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Numero do processo: 11080.006457/2008-67
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Aug 17 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2007
EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO.
O pagamento ocorrido após a comunicação da decisão desfavorável de primeira instância implica a extinção do crédito tributário e, por conseguinte, do litígio administrativo em razão da ausência de objeto.
Numero da decisão: 2002-005.464
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll
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PAGAMENTO. O pagamento ocorrido após a comunicação da decisão desfavorável de primeira instância implica a extinção do crédito tributário e, por conseguinte, do litígio administrativo em razão da ausência de objeto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. Relatório Trata-se de Notificação de Lançamento (e-fls. 35/38) lavrada em nome do sujeito passivo acima identificado, decorrente de procedimento de revisão de sua Declaração de Ajuste Anual do exercício 2007, onde se apurou Dedução Indevida de Despesas Médicas. O contribuinte apresentou Impugnação (e-fls. 02/03), cujas alegações foram resumidas no relatório do acórdão recorrido (e-fls. 67/69): O contribuinte apresentou impugnação ao lançamento anexada às fls. 01 dos autos. Salientou inicialmente a ocorrência de equívoco no preenchimento dos dados na sua declaração de ajuste. Segundo referiu, as despesas médicas cujos recibos foram emitidos em nome da esposa (Jane Raquel Bensussan) não devem ser considerados. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 00 64 57 /2 00 8- 67 Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-005.464 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.006457/2008-67 Quanto à despesa com plano de saúde, alega a validade da dedução realizada em virtude de que esta foi debitada em conta corrente sendo o valor repassado à UNIMED Porto Alegre. Faz anexar aos autos cópias de declaração emitida pela ASFEE, informativos de despesas e de contrato realizado entre a UNIMED e a ASFEE, anexados às fls. 05/28. O contribuinte em sua defesa refere ter direito à restituição do valor correspondente a R$ 1.306,37. Concluindo requereu o acolhimento da impugnação apresentada e o cancelamento do débito fiscal reclamado. A Impugnação foi julgada Improcedente pela 8ª Turma da DRJ/POA em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2007 DESPESAS MÉDICAS. GLOSA. Deve ser mantida a glosa das despesas médicas deduzidas na DIRPF quando não comprovadas. Cientificado do acórdão de primeira instância em 15/04/2010 (e-fls. 72), o interessado ingressou com Recurso Voluntário em 06/05/2010 (e-fls. 73/75) pleiteando a dedução da despesa médica de R$ 4.412,67 com o plano de saúde Unimed conforme documentos acostados. Acrescenta por fim: “Para evitar maiores prejuízos, o recorrente fez o pagamento do imposto apurado naquela ação fiscal que foi impugnada (mas não aceita pela DRJ/POA), no valor de R$ 722,99, incluindo principal, juros, multa e correção, requerendo, desde já, seja o valor restituído e/ou compensado, no caso de provimento do presente recurso, que é o que espera o recorrente.”. Voto Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Extrai-se dos autos que, após a ciência do acórdão de primeira instância (e-fls. 70/72), o contribuinte efetuou o recolhimento do tributo devido (e-fls. 100/102) e, posteriormente, apresentou Recurso Voluntário contestando a decisão recorrida (fls. 73/75). Ocorre, contudo, que, de acordo com o art. 156, I, do Código Tributário Nacional, o pagamento consiste em uma das modalidades de extinção do crédito tributário, sendo, portanto, incompatível com a discussão administrativa no que tange ao mérito do lançamento fiscal. Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; [...] Em outras palavras, o pagamento configura fato impeditivo à interposição do Recurso Voluntário pelo contribuinte, uma vez que a fase litigiosa é inerente à existência de um crédito tributário contestado. Fl. 105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-005.464 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.006457/2008-67 Assim, tendo sido feita a opção pelo pagamento do crédito, com sua consequente extinção, torna-se incabível qualquer manifestação deste Colegiado quanto às questões suscitadas pelo recorrente. Em vista do exposto, voto por não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 106DF CARF MF Documento nato-digital
score : 1.0
Numero do processo: 17546.000934/2007-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 06 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/1996 a 01/12/2005
DECADÊNCIA.
É de cinco anos o prazo decadencial da multa isolada, contados do primeiro dia do ano seguinte ao que poderia ter sido efetuado o lançamento.
MULTA ISOLADA. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS HAVENDO DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS.
Constitui infração ao art. 52, inciso II da Lei 8.212/91, a empresa dar ou atribuir cota ou participação nos lucros aos sócios cotistas, ainda que a título de adiantamento, estando em débito para com a Seguridade Social.
Numero da decisão: 2301-007.383
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar, reconhecer de ofício a decadência do período até 12/2000, inclusive, e, no mérito, negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
João Maurício Vital - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Leticia Lacerda de Castro, Thiago Duca Amoni (Suplente Convocado) e Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: JOAO MAURICIO VITAL
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar, reconhecer de ofício a decadência do período até 12/2000, inclusive, e, no mérito, negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Leticia Lacerda de Castro, Thiago Duca Amoni (Suplente Convocado) e Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
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É de cinco anos o prazo decadencial da multa isolada, contados do primeiro dia do ano seguinte ao que poderia ter sido efetuado o lançamento. MULTA ISOLADA. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS HAVENDO DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS. Constitui infração ao art. 52, inciso II da Lei 8.212/91, a empresa dar ou atribuir cota ou participação nos lucros aos sócios cotistas, ainda que a título de adiantamento, estando em débito para com a Seguridade Social. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar, reconhecer de ofício a decadência do período até 12/2000, inclusive, e, no mérito, negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Leticia Lacerda de Castro, Thiago Duca Amoni (Suplente Convocado) e Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 54 6. 00 09 34 /2 00 7- 61 Fl. 182DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-007.383 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17546.000934/2007-61 Trata-se de lançamento de multa isolada decorrente de infração ao art. 52, parágrafo único, da Lei nº 8.212, de 1991, que corresponde à distribuição de lucros a sócio ou dirigente estando em débito com a Previdência Social. Foi apresentada impugnação (e-fls. 113 a 129), cuja síntese de alegações reproduzo do relatório do acórdão recorrido (e-fls. 149 e 150): Da preliminar > A autuação é nula, haja vista que não menciona em seu corpo, elementos básicos e fundamentais de sua constituição formal, relativo à inexistência do dispositivo legal inerente à suposta infração cometida pela empresa. Do mérito > Não houve a propalada fiscalização, que teria ensejado a apuração do debito, vez que, a empresa defendente, recolheu, tempestivamente, o que realmente seria devido ao INSS; > O Auditor deveria proceder a conversão dos valores ditos originais, para a moeda corrente, buscando desta forma manter o imperioso equilíbrio entre as partes; > A fiscalização não agiu confome prevê a legislação, não aguardou o lapso temporal, a fim de que pudesse a defendente atender prontamente a solicitação empreendida, apresentando toda a documentação hábil a comprovar o efetivo pagamento das contribuições previdenciárias; > O montante pretendido pela Autarquia não reflete a realidade, vez que tal valor é efetivamente indevido, não condiz com a contabilidade da empresa; > Não se admite a forma de calcular os juros de mora, bem como, a autuação não especifica quais os outros encargos previstos na lei que estão sendo exigidos; não indicam quais os índices utilizados para correção do pretenso crédito tributário; > Com o advento da estabilização monetária, a multa moratória não pode e nem deve ultrapassar alíquota, do valor principal, inexiste correção monetária, eis que a moeda é considerável estável, juros apenas na alíquota prevista na Constituição Federal, ou seja 6% ao ano; > Discorda da aplicação da Taxa SELIC; discorre sobre a ilegalidade da multa moratória e dos juros acumulados com correção monetária. O julgamento de primeira instância foi convertido em diligência (e-fl 141) para que Autoridade Preparadora informasse os débitos do contribuinte existentes nos exercícios em que ocorreram as distribuições de lucro. Em resposta à diligência, a Autoridade Preparadora apontou (e-fls. 142 a 144), nos autos, onde se localizam os débitos do contribuinte. A impugnação foi considerada improcedente. Manejou-se recurso voluntário em que foram reiterados os termos da impugnação. É o relatório. Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-007.383 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17546.000934/2007-61 Voto Conselheiro João Maurício Vital, Relator. O recurso é tempestivo e dele conheço. De pronto, observo que parte do lançamento, cuja ciência se deu em 29/09/2006 (e-fl. 3), foi atingida pela decadência, que reconheço de ofício. Consoante a Súmula Carf nº 148, a regra decadencial aplicável à espécie é a do inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional; assim, estão decaídos os fatos geradores ocorridos até o ano de 2000. Quanto à parte não decaída, considerando que o recorrente não apresentou novas razões de defesa no recurso, limitando-se a parafrasear o que alegara na impugnação, invoco o § 3º do art. 57 do Regimento Interno do Carf para transcrever a decisão recorrida: A presente autuação encontra-se revestida das formalidades legais, tendo sido lavrada de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, consoante o disposto no “caput” do art.293, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99. Da Preliminar A autuação e seus anexos, em conjunto com o Relatório Fiscal, informam com clareza que o motivo ensejador da lavratura do presente Al - Auto de Infração foi o de o Autuado ter distribuído lucros a seus sócios, estando em débito com a Seguridade Social, conforme demonstrado nos autos, infringindo assim, o disposto no art. 52, inciso II da Lei n° 8.212/91, combinado com o art. 280, II, do RPS - Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. Em razão da infração, foi aplicada penalidade no montante de R$ 499.780,27 que representa 50% (cinquenta por cento) do valor distribuído, em conformidade com o disposto no parágrafo único do art. 52 da Lei n° 8.212/91. Assim, rejeito a preliminar de nulidade do Auto de Infração por inexistência do dispositivo legal inerente à infração. Do mérito As alegações de mérito não condizem com o objeto lavrado no presente Auto de Infração, uma vez que o presente refere-se a multa pelo descumprimento à dispositivo de lei, portanto, não trata de lançamento de tributo onde obrigatoriamente tem que se verificar o que já foi recolhido, pelo contrário, no presente caso, verificou-se o que não foi recolhido, eis que não poderia a empresa efetuar distribuição de lucros estando em débito com as contribuições previdenciárias. Igualmente não condiz com o objeto lavrado, a alegação de que os valores deveriam ser convertidos em moeda corrente, bastasse ter dado uma passada de olhos no Relatório Fiscal, item 8, para verificar que todos os valores estão em moeda corrente e sem nenhum acréscimo legal, como juros, taxa SELIC, correção monetária, alegações estas também completamente descabidas para um Auto de Infração, onde os valores são aplicados sem quaisquer acréscimos legais. Quanto a alegação de que a fiscalização não teria aguardado o lapso temporal a fim de que pudesse a defendente apresentar toda a documentação hábil a comprovar o efetivo pagamento das contribuições previdenciárias, não procede, eis que o TIAD - Termo de Intimação para Apresentação de Documentos, foi recebido pela Impugnante em Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-007.383 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17546.000934/2007-61 29/03/2006 para que ficassem os documentos à disposição da fiscalização a partir de 05/04/2006, fls. 12, tendo a fiscalização sido encerrada em 28/09/2006, fls. 31, portanto, a Impugnante teve em torno de seis meses para apresentar os recolhimentos faltantes e não o fez, bem como, não trouxe as provas com a Impugnação. Detemrina o art. 52, inciso II da Lei n.° 8.212/91 que: Art. 52 - À empresa em débito para com a Seguridade Social é proibido: I - distribuir bonificação ou dividendo a acionista; Il - dar ou atribuir com ou participação nos lucros a sócio-cotista, diretor ou outro membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo, ainda que a titulo de adiantamento. Tendo em vista a infração cometida, o Contribuinte sujeitou-se, pelo descumprimento do dispositivo citado, à multa punitiva, conforme disposto no parágrafo único do art. 52 da Lei 8.212/91, que determina: “Art 52. (.,.) Parágrafo único. A infração do disposto neste artigo sujeita o responsável à multa de 50% (cinqüenta por cento) das quantias que tiverem sido pagas ou creditadas a partir da data do evento,... " Portanto, conforme suficientemente descrito no Relatório Fiscal da infração e anexos e nos termos do artigo 52, II da Lei n° 8.212/91, esta demonstrado, de maneira inconteste, o cometimento da infração. Assim improcede a alegação de que os valores não refletem a realidade, até porque foram extraídos de documentos apresentados pela própria Impugnante, resultando, após análise dos mesmos, nos valores apresentados no item 8 do Relatório Fiscal, fls.35. Concluiu-se que as alegações da Impugnante são meramente protelatórias, que não se analisou de fato o objeto lavrado trazendo argumentos que não dizem respeito ao lançamento conforme já explanado. Face ao exposto, voto pela Procedência do presente Auto de infração. Portanto, considerando que o recorrente não enfrentou, no recurso ou na impugnação, o mérito do lançamento, que foi a distribuição de lucros na existência de débitos previdenciários, não há o que prover em seu pedido. Conclusão Voto por afastar a preliminar, reconhecer, de ofício, a decadência do período até 12/2000, inclusive, e, no mérito, por negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-007.383 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17546.000934/2007-61 Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 37284.013005/2004-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 23 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/1999 a 30/04/2003 DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. A solicitação para produção de provas não encontra amparo legal, uma vez que, de modo diverso, o art. 16, inciso II do Decreto 70.235/72, com redação dada pelo art. 1º da Lei 8.748/93, determina que a impugnação deve mencionar as provas que o interessado possuir, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, salvo se ficar caracterizada uma das hipóteses do §4º do art. 16, o que não ocorreu nos autos. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. IMUNIDADE QUANTO À INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NA REMUNERAÇÃO. FINALIDADES DA LEI REGULADORA. O benefício fiscal concedido aos pagamentos a título de Participação nos Lucros ou Resultados tem natureza de imunidade quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração. A norma imunizante e a lei reguladora da imunidade tem como finalidades contribuir para o combate à fraude - contra os trabalhadores ou contra a solidariedade no financiamento da seguridade social - e para a melhoria da qualidade das relações entre capital e trabalho. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. DATA DE ASSINATURA E ARQUIVAMENTO DO ACORDO NO SINDICATO DA CATEGORIA. Diante da ausência de expressa determinação legal e da necessidade de o intérprete garantir o atingimento das finalidades da norma imunizadora e de sua respectiva regulação, a razoabilidade impõe que os instrumentos de acordo (entre as partes ou coletivo) que versem sobre pagamentos de Participação nos Lucros ou Resultados a empregados devem estar assinados e arquivados na entidade sindical até o último dia do semestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. Caso a Fl. 736 DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓPIA Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA 2 empresa comprove que as negociações estavam em curso e que os empregados tinham amplo conhecimento de sua proposta quanto aos lucros ou resultados a serem atingidos, o prazo limite para a assinatura e arquivamento do instrumento de acordo passa para o último dia do trimestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. EMPRESAS ESTATAIS. NECESSIDADE DE OBSERVAR DIRETRIZES ESPECÍFICAS FIXADAS PELO PODER EXECUTIVO. DÍVIDA VENCIDA QUE IMPEDE O DESFRUTE DA IMUNIDADE. APROVAÇÃO MINISTERIAL QUE SUPRE A EXIGÊNCIA LEGAL. O art. 5º da Lei 11.101/2000 exige que o pagamento de Participação nos Lucros e Resultados das Estatais obedeça diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo. A resolução 10/1995 em seu art. 3º, inciso II, estabeleceu que as empresas estatais estão impedidas de distribuir lucros a seus empregados se existir dívida sua vencida de qualquer natureza ou valor com órgãos da Administração Pública Federal, mesmo que em fase de negociação ou cobrança judicial. Se existe aprovação ministerial da destinação dos lucros, está suprida a exigência legal. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2301-002.268
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em negar provimento ao recurso, nas contribuições relativas ao acordo de 1999, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em dar provimento ao recurso; II) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, nas contribuições relativas ao acordo de 2002, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em dar provimento ao recurso. O Conselheiro Marcelo Oliveira acompanhou a votação por suas conclusões. Declaração de voto: Damião Cordeiro de Moraes.
Nome do relator: Mauro José Silva
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NFLD PLR Recorrente CAIXA ECONÔMICA FEDERAL Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/1999 a 30/04/2003 DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. A solicitação para produção de provas não encontra amparo legal, uma vez que, de modo diverso, o art. 16, inciso II do Decreto 70.235/72, com redação dada pelo art. 1º da Lei 8.748/93, determina que a impugnação deve mencionar as provas que o interessado possuir, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual, salvo se ficar caracterizada uma das hipóteses do §4º do art. 16, o que não ocorreu nos autos. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. IMUNIDADE QUANTO À INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NA REMUNERAÇÃO. FINALIDADES DA LEI REGULADORA. O benefício fiscal concedido aos pagamentos a título de Participação nos Lucros ou Resultados tem natureza de imunidade quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração. A norma imunizante e a lei reguladora da imunidade tem como finalidades contribuir para o combate à fraude contra os trabalhadores ou contra a solidariedade no financiamento da seguridade social e para a melhoria da qualidade das relações entre capital e trabalho. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. DATA DE ASSINATURA E ARQUIVAMENTO DO ACORDO NO SINDICATO DA CATEGORIA. Diante da ausência de expressa determinação legal e da necessidade de o intérprete garantir o atingimento das finalidades da norma imunizadora e de sua respectiva regulação, a razoabilidade impõe que os instrumentos de acordo (entre as partes ou coletivo) que versem sobre pagamentos de Participação nos Lucros ou Resultados a empregados devem estar assinados e arquivados na entidade sindical até o último dia do semestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. Caso a Fl. 736DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA 2 empresa comprove que as negociações estavam em curso e que os empregados tinham amplo conhecimento de sua proposta quanto aos lucros ou resultados a serem atingidos, o prazo limite para a assinatura e arquivamento do instrumento de acordo passa para o último dia do trimestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. EMPRESAS ESTATAIS. NECESSIDADE DE OBSERVAR DIRETRIZES ESPECÍFICAS FIXADAS PELO PODER EXECUTIVO. DÍVIDA VENCIDA QUE IMPEDE O DESFRUTE DA IMUNIDADE. APROVAÇÃO MINISTERIAL QUE SUPRE A EXIGÊNCIA LEGAL. O art. 5º da Lei 11.101/2000 exige que o pagamento de Participação nos Lucros e Resultados das Estatais obedeça diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo. A resolução 10/1995 em seu art. 3º, inciso II, estabeleceu que as empresas estatais estão impedidas de distribuir lucros a seus empregados se existir dívida sua vencida de qualquer natureza ou valor com órgãos da Administração Pública Federal, mesmo que em fase de negociação ou cobrança judicial. Se existe aprovação ministerial da destinação dos lucros, está suprida a exigência legal. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em negar provimento ao recurso, nas contribuições relativas ao acordo de 1999, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em dar provimento ao recurso; II) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, nas contribuições relativas ao acordo de 2002, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em dar provimento ao recurso. O Conselheiro Marcelo Oliveira acompanhou a votação por suas conclusões. Declaração de voto: Damião Cordeiro de Moraes. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes – Declaração de Voto Participaram do presente julgamento a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Adriano González Silvério, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira. . Fl. 737DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 37284.013005/200413 Acórdão n.º 230102.268 S2C3T1 Fl. 214 3 Relatório Tratase da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) nº 35.675.3638, lavrada em 18/03/2004, que constituiu crédito tributário relativo a contribuições previdenciárias, bem como o adicional para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho(GILRAT) e contribuição de terceiros, incidentes sobre pagamentos a títulos de participação nos lucros ou resultados (PLR) em desacordo com a legislação de regência, no período de 09/1999 a 04/2003, tendo resultado na constituição do crédito tributário de R$ 40.502.836,54, fls. 01. A autoridade fiscal constatou que a recorrente não obedeceu aos requisitos da lei 10.101/2000 nos seguintes aspectos: • O acordo de 1999 foi assinado em fevereiro de 2000; • O acordo de 2002 foi firmado em 23/12/2002; Além da data da assinatura, segundo a autoridade fiscal, revelou que os programas de metas, resultados e prazos não foram pactuados previamente. Acrescentou que foi descumprido o art. 5º da Lei 10.101/2000, ou seja, a CEF não seguiu as diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo na Resolução 10/95. A fiscalização constatou que o requisito de não existir dívida vencida de qualquer natureza ou valor foi desobedecido, uma vez que observou existirem vários créditos previdenciários inscritos em dívida ativa e que, portanto, estavam em fase de cobrança judicial. Após tomar ciência pessoal da autuação em 23/03/2004, fls. 01, a recorrente apresentou impugnação, fls. 80/92, na qual alegou: inexistência de previsão legal expressa quanto a necessidade de acordo anterior ao período de sua vigência, celebração do acordo antes do pagamento da verba a título de PLR, existência de garantia para todas as dívidas vencidas e obediências das regras dos órgãos de controle das estatais. Na DecisãoNotificação de fls. 99/105, a DRP/Brasília concluiu pela procedência integral do lançamento, tendo a recorrente sido cientificada do decisório em 03/09/2004, fls. 107. O recurso voluntário, apresentado em 05/10/2004, fls. 111/123, apresentou argumentos que a seguir resumimos. Sustenta que não há expressa determinação legal de os acordos serem firmados antes do início do exercício a que se ferem. Os programa de metas e resultados pactuados previamente seriam apenas uma faculdade para as partes negociantes do acordo de PLR e não uma obrigatoriedade advinda da lei. Fl. 738DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA 4 Argumenta que o que a lei prevê é a necessidade de os resultados serem ajustados antes do pagamento e isso foi feito pela recorrente. Com relação ao alegado descumprimento do art. 5º da Lei 10.101/2000, aponta que cumpriu as determinações dos órgãos competentes, particularmente do Ministério da Fazenda, Orçamento e Gestão. Ademais, a exigência da resolução 10/95 de que não haja dívida vencida não se aplica ao caso, pois está sendo contestada. Insiste que ao recorrer ao Judiciário contra dívida apontada em Certidão de Dívida Ativa está discutindo a existência da dívida em si e, sendo assim, esta não pode ser considerada vencida. Aponta que os créditos tributários apontados pela fiscalização como vencidos estão garantidos e foi emitida Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa. Argumenta que a finalidade da Resolução 10/95 nesse aspecto é impedir que as estatais distribuam lucro antes de honrar suas dívidas. Partindo disso, apela para a razoabilidade, pois se as dívidas estão garantidas não haveria possibilidade de a recorrente deixar de honrar sua dívida caso esta seja tida como devida ao final da discussão judicial. Conclui afirmando que o Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais, órgão executivo vinculado ao Ministério da Fazenda aprovou os acordos. O órgão mencionado não teria aprovado os acordos se entendesse que havia óbice na Resolução 10/95. As contrarazões apresentadas não inovaram os argumentos já presentes nos autos. A 4ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), diante da divergência sobre o cumprimento do art. 5º da Lei 10.101/2000, determinou a realização de diligências para que fosse apurado junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão se houve qualquer deliberação sobre as distribuições de lucros realizadas pela recorrente e que estão em litígio no presente. Na Informação Fiscal de fls. 1444, a autoridade fiscal relatou que a recorrente foi intimada e não apresentou qualquer autorização do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão relativa ao exercício 1999. Quanto ao exercício 2002, teria apresentado documentos que autorizavam o pagamento, desde que obedecidas a Lei 10101/2000 e a Resolução 10/1995. A autoridade fiscal concluiu insistindo que as determinações normativas não foram atendidas. Intimada a manifestarse, a recorrente aponta que sua destinação de lucros de 2002 foi aprovada pelo ofício 1176/PGFN/PGA, de 12/09/2003, fls. 179. Requer a dilação de prazo para apresentar documentos complementares. A Fazenda Nacional apresentou ContraRazões na qual destaca que a exigência da lei é que os débitos sejam impagos, não importa o seu estado atual. A existência de garantia não afasta o óbice estabelecido pela legislação de regência. Entende a PGFN que o órgão julgador pode sim verificar se os pagamentos atingem os fins da PLR. Conclui pela manutenção do lançamento nos termos como consta dos autos. É o relatório. Fl. 739DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 37284.013005/200413 Acórdão n.º 230102.268 S2C3T1 Fl. 215 5 Voto Conselheiro Mauro José Silva, Relator Reconhecemos a tempestividade do recurso apresentado e dele tomamos conhecimento. Do pedido de produção de provas A solicitação para produção de provas não encontra amparo legal, uma vez que, de modo diverso, o art. 16, inciso III do Decreto 70.235/72, com redação dada pelo art. 1º da Lei 8.748/93, determina que a impugnação deve mencionar as provas que o interessado possuir, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, salvo se ficar caracterizada algumas das hipóteses do §4º do art. 16, o que não foi demonstrado pela recorrente. O pedido para produção de provas é, portanto, negado. Participação nos lucros e resultados. Inicio a análise do litígio posicionandome sobre a natureza jurídica do benefício fiscal concedido aos pagamentos a título de PLR. Definir a natureza jurídica do benefício fiscal será crucial para adotarmos a metodologia jurídica de interpretação, pois, como sabemos, para a isenção o CTN exige uma interpretação literal, ou seja, veda uma interpretação analógica ou extensiva, preferindo a interpretação restritiva dentro do sentido possível das palavras. Ainda que isso não represente uma exclusividade do método literal ou gramatical na interpretação da isenção – tarefa hermenêutica impossível diante da pluralidade de sentidos do conteúdo de algumas normas isencionais , a interpretação da isenção deve buscar o sentido mais restritivo da norma. Por outro lado, para a imunidade o processo interpretativo é livre para percorrer todos os métodos – literal, histórico, sistemático e teleológico. É nesse sentido a lição de Amílcar de Araújo Falcão (FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato Gerador da obrigação tributária. São Paulo: Revista dos tribunais, 1977, p. 120 121): Fl. 740DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA 6 “A distinção [entre não incidência, imunidade e isenção], além da importância que possui sob o ponto de vista doutrinário ou teórico, tem conseqüências práticas importantes, no que se refere à interpretação. É que, sendo a isenção uma exceção à regra de que, havendo incidência, deve ser exigido o tributo, a interpretação dos preceitos que estabeleçam isenção deve ser estrita, restritiva. Inversamente, a interpretação, quer nos casos de incidência, quer nos de nãoincidência, que, portanto, nos de imunidade, é ampla, no sentido de que todos os métodos, inclusive o sistemático, o teleológico etc., são admitidos”. Adotamos, para a interpretação das imunidades, a sistematização de suas características e limites fornecida por Ricardo Lobo Torres (TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário, v. III; os direitos humanos e a tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 97): “Nessa perspectiva podemos dizer que a interpretação das imunidades fiscais: a) adota o pluralismo metodológico, com o equilíbrio entre os métodos literal, histórico, lógico e sistemático, todos eles iluminados pela dimensão teleológica[das finalidades]; b) modera os resultados da interpretação, admitindo assim a interpretação extensiva que a restritiva, tanto a objetiva quanto a subjetiva, todas em equilíbrio e a depender do texto a ser interpretado; c) apóiase no pluralismo teórico, com o princípio respectivo da nãoidentificação com ideologias triviais; d) recusa, da mesma forma que a interpretação das isenções, a analogia, que implica a extensão da imunidade a direitos nãofundamentais; e) busca o pluralismo dos valores, com o equilíbrio entre liberdade, justiça e segurança jurídica”. Tendo tomado tais lições, passemos à busca da natureza jurídica do benefício fiscal concedido os pagamentos a título de PLR. Encontramos duas posições a respeito da natureza jurídica do benefício fiscal concedido aos pagamentos a título de PLR: os que o consideram uma imunidade e os que o consideram uma isenção. Haveria imunidade na medida em que o art. 7º, inciso XI da CF desvincula a PLR da remuneração, o que equivaleria a afastar a natureza de remuneração e, em conseqüência, afastar a possível incidência prevista no art. 195, inciso I, alínea “a” e inciso II. Dessa forma, estaria configurada uma supressão da competência constitucional impositiva atendendo ao conceito clássico de imunidade. Na jurisprudência, encontramos o anterior presidente desta Câmara, Júlio César Vieira Gomes que, em declaração de voto no Acórdão 20500.563, asseverou: “Outra importante constatação é que a participação nos lucros e resultados goza de imunidade tributária. Não é caso de isenção, como a maioria das rubricas excluídas da incidência de contribuições previdenciárias por força do artigo 28, 9º' da Lei 8.212 de 24/07/91. Isto porque cuidou a própria Constituição Federal de desvincular o beneficio da remuneração dos trabalhadores(...)” Entre doutrinadores, Kyoshi Harada e Sydnei Sanches assumiram a natureza jurídica de imunidade no texto a seguir: Fl. 741DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 37284.013005/200413 Acórdão n.º 230102.268 S2C3T1 Fl. 216 7 “O legislador constituinte, objetivando incentivar as empresas a repartirem seus lucros ou resultados com os seus empregados, promovendo a ‘socialização dos lucros’ como meio de alcançar o justo equilíbrio entre o capital e o trabalho, prescreveu no inciso XI do art. 7º da Carta Política, que a PLR fica desvinculada da remuneração. Em outras palavras, retirou do campo do exercício da competência impositiva prevista no art. 195, I, a da CF tudo o que for pago pela empresa a título de participação nos lucros, ou resultados. (...)A PLR, uma vez imunizada pela Constituição, jamais poderia integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, sem gravíssima ofensa ao texto constitucional.” (HARADA, Kiyoshi; SANCHES, Sydney. Participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa: incidência de contribuições previdenciárias. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 962, 20 fev. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/16671>. Acesso em: 13 jan. 2011) A princípio, não entendemos que houve a total supressão da competência constitucional impositiva, pois não podemos deixar de considerar que a competência constitucional impositiva da União para a contribuição previdenciária inclui não só o que está inserto no art. 195, mas também o que está previsto no §11º do art. 201 (ganhos habituais a qualquer título). Nesse sentido o Ministro Marco Aurélio anotou em seu voto no RE 398.284: “não vejo cláusula a abolir a incidência de tributos, cláusula a limitar a regra específica do artigo 201,§11º, da Constituição Federal”. Portanto, houve supressão constitucional apenas da competência da União instituir contribuição previdenciária sobre a PLR na forma de remuneração, mas não na forma de ganho habitual. Ocorre que, a despeito de possuir competência constitucional para criar contribuição previdenciária sobre ganhos habituais a qualquer título, a União somente o fez em relação aos ganhos habituais sob a forma de utilidades, conforme consta da segunda parte do inciso I do art. 22(contribuição da empresa sobre pagamentos a empregados) e da segunda parte do inciso I do art. 28 (definição de salário decontribuição). Logo, a PLR só estará no campo de incidência da contribuição previdenciária se tomar a forma de remuneração. E isso só poderá ocorrer se houver desobediência à lei reguladora da imunidade. Curioso notar que a natureza jurídica de imunidade que o benefício fiscal concedido ao pagamento de PLR alcança colocanos diante da ausência de uma norma reguladora constitucionalmente válida, pois, como limitação constitucional ao poder de tributar, a imunidade, em obediência ao art. 146, inciso II da Constituição Federal, só pode ser regulada por lei complementar, status que a Lei 10.101/200 não possui. Se confirmada pelo STF a tese de que o inciso XI do art. 7º é norma de eficácia limitada, teríamos, em conseqüência, que considerar todos os pagamentos de PLR como desamparados de imunidade. Mas a Lei 11.941/2009 incluiu o art. 26A no Decreto 70.235/72 prescrevendo explicitamente a proibição dos órgãos de julgamento no âmbito do processo administrativo fiscal acatarem argumentos de inconstitucionalidade, o que nos obriga a acatar a Lei 11.101/200 como norma reguladora da imunidade. Não ignoramos que o STJ já se manifestou no sentido de considerar como isenção o benefício fiscal concedido aos valores pagos a título de PLR, conforme ementas que transcrevemos: Fl. 742DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA 8 RE 865.489 – Relator Ministro Luis Fux PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. SÚMULA 07/STJ. 1. A isenção fiscal sobre os valores creditados a título de participação nos lucros ou resultados pressupõe a observância da legislação específica a que refere a Lei n.º 8.212/91. RE 856.160 – Relatora Ministra Eliana Calmon PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. ISENÇÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. (...) 2. O gozo da isenção fiscal sobre os valores creditados a título de participação nos lucros ou resultados pressupõe a observância da legislação específica regulamentadora, como dispõe a Lei 8.212/91. Com o respeito devido aos Ministros do STJ que assumiram tal posição, reiteramos que nossa conclusão é a de que existe imunidade para os pagamentos a título de PLR na forma de remuneração. Estabelecida a natureza jurídica do benefício fiscal concedido aos pagamentos a título de PLR no tocante às contribuições previdenciárias como imunidade, passemos à investigação de quais finalidades devem ser atendidas pela norma reguladora exigida no texto constitucional. Iniciamos a investigação sobre as finalidades da norma imunizante e da lei reguladora da imunidade com a lição de Luís Eduardo Schoueri. Para o autor, não existem tributos que tenham uma função estritamente fiscal (arrecadatória) sem que possuam qualquer efeito indutor a atuar no Domínio Econômico. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 16). Porém, prossegue afirmando que há normas que possuem o caráter indutor em destaque. Assim, as normas indutoras são normas por meio das quais “o legislador vincula a determinado comportamento um conseqüente, que poderá consistir em vantagem (estímulo) ou agravamento da natureza tributária”.( op.cit., p. 30). Em outras palavras, uma norma indutora é o que a doutrina clássica chamaria de norma extrafiscal stricto sensu. Parecenos que a norma do art. 7º, inciso XI da Constituição, bem como as normas que criaram requisitos para a fruição da imunidade possuem nítido caráter indutor de comportamento. Ao desvincular da remuneração o pagamento de PLR, conforme requisitos a serem estabelecidos pela lei, quis o legislador constituinte, de um lado, conforme interpretação Fl. 743DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 37284.013005/200413 Acórdão n.º 230102.268 S2C3T1 Fl. 217 9 do Ministro Marco Aurélio no RE 398.284, proteger o trabalhador de fraude que poderia ser perpetrada pelos empregadores que poderiam compensar o direito constitucional com o salário do trabalhador. Nas palavras do Ministro: “É uma cláusula pedagógica para evitar o drible pelos empregadores, a compensação, o esvaziamento do direito constitucional” A fraude que pode estar relacionada à PLR não está relacionada apenas à compensação do salário com o direito de índole constitucional. A solidariedade no financiamento da seguridade social, prevista no caput do art. 195 da CF, pode ser violada na medida em que for revestida de PLR parcela verdadeiramente salarial, na tentativa de evasão da contribuição previdenciária. Esse é outro aspecto da fraude que a regulamentação tenta evitar e que já foi assinalado pelo antigo presidente desta Câmara, Júlio César Viera Gomes, em trecho da Declaração de Voto no Acórdão 20500.563 ao afirmar que: “é possível que esse importante direito trabalhista [a participação nos lucros e resultados] seja malversado em prejuízo dos próprios trabalhadores e do fisco. Comprovando a autoridade fiscal dissimulação do pagamento de salários com participação nos lucros, deverá aplicar o . Princípio da Verdade Material para considerar os valores pagos integrantes da base de cálculo , das contribuições previdenciárias”. Por outro lado, o próprio direito em si à participação nos lucros pretende, em sintonia com um dos fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito – o valor social do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, inciso IV da CF) , incrementar os meios para o atingimento de, pelo menos, dois dos objetivos da Republica: construir uma sociedade livre, justa e solidária e garantir o desenvolvimento nacional( art. 3º, incisos I e II da CF). Nesse sentido, alguns Ministros do STF viram no dispositivo um “avanço no sentido do capitalismo social”(Ministro Ricardo Lewandowiski, RE 398.284) que contribuiria para a “humanização do capitalismo”(Ministro Carlos Britto, RE 398.284) na medida em que tenta “implantar uma nova cultura, uma nova mentalidade, a mentalidade do compartilhamento do progresso da empresa com seus atores sociais, com os seus protagonistas” (Ministro Carlos Britto, RE 398.284). Como se vê, os Ministros do STF capturaram as duas preocupações que devem nos nortear na interpretação dos reflexos tributários da norma que estatui os requisitos exigidos pelo Texto Magno: evitar a fraude e levar as relações entre capital e trabalho a um patamar mais harmônico. Assim agindo, o intérprete estará garantindo que a finalidade indutora ou o caráter extrafiscal stricto sensu da norma regulamentadora da imunidade seja atingido. Portanto, no transcorrer do processo hermenêutico não perderemos de vista que os requisitos da lei reguladora da imunidade devem contribuir para o combate à fraude contra os trabalhadores ou contra a solidariedade no financiamento da seguridade social e para a melhoria da qualidade das relações entre capital e trabalho. Passamos a analisar algumas questões específicas que interessam no presente caso. Fl. 744DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA 10 Data da assinatura dos acordos Questão recorrente nas discussões sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre pagamentos a título de PLR é aquela que versa sobre a data de assinatura dos acordos. Em suma, o que se questiona é se deve existir alguma relação entre três datas: (i) data da assinatura do acordo coletivo ou data da assinatura do acordo entre as partes; (ii) data do fim do período a que se referem os lucros ou resultados; e (iii) data do recebimento, pelo empregado dos pagamentos de PLR. Para tal análise tomamos o conteúdo do art. 2º da Lei 10.101/200, in verbis: Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. § 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Faremos a interpretação de tal dispositivo considerando as finalidades dos requisitos para fruição da imunidade, conforme anteriormente esclarecemos: contribuir para o combate à fraude contra os trabalhadores ou contra a solidariedade no financiamento da seguridade social e para a melhoria da qualidade das relações entre capital e trabalho. Inicialmente, extraímos do dispositivo legal que é necessário que haja uma negociação entre empresa e empregados. Tal requisito está em harmonia, principalmente, com o objetivo de contribuir para a melhoria das relações entre capital e trabalho. Certamente, a norma se refere a uma negociação concluída e não a uma negociação em curso, o que nos coloca diante de um primeiro requisito temporal: a negociação entre empresa e empregados deve estar concluída antes do pagamento da PLR. Justificamos tal posição com a constatação de que, antes de assinado, antes de se tornar um ato jurídico perfeito, a proposta da empresa pode ser retirada ou alterada, bem como o pleito dos trabalhadores pode ser alterado. Em adição, devemos considerar que, em tese, a demora na conclusão de uma negociação em Fl. 745DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 37284.013005/200413 Acórdão n.º 230102.268 S2C3T1 Fl. 218 11 andamento pode servir para ganhar tempo para que os lucros ou resultados a serem pactuados sejam estabelecidos em patamares já sabidamente atingidos, de forma a garantir que uma verba salarial possa ser revestida de PLR sem que os trabalhadores tenham motivos para obstaculizar o acordo. É uma porta aberta para a fraude. Como somente com a assinatura do termo de acordo entre as partes ou do acordo coletivo é que teremos a formalização do término da negociação e estaremos diante de um ato jurídico perfeito apto a exarar efeitos jurídicos, concluímos que o termo de acordo entre as partes ou o acordo coletivo deve estar assinado antes do pagamento da PLR. Além de assinado, o instrumento de acordo deve estar arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Tal exigência, constante do §2º pretende dar transparência ao instrumento de acordo e permitir que sejam evitadas fraudes com a lavratura pósdatada de um acordo entre as partes. Restanos desvendar se a data de encerramento do período a que se referem os lucros ou resultados deve se considerada. Tomando o conteúdo do inciso II do §1º do dispositivo acima transcrito, poderíamos concluir que há a exigência de uma pactuação prévia dos programas de metas, resultados e prazos. Mas não podemos deixar de considerar que os incisos do §1º não são taxativos, o que poderia nos levar a concluir que a necessidade de pactuação prévia não é extensível, por exemplo, aos casos enquadrados no inciso I. Esse argumento isolado, portanto, é frágil. Tomamos outro caminho. É certo que o dispositivo do art. 2º da Lei 10.101/200 exige regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo. Tratase de exigência que está em harmonia tanto com a finalidade de combater a fraude quanto com a finalidade de contribuir para a melhoria da qualidade das relações entre capital e trabalho. Se não houver a estipulação das regras quanto ao atingimento dos lucros ou resultados antes do término do período a que se referem, não haverá meios para evitarmos as fraudes. Ou seja, não haverá meios para evitarmos que, diante de um lucro ou resultado já conhecido, sejam revestidos de pagamento de PLR determinados valores entregues aos empregados e que a eles já seriam ou serão devidos pela contraprestação dos serviços. Conhecidos os lucros ou resultados, seria possível instituir objetivos para os empregados que, de antemão, a empresa saberia que seriam atingidos. Diante da certeza do pagamento, o empregado, ou mesmo seus representantes, aceitaria assinar um acordo que, na sua visão, só estaria mudando a nomenclatura da verba devida por seu trabalho. A impossibilidade de haver certeza de que o acordado seja cumprido é uma determinação legal que extraímos do trecho da lei que determina que existam”mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado”. Se deve haver aferição do que foi acordado é porque não deve o lucro ou resultado estar totalmente configurado no momento da assinatura do instrumento de acordo. Portanto, harmonizando o texto da norma com suas finalidades, concluímos que o instrumento do acordo deve estar assinado e arquivado na entidade sindical antes do término do período a que se refiram os lucros ou resultados. Tendo concluído que o instrumento de acordo deve ser assinado e arquivado na entidade sindical antes do término do período a que se refiram os lucros ou resultados, podemos indagar se cumpriria a exigência da norma se, por exemplo, a assinatura e arquivamento ocorresse um dia antes do encerramento do período a que se refiram os lucros ou Fl. 746DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA 12 resultados. Evidentemente que não, pois estaríamos em situação em tudo similar à assinatura posterior. Os lucros e resultados já estariam, com um alto grau de previsibilidade, consolidados. É preciso que entre a data de assinatura e arquivamento dos acordos e a data de término do período a que se refiram os lucros ou resultados haja um intervalo temporal que tanto permita ao empregado direcionar seus melhores esforços para alcançar o que foi acordado como afaste a possibilidade de ser uma alternativa para a empresa fraudar a solidariedade no financiamento da seguridade social. Como a lei – ou qualquer norma infralegal não esclarece qual seria o prazo necessário entre tais datas, mas a finalidade da norma exige que o intérprete adote uma posição, utilizaremos como data limite para a assinatura e arquivamento dos instrumentos de acordo o último dia do semestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. Caso a empresa comprove que as negociações estavam em curso e que os empregados tinham amplo conhecimento de sua proposta quanto aos lucros ou resultados a serem atingidos, consideraremos como prazo limite para a assinatura e arquivamento do instrumento de acordo o último dia do trimestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. É certo que encontramos respeitosas posições mais conservadoras em relação à data de assinatura dos acordos. A Conselheira Ana Maria Bandeira concluiu que os Acordos devem estar assinados antes do início do período a que se refiram os lucros ou resultados, tendo se manifestado no voto condutor do Acórdão 240100.276 nos seguintes termos “Entendo que para fazer valer o que dispõe o § 1º do art. 2º da Lei n° 10/101/2000 que determina a existência de regras claras e objetivas, mecanismos de aferição etc, é imprescindível que tais questões sejam decididas a priori, ou seja, antes do início do exercício, findo o qual, a empresa pretende dividir os lucros com seus empregados. Os acordos firmados pela recorrente foram todos posteriores ao início do exercício para o qual deveria ser aferida a participação dos empregados na obtenção do lucro ou resultado.” No mesmo sentido temos o Acórdão 240100.545 cuja redatora designada foi a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. A despeito dos méritos dos argumentos acima, entendemos que os limites que adotamos passam pelo teste da razoabilidade, pois asseguram que após os três primeiros meses do ano – normalmente um período difícil para que as partes se reúnam os interessados tenham três meses para iniciar e avançar nas negociações e três meses adicionais para sua total conclusão. Além de razoáveis, os limites adotados atendem à finalidade de que haja tempo hábil para negociações de modo contribuir para a melhoria da qualidade das relações entre capital e trabalho. Exigir a assinatura do acordo antes de iniciado o período atenderia apenas a uma das finalidades da norma regulamentadora – combater a fraude , mas acabaria por criar um significativo obstáculo para a concessão da PLR, o que impediria que o acesso dos trabalhadores a uma direito social previsto no art. 7º, inciso XI da Constituição Federal. Em resumo, concluímos que os instrumentos de acordo (entre as partes ou coletivo) que versem sobre pagamentos de PLR a empregados devem estar assinados e arquivados na entidade sindical até o último dia do semestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. Caso a empresa comprove que as negociações Fl. 747DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 37284.013005/200413 Acórdão n.º 230102.268 S2C3T1 Fl. 219 13 estavam em curso e que os empregados tinham amplo conhecimento de sua proposta quanto aos lucros ou resultados a serem atingidos, consideraremos como prazo limite para a assinatura e arquivamento do instrumento de acordo o último dia do trimestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. No caso em análise, os acordos para os exercícios 1999 e 2002 foram assinados em 22 de fevereiro de 2000 e 23 de dezembro de 2002, respectivamente. Assim, segundo nossa argumentação já apresentada, os acordos não cumpriram o requisito legal de serem ajustados até o fim do terceiro trimestre a que se referiam os resultados. Não tendo tal requisito da lei regulamentadora sido obedecido, impõese o afastamento da imunidade e a inclusão dos pagamentos na base de cálculo da contribuição previdenciária e demais tributos decorrentes. Cumprimento das diretrizes do Poder Executivo para as estatais O art. 5º da Lei 10.101/2000 determina que as empresas estatais devem observar diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo no caso de pagamento de Participação nos Lucros ou Resultados a seus empregados. A Resolução 10/1995, ao regulamentar a matéria, estabeleceu o seguinte: Art. 3º Fica a empresa estatal impedida de distribuir aos seus empregados qualquer parcela dos lucros ou resultados apurados nas demonstrações contábeis e financeiras, que servirem de suporte para o cálculo, se: (...) II possuir dívida vencida, de qualquer natureza ou valor, com órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta ou indireta, com fundos criados por Lei ou com empresas estatais, mesmo que em fase de negociação administrativa ou cobrança judicial; Assim, a existência de dívida vencida com a Administração Pública Federal, de qualquer natureza, mesmo que em fase de negociação administrativa ou cobrança judicial tornará o eventual pagamento a título de distribuição de lucros em oposição à legislação regulamentadora e, portanto, afastará o benefício da imunidade em questão. Restanos esclarecer se a dívida vencida que houver sido garantida escapa do óbice normativo. Entendemos que a aplicação analógica do 151 do CTN, que trata das hipóteses de suspensão do crédito tributário, não se aplica ao caso, pois a norma regulamentadora quis regular, especificamente, as condições para a distribuição de lucros nas estatais. Não estamos diante de uma situação de exigibilidade do crédito tributário. O que temos em destaque é uma condição estabelecida pelo Poder Executivo para suas estatais. Tal condição pode ser diversa e mais gravosa do que aquela condição de exigibilidade do crédito tributário que consta do art. 151 do CTN, pois evidencia que quis o Poder Executivo estabelecer para suas estatais um comportamento exemplar em relação ao cumprimento de suas dívidas com o próprio poder público federal. Nessa linha, o inciso II do art. 3º da Resolução Fl. 748DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA 14 10/1995 explicitamente prevê que mesmo se a dívida vencida estiver em cobrança judicial, com ou sem garantia, remanescerá o óbice para a distribuição de lucros a empregados. Ou seja, se a dívida está garantida e sendo discutida judicialmente, ainda assim teremos configurada a situação obstaculizadora que a norma prevê. Obviamente, que tal análise quando feita pelo próprio ministério responsável deve ser acatada quando da discussão dos requisitos para desfrute da imunidade. No caso do exercício de 2002, temos que o Ministro da Fazenda aprovou a destinação de lucros, então concluímos que as diretrizes do Poder Executivo, exigidas pela lei, estão supridas. Caso diverso é aquele do exercício 1999, pois para tal ano a recorrente não apresentou provas de que o Poder Executivo fez a análise casuística de sua situação em relação à distribuição de lucros. Isso, portanto, impõe a aplicação da legislação de regência da matéria para ao deslinde do presente. Como existia dívida vencida, o que foi admitido pela própria recorrente, concluímos que o requisito imposto pelo Poder Executivo à recorrente não foi cumprido, o que resulta no afastamento da imunidade para os pagamentos referentes ao exercício de 1999 e a inclusão dos pagamentos na base de cálculo da contribuição previdenciária e demais tributos decorrentes. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO VOLUNTÁRIO. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator Fl. 749DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 37284.013005/200413 Acórdão n.º 230102.268 S2C3T1 Fl. 220 15 Declaração de Voto Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes 1. Não obstante o bom arrazoado trazido pelo douto Conselheiro relator, peço venia para discordar do seu posicionamento, pois tenho entendimento no sentido de que a participação nos lucros ou resultados, na forma em que apresentada nos autos, não possui natureza salarial, não podendo, portanto, ser tributada. 2. Conforme narrado pelo relatório fiscal, o débito foi lançado após a análise dos acordos coletivos apresentados pelo contribuinte, sendo que “o primeiro acordo, com vigência no período de 01/01/1999 a 31/12/1999, foi firmado em 22 de fevereiro de 2000; e o segundo acordo, com vigência no período de 01/01/2002 a 31/12/2002, foi firmado em 23/12/2002”. (fl. 24) 3. E apesar da argumentação da fiscalização, considero que os documentos carreados aos autos demonstram que havia efetivamente na empresa um programa de participação nos lucros ou resultados. 4. Além disso, ao contrário do posicionamento firmado pela fiscalização, entendo que, com base nos acordos coletivos de trabalho juntados às fls. 29 a 49, não há como ignorar toda a estrutura montada pela empresa para proteger o segurado, beneficiário do programa, frente a negociação, por intermédio do sindicato da categoria trabalhadora. 5. Importante frisar que a Lei n.º 10.101/00, ao sugerir como critério e condição para o pagamento da PLR a pactuação prévia, deixou evidente, ao fazer constar na redação do dispositivo legal o termo “podendo”, que tratase de uma faculdade e não de uma obrigação a ser observada: “Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: (...) §1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: (...) II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.” Fl. 750DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA 16 6. Seguindo a mesma linha de raciocínio, cumpre ressaltar que a regulamentação normativa é no sentido de proteger o trabalhador para que sua participação nos lucros se efetive. E no caso ora em análise não houve qualquer prejuízo aos funcionários da empresa quanto à distribuição dos lucros. 7. Assim, não vejo óbice para que o benefício seja ajustado num exercício e pago no subsequente ou até mesmo pago em uma única parcela. E tal posicionamento pode ser considerado correto, pois é da lógica das atividades negociais entre patrões e empregados que haja certa flexibilidade quanto ao momento exato para a concretização dos acordos. 8. Além disso, a redação da própria lei sugere que preferencialmente seja prévio o acordo, portanto, não se trata de uma obrigatoriedade conforme anteriormente explanado. 9. Inclusive sobre esse ponto, já me pronunciei sobre a matéria no sentido de que não se pode desqualificar o benefício pactuado tão somente com base na data da assinatura dos ACT’s, visto que, no caso anotado, o auditor fiscal desconsiderou o programa pelo fato de os acordos terem sido assinados um no ano seguinte e outro ao final do ano de vigência, sem que suas metas tenham sido estabelecidas previamente. (acórdão 230100.569) 10. Não bastasse isso, é importante dizer que a empresa matem histórico constante de distribuição de lucros. 11. Assim, podese concluir que os documentos trazidos aos autos possuem regras para os pagamentos acordadas entre a empresa e os representantes dos segurados empregados, de maneira que houve uma negociação prévia entre as partes. DAS DIRETRIZES DO PODER EXECUTIVO PARA AS ESTATAIS 12. Além das considerações acima delineadas, vale ressaltar que embora o agente fiscalizador considere que o contribuinte não observou as determinações contidas na Resolução n.º 10/1995, do extinto Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais, conforme determina o art. 5º, da Lei n.º 10.101/2000, tal assertiva não merece prosperar. 13. A Resolução n.º 10/95 estabeleçe que as empresas estatais estão impedidas de distribuir seus lucros quando possuírem dívidas vencidas, de qualquer natureza ou valor, com órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta ou indireta, in verbis: “Art. 3° Fica a empresa estatal impedida de distribuir aos seus empregados qualquer parcela dos lucros ou resultados apurados nas demonstrações contábeis e financeiras, que servirem de suporte para o cálculo, se: (...) II possuir dívida vencida, de qualquer natureza ou valor, com órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta ou indireta, com fundos criados por Lei ou com empresas estatais, mesmo que em fase de negociação administrativa ou cobrança judicial;” 14. Ocorre que a dívida somente pode ser considerada como vencida quando não restarem dúvidas a respeito de sua constituição, posto que, caso haja controvérsia sobre a sua existência, não há que se falar em vencimento. Fl. 751DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 37284.013005/200413 Acórdão n.º 230102.268 S2C3T1 Fl. 221 17 15. Assim, se a dívida for “presumivelmente” liquida e certa, enquanto for passível de contestação não se pode tecer considerações a respeito de seu vencimento. 16. Além disso, tenho me posicionado no sentido de que somente haverá débito quando o crédito for devidamente constituído e estiver em fase que possa ser exigido pelo fisco. 17. Dessa forma, para efeito da vedação à distribuição dos lucros não se pode considerar o simples "apontamento" de débitos na contabilidade do contribuinte como empecilho à distribuição de lucros, nos termos do dispositivo legal previdenciário analisado. 18. Vale ressaltar ainda, que, no meu entendimento, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, seja qual for a hipótese prevista no art. 151 do CTN, também assegura ao contribuinte o direito de distribuir o seu lucros, dividendos ou bonificações. 19. E conforme assevera a recorrente, os débitos extraídos do sistema PLENUS do próprio INSS (módulo PROC/DIVIDA/CCREDEXT) encontramse devidamente garantidos, conforme Certidão Positiva de Débito com efeitos de negativa referente aos períodos do pagamento da PLR. E no que se refere ao exercício de 2002, o Ministério da Fazenda aprovou a destinação de lucros, conforme consta à fl. 170. CONCLUSÃO 20. Diante do exposto DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos acima alinhavados. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes Fl. 752DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 14/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 19/09/2011 por MAURO JOSE SILVA
score : 1.0
Numero do processo: 11070.721024/2012-31
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 15 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade do Auto de Infração lavrado por servidor competente e com a devida previsão legal para todos os valores lançados, sendo que a descrição dos fatos, a capitulação legal e as provas juntadas ao processo, permitem a correta compreensão da acusação que é imposta ao sujeito passivo, não se verificando qualquer preterição ao direito de defesa.
APURAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO NO DACON. FALTA DE DECLARAÇÃO EM DCTF. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.
Se o contribuinte apura a contribuição no DACON, deixa de declarar em DCTF e de realizar os respectivos pagamentos, incorre em infração fiscal, que deve ser objeto de lançamento de oficio pela autoridade fiscal.
COFINS. FALTA DE RECOLHIMENTO.
A falta de recolhimento das contribuições, detectado em procedimento de fiscalização, obriga o contribuinte ao pagamento dos valores devidos, acrescidos da multa de ofício de 75% e dos juros de mora.
MULTA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA.
Os princípios do não-confisco e Razoabilidade são dirigidos ao legislador, não ao aplicador da lei. Conforme a Súmula CARF nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO.
O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação, que deve ser expressa, considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido diretamente contestada pelo impugnante. Inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria não suscitada na instância a quo. Não se conhece parcialmente do recurso quando este pretende alargar os limites do litígio já consolidado, sendo defeso ao contribuinte tratar de matéria não discutida na impugnação.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade do Auto de Infração lavrado por servidor competente e com a devida previsão legal para todos os valores lançados, sendo que a descrição dos fatos, a capitulação legal e as provas juntadas ao processo, permitem a correta compreensão da acusação que é imposta ao sujeito passivo, não se verificando qualquer preterição ao direito de defesa.
APURAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO NO DACON. FALTA DE DECLARAÇÃO EM DCTF. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.
Se o contribuinte apura a contribuição no DACON, deixa de declarar em DCTF e de realizar os respectivos pagamentos, incorre em infração fiscal, que deve ser objeto de lançamento de oficio pela autoridade fiscal.
PIS. FALTA DE RECOLHIMENTO.
A falta de recolhimento das contribuições, detectado em procedimento de fiscalização, obriga o contribuinte ao pagamento dos valores devidos, acrescidos da multa de ofício de 75% e dos juros de mora.
MULTA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA.
Os princípios do não-confisco e Razoabilidade são dirigidos ao legislador, não ao aplicador da lei. Conforme a Súmula CARF nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO.
O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação, que deve ser expressa, considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido diretamente contestada pelo impugnante. Inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria não suscitada na instância a quo. Não se conhece parcialmente do recurso quando este pretende alargar os limites do litígio já consolidado, sendo defeso ao contribuinte tratar de matéria não discutida na impugnação.
Numero da decisão: 3003-001.185
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo dos argumentos relativos a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS/COFINS, em rejeitar a preliminar suscitada, e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Lara Moura Franco Eduardo e Muller Nonato Cavalcanti Silva.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em nulidade do Auto de Infração lavrado por servidor competente e com a devida previsão legal para todos os valores lançados, sendo que a descrição dos fatos, a capitulação legal e as provas juntadas ao processo, permitem a correta compreensão da acusação que é imposta ao sujeito passivo, não se verificando qualquer preterição ao direito de defesa. APURAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO NO DACON. FALTA DE DECLARAÇÃO EM DCTF. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Se o contribuinte apura a contribuição no DACON, deixa de declarar em DCTF e de realizar os respectivos pagamentos, incorre em infração fiscal, que deve ser objeto de lançamento de oficio pela autoridade fiscal. COFINS. FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta de recolhimento das contribuições, detectado em procedimento de fiscalização, obriga o contribuinte ao pagamento dos valores devidos, acrescidos da multa de ofício de 75% e dos juros de mora. MULTA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA. Os princípios do não-confisco e Razoabilidade são dirigidos ao legislador, não ao aplicador da lei. Conforme a Súmula CARF nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação, que deve ser expressa, considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido diretamente contestada pelo impugnante. Inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria não suscitada na instância a quo. Não se conhece parcialmente do recurso quando este pretende alargar os limites do litígio já consolidado, sendo defeso ao contribuinte tratar de matéria não discutida na impugnação. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em nulidade do Auto de Infração lavrado por servidor competente e com a devida previsão legal para todos os valores lançados, sendo que a descrição dos fatos, a capitulação legal e as provas juntadas ao processo, permitem a correta compreensão da acusação que é imposta ao sujeito passivo, não se verificando qualquer preterição ao direito de defesa. APURAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO NO DACON. FALTA DE DECLARAÇÃO EM DCTF. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Se o contribuinte apura a contribuição no DACON, deixa de declarar em DCTF e de realizar os respectivos pagamentos, incorre em infração fiscal, que deve ser objeto de lançamento de oficio pela autoridade fiscal. PIS. FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta de recolhimento das contribuições, detectado em procedimento de fiscalização, obriga o contribuinte ao pagamento dos valores devidos, acrescidos da multa de ofício de 75% e dos juros de mora. MULTA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA. Os princípios do não-confisco e Razoabilidade são dirigidos ao legislador, não ao aplicador da lei. Conforme a Súmula CARF nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação, que deve ser expressa, considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido diretamente contestada pelo impugnante. Inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria não suscitada na instância a quo. Não se conhece parcialmente do recurso quando este pretende alargar os limites do litígio já consolidado, sendo defeso ao contribuinte tratar de matéria não discutida na impugnação.
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NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em nulidade do Auto de Infração lavrado por servidor competente e com a devida previsão legal para todos os valores lançados, sendo que a descrição dos fatos, a capitulação legal e as provas juntadas ao processo, permitem a correta compreensão da acusação que é imposta ao sujeito passivo, não se verificando qualquer preterição ao direito de defesa. APURAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO NO DACON. FALTA DE DECLARAÇÃO EM DCTF. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Se o contribuinte apura a contribuição no DACON, deixa de declarar em DCTF e de realizar os respectivos pagamentos, incorre em infração fiscal, que deve ser objeto de lançamento de oficio pela autoridade fiscal. COFINS. FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta de recolhimento das contribuições, detectado em procedimento de fiscalização, obriga o contribuinte ao pagamento dos valores devidos, acrescidos da multa de ofício de 75% e dos juros de mora. MULTA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA. Os princípios do não-confisco e Razoabilidade são dirigidos ao legislador, não ao aplicador da lei. Conforme a Súmula CARF nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação, que deve ser expressa, considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido diretamente contestada pelo impugnante. Inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria não suscitada na instância a quo. Não se conhece parcialmente do recurso quando este pretende alargar os limites do litígio já consolidado, sendo defeso ao contribuinte tratar de matéria não discutida na impugnação. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 72 10 24 /2 01 2- 31 Fl. 344DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-001.185 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.721024/2012-31 Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em nulidade do Auto de Infração lavrado por servidor competente e com a devida previsão legal para todos os valores lançados, sendo que a descrição dos fatos, a capitulação legal e as provas juntadas ao processo, permitem a correta compreensão da acusação que é imposta ao sujeito passivo, não se verificando qualquer preterição ao direito de defesa. APURAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO NO DACON. FALTA DE DECLARAÇÃO EM DCTF. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Se o contribuinte apura a contribuição no DACON, deixa de declarar em DCTF e de realizar os respectivos pagamentos, incorre em infração fiscal, que deve ser objeto de lançamento de oficio pela autoridade fiscal. PIS. FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta de recolhimento das contribuições, detectado em procedimento de fiscalização, obriga o contribuinte ao pagamento dos valores devidos, acrescidos da multa de ofício de 75% e dos juros de mora. MULTA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA. Os princípios do não-confisco e Razoabilidade são dirigidos ao legislador, não ao aplicador da lei. Conforme a Súmula CARF nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação, que deve ser expressa, considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido diretamente contestada pelo impugnante. Inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria não suscitada na instância a quo. Não se conhece parcialmente do recurso quando este pretende alargar os limites do litígio já consolidado, sendo defeso ao contribuinte tratar de matéria não discutida na impugnação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo dos argumentos relativos a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS/COFINS, em rejeitar a preliminar suscitada, e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Lara Moura Franco Eduardo e Muller Nonato Cavalcanti Silva. Relatório Fl. 345DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-001.185 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.721024/2012-31 Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos: Trata o presente processo de Autos de Infração (fls. 239/249) lavrados contra o sujeito passivo em epígrafe para constituição de créditos tributários de Cofins e PIS e para glosa de créditos apurados na sistemática não-cumulativa das contribuições, referentes ao período de janeiro de 2007 a dezembro de 2008. O crédito tributário formalizado perfaz o montante de R$ 38.810,12, já computados juros de mora e multa de ofício (75%), segundo o Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário (fl. 238). Dispõe inicialmente o Relatório Fiscal, de fls. 225 a 233, que a ação fiscal procedida junto ao contribuinte visava à verificação do cumprimento das obrigações tributárias referentes a PIS e Cofins apurados nos anos-calendário 2007 e 2008 pelo contribuinte supracitado. Na sequência, descreve a ação fiscal e relaciona os documentos integrantes do presente processo, lavrados no curso do procedimento fiscal, obtidos junto a sistemas informatizados ou fornecidos pela fiscalizada. Pela análise dos arquivos, documentos e esclarecimentos prestados pela fiscalizada, além de sua contabilidade digital, constatou-se a ocorrência de insuficiência de declaração/pagamento do PIS e da Cofins para os referidos anos-calendário. Cientificado da pretensão fiscal em 22/05/2012 (fl 251), o contribuinte apresentou impugnatória em 21/06/2012 (fls. 253 a 267), onde requer: Fl. 346DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-001.185 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.721024/2012-31 A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza (CE) julgou improcedente a impugnação nos termos da ementa abaixo transcrita: Fl. 347DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-001.185 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.721024/2012-31 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Tendo a autoridade fiscal agido conforme a lei e no estrito cumprimento do dever legal, não há violação ao princípio da verdade material em tributação com base em presunção legal. PRODUÇÃO DE PROVA. PROTESTO GENÉRICO. INADMISSIBILIDADE. O protesto genérico pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos não produz efeitos no processo administrativo fiscal. A prova documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação, salvo nos casos expressamente admitidos em lei. Em caso de obtenção de provas por meio de diligência ou perícia, estas providências devem ser expressamente solicitadas com especificação de seu objeto e atendendo-se os requisitos previstos em lei, sob pena de considerar-se não formulado o pedido. MULTA. EFEITO CONFISCATÓRIO. EXAME NA ESFERA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. É defeso na esfera administrativa o exame de constitucionalidade de lei, bem como o da violação pelo ato normativo a princípios constitucionais, entre eles o da vedação ao confisco. INSTITUTOS DE DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE AO DIREITO TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE VINCULADA E OBRIGATÓRIA. A lei não confere discricionariedade à autoridade julgadora administrativa para aplicar, no âmbito do Direito Tributário, institutos próprios do Direito Penal, face tratar-se de atividade vinculada e obrigatória, estando subordinado aos comandos que estiverem expressamente previstos em lei. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual, em síntese, repisa em parte as alegações da impugnação, tais como, nulidade do Auto de Infração, observância dos Princípios norteadores do Processo administrativo Fiscal – Princípios da Verdade Material, Motivação e Legalidade – Necessidade de abatimento dos valores pagos a maior – Imputação de efeitos, do caráter confiscatório da multa, sustentando ainda a necessidade de exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS/COFINS. É o Relatório. Fl. 348DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-001.185 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.721024/2012-31 Voto Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. Conforme visto anteriormente, trata-se dos autos de infração da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS/PASEP (fls. 239/249), apuração não-cumulativa, nos quais foi exigido os valores não recolhidos das referidas contribuições, nos períodos compreendidos de janeiro de 2007 a dezembro de 2008. O lançamento foi efetuado em virtude de ter a fiscalização apurado diferença entre o valor declarado no DACON apresentados pela empresa, e que não foi declarado em DCTF e tampouco recolhido, conforme descrito no Relatório Fiscal. Os pontos contestados no presente recurso cingem-se aos seguintes: nulidade do auto de infração, observância dos Princípios norteadores do Processo administrativo Fiscal – Princípios da Verdade Material, Motivação e Legalidade – Necessidade de abatimento dos valores pagos a maior – Imputação de efeitos, do caráter confiscatório da multa, sustentando ainda a necessidade de exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS/COFINS. Em relação à preliminar de nulidade vejamos o que prescreve o art. 59 do Decreto 70235/72: Art. 59 São nulos: I- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa; O Auto de Infração foi lavrado por pessoa competente, no caso o auditor fiscal da delegacia que jurisdiciona o contribuinte, sendo que a descrição dos fatos, a capitulação legal se encontram nos autos de infração (fls. 239/249) complementadas pelo Relatório Fiscal (fls. 225/237) e as provas juntadas ao processo, conforme já abordado acima, permitem a correta compreensão da acusação que é imposta ao sujeito passivo, não se verificando qualquer preterição ao direito de defesa da recorrente. A atividade administrativa é vinculada e obrigatória nos termos do art. 142 do CTN e havia previsão legal para todos os valores lançados razão pela qual não vislumbro qualquer nulidade no auto de infração. Quanto as alegações de observância dos Princípios norteadores do Processo administrativo Fiscal e Necessidade de abatimento dos valores pagos a maior, não assiste razão à recorrente. Conforme observado no Relatório Fiscal e reconhecido pela recorrente, com base na documentação apresentada pelo contribuinte a Fiscalização refez a apuração subtraindo as retenções na fonte comprovadas para o período, não comprovando a recorrente que alguma retenção não foi considerada. Quanto ao abatimento dos valores pagos a maior nas outras competências envolvidas, não há previsão legal para tanto, devendo o contribuinte requerer a restituição ou Fl. 349DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3003-001.185 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.721024/2012-31 compensação por meio de PERDCOMP de eventuais pagamentos indevidos ou a maior para cada período de apuração. No que tange à reclamação pela ausência de diligências, os artigos 18 e 29 do Decreto 70.235 de 1972 revelam que a sua realização deve ser determinada pela autoridade julgadora apenas quando esta entender necessárias e imprescindíveis à formação da sua convicção. Portanto, a diligência não pode ser utilizada como um meio para suprir a deficiência das provas carreadas pelo sujeito passivo aos autos. Quanto à alegação de caráter confiscatório da multa de 75% aplicada, respeita a matéria cuja discussão é estranha à competência deste Colegiado. Com efeito, na via administrativa o exame da lide há de se ater apenas à aplicação da legislação vigente, sendo descabido pronunciar-se sobre a validade ou constitucionalidade dos atos legais, matéria que se encontra afeta ao Supremo Tribunal Federal, como se verifica dos artigos 102, I, “a” e III, “b”, da CRFB, estando pacificada no âmbito administrativo através da Súmula CARF nº 2, a seguir: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, apurada a diferença de tributos não pagos, e tampouco declarados (confessados) em DCTF, cabível é o seu lançamento de ofício pela autoridade administrativa, modalidade de lançamento a qual, por seu turno, atrai para si a aplicação da multa pecuniária de 75%, nos termos do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Quanto à alegação da necessidade de exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS/COFINS, trazida apenas em sede de recurso voluntário, devemos atentar ao disposto no Decreto nº 70.235/1972, in verbis: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. (...) Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III – os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997). Tais dispositivos refletem o princípio da Preclusão presente no PAF, ou seja, a impugnação do contribuinte estabelece os limites do litígio, não podendo haver inovação em sede de recurso voluntário. No caso em tela, a recorrente inovou em relação as alegações apresentadas à 1ª Instância, sendo defeso a apreciação em sede recursal de matéria não suscitada na instância a quo, razão pela qual não conheço da argumentação relativa à exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS/COFINS por configurar inovação recursal. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo dos argumentos relativos a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS/COFINS, rejeitar a preliminar e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário,. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 350DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3003-001.185 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.721024/2012-31 Fl. 351DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 11050.002144/2009-78
Data da sessão: Tue Jul 14 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/12/2004 a 29/12/2004
MULTA ADMINISTRATIVA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. IMPORTAÇÃO. DADOS DE EMBARQUE DA CARGA. PRAZO DEFINIDO PELA RFB. APLICABILIDADE
É aplicável a multa pela não prestação de informação sobre veículo ou carga nele transportada, na forma e prazo estabelecidos pela RFB, prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e" do DL n° 37, de 1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833, de 2003, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
O prazo imediatamente após, foi alargado por legislação superveniente, aplicável retroativamente, por caracterizar LEX MITIOR.
Numero da decisão: 9303-010.506
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento para afastar a falta de tipificação legal do lançamento, com retorno dos autos ao colegiado de origem, para análise das demais questões postas no recurso voluntário, especialmente as alegações de falta de legitimidade passiva, inexistência de prejuízo ao erário e ausência de dolo ou má fé, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Marcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Possas (Presidente em Exercício).
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/12/2004 a 29/12/2004 MULTA ADMINISTRATIVA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. IMPORTAÇÃO. DADOS DE EMBARQUE DA CARGA. PRAZO DEFINIDO PELA RFB. APLICABILIDADE É aplicável a multa pela não prestação de informação sobre veículo ou carga nele transportada, na forma e prazo estabelecidos pela RFB, prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e" do DL n° 37, de 1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833, de 2003, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). O prazo imediatamente após, foi alargado por legislação superveniente, aplicável retroativamente, por caracterizar LEX MITIOR.
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ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/12/2004 a 29/12/2004 MULTA ADMINISTRATIVA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. IMPORTAÇÃO. DADOS DE EMBARQUE DA CARGA. PRAZO DEFINIDO PELA RFB. APLICABILIDADE É aplicável a multa pela não prestação de informação sobre veículo ou carga nele transportada, na forma e prazo estabelecidos pela RFB, prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e" do DL n° 37, de 1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833, de 2003, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). O prazo imediatamente após, foi alargado por legislação superveniente, aplicável retroativamente, por caracterizar LEX MITIOR. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento para afastar a falta de tipificação legal do lançamento, com retorno dos autos ao colegiado de origem, para análise das demais questões postas no recurso voluntário, especialmente as alegações de falta de legitimidade passiva, inexistência de prejuízo ao erário e ausência de dolo ou má fé, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Marcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Possas (Presidente em Exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 05 0. 00 21 44 /2 00 9- 78 Fl. 246DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-010.506 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11050.002144/2009-78 Relatório Trata-se de Recurso Especial de divergências interposto pela Fazenda Nacional contra decisão consubstanciada no Acórdão nº 3302-006.094, de 25/10/2018 (fls. 204/214), proferida pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de julgamento/CARF, que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Do Auto de Infração Trata-se de Auto de Infração (fls. 4/15), lavrados contra a empresa CTIL LOGISTICA LTDA., para a cobrança da multa prevista no artigo 107, IV, "e" do Decreto-lei nº 37, de 1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833, de 2003, motivado pela informação de embarque de mercadorias objeto de Despacho de Exportação (DDE), fora do prazo estabelecido pelas normas da RFB. A fiscalização entendeu que o prazo de prestação de informações não foi observado pelo transportador para cada navio e viagem realizada, apurando-se a infração a cada operação de embarque, vinculando-se à data do mesmo. Neste processo, o transportador prestou as informações dos dados de embarque de exportação no SISCOMEX fora do prazo legal de 7 dias. Assim, a fiscalização aplicou a multa cominada na legislação acima, para cada Conhecimento de Embarque (CE) em que considerou ter havido atraso na prestação de informações, baseando-se, também, no Ato Declaratório Executivo Corep nº 3, de 28/3/2008. Da Impugnação e Decisão de 1ª Instância Cientificada do Auto de Infração, a Contribuinte apresentou a Impugnação de fls. 20/53, aduzindo que: 1. requer a nulidade do Auto de Infração por aplicação de norma inexistente à data de ocorrência dos fatos (IN SRF nº 510, de 2005), com ofensa ao artigo 144 do CTN; 2. a impossibilidade de aplicação da multa cominada por falta de tipificação legal e ilegitimidade passiva da Contribuinte; 3. da impossibilidade de aplicação da multa por ofensa às limitações constitucionais ao poder de tributar e ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade; 4. da inexistência de prejuízo ao erário e a aplicação do artigo 112 do CTN; 5. da possibilidade de análise de inconstitucionalidade no âmbito administrativo. 6. antes de o agente marítimo informar os dados de embarque, a Fiscalização aduaneira já possui conhecimento dos referidos dados e que o atraso no registro não implica em qualquer prejuízo ao controle de carga; 7. ausência de responsabilidade direta da recorrente, em razão de não possuir dentro do prazo de sete dias, as informações necessárias ao registro no SISCOMEX; A DRJ no Rio de Janeiro (RJ), apreciou a peça impugnatória e, em decisão consubstanciada no Acórdão nº 12-086.581, de 30/03/2017, (fls. 148/163), considerou parcialmente procedente a Impugnação, verificou-se que, apenas os 3 últimos lançamentos se Fl. 247DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-010.506 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11050.002144/2009-78 sustentam (15/12; 22/12 e 29/12), as demais foram atingidas pela decadência, ficando as demais alegações prejudicadas, e assentando que: - a responsabilidade por infrações da legislação independe da intenção do agente e não compete às autoridades administrativas proceder à análise da constitucionalidade; - que a partir da vigência da MP nº 135/03, a prestação extemporânea da informação dos dados de embarque por parte do transportador ou de seu agente é infração tipificada no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei 37, de 1966, com a nova redação dada pelo artigo 61 da MP citada, que foi convertida na Lei nº 10.833, de 2003; - a penalidade que comina a prestação intempestiva de informação dos dados de embarque de mercadorias para à exportação é aplicada por viagem do veículo transportador; - o agente de carga submete-se às regras da IN RFB nº 800/2007, pois é expressamente incluído entre as espécies de transportador ali definidas; - até a entrada em vigor dos prazos estabelecidos no art. 22 da IN RFB nº 800/2007, as informações exigidas pela Aduana referentes ao transporte internacional de mercadorias, inclusive as de responsabilidade do agente de carga, deveriam ser prestadas antes da atracação ou desatracação da embarcação em porto no País; - em conformidade com o disposto no ADE Corep nº 3, de 2008, a prestação intempestiva dos dados (veículo, operação ou carga transportada) é punida com multa específica que, em regra, é aplicável em relação a cada escala, manifesto, conhecimento ou item incluído ou retificado após o prazo para prestar a informação; - a IN RFB nº 800, de 2007, está em pleno vigor, logo não pode ser afastada pelo julgador administrativo, cuja atuação é pautada pelo princípio da legalidade, nem descumprida pelos seus destinatários por conta de suposto vício nas obrigações estabelecidas; - decadência: o prazo para efetuar lançamento de multas relacionadas ao controle aduaneiro das importações é de 5 anos contado da data da infração. Recurso Voluntário Cientificada da decisão de 1ª instância a Contribuinte apresentou o Recurso Voluntário (fls. 179/201), requerendo o provimento do recurso, repisando os argumentos de sua Impugnação, resumidas conforme segue: (1) a impossibilidade de aplicação de multa cominada por falta de tipificação legal e ilegitimidade passiva; (2) a imprecisão contida no Auto de Infração sobre como a mesma agiu, se como transportador ou agente ou outra hipótese, ou seja, a comprovação da sujeição passiva; (3) o princípio da razoabilidade e as multas fiscais e sua violação no caso concreto limitações constitucionais ao poder de tributar; (4) a inexistência de prejuízo ao erário e aplicação do artigo 122 do CTN e ausência de dolo ou má fé; (5) a possibilidade de análise de inconstitucionalidade no âmbito administrativo. Da decisão recorrida O Recurso Voluntário foi submetido a apreciação da Terceira Turma, que exarou a decisão consubstanciada no Acórdão nº 3302-006.094, de 25/10/2018 (fls. 204/214), proferida pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de julgamento/CARF, que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Nessa decisão, o Colegiado assentou que: (i) o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária; (ii) que a expressão “imediatamente após”, constante da vigência original do art. 37 da IN SRF nº 28, de 1994, traduz subjetividade e Fl. 248DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-010.506 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11050.002144/2009-78 não possui delimitação jurídica objetiva a determinar o cumprimento da obrigação de registro dos dados de embarque, e (iii) para os efeitos dessa obrigação, a multa que lhe corresponde, instituída no art. 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37, de 1966, na redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833, de 2003, somente começou a ser passível de aplicação de fatos ocorridos a partir de 15/2/2005, data em que a IN SRF nº 510, de 2005 entrou em vigor e fixou prazo certo para o registro desses dados no SISCOMEX. Recurso Especial da Fazenda Nacional Cientificada do Acórdão nº 3302-006.094, de 25/10/2018, a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial de divergência (fls. 216/224), apontando o dissenso jurisprudencial que visa discutir em relação a seguinte matéria: “quanto à necessidade de aplicação da multa regulamentar fixada no art. 107, IV, "e" do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, em caso de descumprimento do prazo de 7 dias para registro dos dados de embarque, mesmo para fatos geradores ocorridos anteriormente a 15/02/2005”. Defende que tendo em vista o dissídio jurisprudencial apontado, requer que seja admitido e, no mérito, dado provimento do Recurso Especial, Assevera que, aplicando-se o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106, II, “c” do CTN, entende-se que o novo prazo de sete dias, por ser maior e, consequentemente, beneficiar o autuado, deve disciplinar o registro das exportações. Registre-se, aliás, que o referido prazo de sete dias aplica-se inclusive aos fatos geradores anteriores ao ano de 2005, eis que obviamente superior ao prazo inicialmente previsto para registro das exportações, que até então devia ser feito imediatamente após realizado o embarque. Desse modo, deve ser restabelecida a multa prevista no art. 107, IV, “e” do Decreto-lei nº 37, de 1966 para os casos onde for ultrapassado o prazo de sete dias para registro dos dados de embarque das exportações, nos exatos termos da decisão de primeira instância. Para comprovar a divergência trouxe, como paradigmas os Acórdãos nºs 3802- 000.969 e 3802-000.928, alegando que: - no Acórdão recorrido, o recurso foi provido para cancelar o lançamento, sob o entendimento de que anteriormente ao advento da IN SRF nº 510, de 2005, não havia norma que impusesse prazo certo para que as empresas aéreas procedessem ao registro no Siscomex; e - nos Acórdãos paradigmas, entenderam que o descumprimento do prazo de 7 dias fixado pela RFB para o registro, no Siscomex, dos dados do embarque da carga, subsume-se à hipótese da infração sancionada com a multa regulamentar fixada na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do DL nº 37, de 1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833, de 2003. Em sede de análise de admissibilidade, verificou-se que nos arestos confrontados, a divergência jurisprudencial restou comprovada. Com tais considerações, o Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF, com base no Despacho de fls. 227/232, deu seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Contrarrazões da Contribuinte Cientificada do Acórdão nº 3302-006.094, de 25/10/2018, do Recurso Especial da Fazenda Nacional e do Despacho que lhe deu seguimento (fl. 239), o Contribuinte não apresentou suas contrarrazões nos autos. Fl. 249DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-010.506 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11050.002144/2009-78 O processo, então, foi sorteado para este Conselheiro para dar prosseguimento à análise do Recurso Especial da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator. Conhecimento O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, conforme consta do Despacho do Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção de julgamento/CARF de fls. 227/232, com os quais concordo e cujos fundamentos adoto neste voto. Portanto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Mérito Para análise do mérito, se faz necessária a delimitação do litígio. No presente caso, cinge-se a controvérsia em relação à seguinte matéria: “da necessidade de aplicação da multa regulamentar fixada no art. 107, IV, "e" do Decreto-Lei nº 37, de 1966, em caso de descumprimento do prazo de 7 (sete) dias para registro dos dados de embarque, mesmo para fatos geradores ocorridos anteriormente a 15/02/2005”. Na espécie em comento a infração tipificou a conduta do Contribuinte na alínea “e” do inciso IV, do artigo 107 do Decreto-lei nº 37, de 1966, com redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003, haja vista o descumprindo da obrigação acessória prevista no artigo 37 da IN/SRF nº 28, de 1994, alterado pelo artigo 1º da IN/SRF nº 510, de 2005. Veja-se: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; No caso sob discussão, a infração remanescente neste processo reporta ao fato gerador de 15, 22 e 29/Dezembro/2004, período anterior à vigência da IN SRF nº 510, de 14/02/2005, que foi a primeira instrução a estabelecer um prazo, determinado de 2 (dois) dias - aéreo ou 7 dias – marítimo, para a prestação das informações no SISCOMEX, substituindo a expressão "imediatamente", constante na redação original do artigo 37 da IN SRF nº 28, de 1994: Art. 37. Imediatamente após realizado o embarque da mercadoria, o transportador registrará os dados pertinentes, no SISCOMEX, com base nos documentos por ele emitidos. (Griefei) Isto porque, a partir de 2005, com a edição da IN SRF n° 510, de 14/02/2005, a RFB alterou a redação do art. 37 para alongar o prazo, em beneficio do responsável pelo cumprimento da obrigação acessória. Veja-se: Fl. 250DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-010.506 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11050.002144/2009-78 “Art. 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de dois dias, contado da data da realização do embarque.” (Grifei) §1º. (...). §2º Na hipótese de embarque marítimo, o transportador terá o prazo de sete dias para o registro no sistema dos dados mencionados no caput deste artigo. Por sua vez, em 2010, a IN RFB nº 1.096, de 13/12/2010, aumentou esse prazo para 7 (sete) dias para registro no Siscomex dos dados do embarque da carga. Veja-se: Art. 1º Os arts. 37, 41 e 52 da Instrução Normativa SRF nº 28, de 27 de abril de 1994, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de 7 (sete) dias, contados da data da realização do embarque. (Grifei). Verifica-se nos autos ser incontroverso o fato de que o Contribuinte haver efetuado a destempo, ou seja, em prazo superior a 7 (sete) dias, o registro no SISCOMEX das cargas acobertadas pelas declarações de exportação (DDEs) informadas com atraso, listadas no demonstrativo de continuação do “AUTO DE INFRAÇÃO” de fls. 6 a 11. Também resta claro que a obrigação de prestar informação sobre veículo ou carga transportada, no Siscomex, independe da interveniência da repartição aduaneira para que o responsável pelo seu cumprimento (previamente habilitados pela RFB, para acessarem de forma ininterrupta) e satisfaça, no prazo de dois dias, contado da data do embarque, conforme estipulado no caput do artigo 37 da IN/SRF 28, de 1994. No Acórdão recorrido a Turma decidiu por cancelar o lançamento, sob o entendimento de que anteriormente ao advento da IN SRF nº 510, de 2005, não havia norma que impusesse prazo certo para que as empresas aéreas procedessem ao registro no sistema SISCOMEX. No entanto, discordo do referido entendimento. Entendo que era possível sim a formalização de lançamento para a exigência da penalidade em tela já à época da IN SRF nº 28, de 1994, complementada por outros argumentos que, penso, são pertinentes frente aos argumentos apresentados pelo recorrido. Importa destacar também que a própria Fiscalização já considerou o entendimento amplamente aceito pela jurisprudência administrativa segundo o qual a multa de R$ 5.000,00, deverá ser aplicada por veículo transportador. Releva mencionar que a conduta típica descrita na norma em evidência não se restringe simplesmente à omissão na prestação da informação exigida, abrangendo, também, a forma e o prazo estabelecidos pela RFB, isso em relação às informações sobre a carga transportada em veículo de transporte de carga internacional. Dessa forma, patente está que a conduta praticada pela Contribuinte se subsume à hipótese da infração descrita no referido preceito legal, já que é incontroverso que a prestação das informações sobre as cargas embarcadas se deu depois do prazo definido à época pela Administração Tributária e Aduaneira. Como dito, os embarques objeto da lide, ocorridos no mês de agosto de 2004, foram anteriores à edição da IN SRF nº 510, de 2005, que alterou para 7 (sete) dias o prazo, para registro, no SISCOMEX, dos dados pertinentes ao embarque da mercadoria (no caso de embarque marítimo). Cabe observar que o referido dispositivo, simplesmente, ampliou o prazo Fl. 251DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-010.506 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11050.002144/2009-78 anteriormente previsto no artigo 37 da IN 28 de 1994, que exigia que tais informações fossem prestadas imediatamente após realizado o embarque, conforme redação original do dispositivo.Destaco que visando aclarar e uniformizar o alcance do termo “imediatamente após”, disposto na norma em evidência, foi publicada a Notícia Siscomex n° 105, de 27/071994, onde foi esclarecido que referida expressão deveria ser interpretada como “em até 24 horas da data do efetivo embarque da mercadoria”. Mas isso não significa dizer que aludido termo não teria, por si só, conteúdo conceitual que impedisse a aplicação da norma tributária. Mais adiante, a RFB editou a IN SRF nº 510, de 2005, que deu nova redação ao art. 37 da IN SRF nº 28, de 1994, estabelecendo os prazos de 2 (dois) dias (por via aérea) e de 7 (sete) dias (por via marítima) para o registro dos dados de embarque no SISCOMEX. Ou seja, os prazos para a informação dos dados no referido sistema foram estendidos, tornando-se inegavelmente mais favorável para o Contribuinte, passível de ser aplicado retroativamente, Nesse contexto, o Decreto-lei nº 37, de 1966, desde a edição da IN nº 28/94, já previa multa para aquele que deixasse de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada na forma e no prazo estabelecidos pela RFB. O artigo 37 da Instrução Normativa SRF n° 28/94 prescrevia a necessidade de prestação imediata das informações sobre as mercadorias embarcadas. O fato de o termo “imediatamente” não ser exato em unidades de aferição do tempo (horas, minutos, segundos), o que motivou a edição de esclarecimento quanto ao seu alcance, não autoriza concluir que a sanção pelo descumprimento da obrigação de prestação tempestiva das informações sobre o embarque carecesse de previsão normativa. Portanto, não que se falar em inexistência de sanção para a conduta à época dos fatos. O prazo imediatamente após, denota obrigação de caráter imediato em relação ao dever instrumental determinado pela Receita Federal do Brasil. Quanto a aplicação da retroatividade benigna dos prazos, a realidade fática demonstra haver espaço para aplicação parcial da retroatividade benigna capitulada no artigo 106, inciso II, do CTN, posto que a IN RFB nº 1.096, de 13/12/2010, deixou de definir como infração a conduta correspondente à inserção de dados de embarque de mercadorias no SISCOMEX, dentro do prazo de 07 dias. Em seu artigo 1º, alterou novamente a redação do artigo 37 da IN SRF nº 28, de 1994, cujo caput passou a vigorar com a seguinte redação: Art. 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de 7 (sete) dias, contados da data da realização do embarque. (Grifei) A redação do referido dispositivo, vigente à época do lançamento, concedia o prazo de apenas 2 (dois) dias, contado da data da realização do embarque, para que o transportador efetivasse aludido registro e 7 (dias) para transporte marítimo (redação dada pela Instrução Normativa no 510, de 2005). Portanto, vê-se, de fato, que a nova redação deixou de considerar como infração a prestação da informação em tela no prazo de até 7 (sete) dias da data do embarque, o que possibilita, em tais casos - desde que a lide não tenha sido definitivamente julgada - a aplicação da retroatividade benigna capitulada no artigo 106, inciso II, ‘a’, do CTN, dentre outras hipóteses: Art. 106. A lei aplica - se a ato ou fato pretérito: I – (...) . II - tratando - se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; Fl. 252DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-010.506 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11050.002144/2009-78 b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) (...). No entanto, ao se analisar o lançamento (infração remanescente neste processo reporta ao fato gerador de 15, 22 e 29/Dezembro/2004), verifica-se que a Fiscalização já observou o desconto do respectivo prazo de 7 (sete) dias para caracterizar o atraso na informação no SISCOMEX, conforme pode ser verificado no demonstrativo anexo ao Auto de Infração de fls. 6 a 11, que destaco parte, como amostragem: Posto isto, assiste razão à Fazenda Nacional em seu recurso, devendo, portanto, ser revisto o Acórdão recorrido, e restabelecida a multa prevista no art. 107, IV, “e” do Decreto- lei nº 37, de 1966, para nos casos onde foram ultrapassados o prazo de 7 dias para registro dos dados de embarque das exportações, nos termos da decisão de primeira instância. Conclusão Em vista do exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional e no mérito dar-lhe provimento, para afastar a falta de tipificação legal do lançamento, com retorno dos autos ao colegiado a quo, para análise das demais questões postas no recurso voluntário, especialmente as alegações de falta de legitimidade passiva, inexistência de prejuízo ao erário e ausência de dolo ou má fé. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 253DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 11357.720082/2018-26
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2016
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial (Súmula CARF nº 1).
Numero da decisão: 2402-008.264
Decisão:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por concomitância da matéria com ação judicial. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 11357.720079/2018-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Marcio Augusto Sekeff Sallem e Ana Cláudia Borges de Oliveira.
Nome do relator: DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-08-13T19:11:53Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-08-13T19:11:53Z; Last-Modified: 2020-08-13T19:11:53Z; dcterms:modified: 2020-08-13T19:11:53Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-08-13T19:11:53Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-08-13T19:11:53Z; meta:save-date: 2020-08-13T19:11:53Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-08-13T19:11:53Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-08-13T19:11:53Z; created: 2020-08-13T19:11:53Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2020-08-13T19:11:53Z; pdf:charsPerPage: 1979; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-08-13T19:11:53Z | Conteúdo => S2-C 4T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 11357.720082/2018-26 Recurso Voluntário Acórdão nº 2402-008.264 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 2 de junho de 2020 Recorrente IRIA BETTI HEMMING Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2016 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial (Súmula CARF nº 1). Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por concomitância da matéria com ação judicial. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 11357.720079/2018-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Marcio Augusto Sekeff Sallem e Ana Cláudia Borges de Oliveira. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2402-008.261, de 2 de junho de 2020, que lhe serve de paradigma. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 35 7. 72 00 82 /2 01 8- 26 Fl. 171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-008.264 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11357.720082/2018-26 Trata-se de recurso voluntário interposto em face da decisão do órgão julgador de primeira instância (DRJ), consubstanciada no Acórdão que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo. Origina-se de Notificação de Lançamento que formalizou a exigência do crédito tributário decorrente de revisão da Declaração de Ajuste Anual, em que aponta rendimentos indevidamente considerados como isentos por moléstia grave sem comprovação da moléstia ou a condição de aposentado, pensionista ou reformado. Cientificado da exigência, a contribuinte apresentou impugnação contestando a exigência fiscal, deduzindo os seguintes argumentos: (i) apresentação de laudo médico particular e por Perito Médico Estadual que comprovam a moléstia grave; (ii) requer dilação de prazo para apresentar os laudos que se fizerem necessários, seja pelo INSS ou por peritos reconhecidos; (iii) que a moléstia de que é portador – cegueira – vem sendo reconhecida pelos Tribunais de sobreposição; (iv) que o direito flui desde o surgimento da moléstia e não da data do laudo que a constatou como existente previamente e (v) requer: reconhecidos os laudos apresentados ou facultado a apresentação de outros, reconhecimento do direito à isenção e cancelada a notificação e, ainda, o afastamento dos consectários legais se o direito lhe for negado. A decisão de piso julgou improcedente a impugnação apresentada, tendo concluído, em síntese, que, no tocante ao reconhecimento do direito à isenção, a lei atribuiu ao contribuinte o ônus de comprovar, mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que é portador de alguma das moléstias especificadas na legislação tributária, além das demais informações necessárias ao pleito, em especial da data da constatação da moléstia grave. Portanto, compete a ela, em defesa dos seus próprios interesses, produzir as provas que justifiquem a sua pretensão, não cabendo ao Fisco substituir a parte interessada no seu dever probante. Cientificada da decisão de primeira instância, a Contribuinte apresentou o Recurvo Voluntário, reiterando os termos da impugnação. Na sequência, foi anexada ao processo cópia da petição inicial da Ação de Pedido de Isenção de Imposto de Renda e Restituição de Valores c/c Pedido de Tutela de Urgência para Cancelamento de Notificação de Lançamento, movida pela Sra. Iria Betti Hemming, ora Recorrente, em face da União – Fazenda Nacional / Receita Federal e, bem assim, Despacho / Decisão do MM Juízo da Ação Judicial. É o relatório. Voto Conselheiro Denny Medeiros da Silveira, Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2402-008.261, de 2 de junho de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário é tempestivo. Entretanto, não deve ser conhecido pelas razões abaixo detalhadas. Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-008.264 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11357.720082/2018-26 Trata-se o presente caso de Notificação de Lançamento com vistas a exigir supostos débitos de IRPF referente ao ano-calendário de 2013, em decorrência da seguinte infração apurada pela Fiscalização: A Contribuinte, por seu turno, defende, em síntese, o seu direito à isenção do IR por ser portadora de moléstia grave, conforme laudos acostados aos autos. O pleito da Recorrente pode ser resumido, pois, no excerto abaixo transcrito do seu recurso voluntário: (...) estando comprovado que a recorrente já era portador de moléstia grave no momento da concessão da aposentadoria, ou seja, 2012, deve ser concedida a isenção de imposto de renda sobre os proventos recebidos por ela desde o início da aposentadoria ou do início da cegueira, bem como a união deve ser condenada à cancelar a NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO — Imposto de Renda Pessoa Física — 2014/472009388623565, e devolução dos valores que foram descontados de seus proventos desde o momento do acometimento da doença ou em que passou a receber o beneficio referido, nos termos do art. 6°, XIV, da Lei 7.713/88. Os pedidos recursais foram formulados nos seguintes termos: 1) Seja recebido o presente recurso, para que seja processado e analisado na forma legal; 2) Seja cancelada a NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO — Imposto de Renda Pessoa Física — 2014/472009388623565, visto que, embora retificada a Declaração de IR, os valores sempre foram pagos dentro do prazo legal, inclusive, com retenção de IR na fonte pela Receita Federal; 3) Sejam reconhecidos os laudos já apresentados pela recorrente e analisados juntamente com os documentos anexos a presente, para comprovar que a recorrente é acometida por cegueira monocular desde dezembro de 2012; 4) Seja realizada perícia na recorrente, para verificar a data de início da doença a qual é acometida, ou seja, cegueira monocular; 5) Em não sendo reconhecida a isenção da recorrente, sejam retiradas a multa e os juros cobrados, tendo em vista que já pagou o valor devido no prazo, conforme comprovantes já anexos ao processo, juntados com a impugnação. Nesses termos, pede e espera deferimento. Ocorre que, tal como exposto no relatório supra, a Recorrente ajuizou ação judicial com objeto idêntico ao da presente demanda administrativa. Fl. 173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-008.264 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11357.720082/2018-26 Com efeito, a Interessada ajuizou Ação de Pedido de Isenção de Imposto de Renda e Restituição de Valores c/c Pedido de Tutela de Urgência para Cancelamento de Notificação de Lançamento, pugnando pelo reconhecimento do seu direito à isenção do IR por ser portadora de moléstia grave, requerendo, outrossim, o cancelamento da Notificação de Lançamento. É o que se infere, pois, do excerto abaixo reproduzido do Despacho / Decisão do MM. Juízo daquela ação judicial: Os pedidos daquela ação judicial foram formulados nos seguintes termos: DIANTE DO EXPOSTO, pede e requer, mui respeitosamente, que Vossa Excelência digne-se em receber a presente petição inicial e documentos anexos, mandando autuá-los e registrá-los, para o fim de, processando-os, deferir os seguintes pleitos: A) Requer seja deferido, na aurora da lide, a tutela de urgência perseguida, conclamando-se a demandada para que suspenda as NOTIFICAÇÕES DE LANÇAMENTO nºs 2014/472009388623565, 2015/472009419098718, 2016/472009462693037 e 2017/472009440389300 em nome da autora, tudo no prazo de 5 (cinco) dias, bem como, que se abstenha de reativa-as baseados no mesmo suposto “débito” até o fim da demanda, sob pena de multa diária (astreinte) da ordem de R$ 1.000,00 (um mil reais) para o caso de descumprimento dos preceitos (obrigações de fazer – excluir –; e não fazer – abster de incluir novos apontamentos); B) O recebimento e o deferimento da presente petição inicial, bem como a concessão de prioridade na tramitação, com fulcro no art. 71 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), tendo em vista que a autora conta com mais de 60 (sessenta) anos de idade; C) A citação da União - Fazenda Nacional, para, querendo, apresentar defesa; D) A produção de todos os meios de prova, documental, testemunhal e principalmente pericial, a qual desde já requer que seja agendada para demonstrar o direito da autora em ser isenta ao IR desde 2012; E) O julgamento da demanda com TOTAL PROCEDÊNCIA, condenando a Fazenda Nacional a: 5.1) Conceder a isenção de Imposto de Renda à Pessoa Física sobre as aposentadorias e demais rendimentos recebidos pela autora desde 2012; Fl. 174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-008.264 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11357.720082/2018-26 5.2) Restituir, devidamente corrigidos e acrescidos de juros moratórios, os valores retidos na fonte e pagos a título de Imposto de Renda Pessoa Física a partir da data em que foi acometida da doença ou do início do recebimentos das aposentadorias do Estado e do INSS, ou seja, 2012; 5.3) Informar ao Estado para que deixe de descontar o IR de sua aposentadoria; 5.4) Julgar a presente ação totalmente procedente, condenando a demandada ao pagamento de tudo o que foi pleiteado, com a devida atualização monetária, juros, honorários advocatícios, custas processuais e demais cominações legais. 5.5) Sejam canceladas as NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO citadas anteriormente, visto que, embora retificada a Declaração de IR, os valores sempre foram pagos dentro do prazo legal, inclusive, com retenção de IR na fonte pela Receita Federal; 5.6) Sejam reconhecidos os laudos já apresentados pela recorrente e analisados juntamente com os documentos anexos à presente, para comprovar que a recorrente é acometida por cegueira monocular desde dezembro de 2012; 5.7) Em não sendo reconhecida a isenção da autora, alternativamente, sejam retiradas as multas e os juros cobrados com a emissão das NOTIFICAÇÕES DE LANÇAMENTO, pela retificação das declarações de IR citadas acima, tendo em vista que sempre pagou o valor cobrado como IR no prazo, conforme comprovantes anexos. F) Seja realizada perícia na autora, para comprovar que o ano de início da doença a qual é acometida, ou seja, cegueira monocular, é 2012; G) A concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita, visto que a parte autora não pode prover as despesas do processo sem comprometimento do sustento familiar, conforme declaração anexa; H) Seja realizada audiência de conciliação para que possa ser realizada a tentativa de solução amigável da demanda. Como se vê, as questões tratadas nos processos administrativos e judicial estão intrinsecamente interligadas, na medida em que a decisão que vier a transitar em julgado na esfera judicial necessariamente espraiará seus efeitos para este processo administrativo fiscal. Não pode a Administração Tributária, por seu contencioso administrativo, imiscuir-se em matéria que deverá ser decidida pelo Poder Judiciário, pois cabe a este tutelar a Administração, e não o inverso. É essa, pois, a inteligência da Súmula CARF nº 1, in verbis: Súmula CARF nº 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Conclusão Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-008.264 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11357.720082/2018-26 Ante o exposto, voto por NÃO CONHECER o recurso voluntário, em razão de concomitância da matéria com a ação judicial. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do recurso, por concomitância da matéria com ação judicial. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 16613.720012/2012-28
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 11 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Aug 21 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO
A comprovação de que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas superou em vinte por cento o valor de ingressos de recursos no mesmo período, enseja a exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), com efeitos a partir do mês em que verificada essa condição (art. 29, IX e § 1º, da Lei Complementar nº 123, de 2006).
Numero da decisão: 1301-004.716
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Rogerio Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felicia Rothschild, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: ILIANA ZAVALA DAVALOS
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ementa_s : ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2008 OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO A comprovação de que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas superou em vinte por cento o valor de ingressos de recursos no mesmo período, enseja a exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), com efeitos a partir do mês em que verificada essa condição (art. 29, IX e § 1º, da Lei Complementar nº 123, de 2006).
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Rogerio Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felicia Rothschild, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
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EXCLUSÃO A comprovação de que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas superou em vinte por cento o valor de ingressos de recursos no mesmo período, enseja a exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), com efeitos a partir do mês em que verificada essa condição (art. 29, IX e § 1º, da Lei Complementar nº 123, de 2006). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Rogerio Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felicia Rothschild, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário apresentado por IMPORT EXPRESS SERVICE LTDA EPP contra decisão da DRJ/FOR (fls. 149 a 170), que julgou improcedente a manifestação de inconformidade contra Ato Declaratório Executivo (ADE), fl. 94, de Exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 61 3. 72 00 12 /2 01 2- 28 Fl. 174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-004.716 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16613.720012/2012-28 A referida exclusão, com efeitos a partir de março de 2008, ocorreu em virtude de que as despesas pagas pelo optante superaram vinte por cento dos valores dos recursos ingressos no mesmo período, na forma do disposto no art. 29, IX, da Lei Complementar n° 123, de 2006, conforme descrito na representação Fiscal que embasou o ADE (fls. 02/04). Em sede de recurso voluntário, o sujeito passivo alega que, no período em que verificado o excesso de despesas, notadamente com pessoal, estava passando por período de restrição de receitas e que, mesmo assim optou por manter o quadro de funcionários e que as alegações da autoridade fiscal não estão suportadas por provas que justifiquem a exclusão. Em preliminar, alega (i) vício de nulidade do ADE em razão de ter sido editado antes da regulamentação pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), prevista no art. 2º, § 6º, da LC nº 123, de 2006; e (ii) não aplicação do principio in dúbio pro contribuinte (art. 112, do Código Tributário Nacional – CTN) em razão de o Auditor-Fiscal ter se apego a um evento isolado, em um cenário de crise, para excluir o contribuinte. Quanto ao mérito, alega insustentabilidade da motivação que resultou na sua exclusão, pois está sendo penalizada em razão de o fato de ter mantido o pagamento de todos os tributos e demais despesas, estas, na maior parte, com folha de pagamento. Requer seja reformada a decisão de primeiras instância e declarada a nulidade do ADE de exclusão. É o relatório. Voto Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator. 1. Conhecimento O sujeito passivo foi cientificado da Decisão de primeira instância em 12/09/2014, conforme Aviso de Recebimento (fls. 147), portanto o Recurso Voluntário apresentado em 13/10/2014, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 171) é tempestivo. 2. 1. Preliminar de vício de nulidade do ADE A Recorrente alega vício de nulidade do ADE em razão de ter sido editado antes da regulamentação do ato de exclusão pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), prevista no § 6º do art. 2º da LC nº 123, de 2006, que possui a seguinte redação: Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-004.716 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16613.720012/2012-28 § 6º Ao Comitê de que trata o inciso I do caput deste artigo compete regulamentar a opção, exclusão, tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança, dívida ativa, recolhimento e demais itens relativos ao regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, observadas as demais disposições desta Lei Complementar. O ADE foi cientificado ao sujeito passivo em 13/11/2012 (fls. 96), logo muito depois da edição pelo CGSN da Resolução nº 94, de 29/11/2011, que regulamentou, entre outras coisas, a forma de exclusão do Simples Nacional, inclusive quanto à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) para editá-lo, conforme art. 75 da referida Resolução. Resta portanto afastada a nulidade de vício por ausência de regulamentação do CGSN na edição do ADE. 2. Não aplicação do principio in dúbio pro contribuinte Sobre esse ponto, protesta pela não aplicação do principio in dúbio pro contribuinte em razão de o Auditor-Fiscal ter se apego a um evento isolado, em um cenário de crise, para excluir o contribuinte. Fundamenta seu argumento com base no art. 112 do CTN: Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. O art. 112 do CTN é uma regra de integração quando se está diante de um ilícito tributário, seja para definição e extensão da infração praticada ou para aplicação de penalidades. Isto é, havendo dúvidas sobre a subsunção do fato à norma legal que define infrações ou sanções. Não quaisquer dúvidas, mas dúvida sobre o fato ou suas circunstâncias, sobre a autoria ou à penalidade ou sua graduação. Apenas em caso de dúvida, portanto, o intérprete deverá, entre as diversas possibilidades sobre as quais pairam a dúvida, adotar aquela que é mais benéfica para o acusado. Observe-se que o CTN não usa a expressão contribuinte, mas acusado, mais especificamente, acusado de ato infracional. O primeiro ponto é deixar claro que a exclusão do Simples Nacional, com a consequente tributação pelo regime geral das demais pessoas jurídicas não é sanção de ato ilícito e, por consequência, sequer se enquadraria na hipótese do art. 112 do CTN. Ainda assim, isto é, não fosse o escopo do art. 112 do CTN de aplicação restrita às infrações e às respectivas sanções, não se verifica dúvida alguma na hipótese de exclusão, como se verá adiante no mérito das razões de recurso. Os fatos que motivaram a edição do ADE de exclusão estão sobejamente comprovados, inclusive por declarações firmadas pelo sujeito passivo perante à RFB, onde o contribuinte apresentou sistematicamente despesas que em muito ultrapassaram o limite de ingressos. Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-004.716 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16613.720012/2012-28 Não existindo dúvida e tão pouco se referir a lide sobre infrações ou penalidades, não se aplica o art. 112 do CTN, restando-se afastada a nulidade arguida sobre esse ponto. Assim, julgo improcedentes as preliminares arguidas. 3. Mérito A Recorrente alega insustentabilidade da motivação que resultou na sua exclusão, que decorre da crise econômica ocorrida em 2008 e que, mediante superação de extremo grau de dificuldade, conseguiu manter o pagamento de todos os tributos e demais despesas de sua responsabilidade, estas, na maior parte, com folha de pagamento. Sustenta que o Auditor-Fiscal cometeu erro crasso ao proceder a exclusão com base em mera presunção simples (não prevista em lei) e com base em uma situação absolutamente transitória do ano de 2008. Nesse ponto, pela concisão e objetividade, faço menção a parte do voto proferido pela DRJ/FOR: “A Receita Federal tomou por base as declarações DASN e GFIP entregues pelo contribuinte referentes aos anos-calendário de 2008 a 2011, tratando-se, portanto, de dados reais informados pelo próprio interessado, não tendo se utilizado de presunções conforme afirma a defesa. Os dados extraídos dos sistemas da SRF, na presente data, confirmam a hipótese de exclusão apontada no ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DERAT/DIORT/EQRES Nº 21/2012, senão vejamos: Da tabela acima, verifica-se que a empresa superou em muito o limite disposto no Art. 29, IX, da Lei Complementar nº 123/2006, abaixo transcrito: Lei Complementar nº 123/2006, que regula o referido Regime, dispõe: “Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar- se-á quando (...) IX – for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas superam em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade. A utilização da massa salarial como base para comprovação das despesas pagas está convalidada pelo Art. 76 da Resolução CGSN nº 94/2011, conforme abaixo: Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos: (...) IV – a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1º, (...) Fl. 177DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-004.716 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16613.720012/2012-28 h) for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;(...) § 7º Para fins do disposto no inciso IV do caput, consideram-se despesas pagas as decorrentes de desembolsos financeiros relativos ao curso das atividades da empresa, e inclui custos, salários e demais despesas operacionais e não operacionais. (Incluído pela Resolução CGSN nº 100, de 27 de junho de 2012)” Resta, portanto, absolutamente improcedente os argumentos de que a exclusão tenha se dado apenas por um excesso pontual de despesas em março de 2008 ou de que exclusão tenha ocorrido com base em mera presunção simples. O sujeito passivo durante quatro anos- calendário conseguiu de forma inusual incorrer em despesas que, em alguns anos, superaram mais de dez vezes a receita declarada. Resta claro, portanto, não haver qualquer vício na edição ADE de exclusão, pois devidamente comprovadas as razões que motivaram a edição do ato administrativo, isto é, pela constatação de que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas superou em vinte por cento o valor de ingressos de recursos no mesmo período e que os efeitos dessa exclusão produzam efeitos a partir do mês em que verificada essa condição (art. 29, IX e § 1º, da Lei Complementar nº 123, de 2006). Por essa razão, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário do sujeito passivo para manter égide o ADE de exclusão do Simples Nacional. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Fl. 178DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 19515.720762/2014-68
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 18 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Sep 08 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Ano-calendário: 2010
IRRF. TRIBUTAÇÃO NA FONTE. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA. FISCO.
Nos termos do artigo 61 da Lei nº9.891/1995, a incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte pressupõe pagamento a beneficiário não identificado ou cuja causa não esteja comprovada. Se a autoridade fiscal não apresenta prova cabal da existência de pagamentos (e.g. extratos bancários), não pode se valer da contabilidade para fins de presumir sua ocorrência. Descabida, portanto, a exigência do IRRF à alíquota de 35%.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS E/OU SEM CAUSA.
Consolida-se administrativamente a matéria não expressamente impugnada.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. TERCEIROS. ADMINISTRADOR. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU SEM CAUSA.
Não comprovada a regular destinação de parte dos recursos auferidos pela sociedade, deve o administrador responder solidariamente pelo crédito tributário mantido e devido pela pessoa jurídica, porque configurada a atuação com excesso de poder, infração de lei e contrato social.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. TERCEIROS. SÓCIOS NÃO ADMINISTRADORES. INTERESSE COMUM.
O interesse comum, previsto como hipótese de responsabilidade solidária pelo crédito tributário, não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador. São solidárias as pessoas, físicas ou jurídicas, que realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, ou que, em comum com outras pessoas, estejam em relação econômica com o ato, fato ou negócio que dá origem a tributação.
Numero da decisão: 1201-003.841
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado: (i) em negar provimento ao recurso de ofício, por unanimidade; (ii) em dar provimento parcial ao recurso voluntário do contribuinte: (ii.a) mantendo a exigência de IRRF sobre o pagamento de salários, por unanimidade e (ii.b) exonerando a exigência de IRRF sobre pagamento sem causa, por maioria, restando vencidos os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa (Relator) e Neudson Cavalcante Albuquerque, que mantinham a exigência. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Bárbara Melo Carneiro. Foi negado provimento ao recurso voluntário do responsável tributário (Paulo Roberto Murray, CPF: 010.953.828-53 (administrador)), em favor do contribuinte (PAULO ROBERTO MURRAY - SOCIEDADE DE ADVOGADOS, CNPJ 46.357.737/0001-67), por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento. Votaram pelo provimento do recurso os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Gisele Barra Bossa, Alexandre Evaristo Pinto e Bárbara Melo Carneiro. Votaram por negar provimento ao recurso os Conselheiros Allan Marcel Warwar Teixeira, Lizandro Rodrigues de Sousa (relator), Efigênio de Freitas Júnior e Neudson Cavalcante Albuquerque.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque Presidente Substituto
(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa Relator
(documento assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa Redatora ad hoc
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente Substituto), Allan Marcel Warwar Teixeira, Luis Henrique Marotti Toselli, Lizandro Rodrigues de Sousa (Relator), Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto e Bárbara Melo Carneiro.
Nome do relator: LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA
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TRIBUTAÇÃO NA FONTE. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA. FISCO. Nos termos do artigo 61 da Lei nº9.891/1995, a incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte pressupõe pagamento a beneficiário não identificado ou cuja causa não esteja comprovada. Se a autoridade fiscal não apresenta prova cabal da existência de pagamentos (e.g. extratos bancários), não pode se valer da contabilidade para fins de presumir sua ocorrência. Descabida, portanto, a exigência do IRRF à alíquota de 35%. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS E/OU SEM CAUSA. Consolida-se administrativamente a matéria não expressamente impugnada. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. TERCEIROS. ADMINISTRADOR. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU SEM CAUSA. Não comprovada a regular destinação de parte dos recursos auferidos pela sociedade, deve o administrador responder solidariamente pelo crédito tributário mantido e devido pela pessoa jurídica, porque configurada a atuação com excesso de poder, infração de lei e contrato social. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. TERCEIROS. SÓCIOS NÃO ADMINISTRADORES. INTERESSE COMUM. O interesse comum, previsto como hipótese de responsabilidade solidária pelo crédito tributário, não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador. São solidárias as pessoas, físicas ou jurídicas, que realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, ou que, em comum com outras pessoas, estejam em relação econômica com o ato, fato ou negócio que dá origem a tributação. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 07 62 /2 01 4- 68 Fl. 3920DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (i) em negar provimento ao recurso de ofício, por unanimidade; (ii) em dar provimento parcial ao recurso voluntário do contribuinte: (ii.a) mantendo a exigência de IRRF sobre o pagamento de salários, por unanimidade e (ii.b) exonerando a exigência de IRRF sobre pagamento sem causa, por maioria, restando vencidos os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa (Relator) e Neudson Cavalcante Albuquerque, que mantinham a exigência. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Bárbara Melo Carneiro. Foi negado provimento ao recurso voluntário do responsável tributário (Paulo Roberto Murray, CPF: 010.953.828-53 (administrador)), em favor do contribuinte (PAULO ROBERTO MURRAY - SOCIEDADE DE ADVOGADOS, CNPJ 46.357.737/0001-67), por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento. Votaram pelo provimento do recurso os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Gisele Barra Bossa, Alexandre Evaristo Pinto e Bárbara Melo Carneiro. Votaram por negar provimento ao recurso os Conselheiros Allan Marcel Warwar Teixeira, Lizandro Rodrigues de Sousa (relator), Efigênio de Freitas Júnior e Neudson Cavalcante Albuquerque. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Substituto (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Relator (documento assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa – Redatora ad hoc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente Substituto), Allan Marcel Warwar Teixeira, Luis Henrique Marotti Toselli, Lizandro Rodrigues de Sousa (Relator), Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto e Bárbara Melo Carneiro. Relatório Trata-se de auto de infração (e-fls. 2244/2264) de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF, de 23/07/2014, para constituir o crédito tributário no total de R$ 6.744.776,56, incluídos o principal, a multa de ofício de 75% e os juros de mora, tendo em vista: i) pagamento(s) de rendimentos do trabalho assalariado, sem retenção de IRRF; ii) pagamento(s) de serviços prestados por pessoa(s) física(s) sem vínculo de emprego, sem retenção de IRRF; e iii) pagamentos a beneficiário(s) não identificado(s) no(s) valor(es) especificado(s) no Termo de Verificação Fiscal, apurado no ano-calendário 2010. Por bem resumir o litígio, peço vênia para reproduzir o relatório da decisão recorrida (e-fls. 3513 e ss): Trata-se de autos de infração à legislação do Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF, lavrado em 23/07/2014, pela Delegacia de Fiscalização – DEFIS de São Paulo/SP, para constituir o crédito tributário no total de R$ 6.744.776,56, incluídos o principal, a multa de ofício de 75% e os juros de mora devidos até a data da lavratura, tendo em conta as Fl. 3921DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 irregularidades apuradas, no ano-calendário 2010, descritas no Termo de Verificação Fiscal de fls. 2232/2242, parte integrante da peça acusatória, que ora se transcreve: Introdução No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal - MPF em referência, junto ao sujeito passivo acima identificado, verificamos os fatos descritos a seguir, os quais determinaram a constituição de ofício de crédito tributário em favor da Fazenda Federal do IRRF e do IRPJ, este com reflexos na CSLL, na COFINS e no PIS. O sujeito passivo poderá verificar a autenticidade do Mandado de Procedimento Fiscal utilizando o aplicativo Consulta Mandado de Procedimento Fiscal, disponível na página da Secretaria da Receita Federal do Brasil na Internet, www.receita.fazenda.gov.br, onde deverão ser informados o número do CNPJ e o código de acesso constante neste termo. Contexto O sujeito passivo atua na área de prestação de serviços advocatícios, CNAE 6911701, com início das atividades em 1976, natureza jurídica de sociedade simples pura e faturamento anual de aproximadamente R$ 7 milhões, conforme apurado pela fiscalização no período fiscalizado. Quanto ao IRPJ consta: DIPJ zerada, com opção pelo lucro presumido; DCTF zerada; DARF nenhum recolhimento. Quanto ao IRRF consta: DIRF R$ 750 mil de pagamentos a pessoas físicas (24 empregados, 7 contribuintes individuais e 1 locador) e R$ 58 mil de imposto retido; DCTF zerada; DARF R$ 15 mil. Movimentou R$ 7 milhões em contas bancárias, segundo DIMOF de instituições financeiras (informação que excetua transferências de mesma titularidade). Beneficiário em DIRF de terceiros, R$ 7 milhões no código “1708 – IRRF serviços prestados por pessoa jurídica”. Precedentes Processo 13896.002439/2010-61 - IRPJ, reflexo CSLL, PIS e COFINS - Omissão de Receita - Período de 2005 a 2007. O lançamento foi julgado procedente pela DRJ em outubro de 2011, atualmente em diligência solicitada pelo CARF para verificação da receita omitida, no tocante à possibilidade de haver duplicidade de valores considerados na base de cálculo da apuração fiscal. • 2005: receita na DIPJ R$ 2 milhões; receita considerada omitida RS 26 milhões • 2006: receita na DIPJ R$ 1 milhão; receita considerada omitida R$ 28 milhões • 2007: receita na DIPJ R$ 2 milhões; receita considerada omitida R$ 31 milhões Processo 13896.002440/2010-96 - IRRF - Beneficiário não Identificado - Período de 2005 a 2007: O lançamento foi julgado procedente pela DRJ em outubro de 2011, atualmente no CARF. • 2005: pagamentos a beneficiários não identificados R$ 13 milhões Fl. 3922DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 • 2006: pagamentos a beneficiários não identificados R$ 14 milhões • 2007: pagamentos a beneficiários não identificados R$ 15 milhões Ambos processos com multa de 225%, por reincidência na omissão de receita em DIPJ e não atendimento à intimação para prestar esclarecimentos. O MPF foi expedido em 08/03/2013. No TIPF, ciência via postal em 22/03/2013, foram solicitados os documentos de constituição da pessoa jurídica e sua contabilidade. Foi apresentada a última alteração do contrato social datada de 25 da novembro do 2010. Lavrado o TIF-1, ciência postal em 26/04/2013, no qual foram solicitados: contratos sociais vigentes no período fiscalizado e demonstrativos contábeis, Balanço e DRE. Foi apresentada alteração do contrato social datada de 11 de maio de 2009. Não foram apresentados os demonstrativos contábeis. Lavrado TIF-2, ciência via postal, em 08/07/2013, no qual foram solicitados novamente os demonstrativos contábeis, Balanço e DRE. Os documentos não foram apresentados. Lavrado TIF-3, ciência via postal em 20/08/2013, no qual foram solicitados novamente os demonstrativos contábeis, Balanço e DRE, solicitando agora também a própria contabilidade (Livros Diário e Livros Razão), as notas fiscais e recibos dos serviços prestados, além de esclarecimentos por escrito à respeito da receita bruta, das retenções sofridas e da movimentação bancária. Foram apresentados os livros Diário e Razão contendo os respectivos balanços e DRE, com os seguintes vícios: sem registro em cartório, sem assinatura do representante legal e do contador, número de folhas indicado no termo de abertura diferente do número de páginas apresentado, termo de encerramento aparentemente trocado entre os Livros Diário e Razão. As notas fiscais e os recibos foram apresentados. Os esclarecimentos não foram prestados. Lavrado TIF-4, ciência postal em 07/10/2013, no qual foram solicitadas correções dos vícios apontados nos Livros contábeis e justificativas por escrito a respeito das informações prestadas na DIPJ frente aos dados divergentes constantes da contabilidade. Não foram apresentados os documentos nem os esclarecimentos solicitados. Lavrado TIF-5, ciência postal em 19/12/2013, no qual foram solicitados novamente os documentos e justificativas já solicitados no TIF-4. Nada foi apresentado. Lavrado TIF-6, ciência postal em 11/02/2014, no qual foram solicitados comprovantes de pagamentos realizados, com base em lançamentos contábeis, totalizando 5,8 milhões. Os documentos não foram apresentados. Lavrado TIF-7, ciência via postal em 31/03/2014 no qual foram novamente solicitados do TIF-6. Os documentos não foram apresentados. Contabilidade A contabilidade apresenta os seguintes vícios: sem registro em cartório, sem assinatura do representante legal e do contador, número de folhas indicado no termo de abertura diferente do número de paginas apresentado, termo de encerramento aparentemente trocado entre os Livros Diário e Razão. Apesar dos vícios, a contabilidade tem seus dados convalidados por outros documentos e declarações apresentados. A receita bruta dos serviços prestados pelo sujeito passivo é de R$ 7 milhões, comprovada pelos recibos apresentados, Fl. 3923DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 compatível com a movimentação bancária da DIMOF, e com o valor dos pagamentos declarados por terceiros em DIRF. Quanto ao valor dos custos e despesas, não foi apresentado qualquer documento dê suporte dos valores contabilizados. O valor da remuneração dos empregados é de R$ 500 mil, compatível com o valor informado pelo próprio sujeito passivo em DIRF, GFIP e RAIS. (...) Levantamento IRRF - Pagamentos a Beneficiários Não Identificados Durante o procedimento fiscal foram selecionados lançamentos contábeis que indicavam ou apresentavam indícios de pagamentos a pessoas físicas ou jurídicas, segundo a nomenclatura da conta, a descrição do histórico ou a relevância do valor da operação, com objetivo de verificar e quantificar o as retenções do imposto de renda, conforme determina a legislação tributária. Foram selecionados todos os lançamentos das contas listas abaixo, que totalizaram cerca de R$ 5,8 milhões: - 41126 - Empréstimo a sócio R$ 1.193.539,43 - 41129 - Passagens aéreas RS 64.774,34 - 41140 - Consórcio de carro / Leasing R$ 42.759,29 - 41142 - Outros honorários R$ 1.284.718,96 - 41155 - Aluguéis R$ 290.532,58 - 41160 - Despesas administrativas R$ 51.377,90 - 41161 - Telefone R$ 72.684,33 - 41162 - Lanches R$ 67.134,15 - 41165 - Despesas não especificadas R$ 185.591,70 - 41166 - Serviços pessoa jurídica R$ 832.480,03 - 41173 - Uso e consumo R$ 1.226.361,87 - 41185 - Brindes R$ 50.570,98 - 41189 - Cartão de crédito RS 121.649,17 - 41193 - Outros impostos R$ 77.446,76 - 41202 - Juros R$ 262.113,02 Intimado a comprovar tais lançamentos, o sujei to passivo não o fez, nem tão pouco identificou os beneficiários nem informou a natureza de tais pagamentos. Assim, presumidos pela fiscalização como pagamentos a beneficiários não identificados, foi apurado o valor do IRRF exclusivamente na fonte pagadora, a alíquota de 35% sobre a base ampliada, conforme artigo 674, parágrafos 1º e 3º do RIR. Fl. 3924DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 Fl. 3925DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 Levantamento IRRF - Falta de Recolhimento de IRRF Com base nos dados da DIRF, corroborados pelos dados da GFIP, da RAIS, foram identificados pagamentos sujeitos a retenção do IRRF realizados a beneficiários identificados, cujos valores não foram totalmente recolhidos em DARF, nem confessados em DCTF, referentes aos códigos de recolhimento 0561 e 0588 (empregado e contribuinte individual). A contabilidade registra os pagamentos, não os individualizando como lhe é próprio, porém não registra os valores retidos. Entende esta fiscalização que os valores de base de cálculo e tributo retido, conforme indicado na DIRF, devem ser presumidos como devidos e lançados de ofício, reduzidos dos recolhimentos efetuados, ainda que não declarados em DCTF. Multa de oficio de 75% Fl. 3926DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 Os processos serão instruídos com os respectivos Autos de Infração, DCCTP e IPC, com o Termo de Verificação Fiscal, o TEC, os TECR (oito), além dos termos lavrados e cientificados durante o procedimento fiscal e dos documentos comprobatórios apresentados pelo sujeito passivo ou constantes dos sistemas informatizados da Receita Federal, que mantenham correlação com os créditos constituídos, conforme discriminados no quadro abaixo: Documento Páginas Capa 1 Mandado de Procedimento Fiscal 2 CNPJ situação cadastral 3 Termo de Início do Procedimento Fiscal, AR e Resposta do Contribuinte 4 a 6 Contrato Social 7 a 26 Procurações 27 Termos de Intimação Fiscal, AR e Respostas do Contribuinte 28 a 47 DIPJ 48 a 60 DACON 61 a 130 DIRF 131 a 132 DCTF 133 Fl. 3927DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 GFIP 134 RAIS 135 DARF 136 a 137 DIRF de terceiros 138 DIMOF 139 DRE e Balanço Patrimonial 140 a 145 Livro Diário 146 a 806 Livro Razão 807 a 1494 Recibos de Serviços Prestados pelo Sujeito Passivo 1495 a 2231 Responsabilidade Solidária O sujeito passivo é constituído sob a forma de sociedade simples pura. São nove sócios, sendo apenas um deles administrador, o contrato social é omisso quanto à condição dos sócios responderem subsidiariamente ou não pelas obrigações da sociedade, conforme prevê o artigo 997, inciso VIII do Código Civil. Assim, entende esta fiscalização que os sócios são solidários de direito pelas obrigações tributárias do sujeito passivo. • Paulo Roberto Murray, CPF: 010.953.828-53 (administrador) • José Luiz Cabello Campos, CPF: 037.606.508-72 (falecido) • Geraldo César Meirelles Freire, CPF: 059.230.188-53 • Alberto Murray Neto, CPF: 127.000.488-30 • Edson Maziero, CPF: 120.977.618-95 • Tatiana Guimarães Erhardt, CPF: 290.154.338-36 • Patrícia Goldberg, CPF: 298.142.138-70 • Edson Sesma, CPF: 157.479.048-09 • Fabrício Bertini Pasquot Polido, CPF: 283.308.738-11 Os sócios se enquadram também como solidários, em função do disposto no artigo 1009 do Código Civil, pois receberam lucros ilícitos ou fictícios, já que o sujeito passivo não comprovou o lucro a distribuir, devido aos vícios na contabilidade e por não ter apresentado o Livro de Apuração do Lucro Real. Finalmente, ainda que não fossem solidários de direito, os sócios ainda seriam solidários de fato, pois agiram com infração a lei tributária, não cumprindo a obrigação principal de pagar tributos, nem tão pouco a obrigação acessória mediante a omissão de receita na DIPJ. Art. 997, inciso VIII, art 1001 e art. 1009 da Lei 10406/02-Código Civil: Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: (...) VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Fl. 3928DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 Art. 1001. As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais. Art. 1009. A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade. Art. 124, inciso II, art 134, inciso VII e art 135, inciso I, da Lei 5172/66- Código Tributário Nacional: Art. 124. São solidariamente obrigadas: (...) II - as pessoas expressamente designadas por lei. Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: (...) VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; 02. Nos Autos de Infração, a fiscalização ainda agregou os seguintes fundamentos fáticos e jurídicos à imputação de responsabilidade tributária ao sócio-administrador e aos demais sócios, verbis: Responsabilidade Solidária por Excesso de Poderes, Infração de Lei, Contrato Social ou Estatuto: Os responsáveis tributários do presente tipo respondem solidariamente com o sujeito passivo acima discriminado pelo crédito tributário constituído neste documento de lançamento. Responsabilidade Solidária de Direito: Os responsáveis tributários do presente tipo respondem solidariamente com o sujeito passivo acima discriminado pelo crédito tributário constituído neste documento de lançamento. Responsabilidade Solidária de Fato: Os responsáveis tributários do presente tipo respondem solidariamente com o sujeito passivo acima discriminado pelo crédito tributário constituído neste documento de lançamento. DEMONSTRATIVO DE RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS Demais Responsáveis Tributários CPF 010.953.828-53 Nome PAULO ROBERTO MURRAY Fl. 3929DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 Responsabilidade Tributária - Responsabilidade Solidária de Direito Motivação - Art. 997, inciso VIII, art 1001 e art. 1009 da Lei 10406/02 – Código Civil: Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Art. 1001. As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais. Art. 1009. A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade. O responsável solidário é sócio-administrador de sociedade simples, cujo contrato social não estipula que os sócios não respondem subsidiariamente pelas obrigações do sujeito passivo pessoa jurídica. Conforme alterações contratuais: 26. de 11 de maio de 2009, Jucesp 254.432/09-8 em 22/07/2009; 27. de 25 de novembro de 2010, 12. Tabelião de Notas em 26 de março de 2013. O responsável solidário é administrador que realizou, e ao mesmo tempo, sócio que recebeu distribuição de lucro ilícita do sujeito passivo. A condição de sócio-administrador é comprovada pelo contrato social. A distribuição de lucro é conhecida pela DIRPF - Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física e corroborada por lançamentos contábeis correspondentes a pagamentos realizados a beneficiários não identificados, objetos do Auto de Infração referente ao Imposto de Renda Retido na Fonte. A ilicitude da distribuição de lucro advém da falta de cumprimento da obrigação tributária de pagamento dos tributos: Imposto de Renda e Imposto de Renda Retido na Fonte, e da falta de cumprimento de obrigações tributárias acessórias: omissão de receita na DIPJ ano-calendário 2010 e escrituração contábil irregular, quanto às formalidades extrínsecas do Livro Diário, constituídas pela falta de assinatura do responsável legal e do contador, e pela falta de registro no órgão competente. Art. 124, inciso II, art 134, inciso VII e art 135, inciso I, da Lei 5172/66 – Código Tributário Nacional: Art. 124. São solidariamente obrigadas: II - as pessoas expressamente designadas por lei. Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; O responsável solidário agiu com infração de lei ao descumprir a legislação tributária, reincidentemente ao descumprir obrigação tributária principal de pagar tributos, Fl. 3930DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 constituídos neste procedimento fiscal bem como em procedimento anteriormente realizado e julgado administrativamente a favor da Fazenda Federal, bem como descumprir obrigações acessórias: omissão de receita na DIPJ ano-calendário 2010 e escrituração contábil irregular. Enquadramento Legal A partir de 10/01/2002 - Art. 997, inciso VIII, Art 1001 e Art. 1009 da Lei 10406/02 A partir de 25/10/1966 - Art. 124, inciso II, Artigo 134, inciso VII e Art. 135, inciso I da Lei 5172/66 CPF 059.230.188-53 Nome GERALDO CESAR MEIRELLES FREIRE (e os demais sócios) Responsabilidade Tributária - Responsabilidade Solidária por Excesso de Poderes, Infração de Lei, Contrato Social ou Estatuto Motivação - Art. 997, inciso VIII, art 1001 e art. 1009 da Lei 10406/02 – Código Civil: Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Art. 1001. As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais. Art. 1009. A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade. O responsável solidário é sócio de sociedade simples, cujo contrato social não estipula que os sócios não respondem subsidiariamente pelas obrigações do sujeito passivo pessoa jurídica. Conforme alterações contratuais: 26. de 11 de maio de 2009, Jucesp 254.432/09-8 em 22/07/2009; 27. de 25 de novembro de 2010, 12. Tabelião de Notas em 26 de março de 2013. O responsável solidário é sócio que recebeu distribuição de lucro ilícita do sujeito passivo. A condição de sócio é comprovada pelo contrato social. A distribuição de lucro é conhecida pela DIRPF - Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física e corroborada por lançamentos contábeis correspondentes a pagamentos realizados a beneficiários não identificados, objetos do Auto de Infração referente ao Imposto de Renda Retido na Fonte. A ilicitude da distribuição de lucro advém da falta de cumprimento da obrigação tributária de pagamento dos tributos: Imposto de Renda e Imposto de Renda Retido na Fonte, e da falta de cumprimento de obrigações tributárias acessórias: omissão de receita na DIPJ ano-calendário 2010 e escrituração contábil irregular, quanto às formalidades extrínsecas do Livro Diário, constituídas pela falta de assinatura do responsável legal e do contador, e pela falta de registro no órgão competente. Art. 124, inciso I e art 134, inciso VII da Lei 5172/66 - Código Tributário Nacional: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Fl. 3931DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. O responsável solidário tem interesse comum na situação ao ser beneficiado com distribuição irregular de lucro, inflado pelo não reconhecimento como despesa do valor dos tributos devidos de acordo com a legislação tributária federal, objeto dos Autos de Infração lavrados neste procedimento fiscal e também em procedimentos fiscais anteriores e julgados procedentes administrativamente. Assim, agiu com omissão a responsabilidade de cumprir as obrigações tributárias da pessoa jurídica, ao eleger administrador que não as cumpriu. Enquadramento Legal A partir de 10/01/2002 - Art. 997, inciso VIII, art 1001 e art. 1009 da Lei 10406/02 Código Civil: A partir de 25/10/1966 - Art. 124, inciso I e art 134, inciso VII da Lei 5172/66 Código Tributário Nacional: (...) CPF 127.000.488-30 Nome ALBERTO MURRAY NETO Responsabilidade Tributária - Responsabilidade Solidária de Fato Motivação - Art. 997, inciso VIII, art 1001 e art. 1009 da Lei 10406/02 – Código Civil: Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Art. 1001. As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais. Art. 1009. A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade. O responsável solidário é sócio de sociedade simples, cujo contrato social não estipula que os sócios não respondem subsidiariamente pelas obrigações do sujeito passivo pessoa jurídica. Conforme alterações contratuais: 26. de 11 de maio de 2009, Jucesp 254.432/09-8 em 22/07/2009; 27. de 25 de novembro de 2010, 12. Tabelião de Notas em 26 de março de 2013. O responsável solidário é sócio que recebeu distribuição de lucro ilícita do sujeito passivo. A condição de sócio é comprovada pelo contrato social. A distribuição de lucro é conhecida pela DIRPF - Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física e corroborada por lançamentos contábeis correspondentes a pagamentos realizados a beneficiários não identificados, objetos do Auto de Infração referente ao Imposto de Renda Retido na Fonte. A ilicitude da distribuição de lucro advém da falta de cumprimento da obrigação tributária de pagamento dos tributos: Imposto de Renda e Imposto de Renda Retido na Fonte, e da falta de cumprimento de obrigações tributárias acessórias: omissão de receita na DIPJ ano-calendário 2010 e escrituração contábil irregular, quanto às formalidades extrínsecas do Livro Diário, constituídas Fl. 3932DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 pela falta de assinatura do responsável legal e do contador, e pela falta de registro no órgão competente. Art. 124, inciso I e art 134, inciso VII da Lei 5172/66 - Código Tributário Nacional: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. O responsável solidário tem interesse comum na situação ao ser beneficiado com distribuição irregular de lucro, inflado pelo não reconhecimento como despesa do valor dos tributos devidos de acordo com a legislação tributária federal, objeto dos Autos de Infração lavrados neste procedimento fiscal e também em procedimentos fiscais anteriores e julgados procedentes administrativamente. Assim, agiu com omissão a responsabilidade de cumprir as obrigações tributárias da pessoa jurídica, ao eleger administrador que não as cumpriu. Enquadramento Legal A partir de 25/10/1966 - Art. 124, inciso I e art 134, inciso VII da Lei 5172/66 - Código Tributário Nacional: A partir de 10/01/2002 - Art. 997, inciso VIII, art 1001 e art. 1009 da Lei 10406/02 Código Civil: 03. A ciência dos lançamentos, do termo de verificação fiscal e dos termos de sujeição passiva solidária deu-se, por via postal, conforme informações abaixo: 04. As impugnações da pessoa jurídica e dos responsáveis solidários pelo crédito tributário foram apresentadas nas seguintes datas: 1. 10/09/2014 – Paulo Roberto Murray – Sociedade de Advogados, por intermédio de seu sócio e administrador Paulo Roberto Murray, na qualidade de contribuinte (fls. 2671/2711); Fl. 3933DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 2. 10/09/2014 – Paulo Roberto Murray, na qualidade de sócio e administrador, designado como responsável solidário (fls. 2377/2417); 3. 10/09/2014 – Geraldo César Meirelles Freire, na qualidade de sócio, designado como responsável solidário (fls. 2457/2504); 4. 10/09/2014 – Fabrício Bertini Pasquot Polido, na qualidade de sócio, designado como responsável solidário (fls. 2569/2616); 5. 10/09/2014 – Edson Maziero, na qualidade de sócio, designado como responsável solidário (fls. 2754/2801); 6. 10/09/2014 – Alberto Murray Neto, na qualidade de sócio, designado como responsável solidário (fls. 2864/2911); 7. 04/09/2014 – Tatiana Guimarães Erhardt, na qualidade de sócia, designada como responsável solidária (fls. 3222/3245); 8. 04/09/2014 – Patrícia Goldberg Terpins, na qualidade de sócia, designada como responsável solidária (fls. 3421/3443); e 9. 04/09/2014 – Edson Sesma, na qualidade de sócio, designado como responsável solidário (fls. 3036/3059). 05. As impugnações da pessoa jurídica e dos responsáveis solidários Paulo Roberto Murray (fls. 2377/2417), Geraldo César Meirelles Freire (fls. 2457/2504), Fabrício Bertini Pasquot Polido (fls. 2569/2616), Edson Maziero (fls. 2754/2801), e Alberto Murray Neto (fls. 2864/2911) são em parte idênticas, e as razões apresentadas encontram-se abaixo sintetizadas. 06. A seguir serão sintetizadas as impugnações dos responsáveis tributários Tatiana Guimarães Erhardt (fls. 3222/3245), Patrícia Goldberg Terpins (fls. 3421/3443), e Edson Sesma (fls. 3036/3059) que guardam também identidade de razões. Da parte comum das impugnações da sociedade, sócio-administrador e demais sócios 07. Afirmam os impugnantes que a pretensão fiscal seria descabida e infundada, sem amparo no ordenamento jurídico, a destoar da interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais aos dispositivos legais e regulamentares que teriam fundamentado a autuação. 08. Contestam a afirmação da fiscalização de que os lançamentos anteriores já teriam sido julgados procedentes pelos órgãos administrativos de julgamento, haja vista que os recursos apresentados estariam pendentes de julgamento no CARF, não havendo decisão administrativa de cunho terminativo com relação às situações lá descritas. Destacam que, por esse motivo, a sociedade não poderia ser caracterizada como reincidente. Da ilegitimidade passiva dos sócios 09. Os Impugnantes transcrevem excertos do Auto de Infração com a seguinte descrição dos fundamentos da imputação de responsabilidade tributária solidária, verbis: O responsável solidário tem interesse comum na situação ao ser beneficiado com distribuição irregular de lucro, inflado pelo não reconhecimento como despesa do valor dos tributos devidos de acordo com a legislação tributária federal, objeto dos Autos de Infração lavrados neste procedimento fiscal e também em procedimentos fiscais anteriores e julgados procedentes administrativamente. Fl. 3934DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 Assim, agiu com omissão a responsabilidade de cumprir as obrigações tributárias da pessoa jurídica, ao eleger administrador que não as cumpriu. 10. Dizem os impugnantes que a fiscalização não teria esclarecido a situação fática que teria ensejado a responsabilização solidária dos sócios, mas se limitado a citar artigos do Código Civil e do Código Tributário Nacional. Em suas palavras: 13. Frise-se, não há no auto de infração, tampouco no relatório fiscal, que é parte integrante do combatido AIIM, qualquer menção sobre qual teria sido a situação que deu ensejo à responsabilização solidária dos sócios [Impugnantes]. 11. E prosseguem: 14. Segundo se “deduz” - pois não é possível entender com clareza - do referido termo de verificação, pelo fato de constarem no contrato social [ou de ser sócio majoritário e administrador da sociedade; ou de serem sócios minoritários, sem poder de decisão], fez com que os mesmos fossem considerados responsáveis solidários, pois teriam interesse comum na situação ao ser beneficiado com distribuição de lucros. 15. Frise-se, não há uma única passagem no auto de infração ou no relatório fiscal que descreva eventual ato ou omissão dos sócios [ou dos Impugnantes] que, no entender da fiscalização, justificaria lhe atribuir a responsabilidade pelo recolhimento de tributos. 16. Aliás, a fiscalização também não trouxe aos autos elementos de prova, nem mesmo apontou indícios de que as ações do Impugnante tenham acarretado infrações à legislação tributária [que culminaram nos autos de infração do IRRF e IRPJ]. 17. É importante que se diga que a tentativa de responsabilização dos sócios [ou dos Impugnantes] não se coaduna com a natureza da infração imputada àquela sociedade, consistente em presunções [de pagamentos a beneficiários não identificados e a falta de recolhimento de IRRF]. 12. Passam a discorrer sobre a ilegitimidade passiva dos sócios, nos seguintes termos: 19. No entender da fiscalização, a responsabilidade de direito imputada aos sócios estaria amparada nos arts. 124 e 134 do Código Tributário Nacional e no art. 997, inciso VIII, art. 1001 e 1009 do Código Civil. 20. Os artigos 997, inciso VIII e art. 1001 do Código Civil, utilizados para fundamentar a autuação, pouco ajudam, eis que dizem respeito a formação/constituição da sociedade, descrevendo a partir de que momento as obrigações constituída passam a ter vigência. Dessa forma, a Impugnante informa que não irá se debruçar sobre os referidos artigos, eis que nada acrescentam. 21. O fato de os Sócios [os Impugnantes] constarem no contrato social [como sócio administrador – fato esse que nunca negou] nada quer dizer, não sendo motivo válido para imputar-lhes a responsabilidade tributária, pois o fisco não demonstrou, tampouco comprovou que os mesmos agiram dolosamente ou com o objetivo de lesar [o Fisco]. 22. Além disso, os dispositivos legais acima referidos, quando interpretados à luz da jurisprudência dominante de nossos Tribunais Superiores e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conduzem à conclusão diametralmente oposta a que chegou a fiscalização. Fl. 3935DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 23. Com efeito, nenhum dos dispositivos legais utilizados como fundamentos do Auto de Infração autoriza o procedimento fiscal ora impugnado, ainda mais, considerando-se que não restou demonstrada, tampouco comprovada, conduta dolosa do Impugnante. 24. Ademais, os dispositivos do CTN em foco não contêm regras complementares, mas disciplinam situações distintas e excludentes. Enquanto o art. 124 diz respeito à sujeição passiva da pessoa, física ou jurídica, que realiza a hipótese de incidência, os arts. 134 e 135 referem-se à responsabilidade tributária de terceiros que, não se revestindo da condição de sujeitos passivos originários da obrigação tributária, assumem o dever de recolher o tributo em decorrência da prática da um ato, omissivo ou comissivo, que não se identifica com a hipótese de incidência. 25. Desse modo, ao referir-se genericamente aos arts. 124 e 134 do CTN, como se esses dispositivos legais se complementassem, suportando a sua pretensão, a fiscalização acaba revelando a fragilidade de seu entendimento. 26. Para que não reste qualquer dúvida a respeito da impossibilidade dos sócios [Impugnantes] serem responsabilizados pelos tributos que supostamente deixaram de ser recolhidos pela Sociedade ora Impugnante, a seguir, será analisado separadamente cada um dos dispositivos legais referidos naquele termo. III. 1 Do ART. 1009 DO CÓDIGO CIVIL 27. A fiscalização se utiliza do art. 1009 do Código Civil para imputar responsabilidade solidária aos Sócios, eis que no referido dispositivo consta que: “a distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarretara responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade” 28. No entanto, o fisco parte de premissa equivocada para fundamentar a lavratura do AIIM no referido dispositivo. 29. O art. 1009 narra que os lucros ilícitos ou fictícios acarretam a responsabilidade solidária, porém, em nenhum momento o trabalho fiscal aponta que os lucros auferidos pela sociedade sejam ilícitos ou fictícios. 30. Os lucros distribuídos ao sócio administrador são frutos do trabalho do escritório de advocacia e, portanto, são lícitos. O trabalho fiscal não apontou para qualquer das hipóteses prevista no artigo 1009, ou seja, não há nenhuma menção no auto de infração que indique que os lucros da sociedade sejam ilícitos ou fictícios e, portanto, o artigo não se adequa ao caso dos autos. 31. Aliás, que fique registrado, buscar embasamento no Código Civil para tentar fundamentar o auto de infração demonstra que a fiscalização, no mínimo, não tem segurança das imputações que desfere contra o Impugnante. 32. Ora, como esclarecido acima, os lucros da sociedade não são ilícitos e muito menos fictícios, portanto, inaplicável a segunda parte do artigo 1009. 33. Posto isso, vamos aos artigos do Código Tributário Nacional relacionados no AIIM. III.2. O ART. 134 DO CTN Fl. 3936DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 34. No Termo de Sujeição Passiva Solidária, o art. 134 do CTN é parcialmente transcrito, dando-se enfoque ao seu inciso VII, o que sugere que, no entender da fiscalização, o sócios poderiam ser considerados “os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas”. 35. O art. 134 é bastante claro, verificando-se, de pronto, que o mesmo não suporta o procedimento fiscal ora impugnado. 36. O referido dispositivo legal possui a seguinte redação: “Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão de seu ofício; VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedades de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório” (grifos do Impugnante) 37. Segundo o art. 134 do CTN, no caso de impossibilidade de exigir-se o cumprimento da obrigação tributária pelo contribuinte, as pessoas relacionadas em seus incisos responderão por seus atos omissivos ou comissivos, se deles redundar o inadimplemento daquela obrigação. Porém, a responsabilidade dos “terceiros” não alcança as penalidades, exceto as de caráter moratório (parágrafo único). (...) 38. A esse respeito, vale também ressaltar que, de acordo com o entendimento da doutrina, a responsabilidade prevista no art. 134 do CTN não significa “responsabilidade solidária” e sim responsabilidade subsidiária. Nesses termos, leciona Leandro Paulsen: “Subsidiariamente. Ainda que o dispositivo disponha no sentido de que ‘respondem solidariamente’, o que poderia induzir à inexistência do benefício de ordem, a referência a caso de ‘Impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte’ assegura ao responsável que só poderá ser exigido após o contribuinte, subsidiariamente, com benefício de ordem” (Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Livraria do Advogado, 2009, p. 988) 39. Neste sentido, Hugo de Brito Machado determina que: “A responsabilidade de terceiros, prevista no art. 134 do CTN, pressupõe duas condições: a primeira é que o contribuinte não possa cumprir sua obrigação, e Fl. 3937DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 a segunda é que o terceiro tenha participado do ato que configure o fato gerador do tributo, ou em relação a este se tenha indevidamente omitido. De modo nenhum se pode concluir que os pais sejam sempre responsáveis pelos tributos devidos pelos seus tutelados ou curatelados etc. É preciso que exista uma relação entre a obrigação tributária e o comportamento daquele a quem a lei atribui responsabilidade.” (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, Malheiros, 2002, p. 138). 40. Reforça este entendimento o que ensina Luiz Alberto Gurgel de Faria: “São dois os requisitos básicos para que seja reconhecida essa modalidade de responsabilidade: 1) que o cumprimento da obrigação não possa ser exigido do contribuinte; 2) que os terceiros tenham intervindo nos atos que deram ensejo à obrigação ou indevidamente se omitiram. Apesar de se falar em ‘solidariedade’, a responsabilidade prevista possui caráter supletivo, apenas se aplicando quando não for possível cobrar o tributo do contribuinte, independentemente do motivo, como, por exemplo, sua insolvência. (...) Diferentemente do que ocorre com os outros dispositivos, este trata expressamente acerca das penalidades, prevendo que apenas poderão ser transferidas para os responsáveis aquelas de caráter moratório”. (Código Tributário Nacional Comentado, Revista dos Tribunais, p. 642) 41. Nessa linha, vale destacar ainda a decisão do STJ a esse respeito: “10. Flagrante ausência de tecnicidade legislativa se verifica no artigo 134, do CTN, em que se indica hipótese de responsabilidade solidária ‘nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte’, uma vez cediço que o instituto da solidariedade não se coaduna com o benefício de ordem ou de excussão. Em verdade, o aludido preceito normativo cuida de responsabilidade subsidiária” (EREsp 446955/SC, de 09/04/2008 - destaques do Impugnante). 42. Dito isso, observe-se que as hipóteses arroladas no art. 134 do CTN não se referem a obrigações relacionadas a atos, omissivos ou comissivos, de qualquer terceiro vinculado ao fato gerador, mas apenas dos que se encontram expressamente relacionados em seus incisos. 43. A correta interpretação do art. 134 do CTN não justifica a tentativa da fiscalização de imputar aos Sócios a “sujeição passiva solidária” pelos tributos supostamente devidos pela sociedade de advogados, com base nesse dispositivo legal. 44. Some-se a isso que é assente, em doutrina, o entendimento de que a responsabilidade de terceiros tratada no art. 134 é tema que somente pode ser trazido à tona na fase de execução do crédito tributário, pois é nesse momento que se verificará se o contribuinte não tem condições de pagar o respectivo valor, hipótese que, em tese, autoriza imputar tal obrigação ao responsável tributário, elencados naquele dispositivo legal, desde que os sócios tenham agido de forma ativa ou omissiva - com dolo ou culpa - nos atos tidos como resultantes do ilícito. 45. Como forma de resumir todos os pontos acima citados, vale ressaltar os comentários de Renato Lopes Becho a respeito da responsabilidade subsidiária do art. 134, notadamente sobre o fato de ser um tema exclusivo de execução fiscal, bem como a não inclusão pelo legislador dos administradores de empresas no rol desse dispositivo legal. Veja-se: Fl. 3938DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 “III. Critérios da Regra-matriz de Responsabilidade Tributária do Artigo 134 do CTN Entendemos, atualmente, que o artigo 134 do CTN possui dois pressupostos de aplicação: a impossibilidade econômica de o contribuinte solver o débito e a atuação culposa do responsável para que isso ocorra. Desse entendimento extraímos alguns importantes efeitos: 1) é possível sustentar o caráter subsidiário da responsabilidade de terceiros. Talvez o legislador, por equívoco, tenha estipulado uma aparente solidariedade apenas no intuito de manter o contribuinte no pólo passivo da ação de cobrança do crédito tributário; 2) a responsabilidade tributária de terceiros, notadamente a do artigo 134 do CTN, é um tema propriamente de execução fiscal. Como o primeiro pressuposto para sua incidência é a impossibilidade econômica, esta será verificada justamente no processo referido. A responsabilidade tributária poderá ser discutida como um incidente processual, tanto em exceção de préexecutividade quanto em embargos à execução fiscal, dependendo das provas que o responsável possua; 3) corolário da conclusão anterior, não há condições para a indigitada responsabilidade tributária ser averiguada em procedimento prévio à execução fiscal; 4) considerando os riscos inerentes do insucesso empresarial, o legislador não incluiu os administradores de empresa (diretores, gerentes, empregados, representantes, etc.) no artigo 134 do CTN. A sistemática aduzida não se lhes é aplicável. Para construirmos a regra-matriz de responsabilidade tributária do artigo 134 do CTN devemos levar esses aspectos em consideração.” (Responsabilidade tributária do artigo 134 do CTN, Revista Dialética de Direito Tributário, 204, p. 50) 46. Como se vê, qualquer que seja o enfoque que se dê, o art. 134 do CTN não se aplica à situação “sub judice”, não autorizando imputar aos Sócios a responsabilidade pelos créditos tributários lançados em face da Impugnante. 47. De qualquer forma, se for mantido o AIIM, o que se admite apenas para fins de argumentação, deve ser observada a regra inserta no parágrafo único do art. 134, reconhecendo-se que a multa de ofício de 75% não pode ser exigida do Impugnante, visto que a sua responsabilidade se restringe às penalidades de caráter moratório. III.3. DO ART. 135 DO CTN 48. [Apesar de não constar do enquadramento legal] A fiscalização menciona no AIIM, ainda, o art. 135 do CTN “in verbis”: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior, II - os mandatários, prepostos e empregados; Fl. 3939DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” 49. Pois bem. A análise da norma legal acima transcrita revela que o seu campo de aplicação é restrito às situações em que as pessoas ali elencadas agem com excesso de poderes ou com infração à lei, ao contrato social ou estatutos. 50. Deixando-se de lado os incisos I e II do art. 135, para que alguém possa ser responsabilizado pelo tributo que deixou de ser recolhido, não basta que desempenhem as funções de sócio ou diretor de pessoas jurídicas, é preciso que aja com excesso de poderes, ou com infração à lei, ao contrato ou estatutos sociais. 51. Sendo assim, quando da formalização do AIIM, a fiscalização deve demonstrar e comprovar que o pretenso responsável tributário, além de exercer aquelas funções, praticou ato ilícito, ou seja, eivado de excesso de poderes, com infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, e que existe uma relação de causalidade entre esse ato e a infração tributária. 52. Em conformidade com esse entendimento, para o Professor Paulo de Barros Carvalho, comete ato com excesso de poderes aquele que investido dos poderes de gestão da sociedade, pratica algo que extrapole os limites contidos nos contratos sociais ou estatutos: “Tem-se infração à lei quando se verifica o descumprimento de prescrição relativa ao exercício da Administração. A infração do contrato social ou do estatuto consiste no desrespeito a disposição expressa constante desses instrumentos societários, e que tem por conseqüência o nascimento da relação jurídica tributária”. 53. A 2ª Câmara da 2ª Turma Ordinária da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais reconheceu que a regra inserta no art. 135 do CTN pressupõe a existência de “prova direta e individualizada” da participação do administrador no ilícito. Confira-se as ementas dos acórdãos n° 1202-00.198, de 04/11/2009, e 1202-00.209, de 08/12/2009, de idêntico teor: “RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E PESSOAL DE SÓCIOS, PROCURADORES. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. NECESSIDADE DE PROVA DIRETA E INDIVIDUALIZADA SOBRE A PARTICIPAÇÃO NO ILÍCITO PRESUMIDO POR FORÇA DE LEI. Quanto à responsabilidade solidária e pessoal dos terceiros envolvidos, procuradores, não trazendo a fiscalização provas diretas e objetivas a corroborar a dolosa participação na infração de presunção legal de omissão de receitas, por falta de comprovação de origem de depósitos bancários, tal caracterização não pode ser mantida apenas em indício isoladamente, com o que se afasta, por essa razão, a possibilidade de responsabilidade tributária, solidária e pessoal, pelo crédito tributário do sujeito passivo.” (destaques do Impugnante) 54. Outro não foi o entendimento da 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que decidiu que a responsabilidade das pessoas elencadas nos incisos I a III do art. 135 do CTN depende da comprovação do ato doloso ou em proveito próprio, conforme se verifica pela ementa do acórdão n° 1402-001.193, de 13/09/2012: “RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributária resultantes de atos praticados Fl. 3940DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 com infração de lei, os mandatários, prepostos, empregados, bem como os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Todavia, não comprovado o benefício próprio ou a prática de ato doloso, descabe a responsabilização solidária.” (destaques do Impugnante) 55. Registre-se, por oportuno, que esses precedentes administrativos se alinham à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, há muito consolidada, no sentido de que “inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade do sócio a esse título ou a título de infração legal” (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 712.270/DF, de 14/02/2006). 56. Inclusive, existem inúmeros acórdãos da Corte Superior que decidiram que a responsabilidade das pessoas listadas nos incisos I a III do art. 135 do CTN só cabe quando comprovado que, no exercício de sua administração, praticaram atos na forma do “caput” desse dispositivo legal. Confira-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTROVÉRSIA SOBRE A POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO SÓCIO NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL SUPOSTA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO PELA SIMPLES FALTA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DO NOME NA CDA. NECESSIDADE DE O EXEQUENTE COMPROVAR OS REQUISITOS DO ART 135, III, DO CTN. 1. É firme a orientação desta Corte no sentido de não ser possível a inclusão de diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica no pólo passivo da execução fiscal, quando não estiver configurada a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatuto, ou ainda, a dissolução irregular da sociedade. A simples falta de pagamento do tributo associada à inexistência de bens penhoráveis no patrimônio da devedora, por si só, não enseja a responsabilidade do sócio, tendo em vista que a responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN, não é objetiva. 2. A Primeira Seção, na assentada do dia 11 de março de 2009, ao julgar o REsp 1.101.728/SP (Rei. Min. Teori Zavascki), mediante a utilização da nova metodologia de julgamento de recursos repetitivos, prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil (introduzido pela Lei 11.672/2008), referendou o posicionamento já reiteradamente adotado no âmbito das Primeira e Segunda Turmas no sentido de que ‘a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios, prevista no art. 135 do CTN’. (...)” (Agravo Regimental no Recurso Especial n° 1.034.238/SP, de 02/04/2009 - destaques do Impugnante) “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO-GERENTE. ART. 135 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07. 1. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias. Fl. 3941DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 2. Precedentes da Corte: ERESP 174.532/PR, DJ 20/08/2001; REsp 513.555/PR, DJ 06/10/2003; AgRg no Ag 613.619/MG, DJ, 20.06.2005; REsp 228.030/PR, DJ 13.06.2005. 3. O patrimônio da sociedade deve responder integralmente pelas dívidas fiscais por ela assumidas. 4. Os diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica são pessoalmente responsáveis pelos créditos relativos a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto (art. 135, inc. III, do CTN). 5. O não recolhimento de tributos não configura infração legal que possibilite o enquadramento nos termos do art. 135, inc. III, do CTN. 6. In casu, ao proferir sua decisão, o Tribunal de origem sustentou a impossibilidade de redirecionamento da execução fiscal, in verbis (fls. 147): (...) No caso concreto, não houve prova inequívoca de que o sócio agiu com excesso de poderes ou infração à lei, pelo que não cabe, neste momento, a responsabilização do mesmo. (...)” (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 921.228/PR, de 14/10/2008 - destaques do Impugnante) “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES. 1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. 2. Em qualquer espécie de sociedade comercial é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros, solidária e ilimitadamente, pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou da lei (art. 158, I e II, da Lei n° 6.404/76). 3. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN. 4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio. 5. Precedentes desta Corte Superior. 6. Embargos de divergência rejeitados.” (Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 260.107/RS, de 10/03/2004 - destaques do Impugnante) “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. Fl. 3942DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. INADIMPLEMENTO. 1. A ausência de recolhimento do tributo não gera, necessariamente, a responsabilidade solidária do sócio gerente, sem que se tenha prova de que agiu com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. 2. Embargos de divergência rejeitados.” (Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 374.139/RS, de 10/11/2004 - destaques do Impugnante) “TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE ANÔNIMA E/OU SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. LIMITES DA RESPONSABILIDADE DO DIRETOR E/OU DO SÓCIO-GERENTE. Quem está obrigada a recolher os tributos devidos pela empresa é a pessoa jurídica, e, não obstante ela atue por intermédio de seu órgão, o diretor ou o sócio-gerente, a obrigação tributária é daquela, e não destes. Sempre, portanto, que a empresa deixa de recolher o tributo na data do respectivo vencimento, a impontualidade ou a inadimplência é da pessoa jurídica, não do diretor ou do sócio-gerente, que só respondem, e excepcionalmente, pelo débito, se resultar de atos praticados com excesso de mandato ou infração à lei, contrato social ou estatutos, exatamente nos termos do que dispõe o artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. Recurso especial conhecido, mas improvido.” (Recurso Especial n° 100.739, de 19/11/1998 - destaques do Impugnante) 57. Para que não paire dúvida de que as ementas acima reproduzidas refletem o entendimento jurisprudencial pacífico do Superior Tribunal de Justiça, o Impugnante destaca que essa matéria foi decidida no julgamento do Recurso Especial n° 1.101.728/SP, de 11/03/2009, submetido ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil (recursos repetitivos), assim ementado: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE. (...) 2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1a Seção, DJ de 28.02.2005). 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (destaques do Impugnante) 58. Como se pode observar, é assente o entendimento de que a responsabilização das pessoas referidas nos incisos I a III do art. 135 do CTN, só tem lugar quando comprovado que elas agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Fl. 3943DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 59. Mais do que isso, de acordo com entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, a expressão “infração de lei”, a que se refere aquele dispositivo legal, não diz respeito ao eventual descumprimento da lei tributária, sendo certo que a falta de recolhimento do tributo não acarreta a responsabilidade pessoal daqueles “terceiros”. Confira-se o enunciado da Súmula 430: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.” 60. Desse modo, as pessoas referidas no art. 135 não podem ser responsabilizadas pelos tributos devidos pela pessoa jurídica pelo cargo que ocupam ou pela função que exercem, mas por atos contrários ao Direito que, porventura, venham a praticar. [100. Entendendo a fiscalização que as obrigações tributárias resultam de atos dessa natureza, deverão justificar a sua posição em elementos de prova de que administradores da pessoa jurídica agiram com excesso de poderes e/ou contrariamente à lei, ao contrato social ou aos estatutos, o que, in casu, não ocorreu. 101. A própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN compartilha desse entendimento, conforme se verifica na Portaria PGFN nº 1080, de 25/02/2010, expedida com o intuito de regulamentar a atuação de seus membros no tocante à responsabilidade de terceiros, a que se refere o art. 135, inciso III, do CTN. 102. Deixando-se de lado algumas imprecisões técnicas verificadas nessa portaria, a orientação expedida pela PGFN é bastante clara no sentido de que a aplicação daquele dispositivo legal pressupõe a comprovação da ocorrência dos eventos nele previstos. Confira-se: Art. 2º A inclusão do responsável solidário na Certidão de Dívida Ativa da União somente ocorrerá após a declaração fundamentada da autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acerca da ocorrência de ao menos uma das quatro situações a seguir: (Redação dada pela Portaria PGFN nº 904, de 3 de agosto de 2010) I - excesso de poderes; II - infração à lei; III - infração ao contrato social ou estatuto; IV - dissolução irregular da pessoa jurídica. Parágrafo único. Na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica, os sócios-gerentes e os terceiros não sócios com poderes de gerência à época da dissolução, bem como do fato gerador, deverão ser considerados responsáveis solidários. Art. 4º Após a inscrição em dívida ativa e antes do ajuizamento da execução fiscal, caso o Procurador da Fazenda Nacional responsável constate a ocorrência de alguma das situações previstas no art. 2º, deverá juntar aos autos documentos comprobatórios e, após, de forma fundamentada, declará-las e inscrever o nome do responsável solidário no anexo II da Certidão de Dívida Ativa da União. (...) Fl. 3944DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 Art. 6º Ante a não comprovação, nos autos judiciais, das hipóteses previstas no art. 2º desta Portaria, o Procurador da Fazenda Nacional responsável, não sendo o caso de prosseguimento da execução fiscal contra o devedor principal ou outro codevedor, deverá requerer a suspensão do feito por 90 (noventa) dias e diligenciar para produção de provas necessárias à inclusão do responsável solidário na Certidão de Dívida Ativa da União, conforme disposto no art. 4º desta Portaria. Parágrafo único. Não logrando êxito na produção das provas a que se refere o caput, o Procurador da Fazenda Nacional deverá requerer a suspensão do feito, nos termos do art. 40 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980]. 61. Não há, nos autos deste processo administrativo, elementos de prova, tampouco indícios da eventual conduta que teria sido praticada pelos Sócios [e pelo administrador] e que se amoldaria à hipótese do art. 135 do CTN, o que nos leva a crer que, no entender da fiscalização, a sua responsabilidade decorreria do fato de que os mesmos constam no contrato social [ou de que seu nome consta no contrato social como administrador]. Do mérito 13. Contra a exigência de IRRF, buscam respaldo em precedente administrativo julgado pela 4ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, cujo voto foi transcrito nas impugnações: Processo n° 19515.000085/2004-96 Recurso n° 144.451 Matéria: IRF - Ano(s): 1999 Recorrente: ONÇA INDÚSTRIAS METALÚRGICAS S.A. Recorrida: 5ª TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Sessão de: 27 de julho de 2006 Acórdão nº 104-21.757 IRRFONTE - PAGAMENTO SEM CAUSA - ART. 61 DA LEI N°. 8981/95 - LUCRO REAL - REDUÇÃO DE LUCRO LÍQUIDO - MESMA BASE DE CÁLCULO - INCOMPATIBILIDADE - A aplicação do art. 61 está reservada para aquelas situações em que o fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, desde que a mesma hipótese não enseje tributação por redução do lucro líquido, tipicamente caracterizada por omissão de receita ou glosa de custos/despesas, situações próprias da tributação do IRPJ pelo lucro real. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ONÇA INDÚSTRIAS METALÚRGICAS S.A. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Maria Helena Cotta Cardozo, que negavam provimento ao recurso. Os Conselheiros Nelson Mallmann e Gustavo Lian Haddad votaram pela conclusão. 14. Para contraditar a autuação, reportam-se também aos fundamentos a seguir transcritos de artigo de autoria do professor José Minatel: Fl. 3945DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 “Só depois de esgotadas essas verificações elementares, será possível promover o adequado enquadramento da situação fática à hipótese normativa que lhe corresponda. Essa cautela é recomendada para que se evitem os excessos costumeiramente praticados pelos agentes do Fisco, mormente quando deparam com pagamentos registrados como custo ou despesa na escrituração contábil da empresa fiscalizada, em que os reais beneficiários não se encontram identificados a contento. Nessa específica hipótese, estando a empresa na sistemática do lucro real para a tributação de seus resultados pelo Imposto de Renda, o procedimento fiscal culmina, via de regra, com a lavratura de autos de infração para a exigência de IRPJ e CSLL, acrescidos de juros moratórios e multa aplicada de ofício (75% ou 150%), sob o fundamento de glosa da dedutibilidade de despesas/custos não comprovados. Concomitantemente, lavra-se outro auto de infração fundamentado no art. 61 da Lei nº 8981/95, com exigência do malfadado IR-Fonte de 35%, acrescido, também, de juros e nova multa aplicada de ofício (75% ou 150%), agora sob o fundamento de que os mesmos gastos, contabilizados como custos/despesas, estão acobertando pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado. Evidente que há exageros e não se pode compactuar com a sobreposição de penalidades sancionando a mesma conduta. Com efeito, ante a não-comprovação dos gastos contabilizados como custos/despesas, está legitimada a formalização da exigência do IRPJ e da CSLL indevidamente reduzidos, sendo pertinente que essa conduta que ocasionou indevida redução de tributos seja sancionada com a imposição de multa de ofício (75% ou 150%). No entanto, não cabe outra penalidade sobre a mesma constatação fática, sendo indevida a exigência de 35% a titulo de IR-Fonte sobre o pressuposto de falta de identificação do beneficiário do pagamento da mesma operação que teve a dedutibilidade negada, pois essa exigência tem nítido caráter de penalidade, como já demonstrado. Mais grave ainda é ver essa penalidade pecuniária de 35% travestida de tributo ser gravada com nova penalidade, uma vez que sobre o valor do IR-Fonte exigindo no auto de infração é calculada nova multa de ofício (75% ou 150%). Lamentavelmente, lançamentos contaminados com essa grave deformação têm sido confirmados, sem mais reflexão, pelos órgãos encarregados de solucionar conflitos entre Fisco e contribuinte, como se vê do pronunciamento da 4ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, aqui reproduzida na parte atinente à matéria em estudo, verbis: ‘PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO - PAGAMENTO EFETUADO A BENEFICIÁRIO SEM CAUSA - PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO OU CAUSA - NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS - ARTIGO 61 DA LEI N° 8.981, DE 1995 - CARACTERIZAÇÃO. A pessoa jurídica que efetuar pagamento a beneficiário não identificado ou não comprovar a operação ou a causa dos pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, bem como não comprovar o pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direito ou mercadorias ou a utilização dos serviços, referidos em documentos emitidos por pessoa jurídica considerada ou declarada inapta, sujeitar-se-á à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a titulo de pagamento a beneficiário não identificado e/ou pagamento a beneficiário sem causa. O ato de realizar o pagamento é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, conforme o disposto no artigo 61 da Lei n° 8.981, de 1995.’ Fl. 3946DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 Agride a estrutura da regra jurídica do Imposto sobre a Renda a afirmação final contida na ementa de que “o ato de realizar pagamento é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte.” A afirmação estará a salvo se vista a referida incidência com caráter da penalidade, para a qual o ato de realizar pagamento a beneficiário não identificado é que lhe dá tipicidade. Portanto, é imperioso admitir que há limites e condições para a aplicação da penalidade prevista no art. 61 da Lei n° 8981/95, a qual, quando cabível, deve ser vista com a mesma natureza da chamada “multa isolada”, sendo certo que sua aplicação por meio de lançamento de ofício (auto de infração) não comporta novo cálculo de multa sobre multa, sendo totalmente inadequada a imposição de multa de ofício de 75% ou 150% sobre o valor da penalidade quantificada em 35% do valor do pagamento sem causa, ou a beneficiário não identificado. O grifo em quando cabível é para deixar registrado, pedindo vênia em discurso repetitivo, que essa penalidade de 35% do art. 61 da Lei 8981/95 somente pode ser aplicada quando não houver exigência concomitante de tributo (IRPJ e CSLL) sobre a mesma operação, pois, nessa hipótese, a formalização da exigência de cunho tributário com a imposição da penalidade correspondente, que é o objetivo primeiro da administração tributária, absorve a multa isolada prevista para idêntica conduta.” 15. Registram que as razões apresentadas nas impugnações ao lançamento do IRRF, e que tiverem conexão com os lançamentos de IRPJ e reflexos, devem também ser aqui apreciadas. Das multas aplicadas 16. Rechaçam a aplicação da multa qualificada, por não ter restado caracterizada ou comprovada eventual conduta dolosa da Sociedade ou dos designados responsáveis tributários. Nas palavras da defesa: 68. No auto de infração, a fiscalização não expõe, de modo claro, as razões que justificariam o agravamento da multa de ofício. Pelo contrário, nele são apenas “jogadas” afirmações genéricas, não sendo demonstrada a correlação lógica entre os fatos apurados e as hipóteses legais de qualificação daquela penalidade. 69. Com efeito, no termo de verificação a fiscalização tão somente aponta a multa de 150%, narrando que ela será qualificada pela omissão de receita em DIPJ, mas não aponta o artigo de lei que fundamenta a sua aplicação e muito menos aponta qual documento se enquadraria nessa hipótese. 70. Noutras palavras, a leitura do Termo de Verificação Fiscal, revela que a fiscalização não fez o mínimo esforço para demonstrar a presença das circunstâncias que, nos termos do § 1º do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, autorizariam o agravamento de multa de ofício, no caso deste processo administrativo, limitando-se a fazer acusações genéricas e infundadas. 71. Frise-se, no termo de verificação sequer o artigo de lei é citado pela fiscalização para embasar a aplicação da multa de 150%. 72. O agravamento da multa de ofício é medida extrema, que pressupõe a comprovação da conduta fraudulenta, visando ao não pagamento dos tributos, ou da ação ou omissão dolosa com o propósito de ocultar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Fl. 3947DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 73. Com efeito, para justificar a aplicação do percentual de 150%, não basta a alegação de que o sujeito passivo agiu com má-fé, visando prejudicar os interesses do Fisco; faz-se necessário que se prove a conduta dolosa. 74. Nesse sentido, confira-se recente decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, consubstanciada no acórdão n° 9101-001.615, de 16/04/2013, que possui a seguinte ementa: “MULTA QUALIFICADA - REQUISITO - DEMONSTRAÇÃO DE EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - A qualificação da multa de ofício, conforme determinado no II, Art. 44, da Lei 9.430/1996, só pode ocorrer quando restar comprovado no lançamento, de forma clara e precisa, o evidente intuito de fraude. A existência de depósitos bancários em contas de depósito ou investimento de titularidade do contribuinte, cuja origem não foi justificada, independentemente da forma reiterada e do montante movimentado, por si só, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada” (destaques da Impugnante). 75. Observe-se que a qualificação da multa de ofício, prevista no § 1º do art. 44 da Lei n° 9.430/96, somente se justifica quando há prova inequívoca de que a conduta do sujeito passivo caracteriza sonegação, fraude ou conluio, nos termos dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30/11/1964. 76. Apesar de ser até certo ponto óbvio, deve-se mencionar que as presunções previstas na legislação tributária, em tese, não se prestam a justificar a majoração do percentual da multa de ofício. 77. Isso porque, sendo presumida a omissão de receitas, com base nas informações prestadas pela empresa, a prova do ilícito fiscal (omissão de receitas) é inexistente ou precária, faltando, neste caso, requisito indispensável à qualificação da multa de ofício, qual seja a efetiva comprovação do evidente intuito de fraude. 78. Também quanto a essa questão, é pacífico o entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais de que a ausência de comprovação da origem dos saldos autoriza apenas a presunção da omissão de receitas, não justificando a imposição da penalidade qualificada. É o que se verifica pela análise das ementas a seguir reproduzidas: (...) 80. Evidente, portanto, que a existência de créditos de origem não comprovada, autoriza a presunção de omissão de receitas, nos termos do art. 42 da Lei n° 9.430/96, mas não permite a qualificação da penalidade, pois esta depende da prova direta da materialização de uma das hipóteses previstas nos arts. 71, 72 ou 73 da Lei n° 4.502/64. 81. Sendo assim, ainda que as exigências fiscais venham a ser mantidas, o que se admite apenas para fins de argumentação, não pode prevalecer o agravamento da multa de ofício, devendo ser determinada a redução de seu percentual para 75%. 17. Em outra linha de defesa, invoca o caráter confiscatório das multas aplicadas de 75% (IRRF) e 150% (IRPJ e reflexos). 18. Sob a rubrica “Dos valores declarados e documentos apresentados”, acrescenta: 95. Que fique registrado, por mais que a fiscalização se esforce, há fatos incontroversos, a saber: Fl. 3948DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 - Todos os recebimentos da Impugnante estavam escorados por respectivas notas de honorários; - Em todos as notas de honorários era procedida a retenção na fonte dos tributos federais; - Os recebimentos da Impugnante eram declarados em DIRF pelas fontes pagadoras; - Mesmo quando não havia retenção, os recebimentos estavam devidamente declarados e contabilizados; 96. Dessa forma, não há que se falar que a Impugnante teria agido com a intenção de lesar o fisco. 19. Pontuam que, no processo administrativo fiscal, seria dos agentes públicos o ônus da prova do fato jurídico tributário, assim como da conduta dolosa e do fato jurídico a dar ensejo à responsabilização de terceiros, conforme art. 333 do Código de Processo Civil – CPC e art. 9º do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Defendem também que não haveria provas da prática de ato ilícito (com excesso de poder, infração de lei, contrato social ou estatutos) por parte dos gestores ou sócios da pessoa jurídica, conforme Súmula nº 430 do STJ. 20. Fazem menção a Acórdão do CARF n° 1401-000.434, de 26/01/2011, no qual se reconheceu que não existe na legislação tributária hipótese de atribuição direta de responsabilidade solidária aos sócios administradores das pessoas jurídicas. Assim, tanto nos casos do art. 124, como dos arts. 135 e 137, todos do CTN, haveria necessidade de comprovação de fato jurídico tributário, distinto da ocorrência do fato gerador, capaz de permitir a inclusão dos sócios e/ou administradores no pólo passivo da relação jurídica tributária. Foi ainda mencionado que em se tratando de atribuição de responsabilidade tributária solidária com base no interesse comum, deveria a fiscalização ter constituído tal fato jurídico, mediante a competente descrição dos fatos, corroborada pelas provas cabíveis. 21. Requerem o cancelamento das autuações e a exclusão do administrador e dos sócios do pólo passivo dos lançamentos, diante da ausência de prova de prática dos atos com excesso de poder ou infração a lei, contrato ou estatuto social, e protestam por provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, especialmente, pela juntada de documentos e pela realização de diligência. Da parte específica das impugnações dos responsáveis DA IMPUGNAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS SR. GERALDO CÉSAR MEIRELES FREIRE (FLS. 2569/2616), FABRÍCIO BERTINI PASQUOT POLIDO (FLS. 2569/2616), EDSON MAZIEIRO (FLS. 2754/2801), ALBERTO MURRAY NETO (FLS. 2864/2911) 22. Além da argumentação acima, destacam-se os seguintes excertos de suas peças de defesa: 18. Antes de se impugnar uma a uma as alegações trazidas no combatido auto de infração, e até para que.esta Delegacia de Julgamento não analise o presente caso contaminada pelas suposições e presunções que fundamentam o AIIM, notadamente aquelas que tratam o Impugnante como se o mesmo tivesse poder de decisão ou pior, como se o mesmo tivesse agido de forma a lesar o fisco, resta ao Impugnante tecer breves comentários de como era a sua relação com a sociedade Paulo Roberto Murray Advogados Associados. Fl. 3949DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 19. Conforme grafado no contrato social da sociedade (Doc. 03), o Impugnante, embora constasse do referido documento no ano de 2010, detinha apenas 1 (uma) quota de capital social, que era equivalente a 0,3% da sociedade. 20. Apenas pelo percentual da sociedade que o Impugnante detinha já é suficiente para demonstrar que nunca houve animus de se constituir uma sociedade de fato. No caso, salta aos olhos que faltava elemento essencial para que o Impugnante fosse considerado sócio de fato, qual seja, o affectio societatis. 21. Aliada a ínfima participação do Impugnante nas quotas da Sociedade, importante salientar que a Administração da Sociedade era feita tão somente pelo Dr. Paulo Roberto Murray e, de forma isolada, conforme grafado no contrato social da sociedade. O Impugnante nunca administrou a sociedade e tampouco teve acesso a contabilidade da empresa. 22. A forma como o Impugnante “participava” da sociedade pode ser comprovada pelos extratos bancários do ano de 2010, bem como imposto de renda (Doc. 04), que demonstram que o Impugnante não realizou movimentação financeira compatível com o de sócio/administrador da sociedade e tampouco retirava participação nos lucros da mesma. 23. Frise-se, todo e qualquer numerário depositado na conta bancária do Impugnante pela Paulo Roberto Murray Sociedade de Advogados era salário e não distribuição de lucros, bastando a simples análise dos extratos para verificar que os valores não condizem com a distribuição de lucros de um escritório de advocacia do porte do autuado. 24. No caso em comento, assim como em grande parte dos escritórios de advocacia do Brasil, os advogados minoritários são assalariados e não tem qualquer poder de direção, sendo que os mesmos passam a integrar o contrato social da sociedade tão somente para reduzir o risco de demandas trabalhistas e, também, para terem alguma forma de vínculo com a sociedade, ainda que não vínculo empregatício. 25. A constituição do Paulo Roberto Murray Sociedade de Advogados é praxe no mundo jurídico, onde um ou mais de um sócio são os majoritários na sociedade, sendo que os demais (empregados), para que não fiquem sem nenhuma vinculação com o escritório, são convidados a integrar o seu quadro social como minoritários, não tendo nenhuma autonomia no escritório. 26. Portanto, ao contrário da forma como a fiscalização vem tratando o Impugnante, o mesmo não é um “vilão” impiedoso, que, supostamente, de maneira dolosa teria lesado o fisco, pelo contrário, o Impugnante nada sabia da vida financeira da empresa e das decisões tomadas pela administração, que era feita única e exclusivamente na figura do Dr. Paulo Roberto Murray. (...) 30. O fato de o Impugnante constar no contrato social - com apenas 1 (uma) quota - nada quer dizer, não sendo motivo válido para imputar-lhe a responsabilidade tributária, pois não demonstra, tampouco comprova que o mesmo teve alguma participação na infração supostamente cometida pela sociedade de advogados. (...) 36. (...), compete ao Impugnante esclarecer que a autuação abarca todo o ano de 2010 e, conforme contrato social acostado na presente defesa, o Impugnante Fl. 3950DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 deixou a sociedade em novembro do referido ano, não podendo ser responsabilizado por todo o período de 2010, como imputado pela fiscalização. 37. Ademais, além de não ter participado da sociedade durante todo o ano de 2010, o Impugnante também não estava presente quando da ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda. 38 Ora, é entendimento pacifico que o fato gerador do imposto de renda completa-se somente no dia 31 de dezembro do ano-base e, portanto, o impugnante não poderia ser responsabilizado por fato que ocorreu após a sua retirada. 39. A Jurisprudência do CARF é no mesmo sentido: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002 Ementa: IRPJ PAGO A MAIOR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS A PARTIR DE 1° DE FEVEREIRO DO ANO SUBSEQUENTE AO PERÍODO DE APURAÇÃO. Para as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, o crédito ou o débito decorrente do confronto do pagamento das estimativas, de que trata o artigo 2º da Lei n° 9.430, de 1996, com o valor devido a título de IRPJ e CSLL, só é apurado a partir do encerramento do ano-calendário. Antes do encerramento do ano- calendário não há o que se falar em tributo a restituir, pois até o último momento pode ocorrer evento capaz de alterar o quantum devido a título de IRPJ e de CSLL. O fato gerador destes tributos, para as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, só se completa em 31 de dezembro de cada ano. Partindo da premissa de que o fato gerador do imposto de renda e da contribuição social para as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real somente se concretiza no final de cada ano-calendário, é a partir deste evento que se encontra o saldo do imposto a pagar ou a recuperar. Inteligência do artigo 2º, § 3° e artigo 6º, § 1º, I e II, da Lei n° 9.430, de 1996. Os artigos 2°, 6º e 74, da Lei n° 9.430, de 1996, devem ser interpretados de forma harmônica e sistemática. Tanto nos casos em que há imposto a pagar, quanto nas situações de saldo negativo de IRPJ ou de CSLL, os juros pela taxa SELIC, que também contemplam a correção monetária, somente começam a fluir a partir do recolhimento da estimativa relativa ao mês de dezembro, que deve ser paga até o último dia útil do mês de janeiro do ano subseqüente. É por esta razão que o § 2° do artigo 6º, da Lei 9.430, de 1996, aponta como marco da incidência dos juros o dia 1º de fevereiro do ano seguinte. Recurso provido em parte. 23. Com relação à inaplicabilidade do art. 1009 do Código Civil, ressaltam que, como não participavam da administração da sociedade, por disporem de apenas 1 (uma) quota social, não teriam acesso ao seu caixa e à sua movimentação financeira, não sabiam e nem deveriam saber do ilícito porventura praticado pela sociedade. 24. Já com relação à aplicação do art. 124 do CTN, assim se pronuncia: III.2. Do ART. 124 DO CTN 47. Para definirmos o alcance do art. 124 do CTN, mencionado no Auto de Infração, é importante destacar que esse dispositivo legal se insere no Capítulo IV do Código Tributário Nacional, que disciplina o sujeito passivo da obrigação tributária. Fl. 3951DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 48. Como se sabe, segundo o art. 121 do CTN, o devedor da obrigação tributária (sujeito passivo) abrange duas espécies, contribuinte ou responsável, a depender do liame que ele mantenha com o fato gerador dessa obrigação. Prescreve o referido dispositivo legal: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir da condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. (destaques do Impugnante) 49. Vê-se que o art. 121 define o sujeito passivo da obrigação tributária como a pessoa obrigada, ao pagamento de tributo, ou da penalidade pecuniária, denominando-se contribuinte, quando detiver relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, ou responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, a sua obrigação decorrer de disposição expressa de lei. 50. Trocando em miúdos, o sujeito passivo, seja contribuinte, seja responsável, é quem possui o dever de recolher o tributo aos cofres públicos. No caso do responsável, a lei tributária pode atribuir-lhe a responsabilidade em caráter exclusivo, afastando a do contribuinte, ou não, atribuindo-a a este em caráter supletivo (CTN, art. 128). 51. É nesse contexto que deve ser compreendido o art. 124 do CTN, que não traz em seu bojo hipótese de responsabilidade tributária, mas apenas regula as situações em que duas ou mais pessoas, enquanto contribuintes ou responsáveis, respondem solidariamente pelo crédito tributário. Nos dizeres desse dispositivo legal: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que . constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. 52. Abandonando-se a hipótese do inciso II do art. 124, visto que inaplicável à situação “sub judice”, o inciso I prescreve que duas ou mais pessoas podem se apresentar na condição de sujeito passivo da obrigação principal, obrigando-se cada uma delas pelo crédito tributário, quando tiverem “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. 53. Os mais desatentos acabam conferindo um significado amplo à expressão “interesse comum”, mas nada técnico, enquadrando equivocadamente, na hipótese daquele dispositivo legal, quaisquer pessoas que tenham algum tipo interesse. 54. Todavia, não é esta a conclusão a que se chega quando aquele dispositivo legal é interpretado em rigor técnico, visto que o termo “interesse comum” possui significado próprio, não se confundindo com o “interesse econômico”. Fl. 3952DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 55. A esse respeito, são precisos os ensinamentos de Luís Eduardo Schoueri, para quem: “Mesmo que duas partes em um contrato fruam vantagens por conta do não recolhimento de um tributo, isso não será, por si, suficiente para que se aponte um ‘interesse comum’. Eles podem ter ‘interesse comum’ em lesar o Fisco. Pode o comprador, até mesmo, ser conivente com o fato de o vendedor não ter recolhido o imposto que devia. Pode, ainda, ter tido um ganho financeiro por isso, já que a inadimplência do vendedor poderá ter sido refletida no preço. Ainda assim, comprador e vendedor não têm ‘interesse comum’ no fato jurídico tributário” (Direito Tributário, Saraiva, 2011, p. 476 - destaques do Impugnante) 56. Assim, para extrair a verdadeira norma jurídica do inciso I do art. 124, é preciso distinguir situações em que as pessoas possuem “interesse comum” no fato gerador, e que lhes colocam na situação de sujeito passivo solidário, daquelas que envolvem outros tipos de interesses, que não trazem, a princípio, qualquer consequência na seara fiscal. 57. Atualmente, essa questão encontra-se devidamente solucionada pela jurisprudência administrativa e judicial, tendo prevalecido o entendimento de que o “interesse comum”, a que alude o inciso I do art. 124, resta caracterizado em situações envolvendo pessoas situadas do mesmo “lado” da relação jurídica, eleita pela lei como fato gerador de determinado tributo, não havendo que se falar em interesse comum se as pessoas ocupam posições distintas naquela relação jurídica. 58. Isso porque, em Direito Tributário, a solidariedade diz respeito ao grau de responsabilidade dos coobrigados, sejam eles contribuintes, sejam responsáveis, não sendo meio pelo qual terceiros são incluídos na relação jurídica tributária, conforme restou decido nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 446.955/SC, de 09/04/2008: “Por oportuno, forçoso ressaltar que a solidariedade tributária não é forma de inclusão de terceiro na relação jurídica tributária, mas grau de responsabilidade dos co-obrigados, sejam eles contribuintes ou contribuintes e responsável tributário, vale dizer: a responsabilidade de sujeitos passivos co- obrigados (contribuintes entre si, responsáveis entre si ou contribuintes e responsável) pode ser solidária ou subsidiária (notas de Mizabel Derzi na atualização da obra ‘Direito Tributário Brasileiro’, de Aliomar Baleeiro, 11a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 200, pág. 729).” 59. Ou seja, em matéria tributária, a solidariedade nada tem a ver com a prática de atos ou omissões perpetrados por terceiros que possuam algum vínculo com o fato gerador, aplicando-se apenas às situações de pessoas que, possuindo “interesse comum”, têm a aptidão para figurar no pólo passivo da obrigação tributária, ambas como contribuintes ou como responsáveis. 60. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme nesse sentido, entendendo que aquela expressão se refere apenas às pessoas que ocupam posição comum na relação jurídica, que constitui o fato jurídico tributário. É o que se verifica pela ementa do Recurso Especial n° 859.616-RS, julgado em 18/09/2007: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA (LETRAS FINANCEIRAS DO TESOURO). AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. RECUSA. POSSIBILIDADE. MENOR ONEROSIDADE. ART. 620 DO CPC. Fl. 3953DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 SÚMULA 7/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. (...) 4. Na relação jurídico-tríbutária, quando composta de duas ou mais pessoas caracterizadas como contribuinte, cada uma delas estará obrigada pelo pagamento integral da dívida, perfazendo-se o instituto da solidariedade passiva. Ad exemplum, no caso de duas ou mais pessoas serem proprietárias de um mesmo imóvel urbano, haveria uma pluralidade de contribuintes solidários quanto ao adimplemento do IPTU, uma vez que a situação de fato - a co- propriedade - é-lhes comum. 5. A Lei Complementar 116/03, definindo o sujeito passivo da regra-matriz de incidência tributária do ISS, assim dispõe: ‘Art. 5º. Contribuinte é o prestador do serviço.’ 6. Deveras, o instituto da solidariedade vem previsto no art. 124 do CTN, verbis: (...) 7. Conquanto a expressão ‘interesse comum’ - encarte um conceito indeterminado, é mister proceder-se a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a alcançar a ratio essendi do referido dispositivo legal. Nesse diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tríbutária a integração, no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação. 8. Segundo doutrina abalizada, in verbis: ‘(...) o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art. 124 do Código. Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratando-se, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre sujeitos que estiveram no mesmo pólo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. É o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador’ (Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8ª ed., 1996, p. 220). 9. Destarte, a situação que evidencia à solidariedade, quanto ao ISS, é a existência de duas ou mais pessoas na condição de prestadoras de apenas um único serviço para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o pólo passivo da relação. Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há Fl. 3954DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível. (...)” (destaques do Impugnante) 61. A mesma posição foi adotada no julgamento do Recurso Especial n° 884.845- SC, de 05/02/2009, do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 1.288.247-RS, de 21/10/2010, dos Recursos Especiais n° 1.001.450-RS, de 11/03/2008, e 1.079.203-SC, de 03/03/2009, evidenciando-se, assim, que se trata de entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. 62. Em resumo, portanto, o “interesse comum” referido no dispositivo deve ser jurídico, não meramente econômico, abrangendo situações em que as pessoas compõem o mesmo pólo da relação jurídica. 63. A jurisprudência administrativa não destoa desse entendimento, na medida em que reconhece que o interesse econômico ou a eventual participação em acontecimentos relacionados ao fato gerador não define o vínculo de solidariedade. Para tanto, é preciso que haja o “interesse comum” na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária, nos moldes acima expostos.Nesse sentido, é elucidativa a seguinte passagem, extraída do voto condutor do acórdão n° 104-1.662, de 21/06/2006: “Quanto ao mérito da questão, cumpre assinalar, de início, que a sujeição passiva tributária, sendo elemento essencial do lançamento, se subordina ao princípio da legalidade estrita. É dizer, as possibilidades de sujeição passiva se submetem aos limites e às condições definidas em lei. Pois bem, o Código Tributário Nacional - CTN, no seu artigo 121 assim delimita as possibilidades, em geral da sujeição passiva tributária principal. Diz, verbis: (...) A doutrina caminha unida no entendimento que essa relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador corresponde à própria realização do fato gerador. Isso é particularmente claro quanto aos fatos, geradores definidos em função de estado da pessoa, isto é, ser proprietário de imóvel, importar mercadoria, obter a disponibilidade de renda, etc. Assim, o sujeito passivo emerge da própria definição do fato gerador. Na peculiar expressão de Paulo de Barros Carvalho, ‘é no critério pessoal do consequente da regra matriz de incidência que colhemos elementos informadores para a determinação do sujeito passivo’. A mim me parece claro, portanto, que o artigo 121 do CTN só deixa margem a duas possibilidades de sujeição passiva tributária, isto é, à possibilidade de se imputar a uma pessoa a obrigação de pagar tributo ou penalidade: ter relação pessoal e direta com o fato gerador, nos termos acima referidos, ou ser expressamente apontadas pela lei. Dito isso, passo ao exame do caso concreto, em que a autuação aponta como fundamentos para a imputação de responsabilidade solidária, além do art. 121, II, os artigos 124, I e 135, II e III. Passo ao exame desses outros dispositivos. Reza o art. 124, verbis: (...) Fl. 3955DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 Cuida-se no caso, da hipótese referida no inciso I. A questão aqui é definir o alcance da expressão ‘interesse comum na situação que constitua o fato gerador do imposto’, tema controvertido dada a vagueza da expressão. Paulo de Barros Carvalho a reconhece quando diz que ‘o interesse comum dos participantes na realização do fato jurídico tributário é o que define, segundo o inc. I, o aparecimento da solidariedade entre os devedores’, mas exclui a simples participação nos acontecimentos envolvendo o fato gerador como critério definidor do vínculo de solidariedade. Diz Paulo de Barros, ‘aquilo que vemos repetir-se com freqüência, em casos dessa natureza, é que o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade’. É dizer, não basta participar dos fatos envolvendo os acontecimentos caracterizadores do fato gerador. E como no exemplo mencionado por Paulo de Barros Carvalho de uma operação de compra e venda de mercadorias, onde ambos, comprador e vendedor, têm interesse comum na operação, porém não se cogita de responsabilidade solidária entre ambos. Concordando com essas ponderações, penso que o ‘interesse comum’ referido no inciso I do art. 124 deve ser interpretado em conformidade com o limite estabelecido no inciso I do art. 121. Isto é, se o art. 121 limita as possibilidades de sujeição passiva às pessoas expressamente apontadas pela lei e àquelas que têm relação pessoal e direta com o fato gerador, ao versar sobre a responsabilidade solidária, não pode o mesmo CTN referir-se a situação que amplia essas possibilidades. É dizer, esse interesse comum referido no inciso I deve, necessariamente, estar associado a uma relação pessoal e direta com o fato gerador. Assim, além das pessoas expressamente apontadas pela lei, seriam solidariamente obrigadas ao pagamento do tributo pessoas que tenham, em comum, relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador. Luciano Amaro propõe a seguinte solução para a interpretação do art. 124, I coerente com a regra do art. 121, I, a saber: ‘O interesse comum no fato gerador põe o devedor solidário numa posição também comum. Se em dada situação (a co-propriedade, no exemplo dado), a lei define o titular do domínio como contribuinte, nenhum dos co-proprietários seriam qualificados como terceiros, pois ambos ocupariam, no binômio Fisco- contribuinte, o lugar do segundo (ou seja, o lugar de contribuinte). Ocorre que cada qual só se poderia dizer contribuinte em relação à parcela de tributo que correspondesse à sua quota de interesse na situação. Como a obrigação tributária (sendo pecuniária) seria divisível, cada qual poderia, em princípio, ser obrigado apenas pela parte equivalente ao seu quinhão de interesse. O que determina o Código Tributário Nacional (art. 124, I) é a solidariedade de ambos como devedores da obrigação inteira, onde se poderia dizer que a condição de sujeito passivo assumiria forma híbrida em que cada codevedor seria contribuinte na parte que lhe toca e responsável pela porção que caiba ao outro.’ (pp. 308) Penso que a grande virtude dessa construção é explicitar a vinculação do interesse comum do art. 124, I à condição de sujeito passivo como contribuinte, do 121, I. Isto é, para figurar como obrigado solidário com base no art. 124, I, a pessoa teria que estar numa posição em que poderia ser considerada contribuinte, ainda que em relação a apenas uma parte da obrigação. A sujeição passiva solidária decorreria da impossibilidade de divisão, dado o interesse comum, da parcela da obrigação a ser imputada a cada um ou mesmo da opção do legislador, no caso de interesse comum, de atribuir Fl. 3956DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 responsabilidade solidária, sem interferir na divisão, entre os coobrigados da parcela de cada um. O exemplo geralmente mencionado pela doutrina e referido por Luciano Amaro é o da co-propriedade de imóvel. Todos os co-proprietários estariam na situação referida no art. 121, I e, portanto, poderiam ser considerados contribuintes, pelo menos em relação ao seu quinhão. Não basta, portanto, para ser apontado responsável solidário, nos termos do art. 124. I do CTN, que a pessoa concorra para a realização do fato gerador, que participe de ações que culminem com a ocorrência do fato gerador. É preciso que, mais do que participar do fato gerador, o realize, ao lado de outras pessoas, que envergue a condição pessoal ou realize as ações definidas como necessárias à ocorrência do fato gerador: obter a disponibilidade de renda, ter o domínio útil de imóvel, obter receita, etc. No caso que se examina, trata-se de lançamento para formalização de exigência de Imposto sobre a Renda, exigido da fonte pagadora. Sem examinarmos, por enquanto, essa circunstância de o imposto ser de tributação exclusiva de fonte, a autuação não demonstra que os indigitados obrigados solidários tenham sido os beneficiários da disponibilidade econômica ou jurídica da renda. A acusação, segundo se extrai da descrição dos fatos, é de que concorreram diretamente para a realização dos pagamentos irregulares e para a ocultação desses fatos por meios fraudulentos. Por tudo o que foi acima exposto, essa participação não está compreendida como hipótese de sujeição passiva tributária, com base no art. 124, I do CTN. (...)” (destaques do Impugnante) 64. Partindo das mesmas premissas do julgado anterior, a 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, no acórdão n° 1201-00.217, de 28/01/2010, decidiu que não há solidariedade entre a pessoa jurídica e os seus sócios, no que diz respeito aos tributos por ela devidos. Confira-se: “A solidariedade tributária tratada no art. 124 do CTN é factual, ou seja, decorre da existência de um interesse jurídico, do responsabilizado, na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. Mas, conforme explica Marcos Vinícius Neder: ‘(...) o fato jurídico suficiente à constituição da solidariedade não é o mero interesse de fato, mas sim interesse jurídico que surge a partir da existência de direitos e deveres comuns entre pessoas situadas no mesmo lado de uma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário’ (grifamos). Mais adiante, ao analisar especificamente a hipótese de se fixar responsabilidade solidária de sócio por dívidas tributárias da sociedade, o autor discorre concluindo pela impossibilidade, haja vista inexistir interesse na relação jurídica privada subjacente ao fato jurídico tributário. São as suas palavras: 7.2. Responsabilização dos sócios por débitos de pessoa jurídica. Na atividade normal das empresas, não há direitos comuns entre a pessoa jurídica e seus sócios. Os negócios jurídicos da pessoa jurídica são efetivados em seu nome e, por conseguinte, não trazem os sócios como coobrigados. Fl. 3957DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 Por óbvio, os sócios e administradores têm interesse no lucro da empresa, mas como procuramos demonstrar ao longo deste estudo, não é esse interesse meramente fático que torna possível aplicar a norma de responsabilidade prevista no art. 124, inc. I do CTN. Conforme as premissas anteriormente firmadas, é indispensável ao órgão aplicador, comprovar o interesse na relação jurídica privada subjacente ao fato jurídico tributário. Não há, portanto, imputar aos sócios o dever solidário de recolher tributos da sociedade sem que haja comprovação de fraude ou outras práticas ilícitas (nota de rodapé: caso evidenciado a atuação do sócio com excesso de poder ou infração à lei, ao contrato social ou estatuto, a previsão de responsabilidade tributária está prevista nos arts. 135 e 137 do CTN). O CTN expressamente prescreve, nos arts 135 e 137, a responsabilidade pessoal dos sócios, administradores e agentes nesses casos’. Nessa linha, há precedente do Col. STJ, onde se fixam premissas alinhadas com aquela doutrina, estabelecendo que ‘o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível’. Ou seja, a regra determina a incidência da solidariedade ‘quando os sujeitos estão na mesma relação obrigacional. Deve ocorrer interesse comum das pessoas que participam da situação que origina o fato gerador’. Vale, dizer: para que seja fixada a responsabilidade na forma estatuída pelo CTN, art. 124, devem as partes cuja solidariedade se quer reconhecer estarem posicionadas do mesmo lado da relação jurídica de direito privado, como ocorre, por exemplo, com os condôminos em relação ao IPTU do condomínio, situação que não é análoga à dos sócios em relação à sociedade. Como vimos, essa é a direção da doutrina de Marcos Vinícius Neder, para quem é inaplicável a solidariedade prevista no inc. I, do art. 124 do CTN à situação dos sócios em relação às dívidas tributárias da sociedade. Adverte o autor, entretanto, que tal não significa dar carta branca para que o sócio possa agir como bem entender, sem risco de ser chamado para responder, perante o fisco, por seus atos. É que ele pode ser responsabilizado quando se verificarem as situações previstas nos arts. 135 e 137 do CTN, quais sejam, a prática de atos com excesso de poderes ou em infração de lei, contrato social ou estatutos. Esta é, para a doutrina e a jurisprudência, a única regra de responsabilidade solidária tributária de sócios em relação aos débitos tributários da sociedade, fixada que foi por lei complementar conforme exige o art. 146, inciso III, alínea ‘b’, da Constituição Federal” (destaques do Impugnante). 65. Em idêntico sentido, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, no acórdão n° 1402-001.197, de 13/09/2012, decidiu que não há “interesse comum” entre a pessoa jurídica e seus sócios e/ou administradores, o que impede que lhes confira a condição de sujeitos passivos solidários pelos tributos por ela devidos, conforme se verifica pela análise de sua ementa: “RESPONSABILIDADE DE TERCEIRO. NECESSIDADE DE INDICAR A CONDUTA ILÍCITA PRATICADA PELO AGENTE E O REFLEXO DESTA NO NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO. Fl. 3958DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 O sócio, o gerente ou administrador pode vir a ser terceiro responsável não pelo fato de guardar tal condição, mas sim por ato ilícito que venha a praticar. Neste sentido, para se atribuir responsabilidade aos diretores é necessário apontar a conduta praticada por estes. (...)” (destaques do Impugnante) 66. Como o voto condutor dessa decisão é bastante esclarecedor e, de certo modo, sintetiza tudo o que foi dito até este momento, vale a pena transcrever as seguintes passagens, ainda que se corra o risco de ser um pouco redundante: “A solidariedade, que não se confunde com responsabilidade de terceiros, decorre das situações previstas no art. 124, I e II, do CTN. O interesse comum de que trata o inciso I não se confunde com as situações contidas no inciso II em que a lei pode atribuir a terceiro a condição de sujeito passivo solidário. As hipóteses previstas no artigo 124, I, do CTN (interesse comum), tratam da solidariedade de quem tem qualidade para ser contribuinte direto ou sujeito passivo da obrigação tributária (devedor originário - art. 121, I). Ex. IPTU entre co-proprietários. Por sua vez, o artigo 124, II, contempla situação em que a lei pode atribuir responsabilidade solidária a pessoas que não revestem a condição de contribuintes, mas por estarem vinculadas ao fato gerador praticado pelo contribuinte podem vir a ser chamadas a responderem pelo crédito tributário, como ocorre, por exemplo, na importação por conta e ordem de terceiros (o artigo 32 do Decreto-lei n° 37, de 1966, com a redação atribuída pelo artigo 77 da MP n° 2.158-35, de 2001), ou nos casos de retenção de imposto de renda na fonte. O interesse comum de que trata o artigo 124, I, não é o interesse econômico, mas sim na questão relacionada à prática do fato gerador. Empresas de um mesmo grupo tem interesse econômico no resultado de suas operações, mas este interesse não serve para atribuir a uma delas a condição de solidária, visto que o interesse apto a qualificar a solidariedade é o interesse jurídico na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária (ver os exemplos clássicos do IPTU e do ITR). A solidariedade de que trata o artigo 124, incisos I e II, não está relacionada a atos ilícitos e se aplica a quem tem a qualidade para ser sujeito passivo da obrigação tributária, ainda que por responsabilidade decorrente de expressa disposição legal, como no caso dos exemplos já apontados (ver situações previstas no artigo 32 do Decreto-lei n° 37, de 1966, com a redação atribuída pela MP n° 2.115-35, de 2001 e Lei n° 11.281, de 2006) (...) A solidariedade entre uma pessoa física e uma jurídica ou entre duas pessoas jurídicas ou duas pessoas físicas somente ocorrem quando ambas participam da relação jurídico tributária. Nada impede, por exemplo, que uma empresa regularmente constituída celebre parceria com profissional, pessoa física, para realizarem pesquisa encomendada por terceiro, ou ainda, que uma empresa ligada à construção civil, junto com engenheiro, não sócio, se unam para executar determinado projeto. Nestes casos, em relação à receita advinda dos serviços prestados haverá solidariedade. O mesmo pode ocorrer em relação ao comércio ou à indústria.”(destaques do Impugnante) Fl. 3959DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 67. Não foi outro o entendimento do acórdão n° 303-34.941, de 04/12/2007, conforme se verifica no trecho do voto proferido pelo ilustre conselheiro relator, a seguir, reproduzido: “Veja-se o caso da alienação de imóvel. O interesse de cada uma das partes no negócio não é comum; o interesse do vendedor é de alienação, já o do comprador do imóvel é de aquisição. No entanto, se no negócio houver, por exemplo, dois vendedores, ou dois compradores (co-propriedade), aí sim haverá interesse comum dos vendedores ou dos compradores, respectivamente. Desse modo, se a lei definir, como contribuinte, a figura do comprador, ambos os compradores serão responsáveis solidários, não porque a lei tenha eventualmente vindo a proclamar essa solidariedade, mas sim porque ela decorre do interesse comum de ambos no fato da aquisição. O mesmo raciocínio se aplica aos dois co- proprietários de um imóvel que em relação ao IPTU ambos são devedores solidários”. 68. Dos precedentes jurisprudenciais trazidos à baila, verifica-se o art. 124, inciso I, do CTN não confere aos agentes fiscais um cheque em branco, permitindo-lhes exigir os tributos não recolhidos pelo sujeito passivo, contribuinte ou responsável, de qualquer pessoa, mesmo que esta tenha experimentado algum tipo de vantagem por conta do inadimplemento da obrigação tributária. 69. Pelo contrário, a hipótese descrita naquele dispositivo legal é bastante estreita, restringindo-se às pessoas que possuem “interesse comum” na relação jurídica descrita na hipótese de incidência, assim entendidas àquelas que figuram no mesmo pólo dessa relação (v.g., coproprietários de um bem imóvel em relação aos tributos sobre ele incidentes), e que, por isso, podem responder, solidariamente, pelo crédito tributário correspondente. 70. O inciso I do art. 124 do CTN, por conseguinte, é aplicável às pessoas que têm qualidade para ser sujeito passivo da obrigação tributária, mas não contempla situações relacionadas a atos ilícitos, que podem ser alcançadas pelo art. 135 do CTN, que será visto mais adiante. 71. Partindo dessas premissas, conclui-se que o Impugnante não pode ser tido como sujeito passivo solidário dos tributos supostamente devidos pela sociedade, por lhe faltar “interesse comum” em virtude de ser sócio minoritário, com apenas 1 (uma) quota do escritório, sendo-lhe inaplicável o disposto no art. 124, inciso I, do CTN. 25. Com relação ao art. 134, VII do CTN, acrescenta que seria inaplicável também porque, na qualidade de sócio minoritário, não teria condições e/ou poderes para intervir, e nem poderia lhe ser imputada qualquer omissão. 26. No que se refere à aplicação do art. 135 do CTN, ainda menciona Acórdão nº 1302- 001.450, de 31/07/2014, da 2ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF em que excluída a responsabilidade solidária do sócio administrador, sob os seguintes fundamentos: “Vê-se, claramente, que a responsabilidade tributária solidária da empresa foi atribuída a elas com base em presunção de que elas “estavam cientes da vultosa omissão de rendimentos” ou que elas promoveram a dissolução da sociedade com o intuito de se livrar de futuro passivo em nome da empresa, não havendo efetiva comprovação de tais argumentos em momento algum, existindo somente a mera presunção ou dedução do dolo das sócias em infringir a Lei. No entanto, não são cabíveis presunções no âmbito do Direito Tributário por violação ao Princípio da Legalidade, o qual rege todas as relações tributárias Fl. 3960DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 administrativas e judiciais. Não estava, pois, autorizando a AFRFB a utilizar-se de meras presunções para fazer incidir no caso a responsabilidade tributária solidária das sócias da empresa contribuinte. Dessa forma, tenho que o artigo 135, do Código Tributário Nacional, só pode ser aplicado quando há o cumprimento dos requisitos por ele elencados, qual seja a existência de créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, de maneira taxativa. Esses requisitos devem ser comprovados no caso concreto, elencado qual deles foi praticado pelo terceiro sobre o qual incidirá a responsabilidade tributária pela integral quantia do débito fiscal, que era de responsabilidade do contribuinte originário. (...)” (grifos do Impugnante) 27. E prossegue: 106. Parece claro, portanto, que o fato do Impugnante ser sócio - 1 quota no valor de R$1,00 (hum real) - não autoriza à fiscalização a imputar-lhe a responsabilidade pelos débitos tributários da sociedade, sem que faça a prova de atos praticados com excesso de poderes, contrários à lei ou ao seu estatuto social. 107. Como exposto acima, a fiscalização valeu-se de uma presunção legal para justificar a sua acusação, não tendo trazido quaisquer elementos que comprovassem a efetiva ocorrência da infração tributária. E, não havendo prova de que as pessoas citadas nesse dispositivo legal tenham praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, que redundaram na ocorrência de fatos geradores, não é permitido atribuir-lhes a responsabilidade pelos tributos devidos pela pessoa jurídica. Das impugnações dos demais sócios EDSON SESMA (FLS. 3036/3059), TATIANA GUIMARÃES ERHARDT (FLS. 3222/3245) E PATRÍCIA GOLDBERG TERPINS (FLS. 3421/3443) 28. Os sócios designados como responsáveis solidários afirmam que teriam sido empregados de Paulo Roberto Murray – Sociedade de Advogados, nos períodos de 14/05/2003 a 09/04/2012 (Edson Sesma), 21/08/1998 a 04/2012 (Tatiana Guimarães Erhardt) e 28/01/2002 a 31/10/2010 (Patrícia Goldberg Terpins), tendo sido exigida na contratação que assumissem a condição de sócios com apenas 1 (quota) no valor de R$ 1,00. Os dois primeiros teriam sido contratados pela CLT, em 01/12/2010, com anotação de retroação de efeitos à data da contratação inicial (14/05/2003 e 21/08/1998, respectivamente). 29. Reafirmam que o único administrador da sociedade era do Sr. Paulo Roberto Murray. 30. Fazem menção aos processos anteriores (19515.720762/2014-68 – IRRF; 19515.720763/2014-11 – IRPJ e reflexos) para questionar o fato de nem todos os sócios da sociedade terem sido incluídos no pólo passivo dos lançamentos. 31. Protestam quanto a aplicação da multa qualificada pela caracterização da conduta dolosa atribuída à sociedade gerida com exclusividade pelo sócio Paulo Roberto Murray. 32. Insurgem-se contra o fato de não terem sido notificados acerca da instauração do procedimento de auditoria, haja vista que em 31/10/2010 (Patrícia Goldberg Terpins) e Fl. 3961DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 09/04/2012 (Edson Sesma e Tatiana Guimarães Erhardt) teriam se desligado do escritório de advocacia, e invocam a ocorrência de cerceamento ao direito de defesa, nos seguintes termos: 15. (...) Se possível a extensão da responsabilidade, era imprescindível a intimação do Impugnante chamando-o ao processo, sob pena de incongruência entre a acusação e o fato causa, bem como errônea eleição do sujeito passivo. 16. Pudesse prevalecer a responsabilidade reclamada pelo Fisco, então nulo se apresenta o processado em relação ao Impugnante por cerceamento ao direito de defesa, assim considerado quanto aos fatos antecedentes ao AI, devido processo legal e exercício arbitrário do Fisco. (...) 33. Reafirmam que, mesmo na época em que ainda trabalhavam no escritório, onde cumpriam ordens de produção jurídica, sem contato com clientes, sem pagar despesas e sem receber lucros, mas tão só salário travestido de retiradas, desconheciam o seu faturamento. 34. Passam a discorrer sobre as hipóteses normativas de sujeição passiva tributária previstas no CTN, para concluir que como a eleição dos sujeitos passivos (contribuinte e responsáveis) da relação jurídica tributária seria de exclusiva alçada da lei ordinária da entidade detentora da competência tributária para a instituição do tributo (CTN, art. 97 e seus incisos), à míngua de lei ordinária federal, não indicada no AI, restaria impossível a pretendida responsabilização. 35. Os sócios minoritários não poderiam responder pelo crédito tributário da pessoa jurídica que teria personalidade própria não confundível com a das pessoas físicas de seus sócios. 36. Quanto ao interesse comum, seria um conceito amplo e indeterminado, dependente de lei ordinária para delimitá-lo. O Poder Judiciário não teria acatado a tese do Fisco de que o sócio teria interesse comum com a empresa simplesmente por dela participar. Transcreve a decisão em AMS nº 94.04.55046-9/RS AMS 55046 RS 94.04.55046-9 Relator(a): ZUUDI SAKAKIHARA Ementa: TRIBUTÁRIO. INVESTIMENTO RELEVANTE EM SOCIEDADE COLIGADA.SOLIDARIEDADE NO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DESTA. INEXISTÊNCIA. 1. São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, segundo prevê o art. 124, I, do CTN. O interesse comum das pessoas não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador. É solidária a pessoa que realiza conjuntamente com outra, ou outras pessoas, a situação que constitui o fato gerador, ou que, em comum com outras, esteja em relação econômica com o ato, fato ou negócio que dá origem à tributação; por outras palavras, (...) pessoa que tira uma vantagem econômica do ato, fato ou negócio tributado (Rubens Gomes de Sousa, Compêndio de Legislação Tributária, 3ª ed., Rio de Janeiro, Edições Financeiras, 1964, p. 2. A sociedade que participa do capital de outra, ainda que de forma relevante, não é solidariamente obrigada pela dívida tributária referente ao imposto de Fl. 3962DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 renda desta última, pois, embora tenha interesse econômico no lucro, não tem o necessário interesse comum, na acepção que lhe dá o art. 124 do CTN, que pressupõe a participação comum na realização do lucro. Na configuração da solidariedade é relevante que haja a participação comum na realização do lucro, e não a mera participação nos resultados representados pelo lucro. 3. Apelação a que se dá provimento, para a exclusão do nome da apelante do rol dos devedores solidários. Excerto do voto do Relator para o Acórdão: Assim o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, previsto no inc. I do art. 124 do CTN, determina a solidariedade das pessoas envolvidas, não por causa da natureza objetiva desse interesse, mas em relação de um determinismo legal. Pode-se dizer, em razão disso, que o interesse comum, que determina a solidariedade, não haverá de ser qualquer interesse que seja comum, mas apenas o interesse comum que seja qualificado pela lei. (...) II do parágrafo único do art. 124, I do CTN. Nesse caso, porém, haveria a necessidade da previsão legal específica, não bastando a norma geral do art. 124, pois ter-se-ia um caso de substituição tributária, e não de solidariedade. 37. Para a defesa, já que se trata de solidariedade de fato, quando dois ou mais sujeitos passivos participam da relação jurídica que constituiu o fato gerador, para que fosse aplicado ao caso o art. 124 do CTN, a fiscalização deveria demonstrar o benefício dos sócios. 38. Com base no art. 146 da Constituição Federal, asseveram que a lei ordinária não poderia alterar as definições da Lei Complementar quanto à obrigação tributária, e conseqüentemente, aos sujeitos passivos (contribuintes e responsáveis). Mencionam as decisões de inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620, de 1993, do art. 5º do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, e dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212, de 1991. 39. Segundo os impugnantes, como não consta da legislação complementar qualquer dispositivo que prestigie a responsabilidade solidária defendida pela fiscalização, insubsistente a inclusão dos sócios no pólo passivo dos lançamentos. 40. Mais adiante professa contra a aplicação do art. 124 do CTN: 52. Como já dito tal solidariedade, (...) só poderia se dar nos termos de lei ordinária, de acordo com LC. Em lei que deve apontar, quando as pessoas são consideradas como tendo interesse comum na constituição do fato gerador. 41.Invoca a ocorrência de confisco a ferir o princípio da razoabilidade, haja vista que exigidos tributos e contribuições em 104,50% da base tributável (IRPJ de 15%; Adicional de 10%; CSLL de 10%; PIS de 0,65%; IRRF de 53,85%). 42. Quanto ao IRRF faz menção ao mesmo Acórdão nº 104-21.757 já referido pelos demais Impugnantes. 43. Refere-se à falta de comprovação da distribuição aos sócios dos valores tributados como receita omitida. 44. Afirma a defesa que a fiscalização teria criado um clima agravado de sonegação, ao transformar uma “corriqueira” omissão de receitas não declaradas em DCTF, em algo “gigantesco”, sem precedente, de crime organizado, quando tudo se apresentava de fácil aferição. Fl. 3963DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 45. Contesta a aplicação da multa qualificada porque não comprovado o evidente intuito de fraude. 46. Com base nos preceitos do Código Civil, volta à questão da responsabilidade solidária dos administradores, quando da prática de atos ilícitos (in casu, sonegação fiscal), e destaca que segundo o art. 137 do CTN, a responsabilidade seria pessoal do agente. Em suas palavras: 24. No caso dos autos, os ‘sócios – pro forma’, os que possuíam quotas de R$ 1,00, nunca tiveram ingerência nos negócios da sociedade, não contratavam com clientes, não estabeleciam honorários, não cobravam, não recebiam a não ser salários no fim do mês. Situação que, aliás, nunca foi negada pelo titular da empresa que detinha a administração exclusiva da sociedade. 25. A sociedade era verdadeiramente uma ficção, uma simulação imposta a jovens em sua maioria, recém-formados agindo em estado de necessidade – busca de emprego e experiência exigida no início de carreira. Fato notório que dispensa divagações. Aliás, a merecer reclamação do FISCO na área previdenciária, o que não foi feito, em desobediência ao dever funcional fixado no parágrafo único do art. 142 do CTN (...) 26. No caso sob exame inclusive, até ações trabalhistas foram intentadas contra o escritório junto a Justiça do Trabalho, onde reconhecido o contrato segundo a CLT (doc. 04), como no caso atesta a própria contratação após o evento, a partir de 12/2010, comprovado pela Carteira de Trabalho do Impugnante (vide doc. 01) onde consta o registro com efeito ex tunc, segundo reconhecimento do sócio administrador da sociedade. 27. Se nada valesse, onde estariam os valores, segundo a declaração de rendas do Impugnante (doc. 05), ou suas contas bancárias que pudessem justificar os absurdos valores tidos como sonegados. Ainda que divididos por mais de sete integrantes sócios minoritários? (...) 28. Somados os valores imputados a título de omissão de receitas, agora tomado o valor de R$ 7.126.160,06 (2010): 47. Comparativamente, demonstram que, nos anos-calendário, teriam recebido, conforme Livro Razão e DIRF, os seguintes valores: Fl. 3964DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 48. Concluem os sócios que a sua inclusão no pólo passivo seria indevida por conta de não existir uma sociedade de fato, impondo-se ao Fisco o combate a forma (simulada, dissimulada ou decorrente de abuso) em detrimento do fato real. Invocam o dever de moralidade pública para rechaçar a inclusão daqueles que não auferiram rendimentos nos lançamentos tributários. 49. É o relatório. A 13ª Turma da DRJ/POR - proferiu o Acórdão nº 14-60.421, de 4 de maio de 2016 (e-fls. 3510/3573), em que considerou procedente em parte as impugnações, e recorreu de ofício, nos seguintes termos: 1. JULGAR IMPROCEDENTE a impugnação da pessoa jurídica, para manter os lançamentos de IRPJ e reflexos; e 2. JULGAR IMPROCEDENTE a impugnação do Sr. Paulo Roberto Murray, na qualidade de administrador, por restar provado excesso de poder, infração de lei e contrato social; 3. JULGAR PROCEDENTES as impugnações dos Srs. Geraldo César Meirelles, Fabrício Bertini Pasquot Polido Freire e Edson Sesma, na qualidade de sócios, para que sejam excluídos do pólo passivo, porque não comprovada a hipótese fática de interesse comum; e 4. JULGAR PROCEDENTES as impugnações de Edson Maziero, Alberto Murray Neto, Tatiana Guimarães Erhardt e Patrícia Goldberg Terpins, para que sejam excluídos do pólo passivo, porque comprovada sua inclusão fraudulenta no contrato social. Em relação às matérias impugnadas, por entre outras razões, decidiu: Fl. 3965DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 - quanto à existência de processos anteriores (13896.002439/2010-61 e 13896.002440/2010-96), cumpre esclarecer que, apesar da semelhança das matérias autuadas, não tratam dos mesmos fatos ora sobre apreciação, haja vista que aqueles processos se referem aos fatos geradores ocorridos nos anos-calendário de 2005 a 2007, e o presente se refere aos fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 2010. - As impugnações da sociedade e dos responsáveis solidários limitaram a questionar: (i) a imputação de responsabilidade solidária ao administrador e aos demais sócios da pessoa jurídica; (ii) os lançamentos concomitantes de IRPJ sobre omissão de receitas e de IRRF sobre pagamentos a beneficiário não identificado/sem causa; (iii) a aplicação da multa qualificada de 150%, por falta de comprovação da conduta dolosa e devido a seu caráter confiscatório; e (iv) o caráter confiscatório dos tributos e contribuições lançados ex-officio. - Em relação à alegação de CARÁTER CONFISCATÓRIO DOS TRIBUTOS E MULTAS LANÇADOS, decidiu que os lançamentos se encontram formalizados em consonância com a legislação em vigor, e o controle da constitucionalidade das Leis não é da alçada dos órgãos administrativos. Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. - Quanto ao Lançamento do IRRF, entendeu a DRJ que houve um completo equívoco por parte dos Impugnantes, quanto à argumentação de duplicidade de incidências sobre os mesmos fatos, haja vista que os fatos que ensejaram o lançamento de IRPJ (a prática da omissão de receitas) não são os mesmos que ensejaram o lançamento de IRRF. Este se baseou em: 1. pagamentos a pessoas físicas ou jurídicas, contabilizados, sem identificação dos beneficiários ou comprovação da causa; e 2. diferença entre os pagamentos e retenções, informados na DIRF apresentadas pela sociedade, e os valores de IRRF declarados em DCTF, e objeto de pagamento, mediante DARF. Sobre a diferença de base de cálculo dos dois lançamentos (IRPJ e IRRF) adicionou a DRJ: 65. A acusação de omissão de receitas da atividade se fez com base no confronto entre a escrituração/documentos fiscais e as declarações e pagamentos de tributos e contribuições efetuados pela sociedade de advogados. A exigência de IRRF, por sua vez, teve por suporte os pagamentos escriturados, mas em relação aos quais a pessoa jurídica não identificou os beneficiários e/ou comprovou a sua causa, e as diferenças de recolhimento de IRRF no confronto DIRF x DCTF x DARF. Portanto, completamente distintos os suportes fáticos, assim como, as bases de cálculo das exigências. (...) 67. Saliente-se que não houve qualquer questionamento direto à irregularidade apurada pela fiscalização de a sociedade ter efetuado diversos pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa. E nesse aspecto, cabe ressaltar que o total de pagamentos contabilizados, no valor de R$ 5.823.734,51, que teriam dado origem às diversas intimações, representam mais de 80% da receita escriturada (R$ 7.126.160,06), o que demonstra a relevância da infração apurada pelo Fisco, sem que a defesa tenha apresentado qualquer justificativa plausível. - Julgou ser inadmissível a imputação de responsabilidade tributária a terceiros com base em preceitos do Código Civil, haja vista que este Diploma não é hábil a definir a responsabilidade de terceiro pelo pagamento do crédito tributário. Considerou que as hipóteses de responsabilidade tributária devem estar definidas em lei ordinária editada pelo Ente da Federação (União, Fl. 3966DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 Estados, Municípios e Distrito Federal) competente para legislar sobre a obrigação tributária e seus efeitos, com observância das normas gerais de direito tributário, e compatíveis com as hipóteses de responsabilidade tributária previstas no CTN. - Dessa forma, o fato de o contrato social da sociedade de advogados ser omisso quanto à responsabilidade subsidiária dos sócios, pelas obrigações sociais, ou a acusação de distribuição de lucros ilícitos e fictícios, não tem o efeito de torná-los responsáveis tributários solidários pelo crédito tributário devido pela sociedade, a menos que caracterizada uma das hipóteses normativas de responsabilidade tributária, previstas no CTN ou em lei ordinária tributária. - Da observância das cláusulas expressas nas Alterações Contratuais (Alterações do Contrato Social da sociedade (26ª e 27ª), apresentadas no curso do procedimento fiscal, datadas de 11/05/2009 e 25/11/2010 (fls. 07/18 e 20/26)) concluiu a DRJ que qualquer conduta omissiva ou comissiva dolosa, tendente a ocultar a ocorrência dos fatos geradores das obrigações tributárias perante o Fisco Federal, caracterizadas como fraude fiscal ou sonegação, somente poderiam ser imputadas ao sócio majoritário e administrador da sociedade, o Sr. Paulo Roberto Murray, porque os demais sócios não detinham qualquer poder de gestão sobre o patrimônio da sociedade. - A DRJ manteve a imputação de responsabilidade tributária ao administrador da sociedade, Sr. Paulo Roberto Murray, por excesso de poder, infração de lei e contrato social, caracterizada pela conduta dolosa tendente à sonegação dos tributos e contribuições devidos, e à falta de comprovação da regular destinação da maior parte dos recursos auferidos na atividade social. - Apesar de a capitulação legal da atribuição de responsabilidade tributária ao administrador não ser adequada (art. 124, II; art. 134, VII; e art. 135, I, todos do CTN), não há como afastar que o administrador deve responder solidariamente pelo crédito tributário devido pela sociedade, porque, conforme descrição da fiscalização, atuou com excesso de poder, infração de lei e contrato social, ao sonegar todos os tributos e contribuições federais apurados na escrituração, e comprovados pelas notas fiscais e recibos apresentados no curso da fiscalização, assim como pelas DIRF apresentadas pelas fontes pagadoras dos rendimentos (art. 135, III, do CTN). Além disso, a responsabilidade pela falta de identificação dos beneficiários e da causa dos pagamentos efetuados pela sociedade, e que representaram mais de 80% da receita auferida na atividade, somente pode ser atribuída ao próprio administrador, que, nesse aspecto, também atuou com excesso de poder, infração de lei e contrato social. É o que se encontra prescrito no art. 135, III, do CTN - com relação a Edson Maziero, Alberto Murray Neto, Tatiana Guimarães Erhardt e Patrícia Goldberg Terpins, não se sustenta a caracterização como sócios da sociedade de advogados, quanto mais qualquer imputação de responsabilidade pelo crédito tributário devido pela pessoa jurídica empregadora. - com relação aos Srs. Geraldo César Meirelles, Fabrício Bertini Pasquot Polido Freire e Edson Sesma, na qualidade de sócios, para que sejam excluídos do pólo passivo, porque não comprovada a hipótese fática de interesse comum. Cientificados em 29/07/2016 (e-fl. 3599) e 09/08/2016 (e-fl. 3593) o responsável solidário e a Autuada apresentaram Recursos Voluntários (e-fls. 3898 e 3651), em 29/08/2016 e 30/08/2016, em que repetem os argumentos de impugnação. Os responsáveis solidários exonerados pela DRJ apresentaram contrarrazões (e-fls. 3653/3695, 3704/3745, 3754/3795, 3804/3846) em que repetem os argumentos de impugnação. Adveio ao processo mandamento do Exmo. Sr. Juiz da 13ª Vara Federal Cível da SJDF determinando (e-fls. 3908/3916): Fl. 3967DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 FINALIDADE: Intimar para dar ciência/cumprimento da decisão judicial que DEFERIU o pedido liminar subsidiário para determinar à Autoridade Impetrada que proceda à devida análise dos recursos administrativos interpostos, nos autos dos processos de nº 19515.720762/2014-68 e 19515.720763/2014-11, concluindo-os no prazo de 30 (trinta) dias, contados da intimação desta decisão, bem como para prestar informações ao Juízo, no prazo de 10 (dez) dias. É o relatório Voto Vencido Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator. Os Recursos Voluntários apresentados pelo responsável solidário e pela Autuada são tempestivos. Cumpridos os demais requisitos de admissibilidade, deles tomo conhecimento. As razões trazidas em contrarrazões pelo responsáveis solidários exonerados pela DRJ serão apreciadas quando do julgamento do recurso de ofício. Segundo levantamento fiscal, apesar de haver auferido receitas da prestação de serviços advocatícios no ano-calendário de 2010, em valor superior a sete milhões de reais, conforme escrituração contábil (Livros Diário e Razão), notas fiscais e recibos apresentados no curso do procedimento de fiscalização, a sociedade de advogados apresentou DIPJ com valores zerados, não informou em DCTF, e não procedeu pagamento de quaisquer débitos de IRPJ, CSLL, PIS ou Cofins, relativos aos fatos geradores ocorridos no período. Concordo com a decisão recorrida quando esta assevera, quanto à existência de processos anteriores (13896.002439/2010-61 e 13896.002440/2010-96), que, apesar da semelhança das matérias autuadas, não tratam dos mesmos fatos ora sobre apreciação, haja vista que aqueles processos se referem aos fatos geradores ocorridos nos anos-calendário de 2005 a 2007, e o presente se refere aos fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 2010. As impugnações e recursos voluntários da sociedade e do responsável solidário recorrente limitaram-se a questionar: (i) a imputação de responsabilidade solidária ao administrador e aos demais sócios da pessoa jurídica; (ii) os lançamentos concomitantes de IRPJ sobre omissão de receitas e de IRRF sobre pagamentos a beneficiário não identificado/sem causa; (iii) o caráter confiscatório dos tributos e contribuições lançados ex-officio. DAS RESPONSABILIDADES No que se refere à responsabilidade pelas dívidas tributárias das empresas, concordo com a decisão recorrida quando assevera que a matéria continua sendo regida pelo Código Tributário Nacional, que é lei complementar ratione materiae e que não poderia, por conseguinte, ter suas disposições modificadas por lei ordinária (in casu, a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Código Civil). Mas, discordo quando assevera ser inadmissível a imputação de responsabilidade tributária a terceiros com base em preceitos do Código Civil, e quando prescreve que este Fl. 3968DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 Diploma não seria hábil a definir a responsabilidade de terceiro pelo pagamento do crédito tributário. Considerou a DRJ que as hipóteses de responsabilidade tributária devem estar definidas em lei ordinária editada pelo Ente da Federação (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) competente para legislar sobre a obrigação tributária e seus efeitos, com observância das normas gerais de direito tributário, e compatíveis com as hipóteses de responsabilidade tributária previstas no CTN. Tal assertiva não afasta a possibilidade de imputação de responsabilidade tributária a terceiros com base em preceitos do Código Civil, em combinação aos preceitos do CTN. Mas, não considero comprovado que os sócios minoritários tenham recebido consensualmente lucros ilícitos (em consequência de que o sujeito passivo não tenha comprovado contabilmente o lucro a distribuir), ou que se possa imputar responsabilidade aqueles sócios em função dos vícios na contabilidade da recorrente, como requer-se no TVF: Do exame do caso concreto concordo com a conclusão recorrida, que, considerando os preceitos do CTN, afirmou que o fato de o contrato social da sociedade de advogados ser omisso quanto à responsabilidade subsidiária dos sócios, pelas obrigações sociais, ou a acusação de distribuição de lucros ilícitos e fictícios, não tem o efeito de torná-los responsáveis tributários solidários pelo crédito tributário devido pela sociedade, a menos que caracterizada uma das hipóteses normativas de responsabilidade tributária, previstas no CTN ou em lei ordinária tributária. Apenas com a ressalva acima, no mais adiro ao decidido pela decisão recorrida, para manter a imputação de responsabilidade tributária ao administrador da sociedade, Sr. Paulo Roberto Murray, por excesso de poder, infração de lei e contrato social, caracterizada pela conduta que contrata à lei, e à falta de comprovação da regular destinação da maior parte dos recursos auferidos na atividade social; e negar provimento ao recurso de ofício, para, em relação às imputações de responsabilidade do Sr. Geraldo César Meirelles, Fabrício Bertini Pasquot Polido Freire e Edson Sesma, na qualidade de sócios, manter a exclusão do pólo passivo, porque não comprovada a hipótese fática de interesse comum; e em relação às imputações de responsabilidade de Edson Maziero, Alberto Murray Neto, Tatiana Guimarães Erhardt e Patrícia Goldberg Terpins, manter a exclusão do pólo passivo, porque comprovada sua inclusão fraudulenta no contrato social. Nos termos da DRJ: (...) DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NÃO ADMINISTRADORES 120. A imputação de responsabilidade tributária aos sócios não administradores deu-se com base no art. 124, I, do CTN, por interesse comum. 121. Nessa matéria, adota-se os ensinamentos de Marcos Vinícius Neder (In “Solidariedade de Direito e de Fato – Reflexões acerca do seu Conceito”. Responsabilidade Tributária. São Paulo, Dialética, 2007, págs. 27/47), verbis: Há necessidade, portanto, de conceituar o que seja interesse comum ‘na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal’. A leitura isolada Fl. 3969DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 dos enunciados desse artigo pode levar a interpretação de que a solidariedade aplica-se em todos os casos em que houver interesse meramente de fato na situação (v.g., interesse econômico, moral, social), ampliando indevidamente demasia a possibilidade de as autoridades fiscais atribuírem a pessoas alheias ao fato jurídico tributário a condição de devedor solidário. Na verdade, a adoção de tal interpretação representaria a subversão das prescrições constitucionais que regulam a competência tributária e limitações ao poder de tributar do Estado. Talvez um bom exemplo dessa indevida ampliação seja percebido pelo exame do interesse no fato gerador do imposto sobre a renda, pois o acréscimo patrimonial das pessoas jurídicas, quantificado por meio do lucro do período, poderia interessar a vasto conjunto de pessoas (v.g. sócios de maneira geral, administradores, meros investidores, credores) e, em última instância, importaria também a própria coletividade que se beneficia da arrecadação de impostos e geração de empregos. Pelo exposto até aqui, percebe-se que o conteúdo semântico do vocábulo ‘interesse’ deve ser bem mais limitado. (...) 122. Mais adiante, referendado em diversas posições doutrinárias, conclui que “o fato jurídico suficiente à constituição da solidariedade não é o mero interesse de fato, mas o interesse jurídico que surge a partir da existência de direitos e deveres comuns entre pessoas situadas do mesmo lado de uma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário”. 123. Ao aplicar os critérios fixados em situações específicas, assim se pronunciou Marcos Vinícius Neder sobre a responsabilização dos sócios por débitos da pessoa jurídica: Na atividade normal das empresas, não há direitos comuns entre a pessoa jurídica e seus sócios. Os negócios jurídicos da pessoa jurídica são efetivados em seu nome e, por conseguinte, não trazem os sócios como coobrigados. Nesse sentido, é bom lembrar que o reconhecimento da sociedade, como pessoa jurídica distinta da dos sócios, vigora desde o antigo Código Civil de 1916. Trata-se de proteção dos bens pessoais, ficando a responsabilidade dos sócios, quando regularmente exercida a empresa, condicionada ao pagamento de sua parte do capital social. Assim, as sociedades anônimas e as limitadas têm sido usadas como meio de proteção do patrimônio de seus sócios. A desconsideração da personalidade jurídica das sociedades para alcançar o patrimônio de seus sócios só é admitida pelo Direito em casos excepcionais. (...) Por óbvio, os sócios e administradores têm interesse no lucro da empresa, mas como procuramos demonstrar ao longo deste estudo, não é esse interesse meramente fático que torna possível aplicar a norma de responsabilidade prevista no art. 124, inc. I, do CTN. Conforme premissas anteriormente firmadas, é indispensável ao órgão aplicador comprovar o interesse na relação jurídica privada subjacente ao fato jurídico tributário. Não há, portanto, imputar aos sócios o dever solidário de recolher tributos da sociedade sem que haja comprovação de fraude ou outras práticas ilícitas. O CTN expressamente prescreve, nos arts. 135 e 137, a responsabilidade pessoal dos sócios, administradores e agentes nesses casos”. Fl. 3970DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 124. No caso em apreço, os sócios não administradores foram incluídos no pólo passivo dos lançamentos, porque teriam sido beneficiados com uma distribuição “irregular” de lucro, inflado pelo não pagamento dos tributos e contribuições devidos, mas esse fato não configura o interesse comum na relação jurídica privada subjacente ao fato jurídico tributário, porque, como visto, o interesse no lucro a ser distribuído, não coloca a pessoa jurídica e os sócios no mesmo pólo da relação jurídica, mas em pólos contrapostos numa relação jurídica de natureza societária (a sociedade, no pólo passivo, com dever de pagar, e os sócios, no pólo ativo, com direito a receber). 125. Reitere-se, o interesse apenas fático ou econômico no resultado da atividade da pessoa jurídica não se subsume à hipótese de incidência do art. 124, I, do CTN, que depende da caracterização de interesse comum jurídico, ou seja, da prova de que as receitas de prestação de serviços omitidas foram realizadas conjuntamente pela pessoa jurídica autuada e pelos sócios, o que não ficou comprovado. 126. Na impugnação, inclusive, grande parte dos sócios minoritários invocaram a ocorrência de simulação em sua inclusão no contrato social da sociedade, feita para burlar a incidência da legislação trabalhista e previdenciária. Alguns deles, inclusive, trouxeram aos autos elementos relevantes a comprovar o vínculo empregatício entre eles e a sociedade. 127. Tem-se, nesse contexto, as cópias dos Registros de Empregados e das Carteiras de Trabalho, nos quais consta que teriam sido admitidos na sociedade em 01/12/2010, com a ressalva expressa de que as datas corretas de admissão seriam: Edson Maziero, em 24/08/1998, cf. fls. 2857/2861; Alberto Murray Neto, em 01/02/1992, cf. fls. 3029/3033; Tatiana Guimarães Erhardt, em data ilegível, cf. fls. 3380/3382; Patrícia Goldberg Terpins, em 28/01/2002, na qualidade de assistente jurídica, cf. fls. 3577. 128. Patrícia Goldberg Terpins trouxe também cópias do processo trabalhista movido contra a sociedade de advogados, no qual foi reconhecido o vínculo empregatício desde 28/01/2002, na função de assistente jurídica, passando a advogada em 01/06/2004, com saída em 31/10/2010 (fls. 3200/3204 e 3578/3582). 129. Por conseguinte, com relação a Edson Maziero, Alberto Murray Neto, Tatiana Guimarães Erhardt e Patrícia Goldberg Terpins, sequer se sustenta a caracterização como sócios da sociedade de advogados, quanto mais qualquer imputação de responsabilidade pelo crédito tributário devido pela pessoa jurídica empregadora. DOS LANÇAMENTOS CONCOMITANTES DE IRPJ SOBRE OMISSÃO DE RECEITAS E DE IRRF SOBRE PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO/SEM CAUSA Lavrou-se outro auto de infração fundamentado no art. 61 da Lei nº 8981/95, com exigência IR-Fonte de 35%, acrescido de juros multa de ofício sob o fundamento de pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado. Processo 1 - IRRF -19515.720762/2014-68 IRRF - Pagamentos a Beneficiários Não Identificados R$ 3.135.857,04 IRRF - Falta de Recolhimento de IRRF R$ 39.685,32 R$ 3.175.542,36 - Crédito Tributário (imposto + multa 75% + juros p/julho/2014 Fl. 3971DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 No que diz respeito ao referido lançamento de IRRF, cabe aqui destacar que o lançamento do IRPJ se deu devido à apuração, fartamente comprovada, de omissão de receitas (art. 528 do RIR/99, e-fl. 2257) da atividade, e o lançamento de IRRF teve por fundamento outros fatos e base legal (art. 674, §§ 1º e 3º do RIR/99), qual seja, a apuração de pagamentos contabilizados, sem a identificação dos beneficiários ou comprovação da causa em Falta de Recolhimento de IRRF.. Ou seja, não se sustenta a argumentação de duplicidade de incidência sobre os mesmos fatos. Ou seja, concordo com a DRJ no que diz respeito ao lançamento de IRRF. Pode- se dizer que houve um completo equívoco por parte dos Impugnantes, quanto à argumentação de duplicidade de incidências sobre os mesmos fatos, haja vista que os fatos que ensejaram o lançamento de IRPJ (a prática da omissão de receitas) não são os mesmos que ensejaram o lançamento de IRRF evão a seguir discriminados: 1. pagamentos a pessoas físicas ou jurídicas, contabilizados, sem identificação dos beneficiários ou comprovação da causa; e 2. diferença entre os pagamentos e retenções, informados na DIRF apresentadas pela sociedade, e os valores de IRRF declarados em DCTF, e objeto de pagamento, mediante DARF. Conforme já destacado pela decisão de primeira instância, a acusação de omissão de receitas da atividade se fez com base no confronto entre a escrituração/documentos fiscais e as declarações e pagamentos de tributos e contribuições efetuados pela sociedade de advogados. A exigência de IRRF, por sua vez, teve por suporte os pagamentos escriturados, mas em relação aos quais a pessoa jurídica não identificou os beneficiários e/ou comprovou a sua causa, e as diferenças de recolhimento de IRRF no confronto DIRF x DCTF x DARF. Portanto, completamente distintos os suportes fáticos, assim como, as bases de cálculo das exigências. Saliente-se que não houve qualquer questionamento direto à irregularidade apurada pela fiscalização de a sociedade ter efetuado diversos pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa, e às diferenças de recolhimento de IRRF no confronto DIRF x DCTF x DARF. E nesse aspecto, cabe ressaltar que o total de pagamentos contabilizados, no valor de R$ 5.823.734,51, que teriam dado origem às diversas intimações, representam mais de 80% da receita escriturada (R$ 7.126.160,06), o que demonstra a relevância da infração apurada pelo Fisco, sem que a defesa tenha apresentado qualquer justificativa plausível. CARÁTER CONFISCATÓRIO DAS MULTAS E TRIBUTOS Deve-se observar a respeito o asseverado pela Súmula CARF n° 2:“ O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.”. No mesmo sentido, as razões a seguir da decisão recorrida que negou competência para apreciar as alegações de inconstitucionalidade das aplicações legais aplicadas: (...) 57. Nesse aspecto, assinale-se que os lançamentos se encontram formalizados em consonância com a legislação em vigor, e que o controle da constitucionalidade das Leis não é da alçada dos órgãos administrativos. Enquanto a norma jurídica não tem declarada a inconstitucionalidade pelos órgãos competentes do Poder Judiciário e não é expungida do sistema normativo, tem presunção de validade, presunção esta que é vinculante para a Administração Pública. Fl. 3972DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 58. A competência dos órgãos administrativos de julgamento restringe-se ao controle da legalidade dos lançamentos (normas jurídicas individuais e concretas), ou seja, à verificação da correta subsunção dos fatos à Lei, sendo-lhe vedada a apreciação de validade de dispositivos legais (normas jurídicas gerais e abstratas), validamente editados pela autoridade competente e segundo o processo legislativo constitucionalmente estabelecido. 59. Registre-se que, é em observância ao devido processo legal, que um controle da legalidade mais abrangente não pode ser feito na esfera administrativa, e que se configura incabível a distinção, por vezes pretendida, entre o controle de constitucionalidade e a decisão administrativa pela inaplicabilidade de norma inconstitucional ao caso concreto, porque o antecedente lógico desta última decorre de declaração implícita de inconstitucionalidade de norma. (...) Pelo exposto, voto por conhecer e negar provimento aos recursos de ofício e voluntário. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Voto Vencedor Conselheira Gisele Barra Bossa, Redatora ad hoc. 1. Inicialmente, cumpre esclarecer que a presente redatora foi nomeada ad hoc para formular o presente voto vencedor em razão da redatora originalmente designada, a Conselheira Bárbara Melo Carneiro, não ter apresentado o texto correspondente e não mais compor os quadros deste E. CARF. 2. Feitas essas considerações, vamos aos encaminhamentos do voto vencedor. 3. Essa Colenda Turma, por maioria de votos, entendeu por bem exonerar a exigência de IRRF à alíquota de 35%, já que a douta autoridade autuante presumiu a ocorrência de pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causas a partir da contabilidade e da apresentação de recibos, ao invés de instruir o presente feito com provas cabais quanto à existência dos efetivos pagamentos - extratos bancários, por exemplo. 4. Vejam que, a autuação tem como objeto a exigência do Imposto de Renda Retido na Fonte, que é regulamentado pelos artigos 674 e 675 do Decreto nº 3000/1999 (RIR/99) e artigo 61 da Lei nº 9.891/1995, verbis: Lei nº 8.981/1995 Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. Fl. 3973DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. Decreto nº 3000 (RIR/99) Art. 674. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61). § 1º A incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 1º). § 2º Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 2º). § 3º O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 3º). Art. 675. A falta de identificação do beneficiário das despesas e vantagens a que se refere o art. 622 e a sua não incorporação ao salário dos beneficiários, implicará a tributação exclusiva na fonte dos respectivos valores, à alíquota de trinta e cinco por cento (Lei nº 8.383, de 1991, art. 74, § 2º, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 1º). § 1º O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 3º). § 2º Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 2º)”. (grifos nossos). 5. A partir da leitura dos dispositivos acima, especificamente o artigo 61 da Lei nº 9.891/1995, verifica-se que existem duas hipóteses para a cobrança de IRRF: (i) pagamentos a beneficiários não identificados (caput) e (ii) pagamentos cuja operação ou causa não for comprovada (prevista pelo §1º). 6. Logo, para ambas as proposições, a existência de pagamento é um pressuposto, cujo ônus da prova é da autoridade fiscal. 7. Contudo, duas passagens do Termo de Verificação Fiscal deixam claro que a presente autuação deu-se por presunção. Vejamos (e-fls. 2236/2237): Levantamento IRRF - Pagamentos a Beneficiários Não Identificados Durante o procedimento fiscal foram selecionados lançamentos contábeis que indicavam ou apresentavam indícios de pagamentos a pessoas físicas ou jurídicas, segundo a nomenclatura da conta, a descrição do histórico ou a relevância do valor da operação, com objetivo de verificar e quantificar as retenções do imposto de renda, Fl. 3974DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 conforme determina a legislação tributária. Foram selecionados todos os lançamentos das contas listas abaixo, que totalizaram cerca de R$ 5,8 milhões: Intimado a comprovar tais lançamentos, o sujeito passivo não o fez, nem tão pouco identificou os beneficiários nem informou a natureza de tais pagamentos. Assim, presumidos pela fiscalização como pagamentos a beneficiários não identificados, foi apurado o valor do IRRF exclusivamente na fonte pagadora, a alíquota de 35% sobre a base ampliada, conforme artigo 674, parágrafos 1° e 3° do RIR. Multa de ofício de 75%. (grifos nossos) 8. Não há dúvidas de que a exigência do IRRF à alíquota de 35% não pode se dar por presunção. Se não há pagamentos não há como haver pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa e, portanto, descabida a exigência do IRRF. 9. Nesse sentido, alias, é a jurisprudência predominante desse E. CARF. Confiram-se as seguintes ementas: PAGAMENTO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA. TRIBUTAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Estão sujeitos à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, os pagamentos efetuados e os recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não restar comprovada a operação ou a sua causa, nos termos do § 1º do art. 674 do RIR/99. Em não havendo o efetivo pagamento não há como haver pagamento sem causa. (Acórdão nº 2301-005.760, de 03/12/2018, Rel. Marcelo Freitas de Souza Costa) IRRF. TRIBUTAÇÃO NA FONTE. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO. A incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte pressupõe um pagamento a beneficiário não identificado, ou pagamento cuja causa não esteja comprovada. Se a natureza da operação não pressupor um pagamento, não tem cabimento a cobrança do imposto de renda da fonte pagadora. (Acórdão nº 1302-003.158, de 17/10/2018, Rel. Maria Lucia Miceli) Fl. 3975DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 1201-003.841 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720762/2014-68 IRRF LANÇAMENTO COM ESPEQUE NOS PRECEITOS DO ART. 61 DA LEI 8.981 PAGAMENTO INOCORRENTE MERA CONSEQUÊNCIA DA GLOSA DE DESPESAS CANCELAMENTO. A exigência do IRFonte por pagamento sem causa ou destinatário identificado se mantém se, e somente se, houver a demonstração do desembolso efetivo de recursos (mediante transferência bancária, v.g.), o que não se presume pela simples não comprovação da necessidade/efetividade de eventual despesa porventura glosada. (Acórdão nº 1302-003.154, de 16/10/2018, Rel. Gustavo Guimarães da Fonseca) 10. Interessante que, mesmo diante da existência de notas fiscais inidôneas (o que não se verifica in casu) é descabida a tributação do IRRF, vez que cabe a fiscalização a comprovação da efetividade dos pagamentos objeto da tributação. Nessa esteira, é a Solução de Consulta Interna Cosit nº 11 de 8 de maio de 2013: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ O registro contábil de despesa amparado em nota fiscal inidônea não autoriza, por si só, além da exigência do IRPJ (em face da glosa da despesa inexistente ou não comprovada), a cobrança pelo Fisco do IRRF por pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. A glosa de custo ou despesa, baseada em nota fiscal inidônea é compatível com o lançamento reflexo do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) motivado pelo pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, desde que haja a comprovação por parte da autoridade fiscal do efetivo pagamento. Dispositivos Legais: Decreto nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza - RIR/1999), arts. 217, 299 e 674. (grifos nossos) Conclusão Isto posto, voto por pelo conhecimento do Recurso Voluntário e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para fins de exonerar a exigência de IRRF à alíquota de 35%. É como voto. (assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa – Redatora ad hoc Fl. 3976DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 13819.722933/2012-21
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 06 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Sep 10 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2013
SIMPLES. NULIDADE DO TERMO DE INDEFERIMENTO DA OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. PARCELAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO TRIBUTÁRIO.
Demonstrada a suspensão da exigibilidade do débito tributário ou previdenciário por meio do parcelamento, a nulidade do Termo de Indeferimento da Opção Pelo Simples Nacional, que impediu o ingresso da empresa ao Regime Tributário do Simples Nacional com o fundamento de que a contribuinte possuía débitos inadimplidos, é medida que se impõe.
Numero da decisão: 1002-001.554
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva, Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros
Nome do relator: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
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ementa_s : ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2013 SIMPLES. NULIDADE DO TERMO DE INDEFERIMENTO DA OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. PARCELAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. Demonstrada a suspensão da exigibilidade do débito tributário ou previdenciário por meio do parcelamento, a nulidade do Termo de Indeferimento da Opção Pelo Simples Nacional, que impediu o ingresso da empresa ao Regime Tributário do Simples Nacional com o fundamento de que a contribuinte possuía débitos inadimplidos, é medida que se impõe.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Dayan da Luz Barros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva, Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros
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NULIDADE DO TERMO DE INDEFERIMENTO DA OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. PARCELAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. Demonstrada a suspensão da exigibilidade do débito tributário ou previdenciário por meio do parcelamento, a nulidade do Termo de Indeferimento da Opção Pelo Simples Nacional, que impediu o ingresso da empresa ao Regime Tributário do Simples Nacional com o fundamento de que a contribuinte possuía débitos inadimplidos, é medida que se impõe. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Dayan da Luz Barros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva, Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 9. 72 29 33 /2 01 2- 21 Fl. 113DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-001.554 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13819.722933/2012-21 Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o relatório produzido no Acórdão n.º 04-37.023 da 2ª Turma da DRJ/CGE, de 14 de outubro de 2014 (fls. 88 e 89): A contribuinte, acima qualificada, foi excluída do Simples Nacional, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013, por possuir débitos com a Fazenda Pública Federal, com exigibilidade não suspensa, conforme Ato Declaratório Executivo (ADE) da DRF/SBC nº 797645, de 10/09/2012 e Relação dos Débitos motivadores da Exclusão de Ofício do Simples Nacional (fls. 15, 17-18). Cientificada em 01/11/2012 (fls. 81), apresentou manifestação de inconformidade em 08/11/2012 (fls. 02-07), alegando, em síntese, que solicitou o parcelamento de acordo com a Lei 11.941/2009. Esclareceu que, em decorrência de divergências na consolidação dos débitos em 21/08/2012, ingressou com Medida Judicial na Justiça Federal de São Bernardo do Campo sob o nº 0005902-80.2012.4.03.6114. Asseverou que todas as inscrições foram parceladas através do REFIS ou Parcelamento Ordinário. Informou também que efetuou o pagamento do DAS. Por fim, solicitou a suspensão da exclusão do Simples Nacional. Juntou cópias de documentos de fls. 08 e seguintes. É o relatório. A DRJ/CGE julgou improcedente o pedido da empresa recorrente contido em sua manifestação de inconformidade. O contribuinte acima identificado foi excluído do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, com fundamento no inciso V do artigo 17 da Lei Complementar nº 123 de 2006, por possuir débitos com a Fazenda Pública Federal, com exigibilidade não suspensa (fl. 30): [...] A interessada argumentou que os débitos que ensejaram o Termo de Indeferimento haviam sido pagos e parcelados. Com efeito, houve o recolhimento da multa (fls. 78- 79), parcelamento dos débitos não previdenciários e pedido de revisão de débitos. [...] Contudo, a contribuinte não trouxe a certidão conjunta negativa ou positiva com efeitos de negativa de débitos relativos a tributos federais e à dívida ativa da União, o que comprovaria sua regularidade fiscal, nos termos dos arts. 205 e 206 do CTN, pois é este o documento hábil para tanto. A tentativa de obtê-la via internet não surtiu efeito, vez que ali foi certificado que as informações disponíveis são insuficientes para a emissão de certidão por meio da internet. [...] Em face do exposto e considerando tudo mais que dos autos consta, julgo improcedente a manifestação de inconformidade e mantenho o Ato Declaratório Executivo por seus próprios fundamentos. Dessa forma, a 2ª Turma da DRJ/CGE decidiu pela improcedência da manifestação de inconformidade, mantendo a decisão de Unidade de Origem. Fl. 114DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-001.554 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13819.722933/2012-21 Face ao referido Acórdão da DRJ/CGE, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 94 a 104), requerendo que seja revista a exclusão da empresa do Regime Tributário do Simples Nacional, realizada pela autoridade fiscal. A contribuinte apresenta, ainda, documentos que julga comprovar os argumentos por ela aludidos (fls. 105 a 109). Por fim, a empresa Recorrente pleiteia a reforma da decisão prolatada pela 2ª Turma da DRJ/CGE requerendo o acolhimento do Recurso Voluntário interposto. É o relatório. Voto Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 2º e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF n.º 329/2017, considerando-se tratar de inclusão ou exclusão no regime de tributação pelo SIMPLES, desvinculada de crédito tributário com cobrança em curso. Ainda, observo que o recurso é tempestivo (interposto em 22 de janeiro de 2015, vide termo de recebimento da RFB, fl. 94, face ao recebimento da intimação datada de 05 de janeiro de 2015, fl. 111), e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Mérito Quanto ao mérito da presente demanda, necessário esclarecer que a Autoridade Tributária excluiu o contribuinte do Regime Tributário do Simples Nacional por possuir débito com a Fazenda Pública Federal, cuja exigibilidade não estava suspensa, fundamentada no artigo 17, inciso V da Lei Complementar nº 123 de 2006 bem como alínea "d" do inciso II do art. 73, Fl. 115DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-001.554 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13819.722933/2012-21 combinada com o inciso I do art. 76, ambos da Resolução CGSN nº 94 de 2011, conforme Ato Declaratório Executivo DRF/SBC nº 797645, de 10 de setembro de 2012 (fl. 15): Lei Complementar nº 123 de 2006: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: [...] V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; Resolução CGSN nº 94 de 2011: Art. 73. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da EPP, dar-se-á: [...] II - obrigatoriamente, quando: [...] d) possuir débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa, hipótese em que a exclusão: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso V; art. 30, inciso II) 1. deverá ser comunicada até o último dia útil do mês subsequente ao da situação de vedação; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 30, § 1º, inciso II) 2. produzirá efeitos a partir do ano-calendário subsequente ao da comunicação; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 31, inciso IV) [...] Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos: I - quando verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória, a partir das datas de efeitos previstas no inciso II do art. 73; O contribuinte foi notificado do Ato Declaratório Executivo em 01 de novembro de 2012 (fl. 81), tendo, conforme o art. 4º do ADE, o prazo de 30 (trinta) dias contados de sua ciência para regularizar seus débitos. Ocorre que, mesmo antes de tomar conhecimento do Ato Declaratório Executivo, o contribuinte já havia parcelado seus débitos bem como adimplido as primeiras parcelas em 31 Fl. 116DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-001.554 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13819.722933/2012-21 de outubro de 2012, conforme documentos anexados às fls. 54 a 79, fazendo jus à suspensão da exigibilidade de seus débitos tempestivamente. Mesmo comprovando o parcelamento tempestivo por meio de documentos emitidos pela própria Secretaria da Receita Federal do Brasil, a 2ª Turma da DRJ/CGE ratificou a exclusão do contribuinte ao Simples Nacional, por falta de apresentação da certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa relativo aos débitos que ensejaram o ADE. Sobre o tema, cumpre mencionar que o parcelamento é formas de suspensão da exigibilidade do débito tributário, previsto no artigo 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional, que versa: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: [...] VI – o parcelamento. Não menos importante é o que estabelece a Lei Complementar nº 123 de 2006 sobre as vedações ao ingresso no Simples Nacional: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: [...] V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; Verifica-se facilmente que a apresentação de certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa não está elencada como requisito essencial para que uma Pessoa Jurídica possa ingressar ao Regime do Simples Nacional, bastando que a empresa comprove que, caso possua débitos, que estes estejam com exigibilidade suspensa. Dessa forma, restando comprovados a suspensão da exigibilidade dos débitos com a Fazenda Pública Federal, por meio do parcelamento, a nulidade do Ato Declaratório Executivo em 01 de novembro de 2012, é medida que se impõe. Dispositivo Fl. 117DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1002-001.554 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13819.722933/2012-21 Posto isso, restando comprovado a suspensão da exigibilidade dos débitos com a Fazenda Pública Federal, pelos motivos anteriormente expostos, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso, declarando-se nulos o Ato Declaratório Executivo em 01 de novembro de 2012 e os atos administrativos ulteriores que o ratificaram. É como voto. (documento assinado digitalmente) Thiago Dayan da Luz Barros Fl. 118DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 19647.010058/2007-79
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 09 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2000 a 30/08/2005
DECADÊNCIA. PAGAMENTO ANTECIPADO. SÚMULA CARF Nº 99.
No lançamento de crédito tributário relativo a contribuições sociais previdenciárias, deve ser observado o prazo quinquenal para a constituição de créditos tributários, previsto no CTN. Inexistentes pagamentos antecipados de contribuições sociais previdenciárias, ainda que parcial, na competência do fato gerador, relativas às rubricas objeto de lançamento, não há que se falar da decadência prevista na regra especial do art. 150, § 4º, do CTN, prevalecendo, destarte, a contagem do prazo estabelecido na regra geral do art. 173, inciso I, do CTN.
Numero da decisão: 2402-008.684
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, cancelando-se o lançamento em relação às competências até 11/2000, inclusive, bem como o lançamento em relação à competência 03/2001, uma vez que atingidas pela decadência.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Rafael Mazzer de Oliveira Ramos - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Gregório Rechmann Júnior, FranciscoIbiapino Luz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Luís Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Rafael Mazzer de Oliveira Ramos.
Nome do relator: RAFAEL MAZZER DE OLIVEIRA RAMOS
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2000 a 30/08/2005 DECADÊNCIA. PAGAMENTO ANTECIPADO. SÚMULA CARF Nº 99. No lançamento de crédito tributário relativo a contribuições sociais previdenciárias, deve ser observado o prazo quinquenal para a constituição de créditos tributários, previsto no CTN. Inexistentes pagamentos antecipados de contribuições sociais previdenciárias, ainda que parcial, na competência do fato gerador, relativas às rubricas objeto de lançamento, não há que se falar da decadência prevista na regra especial do art. 150, § 4º, do CTN, prevalecendo, destarte, a contagem do prazo estabelecido na regra geral do art. 173, inciso I, do CTN.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, cancelando-se o lançamento em relação às competências até 11/2000, inclusive, bem como o lançamento em relação à competência 03/2001, uma vez que atingidas pela decadência. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Mazzer de Oliveira Ramos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Gregório Rechmann Júnior, FranciscoIbiapino Luz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Luís Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Rafael Mazzer de Oliveira Ramos.
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PAGAMENTO ANTECIPADO. SÚMULA CARF Nº 99. No lançamento de crédito tributário relativo a contribuições sociais previdenciárias, deve ser observado o prazo quinquenal para a constituição de créditos tributários, previsto no CTN. Inexistentes pagamentos antecipados de contribuições sociais previdenciárias, ainda que parcial, na competência do fato gerador, relativas às rubricas objeto de lançamento, não há que se falar da decadência prevista na regra especial do art. 150, § 4º, do CTN, prevalecendo, destarte, a contagem do prazo estabelecido na regra geral do art. 173, inciso I, do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, cancelando-se o lançamento em relação às competências até 11/2000, inclusive, bem como o lançamento em relação à competência 03/2001, uma vez que atingidas pela decadência. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Mazzer de Oliveira Ramos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Luís Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Rafael Mazzer de Oliveira Ramos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 64 7. 01 00 58 /2 00 7- 79 Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-008.684 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19647.010058/2007-79 Relatório Tratou-se de lançamento fiscal tributário (fls. 3-5) e Discriminativo Analítico de Débito - DAD (fls. 06-16), sobre o qual foi notificada a Contribuinte em 18/09/2007. De acordo com o relatório fiscal (fls. 44-45), o crédito é relativo às contribuições dos segurados empregados, decorrentes do confronto entre os documentos GFIP e GPS, em relação ao período de 01/01/2000 a 30/08/2005. Tempestivamente, a Contribuinte apresentou impugnação (fls. 60-66) alegando decadência para as competências de 01/2000 a 07/2002 e improcedência do lançamento com a restituição de valores pagos, assim como produção de outros meios de prova, inclusive juntada posterior de documentos, perícia e diligência. Em julgamento, a DRJ (fls. 115-119) negou provimento à impugnação e manteve o lançamento tributário, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/01/2000 a 30/08/2005 DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. A decadência das contribuições devidas à Seguridade Social, nos termos expressos na legislação previdenciária é decenal. ARGÜIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCABIMENTO NA ESFERA ADMINSTRATIVA. Arguições de inconstitucionalidade refogem à competência da instância administrativa, salvo se já houver decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, hipótese em que compete à autoridade julgadora afastar a sua aplicação. RESTITUIÇÃO. PAGAMENTOS INDEVIDOS NÃO DEMOSNTRADOS. Ausente a comprovação de pagamento por erro é incabida a pretensão restitutiva da defendente. Mera tese de legalidade/inconstitucionalidade não se presta a este fim. PEDIDO DE PERÍCIA. PRESCINDLBILIDADE. INDEFERIMENTO. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia. Lançamento Procedente Intimada, a Contribuinte interpôs recurso voluntário (fls. 124-133) no qual protestou pela reforma da decisão. Sem contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Relator. Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-008.684 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19647.010058/2007-79 Da Admissibilidade do Recurso Voluntário O recurso voluntário (fls. 124-133) é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido. Da Preliminar de Nulidade de Intimação da Decisão da DRJ A Contribuinte Recorrente alegou em matéria preliminar a nulidade do processo administrativo, visto que teria ocorrido vício na intimação do acórdão recorrido, como destaco: [...] O douto acórdão recorrido, incluindo a intimação do mesmo ao contribuinte, demonstra grave equívoco, tanto quanto aos números de identificação quanto a natureza do ato administrativo que gerou o processo administrativo. A intimação de n. 072/2008 refere-se ao "AI 37.057.230-0" e o julgamento refere-se ao processo administrativo de n. “19647.010058/2007-79”. Conforme protocolo em anexo, o número de identificação da defesa (do processo administrativo) deve ser 19647.011078/2007-67 e se reportar a NFLD de n. 37.093.588- 8, e não a um Auto de Infração. Sendo assim, pairam vícios quanto ao Acórdão ora recorrido, que caso não sejam retificados, podem ocasionar a anulação do processo administrativo, vindo a ser efetuado novo julgamento, com a consequente realização dos atos processuais necessários a fim de atender aos princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa. De acordo com o extrato (fl. 59) houve o apensamento dos autos nº 19647.011078/2007-67 e se reportar a NFLD de n. 37.093.588-8 (impugnação) aos presentes autos, sendo este de nº 19647.010058/2007-79 os autos principais. E ao analisar a decisão da DRJ (fls. 115-119), tem-se que a mesma não apresenta nulidade, visto que enfrentou todos os elementos do lançamento para com a impugnação. Por fim, conforme certidão (fl. 145), em decorrência do vício alegado, uma vez que se tratou de números cadastrados, havia sido oportunizado novo prazo recursal à Contribuinte (fl. 137), permanecendo essa inerte. Assim, voto no sentido de negar provimento à preliminar. Do Mérito - Da Decadência Decadência é a extinção da relação jurídica obrigacional tributária entre o Fisco e o contribuinte pelo decurso de determinado tempo, sem que a Fazenda Pública exerça o direito de constituir o crédito tributário. Tempo este que é fixado pelo CTN em cinco anos, com início que depende da modalidade de lançamento a ser efetuada. Todo esse procedimento administrativo detalhado é legalmente denominado de lançamento ou constituição do crédito tributário, conforme previsto no artigo 142 do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-008.684 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19647.010058/2007-79 verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Sabe-se que a constituição ou o lançamento do crédito tributário apresenta como principal efeito tornar líquida, certa e exigível a obrigação tributária já existente, de modo que a referida exigibilidade impõe ao devedor ou sujeito passivo o dever de pagar ou adimplir a obrigação e, em caso de descumprimento ou inadimplência, permite que a Administração Tributária competente promova os atos executórios necessários para o recebimento pecuniário do que lhe é devido, através do uso de coação (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 10ª edição. São Paulo. Método. 2016). Como regra geral, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é aquele definido no inciso I, do art. 173 do CTN, nos seguintes termos: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Entretanto, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o presente caso, havendo pagamento antecipado por parte do sujeito passivo, ainda que parcial, o prazo decadencial conta-se nos termos do § 4º do art. 150 do CTN, que assim dispõe: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. O entendimento perfilhado neste Conselho julgador já consolidado e sumulado, in verbis: Súmula CARF nº 99 Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-008.684 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19647.010058/2007-79 No caso em análise, há que analisar por competência, visto que, como dito, quando ocorreu pagamento ainda que parcial, aplicar-se-á a regra do artigo 150, § 4º, do CTN. Por sua vez, inexistindo qualquer recolhimento, aplicar-se-á a regra do artigo 173, inciso I, do CTN. Assim, analiso os fatos e atos processuais. O período fiscalizado é de 01/01/2000 a 30/08/2005 sendo que a Contribuinte Recorrente foi notificada do lançamento em 18/09/2007. Neste sentido, independentemente da regra, todas as competências até Novembro/2000 (inclusive) estão decaídas, visto que estas venceram em até dezembro/2000. A partir desta data, aplica-se a regra geral do artigo 173, inciso I, do CTN, sendo que os vencimentos ocorreram em janeiro/2001, e neste caso, somente as competências que tiveram recolhimento, ainda que parcial, terão decaído conforme regime de competência. Ao analisar o lançamento (fls. 3-5) e Discriminativo Analítico de Débito - DAD (fls. 06-16), por regime de competência, visto a notificação do lançamento em 18/09/2007, aplicando-se a regra do artigo 150, § 4º, do CTN, o pagamento parcial somente ocorreu no mês (competência) de março/2001 (fl. 07). Assim, em relação a tal competência está fulminada pela decadência. Quanto às demais competências não houve recolhimento, assim não ocorreu a decadência (artigo 173, inciso I, do CTN). Logo, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para afastar o lançamento tributário em relação até a Novembro/2000 (inclusive) estão decaídas, conforme regra geral do artigo 173, inciso I, do CTN, e, também, a competência de março/2001 somente (fls. 07), conforme regra do artigo 150, § 4º, do CTN. Conclusão Face ao exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário, cancelando-se o lançamento em relação às competências até 11/2000, inclusive, bem como o lançamento em relação à competência 03/2001, uma vez que atingidas pela decadência. (documento assinado digitalmente) Rafael Mazzer de Oliveira Ramos Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital
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