Recorrente somente poderia ter recebido o que se encontra nos autos do presente processo administrativo, e se os cálculos (DD) não constam nestes autos, o Recorrente não o recebeu, em que pese constar no "Recibo de arquivos entregues ao contribuinte" de fl. 113 de que teria recebido: De fato, verificou-se a inexistência do Discriminativo de Débito (DD) nos autos. Para saneamento, foi exarado o despacho de fl.113, devidamente cumprido com a juntada do relatório de fls.215/216. Após a juntada do Discriminativo de Débito (DD), constatou-se a dispensabilidade de ciência do contribuinte, uma vez que o documento já havia sido entregue, consoante faz prova o recibo de fl.113. Impende ressaltar que houve uma falha na instrução processual, sanada posteriormente pela juntada aos autos do multicitado Discriminativo de Débito (DD). Acaso persistisse tal irregularidade, poderia haver prejuízo para o julgamento do feito, mas não para o contribuinte, que recebeu em mãos o referido documento, nos termos da assinatura de seu representante legal, aposta no recibo de entrega de fl. 113. Registre-se que, para ter elementos para elaboração de sua defesa, o contribuinte não recebe mera cópia reprográfica dos autos, mas uma via dos relatórios e documentos que integram o procedimento administrativo fiscal, que se torna processo administrativo fiscal a partir do protocolo da impugnação, de modo que, a falha inicial na instrução processual não trouxe nenhum prejuízo para a defesa, tendo o sujeito passivo tomado conhecimento das alíquotas e bases de cálculo que compõem o presente lançamento. De outra sorte, entendo que agiu com acerto a autoridade fiscal ao enviar o processo para julgamento, sem a prévia intimação do sujeito passivo da juntada do Discriminativo de Débito (DD) aos autos. A meu ver, seria contraproducente e afrontaria o princípio da eficiência, a ciência da juntada aos autos de um documento em que o sujeito passivo já firmou recibo. Por estas razões, tenho que não há que se falar em ofensa ao princípio do contraditório ou cerceamento ao direito de defesa do contribuinte. Rejeito, pois, a preliminar de nulidade suscitada. Do mérito O ponto nodal da controvérsia gira em torno de se saber é possível o pagamento de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) a administradores (contribuintes individuais). A recorrente sustenta que sim, utilizando-se, inclusive, em suas razões, de precedentes desta Turma de Julgamento acerca da matéria. A Fiscalização, por sua vez, entende que apenas os segurados Fl. 377DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-006.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720290/2014-23 empregados podem ser beneficiários da verba imune à incidência de contribuição previdenciária, sendo certo que a Lei nº 10.101/2000 é taxativa ao prevê que o pagamento poderá ser feito apenas a empregados, servido para abalizar tal exegese o fato de que na elaboração dos planos de PLR é indispensável a participação do sindicato da categoria profissional envolvida. É certo que essa Turma de Julgamento, em composição diversa, já se posicionou pela possibilidade de pagamento de PLR aos contribuintes individuais, com esteio nos bons argumentos trazidos à baila pelo relator do voto condutor. Todavia, esse posicionamento foi dominante em curto espaço de tempo, prevalecendo há bastante tempo o entendimento deste colegiado de que não é possível o PLR a contribuintes individuais, sendo exclusividade dos empregados da empresa, únicos beneficiários do instituto de natureza constitucional e hodiernamente regulamentado pela Lei nº 10.101/2000. Defende a empresa que, diante da imunidade constitucional prevista no inciso XI do art. 7° da Carta Política de 1988, a não incidência das contribuições previdenciárias abrange não só os pagamentos a empregados a título de PLR, como também a diretores não empregados. Adiciona que a própria Lei n° 6.404, de 1976, lei especial que regula as sociedades anônimas, dá guarida ao pagamento de PLR aos administradores estatutários, cumprindo, desse modo, o requisito estabelecido pela Lei n° 8.212, de 1991, para o fim de escapar à hipótese de incidência das contribuições previdenciárias. Pois bem. A alínea "j" do § 9° do art. 28 da Lei n° 8.212, de 1991, reproduzida novamente abaixo, ao afastar a incidência tributária sobre a participação nos lucros ou resultados da empresa paga ou creditada, de acordo com lei específica, está se referindo à Lei n° 10.101, de 2000, a qual é destinada tão somente aos segurados empregados: Art. 28 (...) § 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (...)De fato, ao explicitar a norma de não incidência, o inciso X do § 9° do art. 214 do RPS, toma o cuidado de acrescentar a expressão "empregado": Art. 214 (...) § 9° Não integram o salário-de-contribuição,exclusivamente: (...) X - a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (...) (GRIFEI) Isso porque a Lei n° 10.101, de 2000, não trata de pagamentos a trabalhadores não empregados, haja vista constar expressamente em seu corpo o regramento destinado à negociação entre empresa e seus empregados: Fl. 378DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-006.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720290/2014-23 Art. 2°A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados. mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo : I- comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II- convenção ou acordo coletivo. (...) (GRIFEI) Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) analisou a disciplina jurídica relativa à participação nos lucros ou resultados prevista no inciso XI do art. 7° da Carta Política de 1988. Concluiu a Corte Suprema que sendo o preceito constitucional de eficácia limitada, a regulamentação somente se operou com a edição da Medida Provisória n° 794, de 29 de dezembro de 1994, reeditada inúmeras vezes até a conversão na Lei n° 10.101, de 2000, incidindo contribuição previdenciária relativamente aos fatos geradores concretizados antes da vigência daquele ato normativo. Eis a ementa do Recurso Extraordinário (RE) n° 569.441/RS, submetido a sistemática de repercussão geral, Relator Ministro Dias Toffoli e Redator do Acórdão Ministro Teori Zavascki, julgado na sessão de 30/10/2014: EMENTA: CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA JURÍDICA PARA FINS TRIBUTÁRIOS. EFICÁCIA LIMITADA DO ART. 7°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ESSA ESPÉCIE DE GANHO ATÉ A REGULAMENTAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL. Segundo afirmado por precedentes de ambas as Turmas desse Supremo Tribunal Federal, a eficácia do preceito veiculado pelo art. 7°, XI, da CF - inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos a trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários - depende de regulamentação. Na medida em que a disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória 794/94 e que o fato gerador em causa concretizou-se antes da vigência desse ato normativo, deve incidir, sobre os valores em questão, a respectiva contribuição previdenciária. Recurso extraordinário a que se dá provimento. De modo que não há como acolher o entendimento de que a expressão "lei específica", contida na alínea "j" do § 9° do art. 28 da Lei n° 8.212, de 1991, refere-se a mais de uma lei ordinária, além da Lei n° 10.101/2000, abarcando a distribuição de valores também com base na Lei n° 6.404, de 1976. Menciona a recorrente, ainda, que as parcelas não podem compor o salário-de- contribuição do trabalhador em razão do cumprimento de todos os requisitos para a distribuição da participação nos lucros aos administradores elencados no art. 152 da Lei n° 6.404/1976. Fl. 379DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-006.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720290/2014-23 Quanto ao tema, utilizo como fundamento da minha decisão o brilhante voto proferido pelo Conselheiro Cleberson Alex Friess, acórdão nº 2401004.411- 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária, na parte que se relaciona especificamente à matéria: Para melhor compreensão da previsão contida na lei das sociedades anônimas, transcrevo o art. 152 da Lei n° 6.404, de 1976: Remuneração Art. 152. A assembléia-geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado. § 1° O estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25% (vinte e cinco por cento) ou mais do lucro líquido, pode atribuir aos administradores participação no lucro da companhia, desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem 0,1 (um décimo) dos lucros (artigo 190), prevalecendo o limite que for menor. § 2° Os administradores somente farão jus à participação nos lucros do exercício social em relação ao qual for atribuído aos acionistas o dividendo obrigatório, de que trata o artigo 202. Os pagamentos realizados a título de "atribuição estatutária", também conhecidos como "participação estatutária", como ora se cuida, não se equiparam a valores decorrentes da remuneração de capital. A remuneração do administrador pode ser composta por duas parcelas, uma fixa, conhecida como pró-labore (art. 150, "caput") e outra variável, consistente na participação nos lucros da companhia por ações, conforme definido pelos acionistas (art. 150, § 1°). Em um e outro caso, não há como liberar a empresa da tributação, porquanto as verbas possuem natureza remuneratória. É verdade que a participação estatutária dos administradores, assim como o pagamento de dividendos aos acionistas, são contabilizadas em contas de patrimônio líquido, mediante redução do lucro acumulado, e não mediante débito em contas de resultado do exercício social. Porém, tal característica contábil comum é insuficiente para agregar a natureza de remuneração do capital à participação estatutária. O dividendo pago a acionista decorre da participação acionária na sociedade, ao passo que a participação estatutária ao diretor não empregado é paga em razão da prestação do trabalho. Nessa mesma linha, trago à colação decisão da CSRF a seguir ementada: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ADMINISTRADORES NÃO EMPREGADOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA EXCLUSÃO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO - INAPLICABILIDADE DA LEI 10.101/2000 E DA LEI 6.404/76. Tratando-se de valores pagos aos diretores não empregados, não há que se falar em exclusão da base de cálculo pela aplicação da Lei 10.101/2000, posto que nos termos do art. 2° da referida lei, essa só é aplicável aos empregados. A verba paga aos diretores não empregados possui natureza remuneratória. A Lei n 6.404/1976 não regula a participação nos lucros e resultados para efeitos de exclusão do conceito de salário de contribuição, posto que não remunerou o capital investido na sociedade, mas, sim, o trabalho executado pelos diretores, compondo dessa forma, o conceito previsto no art. Fl. 380DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-006.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720290/2014-23 28, II da lei 8212/91.A regra constitucional do art. 7o, XI possui eficácia limitada, dependendo de lei regulamentadora para produzir a plenitude de seus efeitos, pois ela não foi revestida de todos os elementos necessários à sua executoriedade. Inteligência dos entendimentos judiciais manifestados no RE 505597/RS, de 01/12/2009 (STF), e no AgRg no AREsp 95.339/PA, de 20/11/2012 (STJ). Somente com o advento da Medida Provisória (MP) 794/94, convertida na Lei 10.101/2000, foram implementadas as condições indispensáveis ao exercício do direito à participação dos trabalhadores empregados no lucro das sociedades empresárias. Inteligência do RE 569441/RS, de 30/10/2014 (Info 765 do STF), submetido a sistemática de repercussão geral. Acórdão n° 9202005.705, sessão de 29.08.2017 Logo, escorreito o lançamento fiscal que entendeu pela incidência da tributação sobre os pagamentos à diretores não empregados, a título de participação nos lucros ou resultados. Conclusão Diante de todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, rejeitar a preliminar arguida para, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Fl. 381DF CARF MF Documento nato-digital Relatório Voto

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Numero do processo: 10746.720859/2017-25
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2011 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP.
Numero da decisão: 2003-000.659
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva.
Nome do relator: RAIMUNDO CASSIO GONCALVES LIMA
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 74 6. 72 08 59 /2 01 7- 25 Fl. 66DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-000.659 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10746.720859/2017-25 proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva. Fl. 67DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-000.659 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10746.720859/2017-25 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de exigência de multas por atraso na entrega da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) em relação às quais o autuado apresentou impugnação, alegando que não foi intimado previamente ao lançamento, invocando a súmula 410 do STJ; a denúncia espontânea da infração; que já quitou a obrigação principal, e por isso a multa não se aplicaria; que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN; invocou ofensa a princípios constitucionais no lançamento, inclusive o efeito confiscatório da multa; e a contrariedade à jurisprudência tanto dos tribunais, quanto do próprio CARF. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento por unanimidade de votos julgou improcedente a impugnação por considerar que as razões apresentadas não invalidam o lançamento, mantendo o crédito tributário tal como lançado. Inconformado, o contribuinte interpôs o presente recurso voluntário no qual pretende sejam novamente apreciadas as alegações já submetidas à apreciação da primeira instância. Requer o cancelamento do débito lançado. É o relatório. Voto Conselheiro Raimundo Cassio Gonçalves Lima, Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão por que dele conheço. Preliminares As questões preliminares se confundem com o mérito e com este serão analisadas. Fl. 68DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-000.659 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10746.720859/2017-25 Mérito Da denúncia espontânea da infração O recorrente alega a denúncia espontânea da infração, já que entregou as declarações em atraso, mas espontaneamente. Não há que se falar aqui em denúncia espontânea da infração, instituto previsto no art. 138 do CTN, uma vez que quando da apresentação em atraso das GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Esse entendimento está pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que o 138 do CTN é inaplicável à hipótese de infração de caráter puramente formal, que seja totalmente desvinculada do cumprimento da obrigação tributária principal. Cita-se como exemplo o seguinte julgamento: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. PRECEDENTES. 1. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração do Imposto de Renda. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Precedentes. 3. Embargos de Divergência acolhidos. (EREsp: Nº 246.295/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 18/06/2001, DJ 20/08/2001). A matéria também já foi enfrentada por diversas vezes por este Conselho, que já editou Súmula de caráter vinculante a respeito, ou seja: Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Portaria CARF nº 49, de 1/12/2010, publicada no DOU de 7/12/2010, p. 42) O recorrente invocou ainda a aplicação do art. 472 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 971, de 13 de novembro de 2009, que prevê que “Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória.” Entretanto, o parágrafo único do mesmo dispositivo já esclarece que “Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator com a finalidade de regularizar a situação que constitua infração,...” (grifei). Como já colocado acima, quando da apresentação em atraso da GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Além disso, o art. 476, II, da mesma instrução Normativa prevê expressa e especificamente a aplicação da multa no caso de GFIP entregue atraso a partir de 4 de dezembro de 2008. Não pode haver conflito entre dispositivos de um mesmo ato normativo. Enquanto o art. 472 trata de regra geral, aplicável às situações em que é possível a caracterização da denúncia espontânea, o art. 476 trata especificamente da Fl. 69DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-000.659 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10746.720859/2017-25 multa que se discute no presente processo, à qual não se aplica tal instituto. Dessa forma, a alegação não procede. Alega ainda que o Manual vigente da GIFP/SEFIP 8.4 traz disciplina contraditória, pois assim estabelece: “12 - PENALIDADES Estão sujeitas a penalidades as seguintes situações: • Deixar de transmitir a GFIP/SEFIP; • Transmitir a GFIP/SEFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores; • Transmitir a GFIP/SEFIP com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005. A correção da falta, antes de qualquer procedimento administrativo ou fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, caracteriza a denúncia espontânea, afastando a aplicação das penalidades previstas na legislação citada.” Entretanto, consta no referido Manual a seguinte informação: “Atualização: 10/2008”. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, ou seja, em data posterior à publicação da última versão do Manual. Nota-se que o próprio dispositivo citado do Manual prevê que “Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005.”, dispositivo este que resguardou a aplicação da multa que se discute nos autos. Isso posto, não há como prover o recurso neste ponto. Da necessidade de intimação prévia ao lançamento Alega o recorrente que não foi intimado previamente ao lançamento, conforme determinaria o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991. Entretanto, o lançamento foi efetuado com base nas declarações apresentadas pelo recorrente, de forma que que quando do lançamento o Fisco já dispunha dos elementos suficientes para proceder ao lançamento da infração oriunda da entrega intempestiva da declaração, o que dispensa a intimação prévia. Nesse sentido, este Conselho já editou Súmula de caráter vinculante a todos os que aqui atuam, ou seja: Fl. 70DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-000.659 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10746.720859/2017-25 Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ademais, o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, disciplina que o “O contribuinte que deixar de apresentar a declaração no prazo... será intimado a apresentá-la”. Se o contribuinte já apresentou a declaração, não cabe intimá-lo a cumprir algo que já fez. À luz do inciso II do caput do art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, a multa por atraso será aplicada a todos os obrigados que descumprirem a lei em duas hipóteses: deixar de apresentar a declaração, ou apresentá-la após o prazo previsto. No presente caso, foi aplicada corretamente a multa de “...de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de ... entrega após o prazo”. O recorrente invoca a aplicação da Súmula 410 do STJ (que não possui efeito vinculante), segundo a qual “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.” Além de não ter efeito vinculante, afastar multa prevista expressamente em diploma legal sob tal fundamento implicaria declarar a inconstitucionalidade de lei. Nesse sentido, cabe aqui a aplicação da Súmula CARF nº 2, esta sim de observância obrigatória por todos os membros desse Colegiado, segundo a qual “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Da alteração no critério jurídico de interpretação – morosidade no lançamento O recorrente alega ainda que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN. Não assiste razão à recorrente. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32- A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. O dispositivo permanece inalterado até o presente momento, de forma que o critério para aplicação da penalidade é único e o lançamento observou este único critério, pois foi efetuado com base nos exatos termos ali previstos. Não cabe aqui qualquer juízo quanto à demora na aplicação da penalidade, sendo a incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP, desde que o lançamento tenha sido efetuado respeitando o prazo decadencial previsto Fl. 71DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 7 do Acórdão n.º 2003-000.659 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10746.720859/2017-25 no art. 173, I, do CTN, o que aconteceu. Se sua efetivação não se deu antes, não se pode atribuir o fato a mudança de entendimento, mas à possibilidade de gerenciamento e controle administrativos a partir dos recursos humanos e materiais disponíveis. Da alegação de inobservância de princípios constitucionais na aplicação da penalidade Não assiste razão ao recorrente. A aplicação da penalidade se deu nos exatos termos da lei, não cabendo aqui a análise da constitucionalidade de lei tributária, entendimento inclusive já objeto de Súmula deste Conselho: Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Os princípios constitucionais devem ser observados pelo legislador no momento da elaboração da lei. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, sob pena de responsabilidade funcional, pois desenvolve atividade vinculada e obrigatória. No caso, a multa foi aplicada em conformidade com a legislação de regência, portanto não há que se falar em confisco. Das outras alegações A fim de subsidiar suas alegações, o recorrente juntou aos autos jurisprudência dos tribunais. Entretanto, a jurisprudência citada não possui efeito vinculante em relação à Administração Pública Federal, pois somente se aplicam entre as partes e nos limites das lides e das questões decididas (inteligência do art. 100 do CTN c/c art. 506 da Lei º 13.105/2015 – Código de Processo Civil). No que se refere à decisão colacionada, emitida por este Conselho, além de não ser vinculante, trata-se de situação distinta daquela que se discute nos autos. Cita-se ali a impossibilidade de concomitância da multa prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 com a multa prevista no inciso I do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. No presente caso, além de não haver concomitância, a multa aplicada foi a prevista no inciso II (e não no inciso I) do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. Por último, o fato de ter havido pagamento do tributo em nada invalida o lançamento da multa. Como expressamente assentado no inciso II do art. 32-A da Lei 8.212/91, a multa aplicada foi “de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas... no caso de ...entrega após o prazo”. O cerne da questão é saber se o contribuinte cumpriu o prazo estipulado pela legislação aplicável, restando incontroverso que não cumpriu. Dessa forma, não há como prover o recurso. Fl. 72DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2003-000.659 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10746.720859/2017-25 Conclusão Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo o crédito tributário tal como lançado. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima Fl. 73DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10073.722177/2015-55
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 18 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Apr 02 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 DECADÊNCIA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. O dispositivo legal a ser aplicado na avaliação da decadência do direito de a Fazenda Pública lançar a multa por atraso na entrega da GFIP é o art. 173, I, do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66). INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL Por se tratar a ação fiscal de procedimento de natureza inquisitória, a intimação do contribuinte prévia ao lançamento não é exigência legal (Súmula CARF nº 46), e desta forma a sua falta não caracteriza cerceamento de defesa, a qual poderá ser exercida após a ciência do auto de infração. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. NÃO OCORRÊNCIA. Conforme já sumulado pelo CARF, a denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração (Súmula CARF nº 49).
Numero da decisão: 2001-001.702
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10120.723630/2017-08, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Honório Albuquerque de Brito, Marcelo Rocha Paura, André Luis Ulrich Pinto e Fabiana Okchstein Kelbert.
Nome do relator: HONORIO ALBUQUERQUE DE BRITO
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MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. O dispositivo legal a ser aplicado na avaliação da decadência do direito de a Fazenda Pública lançar a multa por atraso na entrega da GFIP é o art. 173, I, do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66). INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL Por se tratar a ação fiscal de procedimento de natureza inquisitória, a intimação do contribuinte prévia ao lançamento não é exigência legal (Súmula CARF nº 46), e desta forma a sua falta não caracteriza cerceamento de defesa, a qual poderá ser exercida após a ciência do auto de infração. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. NÃO OCORRÊNCIA. Conforme já sumulado pelo CARF, a denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração (Súmula CARF nº 49). Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10120.723630/2017-08, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Honório Albuquerque de Brito, Marcelo Rocha Paura, André Luis Ulrich Pinto e Fabiana Okchstein Kelbert. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 07 3. 72 21 77 /2 01 5- 55 Fl. 36DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-001.702 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.722177/2015-55 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. essa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2001-001.690, de 18 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de documento de lançamento emitido pela Receita Federal do Brasil no qual é exigido do contribuinte crédito tributário de multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O enquadramento legal foi o art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, com redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. Conforme se extrai do acórdão da DRJ, o contribuinte apresentou impugnação na qual alegou, em síntese, falta de intimação prévia e a ocorrência de denúncia espontânea. A turma julgadora da primeira instância administrativa concluiu pela total improcedência da impugnação e consequente manutenção do crédito tributário lançado. Cientificado, o interessado apresentou recurso voluntário onde, em síntese, alega prescrição/decadência, ocorrência de denúncia espontânea e falta de intimação prévia ao lançamento, invoca princípios constitucionais, cita jurisprudência. Requer ao final o cancelamento do crédito tributário lançado. É o relatório. Voto Conselheiro Honório Albuquerque de Brito - Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF. Desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2001-001.690, de 18 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto dele conheço e passo à sua análise. PRELIMINARES Informação incorreta no documento de lançamento O contribuinte alega que ou a Caixa Econômica Federal ou a Previdência Social teriam perdido os dados, e que por isso teria sido orientado pelo Fiscal Previdenciário a nova transmissão da GFIP, dando a entender que teria transmitido a declaração original no prazo legal, em data anterior à apontada no documento de lançamento, que é a data constante dos sistemas internos da Receita Federal. O recorrente entretanto não acosta aos autos qualquer documento que comprove que teria havido uma transmissão em data anterior. Conforme prevê o art. 36 da Lei 9.784/99, Fl. 37DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-001.702 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.722177/2015-55 que regula o processo administrativo no âmbito da administração publica federal, cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Assim sendo, a alegação feita, por não comprovada, não merece ser acatada. Prescrição/decadência Uma vez que não definitivamente constituído o crédito tributário em questão no âmbito administrativo, com relação à fluência dos prazos processuais o instituto a se avaliar a ocorrência é o da decadência do direito de a Fazenda pública constituir o crédito por meio do lançamento. Trata-se de lançamento de ofício de multa por atraso na entrega da GFIP, e nesse caso o dispositivo legal a ser aplicado é o disposto no CTN, art. 173, I, verbis: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue- se após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; O lançamento só poderia ter sido efetuado, para cada competência lançada, a partir da data limite para entrega da declaração. Desta forma, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial de 5 anos é o dia 1º de janeiro do ano seguinte ao da data limite para entrega no prazo da GFIP. Verifica-se no caso em questão que a ciência pelo interessado do documento de lançamento se deu, de forma regular, para a competência mais antiga, antes da ocorrência da decadência do direito de a Fazenda Publica efetuar o lançamento do crédito. Se não ocorreu a decadência nem para a competência mais antiga, também não ocorreu para as demais. Intimação prévia ao lançamento A respeito da alegação do recorrente da inocorrência de intimação prévia ao lançamento, a mesma não procede e não tem o condão de afastar a multa aplicada. A ação fiscal é um procedimento de natureza inquisitória, onde o fiscal, ao entender que está em condições de identificar o fato gerador e demais elementos que lhe permitem formar sua convicção e constituir o lançamento, não necessita intimar o sujeito passivo para esclarecimentos ou prestação de informações. Não é a intimação prévia exigência legal para o lançamento do crédito. Nesse sentido a Súmula nº 46 deste CARF: Fl. 38DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-001.702 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.722177/2015-55 Súmula CARF nº 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. O art. 32-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, determina a necessidade da intimação apenas nos casos de não apresentação da declaração e a apresentação com erros ou incorreções. Na situação em comento, a infração de entrega em atraso da GFIP é fato em tese verificável de plano pelo auditor fiscal, a partir dos sistemas internos da Receita Federal, ficando a seu critério a avaliação da necessidade ou não de informação adicional a ser prestada pelo contribuinte. Não há aqui que se falar em cerceamento do direito de defesa ou ofensa ao princípio do contraditório. O contencioso administrativo só se instaura com a apresentação da impugnação pelo sujeito passivo, ocasião em que ele exerce plenamente sua defesa, o que lhe é facultado após a ciência pelo interessado do documento de lançamento, tudo na observância do devido processo legal. Ante o exposto, REJEITO as preliminares suscitadas no recurso e passo à apreciação do mérito. MÉRITO Denúncia espontânea Da Instrução Normativa RFB nº 971 de 2009: Art. 472. Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória. Parágrafo único. Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator que regularize a situação que tenha configurado a infração, antes do início de qualquer ação fiscal relacionada com a infração, dispensada a comunicação da correção da falta à RFB. O art. 472 da IN RFB nº 971/2009, estabelece, como regra geral, que não é aplicada multa por descumprimento de obrigação acessória, caso haja denúncia espontânea da infração. O parágrafo único do dispositivo esclarece o que se considera denúncia espontânea para tal fim: procedimento adotado pelo infrator, antes de qualquer ação do Fisco, que regularize a situação que tenha configurado a infração. No caso da multa por atraso, uma vez ocorrida a entrega da declaração fora do prazo, tem-se configurada a infração (entrega em atraso) em caráter irremediável. Já o art. 476 da mesma IN RFB nº 971/2009 trata especificamente da aplicação das multas por descumprimento da obrigação acessória prevista no inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, relativas à GFIP e, em Fl. 39DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-001.702 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.722177/2015-55 seu inciso II, letra ‘b’, especificamente da multa aplicável, para a GFIP, no caso de “falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo”. Assim sendo, a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP é legal conforme especificamente regulada pelo art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, e art. 476 da IN RFB nº 971, de 2009. A matéria já foi inclusive sumulada pelo CARF: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Desta forma, não procede a pretensão do recorrente de exclusão da multa com base na denúncia espontânea. Da multa aplicada A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 do CTN, parágrafo único). Logo, constatada a infração, no caso o atraso na entrega da GFIP, a autoridade fiscal não só está autorizada como obrigada a proceder ao lançamento de ofício da multa prevista na legislação que rege a matéria, sem emitir juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou de eventual afronta em tese a princípios do direto administrativo e constitucional ou de outros aspectos de sua validade. No caso em comento, a multa é exigida em função do não cumprimento no prazo da obrigação acessória, e sua aplicação independe do cumprimento da obrigação principal, da condição pessoal ou da capacidade financeira do autuado, da existência de danos causados à Fazenda Pública ou de contraprestação imediata do Estado. A multa é aplicada, por meio do mesmo documento de lançamento, por cada GFIP entregue em atraso no período fiscalizado, não havendo que se falar em infração continuada. Os valores são aplicados conforme definidos na lei, verificados os limites mínimos os quais independem do valor da contribuição devida. Também não cabe no caso invocar alteração de critério de atuação do Fisco para afastar a multa imposta. A correspondente alteração legislativa ocorreu já no início de 2009, com a inserção do art.32-A da Lei nº 8.212, de 1991, no arcabouço jurídico pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, alterando a sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP, em especial com a previsão de aplicação da multa por atraso na entrega de GFIP, até então inexistente. A alteração em critérios do Fisco é legal se respaldada por correspondente alteração na legislação correlata. Jurisprudência No que se refere à jurisprudência citada, por falta de lei que lhe atribua eficácia normativa, não constitui norma geral de direito tributário decisão Fl. 40DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2001-001.702 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.722177/2015-55 judicial ou administrativa que produz efeito apenas em relação às partes que integram o processo (art. 100 do CTN – Parecer Normativo CST nº 23, publicado no DOU de 9 de setembro de 2013). CONCLUSÃO: Por todo o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme acima descrito. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito Fl. 41DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16511.722012/2015-53
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP.
Numero da decisão: 2003-000.954
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva.
Nome do relator: RAIMUNDO CASSIO GONCALVES LIMA
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 51 1. 72 20 12 /2 01 5- 53 Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-000.954 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16511.722012/2015-53 proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de exigência de multas por atraso na entrega da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) em relação às quais o autuado apresentou impugnação, alegando que não foi intimado previamente ao lançamento, invocando a súmula 410 do STJ; a denúncia espontânea da infração; que já quitou a obrigação principal, e por isso a multa não se aplicaria; que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN; invocou ofensa a princípios constitucionais no lançamento, inclusive o efeito confiscatório da multa; e a contrariedade à jurisprudência tanto dos tribunais, quanto do próprio CARF. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento por unanimidade de votos julgou improcedente a impugnação por considerar que as razões apresentadas não invalidam o lançamento, mantendo o crédito tributário tal como lançado. Inconformado, o contribuinte interpôs o presente recurso voluntário no qual pretende sejam novamente apreciadas as alegações já submetidas à apreciação da primeira instância. Requer o cancelamento do débito lançado. Fl. 50DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-000.954 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16511.722012/2015-53 É o relatório. Voto Conselheiro Raimundo Cassio Gonçalves Lima, Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão por que dele conheço. Preliminares As questões preliminares se confundem com o mérito e com este serão analisadas. Mérito Da denúncia espontânea da infração O recorrente alega a denúncia espontânea da infração, já que entregou as declarações em atraso, mas espontaneamente. Não há que se falar aqui em denúncia espontânea da infração, instituto previsto no art. 138 do CTN, uma vez que quando da apresentação em atraso das GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Esse entendimento está pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que o 138 do CTN é inaplicável à hipótese de infração de caráter puramente formal, que seja totalmente desvinculada do cumprimento da obrigação tributária principal. Cita-se como exemplo o seguinte julgamento: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. PRECEDENTES. 1. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração do Imposto de Renda. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Precedentes. 3. Embargos de Divergência acolhidos. (EREsp: Nº 246.295/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 18/06/2001, DJ 20/08/2001). A matéria também já foi enfrentada por diversas vezes por este Conselho, que já editou Súmula de caráter vinculante a respeito, ou seja: Fl. 51DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-000.954 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16511.722012/2015-53 Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Portaria CARF nº 49, de 1/12/2010, publicada no DOU de 7/12/2010, p. 42) O recorrente invocou ainda a aplicação do art. 472 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 971, de 13 de novembro de 2009, que prevê que “Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória.” Entretanto, o parágrafo único do mesmo dispositivo já esclarece que “Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator com a finalidade de regularizar a situação que constitua infração,...” (grifei). Como já colocado acima, quando da apresentação em atraso da GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Além disso, o art. 476, II, da mesma instrução Normativa prevê expressa e especificamente a aplicação da multa no caso de GFIP entregue atraso a partir de 4 de dezembro de 2008. Não pode haver conflito entre dispositivos de um mesmo ato normativo. Enquanto o art. 472 trata de regra geral, aplicável às situações em que é possível a caracterização da denúncia espontânea, o art. 476 trata especificamente da multa que se discute no presente processo, à qual não se aplica tal instituto. Dessa forma, a alegação não procede. Alega ainda que o Manual vigente da GIFP/SEFIP 8.4 traz disciplina contraditória, pois assim estabelece: “12 - PENALIDADES Estão sujeitas a penalidades as seguintes situações: • Deixar de transmitir a GFIP/SEFIP; • Transmitir a GFIP/SEFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores; • Transmitir a GFIP/SEFIP com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005. A correção da falta, antes de qualquer procedimento administrativo ou fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, caracteriza a denúncia espontânea, afastando a aplicação das penalidades previstas na legislação citada.” Entretanto, consta no referido Manual a seguinte informação: “Atualização: 10/2008”. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, ou seja, em data posterior à publicação da última versão do Manual. Nota-se que o próprio dispositivo citado do Manual prevê que “Os responsáveis Fl. 52DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-000.954 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16511.722012/2015-53 estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005.”, dispositivo este que resguardou a aplicação da multa que se discute nos autos. Isso posto, não há como prover o recurso neste ponto. Da necessidade de intimação prévia ao lançamento Alega o recorrente que não foi intimado previamente ao lançamento, conforme determinaria o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991. Entretanto, o lançamento foi efetuado com base nas declarações apresentadas pelo recorrente, de forma que que quando do lançamento o Fisco já dispunha dos elementos suficientes para proceder ao lançamento da infração oriunda da entrega intempestiva da declaração, o que dispensa a intimação prévia. Nesse sentido, este Conselho já editou Súmula de caráter vinculante a todos os que aqui atuam, ou seja: Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ademais, o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, disciplina que o “O contribuinte que deixar de apresentar a declaração no prazo... será intimado a apresentá-la”. Se o contribuinte já apresentou a declaração, não cabe intimá-lo a cumprir algo que já fez. À luz do inciso II do caput do art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, a multa por atraso será aplicada a todos os obrigados que descumprirem a lei em duas hipóteses: deixar de apresentar a declaração, ou apresentá-la após o prazo previsto. No presente caso, foi aplicada corretamente a multa de “...de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de ... entrega após o prazo”. O recorrente invoca a aplicação da Súmula 410 do STJ (que não possui efeito vinculante), segundo a qual “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.” Além de não ter efeito vinculante, afastar multa prevista expressamente em diploma legal sob tal fundamento implicaria declarar a inconstitucionalidade de lei. Nesse sentido, cabe aqui a aplicação da Súmula CARF nº 2, esta sim de observância obrigatória por todos os membros desse Colegiado, segundo a qual “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Fl. 53DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-000.954 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16511.722012/2015-53 Da alteração no critério jurídico de interpretação – morosidade no lançamento O recorrente alega ainda que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN. Não assiste razão à recorrente. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32- A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. O dispositivo permanece inalterado até o presente momento, de forma que o critério para aplicação da penalidade é único e o lançamento observou este único critério, pois foi efetuado com base nos exatos termos ali previstos. Não cabe aqui qualquer juízo quanto à demora na aplicação da penalidade, sendo a incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP, desde que o lançamento tenha sido efetuado respeitando o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, o que aconteceu. Se sua efetivação não se deu antes, não se pode atribuir o fato a mudança de entendimento, mas à possibilidade de gerenciamento e controle administrativos a partir dos recursos humanos e materiais disponíveis. Da alegação de inobservância de princípios constitucionais na aplicação da penalidade Não assiste razão ao recorrente. A aplicação da penalidade se deu nos exatos termos da lei, não cabendo aqui a análise da constitucionalidade de lei tributária, entendimento inclusive já objeto de Súmula deste Conselho: Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Os princípios constitucionais devem ser observados pelo legislador no momento da elaboração da lei. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, sob pena de responsabilidade funcional, pois desenvolve atividade vinculada e obrigatória. No caso, a multa foi aplicada em conformidade com a legislação de regência, portanto não há que se falar em confisco. Das outras alegações A fim de subsidiar suas alegações, o recorrente juntou aos autos jurisprudência dos tribunais. Entretanto, a jurisprudência citada não possui efeito vinculante em relação à Administração Pública Federal, pois somente se aplicam entre as partes e nos limites das lides e das questões decididas (inteligência do art. 100 do CTN c/c art. 506 da Lei º 13.105/2015 – Código de Processo Civil). Fl. 54DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2003-000.954 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16511.722012/2015-53 No que se refere à decisão colacionada, emitida por este Conselho, além de não ser vinculante, trata-se de situação distinta daquela que se discute nos autos. Cita-se ali a impossibilidade de concomitância da multa prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 com a multa prevista no inciso I do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. No presente caso, além de não haver concomitância, a multa aplicada foi a prevista no inciso II (e não no inciso I) do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. Por último, o fato de ter havido pagamento do tributo em nada invalida o lançamento da multa. Como expressamente assentado no inciso II do art. 32-A da Lei 8.212/91, a multa aplicada foi “de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas... no caso de ...entrega após o prazo”. O cerne da questão é saber se o contribuinte cumpriu o prazo estipulado pela legislação aplicável, restando incontroverso que não cumpriu. Dessa forma, não há como prover o recurso. Conclusão Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo o crédito tributário tal como lançado. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima Fl. 55DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19515.002782/2006-43
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 22 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2001 LANÇAMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. TERMOS E ANEXOS. DESCRIÇÃO DOS FATOS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. O lançamento é ato administrativo que se exterioriza no auto de infração e nos termos ou quadros que o acompanham, de modo que a descrição dos fatos imputados ao autuado deve ser extraída do conjunto formado pelas peças que compõem o ato administrativo de lançamento, o qual será válido se for possível compreender os fatos imputados ao sujeito passivo. OMISSÃO DE RECEITA. PASSIVO NÃO COMPROVADO. FATO GERADOR. REGISTRO CONTÁBIL DA OBRIGAÇÃO. Nos casos de omissão de receitas caracterizada por passivo não comprovado, o fato gerador se considera ocorrido na data do registro da obrigação. OMISSÃO DE RECEITA, PASSIVO FICTÍCIO, FALTA DE COMPROVAÇÃO DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA OBRIGAÇÃO. É necessária a comprovação da falta de baixa do passivo para que haja presunção de passivo fictício. MULTA. SUCESSOR. RESPONSABILIDADE. A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão, independentemente de esse crédito ser formalizado, por meio de lançamento de ofício, antes ou depois do evento sucessório.
Numero da decisão: 1301-004.324
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, vencido o Conselheiro Roberto Silva Junior (relator) que votou por lhe dar provimento parcial para somente afastar a omissão de receitas de R$ 2.267.928,08 relativa a passivo cuja existência restou não comprovada. Designada a Conselheira Bianca Felícia Rothschild para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente (documento assinado digitalmente) Roberto Silva Junior – Relator (documento assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild – Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Ricardo Antonio Carvalho Barbosa, Rogério Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada), Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausente o Conselheiro Lucas Esteves Borges, substituído pela Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça.
Nome do relator: ROBERTO SILVA JUNIOR
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2001 LANÇAMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. TERMOS E ANEXOS. DESCRIÇÃO DOS FATOS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. O lançamento é ato administrativo que se exterioriza no auto de infração e nos termos ou quadros que o acompanham, de modo que a descrição dos fatos imputados ao autuado deve ser extraída do conjunto formado pelas peças que compõem o ato administrativo de lançamento, o qual será válido se for possível compreender os fatos imputados ao sujeito passivo. OMISSÃO DE RECEITA. PASSIVO NÃO COMPROVADO. FATO GERADOR. REGISTRO CONTÁBIL DA OBRIGAÇÃO. Nos casos de omissão de receitas caracterizada por passivo não comprovado, o fato gerador se considera ocorrido na data do registro da obrigação. OMISSÃO DE RECEITA, PASSIVO FICTÍCIO, FALTA DE COMPROVAÇÃO DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA OBRIGAÇÃO. É necessária a comprovação da falta de baixa do passivo para que haja presunção de passivo fictício. MULTA. SUCESSOR. RESPONSABILIDADE. A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão, independentemente de esse crédito ser formalizado, por meio de lançamento de ofício, antes ou depois do evento sucessório. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, vencido o Conselheiro Roberto Silva Junior (relator) que votou por lhe dar provimento parcial para somente afastar a omissão de receitas de R$ 2.267.928,08 relativa a passivo cuja existência restou não comprovada. Designada a Conselheira Bianca Felícia Rothschild para redigir o voto vencedor. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 27 82 /2 00 6- 43 Fl. 7102DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente (documento assinado digitalmente) Roberto Silva Junior – Relator (documento assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild – Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Ricardo Antonio Carvalho Barbosa, Rogério Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada), Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausente o Conselheiro Lucas Esteves Borges, substituído pela Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça. Fl. 7103DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 Relatório CLARO S.A., pessoa jurídica já qualificada nos autos, interpôs recurso contra o Acórdão nº 16-25.985, da 4ª Turma da DRJ – São Paulo 1 (SP1), que negou provimento à impugnação da recorrente e manteve contra ela os autos de infração pelos quais foram reduzidos o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa da CSLL do ano base 2001, e foi constituído crédito tributário de PIS e Cofins, nos montantes respectivos de R$ 527.743,17 e R$ 2.435.737,78, compreendendo tributo, multa e juros. Os fatos podem ser assim resumidos: A Fiscalização apurou omissão de receitas de R$ 31.453.631,82 evidenciada por dois fatos distintos. O primeiro deles é a falta de comprovação das obrigações contabilizadas na conta de passivo denominada 2112111 - Fornecedores gerais moeda nacional, no valor de R$ 2.267.928,08. O outro é a falta de comprovação da baixa do valor de R$ 29.185.703,74, saldo em 31/12/2001 da conta de passivo 21121122 - Ericsson Telecomunicações. As duas situações – falta de comprovação da existência de obrigações do passivo e falta de comprovação da baixa de outras obrigações igualmente contabilizadas no passivo – deram ensejo à presunção de omissão de receitas de R$ 31.453.631,82. A adição desse valor à apuração do IRPJ e da CSLL do período produziu apenas a redução do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa. Para o PIS e a Cofins, houve constituição de crédito tributário. Os fatos objeto de verificação fiscal foram praticados por Tess S.A., posteriormente incorporada pela Claro S.A., que na qualidade de substituta figurou no polo passivo da autuação. Não resignada, a recorrente apresentou impugnação, com a qual vieram vários documentos, entre os quais se incluíam diversas cópias de notas fiscais. Em razão de tais documentos e de outros pontos suscitados na defesa, foram os autos devolvidos à unidade de origem para diligência, que resultou nas seguintes conclusões: A escrituração tem origem nos documentos contábeis e estes são o seu fundamento. Como já citamos no Termo de Verificação Fiscal (fl. 195): "Mantem-se a tributação quando a apropriação das quantias não estiver apoiada em documentação hábil". Fotocópias não são documentação hábil para sustentar o lançamento contábil, ainda mais quando parte delas está ilegível e o próprio contribuinte não logra apontá-las em seu livro diário. Lembramos também que sequer foi tangenciada a exigência em relação à apresentação das notas fiscais que compuseram o saldo não comprovado de R$ 2.267.928,08 da conta contábil n° 21121111. Sem as notas fiscais originais não se comprova a origem dos valores lançados na conta contábil n° 22121122 cuja baixa foi rastreada na petição de 13/10/2009. Devido à falta de apresentação das notas fiscais referentes aos valores de R$ 2.267.928,08 e R$ 29.185.703,74 não verificamos os livros diários que foram colocados à nossa disposição no estabelecimento do contribuinte. Além de não entregar a documentação cuja contabilização resultou na saldo de R$ 29.185.703,82, estranhamos que a baixa de notas fiscais emitidas a partir do final Fl. 7104DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 do ano 2000 só ter ocorrido em setembro de 2002, em desacordo com o disposto na cláusula 15 do contrato com a Ericsson, citado no TCIF. Desta forma, constatamos que os documentos fundamentais para que alterássemos nosso entendimento não foram trazidos aos autos e opinamos pelo manutenção da tributação. (fls. 5.653/5.654) Sobre a diligência a recorrente se manifestou nos seguintes termos: Com o devido respeito ao entendimento do Ilmo. Fiscal, o mesmo afigura-se equivocado. Ocorre que as notas fiscais já foram objeto de análise pela ilustre autoridade administrativa, conforme atesta, inclusive, o Termo de Verificação Fiscal ao dispor que em 05.12.2006 a empresa apresentou as 966 notas fiscais que compuseram o saldo da conta n° 21121122. Com efeito, é fato incontroverso que as notas fiscais já foram objeto de análise pelo Ilmo. Fiscal. É óbvio, assim, que a Peticionária conservou em ordem as notas fiscais durante todo o prazo decadencial, tanto que chegou as apresentar ao Ilmo. Fiscal, que espuriamente as desconsiderou e procedeu à lavratura do auto de infração. Nesta esteira, impõe-se a aceitação das fotocópias das notas fiscais carreadas aos autos, quando da apresentação da Impugnação. Tanto é assim que a própria DRJ não exigiu as notas fiscais originais, mas apenas uma planilha relacionando os seus dados, o que foi devidamente cumprido. Mesmo se assim não fosse, o que se admite apenas para argumentar, é certo que as cópias das notas fiscais têm o mesmo valor probante das originais, como se extrai da ementa abaixo: (...) Ademais, no "Termo de Encerramento de Diligência" levantou-se uma suspeita, em razão da baixa das notas fiscais emitidas a partir do final do ano de 2000 só ter ocorrido em setembro de 2002. Quanto a este ponto, conforme já esclarecido em sede de impugnação, as notas fiscais emitidas, em sua grande maioria, não correspondem ao fluxo de pagamento/adiantamento, mas sim de execução de obras, razão pela qual não servem para demonstrar as baixas das contas. (grifo da recorrente) Inclusive, o artigo 15 do Contrato é claro ao dispor que os pagamentos ocorrem em razão da execução de obras/fases. Assim, este artigo é apto a corroborar as alegações da Peticionária, ao contrário do que entendeu o Ilmo. Fiscal. Assim, as baixas das contas foram comprovadas por outros documentos hábeis e idôneos, em especial os acostados às petições de 13.10.2009 e 18.11.2009, rastreado o valor de R$ 29.185.703,74, até a sua efetiva baixa. (fls. 5.659/5.661) Retornando os autos à DRJ – SP1, adveio o Acórdão nº 16-25.985, negando provimento à impugnação, conforme ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2001 NULIDADE. Fl. 7105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. A impugnação demonstra perfeita compreensão das infrações imputadas ao contribuinte. Preliminar indeferida. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. INOCORRÊNCIA. Alegada violação ao princípio da verdade material e/ou de dispositivos legais afetos ao mérito não é causa de nulidade, mas, sim, tema de exame de mérito. Preliminar indeferida. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2001 OMISSÃO DE RECEITA. PASSIVO FICTÍCIO. Cópias de notas fiscais apresentadas pelo contribuinte à fiscalização não são documentos hábeis a efetuar qualquer comprovação se o contribuinte não apresenta os respectivos originais. MULTA. INCORPORAÇÃO. Correta a multa de ofício aplicada à incorporadora por infrações cometidas pela incorporada quando esta já era controlada pela primeira à época do falo gerador. O controle pressupõe pleno conhecimento, por parte do controlador, da conduta da controlada. AUTOS REFLEXOS. CSLL. PIS. COFINS. O voto referente ao IRPJ aplica-se aos seus reflexos. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Não resignada, Claro S.A. interpôs recurso. Arguiu preliminarmente nulidade da autuação por três motivos distintos. O primeiro seria a insuficiência na descrição dos fatos, que se reporta, de forma ambígua, a duas situações diversas. O auto de infração não deixa claro se a omissão de receitas decorre da manutenção no passivo de obrigações já pagas ou de obrigações cuja exigibilidade não estava comprovada. Tal imprecisão implica cerceamento do direito de defesa. O segundo motivo consiste na falta de prova do fato indiciário que autoriza a presunção de omissão de receita. O terceiro motivo de nulidade está na desconsideração de documentos. Foram desconsideradas, sem qualquer justificativa para tanto, 966 notas fiscais apresentadas, que comprovariam a regularidade das operações praticadas com a empresa Ericsson, relativas à conta 22121122. Aduziu que só podem ser recusadas as provas ilícitas, as impertinentes, as desnecessárias e as protelatórias. Entretanto, em nenhuma dessas hipóteses se enquadra a apresentação de notas fiscais em fotocópia. Não teria sido apontado qualquer vício a comprometer a validade da prova. O fato de as notas fiscais terem sido juntadas em cópia não afasta o dever de a autoridade administrativa analisar o conjunto probatório referente à inexistência do passivo fictício. Por essa razão seriam nulos o lançamento e a decisão da DRJ. Fl. 7106DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 No mérito, negou a recorrente a existência de passivo fictício. Disse que as empresas Tess e Ericsson firmaram contrato para implantação da “banda B” de telefonia, cabendo à segunda fornecer todo o equipamento, software e serviços para implantação do sistema. Também foi atribuída à Ericsson a responsabilidade de toda a parte de obras civis relacionadas com os “sites”, locais onde eram instalados equipamentos e antenas necessários ao funcionamento do sistema. Para comprová-lo foram trazidas aos autos 966 notas fiscais e o contrato firmado entre Tess e Ericsson. Disse ainda que as notas fiscais, em grande parte, não correspondem ao fluxo de pagamento/adiantamento, mas à execução da obra, razão pela qual não servem para demonstrar as baixas das contas de passivo. Frisou a recorrente que o contrato envolve operação de grande complexidade, iniciada em 1999 perdurando até 2002. Portanto, era imprescindível uma revisão contábil em todas as contas correspondentes aos adiantamentos vis-à-vis as contas de passivo correspondentes aos serviços prestados pela Ericsson, no período, a fim de recompor o histórico referente ao contrato. Entretanto, esse trabalho, que deveria ter sido realizado pela autoridade administrativa no âmbito do procedimento fiscal, não foi feito. O mesmo se aplica às demais operações referentes à conta 21121111 - fornecedores gerais moeda nacional. A recorrente, ademais, disse ter esclarecido o momento da baixa do passivo, demonstrando a inexistência de qualquer passivo fictício referente à operação com a empresa Ericsson, no valor de R$ 29.185.703,74. Concluiu dizendo ter apresentado livros, documentos e arquivos digitais. Por fim questionou a legitimidade da aplicação da multa de ofício, já que os fatos foram praticado por Tess S.A. A recorrente figura no polo passivo na qualidade de sucessora, mercê da incorporação ocorrida posteriormente aos fatos tachados de ilícitos. A recorrente, por fim, sustentou que a responsabilidade pelo pagamento da multa de ofício subsistiria apenas se o crédito tributário já estivesse constituído ao tempo da incorporação. Com esses fundamentos, pugnou pelo provimento do recurso e pela reforma do acórdão recorrido. Vindo os autos ao CARF, esta Turma, pela Resolução nº 1301-000.398, converteu o julgamento em diligência, para as providências abaixo descritas: A partir dessas reflexões, proponho a descida dos autos à autoridade fiscal para que esta considere as 966 notas fiscais trazidas aos autos pela recorrente, ainda que sejam fotocópias, no cumprimento da diligência determinada pela autoridade julgadora a quo, às fls. 4202/4203. Essas mesmas fotocópias também deverão ser consideradas no relatório conclusivo dessa diligência, a ser elaborado pela autoridade fiscal, bem como na indicação de quais elementos comprovam a veracidade do passivo registrado, tanto no que diz respeito à sua origem, quanto no que se refere à baixa, abrindo-se, ao final, o prazo de trinta dias para a recorrente se manifestar. (fl. 6.040) As conclusões da diligência estão no Termo de Encerramento de Procedimento de Fiscal - TEPF (fls. 7.000/7.004), do qual se extrai o seguinte trecho: Fl. 7107DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 O processo tem como mérito a manutenção em contas do passivo de obrigações não comprovadas, o chamado passivo fictício, e que, segundo entendimento da fiscalização, este passivo não comprovado corresponderia a uma proporcional omissão de receita. Foi considerado não comprovado um total de R$ 31 milhões. Sendo que parte deste valor, R$ 29 milhões, diz respeito ao saldo da conta do passivo "221.21.122 - Ericsson Telecomunicações” em 31/12/2001. Sendo apenas esta parcela o objeto da diligência. Entre os documentos juntados pelo sujeito passivo na Impugnação estão 966 cópias de notas fiscais que o sujeito passivo alega serem comprovantes do saldo em questão e que tais documentos não foram considerados pela autoridade fiscal nos levantamentos efetuados. Tanto o auditor autuante, na diligência pedida pela DRJ, como a própria DRJ em sua decisão entenderam que as cópias juntadas pelo sujeito passivo não seriam suficientes para comprovação e que seria necessária a apresentação dos documentos originais. Assim, o lançamento foi confirmado, manteve-se o entendimento da não comprovação da obrigação escriturada. Já no CARF prevaleceu o entendimento de que as cópias das notas fiscais seriam ao menos indicativos de procedência das operações comerciais por elas documentadas e que essas seriam passíveis de serem confirmadas por outros meios. Assim, pede para que, em diligência, se verifique e esclareça se tais documentos têm conexão com os levantamentos efetuados e que se quantifique eventual conexão. Preliminar No que tange ao tributo principal, IRPJ, e o reflexo na CSLL, o objeto do processo trata apenas de redução do prejuízo fiscal de uma empresa incorporada a (sic) bastante tempo. Notamos que ocorreu uma situação superveniente de total perda de seu objeto, não havendo mais nenhum interesse de ambas as partes na manutenção desta lide, pois vejamos: A empresa incorporada registrou prejuízo fiscal no ano fiscalizado, 2001 (apenas parte dele está sob discussão neste processo). Ela também registrou prejuízo fiscal nos anos seguintes, 2002 a 2005. Ela foi incorporada pelo sujeito passivo em dezembro de 2005. Com a incorporação, o saldo do prejuízo fiscal mantido na incorporada, perdeu-se no que diz respeito à possibilidade de compensação, pois uma empresa incorporadora não pode se valer do prejuízo de uma empresa incorporada para compensar seus próprios resultados fiscais positivos. Como o prejuízo fiscal da empresa incorporada não foi utilizado por ela própria, nem sequer parcialmente, uma vez que ela não registrou nenhum resultado fiscal positivo desde o período fiscalizado até sua extinção e corno não ocorreram outras fiscalizações na empresa incorporada que pudessem confrontar os prejuízos fiscais apurados por ela nos anos de 2002 a 2005 e sendo que a decadência do período mais recente, 2005, deu-se em 01/01/2012 (sob as regras mais gravosas de contagem do prazo decadencial ao contribuinte), conclui-se que não há mais o interesse de ambas as partes em se discutir o saldo do prejuízo fiscal que não foi e nem pode mais ser utilizado. Fl. 7108DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 Restam assim como objeto do processo os créditos referentes aos tributos PIS e COFINS. Termos Emitidos TIPF - Termo de Início de Procedimento Fiscal, ciência em 03/07/2018. TIF-1 - Termo de Intimação Fiscal nº 1, ciência em 17/09/2018. Nestes termos foram solicitados ao sujeito passivo os Livros Razões e os balancetes mensais do ano de 2001 da empresa incorporada em questão, esclarecimentos sobre conexão entre as notas fiscais apresentadas na defesa e os registros contábeis, bem como comprovantes dos respectivos pagamentos. Além de esclarecimentos sobre o saldo do prejuízo fiscal acumulado da empresa incorporada. Elementos Apresentados O sujeito passivo apresentou uma cópia digital do Livro Razão e dos balancetes mensais solicitados. Apresentou também informações, porém incompletas, sobre a conexão entre as notas fiscais e os lançamentos contábeis Não foram apresentados os comprovantes de pagamento. Quanto ao saldo do prejuízo fiscal da empresa incorporada o sujeito passivo confirmou que não foram utilizados. Notas Fiscais Apresentadas As notas fiscais apresentadas, objeto deste procedimento de diligência encontram-se nas páginas 338 a 1.352 do processo digital. No processo original, em papel, correspondiam às páginas 308 a 1.317. Com a digitalização houve alteração da numeração. Nas paginas 4.289 a 4.315 está uma relação com estas notas. Pode-se observar nesta relação muitas lacunas, pois muitas notas estavam ilegíveis. Durante a diligência foi solicitada ao sujeito passivo uma versão digital desta relação e também a complementação das informações faltantes. O documento foi apresentado no formato solicitado, porém sem as informações faltantes. Constatações Inicialmente, observa-se nos registros da conta do passivo: 221 21.122 - "Ericsson Telecomunicações" que as obrigações são bem identificadas com o numero das notas fiscais a que se referem, porém, o pagamento não. As quitações das obrigações são registradas apenas como pagamento e não identificam as notas fiscais que estão sendo quitadas, o que impede o conhecimento de quais notas estão em aberto e quais já foram quitadas. Agrava a situação de confusão a existência de outras cinco contas, também do passivo, que identificam o credor como sendo a mesma empresa. Ericsson Telecomunicações. Em todas as contas se repete a prática de não identificar as notas ficais que foram quitadas com os pagamentos registrados. Nenhum comprovante de pagamento destas contas foi apresentado. Eles foram solicitados numa tentativa de identificar os respectivos documentos quitados. Com a ausência da identificação dos pagamentos torna-se ainda mais imprescindível para a comprovação do saldo das obrigações registrado no passivo a apresentação de todas as notas fiscais que o compõe. Fl. 7109DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 Porém, o que se verifica das notas fiscais apresentadas é que representam uma parcela ínfima dos valores registrados na conta do passivo: 221 21.122 – “Ericsson Telecomunicações” no período a que dizem respeito. Das notas apresentadas, 300 são datadas do ano anterior ao fiscalizado, ou seja, do ano 2000. A contabilidade daquele ano nem sequer foi apresentada ou auditada. Estas notas somam o valor aproximado de R$ 12 milhões. Pouco, perto do saldo inicial do ano de 2001 desta conta, que é credor em R$ 217 milhões. Já para o ano fiscalizado, 2001, 460 notas somam cerca de R$ 14 milhões, enquanto o total registrado como obrigação contraída nesta conta é de R$ 546 milhões. Registre-se que outras 120 notas estão com a data ilegível, elas somam cerca de R$ 2 milhões. Há notas com valor ilegível e notas que se referem a outras contas. Entendimento O que se evidencia desta diligência é que o sujeito passivo juntou ao processo notas fiscais aleatórias que somam o valor do saldo credor (saldo da obrigação) em 31 de dezembro de 2001, cerca de R$ 29 milhões. São notas fiscais de um extenso período, desde outubro de 2.000 a dezembro de 2.001. Não há nenhum documento que ligue o saldo contabilizado, considerado passivo fictício pela fiscalização, com as notas fiscais apresentadas. Os registros contábeis de quitação das obrigações são omissos e os comprovantes de pagamento não foram apresentados. É de se presumir que as obrigações mais antigas são quitadas em primeiro lugar, em detrimento das mais novas. Se essa não é, ou não foi, a prática adotada pela empresa, deveria ela esclarecer seus métodos Se observa nas notas fiscais que o vencimento da fatura é sempre à vista, portanto, à rigor e com base apenas nesta informação, nem deveria haver saldo a pagar no encerramento do exercido. Entendemos que, uma vez que o sujeito passivo não identifica as notas fiscais quitadas em cada pagamento, deveria apresentar todas as notas fiscais do ano fiscalizado, 2001 (546 milhões). Ou, no mínimo, apresentar as notas mais recentes (dezembro e novembro de 2001). Conclusão O sujeito passivo não logrou êxito em comprovar a existência do passivo registrado na conta 221.21.122 - "Ericsson Telecomunicações” em 31/12/2001. As notas fiscais apresentadas pelo sujeito passivo no processo durante a fase de impugnação não são suficientes para tal comprovação Nem total, nem parcial. Intimada do TEPF, a recorrente respondeu dizendo que, para elucidar os pontos suscitados na resolução do CARF, a Fiscalização deveria ter cotejado as fotocópias das notas fiscais com toda a documentação apresentada ao longo do processo, o que não teria sido feito. Ademais alegou decadência parcial do direito de lançar PIS e Cofins, relativamente ao passivo não comprovado, porque, nesse caso, o fato gerador ocorre no momento de registro da obrigação no passivo. Fl. 7110DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 Assim, tendo a recorrente tomado ciência da autuação em 06/12/2006, os lançamentos de PIS e Cofins deveriam considerar somente os registros contábeis efetuados no período compreendido entre 06/12/2001 a 31/12/2001. No mais, reiterou-se a argumentação já exposta no recurso. Com a manifestação da recorrente, os autos retornaram ao CARF para prosseguir o julgamento. É o relatório. Fl. 7111DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 Voto Vencido Conselheiro Roberto Silva Junior, Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Nulidade A arguição de nulidade está assentada em três pontos. O primeiro deles diz respeito a uma suposta ambiguidade na descrição dos fatos. A descrição que se lê no auto de infração talvez não seja precisa, incorrendo em alguns erros terminológicos. Não obstante, é possível compreender os fatos que são imputados à recorrente. O lançamento é ato administrativo que se exterioriza num conjunto de peças, do qual o auto de infração é apenas uma delas. Fazem parte do lançamento o auto de infração, os termos e relatórios que o acompanham, e todos os demonstrativos, quadros, planilhas e anexos. Nesse conjunto se exterioriza o ato administrativo de lançamento. No caso concreto, o lançamento não se resumiu ao auto de infração, ele abrange também o Termo de Verificação Fiscal – TVF, no qual os fatos são descritos de forma mais detalhada e mais clara. É precisamente o relato contido no TVF que afasta a dúvida acerca da infração imputada à recorrente. Diz o termo: Durante a fiscalização do IRPJ do ano calendário de 2001 constatamos que não foram comprovadas parte das despesas examinadas na conta contábil n° 21121111 - Fornecedores gerais moeda nacional, da qual examinamos a documentação – notas fiscais e baixas - dos 10 maiores fornecedores, equivalentes a 94,90% do total do saldo da conta em 31/12/2001. Dos R$ 45.816.959,36 examinados, não foi comprovada a origem e/ou baixa de R$ 2.267.928,08, que estamos lançando de ofício no CNPJ da incorporadora. Também examinamos a conta contábil 21121122- Ericsson Telecomunicações e até o encerramento dos trabalhos, não logrou o contribuinte a comprovar a baixa do valor de R$ 29.185.703,74, saldo da conta em 31/12/2001, valor que glosamos integralmente e que estamos lançando de ofício no CNPJ da incorporadora. A soma destes dois valores resultou no total de R$ 31.453.631,82. (g.n.) (fls. 220/221) Como se vê, a Fiscalização apurou omissão de receitas no montante de R$ 31.453.631,82, composto de dois valores. R$ 2.267.928,08 correspondente a um passivo cuja origem não foi comprovada. Trata-se, pois, de passivo inexistente. A outra parte é de R$ 29.185.703,74 relativa a um passivo cuja baixa a recorrente, apesar de intimada, não foi conseguiu comprovar. Fl. 7112DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 O lançamento, a despeito de algumas imprecisões, contém descrição inteligível dos fatos tidos como ilícito administrativo. A inteligibilidade do lançamento fica evidenciada tanto pelo teor da impugnação, quanto do recurso. A outra causa de nulidade apontada pela recorrente é a insuficiência de prova do fato indiciário que serve de base à presunção de receitas omitidas. Não procede a alegação. Para caracterizar passivo inexistente é necessário que o passivo tenha sido registrado no balanço patrimonial e que o contribuinte tenha sido intimado a comprovar a existência das respectivas obrigações. O mesmo se dá em relação à manutenção no passivo de obrigações inexigíveis. Ou seja, as obrigações devem estar registradas no passivo constante do balanço patrimonial, e o contribuinte deve ser intimado a comprovar a baixa da obrigação e o momento em que isso ocorreu. Em ambos os casos, a falta de atendimento à intimação pelo contribuinte, ou o atendimento insuficiente, basta para que se tenha a presunção de omissão de receitas. No caso dos autos, a recorrente foi intimada e teve várias oportunidades para provar a existência do passivo, bem como para provar a baixa das obrigações. No entanto, não obteve êxito, a Juízo da autoridade lançadora, em nenhuma das duas situações. Esse quadro dispensa a Fiscalização de produzir qualquer outra prova. A última questão levantada como causa de nulidade consiste na suposta falta de exame dos documentos carreados aos autos pela recorrente. O problema diz respeito à valoração da prova. Aqui se faz necessário estabelecer uma distinção essencial, dentro do processo administrativo, das hipóteses de invalidade. Há casos de invalidade cuja consequência é a anulação do ato e o retorno do processo à etapa anterior, para que o ato seja refeito. É o que se dá, por exemplo, com os atos praticados com cerceamento de defesa. Há casos, entretanto, em que a invalidade decorre da má aplicação do direito, do erro na valoração da prova ou na qualificação jurídica do fato. Nessas hipóteses, corrige-se o ato, substituindo-o se for necessário, sem prejuízo à marcha normal do processo, ou seja, sem retroceder à etapa anterior. Estas são as chamadas questões de “mérito”, que se opõem àquelas outras denominadas de “preliminares”. Na situação em exame, o que se tem é valoração da prova, cujo erro, se acaso existente, não implicará retrocesso à etapa anterior, mas a reforma da decisão recorrida. Portanto, o problema suscitado pela recorrente deve ser tratado como questão de mérito. Redução de prejuízo fiscal – IRPJ e CSLL As infrações apuradas pela Fiscalização não resultaram na exigência de crédito tributário de IRPJ e de CSLL. Houve apenas a redução do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da Tess S.A., empresa sucedida pela recorrente. No que tange a tal infração, veio aos autos, trazida pelo relatório de diligência de fls. 7.000 a 7.004, a informação de que a Tess S.A. não utilizou prejuízos fiscais, nem bases de cálculo negativas em períodos subsequentes até o advento da incorporação. Lembrou ainda o auditor responsável pela diligência que os saldos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da empresa incorporada não podem ser compensados com lucros da empresa incorporadora, advindo desse óbice a perda de objeto do recurso relativamente a essa parte da autuação. Tem razão a autoridade fiscal. O art. 33 do Decreto-Lei nº 2.341/1987 veda expressamente o aproveitamento de prejuízo fiscal da empresa incorporada pela incorporadora. Confira-se: Fl. 7113DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 Art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida. Parágrafo único. No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido. Diante da vedação legal e considerando que a empresa Tess S.A. não apurou lucro tributável até ser incorporada (informação contida no relatório de diligência, sem contestação pela contribuinte), o eventual provimento do recurso não trará vantagem à recorrente, mantendo inalterada sua posição jurídica no que tange ao IRPJ e à CSLL. Portanto, é inequívoca a perda de objeto dessa parte do recurso. Passivo não comprovado A omissão de receitas apurada no procedimento fiscal se exteriorizou através de dois fatos. O primeiro deles foi a manutenção, no passivo, de obrigações cuja existência não restou comprovada. Isso fica claro não só da leitura do TVF e do Termo de Encerramento de Fiscalização, mas sobretudo pelo exame do quadro de fl. 219, no qual a autoridade lançadora identificou os valores registrados na conta 211.21.111, segregando aqueles cuja existência fora comprovada dos que remanesceram sem comprovação, os quais totalizaram exatamente R$ 2.267.928,08. Trata-se, portanto, de passivo inexistente. A Fiscalização, entretanto, considerou como momento de ocorrência do fato gerador o dia 31 de dezembro de 2001 (fls. 231 e 236), ou seja, o final do ano base. É certo que esse critério não produz nenhum efeito sobre o IRPJ e a CSLL, quando apurados pelo lucro real anual, mas tem consequência em se tratando de tributo de apuração mensal, como o PIS e a Cofins. É que, em se tratando de passivo não comprovado, a infração, para fins de lançamento de ofício, se considera ocorrida na data do registro contábil da obrigação. Nessa linha decidiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, no Acórdão nº 9101-002.340: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2001 OMISSÃO DE RECEITA. PASSIVO FICTÍCIO. FATO GERADOR. A presunção legal de omissão de receitas por passivo não comprovado é chamada de presunção justamente porque, não sendo possível conhecer o exato momento em que a receita não oferecida à tributação foi auferida, presume-se a sua ocorrência quando se dá o registro contábil desse passivo. De outra forma, não seria possível presumir- se a omissão de receitas. Recurso Especial do Procurador Provido em parte. Do voto condutor da decisão da CSRF vale reproduzir a seguinte passagem: Fl. 7114DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 Contudo, a presunção legal de omissão de receitas por passivo não comprovado é chamada de presunção justamente porque, como não é possível conhecer o exato momento em que a receita não oferecida à tributação foi auferida, presume-se a sua ocorrência - omissão de receitas - quando se dá o registro contábil do fato que objetive atribuir, a ela (receita), origem. De outra forma, não seria possível presumir-se a omissão de receitas. Como se sabe, o ilícito tributário deve ser sempre provado. Se não há prova, não há ilícito. Mas essa prova pode se dar de forma direta ou indireta. As provas diretas são as que representam, de forma imediata, a ocorrência do fato de implicações jurídicas, seu objeto. Já, a prova indireta representa a ocorrência de fatos secundários ou indiciários, dos quais virá a implicação legal da existência ou inexistência do fato principal. Assim, a prova indireta ocorre quando se referir a um fato indiciário, diverso do fato típico, que será considerado como juridicamente existente, em virtude da relação de inferência lógica, do raciocínio dedutivo. No caso das presunções legais, o fato indiciário é o fato a ser objetivamente provado, enquanto que o fato indiciado será provado apenas pela inferência lógica, acima mencionada, do raciocínio dedutivo. É o que ocorre com a presunção de omissão de receitas caracterizada por passivo não comprovado. O fato indiciário provado nos autos é o registro do passivo na escrituração contábil. Somente a partir desse fato e, unicamente por conta dele, é que é possível inferir (raciocínio lógico) que houve obtenção de receitas não oferecidas à tributação em momento anterior. Portanto, antes do registro contábil efetuado em 31/12/2001, não havia fato indiciário, e, consequentemente, não havia fato indiciado, ou seja, não havia como provar a ocorrência do fato gerador da omissão de receitas presumida. Curvo-me, assim, à tese no sentido de que, na hipótese de presunção legal de omissão de receitas caracterizada por passivo não comprovado, considera-se ocorrido o fato gerador quando o contribuinte fez o registro contábil da despesa, implicando, assim, no presente caso, a ocorrência do fato gerador em 31/12/2001. (g.n.) Na esteira desse entendimento, e considerando que a Fiscalização não demonstrou a data em que as obrigações foram registradas na contabilidade, deve ser considerada insubsistente a omissão de receitas de R$ 2.267.928,08, tendo em vista erro de critério adotado no auto de infração. Passivo cuja baixa não foi comprovada A outra parcela da omissão de receitas foi evidenciada pela falta de comprovação da baixa de obrigações constantes do passivo em 31/12/2001, especificamente na conta 21121122 - Ericsson Telecomunicações. A Fiscalização, durante a auditoria fiscal, havia intimado a recorrente a apresentar documentos que comprovassem os saldo naquela conta e a respectiva baixa das obrigações (fls. 208/209 e 212/213). A recorrente apresentou documentos fiscais referentes a registros naquela conta (fl. 216). No entanto não fez prova das baixas, como solicitado pela Fiscalização; tanto é que a Fl. 7115DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 autuação não foi motivada por passivo inexistente ou não comprovado, mas por falta de prova da baixa das obrigações. Se as notas fiscais podem comprovar despesas e obrigações, elas não podem, por si mesmas, comprovar que as dívidas foram baixadas, nem quando o foram. A própria recorrente reconhece que as notas fiscais não comprovam a baixa. Disse ela: Ressalte-se, por oportuno, que as notas fiscais emitidas, em sua grande maioria, não correspondem ao fluxo de pagamento/adiantamento, mas sim de execução de obras, razão pela qual não servem para demonstrar as baixas das contas. (fl. 5.728) A observação é incontestável. As notas fiscais apresentadas não indicam se as obrigações foram baixadas e tampouco se o foram por pagamento ou por qualquer outra forma de extinção. A recorrente, na impugnação, no recurso voluntário e na manifestação acerca do relatório de diligência, tentou explicar a baixa do passivo da seguinte forma: Por oportuno, neste tocante, vale lembrar que o saldo inicial da conta, da ordem de R$ 29.185.703,74, era composto pelos seguintes lançamentos: Em 31/03/2002, o saldo da conta passou de R$ 29.185.703,74 para R$ 55.609.246,40, em virtude dos seguintes lançamentos, cujos documentos foram apresentados com a petição datada de 13/10/2009: Fl. 7116DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 O valor de R$ 55.609.358,61 foi transferido para a conta denominada “fornecedores nacionais", através dos códigos 84, 1653, 1750, cujos lançamentos de R$ 28.086.836,72; R$ 21.271.302,32 e R$ 6.251.219,57 estão acima representados em “baixas 30/03/02”. Ao valor de R$ 55.609.358,61 somou-se dois lançamentos, o primeiro de R$ 17.932.911,99 e o segundo de R$ 2.314.838,48, passando a conta a totalizar o montante de R$ 75.857.109,08. No mês de maio de 2002, o valor de R$ 75.857.109,08, através do lançamento 100011149, foi transferido para a conta 2214112101. Essa transferência foi composta de dois lançamentos, a saber: No mês de setembro de 2002, através do lançamento 100019925 o valor originário de R$ 75.857.109,08 é acrescido ao valor de R$ 60.028.048,42, pelo que o saldo da conta passa a ser da ordem de R$ 135.885.157,80 (R$ 75.857.109,08 + R$ 60.028.048,42). Com efeito, pode-se afirmar com segurança que o montante de R$ 29.185.703,74 integra o saldo de R$ 135.885.157,80, objeto da conta 2214112101, que fora baixado, quase que integralmente, da seguinte forma: Fl. 7117DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 Portanto, restou comprovado o momento das baixas dos adiantamentos concedidos, ficando cristalino a insubsistência da autuação. (fls. 5.730/5.733) O entendimento da recorrente, entretanto, não foi corroborado pela diligência feita por determinação desta Turma. O relatório de diligência é preciso ao afirmar que a recorrente não exibiu qualquer prova de pagamento das obrigações. Confira-se: Inicialmente, observa-se nos registros da conta do passivo: 221 21.122 - "Ericsson Telecomunicações" que as obrigações são bem identificadas com o numero das notas fiscais a que se referem, porém, o pagamento não. As quitações das obrigações são registradas apenas como pagamento e não identificam as notas fiscais que estão sendo quitadas, o que impede o conhecimento de quais notas estão em aberto e quais já foram quitadas. Agrava a situação de confusão a existência de outras cinco contas, também do passivo, que identificam o credor como sendo a mesma empresa. Ericsson Telecomunicações. Em todas as contas se repete a prática de não identificar as notas ficais que foram quitadas com os pagamentos registrados. Nenhum comprovante de pagamento destas contas foi apresentado. Eles foram solicitados numa tentativa de identificar os respectivos documentos quitados. Com a ausência da identificação dos pagamentos torna-se ainda mais imprescindível para a comprovação do saldo das obrigações registrado no passivo a apresentação de todas as notas fiscais que o compõe. Porém, o que se verifica das notas fiscais apresentadas é que representam uma parcela ínfima dos valores registrados na conta do passivo: 221 21.122 – “Ericsson Telecomunicações” no período a que dizem respeito. Das notas apresentadas, 300 são datadas do ano anterior ao fiscalizado, ou seja, do ano 2000. A contabilidade daquele ano nem sequer foi apresentada ou auditada. Estas notas somam o valor aproximado de R$ 12 milhões. Pouco, perto do saldo inicial do ano de 2001 desta conta, que é credor em R$ 217 milhões. Já para o ano fiscalizado, 2001, 460 notas somam cerca de R$ 14 milhões, enquanto o total registrado como obrigação contraída nesta conta é de R$ 546 milhões. Registre-se que outras 120 notas estão com a data ilegível, elas somam cerca de R$ 2 milhões. Fl. 7118DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 Há notas com valor ilegível e notas que se referem a outras contas. Entendimento O que se evidencia desta diligência é que o sujeito passivo juntou ao processo notas fiscais aleatórias que somam o valor do saldo credor (saldo da obrigação) em 31 de dezembro de 2001, cerca de R$ 29 milhões. São notas fiscais de um extenso período, desde outubro de 2.000 a dezembro de 2.001. Não há nenhum documento que ligue o saldo contabilizado, considerado passivo fictício pela fiscalização, com as notas fiscais apresentadas. Os registros contábeis de quitação das obrigações são omissos e os comprovantes de pagamento não foram apresentados. É de se presumir que as obrigações mais antigas são quitadas em primeiro lugar, em detrimento das mais novas. Se essa não é, ou não foi, a prática adotada pela empresa, deveria ela esclarecer seus métodos Se observa nas notas fiscais que o vencimento da fatura é sempre à vista, portanto, à rigor e com base apenas nesta informação, nem deveria haver saldo a pagar no encerramento do exercido. Entendemos que, uma vez que o sujeito passivo não identifica as notas fiscais quitadas em cada pagamento, deveria apresentar todas as notas fiscais do ano fiscalizado, 2001 (546 milhões). Ou, no mínimo, apresentar as notas mais recentes (dezembro e novembro de 2001). (fls. 7.002/7.003) Resta dizer que na manifestação da recorrente existe uma “imagem” de extrato bancário (fl. 5.541) no qual estão assinaladas duas operações de débito em conta corrente nos valores de R$ 74.401.196,79 e R$ 39.898.028,07, os quais corresponderiam à baixa das obrigações. A despeito da afirmação da recorrente, não existem elementos identificando o beneficiário dos valores movimentados. Além disso, não é possível vincular aquelas transferências às obrigações apontadas no auto de infração. Por último, o documento, se era uma prova relevante, tinha de ser apresentado à autoridade fiscal que realizou a diligência, mas não o foi. Portanto, nessa parte deve ser mantido o lançamento. Cabe ainda registrar que a situação em exame não consiste em passivo inexistente e tampouco em obrigação paga, mas mantida no passivo. O fato apurado pelo Fisco é passivo cuja baixa não foi comprovada. Neste caso, diferentemente daqueles outros, o fato gerador se considera ocorrido no mês a que se referir o balanço em que figura o passivo, no caso concreto 31/12/2001. Sendo assim, rejeita-se a alegação de decadência. Multa A recorrente sustenta que a multa é ilegítima, porquanto o fato considerado como infração teria sido praticado pela sucedida; ademais, o lançamento é posterior à incorporação, que é o ato jurídico que deu causa à sucessão. Se essa questão, no passado, deu margem a polêmicas e discussões, hoje se encontra pacificada na jurisprudência do CARF, que consolidou o entendimento dominante no enunciado da Súmula nº 113, assim redigida: Fl. 7119DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 Súmula CARF nº 113. A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão, independentemente de esse crédito ser formalizado, por meio de lançamento de ofício, antes ou depois do evento sucessório. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Portanto, indefere-se a exclusão da multa. Conclusão Pelo exposto, voto por conhecer do recurso, rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, dar parcial provimento à pretensão recursal, afastando a omissão de receitas de R$ 2.267.928,08 relativa a passivo cuja existência restou não comprovada. (documento assinado digitalmente) Roberto Silva Junior Voto Vencedor Conselheira Bianca Felícia Rothschild, Redatora designada Em que pese o entendimento do ilustre Relator no sentido de manter a autuação no que se refere a falta de comprovação de baixa do valor de R$ 29.185.703,74, saldo em 31/12/2001 da conta de passivo 21121122- Ericsson Telecomunicações, durante as discussões surgiu divergência que levou a conclusão diversa. Assim, passo a expor os fundamentos da divergência. A discussão cinge-se à comprovação da baixa do passivo referente à operação com a aludida empresa. Para o ilustre Relator, apesar de intimada a Recorrente pela fiscalização, não houve prova das baixa das obrigações. Mencionou o Relator que “Resta dizer que na manifestação da recorrente existe uma “imagem” de extrato bancário (fl. 5.541) no qual estão assinaladas duas operações de débito em conta corrente nos valores de R$ 74.401.196,79 e R$ 39.898.028,07, os quais corresponderiam à baixa das obrigações. A despeito da afirmação da recorrente, não existem elementos identificando o beneficiário dos valores movimentados. Além disso, não é possível vincular aquelas transferências às obrigações apontadas no auto de infração. Por último, o Fl. 7120DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1301-004.324 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002782/2006-43 documento, se era uma prova relevante, tinha de ser apresentado à autoridade fiscal que realizou a diligência, mas não o foi.” No entanto, este entendimento não prevaleceu. A maioria do Colegiado compreendeu que não é possível enquadrar esta hipótese como presunção de falta de liquidação da obrigação. Em termos gerais, o passivo fictício só abarcaria duas opções de presunção : falta da baixa comprovada ou inexistência da obrigação. Neste caso, portanto, a Fiscalização deveria verificado junto ao Fornecedor para certificar da baixa da obrigação, para que houvesse comprovação de tal falta de baixa/pagamento. Sem esta comprovação não haveria subsunção do fato a norma - presunção de falta de registro da liquidação da obrigação. Verifica-se, ademais, que pelas telas do antigo sistema SAP (fls. 5589/5590), bem como Livro Diário (fls. 5592) que contém os três lançamentos, haveria comprovação da baixa dos referidos adiantamentos. Apesar de não ser usual o contribuinte manter registrado no passivo a curto prazo a manutenção de um passivo por mais de um ano, este poderia ser mantido em sua contabilidade tendo em vista sua falta de liquidação. Conclusão Com esses fundamentos, em relação ao mérito, deve-se dar PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild Fl. 7121DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13609.906392/2011-86
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 11 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon May 18 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DIREITO PROBATÓRIO. MOMENTO PARA A APRESENTAÇÃO DE PROVAS. PRECLUSÃO. O sujeito passivo deve trazer aos autos todos os documentos aptos a provar suas alegações, em regra, no momento da apresentação de sua Impugnação/Manifestação de Inconformidade, sob pena de preclusão. Admite-se a apresentação de provas em outro momento processual, além das hipóteses legalmente previstas, quando estas reforcem o valor probatório das provas já oportunamente apresentadas. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. É do contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito pleiteado através de documentos contábeis e fiscais revestidos das formalidades legais. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3002-001.111
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em rejeitar a conversão do julgamento em diligência e, em relação ao mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidas as conselheiras Sabrina Coutinho Barbosa (relatora) e Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, que votaram pela diligência e, em relação ao mérito, deram provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar parcialmente as glosas. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves. (documento assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard – Presidente (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa – Relatora (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto da Silva Esteves - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto da Silva Esteves, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Larissa Nunes Girar (Presidente) e Sabrina Coutinho Barbosa.
Nome do relator: SABRINA COUTINHO BARBOSA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DIREITO PROBATÓRIO. MOMENTO PARA A APRESENTAÇÃO DE PROVAS. PRECLUSÃO. O sujeito passivo deve trazer aos autos todos os documentos aptos a provar suas alegações, em regra, no momento da apresentação de sua Impugnação/Manifestação de Inconformidade, sob pena de preclusão. Admite- se a apresentação de provas em outro momento processual, além das hipóteses legalmente previstas, quando estas reforcem o valor probatório das provas já oportunamente apresentadas. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. É do contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito pleiteado através de documentos contábeis e fiscais revestidos das formalidades legais. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em rejeitar a conversão do julgamento em diligência e, em relação ao mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidas as conselheiras Sabrina Coutinho Barbosa (relatora) e Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, que votaram pela diligência e, em relação ao mérito, deram provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar parcialmente as glosas. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 9. 90 63 92 /2 01 1- 86 Fl. 522DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 (documento assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard – Presidente (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa – Relatora (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto da Silva Esteves - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto da Silva Esteves, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Larissa Nunes Girar (Presidente) e Sabrina Coutinho Barbosa. Relatório Originalmente, após a apuração de IPI para o 3º Trimestre de 2008, a Recorrente transmitiu pedido de ressarcimento por meio do PER nº 14112.68780.101007.1.1.01-8728 a fim de obter a restituição de R$ 442.840,13 de IPI, para posterior compensação. Ato seguinte, a administração fiscal, mediante Despacho Decisório (fl. 8 dos autos), reconheceu apenas parte do crédito apurado pela Recorrente confirmando a monta de R$ 420.120,97 e, consequentemente, foi homologada parcialmente a DCOMP nº 14112.68780.101007.1.1.01-8728. Inconformada, a Recorrente apresentou manifestação de inconformidade defendendo a existência da totalidade dos créditos computados de IPI no PER nº 14112.68780.101007.1.1.01-8728, porquanto realizado nos termos do art. 25 da Lei nº 4.502/64 e do art. 301 do RIR/99 anexando, à época, documentos de representação, estatuto social, despacho decisório, PER/DCOMP e relatório de movimentação de estoque. Após detida análise dos autos, por unanimidade de votos, a 12ª Turma da DRJ/RPO julgou improcedente a manifestação de inconformidade, assim ementado (fls. 137/142 dos autos): Fl. 523DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 ART. 11 DA LEI No 9.779/99. RESSARCIMENTO. Apenas os créditos oriundos das aquisições de insumos compreendidos nos conceitos de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem são passíveis de ressarcimento. O decisum se deu, basicamente, a partir da leitura do art. 164, inciso I, do RIPI/2002 e por ausência de elementos suficientes a provar que os insumos (peças e partes para manutenção de máquinas e equipamentos não contabilizados no ativo permanente) sofrem ação direta no processo de industrialização, transcrevo (fl. 142): Assim sendo, nos termos dos pareceres acima reproduzidos e em consonância com o inciso I do art. 164 do RIPI/2002, geram direito ao crédito, além das matérias-primas, produtos intermediários stricto-sensu e material de embalagem que se integram ao produto final, quaisquer outros bens – desde que não contabilizados pela contribuinte em seu ativo permanente – que se consumam por decorrência de um contato físico, ou melhor dizendo, que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, ou vice-versa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, restando definitivamente excluídos aqueles que não se integrem nem sejam consumidos na operação de industrialização. Com efeito, o valor correspondente ao consumo de peças e partes para manutenção de máquinas e equipamentos, não contabilizados no ativo permanente da empresa, devem ser considerados como gastos gerais de fabricação, ou custo indireto, incorrido na produção, sendo, via de regra, atribuído aos produtos por meio de rateio, como também os são outros custos incorridos, tais como inspeção, manutenção, almoxarifado, supervisão, seguros e administração da fábrica. Dessa forma, sem que tenham sido carreadas aos autos provas que dêem sustentação aos argumentos apresentados, entendo não assistir razão à interessada e concluo pela legitimidade das glosas efetuadas. Intimada por meio de AR aos dias 27/08/2013 (fl. 147), a Recorrente protocolou recurso administrativo voluntário (fl. 151 e seguintes), arguindo, em tese: (i) que a glosa de créditos pela fiscalização foi indevida, dado que os produtos são intermediários e por não constarem registrados no ativo permanente da empresa Recorrente; (ii) quanto ao equívoco na decisão recorrida, porque reconhece que os itens glosados não fazem parte do ativo permanente da empresa; (iii) que os produtos intermediários e matérias-primas de uso e consumidos no processo produtivo são passíveis de ressarcimento de IPI, mesmo que não incorporado ao produto final (Decreto nº 70.162/72, Parecer Normativo CST nº 65/79, Solução de Consulta nº 79/2002 e nº 07/2004); e, (iv) que todos os itens glosados são insumos (atendido ao Parecer Normativo CST nº 65/79) para fins de creditamento de IPI, porque foram consumidos, desgastados ou alterados no processo de industrialização e, ainda, não arrolados no ativo imobilizado da Recorrente. Ao final requer a reforma da decisão de primeira instância e, de conseguinte, o cancelamento da cobrança fiscal, acostando a peça os documentos de representação, o relatório fiscal e o relatório de movimentação de estoque no período. Fl. 524DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 Posteriormente, em 03/12/2014, a Recorrente protocolou petição de fls. 410/511, juntado laudo técnico pericial confeccionado aonde vem demonstrar a utilização/aplicação dos insumos glosados em seu processo produtivo, para tanto invoca o Princípio da Verdade Material previsto no Art. 16 do Decreto nº 70.162/72, com intuito de ver aceito o documento na presente fase processual. Vieram os autos para julgamento. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, Relatora. O presente recurso voluntário foi protocolado em 26/09/2013, sendo tempestivo. Ademais, preenche todos os requisitos formais de admissibilidade, especialmente quanto ao limite de alçada das Turmas Extraordinárias, em atendimento ao RICARF, portanto, dele tomo conhecimento. Do laudo técnico juntado às fls. 423/524 dos autos. Inicialmente, imperioso analisar à luz do Princípio da Verdade Material o laudo técnico trazido pela Recorrente às fls. 423/524, após interposição de recurso administrativo voluntário. A decisão recorrida que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da Recorrente se deu, principalmente, por falta de provas a firmar a tese da Recorrente de que os produtos glosados são intermediários utilizados direta ou indiretamente na produção de seus produtos e que não estão registrados em seu ativo permanente. Transcrevo o trecho do voto condutor (fl. 142): Dessa forma, sem que tenham sido carreadas aos autos provas que dêem sustentação aos argumentos apresentados, entendo não assistir razão à interessada e concluo pela legitimidade das glosas efetuadas. Pois bem, no curso da demanda a Recorrente atravessou a petição de fls. 410/511 dos autos, na qual apresenta laudo técnico pericial elaborado por profissional contratado e requer a sua juntada ao presente procedimento e o seu aceite como elemento probatório em sede recursal, mesmo que trazido após a interposição de seu recurso voluntário. É cediço que a oportunidade do contribuinte de demonstrar ser possuidor do direito suscitado deve ser a partir da manifestação de inconformidade, sob pena de preclusão, conforme previsão contida expressamente nos artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235/1972, excetuando os casos decorrentes daqueles elencados no parágrafo 4º, do art. 16 do mesmo diploma legal, a saber: Fl. 525DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) De outro lado, temos a Lei nº 9784/99 que regula o processo administrativo, dispondo, dentre outros, como direito do administrado a juntada de documentos e alegações até a tomada de decisão administrativa, cabendo ao órgão julgador eventual recusa devido a apresentação tardia da prova pelo contribuinte, desde que ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias, o qual transcrevo: Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. No caso em tela, a Recorrente a fim de elucidar os fatos e na tentativa de demonstrar, em definitivo a legalidade na tomada do crédito, além dos documentos já apresentados anteriormente, trouxe o laudo técnico que mostra o uso e a aplicação de cada material/produto em seu processo produtivo, antes mesmo de decisão em segunda instância. Tal elemento probatório, ao meu ver, se mostra necessário, porque além de atender ao apontamento constante na decisão recorrida referente a falta de provas pela Recorrente, é passível de contrapor a motivação da autuação lavrada e a sua manutenção. Resta, dessa forma, atendido pela Recorrente a exceção prevista na alínea “c”, do parágrafo 4º, do art. 16 do Decreto 70.235/72, uma vez que, reforço, o laudo técnico pericial trazido tem o intuito de aclarar a situação fática, bem como a essencialidade dos insumos glosados e, por isso, desconsiderá-lo estar-se diante de nítido desrespeito ao contraditório e a ampla defesa, bem como a busca pela verdade. Por essa razão, aceito como prova complementar o laudo técnico trazido pela Recorrente às fls. 410/511 dos autos. Da conversão do julgamento em diligência. Por uma simples leitura dos itens glosados pela fiscalização segundo consignado no relatório fiscal de fls. 172/178 em cotejo com o material trazido pela Recorrente, resta evidente a necessidade de conversão do feito em diligência. Fl. 526DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 Isso porque uma vez aceito o laudo técnico da Recorrente, entendo ser fundamental a sua apreciação pela fiscalização (Delegacia de Origem) para que haja transparência e lhe seja oportunizado o estudo da prova, assim respeitado o contraditório, a legalidade e o devido processo legal. Diante de todo o exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência para à baixa do processo à Delegacia de Origem para que, à luz do Resp nº 1.221.170 (recurso repetitivo vinculante) e do Parecer Normativo Cosit nº 5/18, seja estudado o laudo técnico pericial juntado às fls. 410/511 pela fiscalização, bem como o relatório de estoque de fls. 81/132, e, ao depois, seja preparado o relatório prévio. Seja a Recorrente intimada para apresentar no prazo de 30 (trinta) dias documentação complementar e/ou esclarecimentos, especialmente memória de cálculo acompanhada da documentação contábil-fiscal, inclusive da escrita fiscal, sendo o caso, demonstrando a apuração do crédito presumido. Se necessário, pode a fiscalização realizar diligência in loco nas dependências da Recorrente. Ao final, deve ser elaborado relatório fiscal conclusivo e, posteriormente, intimada a Recorrente para se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias acerca do resultado da diligência. Se vencida na proposta de diligência, adentro ao mérito da lide para proferir o meu voto em relação aos itens glosados. Do creditamento de IPI e a legislação vigente. A questão gira em torno do conceito de insumos para fins de creditamento de IPI na aquisição de produtos intermediários, classificados como despesa operacional, aplicados/utilizados no processo produtivos da Recorrente, seja de forma direta seja de forma indireta. No que tange a possibilidade de creditamento de IPI rege a norma aplicável ao caso: Decreto nº 4.544/2002. Art. 164. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditar-se (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25): I - do imposto relativo a MP, PI e ME , adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; Lei nº 7.212/2010. Art.226.Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados poderão creditar- se (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25): Fl. 527DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 I-do imposto relativo a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; Na esteira, como bem destacado no acórdão recorrido, o Parecer Normativo Cosit nº 65/1979, vem interpretar o Regulamento vigente: "Em estudo o inciso I do artigo 66 do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, aprovado pelo Decreto n° 83.263, de 9 de março de 1979 (RIPI/79). 2 O artigo 25 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, com a redação que lhe foi dada pela alteração 8a do artigo 2º do Decreto-lei n° 34, de 18 de novembro de 1966, repetida "ipsis verbis" pelo artigo I o do Decreto-lei n° 1.136, de 7 de setembrode 1970, dispõe: 'Art. 25 A importância a recolher será o montante do imposto relativo aos produtos saídos do estabelecimento, em cada mês, diminuindo do montante do imposto relativo aos produtos nele entrados no mesmo período, obedecidas as especificações e normas que o regulamento estabelecer'. Como se vê, trata-se de norma não autoaplicável, de vez que ficou atribuído ao regulamento especificar os produtos entrados que geram o direito à subtração do montante de IPI a recolher. 3 Diante disto, ressalte-se serem 'ex nunc' os efeitos decorrentes da entrada em vigência do inciso I do artigo 66 do RIPI/79, ou seja, usando da atribuição que lhe foi conferida em lei, o novo Regulamento estabeleceu as normas e especificações que a partir daquela data passaram a reger a matéria, não se tratando, como há quem entenda, de disposição interpretativa e, por via de consequência, retroativa, somente sendo, portanto, aplicável a norma em análise, a seguir transcrita, aos fatos ocorridos a partir da vigência do RIPI/79: 'Art. 66 Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados, poderão creditar- se (Lei n°4.502/64 arts. 25 a 30 e Decreto-lei n°3.466, art. 2º, alt. 8º): I do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente.' 4 Note-se que o dispositivo está subdividido em duas partes, a primeira referindo-se às matérias-primas, aos produtos intermediários e ao material de embalagem; a segunda relacionada às matérias-primas e aos produtos intermediários que, embora não se integrando ao novo produto, sejam consumidos no processo de industrialização. 4.1Observe-se, ainda, que enquanto na primeira parte da norma "matérias-primas"e "produtos intermediários" são empregados "stricto sensu", a segunda usa tais expressões em seu sentido lato: qualquer bens que, embora não se integrando ao produto em fabricação se consumam na operação de industrialização. 4.2 Assim, somente geram direito ao crédito os produtos que se integrem ao novo produto fabricado e os que, embora não se integrando, sejam consumidos no processo de fabricação, ficando definitivamente excluídos aqueles que não se integrem nem sejam consumidos na operação de industrialização. No que diz respeito à primeira parte da norma, que se refere a matérias-primas e produtos intermediários "stricto sensu", ou seja, bem dos quais, através de quaisquer das operações de industrialização enumeradas no Regulamento, resulta diretamente um Fl. 528DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 novo produto, tais como, exemplificadamente, a madeira com relação a um móvel ou o papel com referência a um livro, nada há que se comentar de vez que o direito ao crédito, diferentemente do que ocorre com os referidos na segunda parte, além de não se vincular a qualquer requisito, não sofreu alteração com relação aos dispositivos constantes dos regulamentos anteriores. Todavia, relativamente aos produtos referidos na segunda parte, matérias-primas e produtos intermediários entendidos em sentido amplo, ou seja, aqueles que embora não sofram as referidas operações são nelas utilizados, se consumindo em virtude do contato físico com o produto em fabricação, tais como lixas, lâminas de serra e catalisadores, além da ressalva de não gerarem o direito se compreendidos no ativo permanente, exige-se uma série de considerações. Há quem entenda, tendo em vista tal ressalva (não gerarem direito ao crédito os produtos compreendidos entre os bens do ativo permanente), que automaticamente gerariam o direito ao crédito os produtos não inseridos naquele grupo de contas ou seja, que a norma em questão teria adotado como critério distintivo, para efeito de admitir ou não o crédito, o tratamento contábil emprestado ao bem. Entretanto, uma simples exegese lógica do dispositivo já demonstra a improcedência do argumento, uma vez que, consoante regra fundamental de lógica formal, de uma premissa negativa (os produtos ativados permanentemente não geram o direito) somente conclui-se por uma negativa, não podendo, portanto, em função de tal premissa, ser afirmativa a conclusão, ou seja, no caso, a de que os bens não ativados permanentemente geram o direito de crédito. 7 Outrossim, aceita, em que pese a contradição lógico-formal, a tese de que para os produtos que não sejam matérias nem produtos intermediários "stricto sensu", vigente o RIPI/79, o direito ou não ao crédito deve ser deduzido exclusivamente em função do critério contábil ali estatuído, estar-se-ia considerando inócuas diversas palavras constantes do texto legal, de vez que bastaria que o referido comando, em sua segunda parte, rezasse "...e os demais produtos que forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens ao ativo permanente", para o mesmo 7.1 Tal opção, todavia, equivaleria a pôr de lado o princípio geral de direito consoante o qual "a lei não deve conter palavras inúteis ", o que só é lícito fazer na hipótese de não se encontrar explicação para as expressões inúteis. 8 no caso, entretanto, a própria exegese histórica da norma desmente esta acepção, de vez que a expressão "incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando no novo produto forem consumidos no processo de industrialização" é justamente a única que consta de todos os dispositivos anteriores (inciso I do artigo 27 de Decreto 56.791/65, inciso Ido artigo 30 do Decreto n° 61.514/67 e inciso I do artigo 32 do Decreto n° 70.162/72), o que equivale a dizer que foi sempre em função dela que se fez a distinção entre os bens que, não sendo matérias- primas nem produtos intermediários "stricto sensu", geram ou não direito ao crédito, isto é, segundo todos estes dispositivos, geravam o direito os produtos que embora não se integrando no novo produto, fossem consumidos no processo de industrialização. A norma constante do direito anterior (inciso Ido artigo 32 do Decreto n° 70.162/72), todavia restringia o alcance do dispositivo, dispondo que o consumo do produto, para que se aperfeiçoasse o direito do crédito, deveria se dar imediata e integralmente. O dispositivo vigente inciso I do artigo 66 do RIPI/79 por sua vez, deixou de registrar tal restrição, acrescentando, a título de inovação, a parte final referente à contabilização no ativo permanente. 9 Como se vê, o que mudou não foi o critério, que continua sendo o do consumo do bem no processo industrial, mas a restrição a este. 10 Resume-se, portanto, o problema na determinação do que se deve entender como produtos "que embora não se integrando no novo produto, forem consumidos, no Fl. 529DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 processo de industrialização", para efeito de reconhecimento ou não do direito ao crédito. Como o texto fala em "incluindo-se entre as matérias primas e os produtos intermediários", é evidente que tais bens hão de guardar semelhança com as matérias- primas e os produtos intermediários "stricto sensu", semelhança esta que reside no fato de exercerem na operação de industrialização função análoga a destes, ou seja, se consumirem em decorrência de um contato físico, ou melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto de fabricação, ou por este diretamente sofrida. A expressão "consumidos" sobretudo levando-se em conta que as restrições "imediata e integralmente", constantes do dispositivo correspondente do Regulamento anterior, foram omitidas, há de ser entendida em sentido amplo, abrangendo, exemplificativamente, o desgaste, o desbaste, o dano e a perda de propriedades físicas ou químicas, desde que decorrentes de ação direta do insumo sobre o produto em fabricação, ou deste sobre o insumo. Passam, portanto, a fazer jus ao crédito, distintamente do que ocorria em face da norma anterior, as ferramentas manuais e as intermutáveis, bem como quaisquer outros bens que, não sendo partes nem peças de máquinas, independentemente de suas qualificações tecnológicas, se enquadrem no que ficou exposto na parte final do subitem 10.1 (se consumirem em decorrência de um contato físico, ou melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por este diretamente sofrida). 10.4 ~ Note-se, ainda, que a expressão "compreendidos no ativo permanente" deve ser entendida faticamente, isto é, a inclusão ou não dos bens, pelo contribuinte, naquele grupo de contas deve ser "júris tantum " aceita como legítima, somente passível de impugnação para fins de reconhecimento, ou não, do direito ao crédito quando em desrespeito aos princípios contábeis geralmente aceitos. 11 Em resumo, geram direito ao crédito, além dos que se integram ao produto final (matérias-primas e produtos intermediários, "stricto sensu", e material de embalagem), quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou, vice-versa,proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, desde que não devam, em face dos princípios geralmente aceitos, ser incluídos no ativo permanente. 11.1 Não havendo tais alterações, ou havendo em função de ações exercidas indiretamente, ainda que se dêem rapidamente e mesmo que os produtos não estejam compreendidos no ativo permanente, inexiste o direito de que trata o inciso I do artigo 66 doRIPI/79." Conclui-se que o conceito de insumos vai além àquele previsto na lei, porquanto praticável a tomada de crédito de insumos (bens e serviços) se necessário e aplicável de forma direta ou indireta no processo produtivo, podendo integrar o produto final, já que aferidos em razão de sua essencialidade ou relevância. Em contrapartida a legislação demanda que os insumos (bens) não sejam adquiridos e incluídos no rol de ativos imobilizados do contribuinte. Nada obstante, em sede de decisões em recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça alargou o conceito de insumos para creditamento de IPI, por meio do REsp nº 1075508/SC. Fl. 530DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 De relatoria do Emin. Ministro Dr. Luiz Fuz, restou consignado a possibilidade de aproveito de crédito de insumos adquiridos para serem consumidos no processo produtivo do produto final, mesmo que não venham a agregá-lo. Cito o seguinte trecho do voto: Destarte, o artigo 164, I, do Decreto 4.544/2002 (assim como o artigo 147, I, do revogado Decreto 2.637/98), determina que os estabelecimentos industriais (e os que lhes são equiparados), entre outras hipóteses, podem creditar-se do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se "aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente". Dessume-se da norma insculpida no supracitado preceito legal que o aproveitamento do crédito de IPI dos insumos que não integram o produto pressupõe o consumo, ou seja, o desgaste de forma imediata e integral do produto intermediário durante o processo de industrialização e que o produto não esteja compreendido no ativo permanente da empresa. No mesmo diapasão, confiram-se as ementas dos seguintes julgados das Turmas de Direito Público: "TRIBUTÁRIO - IPI - CREDITAMENTO - PRODUTO ADQUIRIDO E UTILIZADO DE FORMA IMEDIATA E INTEGRALMENTE. 1. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a dedução do IPI somente se aplica aos casos em que os produtos intermediários, matérias-primas e embalagens adquiridos pela empresa destinem-se à fabricação do produto final. 2. No caso em análise, merece reparo a decisão do Tribunal de origem que deferiu a apropriação de créditos de IPI decorrentes da aquisição de bens que não se consomem imediata e integralmente no processo produtivo. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.082.522/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16.12.2008, DJe 04.02.2009) "IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. CREDITAMENTO DO IPI DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS AO ATIVO PERMANENTE. IMPOSSIBILIDADE. I - Os materiais destinados ao ativo permanente da empresa não se integram no preço do produto final para efeito de tributação do IPI em operações posteriores ou anteriores ao processo de industrialização, não gerando o creditamento do tributo, diante do fenômeno da não cumulatividade e da substituição tributária. II - Considerando que somente há o direito de creditamento do IPI pago anteriormente quando se tratar de insumos que se incorporam ao produto final ou que são consumidos no curso do processo de industrialização, de forma imediata e integral, não há que se falar em crédito no caso em exame. Precedentes: AgRg no Ag nº 940.241/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 28/03/08; REsp nº 886.249/SC, Rel.Min. LUIZ FUX, DJ de 15/10/07 e REsp nº 608.181/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 27/03/06. III - Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.063.630/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 16.09.2008, DJe 29.09.2008) "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. DECRETO 2.637/98. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 49, DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. 1. É vedada a utilização de créditos do IPI, oriundos da aquisição de bens que integram o ativo permanente da empresa ou de insumos cujo desgaste não ocorra de forma imediata e integral durante o processo de industrialização, consoante a ratio essendi do artigo 147, inciso I, do Regulamento do IPI (Decreto nº 2.637/98), que estabelecia que, entre as matérias-primas e produtos intermediários, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluíam-se "aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do Fl. 531DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 ativo permanente". 2. In casu, pretende a recorrente o creditamento de IPI relativo à aquisição de bens de uso e consumo, tais como material de expediente, uniformes e alimentação, conservação e manutenção, bens duráveis de pequeno valor etc, além das máquinas e equipamentos que serão incorporados ao seu ativo permanente, que, segundo incontroversa inferência da instância ordinária, apesar de não integrarem fisicamente o produto final, nem se desgastarem por ação direta (física ou química), sofrem desgaste indireto no processo produtivo, integrando-se financeiramente ao produto final. 3. Precedentes desta Corte: REsp 608181 / SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ de 27/03/2006; RESP 500076/PR, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 15.03.2004; RESP 497187/SC, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 08.09.2003). 4. Recurso especial desprovido." (REsp 886.249/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.09.2007, DJ 15.10.2007) "TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO DE VALORES PAGOS NA AQUISIÇÃO DE BENS DE USO E CONSUMO UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. DESGASTE INDIRETO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO AO CRÉDITO. 1. "A dedução do IPI pago anteriormente somente poderá ocorrer se se tratar de insumos que se incorporam ao produto final ou, não se incorporando, são consumidos no curso do processo de industrialização, de forma imediata e integral". (RESP 30.938/PR, Rel. Min. Humberto Gomes De Barros, DJ de 07.03.1994; RESP 500.076/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, DJ de 15.03.2004). 2. No caso dos autos, ficou assentado que os bens de uso e consumo sofreram desgaste indireto no processo produtivo, não sendo cabível o creditamento do IPI pago na sua aquisição. 3. Recurso especial a que se nega provimento." (REsp 608.181/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06.10.2005, DJ 27.03.2006) "RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL - ALÍNEAS "A" E "C" - IPI - AQUISIÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA ISENTA, NÃO TRIBUTADA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO - CRÉDITO - COMPENSAÇÃO - ART. 166 DO CTN - INAPLICABILIDADE À HIPÓTESE - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COTEJADOS. (...) Não prospera a alegação de que restou malferido o comando do artigo 49 do CTN, pois, consoante asseverou o nobre relator do v. acórdão objurgado, o Regulamento do IPI (art. 147, do Decreto n. 2.637/98) veda ssamente o aproveitamento dos bens do ativo permanente da empresa, mesmo se houver seu natural desgaste no curso do processo de industrialização. (...)" (REsp 497.187/SC, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 17.06.2003, DJ 08.09.2003) Nessa senda entendo que o contribuinte pode creditar-se do IPI relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, desde que evidenciado no processo produtivo a sua indispensabilidade. Dito isso, passo para a análise dos insumos glosados. Dos bens e serviços glosados. A empresa Recorrente possui como atividade econômica a produção de forjados de aço, bem como os serviços de tratamento e revestimento em metais, a manutenção e reparação de equipamentos de transmissão para fins industriais, a manutenção e reparação de máquinas e equipamentos para uso geral, obras de montagem industrial e testes e análises técnicas 1 . 1 http://servicos.receita.fazenda.gov.br/Servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Comprovante.asp Fl. 532DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 Dos créditos pleiteados, foram glosados pela fiscalização os seguintes produtos/itens/insumos que, para a Recorrente, fazem parte de forma direta ou indiretamente em seu processo produtivo: CÓDIGO NCM Tipo de Produto Aplicação/Uso 8463.90.90 Alargador para máquina Partes das máquinas 8466.93.30 Bucha de redução Partes das máquinas 8202.91.00 Lâmina de serrra manual Partes das máquinas 8202.20.00 Lâmina de serra fita Partes das máquinas 8202.91.00 Selo para fita de aço Partes das máquinas 8203.10.10 Lima agulha Partes das máquinas 8203.20.90 Pinça porta macho Partes das máquinas 8205.10.00 Macho máquina Partes das máquinas 8207.60.00 Machos manuais Partes das máquinas 8207.70.10 Fresas (geral) Partes das máquinas 8207.70.20 Bits Quad Partes das máquinas 8207.50.19 Broca RT800 Partes das máquinas 8207.60.00 Cone mandril Partes das máquinas 8209.00.11 Inserto alisador Partes das máquinas 8209.00.19 Calço e cápsula para calço Partes das máquinas 8209.00.19 Pastilhas intercambiáveis Partes das máquinas 8255.90.00 Distanciador Partes das máquinas 8466.10.00 Adaptador/suporte Partes das máquinas 8481.30.00 Retentor Partes das máquinas 69.022.099 Tijolo refratário Refratários 38.160.090 Massa refratária Refratários 73.089.090 Bloco queimador Refratários 38.160.090 Concreto refratário Refratários A decisão recorrida que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da Recorrente se deu, exclusivamente, devido a ausência de provas a firmar a tese da Recorrente Fl. 533DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 de que os produtos glosados são intermediários utilizados de forma direta ou indiretamente na produção de seus produtos e que não estão registrados em seu ativo permanente. Partindo da análise do laudo técnico trazido aos autos, da atividade executada pela Recorrente e com fulcro no posicionamento adotado em consonância com o STJ nos casos de bens e serviços passível de ressarcimento de IPI, que o contribuinte pode creditar-se do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente. Que reverto as glosas para os seguintes bens/serviços: (i) Dos refratários: Por serem o tijolo refratário, a massa refratária, o bloco queimador e o concreto refratário produtos intermediários ou secundários empregados de forma direta e integral em todo o processo produtivo de novo produto sem que, contudo, venham a perder as suas propriedades físicas ou químicas originais ao agregar-se a este, mesmo sofrendo modificação e renovação face ao desgaste ou dano. Sobre o tema, cabe citar recente julgado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais por meio do Acórdão nº 3302-007.478: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/07/2012 a 31/12/2013 INSUMOS. REQUISITOS PARA CREDITAMENTO. PEÇAS, PARTES DE EQUIPAMENTOS E MATERIAIS REFRATÁRIOS. ITENS NÃO CONTABILIZADOS EM ATIVO IMOBILIZADO. POSSIBILIDADE. As peças, partes de equipamentos e materiais refratários que revestem os fornos e equipamentos das indústrias siderúrgicas, que se consumam em contato direito com o produto e que não devam ser contabilizados em Ativo Imobilizado, podem gerar crédito de IPI. Aplicação vinculante do Resp 1075508/SC. (ii) Das peças/partes das máquinas: As peças alargador para máquina (8463.90.90), lâmina de serra fita (8202.20.00), lima agulha (8203.10.10), macho máquina (8205.10.00), macho manual (8207.60.00), fresas (8207.70.10), bits quad (8207.70.20), broca (8207.50.19), inserto alisador (8209.00.11) e pastilhas intercambiais (8209.00.19), segundo consignado no laudo técnico trazido pela Recorrente é possível observar que tais bens são insumos intermediários necessários no processo de industrialização. Apesar de não integrarem o produto final, são consumidos de forma direta e indireta dado que em contato físico suficiente a sofrer dano ou desgaste, cito: Fl. 534DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 Fl. 535DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 Tendo em vista que não foi possível identificar a essencialidade os demais insumos, que mantenho as glosas das peças/partes das máquinas constantes na tabela. Conclusão. Ao todo o exposto, conheço o recurso administrativo voluntário interposto pela Recorrente e, em homenagem ao princípio da verdade material, aceito o laudo técnico trazido às fls. 423/524 e, de conseguinte, converto o julgamento em diligência para que a Delegacia de Origem aprecie o referido laudo com os demais documentos trazidos pela Recorrente ao longo do procedimento e, ao final confeccione laudo conclusivo sobre os insumos. Se superada a proposta de diligência, no mérito, julgo parcialmente procedente o recurso voluntário para reverter as glosas para os insumos (i) todos classificados como refratários e (ii) para as seguintes partes/peças das máquinas, alargador para máquina (8463.90.90), lâmina de serra fita (8202.20.00), lima agulha (8203.10.10), macho máquina (8205.10.00), macho manual (8207.60.00), fresas (8207.70.10), bits quad (8207.70.20), broca (8207.50.19), inserto alisador (8209.00.11) e pastilhas intercambiais (8209.00.19), desde que não integrem os bens ao ativo permanente da empresa Recorrente. Quanto aos demais insumos, mantenho as glosas para os demais insumos. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa. Fl. 536DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 Voto Vencedor Conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves - Redator designado. Em que pese o voto proferido pela eminente Relatora, data venia, divirjo quanto a necessidade, possibilidade e conveniência de realização de diligência no caso sob análise e, por conseguinte, da sua avalição meritosa. Entendo que a questão fundamental a ser decidida no presente julgamento se refere ao direito probatório em processos administrativos fiscais. O art. 373 do Código de Processo Civil (CPC) estabelece que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Ou seja, em regra, incumbe à parte fornecer os elementos de prova das alegações que fizer, visando prover o julgador com os meios necessários para o seu convencimento, quanto à veracidade do fato deduzido como base da sua pretensão. Seguindo essa mesma linha, o art. 36 da Lei nº 9.784, de 1999, que regula os processos administrativos federais, dispõe que cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Quanto ao processo administrativo fiscal, o art. 16 do Decreto 70.235/72 assim estabelece: Art. 16. A impugnação mencionará: I - omissis ......................................................................................................... III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Inciso com redação dada pela Lei nº 8.748, de 9/12/1993) ......................................................................................................... § 1° omissis ......................................................................................................... § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluíndo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira - se a fato ou a direito superveniente; c) destine - se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Parágrafo acrescido pela Lei nº 9.532, de 10/12/1997) ......................................................................................................... Fl. 537DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 Como se percebe dos dispositivos citados, o dever de provar incumbe a quem alega. Assim, creio que o ônus da prova atua de forma diversa em processos decorrentes de lançamento tributário e processos decorrentes de pedido de restituição, ressarcimento e compensação. Nestes, cabe ao contribuinte provar a liquidez e a certeza do seu crédito, naqueles, cabe ao fisco provar a ocorrência do fato gerador. Por certo, não se pode olvidar do Princípio da Verdade Material, que norteia o processo administrativo, devendo o julgador buscar o esclarecimento dos fatos, adotando as providências necessárias no sentido de firmar sua convicção quanto a verdade real. Contudo, a atuação do julgador somente pode ocorrer de forma subsidiária à atividade probatória, que deve ser desempenhada pelas partes. Assim, não pode o julgador usurpar a competência da autoridade fiscal e intentar produzir provas, que validem um lançamento fiscal fracamente instruído, assim como, lhe é vedado desincumbir, pela sua atuação ativa no processo, o sujeito passivo de trazer aos autos o conjunto probatório mínimo necessário para comprovar o seu direito creditório. Dessa forma, a busca pela verdade material não pode ser entendida como ilimitada. Em realidade, nenhum Princípio é soberano e outros também regem o processo administrativo, tais como: os Princípios da Celeridade, Imparcialidade, Eficiência, Moralidade, Legalidade, Segurança Jurídica, dentre outros. Por conseguinte, será lastreado nas circunstâncias fáticas do caso concreto, que o julgador deverá ponderar e sopesar a influência de cada um dos diversos Princípios, visando a maior justeza em seu julgamento. Outro ponto nodal sobre a mesma matéria refere-se ao momento para a apresentação de provas. Como é cediço, a autoridade fiscal tem como limite temporal para a juntada de provas, usualmente, a lavratura do Auto de Infração. Em contrapartida, o sujeito passivo está limitado, em regra, ao momento de instauração da fase litigiosa do processo, isto é, quando da apresentação de sua Impugnação/Manifestação de Inconformidade, sob pena de preclusão, conforme o § 4º do art. 16 do Decreto 70.235/72. Entretanto, o próprio dispositivo citado enumera três circunstâncias, as quais permitiriam ao contribuinte carrear provas aos autos em outro momento processual: a) fique demonstrado a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente e c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Considerando-se os Princípios da Igualdade, Moralidade, Imparcialidade e o da Verdade Material, entendo, data venia, que as exceções dispostas só podem ser validamente consideradas se estendidas a ambas as partes. A jurisprudência desse Conselho mostra que, em várias ocasiões, tem-se admitido a juntada de provas em fase posterior àquela definida na legislação e em circunstâncias diversas daquelas exceções legais, que afastam a preclusão. Tudo em nome do Princípio da Verdade Material. Creio que isso é possível, legal, justo e desejável. Entretanto, somente em condições bastante específicas. Entendo que somente deve-se admitir tais provas, quando no momento oportuno, o sujeito passivo já tenha carreado aos autos provas mínimas do que alega. Importante frisar que não basta ter apresentado documentos, que não guardam nenhum valor probatório no caso concreto analisado, há que ter sido juntado na Impugnação/Manifestação de Fl. 538DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 Inconformidade um conjunto probatório mínimo. Assim, as provas excepcionalmente juntadas de forma extemporâneas são aceitáveis, quando apenas reforçam o valor probatório do material já anteriormente apresentado. Agir de forma diversa, aceitando qualquer tipo de prova, em qualquer circunstância, sem que tenha sido apresentado um conjunto probatório no momento fatal definido em lei, a fim de privilegiar a verdade material, significaria, data venia, se emprestar uma força absoluta e soberana a um Princípio em detrimento aniquilar dos outros. Ademais, estaria- se diante de uma verdadeira derrogação do § 4º do art. 16 do Decreto 70.235, realizada pelo intérprete e aplicador da norma, pois, na prática, o seu disposto não seria aplicado em hipótese alguma, excluindo-o do ordenamento jurídico, fato que somente poderia ser realizado por lei. Ainda sobre o mesmo tema, deve-se tecer alguns comentários sobre o valor probatório do material eventualmente apresentado. Como consignei acima, não basta a juntada de documentos, estes devem possuir valor probatório, mínimo que seja, considerando-se as vicissitudes do caso concreto posto em análise. Assim, determinado documento pode guardar conteúdo probatório das alegações em um processo e, em outro, não se configurar prova. Por certo, em regra, as declarações fiscais transmitidas pelo contribuinte, assim como, seus registros contábeis, fazem prova em seu favor. Porém, esses elementos, para possuírem algum valor probatório, devem ter sido elaborados segundo os ditames legais e em época apropriada. Vejamos, por exemplo, a DCTF retificadora. Como vem se manifestando, reiteradamente, este Conselho, a apresentação da DCTF retificadora antes da transmissão do pedido de compensação, em casos de pagamento indevido ou a maior, ou mesmo antes da ciência do Despacho Decisório, não é condição para a homologação da compensação pleiteada, pois o direito creditório não surge com a declaração, mas com o efetivo pagamento indevido ou a maior. Entretanto, a mera apresentação da DCTF retificadora não tem o condão de, por si só, comprová-lo. Nessa linha, outras declarações prestadas à RFB, tais como DIPJ e Dacon, poderiam fazer prova da veracidade dos dados registrados na DCTF retificadora, desde que transmitidas antes do Despacho Decisório e se possuíssem informações compatíveis com o conteúdo da retificadora. Então, nesse caso, a juntada de outras declarações ao processo se constituiria num conjunto com força probatória, ainda que relativa e, por isso mesmo, não afastaria a discricionariedade do julgador perquirir sobre outros elementos, visando firmar sua convicção. De forma diversa, deveriam ser consideradas essas mesmas declarações se fossem transmitidas extemporaneamente, pois não passariam de documentos sem nenhum valor probatório. Assim, registros contábeis, que não estejam revestidos das formalidades legais ou que não se possa confirmar tais requisitos, não se constituem prova. Essas considerações são de crucial importância para avaliação da caracterização de determinada prova como reforço da anteriormente apresentada e, consequentemente, da possibilidade de sua aceitação. Mormente, a análise das especificidades de cada caso concreto é o que deve pautar o julgador nesse desiderato, não obstante, sem se afastar do norte lógico- jurídico que deve alicerçar sua decisão. Fl. 539DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3002-001.111 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.906392/2011-86 No presente caso em análise, a ora recorrente restringiu-se apenas a fazer alegações sobre seu suposto crédito e a juntar documentos que não tinham o condão de embasar suas alegações. Assim procedendo, a contribuinte não demonstrou de forma robusta a existência do crédito e a justeza de sua pretensão. Em realidade, considerando-se a natureza dos documentos apresentados, estes não se caracterizam como prova, logo, há que se reconhecer que nenhum conjunto probatório foi anexado à Manifestação de Inconformidade. Dessa forma, não há reparo a ser feito na decisão de primeira instância que considerou, corretamente, que o sujeito passivo não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a liquidez e a certeza do suposto crédito pleiteado, pois não apresentou material algum que se constituísse em um conjunto probatório. Após a ciência dessa decisão, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário e juntou novos documentos aos autos. Embasado em todo o raciocínio lógico-jurídico sobre o direito probatório desenvolvido ao longo do presente voto e nas circunstâncias do caso concreto, entendo não ser possível a aceitação de provas apresentadas somente em sede de Voluntário, tendo em vista que estas só poderiam ser validamente consideradas, caso reforçassem um conjunto probatório mínimo já presente nos autos. Fato que, como largamente demonstrado, não ocorre neste processo. Dessa forma, tal direito encontra-se fulminado pela preclusão, conforme o disposto no § 4º do art. 16 do Decreto 70.235/72. Assim sendo, não tomo conhecimento dos novos documentos apresentados. E, portanto, rejeito a proposta de diligência formulada pela relatora. Dessa forma, sem que tenham sido carreadas aos autos, no momento oportuno, provas que deem sustentação aos argumentos apresentados, entendo não assistir razão à interessada e concluo pela manutenção da decisão da instância a quo, tendo em vista a contribuinte não ter se desincumbido de seu ônus probatório. Ante o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Carlos Alberto da Silva Esteves Fl. 540DF CARF MF Documento nato-digital

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