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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10731724 #
Numero do processo: 19515.720567/2018-61
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 25 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2013 LUCRO ARBITRADO. ESCRITURAÇÃO EM DESACORDO COM AS LEIS COMERCIAIS E FISCAIS. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando o contribuinte, submetido à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais ou houver irregularidades ou vícios insanáveis que a tornem imprestável para apuração do lucro real. MULTA QUALIFICADA. EXCLUSÃO. REDUÇÃO. Nos termos da Súmula CARF 14, a simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo, motivo pelo qual, nestes autos, deve ser afastada a multa de ofício qualificada. TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO-ADMINISTRADOR. ARTIGO 135, INCISO III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - CTN. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO. Para a atribuição de responsabilidade solidária ao sócio administrador, fundamentada no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), é imprescindível não apenas a comprovação de sua posição como administrador, mas também a existência de uma conduta específica e diretamente relacionada aos fatos geradores que originaram o crédito tributário em questão. Na ausência de tal evidência, não se pode sustentar a responsabilização solidária.
Numero da decisão: 1402-007.137
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por maioria de votos, i.i) dar provimento parcial ao recurso voluntário da recorrente unicamente para i.i.i) afastar os lançamentos relativos a todos os tributos atingidos pela decadência no período de janeiro de 2013 a setembro de 2013, e, i.i.ii) a qualificação da multa de ofício, reduzindo-a a 75%, mantendo os demais valores lançados pelo regime do Lucro Arbitrado, vencidos os Conselheiros Alexandre Iabrudi Catunda e Paulo Mateus Ciccone que negavam provimento integral; i.ii) dar provimento aos recursos voluntários das recorrentes CLEUZA FERNANDES RUIZ ARSA e ELIZETE TEIXEIRA GAMA, afastando a solidariedade imputada, vencidos os Conselheiros Alexandre Iabrudi Catunda e Paulo Mateus Ciccone que negavam provimento e mantinham a responsabilização. Sala de Sessões, em 9 de outubro de 2024. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone (Presidente). (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alessandro Bruno Macedo Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: RAFAEL ZEDRAL
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ESCRITURAÇÃO EM DESACORDO COM AS LEIS COMERCIAIS E FISCAIS. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando o contribuinte, submetido à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais ou houver irregularidades ou vícios insanáveis que a tornem imprestável para apuração do lucro real. MULTA QUALIFICADA. EXCLUSÃO. REDUÇÃO. Nos termos da Súmula CARF 14, a simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo, motivo pelo qual, nestes autos, deve ser afastada a multa de ofício qualificada. TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO-ADMINISTRADOR. ARTIGO 135, INCISO III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - CTN. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO. Para a atribuição de responsabilidade solidária ao sócio administrador, fundamentada no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), é imprescindível não apenas a comprovação de sua posição como administrador, mas também a existência de uma conduta específica e diretamente relacionada aos fatos geradores que originaram o crédito tributário em questão. Na ausência de tal evidência, não se pode sustentar a responsabilização solidária. Fl. 351DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por maioria de votos, i.i) dar provimento parcial ao recurso voluntário da recorrente unicamente para i.i.i) afastar os lançamentos relativos a todos os tributos atingidos pela decadência no período de janeiro de 2013 a setembro de 2013, e, i.i.ii) a qualificação da multa de ofício, reduzindo-a a 75%, mantendo os demais valores lançados pelo regime do Lucro Arbitrado, vencidos os Conselheiros Alexandre Iabrudi Catunda e Paulo Mateus Ciccone que negavam provimento integral; i.ii) dar provimento aos recursos voluntários das recorrentes CLEUZA FERNANDES RUIZ ARSA e ELIZETE TEIXEIRA GAMA, afastando a solidariedade imputada, vencidos os Conselheiros Alexandre Iabrudi Catunda e Paulo Mateus Ciccone que negavam provimento e mantinham a responsabilização. Sala de Sessões, em 9 de outubro de 2024. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone (Presidente). (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alessandro Bruno Macedo Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Paulo Mateus Ciccone (Presidente). RELATÓRIO Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião do julgamento em primeira instância, a seguir transcrito: Versa o presente processo sobre autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (fl.73/124) nos valores principais de R$ 353.152,39, R$ 169.687,25, R$ 102.106,21 e R$ 468.344,00, respectivamente, acrescidos de multa de ofício qualificada (150%) e juros de mora calculados até setembro/2018, referentes ao ano-calendário 2013 em função da infração de omissão de receita. Os lançamentos estão fundamentados no Termo de Constatação (Relatório Fiscal) à fl.125/133 donde se extraem os seguintes excertos: Com base na tabela acima, o contribuinte foi intimado para, no prazo de 10 (dez) dias a contar da ciência: Fl. 352DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 3 Em sua resposta de 12/06/2018, o contribuinte disse: Tendo em vista o não atendimento do Termo de Início de Procedimento Fiscal e da reintimação através do Termo de Intimação Fiscal nº 04 no que tange à apresentação dos livros Diário e Razão, ou o livro Caixa, correspondentes ao ano-calendário 2013, o lucro foi arbitrado com fundamento no artigo 530, III do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99). Assim, arbitrou-se o seu lucro com base no valor da venda de mercadorias no total de R$ 15.725.211,22. Os trechos a seguir, extraídos do Relatório Fiscal, esclarecem melhor acerca dos lançamentos: “Conforme informado anteriormente, o contribuinte se declarou incluso no Simples Nacional e apresentou a Declaração de Informações Socioeconómicas e Fiscais (DEFIS). para o ano-calendário 2013. Ocorre que o contribuinte foi excluído do Simples Nacional (ANEXO D. com efeitos a parar de 1" de janeiro de 2011. permanecendo nesta situação por um período de 3 (três) anos. portarão, até 31 de dezembro de 2013. Devido o contribuinte não ter apresentado sua escrituração comercial do ano-calendário 2013. A Fiscalização arbitrou seu lucro, baseando-se nos valores informados nas Notas Fiscais Eletrônicas geradas naquele período, num total de RS 15.725.211,22 (ANEXOS 2 e 3). Baseado no valor citado no parágrafo precedente, a Fiscalização efetuou o cálculo do IRPJ e dos demais tributos reflexos (CSLJL - PIS - COFINS). Dos valores apurados de IRPJ e seus reflexos subtraímos os valores declarados pelo contribuinte em PGDAS. conforme ANEXO 05 deste Termo, por se tratar de valores confessados e sujeitos ao controle e cobrança por parte da RFB Os Valores mensais que compõem as guias de recolhimentos do Simples Nacional foram decompostos por tributo/contribuição.” Fls. 5 Fl. 353DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 4 Os lançamentos foram efetuados com acréscimo de multa de ofício qualificada (150%) pois a autoridade administrativa entendeu que a prática de infrações visando a sonegação de impostos e contribuições federais impede ou oculta a ocorrência do fato gerador, ocasionando, desta forma, a aplicação da multa de ofício de 150%, prevista no artigo 44, II da Lei 9.430/96 e alterações posteriores. No Relatório Fiscal, a autoridade fiscal transcreve o artigo 44, II da Lei 9.430/96 e o artigo 71 da Lei 4.502/64. Os autos de infração foram lavrados em 11/09/2018 nos seguintes valores originais e acréscimos legais. Além dos lançamentos já amplamente relatados, a fiscalização lavrou o Termo de Sujeição Passiva Solidária (fl.146/153), concluindo pela solidariedade e responsabilidade pessoal das pessoas envolvidas com fundamento nos artigos 124, II e 135, III do Código Tributário Nacional - CTN. O Termo de Sujeição Passiva Solidária (fl.146/153) basicamente transcreve o Relatório Fiscal (fl.125/133) e imputa responsabilidade tributária às seguintes pessoas físicas. A pessoa jurídica tomou ciência do lançamento em 17/09/2018 (fl.172). As pessoas físicas Elizete Teixeira Gama e Cleuza Fernandes Ruiz tomaram ciência nessa mesma data conforme fl.180 e 173, respectivamente. A pessoa jurídica e as pessoas físicas apresentaram impugnação conjunta em 15/10/2018 (fl.186/208) através de procuradores (fl.249/251), alegando em síntese que:  O auto foi lavrado em total desacordo com a realidade fática e os ditames legais e constitucionais que regem a matéria;  O auto deve ser anulado em decorrência de inaceitável excesso de prazo da fiscalização;  É o próprio CTN que exige que se documente o início do procedimento de fiscalização, e não só isso, exige-se também que seja fixado prazo máximo para conclusão, justamente para evitar que a fiscalização se eternize;  Pelo exposto, a conclusão é a de que foi inválida a ação fiscal que culminou na lavratura do indigitado auto;  O lançamento é nulo uma vez que o termo de início de procedimento fiscal não indica quais tributos o agente iria fiscalizar;  A finalidade da criação do TIPF é a de permitir ao fiscalizado assegurar-se da autenticidade da ação fiscal, dando conhecimento do tributo que será objeto de investigação, dos períodos a serem investigados, do prazo para a realização do procedimento fiscal e do agente que procederá à fiscalização;  As autoridades fiscais não cumprem o que determina a legislação e ampliam por conta própria a investigação para tributos e períodos não originalmente Fl. 354DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 5 previstos no termo inicial e causando insegurança jurídica para os contribuintes fiscalizados;  Há vício insanável no procedimento fiscal posto que a autuação referente aos tributos em comento não estava originalmente autorizada;  Requer a nulidade do lançamento tendo em vista a nulidade formal consistente na ausência de indicação, nos termos de início de fiscalização, dos tributos que seriam fiscalizados;  Pugna pela exclusão das sócias como responsáveis solidárias da presente autuação por não estarem preenchidos os requisitos legais para tanto pois não praticaram nenhum ato com excesso de poderes ou em infração à lei;  A justificativa apresentada pelo Auditor fiscal para a inclusão das sócias como responsáveis solidárias foi genérica no sentido de que as sócias teriam interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal, sem especificar concretamente quais os atos praticados que permitiriam a superação da proteção patrimonial da pessoa jurídica;  Nos termos do art.135, III do CTN, para que a cobrança do crédito fiscal da pessoa jurídica seja redirecionada para a pessoa de seus diretores, gerentes e representantes legais, obrigatoriamente há de serem observados os pressupostos legais, a saber: que haja excesso de poder ou infração à lei nos atos praticados;  O agente fazendário não demonstrou concretamente a presença dos pressupostos legais para responsabilização solidária das sócias;  Os motivos expostos no Termo de Sujeição Passiva Solidária são aqueles que levaram à autuação da própria pessoa jurídica, mas que não denotam em nenhuma medida quais atos as sócias, como pessoas físicas, teriam praticado que permitisse o afastamento da personalidade jurídica da empresa (que não se confunde com a dos sócios); (transcreve julgado do STJ)  É pacífico que a pessoa física não pode ser responsabilizada por débitos contraídos pela pessoa jurídica, quando não demonstrada a medida da sua suposta conduta;  A Súmula 430 1 do STJ rechaça a conduta fiscal ora impugnada, que responsabiliza automaticamente o gestor pelo auto de infração lavrado contra a empresa. 1 O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio- gerente Fl. 355DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 6  Evidencia-se a necessidade de demonstração INDIVIDUALIZADA da prática de atos infracionais cometidos pelo gestor pessoa física, cabendo a produção da prova de tal situação exclusivamente à Fazenda Pública;  A mera lavratura do Termo de Sujeição Passiva Solidária em desfavor do administrador, sem que o fiscal autuante se preocupe em provar a infração, carece de suporte fático a inclusão do gestor, por carência de motivação;  Ao ser invocado o artigo 135, III do CTN para justificar a exigência do crédito tributário perante terceiro, não mais poderia subsistir a exigência fiscal em face do contribuinte; Requer a exclusão das sócias Cleuza Fernandes Ruiz Arsa e Elizete Teixeira Gama da qualidade de responsáveis solidárias; É descabido o arrolamento de bens e direitos a que se procedeu em nome das sócias; O gravame não se sustenta pois o Termo de Sujeição Passiva Solidária é nulo, bem como porque o arrolamento recai sobre bens imóveis onde as sócias possuem apenas metade da propriedade e sobre os quais paira a proteção ao bem de família, nos termos do art.1º da Lei nº 8.009/1990; O auto é nulo por ausência de provas da suposta infração, o que viola o artigo 9º do Decreto nº 70.235/72. As provas colacionadas pelo agente fiscal não são suficientes para indicar a suposta omissão de receita na monta de R$ 16.297.000,06 em notas fiscais de vendas em 2013; Não foram apresentadas provas suficientes da suposta ocorrência do fato gerador, de modo que descabe igualmente o arbitramento feito; Improcede a autuação quando a fiscalização não logra demonstrar cabalmente a existência da suposta omissão de operação tributada, uma vez que não cabe autuação baseada em indícios infundados; O lançamento requer prova segura da ocorrência do fato gerador do tributo. A constatação de omissão deve ser devidamente comprovada pela fiscalização. A mera passagem de recursos pela contabilidade em face de empréstimos contraídos não caracteriza percebimento de receita tributável; Não se pode admitir que o Fisco tribute a presunção da ocorrência do fato gerador; Requer a nulidade da autuação por falta de provas; A exclusão do Simples Nacional foi indevida e eventual autuação deveria respeitar as alíquotas previstas nesse regime; Fl. 356DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 7 A empresa foi excluída do Simples Nacional em 31/12/2010 em virtude da existência de débito com a Fazenda Pública, o qual havia sido objeto de parcelamento; A impugnante foi excluída do referido parcelamento e diante da exigibilidade do débito, excluída do Simples Nacional; Os efeitos da exclusão do Simples perduraram a partir de 01/01/2011, permanecendo nesta situação por 3 (três) anos, portanto, até 31/12/2013; Os débitos que teriam ensejado a exclusão do Simples estavam parcelados desde 02/07/2007, inclusive a própria RFB havia emitido declaração de inclusão da totalidade dos débitos no parcelamento; Eventual autuação deveria ter observado as alíquotas incidentes sobre o regime do Simples Nacional em atendimento ao §2º do artigo 39 da Lei Complementar nº 123/2006; O arbitramento é nulo pois nos termos do artigo 148 do CTN, nas situações de arbitramento o contribuinte pode requerer avaliação contraditória; É o caso dos autos, na medida em que o arbitramento tal qual previsto no art.148 do CTN é procedimento destinado a apurar a base de cálculo do tributo quando não forem confiáveis os documentos ou informações do contribuinte; É nulo o lançamento realizado por arbitramento que deixa de especificar elementos do processo produtivo que são determinantes na verificação das incongruências supostamente existentes nos registros contábeis da empresa; O lançamento por arbitramento é uma técnica extrema, a ser aplicada quando não há uma alternativa; O arbitramento não poderia ter ocorrido uma vez que a fiscalização dispunha de informações para apurar a ocorrência do fato gerador. A não apresentação de um contrato, escrita atrasada, incorreção de lançamento contábil, não apresentação de extratos bancários não são situações que, isoladamente, autorizem o arbitramento; No arbitramento realizado pela autoridade fiscal, o crédito tributário decorreu da aplicação de alíquota sobre o valor total da receita bruta supostamente apurada, equivalente ao total das notas fiscais de vendas; Fl. 357DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 8 Mesmo na tributação por arbitramento, o Fisco não pode incluir na base de cálculo verbas consideradas indevidas, à exemplo do ICMS, ainda mais se tratando de glosa sobre as operações de vendas; Impugnamos o arbitramento no que tange a absoluta impossibilidade da inclusão dos valores relativos ao ICMS na base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS; Em 15/03/2017, o Pleno do STF julgou em sede de Repercussão Geral o RE nº 574.706, fixando o tema 69, cuja tese é: Ainda, em 2014 o mesmo STF julgou o RE nº 240.785 aduzindo: Essa exclusão da base de cálculo também se aplica ao IRPJ e CSLL, mesmo na modalidade arbitrada, pois a noção de faturamento é a mesma; A inclusão do ICMS na base do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS viola os princípios da capacidade contributiva e do não confisco; O fundamento para afastar o ICMS da base do PIS/COFINS está na Constituição e não na legislação infra; Acerca da multa qualificada de 150%, o Auditor não indicou nas suas razões de autuação, situação fraudulenta alguma; Ainda que se mantenha a autuação, o percentual de 150% se mostra nitidamente confiscatório, devendo, portanto, ser afastada; O próprio STF tem reconhecido o efeito confiscatório da multa, justamente quando ultrapassa o valor do tributo devido ou quando é desproporcional à conduta do contribuinte; (transcreve ementa do RE 736.090 e de ADIN) Ressalte-se a possibilidade de os órgãos de julgamento administrativo não aplicar a referida norma, demonstrada a incompatibilidade com a Constituição, deve ser anulada a multa de 150%; Subsidiariamente, requer a redução da multa de 150% para 75%, tendo em vista que no caso não houve fraude ou dolo por parte da peticionária; Fl. 358DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 9 Requer seja conhecida e provida a presente impugnação para julgar improcedente o auto de infração. Constam ainda dos autos os seguintes documentos que merecem destaque: ADE DERAT nº 447144 de 01/09/2010 - exclusão do Simples (fl.134/135), planilha de notas fiscais emitidas por mês - ano 2013 (fl.137/138), débitos declarados pelo contribuinte - ano 2013 (fl.144/145), termo apensação (fl.171), petição Mandado de Segurança nº 34.2010.4.03.6100 (fl.209/224), termo parcelamento (fl.225), extrato do processo (fl.231/242). Em sessão de 21 de dezembro de 2018 (e-fls.249) a DRJ julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade do contribuinte, nos termos da ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2013 PROCEDIMENTO FISCAL. PRAZO. INEXISTÊNCIA. Inexiste na legislação prazo para o término do procedimento fiscal, sendo possível a prorrogação sucessiva até a conclusão dos trabalhos. TRIBUTOS A SEREM FISCALIZADOS. ESPECIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE. Quando forem identificadas infrações relativas a outros tributos além daquele indicado no TDPF, com base nos mesmos elementos de prova, estes serão considerados incluídos no mesmo termo. LANÇAMENTO. FALTA DE PROVAS. NULIDADE. A alegação de falta de provas é improcedente tendo em vista que o próprio contribuinte emitiu notas fiscais eletrônicas no período fiscalizado e o arbitramento levou em consideração a receita correspondente. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. APLICAÇÃO ALÍQUOTAS SIMPLES. O contribuinte não logrou êxito em comprovar seu enquadramento em norma da Lei Complementar nº 118 de 2005, a qual implicaria aplicação da alíquota mais elevada do Simples Nacional no lançamento. ARBITRAMENTO. NULIDADE. Não procede a nulidade do arbitramento eis que o lançamento não teve por base o valor ou preço de bens, direitos ou serviços arbitrados pela autoridade fiscal, o que demandaria avaliação contraditória, mas sim a receitas das vendas conforme notas fiscais eletrônicas emitidas. BASE DE CÁLCULO - PIS - COFINS. O ICMS integra a base de cálculo a ser tributada pelo PIS e pela COFINS, inexistindo previsão legal para sua exclusão. As decisões judiciais, com efeito interpartes, não podem ser aplicadas a outros casos. Fl. 359DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 10 BASE DE CÁLCULO IRPJ/CSLL. INCLUSÃO ICMS. O ICMS integra a base de cálculo a ser tributada pelo IRPJ e CSLL, inexistindo previsão legal para sua exclusão. As decisões judiciais, com efeito interpartes, não podem ser aplicadas a outros casos. SÓCIOS ADMINISTRADORES. SUJEIÇÃO PASSIVA. EXCLUSÃO. Mantém-se a sujeição passiva em relação às sócias administradoras com fundamento no artigo 135, III do CTN dada a comprovação da prática de ato ilícito. MULTA QUALIFICADA. EXCLUSÃO. REDUÇÃO. Mantém-se a multa qualificada de 150% em função da ocorrência de sonegação. DA MULTA APLICADA. CONFISCO. Descabe à autoridade julgadora manifestar-se acerca de suposto caráter confiscatório da multa aplicada eis que inexiste lei estabelecendo parâmetros para essa análise. LANÇAMENTO REFLEXO. CONTRIBUIÇÕES. Aplica-se às contribuições sociais reflexas, no que couber, o que foi decidido para a obrigação matriz, dada a íntima relação de causa e efeito que os une. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Ciente da decisão de primeira instância no dia 30/01/2019 (e-fls. 302), o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário em 08/02/2019 (e-fls. 302), no qual expõe os fundamentos de fato e de direito que serão analisados no voto. É o relatório. VOTO Conselheiro Rafael Zedral - Relator Fl. 360DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 11 Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário da recorrente e das sócias responsabilizadas, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF nº 329/2017. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende os outros requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. DO MÉRITO DO LANÇAMENTO PELO LUCRO ARBITRADO A Fiscalização constatou que em 2013 a recorrente pessoa jurídica emitiu notas fiscais de venda que superam os 16 milhões de reais, ainda que tenha declarado receita bruta no valor de apenas de R$ 391.883,91, pelo regime do Simples Nacional. A autoridade fiscal fundamentou a apuração dos tributos pelo Lucro Arbitrado pelo fato de que a empresa não ter apresentado sua escrituração comercial do ano-calendário 2013. Trata-se de fatos apurados pela autoridade fiscal que, a nosso ver, são incontestáveis nestes autos, tanto que no Recurso Voluntário a recorrente não os ataca direta e objetivamente. A única parte do Recurso Voluntário (e da impugnação) que aborda a divergência entre o montante faturado no ano e o faturamento declarado está no trecho abaixo: “Outrossim, é mister a reforma do decisório, uma vez que o auto também é nulo por ausência de provas da suposta infração, o que viola o artigo 9º do Decreto 70.235/1972 [...] Isso porque as provas colacionadas pelo agente fiscal não são suficientes para indicar a suposta omissão e emissão de receita na monta de R$ 16.297.000,06 em notas fiscais de vendas em 2013. Desse modo, conclui-se que não foram apresentadas provas suficientes da suposta ocorrência do fato gerador, de modo que descabe igualmente o arbitramento feito. No presente caso, a acusação fiscal de omissão de receita oriunda de supostas operações tributadas reflete na verdade excesso da autoridade fiscalizadora, ao extrapolar os critérios previstos na legislação para proceder ao lançamento. Improcede a autuação quando a fiscalização não logra demonstrar cabalmente a existência da suposta omissão de operação tributada, uma vez que não cabe autuação baseada em indícios infundados.” Fl. 361DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 12 Como se vê, trata-se da tão conhecida alegação genérica de ausência de provas para a autuação, que não contrapõem os fatos apresentados nos autos pela autoridade fiscal. É contraditório até mesmo com as respostas da própria empresa às intimações, como se vê nas -fls. 39, em que a empresa apresenta uma tabela (anexa à resposta de e-fls. 38) com valores de faturamento que totaliza exatamente os mesmos R$ 16.297.000,06 mencionados pela Fiscalização no Termo de Intimação Fiscal nº 4 (fls. 33/34): A empresa juntou ainda relatórios de saídas (e-fls.; 40 e seguintes), também com os mesmos valores, classificados por código CFOP. Sobre a ausência do Livro Caixa, objeto também de questionamento no Termo de Intimação Fiscal nº 4 (fls. 33/34), a empresa assim responde: “01) - QUE, PERMANECEU APURANDO OS SEUS IMPOSTOS COM BASE NO SIMPLES NACIONAL, NO ANO BASE DE 2.013, SUBSIDIÁNDOSE COM BASE DA LIMINAR EM VOSSO PODER; 02) - QUE, APRESENTA OS REGISTROS DE ENTRADAS E SAÍDAS, CONFORME O COMBINADO, GRAVADO EM UMA MIDIA; 03) - QUE, EM RATIFICAÇÃO AO JÁ INFORMADO VERBALMENTE, NÃO APRESENTA O LIVRO CAIXA PERTINENTE EM VIRTUDE DE NÃO POSSUIR SUBSÍDIOS, OU SEJA, NÃO TER RECEBIDO QUALQUER DOCUMENTO OU INFORMAÇÃO LEGAL E CONSISTENTE.” Grifei. A Fiscalização constatou que a ação judicial referida pela recorrente foi julgada improcedente no ano de 2011, o que elimina qualquer possibilidade de defesa baseada em respaldo judicial para a manutenção da empresa no Simples Nacional no ano de 2013. Fl. 362DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 13 Ademais, a resposta à intimação, acima transcritas, e assinada por contador registrado no CRC/SP, no item 03, alega a ausência do Livro Caixa " EM VIRTUDE DE NÃO POSSUIR SUBSÍDIOS, OU SEJA, NÃO TER RECEBIDO QUALQUER DOCUMENTO OU INFORMAÇÃO LEGAL E CONSISTENTE” Não está claro a este relator qual seria o significado desta frase. O texto não esclarece qual seria a conexão dos termos "subsídios" ou "informações legais consistentes" com a obrigatoriedade legal da empresa em manter o Livro Caixa. Contudo, tal declaração confirma que a empresa não mantinha o Livro Caixa, justificando assim a ação da Fiscalização em determinar o Lucro por arbitramento. Fica evidente que a recorrente não possuía base jurídica para calcular e recolher impostos sob o regime do Simples Nacional, e que a apuração realizada não correspondia à realidade econômica da empresa, uma vez que seu faturamento real, baseado nas notas fiscais emitidas, superava em quarenta vezes o valor declarado. Assim, a empresa não apenas se enquadrava no regime tributário do Simples Nacional no ano de 2013, como houve a omissão de receita bruta nas declarações apresentadas. Em consulta pública no site do Simples Nacional (Simples Nacional (fazenda.gov.br)), verificamos que de fato a recorrente não estava enquadrada no regime nos anos de 2011 a 2013: Verifico que a situação aqui não comporta maiores digressões, pois a empresa não estava enquadrada no regime do Simples Nacional no de 2013, o que é incontestável. A recorrente apenas transmitia a PGDAS, como tivesse aderido ao SIMPLES no ano. Perceba-se que o presente processos administrativo não trata de qualquer ato de exclusão ou indeferimento de opção do Simples Nacional. Como não estava admitida no Simples Nacional, deveria ter apurado seus tributos Pelo Lucro Presumido ou pelo Lucro Real. Fl. 363DF CARF MF Original https://www8.receita.fazenda.gov.br/simplesnacional/aplicacoes.aspx?id=21 https://www8.receita.fazenda.gov.br/simplesnacional/aplicacoes.aspx?id=21 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 14 Diante do exposto, mantenho o procedimento adotado pela Fiscalização em arbitrar o lucro da empresa, nos termos do artigo 530, III do Decreto 3000/1999: Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527; Do mesmo modo, perde qualquer sentido o tópico “VII – DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL - OBRIGATORIEDADE DE APLICAÇÃO DAS ALÍQUOTAS DO SIMPLES NACIONAL” de e-fls. 325 na qual a recorrente pede que os tributos sejam apurados pelo regime do simples Nacional em caso de constatação de omissão de receita. A recorrente ainda cita o artigo 148 do CTN2, alegando que deveria ter sido intimada a se pronunciar sobre o arbitramento (durante o procedimento de Fiscalização), e como isso não teria ocorrido, o arbitramento seria nulo. A recorrente está confundindo conceitos jurídicos. O artigo 148 do CTN trata de uma das quatro modalidades de Lançamento previstas na Seção II, do Capítulo IV do Código tributário Nacional: 1. Há o Lançamento por declaração (art. 147); 2. O lançamento por homologação (art. 150). 3. O lançamento realizado com base o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos (artigo 148). 4. O lançamento realizado mediante auto de infração (aqui analisado) consta previsto no artigo 149: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - Quando a lei assim o determine; II - Quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; 2 Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Fl. 364DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8981.htm#art47 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8981.htm#art47 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3000.htm#art527 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 15 IV - Quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - Quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - Quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - Quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. No presente caso, foi arbitrado o lucro (daí porque a expressão “Lucro Arbitrado”), que é base de cálculo do Imposto de Renda, e não “o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos”. A autoridade fiscal de modo algum arbitrou o valor de qualquer mercadoria ou produto vendido pela empresa. DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ, CSLL, PIS E COFINS – TEMA 69 DE REPERCUSÃO GERAL DO STF A recorrente pede a aplicação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706 pelo STF no lançamento destes autos: “Inicialmente, cumpre registrar que em 15/03/2017, o Pleno do C. STF julgou em sede de REPERCUSSÃO GERAL o Recurso Extraordinário nº 574.706, fixando o TEMA 69, de caráter vinculante, cuja tese é a seguinte: TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". gn O STF sedimentou que “é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violar o conceito de faturamento utilizado no art. 195, inc. I, alínea “b”, da Constituição Federal.” O Recurso Extraordinário nº 574.706 não trata de exclusão de base de cálculo do IRPJ e CSLL, que inclusive é o Lucro, não o faturamento. Quanto ao PIS e COFINS, sabe-se em 15/03/2017, por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal fixou a fixou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 069). A União, então, interpôs embargos de declaração contra esse aresto, o qual foi julgado pelo e. STF em 13/05/2021. Fl. 365DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 16 Houve modulação dos efeitos da decisão, restando decidido, em resumo, que o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS e que essa decisão só passaria a valer a partir do julgamento do mérito do recurso extraordinário, ocorrido em 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até aquela data, que discutissem precisamente a inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS/COFINS. Os presentes autos não só não cuidam da inclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS, como foi instaurado após 15/03/2017 Nego procedimento, portanto, ao Recurso Voluntário neste ponto. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO A autoridade fiscal classificou a conduta da recorrente como sonegação, nos termos do artigo 71 da lei 4502/1964: “A prática de infrações visando a sonegação do impostos e contribuições federais impede ou oculta a ocorrência do fato gerador, ocasionando, desta forma, a aplicação da multa de ofício de 150%, prevista no artigo 44. inciso II. da Lei n° 9.430, de 1.996. e alterações posteriores, citadas no Auto de Infração, aplicável a fatos geradores ocorridos no ano-calendário 2013. abaixo transcrito: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes muitas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (...) II - Cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n" 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis " O artigo 71. da Lei n" 4.502. de l .964. mencionado no texto legal acima reproduzido, c o seguinte: "Art. 71. Sonegação ê toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - Da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - Das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente " Fl. 366DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 17 O relator do Acórdão recorrido corroborou o entendimento do Fisco, nos seguintes termos: “Da Multa Qualificada de 150%. Redução da Multa de 150% para 75%. A respeito do pleito para redução da multa de ofício de 150% para 75%, entendo incabível no presente caso. Vejamos: Como afirmamos anteriormente, houve uma ação dolosa (vide resposta ao termo de intimação nº 04) no sentido de omitir receita a fim de: 1) Reduzir os tributos a serem pagos; 2) Permanecer no Simples Nacional. Registre-se que em 2013 o limite de receita bruta para permanência no Simples Nacional era de R$ 3.600.000,00 e o contribuinte emitiu notas fiscais em 2013 no total de R$ 15.725.211,22. O artigo 44 da Lei 9.430/96 diz: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - De 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; ... § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. ..." No caso concreto, houve sonegação como prevista no artigo 71, I da Lei nº 4.502/64, isto é: "Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - Da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;" Logo, a multa qualificada de 150% deve ser mantida em função da ocorrência de sonegação”. Grifei. A recorrente alega, em pedido subsidiário, a reversão da qualificação da multa, sob a alegação de que a autoridade fiscal não apresentou situação “fraudulenta alguma, de modo que a multa qualificada de 150% não se sustenta.” Fl. 367DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 18 Da análise dos autos, entendo que assiste razão à recorrente neste ponto. O auto de infração não demonstra de maneira explícita a descrição detalhada da conduta considerada fraudulenta eventualmente cometida pela empresa ou pelos seus administradores. Conforme se extrai do termo de encerramento fiscal, o Fisco concluiu que a omissão de receitas constitui, por si só, elemento suficiente para a qualificação da multa de ofício Este Conselho, já em 2006, havia aprovado a sua súmula de nº 14 que afirma que “A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.” E entendo que a situação aqui colocada se amolda perfeitamente ao teor desta súmula. Como dito, a empresa foi excluída do Simples Nacional em 2011. Impetrou ação judicial também em 2011 para que seus débitos, motivadores da sua exclusão, sejam incluídos em parcelamento. A ação judicial encerrou-se em desfavor à empresa antes do início do ano- calendário 2013. Mas a despeito de não estar sob o regime do Simples Nacional e a empresa permaneceu transmitindo irregularmente o PGDAS, como se ainda estivesse no sistema SIMPLES em 2013. Além disto, seu faturamento real (R$ 16.290.000,06) era superior ao declarado (R$ 391.863,91). Entendo que houve evidente omissão de receitas e que o arbitramento do Lucro está devidamente justificado, mas não restou demonstrado pelo Fisco qual seria o comportamento caracterizado como fraude. A nosso ver, não houve qualquer ato fraudulento cometido pela recorrente. Salvo prova em contrário, as notas fiscais de venda foram emitidas pela empresa, e não há indícios de que o faturamento real tenha sido superior aos R$ 16.290.000,06 apurados pela Fiscalização. Não há, por exemplo, indícios nos autos de fracionamento de faturamento em outras pessoas jurídicas, ou utilização de interpostas pessoas, ou de compras fictícias de mercadorias. O único comportamento contrário à lei está na omissão das receitas operacionais efetivamente auferidas. O próprio termo de encerramento (e-fls. 130) fundamenta a qualificação da multa na omissão de receitas. Com isso, entendo que não há subsídios para a qualificação da multa de ofício, devendo ser dado provimento ao Recurso Voluntário neste ponto. Neste ponto, e considerando que afastamos a qualificação da multa de ofício, há que se analisar o prazo decadencial dos lançamentos. Fl. 368DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 19 A autoridade fiscal afirmou que a recorrente efetuou recolhimento dos tributos pelo regime do Simples, ainda que indevidamente e sem qualquer amparo legal, conforme já demonstrado acima, o que atrai a aplicação do artigo 150, § 4 do CTN: “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos têrmos dêste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2º Não influem sôbre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será êle de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado êsse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” Considerando que a autoridade fiscal afirma que a empresa efetuou recolhimentos3 pelo regime do Simples Nacional, e considerando o teor do artigo 150, § 4 do CTN, é imperativo que se considere homologados os recolhimentos correspondentes aos fatos geradores ocorridos até setembro de 2013, visto que a recorrente tomou ciência do auto de infração em 17/09/2018, com consequente declaração de decadência dos tributos lançados no mesmo período. Pedido de sustentação oral feito nos autos Consta na defesa pedido SUSTENTAÇÃO ORAL. Todavia, convém desde logo informar o pedido não merece prosperar. A solicitação de sustentação oral não foi realizada nos termos da Portaria MF nº 343/2015, cujo artigo 61-A prescreve: Art. 61-A. As turmas extraordinárias adotarão rito sumário e simplificado de julgamento, conforme as disposições contidas neste artigo. [...] 3 E-Fls. 126 “Não obstante, continuou realizando recolhimentos pelo Simples Nacional, como se ainda pertencesse ao regime, ignorando a incidência dos tributos a que está sujeita em face da exclusão do Simples Nacional.” Fl. 369DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 20 § 2º A pauta da reunião será elaborada em conformidade com o disposto no art. 55, dispensada a indicação do local de realização da sessão, e incluída a informação de que eventual sustentação oral estará condicionada a requerimento prévio, apresentado em até 5 (cinco) dias da publicação da pauta, e ainda, de que é facultado o envio de memoriais, em meio digital, no mesmo prazo. [...] § 4º O requerimento para sustentação oral implica a retirada do processo para inclusão em pauta de sessão não virtual. Como se vê, os pedidos de solicitação de sustentação devem ser feitos no prazo de cinco dias da publicação da pauta de julgamento. O formulário de solicitação de sustentação oral, por sua vez, encontra-se disponível no sítio eletrônico do CARF. O contribuinte não cumpriu com o exposto na norma. Esse entendimento, inclusive, é assente nas turmas extraordinárias das três seções de julgamento deste Conselho, veja-se: PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. A sustentação oral por mandatário da Recorrente é realizada nos termos do artigo 61-A, §2º do RICARF. (Processo nº 13830.902837/2009-19. Acórdão nº 1002-000.914. Sessão de 07/11/2019) SUSTENTAÇÃO ORAL. SOLICITAÇÃO. O recurso voluntário não é o instrumento adequado para solicitação de sustentação oral. Tal faculdade deve ser formalizada pelo interessado mediante preenchimento de formulário específico disponibilizado no sítio do CARF na internet, com observância, dos prazos regimentais. (Processo nº 19707.000100/2007-91. Acórdão nº 2001-001.519. Sessão de 17/12/2019) REQUERIMENTO DE SUSTENTAÇÃO ORAL EM RECURSO. O pedido de sustentação oral deve observar o que dispõe o art. 61-A, §2º, do Anexo II do Regimento do Interno do CARF (RICARF). Processo nº 10840.902163/2008-56. Acórdão nº 3003-000.332. Sessão de 08/07/2019) Assim, não merece acolhida a solicitação de sustentação realizada nos autos. Intimações encaminhadas aos procuradores. A recorrente requer que as intimações sejam encaminhadas aos procuradores. Todavia, tal pretensão não encontra respaldo na legislação de regência, especialmente no artigo 23 do Decreto nº 70.235/72. Neste diapasão, a matéria foi consolidada no âmbito do CARF por meio da Súmula CARF nº 110: No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). RECURSOS VOLUNTÁRIO DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS Fl. 370DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 21 As duas sócias das empresas foram responsabilizadas solidariamente pelos lançamentos por terem praticado, segundo a Fiscalização, “atos com excesso de poder ou infração de lei e contrato social”: 5. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS ENVOLVIDOS A Fiscalização analisou as informações e documentos da empresa e constatou que as pessoas físicas identificadas acima como "RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO" são responsáveis pelos créditos correspondentes as obrigações tributárias da empresa TEIXEIRA E. RUIZ, pois praticaram atos com excesso de poder ou infração de lei e contrato social, conforme discriminados no decorrer deste Termo e seus anexos. Salientamos que foi lavrado "TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA" que é parte integrante deste Termo e dos autos. Diante das informações apuradas e relatadas, fica caracterizada a solidariedade e a responsabilidade pessoal dos envolvidos, nos termos do inciso II, do artigo 124, c inciso III. do artigo 135. do CTN. reproduzidos abaixo: "Art. 124. São solidariamente obrigadas: II - Os pessoas expressamente designadas por lei. Ari. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei. contrato social ou estatutos: III - Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado " Prosseguindo nossa análise, vemos que foi citado pela autoridade fiscal o artigo 135, III do CTN para fundamentar a responsabilização das sócias da empresa, aqui recorrentes, sob a alegação de que “praticaram atos com excesso de poder ou infração de lei e contrato social”, “conforme discriminados no decorrer deste Termo e seus anexos”. O Termo de Sujeição Passiva de e-fls. 146 e seguintes repete o conteúdo do Termo de Constatação de e-fls. 124. A fundamentação para a responsabilização das recorrentes inicia na e-fls. 151 (sem destaques no original): “Responsabilizamos solidariamente as sócias acima mencionadas de acordo com o contrato social da empresa e com base no art. 124, I do Código Tributário Nacional, pelo qual são solidariamente obrigadas: ... I - As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;” Tendo em vista o acima exposto, os créditos tributários serão exigidos na pessoa das sócias, conforme preconiza o art. 135 do mesmo Código Tributário Nacional: Fl. 371DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 22 “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - As pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Os sujeitos passivos indicados nos autos respondem pessoal e ilimitadamente pela dívida resultante do ato praticado com infração à lei. 3. CONCLUSÕES Ante o exposto, restou caracterizada a sujeição passiva solidária nos termos do art. 124 e art. 135, inciso III da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional). Ficam os sujeitos passivos solidários supramencionados CIENTIFICADOS da exigência tributária de que tratam os Autos de Infração lavrados relativamente ao tributo IRPJ e reflexos, IPI e Contribuições Previdenciárias e Terceiros, contra o sujeito passivo supra referido. E, para constar e produzir os efeitos legais, lavro o presente Termo, assinado pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil que aqui subscreve. O contribuinte e as responsáveis tributárias foram notificadas via postal.” Com a devida vênia à autoridade fiscal e aos julgadores da DRJ, entendo que, ao contrário do alegado acima, não nos parece que tenha sido efetivamente restado caracterizada a sujeição passiva solidária das recorrentes, fato que não escapou da observação da defesa no seu Recurso Voluntário: “No caso, o agente autuante NÃO MOTIVOU SATISFATORIAMENTE O SEU ATO, pois não trouxe provas ou elementos concretos que indicariam que a atuação das pessoas físicas sobrepujou a atuação da pessoa jurídica. Ao contrário, os fatos narrados no Termo de Sujeição Passiva apenas são os fatos supostamente ilícitos praticados pela própria pessoa jurídica.” E não afirmo aqui que não seria possível demonstrar esta caracterização, mas apenas que a autoridade fiscal não apresentou os argumentos de fato que demonstram nos autos o “excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos” necessário à aplicação do artigo 135 do CTN. No Acórdão recorrido, por sua vez, a responsabilização das sócias da empresa foi mantida pela justificativa de que ambas tinham conhecimento dos atos praticados, notadamente, a transmissão de declarações com informações incorretas de faturamento, em evidente omissão de receitas: Fl. 372DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.137 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720567/2018-61 23 “3) As sócias gerentes tinham conhecimento de que a pessoa jurídica emitiu notas fiscais eletrônicas de vendas em 2013 com receitas da ordem de R$ 15.725.211,22 e permitiram que fosse apresentada declaração do Simples com receita anual de R$ 391.863,91. Muito embora o documento acima anexado não tenha sido assinado pelas sócias, certamente estas tinham conhecimento das irregularidades cometidas. A esse respeito, veja-se o caput do artigo 1.011 do Código Civil acerca dos deveres dos administradores das pessoas jurídicas:” Estas alegações, ainda que razoáveis e passíveis de debate, não constam nem no termo de encerramento e nem no termo de sujeição passiva, que apenas relatou os fatos cometidos pela pessoa jurídica, e na parte em que trata da responsabilidade das sócias, apenas transcreveu trechos do CTN, sem demonstrar objetivamente os atos que foram praticados pelas recorrentes com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Diante do exposto, conheço do Recursos Voluntários das sócias CLEUZA FERNANDES RUIZ ARSA e ELIZETE TEIXEIRA GAMA para, no mérito dar-lhe provimento. DISPOSITIVO Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário da pessoa jurídica TEIXEIRA E RUIZ INDUSTRIA E COMERCIO DE FORNOS E MÁQUINAS LTDA para, no mérito: 1. Negar provimento quanto ao Arbitramento do Lucro; 2. Afastar a qualificação da multa de ofício; 3. Declarar de ofício a decadência dos valores lançados correspondentes aos períodos de apuração de janeiro de 2013 a setembro de 2013, relativos a todos os tributos; Quanto ao Recurso Voluntário das sócias CLEUZA FERNANDES RUIZ ARSA e ELIZETE TEIXEIRA GAMA, conheço e dou provimento. É como voto. Assinado Digitalmente RAFAEL ZEDRAL Fl. 373DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 19740.000115/2005-81
Data da sessão: Wed Mar 11 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Mar 11 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PIS Ano-calendário: 1999 a 2003 Ementa: PRELIMINAR DE DECADÊNCIA — INAPLICABILIDADE DO ART. 45 DA LEI N. 8.212/91 FRENTE ÀS NORMAS DISPOSTAS NO CTN — A partir da Constituição Federal de 1988, as contribuições sociais voltaram a ter natureza jurídico tributária, aplicando-se a elas todos os princípios tributários previstos na Constituição (art. 146, III, "b"), e no Código Tributário Nacional (arts. 150, § 4°. e 173). Entendimento este consolidado na Súmula n°08 do Supremo Tribunal Federal. FUNDO DE COMPENSAÇÃO DE VARIAÇÕES SALARIAIS — Por se encontrar os créditos junto ao FCVS sujeitos à condição suspensiva, porque dependem de prévio reconhecimento do débito pelo Fundo e da anuência da Caixa Econômica Federal para o seu pagamento, impõe-se que, enquanto não ocorrida tais condições, não há o que se falar em aquisição de disponibilidade jurídica e muito menos de aquisição de disponibilidade econômica, não ocorrendo, dessa forma, a hipótese de incidência prevista em lei. Recurso Voluntário Procedente em Parte.
Numero da decisão: 1101-000.001
Decisão: ACORDAM os membros da primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário, para reformar a decisão de primeira instância, acolhendo a preliminar de decadência suscitada pelo contribuinte, declarando extintos os créditos tributários com fatos geradores ocorridos até o mês de março de 2000, inclusive, rejeitar as demais preliminares, bem como afastar da tributação as receitas financeiras e de variações monetárias ativas relativo ao Fundo de Compensação de Variações Salariais — FCVS, da forma como lançadas pela fiscalização. O conselheiro José Sérgio Gomes acompanha o relator pelas conclusões, quanto ao mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: VALMIR SANDRI
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Acórdão te 1101-00.001 Sessão de 11 de março de 2009 Recorrente BANCO BRJ S.A Recorrida 4° TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO-RJ ASSUNTO: PIS Ano-calendário: 1999 a 2003 Ementa: PRELIMINAR DE DECADÊNCIA — INAPLICABILIDADE DO ART. 45 DA LEI N. 8.212/91 FRENTE ÀS NORMAS DISPOSTAS NO CTN — A partir da Constituição Federal de 1988, as contribuições sociais voltaram a ter natureza jurídico- tributária, aplicando-se a elas todos os princípios tributários previstos na Constituição (art. 146, III, "b"), e no Código Tributário Nacional (arts. 150, § 4°. e 173). Entendimento este consolidado na Súmula n°08 do Supremo Tribunal Federal. FUNDO DE COMPENSAÇÃO DE VARIAÇÕES SALARIAIS — Por se encontrar os créditos junto ao FCVS sujeitos à condição suspensiva, porque dependem de prévio reconhecimento do débito pelo Fundo e da anuência da Caixa Econômica Federal para o seu pagamento, impõe-se que, enquanto não ocorrida tais condições, não há o que se falar em aquisição de disponibilidade jurídica e muito menos de aquisição de disponibilidade econômica, não ocorrendo, dessa forma, a hipótese de incidência prevista em lei. Recurso Voluntário Procedente em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário, para reformar a decisão de primeira instância, acolhendo a preliminar de decadência suscitada t • Processo n° 19740.000115/2005-81 CC01/C01 Acórdão n.° 1101-00.001 Fls. 2 pelo contribuinte, declarando extintos os créditos tributários com fatos geradores ocorridos até o mês de março de 2000, inclusive, rejeitar as demais preliminares, bem como afastar da tributação as receitas financeiras e de variações monetárias ativas relativo ao Fundo de Compensação de Variações Salariais — FCVS, da forma como lançadas pela fiscalização. O conselheiro José Sérgio Gomes acompanha o relator pelas conclusões, quanto ao mérito, nos termos do relatório e voto que passam a i grar o presente julgado. AN4T 10 PRAGA PRESIDENTE e' I RELATOR FORMALIZADO EM: 2 2 ju N 2009 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Sandra Maria Faroni, Valmir Sandri, José Ricardo da Silva, Aloysio José Percínio da Silva, José Sérgio Gomes (Suplente convocado), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice Presidente) e Antonio Praga (Presidente). Ausente, justificadamente o Conselheiro João Carlos de Lima Junior. Relatório BANCO BRJ S.A., já qualificado nos autos, recorre de decisão proferida pela 41a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Rio de Janeiro - RJ, que por unanimidade de votos, rejeitou as preliminares de decadência e nulidade suscitadas pelo contribuinte, indeferiu o pedido de diligência, e, no mérito JULGOU procedente o lançamento efetuado. Segundo a autoridade administrativa, o presente processo teve origem em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias na qual a fiscalização constatou que o contribuinte efetuou deduções indevidas na base de cálculo do PIS, referente ao período compreendido entre os anos-calendário de 1999 e 2003, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal às fls. 899/908. 2 Processo n° 19740.000115/2005-81 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101-00.001 Fls. 3 Dessa forma, foi lavrado o auto de infração a titulo de Contribuição para o Programa de Integração Social, fls. 881/885, no valor de RS 4.791.400,43, já incluídos a multa proporcional e os juros atualizados até 31.03.2005. Cientificado da exigência em 15.04.2005, o contribuinte apresentou sua impugnação, tempestivamente, em 16.05.2005, às fls. 920/957, juntando, ainda, os documentos de fls. 958/1.108, alegando em síntese o que se segue: (1) Inicialmente, destaca a tempestividade da presente impugnação e informa que elaborou a mesma defesa para o auto de infração ora guerreado e o auto de infração lavrado a título de COF1NS, objeto do Processo Administrativo n° 19740.000116/2005-26, tendo em vista que os mesmos possuem idêntica infração à legislação. (li) Preliminarmente, requer seja reconhecida à decadência do direito da Fazenda Pública constituir os créditos com fatos geradores ocorridos no período de janeiro de 1999 a março de 2000, tendo em vista o transcurso de lapso temporal superior a 5 anos, entre a data do fato gerador e a sua constituição, nos termos do art. 150, §4° do CTN. Nesse sentido, transcreve jurisprudência do Conselho de Contribuintes, objetivando demonstrar que não se aplica ao presente caso o disposto no art. 45 da Lei n°8.212/91, ou seja, o prazo decadencial de 10 anos. (iii) Prossegue afirmando que além da decadência, o lançamento também não merece prosperar por ausência de previsão legal. Esclarece que a atividade da autoridade administrativa é vinculada à lei, conforme expresso no art. 3° e 142 do CTN. (iv) Ademais, salienta que nos termos do Decreto n° 70.235/72 o auto de infração deve conter determinados requisitos, dentre eles a descrição dos fatos e a determinação da exigência, sob pena de nulidade, posto que pode causar o cerceamento de defesa do contribuinte (art. 5 0, LV da CF/88). (v) Afirma que o Fisco não poderia inverter o ônus da prova, lavrando auto de infração de legitimidade duvidosa e fazendo com que o contribuinte suporte os dispêndios com a apresentação de defesa de uma exação exacerbada. Nesse sentido, transcreve artigo do ilustre Hugo de Brito Machado, bem como acórdão proferido pela Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. (vi) Conclui a esse respeito, destacando que a fiscalização se excedeu ao lavrar o auto de infração, tendo em vista que a atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, nos termos do art. 142 do CTN, razão pela qual o Fisco jamais poderia negar a exclusão dos valores relativos ao FCVS e a sua equalização, das bases de cálculo da COFINS e do PIS, face à expressa previsão legal. €19L."--> 3 Processo n°19740.000115/2005-81 CC0I/C01 Acórdão n.° 1101-00.001 pi (vil) Ressalta, ainda, que tal dedutibilidade restou cristalina após a decisão proferida pela COSIT em processo de consulta da FENABAN que versou sobre esta matéria e após o acórdão n° 123467, proferido pela Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. (viii) No mérito, objetivando facilitar a compreensão sobre o Fundo de Compensação de Variações Salariais — FCVS, traça um breve histórico sobre os contratos de financiamento imobiliário e da legislação aplicável ao caso. (ix) Nesse sentido, esclarece que no final de 2000, por força da Lei n° 10.150/2000, as dívidas do FCVS, relativas a saldos devedores remanescentes da liquidação de contratos de financiamento habitacional, firmados com mutuários finais do Sistema Financeiro de Habitação — SFH, foram objeto de novação celebrada com a União, obedecidas às condições do art. 10, §2°, II da referida lei, quais sejam: i) a taxa de juros efetiva foi estabelecida em 3,17% a.a. para operações realizadas com reservas oriundas do FGTS e ii) taxa de juros efetiva de 6,17% a.a. para as demais operações. (x) Ressalta que desse encontro de contas entre os direitos creditórios junto ao FCVS e das obrigações frente ao FGTS, surgiu um saldo, que foi devidamente reconhecido na contabilidade para efeitos societários e contábeis. (xi) Quanto ao referido encontro de contas, salienta que há duas etapas distintas: a primeira refere-se ao período anterior a novação dos direitos e obrigações com o FCVS e o FGTS; a segunda inicia-se após a assinatura. (xii) Após transcrever os arts. 176, 177, 181 e 187 da Lei n°6.404/76, afirma que por força da legislação vigente, reconheceu em 31/3/2001 todo o seu direito creditório com o FCVS, inclusive o vincendo (até 2027), bem como procedeu à equalização de sua divida com o FGTS. Desta forma, o saldo resultante gerou naquele momento um resultado contábil positivo a seu favor. (xiii) Prossegue afirmando que referidas receitas resultaram apenas em um resultado contábil positivo, haja vista encontrarem-se sob condição suspensiva, por dependerem de prévia anuência da Caixa Econômica Federal. Muitas vezes a CEF posterga o pagamento ou o faz com títulos CVSA, que são aqueles constantes do ativo do FCVS, calculados pela equivalência econômica, com taxa de retomo de doze por cento ao ano, para pagar cinqüenta por cento da dívida do SFH, perante o fundo de Estabilidade do Seguro Rural — FESR. Tais títulos quando negociados no mercado tendem a ter um deságio considerável, gerando uma despesa. (xiv) A esse respeito, conclui que a mera escrituração dessas receitas financeiras e de variações monetárias ativas em rendas a apropriar, não afeta o resultado tributável. Neste sentido transcreve o Acórdão 101- 4 Processo n°19740.000115/2005-81 CC01/C01 Acórdão n.° 1101-00.001 fls. 5 93525 do Conselho de Contribuintes, destacando que o mesmo abrangeu não só o IRPJ e a CSLL, como também a COF1NS e o PIS. (xv) Afirma que a fiscalização não analisou os dados consignados no livro razão, tendo a autuação se baseado apenas nos balancetes mensais. Tal fato gerou uma diferença enorme em favor do fisco, por não ter sido diferenciado o que era dedutível do indedutível. A atitude caracteriza a ausência de observância do principio constitucional da eficiência, disposto no art. 37 da Constituição. (xvi) Salienta que a IN/SRF n° 247/2002, ao disciplinar a apuração das bases de cálculo do PIS e da COF1NS devidas pelas instituições financeiras e assemelhadas, aprovou os anexos a serem preenchidos na apuração dessas mesmas bases de cálculo. Fato este que não poderia ser desconhecido pela fiscalização, que apenas se limitou a manusear e excluir dos balancetes os valores que considerou tributáveis. (xvii) Objetivando demonstrar que apenas o manuseio dos balancetes é insuficiente para apuração correta da base de cálculo das Contribuições, junta aos autos a título exemplificativo os balancetes correspondentes aos meses de março/1999, dezembro/1999 e março/2000, bem como os demonstrativos das bases de cálculo do PIS e da COFINS. (xviii) Ressalta que o auditor fiscal desconsiderou no mês de março de 2000 o valor de R$ 1.323.668,20, valor este perfeitamente dedutível das bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que tais valores se encontravam contabilizados sob a rubrica de despesas de contribuição ao SFH, e que, em razão da superficialidade do exame efetuado pelo Fisco, não foi possível verificar que se tratavam de "despesas de contribuição ao FCVS", no valor de R$ 4259,27 e "atualização de FCVS" no valor de R$ 1.319.408,93, que são integralmente dedutíveis das bases de cálculos das contribuições, juntamente com o valor de R$ 268.443,96, constante da conta "outras despesas operacionais", que, na realidade, também corresponde à "atualização de saldo de FCVS." (xix) Quanto aos valores dedutíveis da base de cálculo da COFINS, o contribuinte transcreve o disposto nos arts. 2° e 32 da Lei n° 9.718/98, bem como o art. 10 da Lei n° 9.701/98, para então esclarecer que as atualizações do FCVS que nada mais são do que "encargos com obrigações por refinanciamento, empréstimo e repasse de recursos de órgãos e instituições oficiais", podem ser deduzidos da base de cálculo por expressa previsão legal, conforme reconhece a própria Receita Federal através da IN/SRF n° 247/2002, arts. 23 e 27. (xx) Aduz que a dedutibilidade do FCVS também alcança a correção monetária do respectivo saldo. (xxi) Ressalta que o Fisco também se equivocou ao afirmar que o PIS e a COFINS "são apurados segundo o regime de competência", pois, as Processo n° 19740.000115/2005-81 CC01/C01 Acórdão n? 1101-00.001 Fls. 6 variações cambiais de crédito ou de débito são reconhecidos para efeito de tributação pelo regime de caixa, da mesma forma que as receitas da atividade imobiliária, das empresas optantes pelo lucro presumido. (xxii) Insurge-se, ainda, face à alegação do Fisco de que teria deduzido indevidamente das bases de cálculo do PIS e da COFINS os "prejuízos na alienação de bens do Ativo Permanente" Isto porque, entende que os prejuízos objeto de dedução não integravam seu Ativo Permanente e sim seu circulante, pois o contribuinte mantém em estoque bens imóveis oriundos de retomada de mutuários inadimplentes. (xxiii) Aduz que mais uma absurda e inconseqüente alegação do Fisco é de que o contribuinte teria concedido "descontos" a mutuários, cujo valor seria indedutível, "em razão de seu caráter de liberalidade", quando na verdade eventuais descontos concedidos pelo contribuinte somente podem ter decorrido de expressa disposição legal. (xxiv) Finalmente, requer seja cancelado o lançamento diante da absoluta falta de tipicidade, exonerando-o das exigências nele consubstanciadas, com o conseqüente arquivamento do processo, ou caso assim não entendam os julgadores seja determinada a realização de diligência. Pelas razões de fato e de direitos apresentadas em sua impugnação, os julgadores de primeira instância, rejeitaram as preliminares suscitadas pelo contribuinte, rejeitaram o pedido de diligência, e, no mérito, julgaram procedente o lançamento. Como razões de decidir, inicialmente os julgadores rejeitaram a alegação de decadência do direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário, por entender que estando às contribuições inseridas no disposto no art. 195 da CF/88, aplica-se no presente caso o prazo decadencial de 10 anos previsto no art. 45 da Lei n° 8.212/91 e não o disposto no art. 150, §4° do CTN. A esse respeito esclareceram que não compete a autoridade administrativa a análise de ilegalidade ou inconstitucionalidade de normas inseridas legalmente no ordenamento jurídico nacional, competência esta exclusiva do Poder Judiciário, mas apenas aplicá-las sob pena de responsabilidade funcional, conforme jurisprudência que transcreveram. Observaram que não merece prosperar a alegação do contribuinte de que o auto de infração deveria ser anulado face à inexistência de descrição dos fatos e de determinação da exigência, tendo em vista que tais elementos constam perfeitamente consignados no auto de infração, conforme verificado ás fls. 853/855 na "Descrição dos Fatos e Enquadramento legal" às fls. 882/885 e no Termo de Verificação Fiscal, fls. 899/909, que é parte integrante do auto de infração. Da mesma forma, verificaram que a determinação da exigência consta consolidada no quadro "Demonstrativo do Crédito Tributário", fls. 881 e de forma detalhada no "Demonstrativo de Apuração da Contribuição para o PIS", fls. 886/891, no "Demonstrativo da Multa e Juros de Mora", fls. 892/896, nas planilhas denominadas "Demonstrativo de 6 . . Processo n°19740.000115/2005-SI CCOI/C01 Acórdão o? 1101-00.001 Fls. 7 Apuração do PIS a Lançar", fls. 878/880 e nas denominadas "Base de Cálculo de PIS e Cofins Ajustada Conforme Termo de Verificação Fiscal", fls. 809/868. Entenderam que também não merece prosperar a alegação do contribuinte de que o auto de infração não foi devidamente instruido, pois pela simples análise dos documentos juntados aos autos, verificaram que resta suficientemente demonstrada a situação material que acarretou a autuação. Dessa forma, afirmaram que o contribuinte não sofreu qualquer cerceamento de defesa, inexistindo no presente processo qualquer das situações previstas no art. 59 do Decreto n°70.235/72 que justificasse a nulidade do auto de infração. Indeferiram o pedido de perícia / diligência formulada pelo contribuinte por entender que já existem nos autos provas suficientes para formar o convencimento dos julgadores, nos termos do art. 18 do Decreto n° 70.235/72, com a redação dada pelo art. 1° da Lei n°8.748/1993. Quanto à exclusão de rendas de créditos vinculados ao FCVS, salientaram os julgadores que ao contrário do que pretende demonstrar o contribuinte, a matéria tratada no Parecer MF/SRF/COSIT n° 608, de 14/11/1996, proferido no processo de consulta n° 10168.004651/96-44, de interesse da FENABAN, não se refere à dedutibilidade dos valores relativos ao FCVS e à sua equalização da base de cálculo da COFINS e do PIS, mas sus principal motivação foi a verificação quanto a possibilidade, "para fins de imposto de renda e contribuição social, de constituição de provisão para devedores duvidosos dedutível ao amparo das Resoluções ri% 1.423/87, 1.675/89 e 1.748/90, todas do Conselho Monetário Nacional, constituídas para fazer face a perdas no recebimento de créditos contra o FCVS." Sendo assim, o parecer restringiu a solução da questão formulada, às disposições contidas na legislação do imposto de renda, concluindo que esta só poderia ser efetuada até a vigência da Lei n°8.981/1995 (MP n° 812/1994). Ou seja, por serem distintas as meterias, concluíram os julgadores que o presente lançamento não contraria o disposto no referido parecer. Ressaltaram que apesar do contribuinte alegar que por expressa previsão legal poderia efetuar as deduções nas bases de cálculo do PIS e da COF1NS, não mencionaram qual seria essa legislação. Destacaram os julgadores que o período abrangido pelo presente lançamento encontra-se sob a égide da Lei n° 9.701/98, que dispõe sobre a base de cálculo do PIS devido pelas pessoas jurídicas referidas no §1° do art. 22 da Lei n° 8.212/91, e pela Lei n° 9.718/98, que dispõe sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, dispensando tratamento específico para aquelas referidas no §1° do art. 22 da Lei n°8.212/91. Esclareceram que essas normas sofreram algumas alterações a partir da edição da Medida provisória n° 1.807/1999, e em suas reedições, sendo a última a MP n°2.158-35, de 24/08/2001. Prosseguiram afirmando que a 1N/SRF n° 37/1999, veio dispor que as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil deveriam apurar a COFINS e o PIS de acordo com a planilha de cálculo constante do 7 Processo n° 19740.000115/2005-81 Cai 1/C01 Acórdão n, 1101-00.001 Eis. 8 seu Anexo Único. Posteriormente, a N/SRF n° 247/2002, ao disciplinar sobre a COFINS e o PIS devidos pelas pessoas jurídicas de direito privado em geral, dispõe, respectivamente, em seus artigos 23 e 27, sobre as exclusões e deduções gerais e específicas permitidas, além de dispor, em seu Anexo I, de planilha de cálculo para apuração das referidas contribuições. Consignaram que nos termos do art. 177 da Lei n° 6.404/76, o regime segundo o qual devem ser registradas as mutações patrimoniais da companhia é o de competência. No caso em tela, observaram que o contribuinte, a partir de 31/03/2001, reconheceu, mensalmente, em sua escrituração os valores referentes à novação da divida do FCVS, junto à instituição, relativa a saldos devedores remanescentes da liquidação de contratos de financiamento habitacional. Ocorre, que não obstante tenha reconhecido contabilmente tais receitas pelo regime de competência, ao efetuar a apuração da base de cálculo das contribuições, procedeu à exclusão de valores referentes a essas receitas que ainda, segundo o contribuinte, não teriam sido apropriados efetivamente. Entenderam os julgadores ser incorreto o procedimento adotado pelo contribuinte, primeiro, por inexistir legislação que rege a matéria, previsão para que tais valores sejam excluídos da base de cálculo da contribuição e, segundo porque não há previsão legal, no que se refere à tributação do PIS, para que tais receitas sejam reconhecidas pelo regime de caixa, razão pela qual devem ser mantidos os valores nas bases de cálculo das contribuições. Quanto a dedução de perdas na venda de imóveis, consignaram os julgadores que para fim de determinação da base de cálculo da contribuição em questão, torna-se irrelevante o fato do imóvel integrar ou não o ativo permanente. O que se deve ter em mente é que a referida despesa integra a conta 8.3.1.00.00.0000-6, referente a "prejuízos em transações com valores e bens", integrantes do rol de despesas não operacionais, despesas essas, indedutíveis por falta de previsão legal. Quanto à dedução de descontos e redescontos passivos, destacaram os julgadores que independentemente do que tenho motivado o desconto, tal despesa não poderia ser deduzida por falta de amparo legal. Observaram que as informações contidas nos balancetes mensais anexados aos autos são suficientes para apurar a base de cálculo, pois neles podem ser identificadas as receitas que devem compor a base de cálculo, bem como todas as exclusões e deduções legalmente permitidas, não sendo de maneira alguma desrespeitado o princípio da eficiência ou qualquer outro princípio disposto no art. 37 da CF/88. Ciente da decisão de primeira instância em 21.12.2005, fls. 1.157, o contribuinte apresentou, tempestivamente, em 19.01.2006, recurso voluntário às fls. 1.158/1.206, basicamente sob os mesmos argumentos apresentados em sua impugnação, quais sejam: Preliminarmente, requer seja reconhecida à decadência do direito da Fazenda Pública constituir os créditos com fatos geradores ocorridos no período de janeiro de 1999 a março de 2000, tendo em vista o transcurso de lapso temporal superior a 5 anos, entre a data do Processo n° 19740.000115/2005-81 CC01/031 Acórdão n.° 1101-00.001 Fls. 9 fato gerador e a sua constituição, nos termos do art. 150, §4° do CTN. Nesse sentido, transcreve jurisprudência do Conselho de Contribuintes, objetivando demonstrar que não se aplica ao presente caso o disposto no art. 45 da Lei n°8.212/91, ou seja, o prazo decadencial de 10 anos. Prossegue afirmando que além da decadência, o lançamento também não merece prosperar por ausência de previsão legal. Esclarece que a atividade da autoridade administrativa é vinculada à lei, conforme expresso no art. 3° e 142 do CTN. Ademais, salienta que nos termos do Decreto n° 70.235/72 o auto de infração deve conter determinados requisitos, dentre eles a descrição dos fatos e a determinação da exigência, sob pena de nulidade, posto que pode causar o cerceamento de defesa do contribuinte (art. 50, LV da CF/88). Afirma que o Fisco não poderia inverter o ônus da prova, lavrando auto de infração de legitimidade duvidosa e fazendo com que o contribuinte suporte os dispêndios com a apresentação de defesa de uma exação exacerbada. Nesse sentido, transcreve artigo do ilustre Hugo de Brito Machado, bem como acórdão proferido pela Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. Conclui a esse respeito, destacando que a fiscalização se excedeu ao lavrar o auto de infração, tendo em vista que a atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, nos termos do art. 142 do CTN, razão pela qual o Fisco jamais poderia negar a exclusão dos valores relativos ao FCVS e a sua equalização, das bases de cálculo da COHNS e do PIS, face à expressa previsão legal. Ressalta, ainda, que tal dedutibilidade restou cristalina após a decisão proferida pela COSIT em processo de consulta da FENABAN que versou sobre esta matéria e após o acórdão n° 123467, proferido pela Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. No mérito, objetivando facilitar a compreensão sobre o Fundo de Compensação de Variações Salariais — FCVS, traça um breve histórico sobre os contratos de financiamento imobiliário e da legislação aplicável ao caso. Nesse sentido, esclarece que no final de 2000, por força da Lei n° 10.150/2000, as dívidas do FCVS, relativas a saldos devedores remanescentes da liquidação de contratos de financiamento habitacional, firmados com mutuários finais do Sistema Financeiro de Habitação — SFH, foram objeto de novação celebrada com a União, obedecidas às condições do art. 10, §2°, II da referida lei, quais sejam: i) a taxa de juros efetiva foi estabelecida em 3,17% a.a. para operações realizadas com reservas oriundas do FGTS e ii) taxa de juros efetiva de 6,17% a.a. para as demais operações. Ressalta que desse encontro de contas entre os direitos creditórios junto ao FCVS e das obrigações frente ao FGTS, surgiu um saldo, que foi devidamente reconhecido na contabilidade para efeitos societários e contábeis. Quanto ao referido encontro de contas, salienta que há duas etapas distintas: a primeira refere-se ao período anterior a novação dos direitos e obrigações com o FCVS e o FGTS; a segunda inicia-se após a assinatura. s9ç 9 Processo n°19740.000115/2005-SI CCOI/C01 Acórdão n.• 1101-00.001 Fls. 10 Após transcrever os arts. 176, 177, 181 e 187 da Lei n° 6.404/76, afirma que por força da legislação vigente, reconheceu em 31/3/2001 todo o seu direito creditório com o FCVS, inclusive o vincendo (até 2027), bem como procedeu à equalização de sua dívida com o FGTS. Desta forma, o saldo resultante gerou naquele momento um resultado contábil positivo a seu favor. Prossegue afirmando que referidas receitas resultaram apenas em um resultado contábil positivo, haja vista encontrarem-se sob condição suspensiva, por dependerem de prévia anuência da Caixa Econômica Federal. Muitas vezes a CEF posterga o pagamento ou o faz com títulos CVSA, que são aqueles constantes do ativo do FCVS, calculados pela equivalência econômica, com taxa de retomo de doze por cento ao ano, para pagar cinqüenta por cento da dívida do SFH, perante o fundo de Estabilidade do Seguro Rural — FESR. Tais títulos quando negociados no mercado tendem a ter um deságio considerável, gerando uma despesa. A esse respeito, conclui que a mera escrituração dessas receitas financeiras e de variações monetárias ativas em rendas a apropriar, não afeta o resultado tributável. Neste sentido transcreve o Acórdão 101-93525 do Conselho de Contribuintes, destacando que o mesmo abrangeu não só o IRPJ e a CSLL, como também a COFINS e o PIS. Afirma que a fiscalização não analisou os dados consignados no livro razão, tendo a autuação se baseado apenas nos balancetes mensais. Tal fato gerou uma diferença enorme em favor do fisco, por não ter sido diferenciado o que era dedutível do indedutível. A atitude caracteriza a ausência de observância do princípio constitucional da eficiência, disposto no art. 37 da Constituição. Salienta que a IN/SRF n° 247/2002, ao disciplinar a apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS devidas pelas instituições financeiras e assemelhadas, aprovou os anexos a serem preenchidos na apuração dessas mesmas bases de cálculo. Fato este que não poderia ser desconhecido pela fiscalização, que apenas se limitou a manusear e excluir dos balancetes os valores que considerou tributáveis. Objetivando demonstrar que apenas o manuseio dos balancetes é insuficiente para apuração correta da base de cálculo das Contribuições, junta aos autos a título exemplificativo os balancetes correspondentes aos meses de março/1999, dezembro/1999 e março/2000, bem como os demonstrativos das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Ressalta que o auditor fiscal desconsiderou no mês de março de 2000 o valor de R$ 1.323.668,20, valor este perfeitamente dedutível das bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que tais valores se encontravam contabilizados sob a rubrica de despesas de contribuição ao SFH, e que, em razão da superficialidade do exame efetuado pelo Fisco, não foi possível verificar que se tratava de "despesas de contribuição ao FCVS", no valor de R$ 4.259,27 e "atualização de FCVS" no valor de R$ 1.319.408,93, que são integralmente dedutíveis das bases de cálculos das contribuições, juntamente com o valor de R$ 268.443,96, constante da conta "outras despesas operacionais", que, na realidade, também corresponde à "atualização de saldo de FCVS." 10 Processo n° 19740.000115/2005-81 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101-00.001 Fls. I I Quanto aos valores dedutíveis da base de cálculo da COFINS, o contribuinte transcreve o disposto nos arts. 2° e 32 da Lei n° 9.718/98, bem como o art. 1° da Lei n° 9.701/98, para então esclarecer que as atualizações do FCVS que nada mais são do que "encargos com obrigações por refinanciamento, empréstimo e repasse de recursos de órgãos e instituições oficiais", podem ser deduzidos da base de cálculo por expressa previsão legal, conforme reconhece a própria Receita Federal através da IN/SRF n°247/2002, arts. 23 e 27. Aduz que a dedutibilidade do FCVS também alcança a correção monetária do respectivo saldo. Ressalta que o Fisco também se equivocou ao afirmar que o PIS e a COFINS "são apurados segundo o regime de competência", pois, as variações cambiais de crédito ou de débito são reconhecidas para efeito de tributação pelo regime de caixa, da mesma forma que as receitas da atividade imobiliária, das empresas optantes pelo lucro presumido. Insurge-se, ainda, face à alegação do Fisco de que teria deduzido indevidamente das bases de cálculo do PIS e da COFINS os "prejuízos na alienação de bens do Ativo Permanente". Isto porque, entende que os prejuízos objeto de dedução não integravam seu Ativo Permanente e sim seu circulante, pois o contribuinte mantém em estoque bens imóveis oriundos de retomada de mutuários inadimplentes. Aduz que mais uma absurda e inconseqüente alegação do Fisco é de que o contribuinte teria concedido "descontos" a mutuários, cujo valor seria indedutível, "em razão de seu caráter de liberalidade", quando na verdade eventuais descontos concedidos pelo contribuinte somente podem ter decorrido de expressa disposição legal. Salienta que o Fisco desconsiderou a sua capacidade contributiva, tendo em vista que seu patrimônio não será capaz de suportar a exação. Afirma que a decisão de primeira instância não enfrentou convenientemente todas as questões que lhe foram submetidas, esquecendo-se, contra todas as evidências e inquestionáveis razões ofertadas pelo contribuinte quando da sua impugnação, que o "emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei", a teor do disposto no art. 108, §1° do CTN. Esclarece que o Fundo de Compensação de variações Salariais — FCVS constituiu-se em um direito de crédito, e, como tal, por força da legislação do Banco Central do Brasil e da Lei das Sociedades Anônimas, relativamente às demonstrações contábeis, sujeita as instituições financeiras com operações do SFH à necessária atualização daquele direito. Em razão disso e objetivando o não pagamento do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sobre as referidas variações monetárias é que foi introduzido o art. 30 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001, que veio a alterar a tributação das variações monetárias dos direitos de crédito a partir de 1° de janeiro de 2000. Prossegue afirmando que por ocasião da edição do Parecer MF/SRF/COSIT n° 608/96, efetivamente não havia previsão legal para a exclusão das variações monetárias do PIS e Cofins. Entretanto, para corrigir tal lacuna existente na legislação é que foi introduzido o mencionado o art. 30 da MP n°2.158-35/2001, que estendeu seus efeitos ao PIS e a Cofins. 11 Processo n° 19740.00011512005-81 CCO1C01 Acórdão n.° 1101-00.001 Fls. 12 Alega que muito embora o referido dispositivo refira-se à taxa de câmbio, não se pode negar, porém, que no processo de integração daquela norma ao ordenamento jurídico, com base em um raciocínio lógico e sistemático, há que ser admitida, obviamente, sua plena aplicação em relação aos índices ou coeficientes aplicáveis a direitos ou obrigações, por disposição legal ou contratual, como é o caso do contribuinte. Salienta que a decisão recorrida apenas discorreu sobre adições e exclusões da base de cálculo de PIS e Cofins, previstos na Lei n°9.718/98 e atos normativos expedidos pela SRF. Acontece, porém, que a variação monetária a partir de 10 de janeiro de 2000 não se constitui em adição ou exclusão, pois a mesmo simplesmente não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, enquanto do direito de crédito não for liquidado. Afirma que em observância àquele preceito legal, vem oferecendo a tributação o principal e a respectiva variação monetária do FCVS à medida do vencimento do crédito e à competente liquidação junto ao agente financeiro, conforme se demonstra e comprova no mapa de controle juntado aos autos. Finalmente, requer, seja cancelado o lançamento diante da absoluta falta de tipicidade, exonerando-o das exigências nele consubstanciadas, com o conseqüente arquivamento do processo, ou caso assim não entendam os julgadores seja determinada à realização de diligência. É o relatório. Voto Conselheiro VALMIR SANDRI, RELATOR. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos para a sua admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Como se depreende do relatório o presente processo teve origem em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, na qual a fiscalização constatou que o contribuinte efetuou deduções indevidas na base de cálculo do PIS, referente aos anos-calendário 1999 a 2003, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal às fls. 899/910. 12 Processo n° 19740.000115/2005-81 CCOI/C01 Acórdão n.• 1101-00.001 Fls. 13 Inconformada com o lançamento mantido pelos julgadores de primeira instância, o contribuinte apresentou recurso voluntário alegando em síntese que: (i) parte do crédito foi atingido pela decadência do direito da Fazenda Pública em constituí-lo; (ii) deve ser declarado nulo o auto de infração lavrado, tendo em vista a ausência da descrição dos fatos e do enquadramento legal, o que lhe causou cerceamento de defesa; (iii) não poderia o Fisco inverter o ônus da prova; (iv) o registro do FCVS gera tão somente um resultado positivo contábil, na medida em que eventuais receitas de decorrentes se encontram sob condição suspensiva, pois dependem de prévia anuência da CEF; (v) a fiscalização desconsiderou a verdade dos fatos, fundamentando-se apenas nos balancetes mensais, sem que fosse verificado o Livro Razão; (vi) escriturou de forma correta o FCVS; (vii) a realização de diligência; (viii) a nulidade do lançamento. Inicialmente, rejeito a preliminar de nulidade suscitada pelo contribuinte, por entender que tanto o enquadramento legal quanto a descrição dos fatos estão devidamente expostos no auto de infração e no Termo de Verificação Fiscal, não acarretando qualquer prejuízo a defesa do contribuinte, o que, aliás, demonstrou conhecer de forma precisa todas as acusações que lhe foram imputadas. Relativamente ao Mandado de Segurança apontado no TVF, conforme se depreende do voto proferido pela Ilustre Des. Vera Lúcia Lima da Silva nos autos da Apelação n° 2000.02.01.004198-5, interposta face à sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 99.0006000-8, este foi impetrado pelo contribuinte, objetivando em síntese: "que a autoridade coatora se abstenha de exigir o pagamento da contribuição da COFINS nos moldes da Lei n°9.718/98". Dessa forma, verifica-se que não há concomitância entre o objeto do referido Mandado de Segurança e o presente processo administrativo, a despeito de o contribuinte questionar a sua isenção da COFINS no mandamus, o que, a princípio, afastaria a exigência da presente exação incidente sobre as receitas aqui questionadas. Quanto à alegação de decadência do direito da Fazenda Pública constituir os créditos tributários com fatos geradores ocorridos entre janeiro de 1999 a março de 2000, entendo que assiste razão ao contribuinte. 13 Processo if 19740.000115/2005-81 CCOI/C01 Acórdão n.• 1101-00.001 Fls. 14 Isto porque, conforme se verifica nos autos do presente processo, o contribuinte foi cientificado do auto de infração em 15/04/2005, para exigir o PIS com fatos geradores ocorridos a partir de fevereiro de 1999 a dezembro de 2003, o que denota que os créditos tributários apurados até o mês de março de 2000, já se encontravam alcançados pela decadência, ex vi do disposto no art. 150, §4 0 do CTN. Dessa forma, merece reforma a decisão de primeira instância, uma vez que os julgadores a quo aplicaram o disposto no art. 45 da Lei n° 8.212/91, que alongou o prazo decadencial para 10 (dez) anos para a constituição do crédito tributário, e não o art. 150, §4° do CTN, independentemente tratar-se de contribuições sociais, eis que, por constituírem receitas derivadas, compulsórias e consubstanciarem princípios peculiares ao regime jurídico dos tributos, as mesmas se sujeitam às normas gerais estabelecidas por lei complementar, razão pela qual, por força da remissão do art. 149 da Carta Magna, estão adstritas ao Código Tributário Nacional, não podendo, dessa forma, lei ordinária fixar prazo decadencial diferente dos estabelecidos nos arts. 150, § 4°. e 173 do CTN. Nesse sentido, os Ministros do E. Supremo Tribunal Federal, pacificou a matéria ao editar a Súmula Vinculante n° 08, que tem a seguinte redação: "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Portanto, ante a edição da súmula vinculante e de inexistir no presente caso o evidente intuito de fraude, dolo ou simulação, que poderia deslocar o prazo decadencial previsto no art. 150, §4° para o art. 173, I, ambos do cerN, não tenho dúvidas que no presente caso aplica-se o disposto no art. 150, §4° do CTN. Sendo assim, acolho a preliminar de decadência suscitada pelo contribuinte, declarando extintos os créditos com fatos geradores ocorridos anteriormente a março de 2000, inclusive, nos termos do art. 150, §4° e 156, V, ambos do CTN. 14 Processo n° 19740.000115/2005-81 CCOUC01 Acórdão n.° 1101-00.001 F. 15 No mérito, entendo que merece reforma a r. decisão recorrida tão somente quanto as receitas de equalização do Fundo de Compensação de Variações Salariais —FCVS, as quais, entendo, não devem ser oferecida a tributação no momento de sua contabilização, eis que se encontram sob condição suspensiva, pois dependem de prévia anuência da Caixa Econômica Federal - CEF, mas sim, no momento de sua disponibilidade jurídica efou econômica, ou seja, no momento em que a CEF o considera efetivamente devido (FCVS), mantendo, por conseguinte, as demais exigências, evidentemente, desde que não alcançadas pelo prazo decadencial. Pois bem. Quanto às receitas decorrentes da equalização do Fundo de Compensação de Variações Salariais —FCVS, de se observar que a matéria já foi objeto de análise por esta Colenda Câmara nos autos do Processo Administrativo n° 19740.000228/2005- 87 — Acórdão n. 101-96929, Sessão de 18/09/2008 -, do mesmo contribuinte, tendo sido naquela ocasião dado provimento ao seu recurso e, sendo assim, por se tratar o presente decorrente daquele, adoto aqui as mesmas razões e fundamentos lá proferidas, ante a estreita relação de causa e efeito que os vincula, bem como, por entender que o fato gerador da obrigação tributária no presente caso, não ocorre por ocasião da escrituração contábil, mas sim, no momento em que efetivamente tal receita e homologada pela Caixa Econômica Federal. Dessa forma, transcrevo abaixo minhas considerações naquele processo para afastar a exigência aqui consubstanciada, verbis: "... A questão prende-se ao fato de determinar se as receitas de equalização do Fundo de Compensação de Variações Salariais —FCVS, devem ser tributadas pelo regime de competência ou não. No entendimento da r. decisão recorrida, o fato da Caixa Econômica Federal — CEF ter concedido anuência às equalizações decorrentes das dividas do FCVS, superou a condição suspensiva, devendo, dessa forma, as receitas ser reconhecidas pelo regime de competência. • Por seu turno, alega o Recorrente que os créditos junto ao FCVS somente podem ser oferecidos à tributação quando do momento da anuência da CEF, com o conseqüente pagamento, eis a que tais créditos estão, de fato, vinculados a uma condição 15 Processo n°19740.000115/2005-81 C011/C01 Acórdão n.. 1101-00.001 Fls. 16 suspensiva para a ocorrência do fato gerador, não podendo ser desconsiderada tal particularidade. Portanto, fundamental para o julgamento da questão, determinar o momento em que o fato gerador na hipótese ocorreu. Nesse sentido o Código Tributário Nacional, em seu artigo 116, cuidou em delimitar a respeito da ocorrência do fato gerar no tempo, ao dispor: "Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável." Situações de fato mencionadas no inciso I do artigo 116 acima mencionado são aquelas situações fáticas que não tem relevância jurídica na órbita do direito privado, podendo inclusive ser contra o direito, como a renda de jogo ou fruto de atos ilícitos, e que são tomadas pelo legislador como suficientes ao nascimento de uma obrigação tributária. Hugo de Brito Machado, sobre este dispositivo, ensina: "Realmente, quando o art. 116, inciso I, do Código Tributário Nacional refere- se a situação de fato, está fazendo referência à situação não categorizada em outra área do direito e que, por isto mesmo, não tem definidos em norma jurídica os seus elementos constitutivos, nem muito menos o momento em que se completa. São "meros fatos não categorizados como institutos jurídicos (entrada de mercadoria no território nacional, saída da mercadoria do estabelecimento remetente, aquisição de renda)" (in Comentários ao Código Tributário Nacional, Atlas, p. 354) Ainda, na lição de Hugo de Brito, ele faz a distinção entre a situação de fato e a jurídica: "O que na verdade importa é saber se para a configuração da situação colhida pela norma na definição da hipótese de incidência tributária está, ou não, algum conceito jurídico. Algo regulado pelo Direito. Se não está, tem-se uma situação de fato, ou seja, uma situação para cuja configuração as normas do Direito são irrelevantes. Se está, tem-se uma situação jurídica, ou seja, uma situação para cuja configuração é relevante a aplicação de uma ou mais de uma norma jurídica." (p. 355) 16 : • Processo n°19740.000115/2005-SI CCOI/C01 Aer5rdão n.° 1101-00.001 Fls. 17 Desta forma, para se definir o momento da ocorrência do fato gerador de um tributo é importante determinar se estamos diante de uma situação de fato ou de uma situação jurídica. Tratando-se de situação de fato, o fato gerador se consuma desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios. Por outro lado, tratando-se de situação jurídica, ocorre o fato gerador desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. O fato gerador do imposto de renda, num primeiro momento esta delimitado no artigo 43 do CTIV, que prevê o seguinte: "Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior". Rubens Gomes de Souza sobre o artigo 43 do CTIV ensina que: 3 6 Explicitando o dispositivo transcrito, sublinho que, tanto em se tratando de "renda" como de "proventos", o elemento essencial do fato gerador é a aquisição da disponibilidade de riqueza nova, definida em termos de acréscimo patrimonial. Esta circunstância — de tratar-se de riqueza nova — está implícita, no caso da "renda", na palavra "produto" (CT1V, art. 43, I), que envolve a noção de algo novo produzido por, ou seja, decorrente de, algo existente: a fonte produtora (capital, trabalho ou combinação de ambos). Por outro lado, no caso dos "proventos", aquela mesma circunstância — de tratar-se de riqueza nova — está expressamente referida (CTIV, art. 43, II), em termos, como disse, de "acréscimos patrimoniais". 2/3.7 Por sua vez, a disponibilidade adquirida pode, nos termos da definição, ser "econômica" ou 'jurídica" (CTN, art. 43 caput). A aquisição de "disponibilidade econômica" corresponde ao que os economistas chamam "separação" da renda: é a efetiva percepção, em dinheiro ou outros valores (RIR, art. 498). A aquisição de "disponibilidade jurídica" corresponde ao que os economistas chamam "realização" da renda: é o caso em que, embora o rendimento ainda não esteja "economicamente disponível" (isto é, efetivamente percebido), entretanto o beneficiado já tenha título hábil para percebê-lo (RIR, art. 95 §P). Como é claro, a disponibilidade "econômica" envolve automaticamente a "jurídica"; a recíproca pode não ser verdadeira, mas a aquisição de qualquer daqueles tipos de disponibilidade basta para configurar 17 • Processo rr 19740.000115/2005-81 CCOICOI Acórdão n.° 1101-00.001 Fls. 18 o fato gerador, isto é, para dar lugar à incidência do imposto (CTIV, art. 114). (SOUZA, Rubens Gomes de, Pareceres - 3 Imposto de Renda, coordenação IBET, Instituto Brasileiro de Estudos Tributários; ed. póstuma. São Paulo, Ed. Resenha Tributária, 1976, pág. 277) Dessa forma, o legislador ordinário que institui efetivamente o imposto sobre de renda, diante da permissão do artigo 43 do C7'N, pode eleger para efeito do fato gerador tanto a "aquisição da disponibilidade económica" quanto à "aquisição da disponibilidade jurídica" ou ambas as hipóteses. Henry Tilbery nos ensina que: "A redação definitiva do CT1V não se limita ao emprego do termo genérico "aquisição de riqueza nova", mas distingue entre "aquisição da disponibilidade econômica" (isto é, a percepção efetiva de rendimentos em dinheiro ou valores suscetíveis de avaliação em dinheiro) e "aquisição da disponibilidade jurídica" (isto é, o nascimento do direito de receber o rendimento)." (Comentários ao Código Tributário Nacional, Saraiva, p. 352) Logo, a primeira hipótese, no caso a "aquisição da disponibilidade econômica", constitui uma situação de fato, centrada na percepção efetiva do dinheiro. É por isso que é possível a tributação da renda adquirida ilegalmente, como p.e. roubo, jogo, tráfico de drogas, etc.; hipótese em que se verifica apenas a disponibilidade econômica da renda, isto é, apenas a disponibilidade decorrente de uma situação de fato. A segunda hipótese, a "aquisição da disponibilidade jurídica", configura, naturalmente, uma situação jurídica que configure um direito de crédito. Certamente que "a disponibilidade "econômica" pode envolver a 'jurídica", dependendo do que a legislação instituidora do tributo dispor. Em sendo assim, e de acordo com o artigo 116 do Código Tributário Nacional, tratando-se de uma situação de fato, considera-se ocorrido o fato gerador e existente os seus efeitos desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios. Por sua vez, o artigo 117 do CT1V, ao tratar destas hipóteses prescreve que: "Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados: 18 Processo n° 19740.000115/2005-81 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101-00.001 F1s. 19 - sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento; li - sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio. Segundo o art. 118 do Código Civil, "subordinando-se a eficácia do ato à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa." Dessa forma, a cláusula condicional será suspensiva se impedir que o negócio produza efeitos jurídicos enquanto o acontecimento não se observar. Acontecendo o fato previsto pela cláusula suspensiva, o negócio passa a produzir seus efeitos, conferindo os direitos colimados pelos interessados e instituindo as respectivas obrigações. Portanto, suspensiva é a condição que deixa suspensos os efeitos de um negócio até que se produza o fato previsto por ela. Já o art. 119 do Código Civil institui que "se for resolutiva a condição, enquanto esta não se realizar, vigorará o ato jurídico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; mas, verificada a condição, para todos os efeitos, se extingue o direito a que ela se opõe." É um tipo de condição que permite que o negócio subordinado a ela produza normalmente todos os seus efeitos, até que o fato previsto por ela se realize, quebrando, a partir de então, qualquer obrigação ou direito decorrente do ato negociai. Ou seja, o negócio sob condição resolutiva produz efeitos para ambas as partes desde a sua formação até que o acontecimento se realize e, por conseqüência, destrua o ato negociai Dessa maneira, a condição resolutiva é o contrário da suspensiva, uma vez que esta última, ao se observar o fato condicionante, permite que o ato passe a produzir seus efeitos normais, enquanto que a primeira, quando se dá o acontecimento previsto por ela, cessa todos os efeitos que o negócio já produzia desde sua formação. Isto significa dizer que, na condição suspensiva o fato gerador só ocorre quando a pessoa tornar-se titular de um direito que depende de um evento futuro e incerto, ou seja, enquanto pão ocorrer tal evento, a pessoa tem mera expectativa de direito e sendo assim, inexiste fato gerador enquanto a pessoa não for titular deste direito, ou seja, somente e quando implementadas as várias condições suspensivas previstas em contrato é que se poderia considerar ocorrido o fato gerador do imposto de renda. 19 Processo n° 19740.000115/2005-81 CCOI/C01 Acórdão n.° 110100.001 Fls. 20 Ao contrário sensu, na condição resolutiva a pessoa já é titular de um determinado direito desde o momento da celebração do negócio jurídico até ocorrer evento futuro e incerto, ocorrendo desde o momento da celebração do negócio o fato gerador. Por sua vez, as leis que regem especificamente o 1RPJ impõem como regra fiscal obrigatória a ser cumprida pela pessoa jurídica, os princípios fundamentais da contabilidade e as normas contidas na lei comercial. Desse modo, implicitamente a lei fiscal exige a adoção do regime de competência para o registro das operações, apuração dos resultados da pessoa jurídica e para a base de cálculo do imposto, consoante às disposições do vigente Regulamento do Imposto sobre a Renda — RIR/1999, que tem como matriz legal o Decreto n°1.598/1977, verbis: "Art. 247. Lucro real é o lucro líquido do período de apuração ajustado pelas adições, exclusões ou compensações, prescritas ou autorizadas por este Decreto (Decreto n°1.598/1977, art. 6°). § I°. A determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro líquido de cada período de apuração com observância das disposições das leis comerciais (Lei n°8.981/1995, art. 37, § I°). "• Art.251. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais. Neste diapasão, o Regulamento do Imposto de Renda-RIR, trata ainda do regime de competência como sendo preceito obrigatório para toda pessoa jurídica que opte pela apuração dos seus resultados com base no lucro real, quando dispõe que a inobservância do regime de escrituração, isto é, a desobediência da escrituração ao regime de competência, poderá resultar em infração à lei tributária, salvo nos casos que excepciona, senão vejamos: "Art. 273. A inobservância quanto ao período de apuração de escrituração de receita, rendimento, custo ou dedução, ou do reconhecimento de lucro, somente constitui fundamento para lançamento de imposto, diferença de imposto, atualização monetária, quando for o caso, ou multa, se dela resultar: 1— a postergação de pagamento do imposto para período de apuração posterior ao em que seria devido; ou II — a redução indevida do lucro real em qualquer período de apuração. § 1°. O lançamento de diferenca de imposto com fundamento em inexatidão quanto ao período de apuração de competência de receitas rendimentos ou 20 Processo n° 19740.000115/2005-81 CC01/C01 Acórdão n.° 1101-00.001 Fls. 21 deduções será feito pelo valor líquido, depois de compensada a dminuição do imposto lançado em outro período de apuração a que o contribuinte tiver direito em decorrência da aplicação do disposto no § 2° do art. 247 (Decreto-lei n°1.598/1977, art. 6°, §65'. Em síntese, o regime de competência é o que melhor revela a mensuração do patrimônio em um determinado período de tempo, pois as receitas são consideradas no momento em que econômica ou juridicamente passaram a integrar o patrimônio do contribuinte, distribuindo o fluxo da renda de acordo com os períodos correspondentes. Igualmente, ocorre no tocante aos custos e despesas para que um só período (o do pagamento) não fique sobrecarregado com o dispêndio de valores relativos a vários outros períodos. Por conseqüência, na escrituração pelo regime de competência, as receitas, rendimentos e o lucro devem ser reconhecidos no resultado da pessoa jurídica e, portanto, computados na base de cálculo e submetidos à tributação, quando o respectivo ganho já for certo, líquido e os correspondentes valores já possam ser exigidos por qualquer meio jurídico, estando à incidência do IRPJ inteiramente desvinculado do efetivo recebimento financeiro em moeda e da adimplência da obrigação pelo devedor, eis que a incidência do IRPJ, de acordo com o artigo 43 do Código Tributário Nacional — CTIV, ocorre quando a pessoa jurídica adquiri a disponibilidade econômica ou jurídica da renda, isto é, o fato gerador do IRPJ se dá em bases correntes à medida que a renda (lucro) for sendo auferida, consoante o vigente Regulamento do Imposto sobre a Renda — RIR (matriz legal: Lei n° 8.981/1995, art 25, e Lei n°9.430/1996, art. I° e 55)". Pois bem, colocadas as premissas acima, no meu entender, já é possível determinar o momento em que as receitas decorrentes do FCVS devem ser reconhecidas como auferidas para efeito da incidência do imposto de renda. O FCVS foi criado em 1967 pelo extinto Banco Nacional da Habitação — BNH, sucedido pela Caixa Econômica Federal — CEF, com a finalidade de garantir limite de prazo para amortização da dívida aos adquirentes de habitações financiadas pelo Sistema Financeiro da Habitação — SFH, em fase da possibilidade da ocorrência, ao final do prazo de amortização, de uma diferença entre a soma das prestações pagas e o saldo devedor da 21 Processo n° 19740.000115/2005-81 CCO I/C01 Acórdão n.° 1101-00.001 Fls. 22 operação, monetariamente atualizados por critérios distintos, aquelas pelo reajuste do salário-mínimo, e, depois, do salário da categoria profissional do mutuário e este pelos índices aplicáveis às contas de poupança. Nos termos da Lei n. 10.150/2000, as dívidas do FCVS junto às instituições financiadoras, relativas a saldos devedores remanescentes da liquidação de contratos de financiamento habitacional, foram objeto de novação celebrada com a União, ou seja, todos os direitos e deveres junto ao FCVS e ao FGTS foram novados, surgindo daí, para o Recorrente, um saldo positivo, reconhecido em 2001 na sua contabilidade tão somente para efeitos societários e contábeis, não considerado para efeitos fiscais pelo fato deste encontra-se sob condição suspensiva, eis que depende de prévia anuência da Caixa Econômica Federal. Da análise dos autos, verifico que assiste razão ao contribuinte ao afirmar que o registro do FCVS gerou tão somente um resultado positivo contábil no ano-calendário de 2001, na medida em que eventuais receitas decorrentes dele se encontram sob condição suspensiva, pois, sem a anuência da CEF os créditos não são ressarcidos e conseqüentemente não podem ser computados no resultado do exercício, ex vi do disposto nos arts. 116 e 117 do CT1V. Assim, o fato da CEF ter celebrado um contrato de novação de dívida que o Recorrente possuía para com esta, na condição de pro-solvendo, no montante de R$ 533.067 mil, a ser quitado com créditos do FCVS, do próprio contribuinte, não significa dizer que a CEF concedeu à anuência a totalidade das equalizações decorrentes das dívidas do FCVS, superando-se a citada condição suspensiva, conforme entendeu a r. decisão recorrida. Isto porque, a despeito da CEF anuir com o Recorrente para que o pagamento de sua dívida fosse quitada com créditos do FCVS, tal fato não tem o condão de afastar a condição que deixa suspensos os efeitos de um negócio até que se produza o fato previsto por ela, eis que o que se esta anuindo é uma dívida do Recorrente para com a CEF e não o contrário. Tal premissa é tão verdadeira que a própria CEF se preocupou em firmar um contrato de novação, na condição de pró-solvendo, mesmo com créditos do FCVS que o próprio Recorrente possuía, pois, se havia certeza absoluta em relação aos créditos, não 22 Processo n• 19740.000115/200541 CC01/C01 Acórclào n.° 1101-00.001 Fls. 23 haveria necessidade da CEF se proteger em relação a eles como o fez quando da celebração do contrato. O fato é que, os créditos junto ao FCVS somente podem ser oferecidos à tributação quando do momento da anuência da CEF, eis que, enquanto o Fundo não reconhecer o débito, e na condição em que comprovada a autenticidade do registro do qual decorreu, não há o que se falar em aquisição de disponibilidade jurídica e muito menos de aquisição de disponibilidade econômica. Nesse sentido, esta E. Câmara, em Sessão realizada em 25.07.2001, proferiu o acórdão n°101-93.525, em que restou decidido que a escrituração de receitas financeiras e de variações monetárias ativas relativo ao Fundo de Compensação de Variações Salariais — FCVS em rendas a apropriar, não afeta o resultado tributável, vejamos: "IRPJ. RECEITAS FINANCEIRAS E VARL4ÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS. ESTORNO DE RECEITAS. RENDAS A APROPRIAR. FUNDO DE COMPENSAÇÃO DE VARIAÇÕES SALARIAIS. CONSULTA DA FENABA1V. Reconhecida pela COSI?', em resposta a consulta formulada pela entidade representativa de categoria econômica, que a escrituração de receitas financeiras e de variações monetárias ativas relativo ao Fundo de Compensação de Variações Salariais (FCVS) em Rendas a Apropriar não afeta o resultado tributável, não pode prosperar o lançamento. Estas receitas estavam sujeitas à condição suspensiva porque dependiam de prévia anuência da Caixa Económica Federal e, ainda, se não estornadas estas receitas, seriam excluídas do lucro real como lucro inflacionário difkrido e ajustado por ocasião da realização. TRIBUTAÇÃO REFLEXIVA. A decisão proferido no lançamento principal estende-se aos demais lançamentos face à intima relação que vincula um ao outro. Recurso provido." Dessa forma, estando os créditos do Recorrente sujeito a autenticidade do registro do qual decorreu, do seu reconhecimento pelo Fundo e por prévia anuência da Caixa Econômica Federal, não restam dúvidas que a eficácia do ato se subordina à condição suspensiva, devendo, portanto, os créditos ser reconhecidos para efeito da tributação, na data em que anuído pela CEF, razão porque, dou provimento ao recurso do contribuinte nesse ponto." 23 Processo fr 19740.000115/2005-81 CCOI/C01 Acórdão n.• 1101-00.001 F1s. 24 Diante do exporto, voto no sentido de DAR provimento parcial ao recurso voluntário, para reformar a decisão de primeira instância, acolhendo a preliminar de decadência suscitada pelo contribuinte, declarando extintos os créditos tributários com fatos geradores ocorridos até o mês de março de 2000, inclusive, rejeitar as demais preliminares, bem como afastar da tributação as receitas financeiras e de variações monetárias ativas relativo ao Fundo de Compensação de Variações Salariais — FCVS, da forma como lançadas pela fiscalização. É como voto. Sala das Sessões - DF, em II de março de 2009. ar I, RELATOR 24 Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10768.005929/00-62
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 20 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Sep 20 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PIS. O deságio incidente sobre o valor de face na aquisição de títulos pelas empresas de factoring constitui receita operacional a ensejar a incidência da Cofins. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-02.769
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Júlio César Alves Ramos.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: JORGE FREIRE
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-06T15:22:06Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-06T15:22:06Z; Last-Modified: 2009-08-06T15:22:06Z; dcterms:modified: 2009-08-06T15:22:06Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-06T15:22:06Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-06T15:22:06Z; meta:save-date: 2009-08-06T15:22:06Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-06T15:22:06Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-06T15:22:06Z; created: 2009-08-06T15:22:06Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2009-08-06T15:22:06Z; pdf:charsPerPage: 1126; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-06T15:22:06Z | Conteúdo => - 2Q CC-MF• - Ministério da Fazenda F1. Segundo Conselho de Contribuintes Ct soo d Ofic e -%aur,\0 to.segundono o rat ntr:1‘no.tes Processo n2 : 10768.005929/00-62 Recurso d- : 138.777 de Rubdca Acórdão n : 204-02.769 Recorrente : MACAR FOMENTO COMERCIAL LTDA. Recorrida : DRJ no Rio de Janeiro II- RJ LIF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL PIS. O deságio incidente sobre o valor de face na Brasília, tj2- A"-- I 11- 1 ° r aquisição de títulos pelas empresas de factoring constitui receita operacional a ensejar a incidência da Cofins. Maria l.t In airRi-rwais Recurso negado. Mat. Siape 91641 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MACAR FOMENTO COMERCIAL LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Júlio César Alves Ramos. Sala das Sessões, em 20 de setembro de 2007. Henrique Pinheiro Torres Presidente Jorge Freire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Rodrigo Bernardes de Carvalho, Nayra Bastos Manatta, Airton Adelar Hack e Leonardo Siade Manzan. 1 - • . • CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo Irs' : 10768.005929/00-62 Recurso n2 : 138.777 Acórdão n2 : 204-02.769 Recorrente : MACAR FOMENTO COMERCIAL LTDA. RELATÓRIO Versam os autos lançamento de oficio de PIS, relativo aos períodos de apuração junho de 1996 a setembro de 1998, sobre a diferença não declarada decorrente das receitas de compra de títulos com deságio, considerando essa como receita operacional de empresas de factoring. Impugnado o lançamento, a DRJ no Rio de Janeiro II - RJ o manteve na íntegra. Não resginada, a empresa interpôs o presente recurso voluntário, no qual, em suma, alega que essa receita não decorre de venda de mercadoria ou serviço, pelo que sobre ela não incide o PIS. ••n• ^..ffi É o relatório il SE'GUNDO—CONSELHO DE CONTRIBUINTES fi CONFERE CON10.0111GINAL Brasília, o )- Maria Lu Novais Mat. S ipe 91641 • 2 --m--F----"SW-x-A-ERZ-ji-j-G-P--------,ONTRIBUIN Er cc-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuint Brasilta. Processo n2 : 10768.005929/00-62 Maria Luzin <17-Nfovais Recurso n2 : 138.777 Ni.,! si.v.,9164; Acórdão 119 : 204-02.769 VOTO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE Sem reparos a r. decisão. Assim como aquela, entendo que a diferença entre o valor de face do título e seu efetivo valor de compra por empresa de factoring constitui sua receita operacional, devendo sobre esse deságio indicir o PIS, conforme já decidiu, majoritariamente, esta Câmara , nos termos da Lei 9.715/98. Quanto à alegação acerca da base de cálculo do PIS na LC 07/70, não conheço, pois o lançamento abarca período posterior a março de 1996, quando já modificada a sistemática daquela lei complementar pela MP 1.212/95. CONCLUSÃO Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. É como voto. Sala das Sessões, em 20 de setembro de 2007. JORGE FREIRE 3 Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1

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10734021 #
Numero do processo: 10283.720931/2020-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Nov 26 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015 ADIANTAMENTO A FORNECEDORES. DESNECESSIDADE DE CONTRATO ESCRITO. PAGAMENTO SEM CAUSA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Os pagamentos feitos por pessoas jurídicas a título de adiantamento aos seus fornecedores não prescindem de estipulação contratual formalizada por escrito. Portanto, a simples ausência de formalização contratual não desnatura estes pagamentos, sendo incabível o lançamento de IRRF à alíquota de 35 % sob a alegação de se tratar de pagamentos sem causa.
Numero da decisão: 1402-007.139
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário e a ele dar provimento, cancelando os lançamentos. Sala de Sessões, em 9 de outubro de 2024. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone (Presidente). (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alessandro Bruno Macedo Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: RAFAEL ZEDRAL
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DESNECESSIDADE DE CONTRATO ESCRITO. PAGAMENTO SEM CAUSA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Os pagamentos feitos por pessoas jurídicas a título de adiantamento aos seus fornecedores não prescindem de estipulação contratual formalizada por escrito. Portanto, a simples ausência de formalização contratual não desnatura estes pagamentos, sendo incabível o lançamento de IRRF à alíquota de 35 % sob a alegação de se tratar de pagamentos sem causa. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário e a ele dar provimento, cancelando os lançamentos. Sala de Sessões, em 9 de outubro de 2024. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone (Presidente). (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alessandro Bruno Macedo Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Fl. 5863DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.139 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.720931/2020-12 2 RELATÓRIO Trata-se de analisar Recurso Voluntário e Recurso de ofício contra decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento do recurso administrativo na primeira instância administrativa, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ: Tratam os autos de lançamento de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), consubstanciado no auto de infração às fls. 3673 a 3697, referente ao ano-calendário 2015, com crédito tributário total de R$ 15.147.873,84: 2. A fiscalização informa que o procedimento fiscal teve início com a averiguação do cumprimento do Processo Produtivo Básico – PPB, do que resultou no lançamento do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. A ação fiscal culminou também com os lançamentos de IRPJ, CSLL e IRRF. 3. Em 05 de junho de 2017, a Receita Federal do Brasil recebeu denúncia elaborada pela Associação Brasileira da Indústria Elétrica e Eletrônica - ABINEE – contra a empresa Transire Fabricação de Componentes Eletrônicos LTDA, CNPJ 21.785.364/0001-02. 4. Em 08 de agosto de 2018 a Receita Federal foi oficiada pela SUFRAMA, Ofício nº4258/2018/SUFRAMA, sobre o descumprimento de Processo Produtivo Básico - PPB, conjunto de operações mínimas para que um produto seja considerado industrializado na ZFM e condição para fruição dos benefícios fiscais da região. Do pagamento sem causa - IRRF 5. Relata a fiscalização que: No mesmo TIFI 3, lavrado em 09/11/2019, no item 4, foram solicitados os contratos de adiantamento a fornecedores, tendo em vista os lançamentos a débito na conta 1.01.03.02.01 – FORNECEDORES DIVERSOS, e a crédito na conta Fl. 5864DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.139 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.720931/2020-12 3 1.01.01.02.01 – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – 4713/003182-3. Da mesma forma que respondeu ao item 2, discorrido acima, o contribuinte também alegou não haver contrato para tal saída de recursos. Sendo assim, resta configurado o pagamento sem causa, que enseja no lançamento do Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF. Os valores considerados como pagamento sem causa, encontram-se destacados nas planilhas denominadas “Adiantamento a fornecedores”, assim como a composição das bases de cálculo encontram-se devidamente demonstradas no corpo do respectivo auto de infração. (grifei) 6. Cientificada a contribuinte TRANSIRE FABRICACAO DE COMPONENTES ELETRONICOS LTDA do Auto de Infração, em 13/04/2020, apresenta sua Impugnação (fls. 3723 a 3756), onde argumenta o que se segue: 7. Inicialmente, argumenta a contribuinte a tempestividade de sua impugnação. Afirma que a princípio o termo final para o protocolo da defesa seria o dia 13 de maio de 2020, mas que por força do art. 6º da Portaria 543, de 20 de março de 2020, todos os atos processuais no âmbito da RFB foram suspensos até o dia 29 de maio de 2020. A impugnação foi apresentada nesse dia (29/05/2020), sendo, portanto, tempestiva, segundo sua argumentação. 8. Em seguida, faz um resumo da autuação, afirmando que: O Auto de Infração em pauta foi lavrado em face da empresa contribuinte, doravante denominada Impugnante, pela suposta ausência de comprovação de beneficiários de pagamentos efetuados no exercício financeiro de 2015, (...) No curso da Ação Fiscal, a Autoridade Fiscal lavrou cerca de 09 (nove) intimações, objetivando a apresentação de documentos e esclarecimentos, dentre as quais destaca-se o Termo de Constatação, Intimação e Esclarecimentos nº 3, TIFI 3 (doc. 06), lavrado em 09 de novembro de 2019, item 4, no qual, a Impugnante foi notificada à apresentar os contratos de adiantamento a fornecedores, tendo em vista os lançamentos a débito na conta 1.01.03.02.01 – FORNECEDORES DIVERSOS, e a crédito na conta 1.01.01.02.01 – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – 4713/003182-3. Em resposta à referida notificação (doc. 07), esclareceu a Impugnante que não haviam sido firmados contratos formais no formato exigido pelo auditor, o que inviabilizaria a sua apresentação. Desta forma, o Auditor Fiscal considerou que os pagamentos realizados pela Impugnante foram efetuados sem causa, fato que a seu ver ensejou o lançamento do Imposto de Renda Retido na Fonte, nos termos do art. 61 da Lei 8.981/95 (...) (grifei) Fl. 5865DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.139 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.720931/2020-12 4 9. Passa então a abordar o mérito. I – Da Inexistência de Responsabilidade Tributária Quanto ao Imposto de Renda Devido por seus Fornecedores 10. Afirma a contribuinte que: Segundo o relatório fiscal, em atenção à referida notificação, a Impugnante teria restringido a informar a inexistência dos contratos junto aos seus fornecedores, motivo pelo o qual foi constituído o crédito tributário ora impugnado, sob o argumento de que tais pagamentos teriam sido efetuados sem causa, o que, no entender da autoridade fiscal, atrai a responsabilidade tributária da fonte pagadora, ora Impugnante, para pagamento do Imposto de Renda devido pelas reais beneficiárias dos pagamentos. (grifei) 11. A contribuinte continua afirmando que embora a empresa não tenha apresentado os comprovantes (porquanto não existentes no formato desejado pelo Auditor- Fiscal), é certo que todos os referidos pagamentos feitos aos fornecedores possuem origem comprovada (como exemplo as notas fiscais emitidas pelos fornecedores), conforme relação de fornecedores (doc08), bem como os próprios relatórios utilizados pelo auditor, que nomeiam os fornecedores, sendo ao seu ver, perfeitamente possível identificar a ocorrência da tributação. 12. Continua a contribuinte: Vale dizer, a despeito da inexistência dos contratos formais, a Impugnante, no momento oportuno, demonstrou a origem e licitude dos referidos pagamentos ora autuados, conforme se depreende da relação de notas fiscais indicadas (docs. 08 e 10). (...) Veja-se que, de uma simples análise, é possível identificar que os pagamentos realizados pela Impugnante estão baseados em relação negocial com fornecedores, seja pela aquisição de bens para uso e consumo, seja para aquisição de insumos que compõem o processo de fabricação dos produtos por ela industrializados, bem como oriundos de prestação de serviços em seu favor. 13. Menciona a contribuinte então o arquivo não paginável “Adiantamento a Fornecedores”, cujo termo de anexação do arquivo está na folha 3672. Segundo ela alguns dos pagamentos realizados pela Impugnante aos seus fornecedores, referem-se à aquisição de: quadro branco; relógio de ponto; caixa cantoneira etc. Ou seja, correspondem a bens utilizados no consumo interno da empresa, destinados a fomentar o exercício de suas operações. E acrescenta: Fl. 5866DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.139 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.720931/2020-12 5 Portanto, sob nenhuma hipótese trata-se de pagamentos sem causa, pelo contrário, todos os pagamentos aos fornecedores realizados pela Impugnante possuem relação negocial sustentada, o que afasta frontalmente a equivocada conclusão feita pelo auditor fiscal. Nada obstante, mais à frente estes esclarecimentos serão mais bem delineados, com o fito de afastar qualquer margem de dúvida. Vejamos. a) Forma para celebração do contrato de compra em venda 14. Ato contínuo, a contribuinte passa a argumentar no sentido de que não existe forma especial para celebração de contrato de compra e venda. A relação negocial existente entre contratante e contratado, não necessariamente deve ser firmada por meio de um contrato típico formal, cita para tal o art. 107 do Código Civil: Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. 15. Afirma a contribuinte que é possível concluir, de forma indubitável, que o ordenamento jurídico pátrio permite a possibilidade de formalização de contratos não solenes ou informais, notadamente, quando há ausência de disposição legal específica. Afirma: Desta forma, é possível classificar os contratos de compra e venda como contratos consensuais, informais, bastando, para vinculação das obrigações jurídicas, que as partes cheguem ao acordo relativamente ao preço e a coisa, sendo indiferente a forma como tal relação é estabelecida, seja por meio de um contrato pré-existente, seja através de e-mails, seja por meio de mensagens eletrônicas, dentre outras diversas formas lícitas possíveis para firmamento do acordo bilateral de vontades. 16. Reconhecendo que o contrato formal apenas confere mais segurança às partes envolvidas no negócio jurídico. b) Princípio da verdade material 17. Passa em seguida a abordar o Princípio da Verdade Material citando doutrinadores concluindo seu pensamento da seguinte forma: Neste contexto, buscando a verdade substancial, é possível verificar, por meio das notas fiscais anexas (docs. 08 e 10), demonstram os beneficiários dos pagamentos efetuados pela Impugnante, que são fornecedores nos termos da relação já indicada ao auditor fiscal (doc. 11), os quais são os reais contribuintes do Imposto de Renda ora cobrado pela Autoridade Fazendária, fato que afasta a responsabilidade da fonte pagadora. Fl. 5867DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.139 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.720931/2020-12 6 Lado outro, demonstrada a existência de inobservância ao primado da Verdade Material, resta viciado o auto de infração em voga, exigindo-lhe a declaração total de nulidade. c) Inexistência de responsabilidade tributária quanto ao IR devido pelos fornecedores 18. Nesse item, a contribuinte inicia afirmando que: Em razão do exposto, a partir da relação do relatório e das referidas notas fiscais (docs. 08 e 10), é possível verificar os reais beneficiários dos pagamentos efetuados pela Impugnante, fato que deve afastar a sua responsabilidade, para responder pelo crédito tributário em questão. Com efeito, considerando que Imposto de Renda Retido na Fonte, no caso concreto, representa apenas uma garantia de que o tributo devido pelos beneficiários dos rendimentos será efetivamente recolhido, uma vez que a impossibilidade de identificação do beneficiário ou da causa do pagamento ou da entrega de valores tornaria impossível o recolhimento do tributo de fato devido de seu beneficiário, resta evidente que este cenário não se coaduna ao presente processo. 19. Reforça a contribuinte que apesar de não haver contrato formal sob a ótica fazendária, a Impugnante conseguiu demonstrar por meio das notas fiscais emitidas pelos fornecedores (docs. 08 e 10), bem como dos próprios relatórios utilizados pelo Auditor Fiscal, que todos os pagamentos aos seus fornecedores possuem origem justificada, o que afasta frontalmente o argumento de que os pagamentos não tenham lastro. 20. Em seguida, ainda nesse item, a contribuinte passa a detalhar algumas situações em que os beneficiários estariam identificados. Tais exemplos serão abordados no voto. 2 – Da exacerbação na aplicação da multa 21. Insurge-se a contribuinte contra a aplicação da multa de 75%, afirmando que ela possui caráter evidentemente confiscatório. Em sessão de 05 de fevereiro de 2021 (e-fls.5357) a DRJ julgou parcialmente procedente a impugnação do contribuinte, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2015 PAGAMENTO SEM CAUSA OU SEM OPERAÇÃO COMPROVADA. Sujeita-se à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, o pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas quando não for comprovada a sua causa ou a operação a que se refere. Fl. 5868DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.139 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.720931/2020-12 7 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2015 MULTA DE OFÍCIO. A multa de 75% é resultante de lançamento de ofício, decorrente de descumprimento de obrigação tributária principal. É aplicável o artigo 44, inciso I da Lei nº 9.430, de 1996. INTIMAÇÃO. DOMICÍLIO DO SUJEITO PASSIVO. ENDEREÇO DIVERSO. IMPOSSIBILIDADE. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo, conforme Súmula Vinculante do Carf nº 110. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte O relator analisou os argumentos e documentos apresentados pela empresa em relação aos valores lançados. Ao final, houve exclusão de parte substancial do lançamento em face da comprovação documental apresentada pela defesa. No entanto, os julgadores mantiveram o lançamento em relação à alegação e omissão de receitas sobre valores recebidos que foram contabilizados como adiantamento de clientes. Ciente da decisão de primeira instância em 11/02/2021 (e-fls. 5407), o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário em 12/03/2021 (e-fls. 5409) com razões de fato e de direito que serão desenvolvidas no voto. É o relatório. VOTO Conselheiro RAFAEL ZEDRAL, Relator Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende os outros requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. DO MÉRITO Fl. 5869DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.139 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.720931/2020-12 8 A autoridade fiscal iniciou procedimento de fiscalização do qual resultou a lavratura de três autos de infração, envolvendo temas como não cumprimento ao PPB em produtos produzidos na Zona Franca de Manaus, omissão de receitas em divergência de estoques e em adiantamento de clientes (PAF 10283-720.932/2020-59). No presente caso, trata-se de um lançamento de IRRF com alíquota de 35% sobre pagamentos realizados pela recorrente, os quais foram considerados pelo Fisco como pagamentos sem causa. Tanto nos autos atuais quanto no PAF 10283-720.932/2020-59, a autoridade fiscal empregou o mesmo texto do auto de infração para fundamentar seu lançamento. A distinção entre os processos reside no fato de que cada auto de infração é respaldado por parágrafos diferentes do mesmo texto. No PAF 10283-720.932/2020-59, a alegação de omissão de receita começa no parágrafo 20 (disponível nas e-fls. 3678). O lançamento em discussão se inicia na página seguinte (e-fls. 3679) e é fundamentado apenas pelos parágrafos 23 e 24, os quais foram transcritos abaixo. Destaco a conclusão da autoridade fiscal, que indicou a configuração do pagamento sem causa devido à ausência de contrato de adiantamento a fornecedores (sem destaques no original): “Do pagamento sem causa - IRRF 23) No mesmo TIFI 3, lavrado em 09/11/2019, no item 4, foram solicitados os contratos de adiantamento a fornecedores, tendo em vista os lançamentos a débito na conta 1.01.03.02.01 – FORNECEDORES DIVERSOS, e a crédito na conta 1.01.01.02.01 – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – 4713/003182-3. Da mesma forma que respondeu ao item 2, discorrido acima, o contribuinte também alegou não haver contrato para tal saída de recursos. 24) Sendo assim, resta configurado o pagamento sem causa, que enseja no lançamento do Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF. Os valores considerados como pagamento sem causa, encontram-se destacados nas planilhas denominadas “Adiantamento a fornecedores”, assim como a composição das bases de cálculo encontram-se devidamente demonstradas no corpo do respectivo auto de infração.” O Recurso Voluntário do PAF 10283-720.932/2020-59 foi julgado em setembro passado, e sob nossa relatoria, a turma decidiu por unanimidade acolher o apelo da contribuinte. Naquele caso, a autoridade fiscal alegou haver omissão de receitas unicamente pela falta de um contrato assinado que respaldasse os adiantamentos recebidos de clientes e depositados na conta bancária da empresa. De maneira semelhante, na situação atual, a autoridade fiscal indicou pagamentos sem causa referentes aos valores pagos a fornecedores, baseando essa conclusão na ausência de contrato formal que justificasse os adiantamentos. No final do parágrafo 23, o Fisco faz uma Fl. 5870DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.139 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.720931/2020-12 9 referência indireta ao PAF 10283-720.932/2020-59, mencionando: “Da mesma forma que respondeu ao item 2, discorrido acima”, onde o “item 2” se relaciona com os adiantamentos a clientes abordados naquele processo. A autoridade fiscal, ao aplicar a mesma lógica, concluiu que todos os valores lançados na conta de adiantamento a fornecedores eram considerados sem causa, exclusivamente pelo fato de não haver um contrato formal para esses pagamentos. As semelhanças com o PAF 10283-720.932/2020-59 vão além, pois também encontramos aqui uma fundamentação que se baseia apenas em dois parágrafos, sem qualquer análise das contas bancárias, contratos ou notas fiscais que envolvem as relações comerciais entre a recorrente e seus fornecedores. Todo esse trabalho foi, como no caso anterior, realizado unicamente pela defesa. E neste ponto que entendo que os julgadores da DRJ, com a devida vênia, prosseguiram no debate do tema além do necessário para elucidar a lide. É fato que a defesa foi bem zelosa e apresentou diversos documentos com detalhamento de diversas operações comerciais realizadas, mas entendo que toda a documentação apresentada pela recorrente, ainda que incompleta, serve (ou deveria servir) apenas para afastar o único fundamento do lançamento que é a inexistência de contrato formal escrito para operações de adiantamento à fornecedores. Aliás, a questão poderia ter sido resolvida na primeira instância pela leitura do parágrafo V.1.1 da impugnação, que abaixo transcrevo como minhas razões de decidir: “V.1.1 – DA DESNECESSIDADE DE FORMA ESPECIAL PARA CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA Ora, é fundamental pontuar que a relação negocial existente entre contratante e contratado, não necessariamente poderá ser firmada por meio de um contrato típico formal, conforme desejado pela autoridade fiscal. Com efeito, de acordo com o Código Civil, o contrato pode ser entendido como negócio bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses de que regulam, visando criar, modificar, resguardar, transmitir ou extinguir relações jurídicas. Ainda de acordo com as disposições do Código Civil, para ser considerado válido, o contrato deve possuir: (i) a declaração da vontade, que pode ser expressa na lei ou tacitamente (manifestação da vontade); (ii) proposta; e (iii) aceitação. Nada obstante, salvo quando expressamente determinado pela Lei, a validade da declaração de vontade não depende de forma especial, conforme disposto no art. 107 do Código Civil, in verbis: Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. [grifos e destaques nossos] Fl. 5871DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.139 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.720931/2020-12 10 Assim, para aferição de validade no negócio jurídico, quando a lei não exigir forma específica, bastará a verificação dos requisitos previstos no art. 104 do CC, ipsis litteris: Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. Neste cenário, é possível concluir, de forma indubitável, que o ordenamento jurídico pátrio permite a possibilidade de formalização de contratos não solenes ou informais, notadamente, quando há ausência de disposição legal específica, de modo que podem ser formalizados contratos de formas mais simples. A título de exemplo, cite-se os contratos de compra e venda, onde a legislação não determina uma forma especial para sua celebração, vejamos o artigo 481 do Código Civil, in verbis: Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.” O relator do Acórdão em questão, ao proceder com a análise das provas juntadas pela recorrente, acabou, mesmo que não intencionalmente, por conduzir um procedimento de fiscalização. Isso ocorreu porque o relator desviou-se da questão unicamente de Direito colocada nos autos, que é a exigência formal de um contrato escrito para realização de adiantamento a fornecedores. Em vez disso, o foco recaiu sobre a veracidade e adequação dos documentos fornecidos, determinando se os pagamentos eram ou não justificáveis. Cito o exemplo do caso dos pagamentos realizados à INFOCOM (E-FLS. 5366). O relator considerou os pagamentos justificáveis (ou com causa), mas assim concluiu analisando a relação comercial das empresas por meio da análise do contrato de aluguel, o que sequer foi mencionado pela autoridade fiscal: “41. Analisando a composição do lançamento do dia 05/05/2015, acima detalhado pela contribuinte e verificando os documentos apresentados constatamos que os pagamentos à INFOCOM não possuem nota fiscal entregue pela contribuinte (Doc 10). Foi apresentado o 1º, 2º e 3º aditamentos ao contrato de locação com a INFOCOM (Doc 20). No 2º aditamento consta que o valor do aluguel é de R$ 68.245,75 e o valor da taxa de manutenção das áreas comuns é de R$ 7.658,25. Portanto, considero comprovados esses valores pagos à INFOCOM.” E sobre um valor pago a uma empresa (R$ 458.954,53) à título de repasse de tributos, assim pronunciou: Fl. 5872DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.139 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.720931/2020-12 11 45. Apresenta também a contribuinte o boleto de pagamento à AGILITY B L INTERNACIONAL S/A (CNPJ nº 57.067.928/0001-00), no valor de R$ 458.954,53: [...] 46. Em consulta ao sistema SIEF Documentos de Arrecadação foi possível confirmar o recolhimento dos DARFs na data de 22/10/2015, como cópias dos DARFs acima. Dessa forma, apesar de contabilizado de forra errada na conta de fornecedores, é possível aceitar a comprovação apresentada pela contribuinte. “ Grifei. E aqui há um ponto importante, como destaquei no excerto acima: há valores lançados incorretamente pela recorrente na conta “ADIANTAMENTO À FORNECEDORES”, como foi apontado pelo relator. Portanto, há mais um motivo para o provimento do Recurso da recorrente, pois além de ter sido fundamentado unicamente na inexistência de contrato formal para justificar valores pagos em adiantamento à fornecedores, os valores lançados nesta conta possuem erros, e tal como no caso do valor de R$ 458.954,53, sequer se trata de adiantamento à fornecedores. É por todos estes motivos que proponho que seja dado provimento ao Recurso Voluntário, cancelando integralmente o auto de infração. DISPOSITIVO Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, dar- lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral – relator. Fl. 5873DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4839012 #
Numero do processo: 15374.001845/2001-31
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/1997 Ementa: Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Inteligência do art. 17 do Decreto n.º 70.235/72. Recurso Voluntário Não Conhecido
Numero da decisão: 204-02.712
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por preclusão.
Nome do relator: LEONARDO SIADE MANZAN
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CONSELHO DE CONTRIBUINTES • ,* • QUARTA CÂMARA '- • • •. „ . . , Processo n? • • 15374..001845/2001-31 . , . Recurso n? : 140.049 'Voluntário : - • Matéria PIS• RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA; MULTA DE OFICIO Acórdão na , 204-02.712 • do no Diáriceficial do Uo • MFR-Seubrocundo Conselho de Contribuintes . , Sessão de s..... 15 de agosto de 2007 "." ' • •Rubdca „ • Recorrente SANTANA PARTICIPAÇÕES É EMPREENDIMENTOS LTDA. RecOrrida'r., DRJ no Rio de janeiro II/RJ . • . • • , • „ • • . • MF SEGUNDO CONSELHO DE corogiButNTES Assunto Processo Administrativo Fiscal •: Gál4FÉãE CO1 O OFOGINAI. , - - • Brasiiia . -,Período de apuração: 07/01/1995 a 31/12/1997 • • ' • -, —o' . ; • Ementa: Considera-se não impugnada a matéria que . ria 4".z...irna 1, 'N" ais . • não , tenha sido " -expressamente contestada pelo - • • , Ntat Siou 641 , impugnante.' Inteligência ' do art. 17 do Decreto n.° .." 70.235/72: • •: - , " • • Recurso Voluntário Não Conhecido• , • „ • • , Recurso Voluntário Não Conhecido • •• - • - s es autos. :Vistos; relatados e discutidos os presentes, , • • „ . . : ACORDAM os Membros da QUARTA • CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos,-em'não conhecer do recurso, -• por preclusão. ‘: -• , , • - .„ • , ,: • •' ." • • • ""„. •• . • .HENRIQUE PINHEIRO TORRES . • • • " •. , •. . Presidente • . • • • „ • • . . . . . 80484999168 • • . • • • ., " • • • • • . • •. • • • • ' • Processo n.° 15374.Q0184.?/2001,31 . . • -Acórdão n".° 204-02.712 , • I , • . ' ,•*"." • '."‘ • • .• • '• . ' • •• -J..LEONARDO SIAI.3E-MANZAN- • , .a.elator PAF -SEGUNDO CONSEU1Q OE CQN1TP, .,• • • • . • . „•CONFERE CO' O ORI.:31NAI • , " • •Maria a rNovais• :.• :Participaram, ainda, do Presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Rodngo Bernardes • - de Carválho,.Nayra Bastos Manatta, Júlio César Alves Ramos, Airton Adelar Hack e Mauro • Wasilewski (Suplente). • , . -• . •, , • - . • _ . • . . _ • • • '" • - • • - _ : • ••• • - • • . • ••, • • . •. • • , . . • • . .• • • • .80484999168 .. - 7 • • •••-'•'• • • • • "••• .• "••" • • . ., . . . : ProcesSo n.° 15374.001845/2061:31 ' • . Acordão n 0204 02 . ... . SEGUQN9i4OFECROFNS•ját.r1-14000. 3Fls ÔER9GON;rAR, t.171:'':/t:4,11_ , '' - '' *: "LiLL:j• ...2.;.4...,;____. •• , .. . . . -, • . • i• :. Maria Luzi , lar. Noyá! s .:, .. • . , m • . • .'' '"-, •.: Relatório . • • • ' • t•Aãt, Sia . e 91641 • . ,. • ' • - • .. - " '' • , ' ". : , - . ,. : Por bem retratar os fatos objeto do presente litigib, adoto e passo a transcrever o . . . • . . . ..',.... relatório da DRJ no Rio de Janeiro II/RJ, ipsis literis: - . .: '.. - '' • •• ' .. :"A empresa qualificada em epígrafe foi autuada én :1 virtude de falta de • recolhimento de Contribuição para' o: PIS no perz'odo de 01/1995 a. . : ., • " ' ., .:: ,- • f:, .‘ . 12/1997, pela empresa Santana Participações e Empreendimentos S/A, • 1•:. '. ; :- .' ''-': -:` : CNP.I 05.879.903/0001-08, incorporada eni : novembro de .. 1998 pala . „ , .., .. ., • - . . .zmpugnante .. ,, • •• • , , • - , .,...:: .-. Conforme descrição dos fatos- às fls. 96/99 e demonstrativos de fls. . - . :- ., ..r. --:•' ''': : ‘ 106/111, o autuante': constituiu o crédito tributário no valor de R$ • : ... „ . ,,--. 2; - 63: 364, :47, sendo R$ 22.587,39 dá contribá ição, ' R$23.836,69 de juros .. • • . - ::` ::' -, ::.- ,' : ' de mora e R$ 16940,39 de multa proporcional à contribuição. - . • . ::. . . - ' ,. , • : . . A base legal do lançamento encontra-se descrita nas fls. 105. • . • ,--. . :- • ' .. .,. ‘. ‘ i :- - '. Devidamente cientificada ' em:: 23/05/2001, conforme declaração firmada no próprio; corpo' do auto , de .. infração de fls. :- 103/111; a . ''.- . , ' ::: ". • , - interessada apresentou etzi 21/06/2001 a impugnação de fls. 116/120, . ; : ; '.. ' . '. .• ' , „:,-.... ' : . ', na qual alegou: ' '. ' • ' . ..' -,.: .. : . .. .- ' Que admite o equívoco cometido no que se refere à não inclusão na . . base de cálculo da Cofizis das receitas advindos de aluguéis e venda de ' . •. . ;,' • " • .. ' , -., lotas, que reconhece a procedência da infração ,. imputada e que • „ • ‘ • :. 1, : ,' : , . .' . solicitará a compensação do . Principal, juntamente _com os juros de mora ... , . : '' - . ' — . . -,- • Afolha 135 foi juntada; copia dá Pedido de Compensação, no qual é solicitada a compensação da' parte não impugnada deste Processo com : - .. , • . creditos constantes do processo administrativo n°10070.001892/99-91. No mérito, contesta somente. a.. aplicação da multa de Oficio de 75%, , • . • - -',.' - - sob a alegação de ,que, o' artigo :132' do Código Tributário Nacional . .. • . . Veda a transmissão de penalidades aos sucessor"., . ,. .. - . • - • ' - . ; - ' A DRJ no Rio de janeiro - II/RJ . deferiu parte, da solicitação do contribuinte, . . declarando parcialmente procedente o lançamento 'efetuado, em decisão assim ementada: : . -. , : ' '• "Assunto: Processo'Administrativo Fiscal . , •••,:::::- .' ' '. Período de apuração 01/01/1995 a . 31/12/1997 . . . ,. • • . . . ., ... •:, ' : , : ,, , .. :Ementa:' . LANÇAMENTO NÃO IMPUGNADO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CREDITO . ., Considera-se definitivamente constituído o lançamento que não tenha ,-, . sido e..p.: resSamnete iniPugnado. :::: :: :: :- • . . •• ' s' - • . • - „ ' .' , ,',.. : , - • ' Assunto Contribuição pai y2 PIS/Pasep, . . , ' ::' :. ‘ - . :: • . : Pe. ríodo de apuração 01/01/1995 a 31/12/1997 •. . . . , •• . . •• ,• - . - • : • , 80484999168' - - •,.• , . • , ... .. •- . . . • • . . .. • • • • •. ,.: Processo il.° 15374.001845/2001:-31 ' ' ' - .. '. • - .. , : . :-. , ..-..,„ , . . • .. Acordãon°204 02712• • Els. 4 •• ' : :.: -:' " • .' : ..; .. :,::. 1: ' . - • - 2, : ` -* ,s. ::, - - . :' ,; -::;:,, -,-,, ,„ ,. '. , '„,.-. f ..;.: .' .. ^- ' * -.. • . - . . ; .: : : :'',' :-n -' : ' : . • Ementa . ' . .;MULTA : .• DE-- • OFICIO...:::':'.' SUC.ESSÃO:. : TRIBUTÁRIA; : : . '. ''' ''''-''' '''''''::.--• ..... -. '' -..' ... .. RESPON SA.BILIDADE DO SUCESSOIi. INEXISTÊNCIA: '' . . * •. . O sucessor não responde pelai multas punitivas de responsabilidade do •. . .‘ • ' ‘ '. ' 1 ' . . .' sujeito pásãivo...Uma interpretação s' istemáticado C.7'N não comporta a • 'extensão da expressão tributo utilizada no fçrt". 132." Lançamento Procedente em Parte...,' , • ' . . . ,. • • • ,, .. . Irresignadà com a decisão' de Primeira .Instancia, a contribuinte interpôs o - . presente Recurso Voluntário á este Egrégio Tribunal Administrativo, requerendo a .extinção do , feitt em virtude da homologação de seUpedido -de compensação pela DRI/RJOI, . . . .. , . É'o Relatório. . , MF ,;. : • ::-. ".. :-.,.,.3 ' ...,...' .2 • ' - •.-: '. .- ...''' , k ". . . • ... , SEGUNDO CDNtÉLHO DE ÇDNTRIBUiN7 c(5/F,EáÉ.com O oRIGNAL- ES! , ,. '.. : .., •. -, .. ti-,2,i; i (7 , / tn )... • , , 6as: - -,, • . , . ,.. . , .• . . ivi-iiii 1..uir- àr Novais •. • : . Mat. $ikw ()(641. / • , • , - , . - • -.. • • • .. . . • , , .. . , • , .. • , , . ........ . • „, . , . , . , - .-- , • ..,.. - ,., , • .. • . , , . . ,' ..' . • , , . " . ,, • . . . . . • i„. *, • .• '.. „ _ . • . • , , • • , •• . # . .. . ... • ^ • • • 1 : . . . , ,, •. „ n , . - • . .. • • .•.• • • . • ' , , . . . . • • , . • . : . "' • MF.t EdUNDO CONSELHO (ie ce( . . . : =',...::.•:, • ,• , , , Processo n. .1374.001845í2001-31 . :. , . ;',-/*".., '',' : . - " • : Acáraão il.° 204-02.7i2 ,: ' .,: ""J!".1;""c.-A. ,D".•.`0,K4(4..13,t: • .: • . Fls. 5 , Braáliin,' ' : • : / ., 1 ( .:1 0.à. . • . . . . , Maria 1, I z41 ar Novats ..• - • . • . . • • • ' ' . Mac, Sia -p 91á4 j . .• • • . , '' • '-' : "' Voto • ' . • , , , • • • . , . :, . " • . : Conselheiro LEONARDO SIADE MANZAN, Relator • . :: - - - • ' ;: . ' O *recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, pelo que, -• ' .- dele tomo conhecimento e passo à Sua análise.' ''' .: . • • ..,, : Na Impugnação de fls. 116/120 a Recorrente declara que somente contestará a . . Multa de oficio, Visto que admite O equivoco na recolhimento' da Contribuição para o PIS é • esclarece , que 'o 'Principal e os juros de 'mora' não refutados estão. sendo objeto de pedido de .: . _ . . „ , , s• . coitperisação em processo administrativo' diVerso. , • , ,. . • .. , : . • . •: , ,-,. • ,,- , • , • • .,-I *, , " A DRJ no Rio de Janeiro II/RJ2 em sua decisão de fls. 138/146, excluiu a multa. . de oficio aplicada, sob afundamento de que •"O Sucessor não responde por multas punitivas de• , responsabilidade do •sujeito passivo".. No entanto, .não cancela o • lançamento por completo, • •.:, • -. ,: . . remanescendo O auto de., infração rio .que respeita ao principal e: aos juros de mora, sob O •;,-- * : " ` . • ,Y. . '• •• -: . fundamento da preclusão, por ausência de impugnação. , • - • * -. • :;.. •: ,..:: .„ •, . .- , Ocorre que a compensação ;requerida no . Processo Administrativo n.°. , '.:7• ,'-:''' '' ...: . . :. . :' :' 10070.001892/99-91 foi homologada pela DRJ'no Rio de Janeiro/RJ, no Acórdão n.° 8.531, de. . •: ., : .- ... '.•,.. 30/09/2005 (fls.' 189/228) s: No referido acórdão, o relator determina a.compensação dos débitos , ''''' : ''. '' • .. - , relacionados ha tabela B (fls. 191/192); na 'qual consta em seu item 46 o débito relativo ao auto -•-.- • " . ; - . : de infração: objeto deste . processo. Todavia,, , essas 'considerações serão levadas em conta no • :.: ...-' ' ' • :: • ., - , momento dá execução do Acórdão final (seja deste Conselho,' seja dá Egrégia Câmara Superior ', - -:::•- ' - de Recursos Fiscais - CSRF), quandd do saneamento do"prácesso:.. ., • , • - ' ,- -• -.s. Ocorre . que a contribuinte - em ', tela • não . atacou :a compensação na fase -. ''• .•„• ' ', .:-.- . ". . impugnatória, raio pela qual não Nisso Conhecer s de seus argumentos nesta fase processual, ,: -, . .: H '• . • • • , • por preclusão, consoante ail. 17 do Decreto n.°70.235/72; que assim dispõe: , , . :-- ' -• . • Art. 17. Considerar-se-á não impúgnada a matéria que não tenha sido : : : ., : . . - . • • " ,, expressamente contestada pelo ' impúgnante. •: (Redação dada pela Lei n°. . . _ ".•,.: .. ' , . - , . , ‘ 9.532, de 1997) ' ,...., • .: : --••-•• : .... . -. . . - . •• ,. : • ; . .. , .•, - ' ::- ''. ' ' • . CONSIDERANDO os . articulados precedentes e tudo o mais que dos autos '' • : ' ' :-, : • consta, voto no sentido de não conhecer do Presente Recurso Voluntário. , , ••• . ., • . • , , , „, „. ,.. E o meu voto. , Sala das Sessões, ern15 de a'go.' sto--4"72007 • ..: , .• • :„ •,, , . • 'ff .• :.* '' . ' ' * ----- -1~55E-Ig/f."..4 ídkN . .. . ,,• • . • .." • 1.: '.' .• . • . ' ' . .•• • • . , • . ': , , • ... „ , • . . ,. . .•- - -: • - . 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Numero do processo: 10435.721032/2016-61
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Dec 02 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2013 a 30/06/2013 PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CONCEITO. TEMA 779 DO E. STJ. Segundo o precedente repetitivo do E. STJ no Tema 779, o conceito de insumo para fins de aplicação da legislação tributária das contribuições sociais leva em consideração a relação de essencialidade entre o bem/material e a atividade econômica da empresa, e não no conceito estreito de vinculação direta com a produção de bens ou prestação de serviços. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DE BENS. CREDITAMENTO. Os bens em relação aos quais se pretende tomar créditos decorrentes da depreciação devem necessariamente estar escriturados como imobilizado (não circulante).
Numero da decisão: 3001-002.779
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter as glosas sobre pallets e termógrafos e para assegurar o creditamento das contribuições sobre a depreciação de ativo imobilizado como realizado (1/48avos), nos termos do voto condutor. Vencidos os conselheiros Francisca Elizabeth Barreto e Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, que negavam provimento em relação aos pallets. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3001-002.771, de 13 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 10435.721030/2016-72, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Wilson Antônio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCA ELIZABETH BARRETO
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NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CONCEITO. TEMA 779 DO E. STJ. Segundo o precedente repetitivo do E. STJ no Tema 779, o conceito de insumo para fins de aplicação da legislação tributária das contribuições sociais leva em consideração a relação de essencialidade entre o bem/material e a atividade econômica da empresa, e não no conceito estreito de vinculação direta com a produção de bens ou prestação de serviços. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DE BENS. CREDITAMENTO. Os bens em relação aos quais se pretende tomar créditos decorrentes da depreciação devem necessariamente estar escriturados como imobilizado (não circulante). ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter as glosas sobre pallets e termógrafos e para assegurar o creditamento das contribuições sobre a depreciação de ativo imobilizado como realizado (1/48avos), nos termos do voto condutor. Vencidos os conselheiros Francisca Elizabeth Barreto e Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, que negavam provimento em relação aos pallets. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3001-002.771, de 13 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 10435.721030/2016-72, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Redatora Fl. 1101DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.779 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10435.721032/2016-61 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Wilson Antônio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem. O pedido é referente ao ressarcimento de COFINS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: EMENTA DISPENSADA. Dispensada ementa, consoante disposto no art. 3º, I, da Portaria RFB nº 2.724, de 2017 (DOU de 29/09/2017). O contribuinte interpôs recurso voluntário, requerendo que seja o presente recurso conhecido e provida para cancelar a cobrança das compensações em aberto, em razão da homologação integral das compensações vinculadas para fins de quitação dos débitos controlados no PAF 10435.721032/2016-61. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, ressalvando o meu entendimento pessoal expresso na decisão paradigma, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Tempestividade. O presente recurso é tempestivo, sendo a matéria do mesmo de competência para essa Turma apreciar o feito nos termos do art. 65, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF. PIS/COFINS. Não cumulatividade. Insumos. Conceito. Tema 779 do E. STJ. Fl. 1102DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.779 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10435.721032/2016-61 3 Segundo o precedente repetitivo no Tema 779, o conceito dei insumo para fins de aplicação da legislação tributária das contribuições sociais leva em consideração a relação de essencialidade entre insumo e a atividade econômica da empresa, e não entre o bem/produto e o conceito estreito de vinculação direta com a produção de bens ou prestação de serviços. Vejamos o teor das teses firmadas nesse precedente vinculativo: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (destacamos) O entendimento da tese é bastante claro e expresso no que tange ao parâmetro sobre o qual a questão da essencialidade deve ser aferida em relação a determinado item considerado como insumo. Esse parâmetro não é o envolvimento direito na fabricação de bem ou prestação de serviço, como definiu a DRJ, pois indevidamente limitado e restringe de forma ilegítima a sistemática própria da não cumulatividade, que deve ter a “essencialidade ou a importância” aferida em razão da sua atividade e econômica principal. Não custa lembrar que, tratando-se de contribuições sociais aferidas pela sistemática base-base, quando da apuração de créditos, critérios de outros tributos que limitam a questão ao tributo-tributo acabam por gerar torção inaceitável da própria não cumulatividade em relação às contribuições. A abrangência da base de incidência das contribuições é muito mais ampla do que uma linha de produção, carecendo de suporte jurídico a defesa de restrição da tomada de créditos a esse recorte restrito, sob pena de afronta à própria não cumulatividade. A Fazenda busca limitar a tomada de crédito de insumos indispensáveis à atividade econômica, sob o pretexto de terem sido aplicados após a fabricação do bem, como no caso dos pallets, justamente por restringir esse direito à linha de produção (como costuma fazer no IPI), e não à atividade econômica, como deve ser incorrido para as contribuições. No caso em foco, restou evidenciado que tanto os pallets, quanto os termógrafos, são elementos essenciais para a atividade econômica da empresa, haja vista que na forma da prova carreada aos autos, aplicam-se e integram a cadeia produtiva até o despacho da mercadoria. Por outro lado, os pallets são elementos essenciais para a preservação da qualidade do produto vendido, servindo de base e estrutura fixa para o transporte Fl. 1103DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.779 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10435.721032/2016-61 4 de bens delicados e perecíveis, preservando a estrutura composta de diversas caixas e integrando a unidade de despacho para transporte de forma indissociável com o produto. Já os termógrafos são essenciais à adequada exploração da atividade econômica da contribuinte, uma vez que essa atividade exige elevado monitoramento de temperaturas, seja no ambiente de produção, seja durante o transporte. Como bem descrito nos autos, por se tratar de mercadoria perecível e frágil a oscilações de temperatura (uvas e frutas), o monitoramento é essencial à atividade, integrando o conceito de insumo para fins de tomada de crédito, nos termos do artigo 3º das 10.637/2002 e 10.833/2003, aplicados pelo E. STJ. Esses bens essenciais, sempre que se submetam à incidência nas entradas, sempre ensejarão creditamento lícito por parte do contribuinte, como é o caso. Encargos de depreciação de bens. Creditamento. O bem em relação ao qual se pretende tomar créditos decorrentes de depreciação deve, necessariamente, ser escriturado como imobilizado (não circulante), uma vez que apenas os assim classificados se sujeitam à depreciação. Não houve, por sua vez, contestação específica em relação a determinados bens que, no caso concreto, se enquadram nesse conceito (material de irrigação), por isso não os enfrento. No entanto, chamou atenção classificação fiscal realizada no Relatório Fiscal segundo a qual, a contribuinte não poderia ter aplicado a metodologia alternativa de creditamento, prevista no parágrafo segundo do artigo 1º da IN SRF 457/2004 para fins de depreciação. Essa distinção realizada pelo Relatório Fiscal, cujo acórdão se refere expressamente, ainda que sem reprodução de conteúdo expresso, pretende retirar esses bens móveis do conceito de máquinas e equipamentos pelo fato de estrem os mesmos incluídos no conceito mais amplo de veículos automotores, que de toda sorte constam no mesmo Capítulo da NCM. Essa classificação resultou na glosa dos créditos, uma vez que a metodologia de depreciação aplicada pela contribuinte poderia abarcar apenas máquinas e equipamentos, o que vedaria a opção realizada de 1/48avos, segundo a DRJ: IN SRF 457/2004. Art. 1º As pessoas jurídicas sujeitas à incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), em relação aos serviços e bens adquiridos no País ou no exterior a partir de 1º de maio de 2004, observado, no que couber, o disposto no art. 69 da Lei nº 3.470, de 1958, e no art. 57 da Lei nº 4.506, de 1964, podem descontar créditos calculados sobre os encargos de depreciação de: I - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços; e [...] Fl. 1104DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.779 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10435.721032/2016-61 5 § 1º Os encargos de depreciação de que trata o caput e seus incisos devem ser determinados mediante a aplicação da taxa de depreciação fixada pela Secretaria da Receita Federal (SRF) em função do prazo de vida útil do bem, nos termos das Instruções Normativas SRF nº 162, de 31 de dezembro de 1998, e nº 130, de 10 de novembro de 1999. § 2º Opcionalmente ao disposto no § 1º, para fins de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, o contribuinte pode calcular créditos sobre o valor de aquisição de bens referidos no caput deste artigo no prazo de: I - 4 (quatro) anos, no caso de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado; (grifamos) No caso concreto, os referidos veículos automotores em verdade são tratores, máquinas automotoras, porém classificadas como máquinas e equipamentos de forma clara, inclusive sendo assim referida em conjunto com outras máquinas agrícolas pela própria NCM no seu extenso corpo. Não se trata de automóvel, mas de máquina automotora, de forma que, no caso em espeque, há o direito de creditamento na forma que foi procedida pela contribuinte (1/48avos). Nessa longarina, entendo que assiste parcial razão ao contribuinte, para lhe assegurar o direito ao creditamento dos insumos (pallets e termógrafos), desde que tributados na entrada, salvo disposição legal expressa em contrário. Ainda na parte de provimento parcial, para assegurar o creditamento das contribuições sobre a depreciação de ativo imobilizado como realizado (1/48avos), mormente sobre os tratores, por se tratar de máquina e/ou equipamento, ainda que automotor. Bens não lançados na conta de ativo não circulante (imobilizado) não permitem creditamento em relação à sua depreciação. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter as glosas sobre pallets e termógrafos e para assegurar o creditamento das contribuições sobre a depreciação de ativo imobilizado como realizado (1/48avos). Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Redatora Fl. 1105DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10744987 #
Numero do processo: 16682.720342/2022-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2017 PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PIC. AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÕES. IMPROCEDÊNCIA DA METODOLOGIA ADOTADA. AJUSTES RELATIVOS AOS DIFERENTES PRAZOS PACTUADOS. Mesmo considerando que os diferentes prazos dos contratos objeto de comparação devam ser objeto de ajuste para o cálculo dos preços parâmetros efetuados pela Contribuinte, constata-se a inadequação do método utilizado ao adotar a premissa equivocada de que a recuperação do investimento deveria se dar integralmente no prazo inicial pactuado nos contratos examinados. Ainda, verificando que a metodologia adotada pelo Contribuinte pudesse estar equivocada, caberia à Autoridade Fiscal intimá-lo a apresentar novo método ou cálculo, conforme previsão contida no caput do art. 20-A da Lei 9.430/1996; neste caso, inverter-se-ia o ônus probandi, cabendo à Autoridade Fiscal demonstrar as falhas cometidas pela Contribuinte e aplicar as regras de preços de transferência em conformidade com o entendimento que sustenta e com o que dispõe a legislação vigente, consoante o disposto no § 2º do art. 20-A supramencionado. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÕES PARA EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE ÓLEO E GÁS. AJUSTE NA METODOLOGIA PARA APURAÇÃO DA TAXA DIÁRIA DE AFRETAMENTO PARA UTILIZAÇÃO COMO PREÇO PARÂMETRO. UTILIZAÇÃO DO INDICADOR DE RENTABILIDADE ROACE. INADEQUABILIDADE. Em que pese reconhecer o esforço da Fiscalização em conseguir um indicador para ajuste da metodologia empregada pela Contribuinte para apuração do preço parâmetro, o resultado mostrou-se inadequado, pois (i) foram utilizadas informações contábeis consolidadas dos conglomerados construtores das plataformas utilizadas na comparação, e não aquelas relativas ao resultado do segmento específico de construção das FPSOs; (ii) além disso, os índices apurados de ROACE mostraram uma variância muito grande, o que significa que a média apurada e utilizada não seria a mais adequada; (iii) por fim, o retorno sobre o investimento apurado pela Fiscalização mostrou-se muito aquém daquele que seria compatível com o praticado em um mercado de alto risco e que exige grandes volumes de investimento; certamente existiriam aplicações muito mais seguras e rentáveis do que a apurada pela Autoridade Fiscal, ficando evidente a inadequação do índice calculado/utilizado por ela.
Numero da decisão: 1401-007.316
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (substituto integral), Andressa Paula Senna Lisias, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2017 PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PIC. AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÕES. IMPROCEDÊNCIA DA METODOLOGIA ADOTADA. AJUSTES RELATIVOS AOS DIFERENTES PRAZOS PACTUADOS. Mesmo considerando que os diferentes prazos dos contratos objeto de comparação devam ser objeto de ajuste para o cálculo dos preços parâmetros efetuados pela Contribuinte, constata-se a inadequação do método utilizado ao adotar a premissa equivocada de que a recuperação do investimento deveria se dar integralmente no prazo inicial pactuado nos contratos examinados. Ainda, verificando que a metodologia adotada pelo Contribuinte pudesse estar equivocada, caberia à Autoridade Fiscal intimá-lo a apresentar novo método ou cálculo, conforme previsão contida no caput do art. 20-A da Lei 9.430/1996; neste caso, inverter-se-ia o ônus probandi, cabendo à Autoridade Fiscal demonstrar as falhas cometidas pela Contribuinte e aplicar as regras de preços de transferência em conformidade com o entendimento que sustenta e com o que dispõe a legislação vigente, consoante o disposto no § 2º do art. 20-A supramencionado. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÕES PARA EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE ÓLEO E GÁS. AJUSTE NA METODOLOGIA PARA APURAÇÃO DA TAXA DIÁRIA DE AFRETAMENTO PARA UTILIZAÇÃO COMO PREÇO PARÂMETRO. UTILIZAÇÃO DO INDICADOR DE RENTABILIDADE ROACE. INADEQUABILIDADE. Em que pese reconhecer o esforço da Fiscalização em conseguir um indicador para ajuste da metodologia empregada pela Contribuinte para apuração do preço parâmetro, o resultado mostrou-se inadequado, pois (i) foram utilizadas informações contábeis consolidadas dos conglomerados construtores das plataformas utilizadas na comparação, e não aquelas relativas ao resultado do segmento específico de construção das FPSOs; (ii) além disso, os índices apurados de ROACE mostraram uma variância muito grande, o que significa que a média apurada e utilizada não seria a mais adequada; (iii) por fim, o retorno sobre o investimento apurado pela Fiscalização mostrou-se muito aquém daquele que seria compatível com o praticado em um mercado de alto risco e que exige grandes volumes de investimento; certamente existiriam aplicações muito mais seguras e rentáveis do que a apurada pela Autoridade Fiscal, ficando evidente a inadequação do índice calculado/utilizado por ela.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (substituto integral), Andressa Paula Senna Lisias, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).

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A. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2017 PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PIC. AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÕES. IMPROCEDÊNCIA DA METODOLOGIA ADOTADA. AJUSTES RELATIVOS AOS DIFERENTES PRAZOS PACTUADOS. Mesmo considerando que os diferentes prazos dos contratos objeto de comparação devam ser objeto de ajuste para o cálculo dos preços parâmetros efetuados pela Contribuinte, constata-se a inadequação do método utilizado ao adotar a premissa equivocada de que a recuperação do investimento deveria se dar integralmente no prazo inicial pactuado nos contratos examinados. Ainda, verificando que a metodologia adotada pelo Contribuinte pudesse estar equivocada, caberia à Autoridade Fiscal intimá- lo a apresentar novo método ou cálculo, conforme previsão contida no caput do art. 20-A da Lei 9.430/1996; neste caso, inverter-se-ia o ônus probandi, cabendo à Autoridade Fiscal demonstrar as falhas cometidas pela Contribuinte e aplicar as regras de preços de transferência em conformidade com o entendimento que sustenta e com o que dispõe a legislação vigente, consoante o disposto no § 2º do art. 20-A supramencionado. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÕES PARA EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE ÓLEO E GÁS. AJUSTE NA METODOLOGIA PARA APURAÇÃO DA TAXA DIÁRIA DE AFRETAMENTO PARA UTILIZAÇÃO COMO PREÇO PARÂMETRO. UTILIZAÇÃO DO INDICADOR DE RENTABILIDADE ROACE. INADEQUABILIDADE. Em que pese reconhecer o esforço da Fiscalização em conseguir um indicador para ajuste da metodologia empregada pela Contribuinte para apuração do preço parâmetro, o resultado mostrou-se inadequado, pois (i) foram utilizadas informações contábeis consolidadas dos conglomerados Fl. 16815DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 2 construtores das plataformas utilizadas na comparação, e não aquelas relativas ao resultado do segmento específico de construção das FPSOs; (ii) além disso, os índices apurados de ROACE mostraram uma variância muito grande, o que significa que a média apurada e utilizada não seria a mais adequada; (iii) por fim, o retorno sobre o investimento apurado pela Fiscalização mostrou-se muito aquém daquele que seria compatível com o praticado em um mercado de alto risco e que exige grandes volumes de investimento; certamente existiriam aplicações muito mais seguras e rentáveis do que a apurada pela Autoridade Fiscal, ficando evidente a inadequação do índice calculado/utilizado por ela. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (substituto integral), Andressa Paula Senna Lisias, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar os fatos que albergam o presente processo, reproduzo o Relatório da decisão recorrida naquilo que nos interessa à apreciação do presente recurso. Trata-se de julgamento de impugnação contra Auto de Infração referente à Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ, no valor de R$ 681.994.607,94, e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no valor de R$ 245.535.693,95, relativos ao ano-calendário 2017. Referidos tributos foram acrescidos de multa de ofício proporcional a 75% do valor do tributo não recolhido e juros moratórios calculados até 11/2022. I. DO RELATÓRIO FISCAL Fl. 16816DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 3 No Termo de Verificação Fiscal (fls. 16514 a 16589), a autoridade fiscal explica que o procedimento de fiscalização teve por escopo a verificação quanto à regularidade da apuração dos preços de transferência referentes às importações de direitos realizadas pela fiscalizada no decorrer do ano-calendário de 2017 e de seus eventuais efeitos nas bases de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. Nesse sentido, conclui que “a fiscalizada descumpriu a legislação de preços de transferência em razão da falta de adoção de critérios que garantissem comparabilidade entre os direitos comparados pelo método de apuração por ela utilizado, qual seja, o PIC, método dos Preços Independentes Comparados”, o que resultou na imposição de ajuste das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL do ano fiscalizado e a exigência de ofício do crédito tributário a partir daí apurado. No ano-calendário sob fiscalização (2017), a fiscalizada informou, na respectiva Escrituração Contábil Fiscal – ECF, e ratificou na resposta apresentada ao Termo de Início de Procedimento Fiscal, a realização de importações de direitos sujeitas às normas de preço de transferência (Registro X320 - “Operações com o Exterior - Importações - Saída de Divisas” da ECF). Tais importações se referem a despesas de afretamento pagas pela fiscalizada a pessoas jurídicas vinculadas, domiciliadas no exterior, em função de contratos firmados pelo direito de uso de embarcações nas atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural, sendo alguns desses contratos estabelecidos no âmbito de consórcio com outras entidades do qual a Petrobrás é a consorciada-líder. Reproduz-se abaixo tabela com a relação das plataformas afretadas em 2017 junto a pessoas vinculadas e indicação dos consórcios relacionados, quando é o caso: Para o cumprimento do disposto na legislação de preços de transferência (art. 18 da Lei 9.430/1996), com o objetivo de comparar o preço praticado nas operações com partes vinculadas com aquele pactuado entre partes independentes, a Fl. 16817DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 4 fiscalizada informou ter adotado o método PIC, definido pela legislação pertinente como a média aritmética ponderada dos preços de direitos, idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações empreendidas pela própria interessada ou por terceiros, em condições de pagamento semelhantes. No caso em comento, a fiscalizada escolheu como comparáveis quatro contratos referentes a plataformas FPSO afretadas por ela própria junto a terceiros não vinculados – plataformas Capixaba, Itajaí, Rio de Janeiro e Vitoria. Os contratos relativos aos afretamentos sob exame e os afretamentos comparáveis foram anexados aos autos. Quanto a estes últimos, a fiscalização constatou terem sido entregues de maneira parcial, ao realizar cotejamento com os documentos entregues na fiscalização das mesmas operações relativas ao AC 2016. Por esta razão, a fiscalização informa que, para melhor instruir as autuações de 2017, os documentos que compõem os contratos de afretamento e de serviços, e respectivos aditivos e anexos, das plataformas comparáveis FPSO CAPIXABA, FPSO ITAJAÍ, FPSO RIO DE JANEIRO e FPSO VITÓRIA, entregues durante o procedimento fiscal relativo a 2016, foram trazidos para o presente processo. A metodologia utilizada pela fiscalizada para comparação, sob o método PIC, baseou-se na relação entre a remuneração do afretamento (taxa diária de afretamento) e o valor de mercado do ativo (valor de reposição da plataforma fretada). Assim, para fins de apuração dos preços parâmetro(preços pactuados entre partes independentes a serem comparados com os preços pratica dos pela fiscalizada com partes vinculadas), o contribuinte calculou a razão entre a taxa diária de afretamento e o valor de reposição do ativo (chamado de CAPEX), conforme laudo de avaliação, das embarcações de cada contrato de afretamento da Petrobrás com partes independentes selecionado como comparável. Em seguida, calculou a média das razões dos quatro contratos (que resultou em 0,056%)e multiplicou referida média pelo CAPEX (valor de reposição) das embarcações objeto de contrato de afretamento com partes vinculadas, obtendo, dessa maneira, o que chamou de “taxa parâmetro de cada embarcação”. As tabelas abaixo demonstram a metodologia descrita: Cálculo da taxa de afretamento média diária Fl. 16818DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 5 Além da descrição das características das plataformas (próprias e de terceiros) envolvidas nas operações examinadas, a fiscalização solicitou a descrição do modelo adotado para precificação(definição do preço) das FPSO e plataformas dos tipos utilizados nas atividades de exploração e produção de petróleo da empresa e informações sobre que tipos de custos (de construção, de serviços futuros na operação das embarcações, de manutenção etc) e prazos de retorno dos investimentos são considerados nessa precificação, bem como que tipos de receitas são esperadas/estimadas (receitas a serem geradas pelas embarcações e sua operação) para possibilitar o retorno dos investimentos feitos. Em resposta, a fiscalizada esclareceu que “o valor da taxa diária cobrado é baseado na colocação da embarcação com suas características técnicas à disposição do afretador durante um tempo pré-acordado. As informações e o detalhamento atinentes à composição de preço são de exclusiva gestão e responsabilidade da fretadora do navio.” Da mesma maneira, informou que “a composição do preço do afretamento e dos contratos de serviços refletem os custos e margens correspondentes a cada negócio. Essas informações pertencem às empresas fretadora do navio e prestadora dos serviços.” (grifos da fiscalização). A fiscalizada também os contratos e demonstrativos dos consórcios por ela celebrados para exploração das plataformas, identificando os participantes de cada consórcio, com seu respectivo percentual de participação, e as plataformas objeto de exploração por cada um dos consórcios (vide tabelas às fls. 16532). Fl. 16819DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 6 Do exame dos documentos e informações coletados no decorrer do de fiscalização, bem como das respectivas escriturações fiscais e contábeis, constataram-se os fatos a seguir descritos que culminaram na lavratura de Autos de Infração em face do Contribuinte, relativamente ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, referentes ao ano-calendário de 2017. 4.13 Como relatado, a despeito de ter sido intimada Termo de Intimação Fiscal 03 – TIF 03, Item 3) a esclarecer os critérios utilizados para definição da taxa paga pelos afretamentos contratados (preço a ser pago pelos afretamentos), principal elemento por ela considerado na formação do preço parâmetro, bem como a informar as espécies de critérios/variáveis/custos/despesas então considerados na definição dessa taxa, o Contribuinte limitou-se a informar que “a composição do preço do afretamento e dos contratos de serviços refletem os custos e margens correspondentes a cada negócio” e que as informações solicitadas pertenceriam às empresas fretadoras das plataformas e prestadoras dos serviços (Carta CONTRIB_TPG_TDPGOV_FISC-FM 54- 2021, muito embora, na maioria dos casos sob análise, a empresa fretadora das plataformas tenha sido sua própria subsidiária integral, a PETROBRAS NETHERLANDS. 4.14 Passo seguinte, foram solicitados demais documentos e informações necessários à continuidade da análise e, após isso, foi dada ciência ao Contribuinte, por meio do Termo de Constatação e Termo de Intimação 19 – TIF 19, das constatações então efetuadas pela Fiscalização. Nesse Termo, foram, portanto, indicados os critérios que, no entender do Fisco, deveriam ser considerados nos cálculos apresentados e comunicada a consequente necessidade de ajuste do preço parâmetro, haja vista que tais critérios divergiam daqueles adotados pelo Contribuinte. Na mesma oportunidade, foi-lhe garantida a opção pelo direito previsto no Art. 40 da Instrução Normativa RFB 1.312/2012 (Art. 20-A da Lei 9.430/96, apresentação de novo método de cálculo). Contudo, o Contribuinte optou pela não apresentação de novo método e não trouxe quaisquer novos documentos a respeito, tendo apresentado, tão somente, suas considerações acerca das constatações efetuadas pela Fiscalização, ratificando, portanto, sua opção pelos cálculos como originariamente apresentados. 4.15 Desta forma, restou à Fiscalização então, com base nos elementos de que dispunha, verificar a adequação do preço parâmetro apresentado à legislação de regência. 4.16 Acerca da metodologia e dos critérios utilizados no cálculo do preço parâmetro, o Contribuinte prestou os seguintes esclarecimentos em sua Carta CONTRIB_TPG_TDPGOV_FISC-FM 27 de 15/03/2021, no âmbito da presente Fiscalização, e na Carta CONTRIB_TPG_TDPGOV_FISC-FM 9 de 25/01/2021 (e-fls. 13931 a 13935), esta no âmbito da Fiscalização relativa ao ano-calendário de 2016: “O objeto dos contratos de afretamento é o direito de uso das embarcações e não as embarcações por si só. O conjunto de características e especificidades de cada embarcação já está refletido no valor investido pelo afretador durante a construção. A capacidade de produção e outras especificidades são inerentes à tecnologia da embarcação construída e das facilidades sobre ela adicionadas. O contrato de afretamento considera essas variáveis através do valor investido na Fl. 16820DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 7 construção da plataforma. Outrossim, o valor da taxa diária guarda relação entre o valor investido pelo proprietário da embarcação, remunerado a uma taxa esperada de retorno sobre o investimento, que por sua vez não mantém relação direta com o resultado da produção de óleo e gás natural pelo uso do equipamento. O valor da taxa diária cobrado é baseado na colocação da embarcação com suas características técnicas à disposição do afretador durante um tempo pré-acordado. O fretador levará este prazo do contrato em consideração em relação ao retorno esperado sobre o investimento. Desta maneira, a comparação entre os preços de contratos de afretamento firmados entre a Petrobras e partes independentes, que materializa o método dos preços independentes comparáveis (PIC), deve buscar similaridade entre os racionais dos valores cobrados pelo direito de uso das embarcações e não simplesmente das características técnicas destas embarcações, pois estes fatores já estão implícitos no valor de reposição dos ativos afretados. A razão entre remuneração (taxa diária) e o valor de mercado do ativo investido (valor de reposição) é a que melhor poderá refletir a natureza da cessão de direito de uso (afretamento) das embarcações. A razão entre taxa diária e o valor de reposição do ativo proporciona a relação econômica entre o direito de uso de ativos de características que, embora diferentes, são fungíveis e intrínsecas ao valor de reposição, e o valor de mercado do ativo afretado.” 4.17 Sobre o cálculo realizado, informou: “Cálculo com base no método PIC para Plataformas: No caso das plataformas, para fins de comparação, foi obtida a relação entre a taxa diária (em US$) e o CAPEX (valor de reposição em US$, conforme laudo de avaliação) das plataformas de cada afretamento da Petrobras com as partes. A média das relações "Taxa diária/CAPEX" de terceiros foi multiplicada pelo CAPEX das plataformas próprias testadas obtendo, desta forma, a taxa parâmetro de cada embarcação.” (...) 4.21 No caso, embora os contratos comparados tratem de afretamento de plataformas para exploração de petróleo e ambos (parâmetros e praticados) tenham sua remuneração baseada na chamada taxa diária de afretamento, é fato que os bens afretados não são idênticos, tampouco os respectivos períodos de afretamento ou as épocas em que foram afretados e, assim, a teor da legislação de regência, torna-se necessária a realização de ajustes com o fim de alcançar uma razoável similaridade entre as operações a serem comparadas. 4.22 Neste sentido, ainda que o modelo adotado pelo Contribuinte possibilite a comparação até entre afretamentos de plataformas totalmente diferentes umas das outras, a simples comparação levando em conta somente a relação entre as taxas diárias pagas pelo afretamento e os valores de reposição das plataformas deixa de considerar os efeitos das outras importantes variáveis envolvidas nos contratos transacionados, como exige a legislação de regência da matéria. 4.23 Dos esclarecimentos prestados, depreende-se que o conjunto de características específicas de cada plataforma afretada está refletido no montante investido em sua construção pelos respectivos proprietários das mesmas e que este montante, por sua vez, guarda relação não só com o valor do afretamento Fl. 16821DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 8 junto ao grupo proprietário da embarcação/plataforma (“o valor da taxa diária guarda relação entre o valor investido pelo proprietário da embarcação”), mas também com: I. a respectiva taxa de retorno do investimento por ele efetuado (o proprietário é “remunerado a uma taxa esperada de retorno sobre o investimento”); e com II. o prazo dos contratos de afretamento firmados (“o fretador levará este prazo do contrato em consideração em relação ao retorno esperado sobre o investimento”). 4.24 Assim, de plano, se conclui que, se o modelo adotado pelo Contribuinte possibilita a comparação entre direitos de uso de plataformas tecnicamente distintas (FPSO; semissubmersiveis; TLWP - Plataforma de Pernas Atirantadas; Floating, FSO - Storage and Offloading unit; FPS - Floating Production and Offloading System), a relação entre a taxa diária, paga pelo afretamento das plataformas, e o CAPEX - valor de reposição das mesmas plataformas, representando o retorno do ativo investido, necessariamente variará em função dos prazos dos afretamentos contratados e das taxas de retorno. (...) 4.26 Com efeito, trata-se de operações realizadas para atender necessidades específicas para exploração de determinado campo de petróleo, a construção de cada plataforma a ser afretada é realizada considerando as características do local de exploração, como a profundidade, a existência de pré-sal, o tipo de óleo, a presença de gás etc. E, como transações específicas que são, o construtor/proprietário considera na precificação do afretamento da plataforma o retorno esperado de seu investimento no prazo contratado. Destarte, para um mesmo investimento, a taxa diária a ser paga em um contrato de afretamento de, por exemplo, 10 anos será logicamente maior do que a taxa diária a ser paga num contrato de afretamento de 20 anos, de modo a que seja possível ao proprietário da plataforma efetivamente recuperar o valor investido, conforme ilustrado acima. 4.27 E, nos cálculos efetuados pelo Contribuinte, não foram considerados os efeitos das diferenças nas condições dos negócios comparados, ocasionadas em função dos diferentes prazos de afretamentos contratados nos diversos contratos. Veja-se que os prazos de afretamento dos contratos comparados são os mais diversos possíveis. Há contratos firmados para afretamentos com prazos iniciais de 7, 9, 12, 14, 18, 19 anos, entre outros, sem que tenha havido qualquer consideração/ajuste nos cálculos no sentido de minimizar essas diferentes condições entre os negócios comparados. (...) 4.28 Por conseguinte, verificou-se a necessidade de realização de ajustes nos preços parâmetros adotados pelo Contribuinte, de modo a buscar minimizar os efeitos provocados pelas diferenças de prazo existentes entre os contratos comparados e não consideradas pelo Contribuinte, buscando, dessa forma, uma efetiva similaridade entre os mesmos, a fim de dar cumprimento ao que determinam os arts. 9º e 10 da IN RFB nº 1.312/20121: (...) Fl. 16822DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 9 4.29 Passo seguinte, verificou-se também que, no caso concreto, a comparação entre os afretamentos das plataformas (praticados x parâmetros) considerando-se os diferentes prazos dos contratos comparados (prazos praticados x prazos parâmetros) somente se mostra lógica e possível se comparadas as condições inicialmente acordadas nos respectivos contratos principais firmados com as sociedades responsáveis pelo investimento e construção das plataformas. 4.30 Primeiramente porque no ano-calendário sob fiscalização (2017) os contratos de afretamentos praticados das plataformas estavam apenas no começo ou em meados de sua vigência inicial (Doc_Comprobatorio_item7_parte1, arquivo não paginável efl. 3369; Doc_Comprobatorio_item7_parte2, arquivo não paginável e-fl. 2270; e Doc_Comprobatorio_Item2, arquivo não paginável e-fl. 297). Dessa forma, em observância ao conteúdo da legislação de regência, não se pode, pois, comparar os prazos iniciais e os contratos iniciais praticados com prazos totais (contrato inicial + aditivos) dos contratos parâmetros, sob pena de se estar comparando valências/direitos distintos, sob pena de burla ao objetivo da norma que é promover a comparação entre direitos os mais similares possível. (...) Frise-se aqui não se afirmar que haverá o retorno de 100% do investimento neste prazo inicial, apenas deseja-se demonstrar que as condições do contrato inicial ou contrato firme são distintas das renovações efetuadas posteriormente por vários aditivos. 4.32 Além disso porque, nessa comparação entre as “condições contratuais parâmetros” e as “condições contratuais praticadas”, torna-se necessário ainda considerar a apontada relação entre prazos contratados e retorno do investimento, nos termos em que esclarece o próprio Contribuinte: “o fretador levará este prazo do contrato em consideração em relação ao retorno esperado sobre o investimento”. E os investimentos então existentes e passíveis de comparação, e seus respectivos prazos, eram, no caso concreto, aqueles retratados nos contratos inicialmente firmados. Portanto, os contratos iniciais, também chamados de "contratos firmes", apesar de, em regra, não refletirem a integralidade do investimento ou de seu retorno total, permitem a comparação matemática dos modelos de precificação de afretamento aplicáveis tanto às “plataformas comparáveis", como às “plataformas praticadas”. 4.33 É certo que nos contratos iniciais comparados encontra-se prevista a possibilidade de extensão de prazos e que, independente de sua efetiva extensão, não seria possível determinar, nesses contratos iniciais, o retorno total do investimento. Mas não foi esse o fim buscado pela Fiscalização e nem o levado a efeito. O objetivo dos ajustes promovidos de ofício, repisa-se, é buscar a similaridade entre as operações comparadas então existentes e, em vista disso, afirma-se, no caso concreto (comparação com preços praticados no ano-calendário 2017), a comparação somente se mostra lógica e possível se baseada nas condições negociadas nas respectivas contratações iniciais (parâmetro x praticada). 4.35 A tabela abaixo [tabela reproduzida à fl. 16567 do TVF] ilustra como os prazos acordados nos contratos iniciais dos FPSO parâmetros (Capixaba, Vitória, Rio de Janeiro e Itajaí) possuem relação semelhante aos prazos das plataformas testadas (P- 61, Paraty, P-55 e São Paulo) quando esses prazos são comparados com a vida Fl. 16823DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 10 útil das embarcações (médias de 0,55 e 0,53, respectivamente). Contudo, quando se acrescenta os prazos dos aditivos, essa relação se distancia (médias de 0,82 e 0,53, respectivamente). (...) 4.37 Por fim, considerando que, à luz dos esclarecimentos trazidos, o retorno do investimento tem relação tanto com o prazo do afretamento contratado quanto com a sua própria taxa de retorno, verificou-se ainda que, na apuração do ajuste do preço parâmetro, não é bastante a simples comparação entre os prazos contratados, faz-se necessário também que o fator “taxa de retorno do investimento” seja devidamente considerado, inclusive porque sua desconsideração, mediante utilização, no cálculo desse ajuste, da relação simplesmente apurada entre os prazos iniciais contratados (prazo inicial parâmetro/prazo inicial praticado), resultaria em exigência maior que a devida. 4.38 Apenas para ilustrar a afirmação acima, toma-se, a título de exemplo, a comparação entre um contrato parâmetro (p. ex. CAPIXABA) firmado para o prazo de 7 anos e um contrato de plataforma praticado qualquer, firmado para o prazo de 20 anos. Observa-se que o preço parâmetro apurado, utilizando-se somente a simples relação entre os prazos contratuais (7/20=0,35, ou 35%), sem se considerar no cálculo a taxa de retorno do investimento, seria menor – 0,02556% (Quadro 1 abaixo) que o preço parâmetro apurado. Ou seja, um ajuste direto e utilizando uma simples regra de três, como fez o Contribuinte, apesar de ser um critério objetivo, seria prejudicial ao Contribuinte. (...) 4.42 Assim, em virtude de todo o exposto e considerando o método de apuração de preços de transferência adotado pelo Contribuinte (método dos Preços Independentes Comparados – PIC), foram realizados então os seguintes procedimentos para fins de ajustar o preço parâmetro calculado ao disposto na legislação de regência, de modo a que o mesmo viesse a refletir as diferenças nas condições dos negócios comparados, ocasionadas em função dos diferentes prazos de afretamentos contratados e da taxa de retorno média obtida pelos construtores das plataformas. Assim, para se proceder ao ajuste dos comparáveis, relacionando investimento, taxa de retorno, valor do afretamento e o prazo do contrato, de maneira a refletir o efeito dos fatores apontados sobre os contratos comparados, a autoridade lançadora adotou a seguinte fórmula: Fl. 16824DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 11 Como a fiscalizada, quando questionada, asseverou que não dispunha das informações e do detalhamento atinentes à composição de preço, já que estas seriam de exclusiva responsabilidade da fretadora do navio, a autoridade fiscal decidiu recorrer ao índice ROACE (Return On Average Capital Employed ou Retorno sobre o capital médio empregado). Tal índice é obtido a partir da divisão do EBIT pela média do capital empregado (ativos totais médio – passivo circulante total médio) e reflete a capacidade de uma empresa obter retorno sobre o capital que emprega. Por isso, segundo a fiscalização, seria um índice de desempenho bastante utilizado nas indústrias de capital intensivo, como as indústrias petrolíferas. Ademais, a fiscalização fundamenta a adoção do índice ROACE da seguinte maneira: (...) a eleição do ROACE pela fiscalização como taxa a ser aplicada na fórmula financeira se deu pelos seguintes motivos: (a) publicidade e disponibilidade do índice (apurado/divulgado nas demonstrações financeiras consolidadas dos grupos fabricantes), ou seja, poderia ser aplicado/coletado pela própria fiscalizada: (b) ter como característica ser um índice de desempenho de investimentos largamente utilizado pelas indústrias de capital intensivo, tais como as do ramo do petróleo, e basicamente reflete a capacidade de uma empresa obter retorno sobre o capital que emprega; e (c) captura a diversidade de operações dos grupos construtores de plataformas, entre elas, financiamento, marketing, vendas e prestação de serviços que no seu conjunto contribuem para a geração de valor. Um índice que se fixasse apenas no retorno da atividade exclusiva de afretamento deixaria de considerar atividades como a prestação de serviços e/ou financiamento que contribuem para o retorno dos investimentos da atividade principal que é o negócio de alugar unidades/plataformas para operação em campos de óleo e gás. Registre-se ainda que a não aplicação do ROACE prejudicaria a interessada, pois, a aplicação de uma regra de três simples acerca das diferenças de prazos dos contratos sobre o fator de similaridade aumentaria o ajuste de adição ao lucro real e à base de cálculo da CSLL. Para o cálculo a ser proposto, a autoridade fiscal obteve o índice ROACE (Return on Average Capital Employed - em tradução livre, Retorno sobre o Capital Médio Empregado) referente às empresas responsáveis pelas plataformas utilizadas Fl. 16825DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 12 como comparáveis pelo contribuinte - CAPIXABA, RIO DE JANEIRO, VITÓRIA e ITAJAÍ, relacionadas aos seguintes grupos econômicos, respectivamente: SBM, MODEC, SAIPEN e TEEKAY. De acordo com a fiscalização, “se trata de índice de desempenho de investimentos largamente utilizado pelas indústrias de capital intensivo para avaliação dos investimentos por elas então realizados, tais como as do ramo do petróleo, e basicamente reflete a capacidade de uma empresa obter retorno sobre o capital que emprega.” Assim, o índice ROACE foi apurado a partir das informações constantes de relatórios de resultados financeiros anuais desses grupos (alguns dos quais já apresentavam o índice ROACE calculado), já que referido dado é obtido pela divisão do chamado EBIT (Earnings Before Interests and Taxes, em tradução livre Lucro Antes dos Juros e Tributos) pela média do capital empregado (Ativo Total Médio – Passivo Circulante Total Médio). A fiscalização afirma ainda que “com o objetivo de determinar um índice consistente buscou-se considerar o maior número de períodos nos quais tanto as plataformas comparáveis quanto as plataformas alugadas no decorrer do ano sob fiscalização já tinham os seus contratos pactuados. Dessa maneira, a série de índices considerada começa em 2011 e termina em 2018 (ano em que a plataforma FPSO Rio de janeiro saiu de operação)”. E em consonância com a metodologia do PIC, que prevê o cálculo da média aritmética ponderada dos preços identificados, a autoridade fiscal informa também ter adotado tal ponderação matemática, obtendo, ao final, um ROACE médio ponderado de 3,33%, conforme as tabelas demonstrativas reproduzidas a seguir: Para justificar a adequabilidade da utilização do índice ROACE, a fiscalização explica que “as atividades envolvidas com a transação de plataformas de petróleo são muito maiores e mais diversificadas que a fase de construção do projeto e envolve todo o grupo econômico”, e que, “na prática ocorre a distribuição de ativos, pessoas, funções e riscos dentro das empresas do grupo de acordo com as características mais adequadas encontradas nos diferentes países em que atuam”. Diante disso, esclarece que “o fato do índice utilizado (obtido em sites das empresas e no FORM-20) abranger várias empresas do grupo econômico é condizente com a análise efetuada, pois considera a integração e a sinergia existente dentro da multinacional para atender a demanda por FPSO e plataformas semissubmersíveis.” Para corroborar sua explicação, mostra a Fl. 16826DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 13 distribuição das atividades do grupo econômico SBM pelo mundo e sua estrutura simplificada (fl. 16573). A exemplo do demonstrado na tabela abaixo, relativo à plataforma comparável CAPIXABA, a fiscalização explica que, aplicando a fórmula que traduz o retorno de investimento em função do prazo, tem-se que o investidor que praticar uma taxa de afretamento parâmetro da plataforma de R$ 162,51, durante o prazo de 7 anos, a uma taxa de retorno de 3,33% terá o mesmo retorno do investimento (R$ 1.000,00) se utilizar a taxa de afretamento (praticado) de R$ 69,28 durante um prazo maior de 20 anos. Essa é a leitura da linha assinalada em verde na tabela. Com os valores das taxas de afretamento definidos (praticado e parâmetro), resta calcular essa relação, ou seja, 43% (R$ 69,28/R$ 162,51), que representa a Relação Tx de Afretamento Praticada/Tx Afretamento Parâmetro. O mesmo cálculo foi feito para as plataformas comparáveis RIO DE JANEIRO, VITÓRIA e ITAJAÍ, para as quais se obteve a Relação Tx de Afretamento Praticada/Tx Afretamento Parâmetro nos valores de 48%, 53% e 53%, respectivamente. De posse das relações entre as taxas de afretamento praticado versus as taxas de afretamento praticadas, foi feita a apuração do fator de ajuste a ser aplicado, conforme a tabela abaixo: Aplicando o fator de ajuste de 0,03152% sobre o valor de reposição das plataformas, tem-se o valor da taxa diária parâmetro em US$. Este valor é convertido para a taxa diária parâmetro em REAIS pela multiplicação do câmbio médio de 2017. Após efetuado o ajuste do preço parâmetro, foi efetuada a comparação entre o preço parâmetro ajustado e os valores registrados pelo contribuinte como despesas/custos de afretamento no ano-calendário sob fiscalização. Todo o detalhamento da apuração dos preços parâmetros e das adições às bases de cálculo de IRPJ e de CSLL do contribuinte resultantes da apuração realizada pela fiscalização constam de arquivos não pagináveis anexados aos autos do processo às fls. 13469 a 13477. De maneira resumida, foram essas a despesas que Fl. 16827DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 14 teriam sido deduzidas em excesso pelo contribuinte, a partir dos ajustes à apuração dos preços parâmetros efetuados pela autoridade fiscal: Considerando a forma de contabilização das despesas oriundas dos contratos celebrados no âmbito de consórcios, tendo em vista que a Petrobrás SA atua figura como beneficiária quanto como fornecedora de recursos às atividades dos consórcios, conforme esclarecido pela fiscalizada, a autoridade fiscal exigiu a reapuração de ofício das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, mediante adição da parcela dessas despesas no montante de R$ 1.192.728.132,82, pagas às empresas vinculadas domiciliadas no exterior, que excedeu o respectivo preço parâmetro. As adições efetuadas resultaram na reversão das bases de cálculo negativas apuradas pelo contribuinte para o ano de 2017 e na exigência de ofício do IRPJ e da CSLL nos seguintes valores (o contribuinte informou expressamente ao longo do procedimento fiscal não possuir interesse em eventual aproveitamento de saldos de prejuízos fiscais e base negativa de CSLL): II. DA IMPUGNAÇÃO Fl. 16828DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 15 A impugnante inicia sua peça defesa, anexada às fls. 16599 a 16668, com uma breve explicação da metodologia de preços de transferência por ela adotada com relação aos contratos de afretamento de embarcações objeto de análise, celebrados com pessoas vinculadas. Nesse contexto, explica o seguinte: A Impugnante comparou os afretamentos firmados com controladas sediadas no exterior (“contratos praticados”) com 4 (quatro) contratos de afretamento de FPSO, que firmou com terceiros independentes (“contratos parâmetros”). Para equiparar as bases de comparação, realizou ajustes de similaridade, conforme previsto nos artigos 9º e 10 da Instrução Normativa RFB nº 1.312, de 28/12/2012. Os contratos de afretamento são remunerados através de Taxa Diária (composta por custo, retorno do investimento feito pelo afretador, tempo dos contratos). A relação econômica entre os direitos de uso das embarcações foi refletida pela razão entre essa Taxa Diária e o Capital Expenditure – CAPEX (valor atualizado do investimento) considerando eventuais modificações, ampliações, melhorias ou inovações, conforme laudo técnico especializado. A Impugnante calculou a relação entre a Taxa Diária e o CAPEX de cada uma das 4 (quatro) plataformas afretadas de partes independentes. Após, para fixar a Taxa Diária parâmetro (preço parâmetro), multiplicou a média das relações “Taxa Diária/CAPEX” de terceiros (0,056%) pelo CAPEX das plataformas afretadas de partes relacionadas, com procedendo [sic] dessa forma há cerca de 15 anos, conforme declarações tempestivamente entregues à Receita Federal do Brasil, sem qualquer questionamento por parte desta. Como as Taxas Diárias de todos os afretamentos firmados com pessoas jurídicas vinculadas eram menores que a Taxa Diária parâmetro, em 2017, para a determinação do lucro real, a Impugnante deduziu a integralidade das despesas com esses afretamentos. Suscintamente, estão postos a seguir os argumentos da Impugnante e do FISCO que se constam do TVP, a saber: Fl. 16829DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 16 Antes de se aprofundar nas questões de mérito apresentadas pela impugnante, cabe trazer ao presente relatório as preliminares de nulidade suscitadas. 1) PRELIMINARES DE NULIDADE 1.1) Arbitramento sem amparo legal - cerceamento do direito de defesa A impugnante sustenta que “não obstante tenha admitido o Método PIC adotado – o que não poderia ser diferente, já que, de acordo com a legislação brasileira, a escolha do método está a cargo do contribuinte e não do Fisco - a Fiscalização, com base em motivo inverídico que não se coaduna com a lógica do mercado de afretamento de plataformas e extrapolando os limites da legislação incidente, realizou um novo ajuste de similaridade, por considerar que, além do CAPEX (Valor do investimento), o valor do afretamento também guardaria relação com o prazo inicial dos contratos e com a taxa de retorno do investimento.” Isso porque “o entendimento de que deveriam ser considerados os prazo iniciais dos contratos, ao invés dos prazos contratuais, é puro afastamento da lei e da própria formula de cálculo apresentada pela fiscalização, como foi demostrado acima.” Ademais, argumenta que a fiscalização se contradiz quando afirma que as razões entre prazo inicial do contrato e vida útil da plataforma, calculadas para as plataformas examinadas e as plataformas parâmetro, são semelhantes, uma vez que a autuação decorre justamente por se considerar os prazos contratuais das plataformas incomparáveis. Sendo assim, “se a proporção entre o prazo contratado e a vida útil é equivalente tanto para as unidades parâmetros, quanto para as unidades praticadas, ambas já estão comparáveis e, portanto, a variável prazo é irrelevante para fins de incremento da fórmula.” Nesse sentido, defende que “o entendimento da fiscalização além de não ter fundamento legal, ser contraditório, macula de nulidade o lançamento por falta Fl. 16830DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 17 de prova da ausência de similaridade no critério legal utilizado pela contribuinte e que o critério de cálculo que propõe assegura maior similaridade.” Ademais, “por se afastar dos critérios legais que regem a matéria afrontou fenomenalmente o princípio da legalidade, instaurando insegurança jurídica e comprometendo o direto de defesa da contribuinte.” Por isso, inicialmente, a impugnante já suscita o reconhecimento da nulidade do lançamento “cujo motivo não corresponde à realidade dos fatos”. Ainda que não se reconheça a nulidade com base neste fundamento, a requerente sustenta que o lançamento deve ser declarado nulo, “em razão da realização de arbitramento sem amparo legal.” São esses os argumentos da impugnante: Como é sabido, o artigo 10, em seus incisos III e IV, do Decreto nº 70.235/1972, exige que o auto de infração contenha, obrigatoriamente, a descrição dos fatos e a indicação do dispositivo legal infringido. Por sua vez, o artigo 148 do CTN, permite que a autoridade lançadora arbitre o valor ou o preço do bem somente quando houver omissão do contribuinte ou não merecerem fé as suas declarações. Assim, pelo ordenamento jurídico vigente, todos os autos de infração devem conter a descrição dos fatos e a indicação dos fundamentos que levaram a Autoridade Fiscal a entender que não merecem fé as declarações do contribuinte e, com isso, arbitrar os valores que deverão ser objeto de recolhimento. Ocorre que, no caso concreto, a fiscalização alegando que o ajuste de similaridade feito pela Impugnante possibilitou a dedução das despesas com operações de importação firmadas com partes relacionadas, entendeu pela necessidade de reelaboração do cálculo efetuado pela contribuinte. Com base em cálculos próprios, os quais se valeram de elementos arbitrados, apurou uma diferença que deveria ser objeto de ajuste nas bases do IRPJ e da CSLL, lançando o que supostamente teria sido recolhido a menor. No entanto, em nenhum momento foram apontadas as razões pelas quais não mereceriam fé as declarações prestadas pela Impugnante. O único elemento de discordância trazido à baila como ponto de partida para todo o recálculo realizado foi a simples dedução feita pela contribuinte. (...) Por que somente pode ser considerado o prazo inicial do contrato isoladamente, excluindo-se as prorrogações? Por que o período a ser utilizado deve ser restrito à fase inicial quando todos estavam vigentes ao mesmo tempo (2011 a 2018)? Por que se utilizar o índice ROACE, em detrimento de todos os outros possíveis? Por que o índice ROACE deve levar em consideração toda a atividade da empresa, e não se restringir à parte referente ao afretamento de plataformas? Todos estes questionamentos são premissas intransponíveis que demonstram o absurdo do lançamento, que traz elementos que foram objeto de arbitramento, sem que fossem demonstradas, contudo, as razões pelas quais os cálculos da Contribuinte foram considerados inidôneos e inconsistentes. Fl. 16831DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 18 (...) O cerceamento de defesa é nítido. Logo, a autuação fiscal deve ser declarada nula por cerceamento defesa, em virtude da não observância do artigo 10, incisos III e IV, do Decreto nº 70.235/1972 e dos artigos 142 e 148 do CTN. [grifei] 1.2) Eleição de base de cálculo ilegal – critérios contraditórios e aplicação do ROACE A impugnante alega nulidade em razão de que teria havido contradição nos argumentos da fiscalização a respeito dos prazos contratuais a serem considerados para fins da apuração do preço parâmetro. Reproduz-se: A Fiscalização entendeu que o prazo dos contratos comparáveis seria critério diferenciador. Considerou, contudo, que não deveria ser levado em conta o prazo estendido contratualmente previsto, nem o prazo decorrente dos aditivos posteriores, tampouco o prazo de vigência total do contrato. Arbitrou que o diferencial do fator tempo estaria apenas no prazo inicial dos contratos de afretamento firmados com partes relacionadas e com terceiros independentes. O novo ajuste com base no prazo inicial dos contratos, feito pela fiscalização lastreada em argumento teratológico – totalmente desconforme com o mercado de afretamento de plataformas petrolíferas - está lastreado na presunção do fiscal de que o fretador fixa o preço do afretamento considerando o retorno de seu investimento no prazo inicial contratado. Após, ao lavrar o Auto de Infração, embora reconhecendo que os contratos iniciais não refletem a integralidade do investimento ou seu retorno total, de modo contraditório, manteve a consideração dos prazos iniciais dos contratos, necessariamente conjugados com o fator “taxa de retorno do investimento” (...). [grifei] Em seguida, relembra as premissas e a metodologia de cálculo aplicada pela fiscalização e traz extensa argumentação a respeito da inadequabilidade de se considerar os prazos iniciais dos contratos e de se utilizar o índice ROACE dos grupos econômicos aos quais os detentores das plataformas fretadas faziam parte como taxa de retorno do investimento na apuração dos preços parâmetros efetuada pela fiscalização. Frisa, nesse sentido, que “a base de cálculo do imposto de renda e da CSLL não decorreram dos critérios legais que determinam os métodos e o cálculo padrão do preço de transferência, mas sim da equivocada suposição fiscal de que a consideração do prazo inicial dos contratos e a aplicação do índice ROACE garantiriam maior similaridade, fato que além de não ter ficado provado, gera insegurança jurídica porque penaliza o contribuinte que mesmo cumprindo a lei é autuado”. Ante todo o exposto, conclui que “são arbitrários os ajustes realizados pela Fiscalização, já que desprovidos de fundamento legal e fático, em flagrante violação ao artigo 50, da Lei nº 9.784/1999 c/c artigo 10 do Decreto nº Fl. 16832DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 19 70.235/1972” e que, portanto, “o lançamento deve ser declarado nulo, quer pela falta de motivação (ausência de prova da necessidade de ajuste do preço praticado pelo contribuinte), quer pela insustentabilidade da base de cálculo eleita pela fiscalização, elemento essencial da hipótese de incidência tributária, como sobejamento reconhecido pela juriusprudência adminisrativa2 e judicial (...).” 1.3) Erro na apuração da base de cálculo – afronta ao art. 142 do CTN A impugnante relata que os cálculos efetuados pela fiscalização apresentam as seguintes incorreções: i) divergência entre o valor de ajuste indicado no relatório fiscal e planilhas anexas e base efetivamente autuada; ii) ajuste indevido da P-56 por corresponder ao valor inferior a 5%; iii) equívoco na utilização dos prazos adotados pela fiscalização; iv) ausência de aplicação do percentual de participação no consórcio no cálculo do ajuste para plataforma P-66; i) Divergência entre o valor de ajuste indicado no relatório fiscal e planilhas anexas e base efetivamente autuada Neste ponto, a impugnante relata ter havido duplicidade em relação aos ajustes das unidades P-66 e P-56, conforme tabela a seguir: Ademais, destaca que, no TVF, a fiscalização concluiu que o Ajuste - Adição ao Lucro Real, base de cálculo da CSLL, totalizava R$ 1.192.728.132,823. Contudo, o Auto de Infração aponta como valor de adição o montante de R$ 1.336.619.654,82. Logo, entre o TVF e o auto de infração são encontradas as seguintes diferenças: no TVF, a base de cálculo para o ajuste do IR seria R$ 298.158.033,21. No auto de infração seria R$ 334.130.913,71, apresentando uma diferença de R$ 35.972.880,50. Para a CSLL o TVF aponta o valor de R$ 107.345.531,95 e o auto de infração o valor de R$ 120.295.768,93, ensejando a diferença de 12.950.236,98. ii) Ajuste indevido da P-56 por corresponder ao valor inferior a 5% A impugnante observa que, para a P-56, o preço ajustado utilizado como parâmetro divergiu em até 4% (quatro por cento) do preço praticado, o que não poderia resultar em sanção. Isso porque, até 31 de dezembro de 2018, consoante o disposto no art. 51 da IN RFB nº 1.312/2012, quando o preço parâmetro divergisse, em até 5% (cinco por cento), para mais ou para menos, do preço praticado, deveria ser aceito como preço da operação aquele constante dos Fl. 16833DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 20 documentos de importação e de exportação – isto é, não haveria ajuste às bases de cálculo do contribuinte. A tabela a seguir demonstra o argumento apresentado pela impugnante: iii) Equívoco na utilização dos prazos adotados pela fiscalização A impugnante aponta que, em relação a alguns dos contratos praticados por ela e examinados no procedimento fiscal, foram considerados indevidamente prazos iniciais maiores que os efetivamente contratados. Esse equívoco acarretaria uma cobrança efetivamente maior que a que seria devida, caso se considere correto o novo ajuste de similaridade realizado pela Autoridade fiscal. O contribuinte lista as plataformas cujos prazos iniciais dos contratos teriam sido indevidamente considerados pela fiscalização como de 20 anos, quando, na verdade, conforme documentação apresentada, tais prazos seriam de 15 anos: Nesse sentido, a impugnante afirma que a utilização equivocada dos prazos, levada a efeito pela Fiscalização, gerou um aumento de ajuste de base na ordem de R$ 371 milhões, conforme demonstrado no quadro a seguir: Por fim, conclui que, para algumas das plataformas (Mangaratiba, Itaguaí, Maricá e Saquarema), ao se considerar o prazo correto do contrato, mesmo se for utilizado o novo ajuste de similaridade realizado pela Fiscalização, o preço Fl. 16834DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 21 parâmetro estaria acima do preço praticado, o que imporia a retificação dos ajustes propostos na autuação. iv) Ausência de aplicação do percentual de participação no consórcio no cálculo do ajuste para plataforma P-66 A impugnante relata que, no item 3.48 do TVF (fls. 16553), a fiscalização indica os valores que apurou como deduzidos pela Petrobras, levando em consideração o seu percentual de participação no consórcio BM-S-11. Tal apuração inclui a plataforma P-66, cuja participação da Petrobrás foi calculada no valor de R$ 311.904.331,73, conforme tabela a seguir: Entretanto, a requerente explica que no cálculo demonstrado pela fiscalização no item 4.67 do TVF, às fls. 16581 e 16582, não foi considerado, para a plataforma P- 66, o valor de participação da Petrobrás em 65%, mas sim o valor integral, como se a empresa tivesse 100% de participação e arcasse com a integralidade das despesas pagas àquela plataforma. Demonstra-se a seguir: Diante disso, teria havido a majoração indevida da ação em R$ 42.928.594,15 (Ajuste da fiscalização: R$122.653.126,14 (-) Aplicação da Participação de 65%: R$ 79.724.531,99, a ser expurgada do base de cálculo autuada. Em resumo, seriam esses os erros apontados pela impugnante quanto aos cálculos efetuados pela fiscalização na apuração dos ajustes às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL: Fl. 16835DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 22 Ante o exposto, requer a nulidade do auto de infração por erro na identificação da base tributável, visto que a base de cálculo é elemento substancial do lançamento, a teor do que dispõe o art. 142 do CTN. 1.4) Ajuste do preço parâmetro com fundamento que não corresponde à realidade do mercado – vício no motivo do ato administrativo Segundo a impugnante, “o art. 9º do Decreto nº 70.235/1972 impõe à autoridade autuante que instrua o ato de lançamento com ‘todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito’.” Assim, entende que “a não comprovação de tais fatos pela autoridade fiscal não implica no dever do administrado produzir a prova de que os mesmos não ocorreram, mas sim enseja a nulidade do ato (falta de fundamentação, ou falta da prova dos fatos descritos nessa fundamentação.” Acrescenta: Contudo, no caso concreto, não tendo a Fiscalização se desincumbido de seu ônus de comprovar os fatos que justificaram a complementação do ajuste de similaridade com a inclusão das variáveis prazo inicial dos contratos e taxa de retorno do investimento do grupo econômico da sociedade fretadora – cuja utilização, como visto, foi reconhecida como indevida -, não pode a Impugnante ser penalizada com a inversão do ônus da prova, mormente em se considerando que a autuação se baseou em ilações, a saber: a) no mercado de afretamento de plataformas seria aplicável o conceito econômico do ganho ou economia de escala; b) apesar de plausível, o argumento de que como o descomissionamento do bem é operação difícil e custosa o ideal para o produtor seria que o prazo de afretamento se estendesse o máximo possível pelo prazo de vida útil do bem, essa regra de mercado não se adequa a lógica econômica de escala; c) o fato mais importante é o de que a configuração do preço dependerá de negociações prévias, sendo certo que a afretador sempre buscará, por óbvio, precificação mais baixa por um mesmo prazo contratual, o que demonstra que o preço pode baixar ainda que o prazo permaneça inalterado – desconsiderando, assim, o fato de que, ainda que o afretador busque uma menor Taxa Diária, existe um limite mínimo exigido de retorno do investimento que o construtor da FPSO deseja obter na operação. d) a existência da concorrência do setor afasta a inelasticidade do mercado. Fl. 16836DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 23 (...) Não obstante tenha admitido o Método PIC adotado pela contribuinte o fiscal, com base em motivo inverídico que não se coaduna com a lógica do mercado de afretamento de plataformas e extrapolando os limites da legislação incidente, realizou um novo ajuste de similaridade, por considerar que, além do CAPEX o valor do afretamento também guardaria relação com o prazo dos contratos e com a taxa de retorno do investimento. Para a Fiscalização afastar o critério de cálculo usado pela contribuinte ou complementá-lo tinha que comprovar que este é inadequado ou insuficiente e essa prova não foi feita. (...) Em sendo assim, não se pode admitir que a Impugnante seja surpreendida por ajuste ilegal do preço parâmetro, levando em conta o prazo inicial do contrato, fator que não é previsto pelo artigo 9º, § 1º da IN RFB nº 1312/2012, que estabelece em rol taxativo os ajustes admitidos, sendo certo que, o prazo inicial do contrato não tem relação com diferenças de natureza física, nem de conteúdo, tampouco com os custos relativos à constituição do direito de uso, não sendo, portanto, admitido, quer com fundamento no mencionado artigo 9º, quer no artigo 10 da mesma Instrução Normativa. [grifei] Ante o exposto, requer o reconhecimento da nulidade do Auto de Infração “que, além de levar a efeito ajuste ilegal, o faz com base em motivo falso, que não corresponde à realidade do mercado de afretamento de plataformas de petróleo, no qual o prazo inicial”. 2) MÉRITO Ainda que se entenda que a autuação não é nula, a impugnante argumenta que “é inaceitável a adoção de novo preço parâmetro, se a comparação entre as transações não observa o comportamento do mercado específico de afretamento de plataformas petrolíferas.” Nesse sentido, defende que A necessidade de saber como as partes independentes agem é ainda mais relevante nos casos em que, tal como o presente, é utilizado do Método dos Preços Independentes Comparados, segundo o qual as importações oriundas de pessoas jurídicas vinculadas - sujeitas à observância das regras de preço de transferência - estarão em limites adequados, para fins de dedutibilidade pelo contribuinte brasileiro, caso realizadas conforme preços e condições observadas em operações entre partes independentes.” Reproduz-se a seguir excertos da peça de defesa que começa combatendo a premissa adotada pela fiscalização relativamente aos prazos dos contratos a serem comparados: Fl. 16837DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 24 Embora, incialmente, tenha justificado o decote no tempo – para a utilização apenas do período inicial dos contratos -, ao argumento absurdo de que “o construtor/proprietário. Ocorre que, de modo contraditório e incongruente, no novo ajuste de similaridade que realizou, considerou, exclusivamente, os prazos iniciais dos contratos, o que tentou justificar ao argumento de que “no ano-calendário sob fiscalização (2017) os contratos de afretamento praticados estavam apenas no começo ou em meados de sua vigência inicial”, o que não se justifica. Afinal, sendo contratos de 15 anos de vigência, em média, como utilizar apenas o prazo inicial por que os contratos estavam começando? O direito de uso de uma plataforma não é algo que se contrate por pouco tempo em função da natureza da atividade desenvolvida. Constata-se no TVF que para o fisco é o contrato inicial, como modelo de precificação, que reflete o investimento do construtor passível de comparação. Isso porque, com o passar do tempo os aditivos feitos buscam adequar as particularidades ocorridas na história de cada plataforma, o que distorceria qualquer tentativa de comparação. Por exemplo, uma plataforma que, necessitando de adaptações para operar em outro campo (linha laranja), foi levada para um estaleiro, reformada e mobilizada novamente, passa a ter uma performance econômica diferente daquela prevista no projeto inicial (linha azul). (...) Tal entendimento está equivocado porque a premissa da fiscalização indica que a prorrogação enseja, necessariamente novo investimento, o que é uma inverdade dado que muitas das vezes os contratos têm cláusulas padrão de prorrogação, desde seu termo inicial, que historicamente são acionadas. Tal afirmação pode ser percebida no próprio contrato das comparáveis que apesar de firmados em 2005 (Ex Capixaba), ainda estava vigente na competência autuada, qual seja 2017, passados 12 anos. Ao prever, taxativamente, quais condições do negócio jurídico devem ser objeto de ajuste para se tornarem equiparáveis, o artigo 9º, da IN RFB nº 1.312/2012 não fala em prazo inicial do contrato, apenas em prazo para pagamento, sendo certo que, o prazo contratual também não tem relação com diferenças de natureza física, nem de conteúdo, tampouco com os custos relativos à constituição do direito de uso, não sendo, portanto, admitido qualquer ajuste de similaridade com base no prazo inicial do contrato, sequer com fundamento no artigo 10 da mesma Instrução Normativa. No ponto, não se pode olvidar que, o que foram efetivamente objeto de comparação, no ajuste de similaridade feito pela PETROBRAS, são os direitos de uso das embarcações afretadas. Logo, tratando-se de direito de uso de embarcação – e não da embarcação em si, é possível sim reconhecer a identidade dos direitos em comparação. Ora, se a comparação pode recair sobre produtos distintos, quais sejam, bens, serviços ou direitos e se, conforme restou incontroverso, a comparação feita pela PETROBRAS – e complementada pela Fiscalização - refere-se a direitos (e não aos bens, ou seja, não às embarcações propriamente ditas), então, não é correto querer afastar a aplicação da taxatividade prevista no §1º do art. 9º da IN RFB Fl. 16838DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 25 1.312/2012, como fez fiscalização, com fundamento “nas especificações técnicas das plataformas”. Os direitos de uso adquiridos com base em contratos de afretamento firmados são sim idênticos e a especificação dos bens cujo uso se adquire não é capaz de infirmar esse entendimento porque não são os bens, mas os direitos de uso desses diferentes bens que estão sendo comparados – e esse direito de uso faz-se presente, até mesmo pela disciplina legal do contrato de afretamento de embarcações, em todos os contratos de afretamento firmados pela PETROBRAS. (...) O direito de uso é o mesmo. As diferentes especificações técnicas das embarcações já foram contempladas no cálculo feito pela Impugnante que adota a relação Taxa Diária (que reflete tempo, especificações da embarcação, custo do projeto etc) e o CAPEX (valor do investimento). Ademais, ao não levar em conta as prorrogações contratuais para fins de cálculo do preço parâmetro, a Fiscalização toma como premissa que todo o investimento realizado pelo fretador é recuperado no prazo original do contrato de afretamento, desconsiderando por completo a vida útil da plataforma, as prorrogações contratuais que efetivamente acontecem, bem como a possibilidade de realocação das plataformas em outros campos, militando contra a verdade dos fatos. (...) Na prática do mercado, é comum que as plataformas sejam aproveitadas em mais de um projeto, sendo realocadas para outros campos durante a vigência dos contratos. Justamente por essa razão, os contratos já preveem cláusulas de extensão de prazo e, na grande maioria dos casos, são prorrogados, inclusive, para além da extensão originariamente prevista. É o que ocorreu, por exemplo, com o FPSO Capixaba, afretado de parte independe, conforme se comprova com o Aditivo 4 ao Contato de Afretamento, que teve por objeto “alterar o escopo do afretamento do FPSO Capixaba devido à sua transferência do local de instalação do Campo de Golfinho para o Campo de Cachalote”. Assim, tendo em vista o mercado específico de afretamento de plataformas, diferentemente do que quis fazer crer a fiscalização, não é possível inferir que, quanto menor o tempo inicial do contrato, maior será o valor da Taxa Diária, uma vez que, ao fixar a Taxa Diária, que remunera o afretamento, o fretador o faz de maneira negociada com o afretador, muitas vezes após rígido e complexo processo licitatório, no qual busca oferecer o melhor preço para ganhar o contrato e se consolidar no mercado. [grifei] Em seguida, a impugnante passa a apresentar seus argumentos para sustentar a inadequabilidade da premissa utilizada pela fiscalização com relação à taxa de retorno do investimento adotada. Reproduz-se alguns excertos da peça de defesa: Fl. 16839DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 26 O ajuste levando em consideração a taxa de retorno do investimento também se deu em total desconformidade com a prática do mercado de afretamento de plataformas, conforme restou esclarecido linhas atrás e reconhecido pelo acórdão retro transcrito ao julgar autuação idêntica à presente referente ao exercício de 2016. Os dados utilizados para cálculo da média ponderada do índice ROACE são presumidos, inconsistentes e apresentam baixo ou nenhum grau de fidedignidade, referindo-se ao grupo econômico da fretadora e não à atividade de afretamento de plataformas de petróleo da sociedade fretadora. Mas mesmo que o fiscal tenha utilizado o índice próprio para petróleo e gás, é importante considerar que tais índices não consideram só os afretamentos, mas também todos as outras atividades empreendidas pelo Setor. (...) A utilização de demonstrações financeiras consolidadas de grupos que desempenham diferentes atividades pode levar o analista a comparar “laranjas com maçãs” – o que significa inserir na análise elementos de grande potencial de distorção. (...) [grifei] Em seguida, a requerente desenvolve extensa descrição dos pontos que demonstrariam a abrangência do contexto operacional dos grupos empresariais em cujas demonstrações financeiras a autoridade fiscal baseou o cálculo do ROACE e os motivos pelos quais tal índice macula a autuação. Isso inclui a utilização de série histórica de indicadores para calcular o ROACE médio do intervalo 2011- 2018, o que contrariaria o disposto na IN 1.312/2012 a respeito do período de referência das operações utilizadas como comparáveis4, o fato de os valores utilizados para o cálculo do ROACE serem oriundos dos resultados consolidados de atividades diferentes e a baixa representatividade dos contratos de afretamento tomados como parâmetro, tanto nas abrangentes operações desempenhadas pelo grupo econômico como na formação de seus resultados consolidados. Por isso, conclui que “considerando que, pelo método PIC, cuja utilização foi admitida pela Fiscalização, o preço parâmetro é alcançado a partir da média de preços praticados entre partes não vinculadas e, considerando ainda que, para tanto, é necessário saber como essas partes independentes agem - o que exige, sempre, que o comportamento do mercado seja observado -, não merece prosperar o lançamento levado a efeito totalmente em descompasso com a realidade do mercado de afretamento de plataformas de produção e exploração de petróleo e gás no mar, em flagrante violação ao artigo 18, inciso I, da Lei nº 9.430/96, ao artigo 9º, § 1º; ao artigo 10; e ao artigo 11, inciso I e §2º, todos da IN RFB nº 1.312/2012.” Adicionalmente, a impugnante argumenta que o lançamento viola o princípio da segurança jurídica e seu corolário da proteção à confiança. Isso porque, segundo a Fl. 16840DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 27 empresa, “há cerca de 15 anos a PETROBRAS vem adotando, no controle de preços de transferências dos afretamentos de embarcações firmados com pessoas vinculadas, tanto o método PIC como o ajuste de similaridade levando em conta a relação entre a Taxa Diária/Valor de Reposição, o que é de conhecimento da Receita Federal do Brasil, já que consta nas Declarações exigidas.” Nesse sentido, sustenta o seguinte: Sobre a utilização do método PIC e os ajustes de similaridade realizados, a DEMAC/RJO não levou adiante sequer um procedimento fiscalizatório em face da Contribuinte por mais de 15 anos. Ora, tendo em vista que a RFB sempre teve conhecimento do tipo de controle de preço de transferência realizado pela Impugnante – inclusive mediante esclarecimentos adicionais -, sem nunca ter demonstrado qualquer discordância a respeito, a Contribuinte entendeu pela completa adequação de sua atuação na aplicação da legislação de preço de transferência. Logo, a autuação levada a efeito viola o artigo 146 do CTN, que resguarda a confiança da Contribuinte quanto a mudanças nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa para fins de lançamento, na medida que se refere a fato gerador supostamente ocorrido no ano de 2017. Em sendo assim é evidente que houve alteração de ofício dos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no ato do lançamento, o que nos termos do art. 146 do CTN, impõe a aplicação desse novo entendimento apenas a lançamentos relacionados a fatos geradores posteriores à sua introdução – e não retroativamente, como faz a autoridade autuante, em flagrante violação à segurança das relações jurídicas tributárias, notadamente quando os critérios de similaridade impostos pela fiscalização decorrem de elocubrações do fiscal. [grifei] Por fim, a requerente argumenta que, “além de formalmente ilegal e materialmente incompatível com o mercado, no ponto, o que se passa a demonstrar é que não é cabível novo ajuste de similaridade, tendo em vista a idoneidade e consistência dos cálculos realizados pela PETROBRAS”, nos seguintes termos: No caso concreto, a PETROBRAS observou a legislação incidente, tendo realizado o ajuste de similaridade cabível, que leva em consideração o Valor de Reposição, expressão financeira que reflete o custo de aquisição do direito de uso da plataforma. O conjunto de características e especificidades da plataforma afretada está refletido no valor investido pelo fretador. A capacidade de produção, por exemplo, é inerente à tecnologia da plataforma construída e das facilidades sobre ela adicionadas. Todas estas variáveis são consideradas por meio do valor atualizado do investimento na plataforma. Assim, a razão entre remuneração (Taxa Diária) e o valor atualizado do ativo investido (Valor de Reposição) é a que melhor reflete a cessão de direito de uso (afretamento) das plataformas. Essa razão entre Taxa Diária e o Valor de Reposição proporciona a relação econômica entre o direito de uso de ativos - de Fl. 16841DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 28 características fungíveis e intrínsecas ao Valor de Reposição – e o valor de mercado do ativo afretado. Ora, se a Fiscalização não afasta o ajuste realizado pela PETROBRAS, mas apenas o considera insuficiente, impõe-se idoneidade e a consistência dos cálculos originariamente realizados pela contribuinte. (...) Nesse sentido, a legislação faculta ao Contribuinte escolher o critério e fazer os ajustes necessários. Se isso foi feito com coerência e seguindo os parâmetros expressamente disponíveis na legislação, como no caso, não há espaço para a Fiscalização mudar o procedimento. Desse modo, resta nítido que a manutenção do auto de infração infringe o artigo 18, inciso I, da Lei nº 9.430/1996, o artigo 9º, § 1º; o artigo 10; e o artigo 11, inciso I e § 2º, todos da IN RFB nº 1.312/2012. [grifei] Resumo das conclusões e pedidos da impugnante Ao final, a impugnante resume as conclusões da sua defesa nos seguintes pontos: • Nulidade do lançamento por afronta à legalidade, visto que os critérios usados pela fiscalização são ilegais, já que baseados em meras conjecturas do vistor, uma vez que não estão previstos nos arts. 9° e 10° da IN RFB 1.312/2012; • Nulidade dos lançamentos pela incorreção da base de cálculo, sob pena de afronta ao art. 142 do CTN; • Não há prova nos autos de que os critérios legais eleitos pela contribuinte não atendem a apuração da similaridade, tampouco de que os critérios eleitos pelo fiscal atingem esse objetivo; • A fiscalização não usou critérios de mercado para a apuração da similaridade; • O próprio CARF no acórdão aqui referido, atinente a imposição fiscal com omesmo objeto da presente, exercício de 2016, expressamente reconhece que a utilização do ROACE como retorno do investimento gera “distorção, e não uma aproximação para efeitos de comparação de preços”. Logo, impõe-se seja o lançamento julgado improcedente, já que “não há como manter a exigência fiscal por outros fatos e fundamentos, senão aqueles constantes no ato do lançamento” (Acórdão nº 3402- 002.430 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária - Terceira Seção de Julgamento). • O cálculo utilizado pela PETROBRAS é completo, visto que a Taxa Diária, que remunera o direito de uso da embarcação por certo período, contempla as especificações da embarcação, o próprio fator tempo, o valor do investimento e o retorno desse investimento, tendo-se, assim, uma análise completa da operação. • Conforme o comprovam os contratos que instruem o processo administrativo, a PETROBRAS utiliza as embarcações afretadas por um tempo superior, semelhante em todos os casos, não se podendo admitir que apenas o prazo inicial do contrato Fl. 16842DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 29 seja levado em consideração no ajuste de similaridade complementar da Fiscalização; • São arbitrários os ajustes realizados pela Fiscalização, já que desprovidos de fundamentação jurídica consistente, em flagrante violação ao artigo 50, da Lei nº 9.784/1999 c/c artigo 10 do Decreto nº 70.235/1972. Por vício no elemento motivo do ato administrativo, impõe-se seja reconhecida a nulidade do lançamento que se fundamenta em matéria de fato inexistente. • O auto de infração deve declarado nulo por cerceamento defesa, em virtude da não observância do artigo 10, incisos III e IV, do Decreto nº 70.235/1972 e do artigo 148 do CTN, pelos motivos expostos linhas atrás; • A autuação levada a efeito viola o artigo 146 do CTN, que resguarda a confiança da Contribuinte quanto a mudanças nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa para fins de lançamento, na medida que se refere a fato gerador supostamente ocorrido no ano de 2017; • Se for mantido o auto de infração, que se admite apenas para argumentar, requer a Impugnante que sejam aplicados os ditames dos arts. 146 c/c art.100, inciso III e parágrafo único do CTN, sendo eliminados do auto de infração os juros, a multa e correção monetária. Dos pedidos Ante o exposto, a impugnante requer a total procedência da sua impugnação, com a consequente exoneração de todos os créditos tributários lançados. A impugnação foi apreciada pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 01 – DRJ01, que proferiu o acórdão nº 101-025.379 – 9ª Turma, de 17 de agosto de 2023 (v. e-fls. 16.731/16.771), cuja ementa reproduzo abaixo: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2017 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. OPERAÇÕES DE AFRETAMENTO. MÉTODO PIC. PRAZO CONTRATUAL COMO ELEMENTO DE AJUSTE. AJUSTE DE OFÍCIO. IMPROCEDÊNCIA DA METODOLOGIA ADOTADA. O lançamento efetuado não tem amparo nos arts. 9º e 10 da IN RFB 1.312/2012, os quais estabelecem os elementos passíveis de ajustes para fins de comparabilidade entre bens, serviços ou direitos idênticos e similares. Ainda que os prazos dos contratos objeto de comparação tivessem que ser considerados no cálculo dos preços parâmetros efetuados pelo contribuinte, verifica-se inadequada a premissa adotada pela fiscalização em seus cálculos que acabou por considerar que a recuperação do investimento se daria integralmente no prazo inicial pactuado nos contratos examinados. Ao se desafiar a aplicação das regras de preços de Fl. 16843DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 30 transferência engendrada pelo contribuinte, a qual foi documentada e esclarecida durante o procedimento fiscal, e após intimar o contribuinte a apresentar novo método ou cálculo, se for o caso, conforme previsto no caput do art. 20-A da Lei 9.430/1996, entendo que o ônus probatório é invertido. Dessa maneira, cabe às autoridades fiscais demonstrarem as falhas cometidas pelo contribuinte e aplicarem as regras de preços de transferência em conformidade com o entendimento que sustentam e com o que dispõe a legislação vigente, consoante o disposto no § 2o do art. 20- A supramencionado. TAXA INTERNA DE RETORNO PELO ÍNDICE ROACE DE EMPRESAS PROPRIETÁRIAS / CONSTRUTORAS DAS PLATAFORMAS COMO ELEMENTO DE AJUSTE DE OFÍCIO DO PREÇO PARÂMETRO. IMPOSSIBILIDADE. O índice contábil ROACE é calculado levando em conta não somente os investimentos realizados na atividade de afretamento, mas sim do total médio de todos os ativos. Neste caso, verificando-se que diversas outras atividades são desempenhadas pelas empresas construtoras/ afretadoras, a utilização do referido índice para ajuste de preço parâmetro em atividade específica de afretamento geraria, por si só, distorção, e não uma aproximação para efeitos de comparação de preço. A mesma conclusão é reforçada ao se observar que o cálculo do referido índice foi realizado com base em demonstrações consolidadas de um grupo econômico. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2017 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Sendo a tributação decorrente dos mesmos fatos e inexistindo razões que ensejem tratamento diverso, aplica-se à CSLL a mesma decisão manifestada em relação ao IRPJ. Impugnação Procedente Crédito Tributário Exonerado Por força do recurso necessário, conforme o disposto na Portaria MF nº 02, de 17 de janeiro de 2023, o processo foi encaminhado ao CARF para nova apreciação. Às e-fls. 16.783/16.812 estão acostadas as contrarrazões da PGFN ao recurso de ofício. Este é o Relatório. Fl. 16844DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 31 VOTO Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator. O Recurso de Ofício, apresentado no momento da prolação do acórdão recorrido é perfeitamente admissível, diante do disposto na Portaria MF nº 02/2023, e se enquadra na competência deste Colegiado. Como vimos no Relatório, trata o presente processo de autuação decorrente da necessidade, verificada pela Fiscalização, da realização de ajustes de preços de transferências tendo por objeto despesas com o afretamento de embarcações utilizadas pela Recorrente na exploração de petróleo/gás (plataformas). Tais despesas, por terem sido realizadas com empresas vinculadas à Recorrente no exterior, ficaram sujeitas aos referidos ajustes, tendo a Contribuinte adotado o método de Preços Independentes Comparados – PIC. A mesma matéria ora discutida já foi objeto de apreciação por este CARF anteriormente. Cito os acórdãos nº 1302-007.044, da relatoria do Ilustre Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, lavrado recentemente, em 14 de março de 2024; cito, também, o acórdão nº 1102-001.360, da relatoria do não menos Ilustre Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, editado em 11 de junho de 2024. Em ambos os casos, os Contribuintes sagraram-se vencedores em suas teses o que levou ao cancelamento da exigência. Em ambos os casos, as empresas autuadas faziam parte do mesmo consórcio liderado pela PETROBRÁS para a exploração de óleo/gás, portanto, são decisões que se adequam exatamente ao caso dos presentes autos. Assim, por coadunar com os fundamentos adotados em ambos os casos acima citados, vou adotar como minhas razões para decidir no caso em apreço o inteiro teor do acórdão nº 1302-007.044, abaixo reproduzido (v. e-fls. 4.865/4.883): A questão controversa diz respeito à metodologia de apuração do preço parâmetro para apuração do ajuste do preço de transferência por meio do método PIC – Preços Independentes Comparados. No Brasil, as regras de preço de transferência estão definidas na Lei n° 9.430/96, tendo sido regulamentadas pelas instruções normativas IN SRF n° 32/2001, revogada pela IN SRF n° 243/2002, que posteriormente foi revogada pela IN RFB n° 1.312/2012, em vigor.na data dos fatos geradores aqui analisados. Em qualquer dos métodos de apuração de ajuste de preço de transferência compara-se o valor que o bem ou serviço foi transacionado (preço praticado) com um valor calculado de acordo com uma das regras de preço de transferência legalmente permitidas (preço parâmetro). No caso do método PIC aplicados na importação de bens ou serviços sujeitos a apuração do ajuste de preço de transferência, os procedimentos para apuração Fl. 16845DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 32 do preço parâmetro estavam definidos nos artigos 8º a 11º da IN RFB n° 1.312/2012. No método PIC, o preço parâmetro é calculado segundo o disposto no artigo 8º da IN RFB n° 1.312/2012, pela média aritmética ponderada dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países em operações de compra e venda, em condições de pagamento semelhantes. Há possibilidade de ajuste dos valores de bens, serviços ou direitos de modo a minimizar os efeitos provocados sobre os preços a serem comparados, por diferenças nas condições de negócio, da natureza física e de conteúdo, de acordo com o art. 9º da IN RFB n° 1.312/2012, sendo que tais ajustes são permitidos quando relacionados apenas às seguintes situações: I - prazo para pagamento; II - quantidades negociadas; III - obrigação por garantia de funcionamento do bem ou da aplicabilidade do serviço ou direito; IV - obrigação pela promoção, junto ao público, do bem, serviço ou direito, por meio de propaganda e publicidade; V - obrigação pelos custos de fiscalização de qualidade, do padrão dos serviços e das condições de higiene; VI - custos de intermediação, nas operações de compra e venda, praticadas pelas pessoas jurídicas não vinculadas, consideradas para efeito de comparação dos preços; VII – acondicionamento; VIII - frete e seguro; e: IX - custos de desembarque no porto, de transporte interno, de armazenagem e de desembaraço aduaneiro incluídos os impostos e taxas de importação, todos no mercado de destino do bem. Se o preço praticado for maior que o preço parâmetro apurado segundo os procedimentos definidos no artigo 8º da IN RFB n° 1.312/2012, a diferença deve ser adicionada às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, eis que as despesas incorridas com operações realizadas entre partes vinculadas somente são dedutíveis até o limite do preço parâmetro apurado. No presente caso, conforme informação que consta no Termo de Verificação Fiscal, a impugnante afirmou que o preço parâmetro por ela utilizado foi baseado em dados fornecidos pela Petrobrás como líder do Consórcio que a impugnante integrava. A impugnante respondeu nos seguintes termos à intimação para apresentação de informações relativas às operações de afretamento utilizadas para fins de levantamento do preço parâmetro: Fl. 16846DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 33 Resposta da fiscalizada: Com relação aos documentos e informações referentes à apuração dos preços parâmetros calculados no ano-calendário de 2016, afirmou que ficam sob a guarda e responsabilidade exclusiva da Petrobras, na condição de empresa líder dos consórcios, em razão do sigilo comercial das informações pertinentes a negócios que a Repsol não está inserida. Destacou ainda, que o cálculo de preço de transferência das operações de afretamento de plataformas informado na ECF relativa ao ano-calendário de 2016, é feito com base nos dados recebidos da Petrobras, (fls.11/15), com a devida aplicação do percentual de participação da Repsol em cada consórcio. Desse modo, afirmou “Diante do exposto, respeitosamente entendemos que esse e quaisquer outras solicitações referentes à documentação suporte dos preços parâmetros apurados devam ser direcionadas à empresa líder dos consórcios, via mandado de procedimento fiscal, por exemplo, a fim, de que essa D. fiscalização obtenha a documentação pretendida de forma mais célere, eficiente e que eventualmente possam conter ainda mais informações que não sejam repassadas aos outros participantes dos consórcios, em razão do sigilo comercial”. A autoridade Fiscal intimou então a Petrobrás, para que esclarecesse e justificasse a metodologia utilizada na apuração do preço parâmetro baseado nos afretamentos utilizados na comparação (FPSOs Capixaba, Cidade do Rio de Janeiro, Cidade de Vitória e Cidade de Itajaí), tendo recebido a seguinte resposta: Resposta da Petrobras (líder dos consórcios): “A metodologia de cálculo do preço parâmetro adotada pela Petrobras é que as operações de afretamento de embarcações devem ser tratadas como uma cessão de direito. Desta maneira, a comparação entre os preços de contratos de afretamento firmados entre a Petrobras e partes independentes, que materializa o método de preços independentes comparáveis (PIC), deve buscar similaridade entre os racionais dos valores cobrados pelo direito de uso das embarcações e não simplesmente das características técnicas destas embarcações, pois estes fatores já estão implícitos no valor de reposição dos ativos afretados. Assim sendo, para fins de comparação, foi obtida a relação entre a taxa diária (em US$) e o CAPEX (valor de reposição em US$, conforme laudo de avaliação) das plataformas de cada afretamento da Petrobras com partes independentes. A média das relações “Taxa diária/CAPEX) de terceiros foi multiplicada pelo CAPEX das plataformas próprias testadas obtendo desta forma a taxa parâmetro de cada embarcação. A Petrobras esclarece que esta metodologia utilizada por ela, que leva em consideração a relação à taxa diária/CAPEX, é adotada somente para afretamento de embarcações, não sendo consideradas as prestações de serviços.” Portanto, para apuração do preço parâmetro, a impugnante simplesmente aplicou a razão taxa diária/CAPEX fornecida pela Petrobrás em cada um dos FPSOs afretados perante a suas vinculadas no exterior e aqui analisadas (Cidade de São Paulo, Cidade de Ilhabela e P-50), multiplicando a razão taxa diária/CAPEX pelo valor de reposição de cada uma das FPSOs. Fl. 16847DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 34 A Autoridade Fiscal constatou que as informações técnicas das embarcações afretadas pela impugnante e aqui analisadas (FPSOs Cidade de São Paulo, Cidade de Ilhabela e P-50) diferiam das embarcações utilizadas na comparação (FPSOs Capixaba, Cidade do Rio de Janeiro, Cidade de Vitória e Cidade de Itajaí) quanto a capacidade de produção, capacidade de armazenamento, lâmina d´água, grau do API do petróleo a ser retirado, existência de gás no poço, sistema de ancoragem, etc., e que as empresas operadoras dos campos que afretam as plataformas afirmam que as características e especificidades de cada embarcação está refletido no valor pago pelo afretamento. A Autoridade Fiscal concluiu que fretador (a empresa proprietária da embarcação) calcula o retorno sobre o investimento na construção das plataformas de acordo com o prazo, sem considerar os resultados da produção do óleo e gás decorrentes da utilização do bem afretado. Para fins de asseverar que sua conclusão estava correta, a Autoridade Fiscal intimou a impugnante a especificar os principais custos de investimento na construção das FPSOs e as principais receitas obtidas ao longo do contrato. A impugnante respondeu que não dispunha da composição dos preços (custos e respetiva margem), que seriam informações de gestão e responsabilidade das empresas fretadoras. A Autoridade Fiscal então diligenciou a Petrobrás para que fornecesse demonstrativo analítico de apuração do valor taxa Afretamento – US$/dia das quatro embarcações utilizadas na comparação , baseado nos respectivos contratos de afretamento e seus aditivos disponibilizados, informando: a) a composição do valor total do afretamento em US$; b) a cláusula contratual; c) o prazo em dias considerado no cálculo do fator apurado; d) a cláusula contratual definindo o prazo em dias. Por fim, a Autoridade encaminhou à Petrobrás seu entendimento acerca da metodologia e critérios adotados na apuração dos preços de transferência das operações de importação, referente às despesas incorridas de afretamento de determinadas embarcações (FPSO), de modo que confirmasse e/ou acrescentasse informações, nos seguintes termos: O objeto dos contratos de afretamento é o direito de uso das embarcações e não as embarcações por si só. O conjunto de características e especificidades de cada embarcação já está refletido no valor investido pelo proprietário durante a construção. A capacidade de produção e outras especificidades são inerentes à tecnologia da embarcação construída e das facilidades sobre ela adicionadas. O contrato de afretamento considera essas variáveis através do valor investido na construção da plataforma. Ademais, o valor da taxa diária guarda relação entre o valor investido pelo proprietário da embarcação, remunerado a uma taxa esperada de retorno sobre o investimento, que por sua vez não mantém relação direta com o resultado da produção de óleo e gás natural pelo uso do equipamento. O valor da taxa diária cobrado é baseado na colocação da embarcação com suas características técnicas à Fl. 16848DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 35 disposição do afretador durante um tempo pré-acordado. O fretador levará este prazo do contrato em consideração em relação ao retorno esperado sobre o investimento. Desta maneira, a comparação entre os preços de contratos de afretamento firmados entre a Petrobras e partes independentes, que materializa o método dos preços independentes comparáveis (PIC), deve buscar similaridade entre os racionais dos valores cobrados pelo direito de uso das embarcações e não simplesmente das características técnicas destas embarcações, pois estes fatores já estão implícitos no valor de reposição dos ativos afretados. A Petrobras entende que a razão entre remuneração (taxa diária) e o valor de mercado do ativo investido (valor de reposição) é a que melhor poderá refletir a natureza da cessão de direito de uso (afretamento) das embarcações. A razão entre taxa diária e o valor de reposição do ativo proporciona a relação econômica entre o direito de uso de ativos de características que, embora diferentes, são fungíveis e intrínsecas ao valor de reposição, e o valor de mercado do ativo afretado. Para fins de cálculo, calcula-se uma relação entre a taxa diária e o CAPEX (valor de reposição, conforme laudo de avaliação) das embarcações de cada afretamento da Petrobras com partes independentes, calculando assim uma relação “Taxa diária/CAPEX”. Em seguida, é calculada a média das relações "Taxa diária/CAPEX" de terceiros. Essa média será multiplicada pelo CAPEX dos bens (embarcações) testados, obtendo desta forma, a taxa parâmetro de cada embarcação. A Petrobrás confirmou o entendimento da Fiscalização acerca da metodologia aplicada. A Autoridade Fiscal então encaminhou sua conclusão à impugnante, por meio do Termo de Constatação n° 1 (e-fls. 660 a 672), afirmando que seriam necessários ajustes na metodologia adotada, porque não haviam sido considerados os diferentes prazos dos contratos e a taxa de retorno do investimento considerado pelos construtores/proprietários das embarcações: A partir dos esclarecimentos prestados, depreende-se portanto que o conjunto de características específicas de cada plataforma afretada está refletido no montante investido em sua construção pelos respectivos proprietários das mesmas e que este montante, por sua vez, guarda relação com: i) o valor do afretamento junto ao grupo proprietário da embarcação/plataforma (“o valor da taxa diária guarda relação entre o valor investido pelo proprietário da embarcação”); ii) a respectiva taxa de retorno do investimento por ele efetuado (o proprietário é “remunerado a uma taxa esperada de retorno sobre o investimento”); e iii) o prazo dos contratos de afretamento firmados (“o fretador levará este prazo do contrato em consideração em relação ao retorno esperado sobre o investimento”). Assim de plano se constata que, considerada a metodologia utilizada pela fiscalizada, a razão entre a taxa diária paga pelo afretamento das plataformas e o Fl. 16849DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 36 valor de reposição das mesmas (ativo investido) necessariamente variará em função dos prazos dos afretamentos contratados. Com efeito, tratam-se de operações realizadas para atender necessidades específicas para exploração de determinado campo de petróleo, a construção de cada plataforma a ser afretada é realizada considerando as características do local de exploração, como a profundidade, a existência de pré-sal, o tipo de óleo, a presença de gás etc. E, como transações específicas que são, o construtor/proprietário considera na precificação do afretamento da plataforma o retorno esperado de seu investimento no prazo inicialmente contratado. Destarte, para um mesmo investimento, a taxa diária a ser paga em um contrato de afretamento de, por exemplo, 10 anos será logicamente maior do que a taxa diária a ser paga num contrato de 20 anos, de modo a que seja possível ao proprietário da plataforma efetivamente recuperar o valor investido. E, nos cálculos utilizados pela fiscalizada, não foram considerados os efeitos dos diferentes prazos de afretamento acordados nos contratos comparados. Por conseguinte, faz- se necessária a realização de ajustes nos preços parâmetros por ela apurados, nos termos em que determinam os arts. 9 e 10 da IN RFB 1.312/2012, de modo a que se leve em consideração os efeitos dos diferentes prazos de cada afretamento contratado. A Autoridade Fiscal considerou que o prazo a ser considerado deveriam ser aquelas inicialmente acordados com as empresas construtoras/proprietárias das embarcações, não se considerando os aditivos contratuais que distorceriam as comparações: Para a realização desses ajustes, constata-se ainda que os prazos a serem considerados devem ser aqueles acordados nos contratos principais inicialmente firmados com as sociedades responsáveis pelo investimento e construção das plataformas, haja vista que é o contrato inicialmente firmado que efetivamente reflete o valor da receita esperada com o afretamento, reflete o retorno do investimento efetuado pelo proprietário da plataforma. Os aditivos contratuais feitos com o passar do tempo buscam apenas adequar as particularidades ocorridas na história de operação de cada plataforma, como neles se pode verificar, e assim sua consideração implicaria equivocadas distorções em qualquer tentativa de comparação. Em relação ao retorno do investimento, a Autoridade Fiscal entendeu que deveria ser utilizado o índice ROACE (Return On Average Capital Employed), um indicador de rentabilidade utilizada nas industrias de capital intensivo que refletiria a expectativa de retorno sobre o investimento empregado na construção das FPSOs. Ainda, considerando que o retorno do investimento tem relação tanto com o prazo do afretamento contratado quanto com a sua própria taxa de retorno, constata-se que se faz necessário também que, na apuração dos ajustes, tal fator - a taxa de retorno do investimento - seja devidamente considerado, inclusive porque sua desconsideração, mediante o uso de simples regra de três calculada somente entre os valores das taxas de afretamento diária em função dos prazos dos contratos, a exemplo da demonstrada a seguir, seria prejudicial à fiscalizada. Fl. 16850DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 37 (...) Considerando que a Petrobrás respondeu à intimação da Fiscalização afirmando que as informações relativas à taxa de retorno de investimento esperado pelas construtoras/proprietárias das embarcações utilizadas na comparação só deveriam ser obtidas junto às mesmas, a Autoridade Fiscal utilizou informações públicas disponíveis daquelas empresas (SBM, SAIPEN, MODEC e TEEKAY) para apuração do índice ROACE Considerando que, como asseverado pela líder dos consórcios, a taxa de retorno dos investimentos realizados pelos proprietários das plataformas deve ser obtida juntamente aos mesmos, e levando em conta ainda a atividade em discussão - exploração de petróleo e gás -, foi utilizada como taxa de retorno dos investimentos o índice ROACE (Return on Average Capital Employed, em tradução livre, Retorno sobre o Capital Médio Empregado) das empresas proprietárias/construtoras das plataformas objeto dos contratos de afretamento utilizados pela fiscalizada como parâmetros e firmados com terceiros não vinculados (SBM, SAIPEN, MODEC e TEEKAY) - que são também proprietárias/construtoras de várias outras plataformas afretadas pela fiscalizada e em operação no país -, o qual se trata de índice de desempenho de investimentos largamente utilizado pelas indústrias de capital intensivo, tais como as do ramo do petróleo, e basicamente reflete a capacidade de uma empresa obter retorno sobre o capital que emprega. O índice ROACE é obtido pela divisão do chamado EBIT (Earnings Before Interests and Tributation, em tradução livre, Lucro Antes dos Juros e Tributos) pela média do capital empregado (Ativo Total Médio – Passivo Circulante Total Médio) e já se encontra demonstrado nos Relatórios Anuais publicados das entidades SBM e SAIPEN em seus sites na internet. Para os demais – MODEC e TEEKAY – o índice foi calculado considerando-se os valores das variáveis que o compõem (ativo total, passivo circulante total e lucros antes dos juros e impostos) constantes de seus respectivos relatórios Full Year Financial Results (Resultados Financeiros Anuais) e Form 20 F (Relatório econômico-contábil apresentado anualmente à SEC – United States Securities and Exchange Comission). Com o objetivo de determinar um índice consistente buscou-se considerar o maior número de períodos nos quais tanto as plataformas comparáveis quanto as plataformas alugadas no decorrer do ano sob fiscalização já tinham seus contratos de afretamento pactuados. Dessa maneira, a série de índices considerada começa em 2011 e termina em 2018. Considerando as diferenças de prazo contratuais de afretamento entre os FPSOs utilizados na comparação e os FPSOs aqui analisados, a Autoridade aplicou a fórmula de matemática financeira relativa a taxa interna de retorno, com o objetivo de determinar a razão entre as taxas de afretamento quando considerados os diferentes prazos contratuais. A apuração foi efetuada mediante a utilização da fórmula de matemática financeira concernente à avaliação de investimentos pela taxa interna de retorno, cuja notação é dada por: Fl. 16851DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 38 *Como o objetivo deste cálculo é determinar a razão entre as taxas de afretamento quando considerados os diferentes prazos contratuais, o montante utilizado a título de “valor do investimento” é indiferente e não interfere na relação percentual obtida. Na apuração foi adotado valor do investimento igual a 1.000, mas poderia ser adotado qualquer valor a este título que a relação percentual obtida a partir do cálculo permaneceria a mesma. Em resposta à Autoridade Fiscal, a impugnante manifestou-se alegando que os cálculos apresentados pela Fiscalização continham os seguintes equívocos na metodologia que levaram a erro nas suas conclusões: 1 - O cálculo do ROACE efetuado pela Fiscalização continham operações realizadas entre empresas vinculadas, o que seria vedada pela IN RFB nº 1.312/12; 2 - A Fiscalização apurou o índice ROACE a partir da utilização de demonstrações financeiras consolidadas, portanto não identificando os ativos de forma individualizada ou por segmento de negócios, de modo que os resultados financeiros utilizados abarcariam atividades estranhas ao afretamento de FPSOs, impossibilitando a comparação por falta de similaridade nas operações; 3 – A Fiscalização utilizou-se de demonstrações financeiras de conglomerados situados em jurisdições distintas, sem proceder ajustes de modo a adequá-las ao padrão contábil admitido no Brasil e mitigar distorções nos resultados apresentados; 4 – A Fiscalização teria partido de uma premissa equivocada quanto ao prazo contratual, ao considerar que os contratos de afretamento de FPSOs utilizadas na comparação tinham prazo de vigência entre 7 e 9 anos. Afirma que os contratos tiveram seus prazo contatuais estendidos, permanecendo em pleno funcionamento mesmo após os períodos contratuais iniciais. Após analisar os argumentos da impugnante, a Autoridade Fiscal consignou que mantinha a decisão quanto a necessidade da metodologia utilizada pela Petrobrás e pela impugnante na apuração do ajuste de preço de transferência. Na impugnação, o sujeito passivo ratificou seus argumentos contra os ajustes na metodologia utilizada para apuração do preço parâmetro. A DRJ, embora concordando com a Fiscalização que a falta de consideração do prazo do contrato no cálculo do preço parâmetro fragilizaria a metodologia Fl. 16852DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 39 empregada, tendo inclusive a Petrobrás afirmado que o fretador levaria em conta o prazo do contrato de afretamento ao estabelecer o retorno esperado do investimento, argumento que tem racionalidade e lógica comercial em condições normais de mercado, entendeu que havia inadequação da premissa adotada pela fiscalização em seus cálculos, ao considerar que a recuperação do investimento se daria integralmente no prazo inicial pactuado nos contratos examinados, como sustentado pela impugnante. Segundo a DRJ, por se tratar de premissa e não de uma situação de fato, não teria restado claramente demonstrado pela Fiscalização que o parâmetro utilizado foi razoável ou alinhado às práticas de mercado: 2) MÉRITO Com relação ao mérito, de fato, a fiscalização parece ter razão quando aponta a desconsideração, pela impugnante, dos prazos dos contratos objeto de comparação como uma fragilidade do cálculo dos preços parâmetros efetuados pelo contribuinte. A própria Petrobrás ratifica o entendimento de que o fretador leva em conta o prazo do contrato de afretamento ao estabelecer o retorno esperado sobre o investimento, consoante o disposto à fl. 4286 da peça de defesa. Além disso, também inegável que a consideração de uma dada taxa de retorno sobre o investimento para a precificação da transação possui racionalidade e lógica comercial em operações em condições normais de mercado. Dessa forma, entendo serem corretos os apontamentos levantados pela autoridade fiscal para que se considerem tais fatores, e digno de nota os esforços empreendidos para tanto, especialmente tendo em vista a carência de informações mais precisas e necessárias para a abordagem proposta. Por outro lado, entendo assistir razão à impugnante quando esta aponta a inadequabilidade da premissa adotada pela fiscalização em seus cálculos de considerar que a recuperação do investimento se daria integralmente no prazo inicial pactuado nos contratos examinados. A fiscalização elaborou uma nova fórmula para o recálculo do preço parâmetro, considerando os prazos inicialmente firmados nos contratos comparáveis, e assumindo que o fretador visaria recuperar todo o investimento realizado na embarcação nesse prazo. Isso significaria que a relação taxa diária de afretamento/valor do ativo seria muito maior nas operações utilizadas como comparáveis, visto que o valor do ativo seria diluído em um tempo menor, já que os prazos iniciais dos contratos comparáveis são menores do que os prazos pactuados nos contratos objeto de fiscalização. Entretanto, apesar de o prazo dos contratos consistir em um fator levado em consideração pelo fretador em relação ao retorno esperado pelo investimento, como a própria Petrobrás afirmou durante o procedimento fiscal, não se pode afirmar, com base nas informações presentes nos autos, que o fretador buscaria recuperar integralmente o valor investido no período contratual inicialmente pactuado. Na condição de premissa, e não de um fato concreto, não restou claramente demonstrado ser este um parâmetro razoável ou mesmo alinhado à prática de mercado, que não cria o risco de acarretar outros efeitos ou distorções à comparação, especialmente tendo em vista outras possibilidades existentes, em casos concretos, conforme demonstrado pela Petrobrás – por exemplo, a recuperação do investimento ao longo de toda a vida útil da fase de produção do campo explorado. Fl. 16853DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 40 A DRJ também concordou com o sujeito passivo, que o índice ROACE, utilizado pela Fiscalização como como taxa de retorno esperada do investimento também não seria apropriada, pois reflete o desempenho de uma empresa como um todo e não o retorno esperado em relação a um segmento específico, o que prejudica a comparação entre as operações de afretamento consideradas, e acaba maculando a metodologia proposta pela Autoridade Tributária: Além disso, concordo com o argumento sustentado pela defesa de que o índice ROACE, utilizado na autuação como a taxa de retorno esperada pelo investimento, também não é apropriado. Isso porque referido índice é um indicador da rentabilidade média dos capitais empregados por uma empresa, calculado a partir da razão entre o EBIT (Earnings Before Interest and Tax - resultado antes de juros e tributos) e o capital empregado (valor dos ativos de uma empresa diminuídos de seus passivos circulantes). Dessa maneira, ainda que por referência ao capital empregado, reflete o desempenho de uma empresa como um todo, e não o retorno relativo a um investimento ou projeto específico. Na medida em que, no âmbito do método PIC, o que se busca comparar são as remunerações pactuadas em operações comerciais envolvendo bens, direitos ou serviços específicos (tanto é assim que o método exige que os itens de comparação sejam idênticos ou similares), entendo que a utilização de índice que mede o desempenho de uma empresa como um todo, o que pode incluir projetos e atividades estranhas às operações de afretamento, acaba por macular a metodologia proposta pela autoridade tributária. A DRJ concordou com o argumento da impugnante, apresentado na Impugnação, que o retorno sobre o investimento adotado pela Fiscalização de 3,3% a.a, com base na média ponderada dos índices ROACE é incompatível com uma análise de riscos e de viabilidade de investimentos comercialmente racional, eis que existiriam alternativas melhores de investimento, inclusive sem risco, que proporcionariam melhor retorno do capital investido: Ademais, se o objetivo do método PIC (e, portanto, dos ajustes propostos na autuação) consiste em buscar uma comparação compatível com a racionalidade comercial que guia as operações celebradas em condições normais de mercado, não se pode ignorar que uma margem de retorno de 3,3%, adotada pela fiscalização a partir da média ponderada dos índices ROACE, é incompatível com uma análise de riscos e de viabilidade de investimentos comercialmente racional. Há de se concordar que nenhum agente econômico empregaria recursos em um negócio, especialmente um negócio de risco elevado, como é o caso da indústria em questão, diante de um retorno esperado sobre seu investimento que se revele menor do que determinados investimentos de renda fixa. E uma análise dos preços de transferência sob o método PIC, que busca operações representativas do mercado para comparação com as operações empreendidas com partes vinculadas, deve pressupor, por óbvio, que as operações a serem utilizadas como comparáveis gozam de racionalidade comercial e refletem práticas normais de mercado. Por fim, a DRJ consignou que apesar do sujeito passivo ter deixado de considerar fatores ,que sob uma lógica de mercado teriam o condão de afetar os preços dos afretamentos, e portanto deveriam ser levados em consideração para a aplicação Fl. 16854DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 41 do método PIC, seria ônus da Autoridade Fiscal demonstrar as falhas cometidas pelo sujeito passivo e aplicar regras de preços de transferência em conformidade com o entendimento que sustenta e com o que dispõe a o § 2º do art. 20-A da Lei 9.430/1996. Por considerar que algumas das premissas adotadas pela Fiscalização não eram adequadas, a DRJ concluiu pela improcedência da autuação. Destaco que a metodologia do contribuinte de fato deixa de considerar fatores que, sob uma lógica de mercado, teriam o condão de afetar os preços pactuados e, portanto, deveriam ser levados em consideração ao se selecionar os comparáveis a serem utilizados para a aplicação do método PIC. No entanto, ao se desafiar a aplicação das regras de preços de transferência engendrada pelo contribuinte, a qual foi documentada e esclarecida durante o procedimento fiscal, e após intimar o contribuinte a apresentar novo método ou cálculo, se for o caso, conforme previsto no caput do art. 20-A da Lei 9.430/1996, entendo que o ônus probatório é invertido. Dessa maneira, cabe às autoridades fiscais demonstrarem as falhas cometidas pelo contribuinte e aplicarem as regras de preços de transferência em conformidade com o entendimento que sustentam e com o que dispõe a legislação vigente, consoante o disposto no § 2o do art. 20- A supramencionado. Nesse caso, tendo em vista a conclusão pela inadequabilidade de algumas das premissas adotadas na autuação, não resta outra alternativa a não ser concluir pela sua improcedência. Para utilização do método PIC, a comparação deve ser feita entre transações idênticas ou similares efetuadas entre terceiros independentes. Contudo, os valores dos bens comparáveis poderão ser ajustados por diferenças nas condições de negócio, de natureza física e de conteúdo, de acordo com o artigo 9º da Lei n° 9.430/96: Art. 9º Os valores dos bens, serviços ou direitos serão ajustados de forma a minimizar os efeitos provocados sobre os preços a serem comparados, por diferenças nas condições de negócio, de natureza física e de conteúdo. § 1º No caso de bens, serviços e direitos idênticos, somente será permitida a efetivação de ajustes relacionados com: I - prazo para pagamento; II - quantidades negociadas; III - obrigação por garantia de funcionamento do bem ou da aplicabilidade do serviço ou direito; IV - obrigação pela promoção, junto ao público, do bem, serviço ou direito, por meio de propaganda e publicidade; V - obrigação pelos custos de fiscalização de qualidade, do padrão dos serviços e das condições de higiene; VI - custos de intermediação, nas operações de compra e venda, praticadas pelas pessoas jurídicas não vinculadas, consideradas para efeito de comparação dos preços; Fl. 16855DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 42 VII - acondicionamento;(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1458, de 18 de março de 2014) VIII - frete e seguro; e(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1458, de 18 de março de 2014) IX - custos de desembarque no porto, de transporte interno, de armazenagem e de desembaraço aduaneiro incluídos os impostos e taxas de importação, todos no mercado de destino do bem.(Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1458, de 18 de março de 2014) § 2º As diferenças nos prazos de pagamento serão ajustadas pelo valor dos juros correspondentes ao intervalo entre os prazos concedidos para o pagamento das obrigações sob análise, com base na taxa praticada pela própria pessoa jurídica fornecedora, quando comprovada a sua aplicação, consistentemente, em relação a todas as vendas a prazo. § 3º Na hipótese prevista no § 2º, não sendo comprovada a aplicação consistente de uma taxa, o ajuste será efetuado com base nas taxas previstas no art. 38- A.(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1322, de 16 de janeiro de 2013) § 4º Os ajustes em função de diferenças de quantidades negociadas serão efetuados com base em documentos de emissão da pessoa jurídica vendedora, que demonstrem a prática de preços menores quanto maiores as quantidades adquiridas por um mesmo comprador. § 5º O valor do ajuste de preço decorrente das garantias, a que se refere o inciso III do §1º, não poderá exceder o valor resultante da divisão do total dos gastos efetuados, no período de apuração anterior, pela quantidade de bens, serviços ou direitos, com garantia em vigor, no mercado nacional, durante o mesmo período. § 6º Na hipótese prevista no § 5º, se o bem, serviço ou direito ainda não houver sido vendido no Brasil, será admitido o custo, em moeda nacional, correspondente à mesma garantia, praticado em outro país. § 7º Nos ajustes em virtude do disposto nos incisos IV e V do § 1º, o preço do bem, serviço ou direito adquirido de uma pessoa jurídica vinculada, domiciliada no exterior, que suporte o ônus da promoção do bem, serviço ou direito no Brasil, poderá exceder o de outra que não suporte o mesmo ônus, até o montante despendido, por unidade do produto, pela pessoa jurídica exportadora, com a referida obrigação. § 8º Para efeito do disposto no § 7º, no caso de propaganda e publicidade que tenha por finalidade a promoção: I - do nome ou da marca da pessoa jurídica, os gastos serão rateados para todos os bens, serviços ou direitos vendidos no Brasil, proporcionalizados em função das quantidades e respectivos valores de cada tipo de bem, serviço ou direito; II - de um produto, o rateio será em função das quantidades deste. § 9º Os valores de transporte e seguro, cujo ônus tenha sido da pessoa jurídica importadora, os tributos não recuperáveis e os gastos com desembaraço aduaneiro poderão ser adicionados ao custo dos bens adquiridos no exterior desde que Fl. 16856DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 43 sejam, da mesma forma, considerados no preço praticado, para efeito de comparação. § 10. Quando forem utilizados dados de uma pessoa jurídica adquirente que houver suportado os encargos de intermediação na compra do bem, serviço ou direito, cujo preço for parâmetro para comparação com o praticado na operação de compra efetuada com uma pessoa jurídica vinculada, não sujeita a referido encargo, o preço do bem, serviço ou direito desta poderá exceder o daquela, até o montante correspondente a esse encargo. § 11. Para efeito de comparação, os preços dos bens, serviços e direitos serão, também, ajustados em função de diferenças de custo dos materiais utilizados no acondicionamento de cada um e do frete e seguro incidente em cada caso. Assim, entendo que seria possível utilizar-se da previsão contida no artigo 9º da Lei n° 9.430/96 para que se proceda a ajustes na metodologia de apuração do preço parâmetro utilizada pela Petrobrás e pelo sujeito passivo, que não consideraram os diferentes prazos dos contratos de afretamento. Em finanças, o retorno de um investimento depende do prazo e da taxa de retorno esperado pelo investidor. Também não há dúvida nenhuma que ao realizar um investimento de grande monta, como no caso da construção de plataforma de exploração e produção de petróleo, o construtor/proprietário da embarcação deve saber qual montante deverá investir, qual o prazo em que espera ver recuperado o seu investimento, e intimamente ligado a esse fator, qual a rentabilidade esperada. Portanto, ao assinar o contrato de afretamento, todos esses fatores já são do conhecimento do fretador. No entanto, entendo ser difícil conhecer qual a rentabilidade, ou o retorno que o investidor espera receber de um investimento, por ser uma informação estratégica do investidor. A Fiscalização tentou adequar um indicador de rentabilidade, com base em informações públicas da empresas proprietárias das FPSOs utilizadas na comparação. Apesar de reconhecer o esforço da Fiscalização na busca de um parâmetro adequado para a rentabilidade, entendo como correto o entendimento do sujeito passivo, corroborado pela decisão de piso, de que as demonstrações financeiras utilizadas pela Fiscalização, por serem demonstrações financeiras consolidadas, não são adequadas para apuração do ROACE. Isto porque na demonstração financeira consolidada, a Autoridade Fiscal considerou o resultado do conglomerado. Como cada segmento operacional de um conglomerado pode apresentar riscos e retornos distintos, o resultado consolidado impossibilita a comparação. Fl. 16857DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 44 A Fiscalização elaborou planilhas com o índice ROACE apurado para as empresa MODEC e Teekay e utilizou o índice ROACE publicados informados pela empresas SBM e SAIPEM. Os resultados foram os seguintes (e-fls. 4227 a 4229): Como se pode perceber, os índices tem uma variância muito grande, variam de - 25,82% (retorno negativo!) até 15,10%. Entendo que somente por isso já seria algo inapropriado se considerar um índice de retorno médio de 3,33% a.a, como fez a fiscalização para ajustar a taxa diária/CAPEX utilizada pela Petrobrás e pela impugnante. Concordo com a irresignação do sujeito passivo, corroborada pela decisão da DRJ, de que uma taxa de retorno de 3,33% a.a é incompatível economicamente com investimento de grande monta e de riscos como no segmento ora analisado, eis que investimento em renda fixa e com baixo risco como os títulos públicos apresentam rentabilidade superior, de modo que o taxa de retorno utilizada pela Fiscalização é, no mínimo, questionável. Por fim, o sujeito passivo como integrante minoritário dos consórcios, apropriou apenas a parte que lhe cabia nos custos dos afretamentos (lembre-se que sua participação era de 25% no Consórcio BM-S-9 e de apenas 10% no Consórcio Albacora Leste). Apesar de não haver dúvida nenhuma que a Recorrente deveria aplicar os ajustes de preço de transferência, eis que o direito de uso das FPSOs foram contratadas a empresas a ela vinculadas domiciliadas no exterior, foi a Petrobrás, empresa líder do Consórcio, quem arcou com a maior parcela do custo do afretamento. Como a Petrobrás não tem vínculo societário com o afretador, tratando-se portanto de empresas independentes, espera-se que a transação tenha ocorrido de modo a ser acordado um preço justo. Em outros termos, que o preço acordado do afretamento (taxa diária) não tenha sido manipulada em detrimento do FISCO, e portanto que não há diferença a serem acrescidas às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Conclusão Por todo o exposto, conheço do recurso de ofício, e no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO. A decisão acima, plasmada no acórdão nº 1302-007.044, é bastante objetiva e clara ao apontar as deficiências do Auto de Infração, mormente quanto à metodologia adotada para aferir os preços parâmetros pelo método PIC. Os ajustes realizados em decorrência dos diferentes prazos dos contratos firmados revelaram-se inconsistentes a partir da adoção daqueles inicialmente pactuados entre a Fl. 16858DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 45 Recorrente e as empresas construtoras/proprietárias das embarcações, desconsiderando-se os eventuais aditivos de contratos efetivamente realizados. Isso porque, tais prazos foram o ponto de partida para a determinação da taxa de retorno do investimento de cada uma das plataformas afretadas. Para que referida taxa de retorno fosse calculada de forma minimamente razoável, se cabível fosse contestar os prazos pactuados, os aditivos aos contratos inicialmente firmados deveriam ter sido considerados, o que resultaria em uma taxa interna de retorno do investimento mais realista e adequada às condições normais de mercado. Partiu-se, portanto, de uma premissa equivocada em relação aos prazos pactuados. Neste mesmo sentido a conclusão levada a efeito pela decisão recorrida, abaixo reproduzida (v. e-fls. 16.769/16.770): Ademais, ainda que os prazos dos contratos objeto de comparação tivessem que ser considerados no cálculo dos preços parâmetros efetuados pelo contribuinte, verifica-se inadequada a premissa adotada que acabou por considerar, na prática, que a recuperação do investimento se daria integralmente no prazo inicial pactuado nos contratos examinados. A fiscalização elaborou uma nova fórmula para o recálculo do preço parâmetro, considerando os prazos inicialmente firmados nos contratos comparáveis e sob o entendimento de que a relação taxa diária de afretamento/valor do ativo seria muito maior nas operações utilizadas como comparáveis, visto que o valor do ativo seria diluído em um tempo menor, já que os prazos iniciais dos contratos comparáveis são menores do que os prazos pactuados nos contratos objeto de fiscalização. Na condição de premissa, e não de um fato concreto, não restou claramente demonstrado ser este um parâmetro razoável ou mesmo alinhado à prática de mercado, que não cria o risco de acarretar outros efeitos ou distorções à comparação, especialmente tendo em vista outras possibilidades existentes, em casos concretos, conforme demonstrado pela Petrobrás (apontada como responsável pela metodologia aplicada pela impugnante) – por exemplo, a recuperação do investimento ao longo de toda a vida útil da fase de produção do campo explorado. Não bastasse isso, mas muito por conta desse fato, referido vício maculou a determinação do índice de retorno do investimento; neste caso, foram aplicados os conceitos atinentes ao método ROACE (Return On Average Capital Employed), indicador de rentabilidade utilizado nas indústrias de capital intensivo, e que refletiria a expectativa de retorno sobre o investimento empregado na construção das FPSOs. Para sua determinação, a Autoridade Fiscal utilizou informações públicas disponíveis das empresas SBM, SAIPEN, MODEC e TEEKAY (empresas construtoras das embarcações), incorrendo, desta feita e s.m.j., em novo erro. Da forma como foi apurado pela Fiscalização, o índice ROACE obtido refletiria o desempenho das empresas como um todo e não o retorno esperado em relação ao segmento específico de construção de embarcações para a indústria do petróleo/gás, prejudicando, portanto, a comparação entre as operações de Fl. 16859DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 46 afretamento consideradas; isso porque cada um dos segmentos operacionais desse conglomerado pode apresentar riscos e retornos distintos, por isso a impossibilidade de comparação. Definitivamente, as demonstrações financeiras utilizadas pela Fiscalização, por serem demonstrações financeiras consolidadas, não são adequadas para apuração do ROACE. No mesmo sentido assim se manifestou a decisão recorrida (v. e-fls. 16.770): Neste caso, verificando-se que diversas outras atividades são desempenhadas pelas empresas construtoras/ afretadoras, a utilização do referido índice para ajuste de preço parâmetro em atividade específica de afretamento geraria, por si só, distorção, e não uma aproximação para efeitos de comparação de preço. Essa conclusão é reforçada ao se observar que o cálculo do referido índice foi realizado com base em demonstrações consolidadas de um grupo econômico. Na medida em que, no âmbito do método PIC, conforme determinado na legislação de preços de transferência vigente, o que se busca comparar são as remunerações pactuadas em operações comerciais envolvendo bens, direitos ou serviços específicos (tanto é assim que o método exige que os itens de comparação sejam idênticos ou similares), entendo que a utilização de índice que mede o desempenho de uma empresa como um todo (o que pode incluir projetos e atividades estranhas às operações de afretamento) para fins de se implementar um ajuste de comparabilidade, além de não encontrar amparo normativo, acaba por macular a metodologia proposta pela autoridade tributária. Ora, o índice considerado pela Fiscalização, algo em torno de 3,3%, revela-se absolutamente incompatível com uma análise de riscos e de viabilidade de investimentos comercialmente racional, pois, conforme muito bem assentado no acórdão 1302-007.044, existiriam alternativas melhores de investimento, inclusive sem risco, que proporcionariam melhor retorno do capital investido. Além do mais, os índices obtidos da análise dessas demonstrações financeiras consolidadas apontaram uma variância muito grande (de -25,82%, ou seja, um retorno negativo, até 15,10% positivos). Portanto, perfeita a análise do Conselheiro Wilson Kazumi Katayama de que “somente por isso já seria algo inapropriado se considerar um índice de retorno médio de 3,33% a.a, como fez a fiscalização para ajustar a taxa diária/CAPEX utilizada pela Petrobrás e pela impugnante”. Essas mesmas conclusões foram obtidas a partir da leitura do acórdão recorrido: É preciso destacar ainda que, se o objetivo do método PIC (e, portanto, dos ajustes propostos na autuação) consiste em buscar uma comparação compatível com a racionalidade comercial que guia as operações celebradas em condições normais de mercado, não se pode ignorar que uma margem de retorno de 3,3%, adotada pela fiscalização a partir da média ponderada dos índices ROACE, é incompatível com uma análise de riscos e de viabilidade de investimentos comercialmente racional. Há de se concordar que nenhum agente econômico empregaria recursos em um negócio, especialmente um negócio de risco elevado, como é o caso da indústria em questão, diante de um retorno esperado sobre seu investimento que se revele menor do que determinados investimentos de renda Fl. 16860DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.316 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720342/2022-71 47 fixa. E uma análise dos preços de transferência sob o método PIC, que busca operações representativas do mercado para comparação com as operações empreendidas com partes vinculadas, deve pressupor, por óbvio, que as operações a serem utilizadas como comparáveis gozam de racionalidade comercial e refletem práticas normais de mercado. Portanto, a taxa de retorno apurada, de 3,33% a.a (menor do que a maciça maioria dos índices praticados pelo mercado financeiro), revela-se incompatível economicamente com tais investimentos que, por sua própria natureza, são enormes e apresentam alto risco por força da atividade desenvolvida. Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso de ofício. Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 16861DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10742524 #
Numero do processo: 10435.721042/2016-05
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Dec 02 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2014 a 31/12/2014 PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CONCEITO. TEMA 779 DO E. STJ. Segundo o precedente repetitivo do E. STJ no Tema 779, o conceito de insumo para fins de aplicação da legislação tributária das contribuições sociais leva em consideração a relação de essencialidade entre o bem/material e a atividade econômica da empresa, e não no conceito estreito de vinculação direta com a produção de bens ou prestação de serviços. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DE BENS. CREDITAMENTO. Os bens em relação aos quais se pretende tomar créditos decorrentes da depreciação devem necessariamente estar escriturados como imobilizado (não circulante).
Numero da decisão: 3001-002.781
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter as glosas sobre pallets e termógrafos e para assegurar o creditamento das contribuições sobre a depreciação de ativo imobilizado como realizado (1/48avos), nos termos do voto condutor. Vencidos os conselheiros Francisca Elizabeth Barreto e Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, que negavam provimento em relação aos pallets. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3001-002.771, de 13 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 10435.721030/2016-72, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Wilson Antônio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCA ELIZABETH BARRETO
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NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CONCEITO. TEMA 779 DO E. STJ. Segundo o precedente repetitivo do E. STJ no Tema 779, o conceito de insumo para fins de aplicação da legislação tributária das contribuições sociais leva em consideração a relação de essencialidade entre o bem/material e a atividade econômica da empresa, e não no conceito estreito de vinculação direta com a produção de bens ou prestação de serviços. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DE BENS. CREDITAMENTO. Os bens em relação aos quais se pretende tomar créditos decorrentes da depreciação devem necessariamente estar escriturados como imobilizado (não circulante). ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter as glosas sobre pallets e termógrafos e para assegurar o creditamento das contribuições sobre a depreciação de ativo imobilizado como realizado (1/48avos), nos termos do voto condutor. Vencidos os conselheiros Francisca Elizabeth Barreto e Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, que negavam provimento em relação aos pallets. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3001-002.771, de 13 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 10435.721030/2016-72, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Redatora Fl. 1126DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.781 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10435.721042/2016-05 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Wilson Antônio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem. O pedido é referente ao ressarcimento de PIS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: EMENTA DISPENSADA. Dispensada ementa, consoante disposto no art. 3º, I, da Portaria RFB nº 2.724, de 2017 (DOU de 29/09/2017). O contribuinte interpôs recurso voluntário, requerendo que seja o presente recurso conhecido e provida para cancelar a cobrança das compensações em aberto, em razão da homologação integral das compensações vinculadas para fins de quitação dos débitos controlados no PAF 10435.721042/2016-05. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, ressalvando o meu entendimento pessoal expresso na decisão paradigma, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Tempestividade. O presente recurso é tempestivo, sendo a matéria do mesmo de competência para essa Turma apreciar o feito nos termos do art. 65, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF. PIS/COFINS. Não cumulatividade. Insumos. Conceito. Tema 779 do E. STJ. Fl. 1127DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.781 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10435.721042/2016-05 3 Segundo o precedente repetitivo no Tema 779, o conceito dei insumo para fins de aplicação da legislação tributária das contribuições sociais leva em consideração a relação de essencialidade entre insumo e a atividade econômica da empresa, e não entre o bem/produto e o conceito estreito de vinculação direta com a produção de bens ou prestação de serviços. Vejamos o teor das teses firmadas nesse precedente vinculativo: (a) é i legal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibil idade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (destacamos) O entendimento da tese é bastante claro e expresso no que tange ao parâmetro sobre o qual a questão da essencialidade deve ser aferida em relação a determinado item considerado como insumo. Esse parâmetro não é o envolvimento direito na fabricação de bem ou prestação de serviço, como definiu a DRJ, pois indevidamente limitado e restringe de forma ilegítima a sistemática própria da não cumulatividade, que deve ter a “essencialidade ou a importância” aferida em razão da sua atividade e econômica principal. Não custa lembrar que, tratando-se de contribuições sociais aferidas pela sistemática base-base, quando da apuração de créditos, critérios de outros tributos que limitam a questão ao tributo-tributo acabam por gerar torção inaceitável da própria não cumulatividade em relação às contribuições. A abrangência da base de incidência das contribuições é muito mais ampla do que uma linha de produção, carecendo de suporte jurídico a defesa de restrição da tomada de créditos a esse recorte restrito, sob pena de afronta à própria não cumulatividade. A Fazenda busca limitar a tomada de crédito de insumos indispensáveis à atividade econômica, sob o pretexto de terem sido aplicados após a fabricação do bem, como no caso dos pallets, justamente por restringir esse direito à linha de produção (como costuma fazer no IPI), e não à atividade econômica, como deve ser incorrido para as contribuições. No caso em foco, restou evidenciado que tanto os pallets, quanto os termógrafos, são elementos essenciais para a atividade econômica da empresa, haja vista que na forma da prova carreada aos autos, aplicam-se e integram a cadeia produtiva até o despacho da mercadoria. Por outro lado, os pallets são elementos essenciais para a preservação da qualidade do produto vendido, servindo de base e estrutura fixa para o transporte Fl. 1128DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.781 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10435.721042/2016-05 4 de bens delicados e perecíveis, preservando a estrutura composta de diversas caixas e integrando a unidade de despacho para transporte de forma indissociável com o produto. Já os termógrafos são essenciais à adequada exploração da atividade econômica da contribuinte, uma vez que essa atividade exige elevado monitoramento de temperaturas, seja no ambiente de produção, seja durante o transporte. Como bem descrito nos autos, por se tratar de mercadoria perecível e frágil a oscilações de temperatura (uvas e frutas), o monitoramento é essencial à atividade, integrando o conceito de insumo para fins de tomada de crédito, nos termos do artigo 3º das 10.637/2002 e 10.833/2003, aplicados pelo E. STJ. Esses bens essenciais, sempre que se submetam à incidência nas entradas, sempre ensejarão creditamento lícito por parte do contribuinte, como é o caso. Encargos de depreciação de bens. Creditamento. O bem em relação ao qual se pretende tomar créditos decorrentes de depreciação deve, necessariamente, ser escriturado como imobilizado (não circulante), uma vez que apenas os assim classificados se sujeitam à depreciação. Não houve, por sua vez, contestação específica em relação a determinados bens que, no caso concreto, se enquadram nesse conceito (material de irrigação), por isso não os enfrento. No entanto, chamou atenção classificação fiscal realizada no Relatório Fiscal segundo a qual, a contribuinte não poderia ter aplicado a metodologia alternativa de creditamento, prevista no parágrafo segundo do artigo 1º da IN SRF 457/2004 para fins de depreciação. Essa distinção realizada pelo Relatório Fiscal, cujo acórdão se refere expressamente, ainda que sem reprodução de conteúdo expresso, pretende retirar esses bens móveis do conceito de máquinas e equipamentos pelo fato de estrem os mesmos incluídos no conceito mais amplo de veículos automotores, que de toda sorte constam no mesmo Capítulo da NCM. Essa classificação resultou na glosa dos créditos, uma vez que a metodologia de depreciação aplicada pela contribuinte poderia abarcar apenas máquinas e equipamentos, o que vedaria a opção realizada de 1/48avos, segundo a DRJ: IN SRF 457/2004. Art. 1º As pessoas jurídicas sujeitas à incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), em relação aos serviços e bens adquiridos no País ou no exterior a partir de 1º de maio de 2004, observado, no que couber, o disposto no art. 69 da Lei nº 3.470, de 1958, e no art. 57 da Lei nº 4.506, de 1964, podem descontar créditos calculados sobre os encargos de depreciação de: I - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado para util ização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços; e [...] Fl. 1129DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.781 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10435.721042/2016-05 5 § 1º Os encargos de depreciação de que trata o caput e seus incisos devem ser determinados mediante a aplicação da taxa de depreciação fixada pela Secretaria da Receita Federal (SRF) em função do prazo de vida útil do bem, nos termos das Instruções Normativas SRF nº 162, de 31 de dezembro de 1998, e nº 130, de 10 de novembro de 1999. § 2º Opcionalmente ao disposto no § 1º, para fins de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, o contribuinte pode calcular créditos sobre o valor de aquisição de bens referidos no caput deste artigo no prazo de: I - 4 (quatro) anos, no caso de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado; (grifamos) No caso concreto, os referidos veículos automotores em verdade são tratores, máquinas automotoras, porém classificadas como máquinas e equipamentos de forma clara, inclusive sendo assim referida em conjunto com outras máquinas agrícolas pela própria NCM no seu extenso corpo. Não se trata de automóvel, mas de máquina automotora, de forma que, no caso em espeque, há o direito de creditamento na forma que foi procedida pela contribuinte (1/48avos). Nessa longarina, entendo que assiste parcial razão ao contribuinte, para lhe assegurar o direito ao creditamento dos insumos (pallets e termógrafos), desde que tributados na entrada, salvo disposição legal expressa em contrário. Ainda na parte de provimento parcial, para assegurar o creditamento das contribuições sobre a depreciação de ativo imobilizado como realizado (1/48avos), mormente sobre os tratores, por se tratar de máquina e/ou equipamento, ainda que automotor. Bens não lançados na conta de ativo não circulante (imobilizado) não permitem creditamento em relação à sua depreciação. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter as glosas sobre pallets e termógrafos e para assegurar o creditamento das contribuições sobre a depreciação de ativo imobilizado como realizado (1/48avos). Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Redatora Fl. 1130DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11065.723871/2015-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. INOPONIBILIDADE DAS OPERAÇÕES FORMAIS QUANDO DEMONSTRADA A EFETIVA OPERAÇÃO PRATICADA. O Fisco deve requalificar os fatos quando identifica que os mesmos não correspondem as operações efetivamente ocorridas, ainda que tais operações sejam formalmente válidas e irradiem efeitos a terceiros. Constatado que a operação de cisão, com devolução de capital pelo valor contábil de bens imóveis do ativo, em valor substancialmente inferior ao valor de mercado ao sócio que se retira da sociedade, mostrou-se como primeira etapa de uma operação de alienação das cotas desse sócio para o sócio remanescente, fato que o permitiu adquirir as demais cotas (segunda etapa da operação) com deságio, resta configurado ganho não operacional do sócio beneficiado.
Numero da decisão: 1301-007.601
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, vencidos os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza e Eduardo Monteiro Cardoso, que lhe davam provimento. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, José Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Ausente a conselheira Eduarda Lacerda Kanieski.
Nome do relator: IAGARO JUNG MARTINS
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INOPONIBILIDADE DAS OPERAÇÕES FORMAIS QUANDO DEMONSTRADA A EFETIVA OPERAÇÃO PRATICADA. O Fisco deve requalificar os fatos quando identifica que os mesmos não correspondem as operações efetivamente ocorridas, ainda que tais operações sejam formalmente válidas e irradiem efeitos a terceiros. Constatado que a operação de cisão, com devolução de capital pelo valor contábil de bens imóveis do ativo, em valor substancialmente inferior ao valor de mercado ao sócio que se retira da sociedade, mostrou-se como primeira etapa de uma operação de alienação das cotas desse sócio para o sócio remanescente, fato que o permitiu adquirir as demais cotas (segunda etapa da operação) com deságio, resta configurado ganho não operacional do sócio beneficiado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, vencidos os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza e Eduardo Monteiro Cardoso, que lhe davam provimento. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente Fl. 1799DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.601 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.723871/2015-51 2 (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, José Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Ausente a conselheira Eduarda Lacerda Kanieski. RELATÓRIO 1. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão da DRJ Brasília, que, em sessão de 04.03.2020, julgou improcedente a impugnação contra Auto de Infração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), no valor de R$ 3.460.064,62, e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), R$ 1.264.106,46, ano-calendário 2010, com imputação de multa de 75%. 2. Conforme Relatório Fiscal (fls. 1.567/1.577), o sujeito passivo tinha como sócios Reichert Calçados Ltda (73,74%), Proa Investimentos e Participações Ltda (26,23%) e minoritários (0,03%), quando em 2010, a Reichert alienou suas quotas para a Proa, que passou a deter 99,97% do capital da Recorrente. Ao efetuar a alienação das suas cotas à Proa, Reichert teve uma perda de R$ 38,1 milhões (fls. 368). 2.1. Em 30.03.2010, a Recorrente promoveu uma redução de capital no montante de R$ 1,9 milhão, que correspondia a parte das cotas detidas por Reicherd; essa operação foi liquidada com entrega de imóveis pelo valor contábil pela Recorrente; após a operação de devolução de capital, a participação no capital da Recorrente passou a ser: Reichert Calçados Ltda (70,41%), Proa Investimentos e Participações Ltda (29,55%) e minoritários (0,03%). 2.2. Em 20.12.2010, a Reichert vendeu os imóveis recebidos em devolução de capital por R$ 25.800.000,00, obtendo um resultado operacional de R$ 23.900.000,00. 2.3. Após a devolução de capital, Reichert Calçados Ltda passou a deter um investimento na Recorrente de R$ 48.138.814,59; em 30.04.2010 vendeu sua participação para Proa Investimentos e Participações Ltda por R$ 10 milhões, incorrendo em um prejuízo de R$ 38.138.814,59, ao passo que a adquirente obteve ganho por deságio no mesmo montante. Fl. 1800DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.601 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.723871/2015-51 3 2.4. Por sua vez, Proa Investimentos e Participações Ltda passou a deter 99,97% do capital da Recorrente. Em 01.12.2010, Proa foi cindida parcialmente, originando nova pessoa jurídica Hemma Investimentos e Participações Ltda, constituída com os mesmos sócios de Proa. Restou na antiga pessoa jurídica apenas o patrimônio relativo à participação na Recorrente; os valores permaneceram em Proa Investimentos Ltda eram: investimento de R$ 111.668.784,21, deságio de R$ 38.169.983,33 e um passivo de R$ 9.000.000,00, que se refere a dívida com a Reichert pela aquisição das quotas (fls. 761). 2.5. Ato contínuo, FCC (Recorrente) incorpora Proa Investimentos Ltda, absorvendo a participação societária pelo acervo líquido de R$ 73.498.800,88 (fl. 188) e o passivo de R$ 9 milhões. 2.6. Concluiu a autoridade fiscal que a sequência de eventos são efetivamente um único evento societário, a venda de participação da Reichert para Proa, que foi estruturada em três passos: (i) a devolução de capital à Reichert de bens imóveis por valores substancialmente inferiores ao valor de mercado (R$ 25,8 milhões), ainda que permitido pela legislação; (ii) a alienação da participação remanescente por R$ 10 milhões, com prejuízo de R$ 38,1 milhões; (iii) incorporação da Proa pela FCC. 2.7. Em suma, concluiu a fiscalização que a cisão da FCC (Recorrente) foi a primeira etapa formal para que as partes levassem a efeito a operação de alienação, essa primeira etapa permitiu a entrega de bens pelo valor contábil de modo que não houvesse tributação sobre a atualização dos imóveis. 2.8. Esse fato foi reconhecido pela Reichert quando questionada pela Fiscalização para que apresentasse o contrato de compra e venda formalizado com a Proa, de alienação das cotas que detinha por R$ 10 milhões. A Reichert admitiu que a venda por R$ 10 milhões de uma participação de R$ 48,1 milhões foi efetuada em razão de que parte da operação envolvia os imóveis entregues na negociação (que resultaram em um ganho de R$ 23,9 milhões), ocorrida em 30.03.2010 e, posteriormente, quando foi efetuado o registro da transferência de cotas para a Proa, em 30.04.2010 (fls. 492). Verifica-se, ainda que contabilizou a cisão (quando recebeu os imóveis) e a venda da participação societária na mesma data, 30.03.2010 (fls. 754). 2.9. Por outro lado, a Proa, posteriormente incorporada pela Recorrente, obteve um ganho de R$ 6.268.970,00, referente à valorização a preço de mercado de sua parcela sobre os Fl. 1801DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.601 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.723871/2015-51 4 imóveis, que foram incluídos pelos contribuintes na operação pelo valor contábil de R$ 1.900.000,00, mas que devem ser considerados pelo valor de mercado de R$ 25.800.000,00. Esse ganho se verifica pelo fato de que Proa detinha 26,23% na FCC (Recorrente) e corresponde a sua parcela no ganho de R$ 23,9 milhões. Esse valor foi adicionado pela Fiscalização em 2010 na apuração do IRPJ/CSLL da Proa. Em razão da ora Recorrente ter absorvido o patrimônio da Proa na incorporação ocorrida em 02.12.2010, ela é o sujeito passivo da obrigação tributária por sucessão empresarial. 3. Em impugnação (fls. 1.598/1.658), o sujeito passivo alegou ausência de fundamentação legal que embase a desconsideração da cisão parcial e tratar o evento como uma compra e venda de cotas; que não foi apresentado o dispositivo legal da infração; que a saída de Reichert do negócio se deu de forma normal e no interesse dos demais sócios; que não há vedação para utilização parcial para saída de sócio; que não é juridicamente sustentável que a fiscalização possa simplesmente deixar de considerar os efeitos patrimoniais e tributários de um ato jurídico tão complexo, tornado público e normatizado como é o caso da cisão; que planejar as atividades para fins de economia de tributo é um direito; que a entrega dos bens pelo valor patrimonial tem amparo no regulamento do imposto de renda; que a entrega dos bens pelo valor contábil faz ocorrer apenas o diferimento do tributo e não o seu não pagamento; que se os atos são viciados, deveria ser aplicada multa qualificada, o que não ocorreu; que o ato de lançamento não se fundamentou no art. 116 do CTN para desconsiderar os negócios jurídicos e que o dispositivo não é autoaplicável, visto depender de lei; e que há erro de cálculo no valor da autuação. 4. A DRJ negou provimento à impugnação (fls. 1.730/1.743). Afastou a preliminar de cerceamento do direito de defesa em razão da não apresentação de dispositivo que autorizasse a desconsideração do negócio jurídico, visto que os fatos estão claramente expostos; que restou evidenciado nos autos que as operações formam um conjunto único, que envolvia a alienação da participação da Reichert; que a FCC afirma desconhecer o laudo que teria balizado o valor da transação; que o sujeito passivo não demonstra que houve postergação do imposto; que não houve desconsideração da cisão, mas demonstração pela Fiscalização de que outra operação ocorreu, de venda de participação societária; que discorda da não qualificação da multa efetuada Fl. 1802DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.601 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.723871/2015-51 5 pela fiscalização; que as operações ocorreram de forma estruturada com o objetivo de omitir receitas não operacionais. A decisão restou materializada com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010 Ementa: Falta de prova No PAF, cabe ao contribuinte trazer provas que demonstrem a correição dos seus atos. Simples alegações não fazem prova ao PAF. Ementa: Omissão de artigos no AI É princípio do direito penal e processual penal que o réu se defenda dos fatos narrados e não da capitulação jurídica a ele atribuída pela acusação. No julgamento administrativo, ao ser imputado uma autuação, o contribuinte deve se insurgir contra os fatos apresentados na lide, pois, quando bem descritos suprem quaisquer omissões de artigos na base legal da autuação. 5. Foram autuados dois Recursos Voluntários, aparentemente um relativo ao IRPJ (fls. 1.753/1.772) e outro relativo a CSLL (fls. 1.775/1.794), todavia, ambas peças são idênticas, nas quais o sujeito passivo repisa as razões trazidas na impugnação, em especial, como preliminar, que não consta fundamentação legal para desconsiderar os efeitos fiscais da cisão parcial, mas apenas uma narrativa de fatos, fato que o impede de saber a base legal precisa para autuação; sobre o mérito, que há conteúdo econômico e validade da cisão, prevista no art. 229 da Lei nº 6.404, de 1976, em razão do interesse da Reichert em sair da sociedade e que não é juridicamente sustentável que a fiscalização possa simplesmente deixar de considerar os efeitos patrimoniais e tributários de um ato jurídico tão complexo, tornado público e normatizado como é o caso da cisão; que planejar as atividades para fins de economia de tributo é um direito; que há erro na atribuição do valor dos imóveis atribuídos pela Fiscalização em relação aos efeitos para Recorrente, que concluiu pelo ganho de R$ 6,27 milhões, defende a Recorrente que não está sujeita às três avaliações independentes contratadas pela Reichert, ressalta que não concorda com essas avaliações, que considera descoladas da realidade e que, por esse motivo seria nula a forma como a Fiscalização atribuiu valores aos imóveis e, consequentemente, o ganho auferido pela Proa. Ao final, requer o provimento do Recurso Voluntário para cancelar a exigência do IRPJ (fls. 1.772) e da CSLL (fls. 1.794). 6. É o relatório. Fl. 1803DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.601 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.723871/2015-51 6 VOTO Conselheiro Iágaro Jung Martins, Relator. Conhecimento 7. O sujeito passivo foi cientificado da decisão de primeira instância em 14.07.2020, conforme Termo de Ciência por Abertura de Mensagem (fls. 1.750), dessa forma, os Recursos Voluntários protocolizados em 12.08.2020, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 1.752 e fls. 1.774), são tempestivos e, por preencherem os demais requisitos processuais devem ser conhecidos. 8. Como referido, as duas peças recursais, do IRPJ e CSLL, são idênticas e serão analisadas em conjunto no presente voto. Preliminar de ausência de fundamentação legal 9. A Recorrente alega que não consta fundamentação legal para desconsiderar os efeitos fiscais da cisão parcial, mas apenas uma narrativa de fatos, fato que a impede de saber a base legal precisa para autuação. 10. Por sua vez, a r. decisão entendeu que a infração e sua motivação, que resultou no lançamento, estão adequadamente descritos. Além disso, a então impugnante teve pleno conhecimento das operações que resultaram na omissão de receita e resultado não operacional por parte da pessoa jurídica por ela incorporada, fato facilmente constatado pela peça impugnatória, onde a Recorrente buscou se defender dos fatos apresentados pela Fiscalização e justificar os procedimentos por ela efetuados. 11. De fato, não se verifica nulidade no ato de lançamento. O Relatório Fiscal (fls. 1.567/1.577) é deveras analítico sobre a sequência de operações que resultaram na saída do quadro societário da pessoa jurídica Reichert Calçados Ltda e que o resultado dessa saída resultou Fl. 1804DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.601 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.723871/2015-51 7 em um ganho em decorrência da participação societária por parte da Proa Investimentos e Participações Ltda, enquanto a fundamentação legal para autuação, constam no Auto de Infração, tudo em conformidade com o art. 10, III, do Decreto nº 70.235, de 1972. 12. As disposições legais infringidas, conforme Auto de Infração, atinentes ao IRPJ são o art. 249, II, combinado com os art. 251 e art. 418 do então Regulamento do Imposto sobre a Renda, Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/99) e art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, e relativas à CSLL são o art. 2º e art. 3º da Lei nº 7.689, de 1988, art. 57 da Lei nº 8.981, de 1995, art. 2º da Lei nº 9.249, de 1995, art. 1º da Lei nº 9.316, de 1996, e o art. 28 da Lei nº 9.430, de 1996, de acordo com o art. 10, IV, do Decreto nº 70.235, de 1972. 13. Dessa forma, resta superada a alegação da Recorrente de cerceamento de defesa. Mérito 14. Com relação ao mérito, a Recorrente aduz que há conteúdo econômico e validade na operação de cisão, de acordo com o art. 229 da Lei nº 6.404, de 1976. Que era interesse da Reichert em sair da sociedade e que não é juridicamente sustentável que a fiscalização possa simplesmente deixar de considerar os efeitos patrimoniais e tributários de um ato jurídico tão complexo, tornado público e normatizado como é o caso da cisão. Defende a legitimidade para planejar as atividades para fins de economia de tributo é um direito. 15. Quanto ao aspecto quantitativo do lançamento, argui que há erro na atribuição do valor dos imóveis atribuídos pela Fiscalização em relação aos efeitos para Recorrente, que concluiu pelo ganho de R$ 6,27 milhões. Que o valor dos imóveis foi efetuado por três avaliações por demanda da Reichert e que não a vinculam. Que não concorda com essas avaliações, pois, no seu entender, são descoladas da realidade e que, por esse motivo seria nula a forma como a Fiscalização atribuiu valores aos imóveis e, consequentemente, o ganho auferido pela Proa. 16. A r. decisão não discordou da legitimidade das operações de cisão, prevista no art. 229 da Lei nº 6.404, de 1976, mas na sua não eficácia quando utilizada para encobrir outras operações. Fl. 1805DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.601 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.723871/2015-51 8 17. Concluiu a autoridade julgadora de primeira instância que a agora Recorrente se valeu do instituto da cisão para, no interesse dos seus sócios, viabilizar a alienação das suas cotas, detidas por Reichert Calçados Ltda para Proa Investimentos e Participações Ltda. 18. O deságio com aquisição das cotas por parte de Proa Investimentos e Participações Ltda deveria ser computado como receita não operacional por ocasião do encerramento das suas atividades, que se deu com o ato de incorporação reversa da Proa pela FCC (Recorrente), esse fato consta de forma expressa no Relatório Fiscal e não foi objeto de autuação (item 5.2 do Relatório Fiscal - fls. 1.567/1.577). 19. O ganho auferido por Proa Investimentos Ltda se refere a devolução dos imóveis pelo valor contábil em detrimento do valor de mercado (25,8 milhões), utilizados como parte da aquisição, da participação societária detida por Calçados Reichert Ltda, por ela efetuada. Como as participações eram de 73,74% (Reichert) e 26,23% (Proa), apenas parte da diferença, entre R$ 25,8 milhões e R$ 1,9 milhão, é ganho efetivo de Proa Investimentos Ltda, isto é, apenas 26,23% da diferença de R$ 23,9 milhões, ou seja, R$ 6.288.970,00 (vide item 5.3 do Relatório Fiscal - fls. 1.567/1.577). 20. A defendida legitimidade da operação de cisão efetuada pela Recorrente é na verdade a primeira etapa de uma sequência de operações que tinham como objetivo viabilizar a compra, por parte da sócia Proa Investimentos e Participações Ltda, das cotas pertencentes a Reichert Calçados Ltda. 21. A sequência de etapas foi didaticamente delineada pela Fiscalização: (i) a devolução de capital à Reichert de bens imóveis por valores substancialmente inferiores ao valor de mercado (R$ 25,8 milhões), ainda que permitido pela legislação; (ii) a alienação da participação remanescente por R$ 10 milhões, com prejuízo de R$ 38,1 milhões; (iii) incorporação da Proa pela FCC. 22. Não restam dúvidas que na decisão sobre como se daria a venda da participação societária, houve o denominado planejamento tributário para obter o menor ônus tributário, nenhum problema haveria se atos formais e externalizados fossem os efetivamente praticados, todavia não foi o que ocorreu. Fl. 1806DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.601 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.723871/2015-51 9 23. O propósito da operação de cisão não era o de devolver um conjunto de bens imóveis a preço significativamente inferior ao valor de mercado a um dos sócios, que estava se retirando da sociedade, em detrimento do sócio remanescente. 24. A extraordinária diferença entre o valor entregue pela Recorrente (R$ 1,9 milhão) e o valor de mercado dos referidos bens (R$ 25,8 milhões), era parte do preço acordado para fins de alienação da participação detida por Reichert Calçados Ltda. Essa foi a razão de o sócio remanescente (Proa Investimentos e Participações Ltda) aceitar que a pessoa jurídica que viria a deter 99,97% experimentasse tamanho prejuízo. Na verdade, essa operação permitiu que a Proa Investimentos e Participações Ltda, na segunda etapa da operação, adquirisse por R$ 10 milhões uma participação societária avaliada em R$ 38,1 milhões. 25. Não resta dúvida que a Recorrente e sua então sócia Proa Investimentos e Participações Ltda se utilizaram de um instituto legítimo do direito societário, a cisão (art. 229, da Lei nº 6.404, de 1964) para, de forma abusiva, obter um resultado não declarado, que era a venda da participação da Reichert Calçados Ltda sem evidenciar os ganhos advindos dessa operação. 26. O abuso de direito (art. 187 da Lei nº 10.406, de 2002 – Código Civil) e as demais patologias de direito tributário, simulação (art. 167 do CC), fraude à lei (art. 166, VI, do CC), abuso de formas jurídicas válidas, falta de motivos legítimos (art. 166, III, do CC) tornam o ato inoponível ao Fisco. 27. Registre-se que a identificação do tipo de patologia no caso concreto não é requisito ao ato de lançamento, a classificação das patologias tem mais efeito didático, pois uma conduta pode se enquadrar em mais de uma definição. 28. No caso concreto, poder-se-ia claramente classificar o conjunto de operações, em especial a cisão como uma simulação relativa, onde é exteriorizado o negócio cisão, quando o negócio subjacente é a primeira etapa da operação de alienação societário. O mesmo pode se dizer que a operação de cisão foi efetuada de forma abusiva, pois transbordou os efeitos para os quais o instituto foi criado. 29. Não restam dúvidas que o Fisco deve requalificar os fatos quando identifica que os mesmos não correspondem as operações efetivamente ocorridas, não se trata de anular tais Fl. 1807DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.601 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.723871/2015-51 10 operações, que permanecem válidas e irradiam efeitos a terceiros, trata-se de inoponibilidade ao Fisco, tão-somente. 30. Ainda que não arguido, registre-se que requalificação dos fatos não se confunde com analogia. Analogia, contudo, difere da requalificação dos fatos que se dá quando se está diante de um negócio jurídico indireto. Analogia é aplicar uma regra a outro caso similar para o qual não há dispositivo expresso. Requalificar é utilizar uma norma existente e aplicável ao fato, que não o foi aplicada em decorrência de um artificialismo em alguns dos elementos de subsunção dos fatos à norma originalmente invocada1. 31. Portanto, absolutamente correta e caracterizada a infração de alienação vantajosa, que gerou um deságio por parte de Proa Investimentos e Participações Ltda, que mais tarde foi incorporada pela Recorrente. 32. Outro ponto de insurgência do lançamento é sobre o aspecto quantitativo do lançamento. 33. A Fiscalização entendeu que o ganho obtido por Proa Investimentos e Participações Ltda se deu na operação de cisão, quando os bens imóveis foram devolvidos pelo valor contábil em detrimento do valor de mercado, determinado com base em três avaliações por demanda da Reichert. Ainda que a Recorrente entenda não estar vinculada, pois não foi a demandante dos referidos laudos, tais avaliações foram demandadas pela então detentora dos bens imóveis, que possuía legitimidade para requerer a emissão de parecer sobre a avaliação dos bens que seriam utilizados na operação, portanto, não se vislumbra vício algum pelo fato de a Fiscalização ter utilizado o mesmo valor de avaliação para fins de ganho de capital ao se valor do valor atribuído aos bens por terceiro apto a elaborar os referidos laudos em atendimento ao então detentor dos ativos. 34. Como referido, o ganho auferido por Proa Investimentos Ltda se refere a devolução dos imóveis pelo valor contábil em detrimento do valor de mercado (25,8 milhões), utilizados como parte da aquisição, da participação societária detida por Calçados Reichert Ltda, por ela efetuada. 1 Martins, Iágaro Jung. In Planejamento Tributário e a Norma Cogente Não Tributária. Caderno de Finanças Públicas nº 12, Escola de Administração Fazendária (ESAF), 2012, p. 163/196. Fl. 1808DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.601 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.723871/2015-51 11 35. Como as participações eram de 73,74% (Reichert) e 26,23% (Proa), apenas parte da diferença, entre R$ 25,8 milhões e R$ 1,9 milhão, é ganho efetivo de Proa Investimentos Ltda, isto é, apenas 26,23% da diferença de R$ 23,9 milhões, ou seja, R$ 6.288.970,00 (vide item 5.3 do Relatório Fiscal - fls. 1.567/1.577), que o valor da base de cálculo constante no Auto de Infração (fls. 1.578/1.590). 36. A operação, em resumo, gerou dois resultados econômicos para Proa Investimentos Ltda, uma receita não operacional que foi utilizada para disfarçar parte do pagamento da aquisição societária que detinha na Recorrente, que depois a incorporou, objeto do presente lançamento. Foi gerado um segundo resultado, deságio pela aquisição das cotas diretamente junto à Reichert Calçados Ltda, que deverá ser controlado nas demonstrações financeiras da Recorrente, nos termos do art. 10 da IN SRF nº 11, de 1999, que não foi objeto de exigência. 37. O lançamento fiscal se restringiu de forma correta ao primeiro efeito da operação, definindo corretamente sua base de cálculo, razão pela qual deve ser integralmente mantido. 38. As conclusões relativas ao IRPJ, por estarem suportadas nos mesmos elementos de prova, são aplicadas integralmente à CSLL, por ser reflexa daquele. Dispositivo 39. Diante do exposto, voto no sentido de REJEITAR a preliminar de nulidade e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins Fl. 1809DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13899.000981/2003-21
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 18 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Oct 18 00:00:00 UTC 2007
Ementa: COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Até a edição da Lei 10.637/2002, que não teve seus efeitos retroagidos, a substituição tributária instituída aos fabricantes em relação à COFINS devida pelos comerciantes varejistas, aplicava-se em relação às posições fiscais expressamente listadas no artigo 44 da MP n° 1991-15, pouco importando a acepção do termo "veículo", constante da norma que vazou a substituição tributária. APLICAÇÃO IMEDIATA DA DECISÃO PLENÁRIA DO STF. QUE JULGOU INCONSTITUCIONAL O ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS PELA LEI N° 9.718/98. IMPOSSIBILIDADE. O artigo 49 da Portaria MF n° 147/2007 não obriga os Conselheiros à imediata aplicação de decisões plenárias do STF, a qual somente deve ser feita quando convencido o Conselheiro da exata subsunção dos fatos à decisão a aplicar. COFINS. CONCESSIONÁRIAS DE AUTOMÓVEIS. NATUREZA DA OPERAÇÃO. O negócio jurídico que se aperfeiçoa entre a montadora e sua concessionária, nos termos da legislação de regência, tem natureza jurídica de compra e venda mercantil, não sendo venda em consignação. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. Incabível exclusão da base de cálculo das contribuições de valores transferidos a outras pessoas jurídicas, em virtude de a norma de eficácia limitada que previa tal direito não ter sido regulamentada pelo Poder Executivo, como previsto na lei, tendo sido revogada sem que produzisse quaisquer efeitos. ALEGAÇÕES SEM PROVA. As alegações sobre incorreções da base de cálculo, apurada de acordo com a escrita contábil fiscal da empresa, sem provas materiais que as sustentem não serão consideradas no julgamento do litígio. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. JUROS. TAXA SELIC. É cabível a exigência, no lançamento de ofício, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da Selic. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-02.851
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes I) por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de oficio; II) por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Rodrigo Bernardes de Carvalho (Relator), Airton Adelar Hack e Leonardo Siade Manzan, quanto ao alargamento da base de cálculo. Designado o Conselheiro Júlio César Alves Ramos para redigir o voto vencedor.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: RODRIGO BERNARDES DE CARVALHO
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RECORRENTE: ABA MOTORS COMERCIAL IMPORTADORA DE PEÇAS E SERVIÇOS LTDA. RECORRIDA : DRJ-Campinas /SP COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Até a edição da Lei 10.637/2002, que não teve seus efeitos retroagidos, a substituição tributária instituída aos fabricantes em relação à COFINS devida pelos comerciantes varejistas, aplicava-se em relação às posições fiscais expressamente listadas no artigo 44 da MP n° 1991-15, pouco importando a acepção do termo "veículo", constante da norma que vazou a substituição tributária. APLICAÇÃO IMEDIATA DA DECISÃO PLENÁRIA DO STF. QUE JULGOU INCONSTITUCIONAL O ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS PELA LEI N° 9.718/98. IMPOSSIBILIDADE. O artigo 49 da Portaria MF n° 147/2007 não obriga os Conselheiros à imediata aplicação de decisões plenárias do STF, a qual somente deve ser feita quando convencido o Conselheiro da exata subsunção dos fatos à decisão a aplicar. COFINS. CONCESSIONÁRIAS DE AUTOMÓVEIS. NATUREZA DA OPERAÇÃO. O negócio jurídico que se aperfeiçoa entre a montadora e sua concessionária, nos termos da legislação de regência, tem natureza jurídica de compra e venda mercantil, não sendo venda em consignação. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. Incabível exclusão da base de cálculo das contribuições de valores transferidos a outras pessoas jurídicas, em virtude de a norma de eficácia limitada que previa tal direito não ter sido regulamentada pelo Poder Executivo, como previsto na lei, tendo sido revogada sem que produzisse quaisquer efeitos. ALEGAÇÔES SEM PROVA. As alegações sobre incorreções da base de cálculo, apurada de acordo com a escrita contábil fiscal da empresa, sem provas materiais que as sustentem não serão consideradas no julgamento do litígio. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E LLEGALEDADE. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel • cumprimento à legislação vigente. JUROS. TAXA SELIC. É cabível a exigência, no lançamento de ofício, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da Selic. Recurso negado. 1 wt;%: 4 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. - Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por. ABA MOTORS COMERCIAL IMPORTADORA DE PEÇAS E SERVIÇOS LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes I) por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de oficio; II) por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Rodrigo Bernardes de Carvalho (Relator), Airton Adelar Hack e Leonardo Siade Manzan, quanto ao alargamento da base de cálculo. Designado o Conselheiro Júlio César Alves Ramos para redigir o voto vencedor. Sala das Sessões, em 18 de outubro de 2007. T: /Henrique Pinheiro Torres Presidente • • < io César la 'sfRa os " ,lator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nayra Bastos Manatta, Jorge Freire e Flávio Munhoz. 4,1( 2 ;o ,,Afs CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 Reccirrente ABA MOTORS COMERCIAL IMPORTADORA DE PEÇAS E SERVIÇOS LTDA. RELATÓRIO Com vistas a uma apresentação sistemática e abrangente deste feito sirvo-me do relatório contido na decisão recorrida de fls. 1608/1621: Trata-se de auto de infraçã o (345/357) lavrado contra a contribuinte em epígrafe, relativo à falta de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins, no período de abril/1998 a agosto/1999, janeiro/2000 a maio/2002, no montante de R$ 3.044.944,59. 2. No Termo de Constatação Fiscal, às fls. 360/361, o auditor fiscal informa que intimou a contribuinte a comprovar os pagamentos relativos às diferenças apuradas de Cofins e . que ela respondeu que havia declarado regularmente seus débitos e de forma correta, não havendo razão para a solicitação de esclarecimentos, sem, porém, comprovar que as diferenças apuradas pela fiscalização estavam erradas. Informa ainda que, em 14/05/2003, intimou a contribuinte a apresentar: (I) cópia do livro Razão de todas as contas de receita do período de 1998 a 2002; (2) cópia do livro Razão da Conta Custo de Veículos novos do período de 1998 a 2002; e (3) demonstrativo acompanhado da - documentação comprobatória em junho de 2000 da conta estoque de veículos novos segregando as bases de cálculo da Cofins apurada e as substituições tributézrias. Segundo o auditor fiscal, a contribuinte atendeu parcialmente essa intimação, solicitando ainda prazo adicional de dez dias para elaboração do demonstrativo solicitado e juntada dos respectivos documentos. O auditor fiscal concluiu que, pela análise dos documentos apresentados, a contribuinte deixou de computar na base de cálculo da Cofins as seguintes contas de receitas: (a) bônus recebido da montadom; (b) receitas diversas; (c) outras receitas financeiras; (d) outras receitas operacionais; (e) juros recebidos de aplicações; g) receitas financeiras; (g) comissões de seguradoras; (h) comissões de consórcio; (z) incentivo sob financiamento de leasing; (I) faturamento direto GM frotistas; e (m) comissão de venda direta. Por fim, o auditor fiscal, considerando que a contribuinte não apresentou o demonstrativo solicitado em 28/03/2003, glosou a totalidade do valor consignado como exclusão da base de cálculo da Cofins no mês de junho/2000. 3. Cientificada regularmente do auto de infração em 04/07/2003 363), a autuada apresentou impugnação (fls. 365/380), em 04/08/2003 (fi. 1471), na qual alega, em síntese e fundamentalmente, que: 3.1. pelo que se depreende do Termo de Constatação Fiscal, o auto de infração deveria cingir-se apenas às diferenças na determinação da base de cálculo da Cofins constatadas pelas contas ali relacionadas, mas não é isso o que ocorre; 3.2. é incabível a afirmação do autuante de que a contribuinte não teria comprovado que as diferenças apuradas pela fiscalização, quando da primeira intimação para esclarecimentos, estariam erradas. Isso porque o próprio auditor fiscal posteriormente solicitou à impugnante documentos para que, aí sim, apurasse se houve ou não diferenças. Nos termos do art. 142 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código -°(/// 3 l'è"k • ':/‘10,, qc, 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. - Segundo Conselho de Contribuintes \,MÉvefrP Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão 0 : 204-02.851 Tributário Nacional (C7'N), cabe ao auditor fiscal determinar a matéria tributável, e não simplesmente lançar atribuindo à impugnante o fato de não ter comprovado que a fiscalização estava errada. Ademais, em nenhum momento o autuante apresentou os valores e as respectivas origens, para justificar seu lançamento de oficio; 3.3. com relação à intimação de 14/05/2003 para apresentação de documentos, a contribuinte apresentou as cópias do livro Razão solicitadas, e pleiteou prazo para apresentação apenas dos documentos dos veículos em estoque no mês de junho/2000, pleito esse que não foi respondido; 3.4. declarou de forma correta seus débitos a título de Cofins referentes aos períodos de apuração lançados, como demonstra a cópia das DCTFs anexadas aos autos, sendo que os valores declarados são os efetivamente devidos; 3.5. o contrato celebrado entre montadora e concessionários não é um contrato normal de compra e venda, que seria regido pelo Código Civil, mas um contrato sui generis, e por isso regido pela Lei n2 6.729, de 1979, com as alterações promovidas pela Lei n2 8.132, de 1990. A concessionária de veículos coloca no mercado veículos, em nome de terceiro (montadora), operando como uma intermediária, entre a Montadora e o Consumidor Final, em uma operação única, com característica de uma venda em consignação. O lucro da concessionária é pré-estabelecido pela Montadora, quando esta estabelece uma tabela para venda dos referidos veículos, tal lucro é a comissão, representada pela margem autorizada, que excede o valor consignado na Nota Fiscal de venda da Montadora, até o valor pelo qual o veículo é entregue ao consumidor. Por ser uma concessão, trata-se do caso onde a Concessionária (comerciante), realiza um negócio jurídico, em nome de terceiro, auferindo, para tanto, um ganho que não pode ser confundido (...) com o preço total do veículo, o qual (...) é imposto pela Montadora. A parte do preço pago pelo veículo, que corresponde ao valor constante da nota fiscal emitida pela Montadora em favor da Concessionária, representa, para esta, um faturamento de terceiro. Pertence à Concessionária, o excedente, ou aquilo que a própria Montadora determina como sendo o "lucro" da Concessionária, tal qual o salário do empregado como a comissão de um representante comercial, então o faturamento, mensuração do fato imponível para efeito de cálculo da Cofins como da PIS s/ Faturamento é esta parte excedente. Pensar de forma diversa é negar vigência ao princípio constitucional do não confisco, pois estar-se-ia tributando faturamento que não pertence à Impugnante; 3.6. a Lei n-° 9.718, de 27 de novembro de 1998, ao dispor sobre a base de cálculo da Cotins, conferiu aos contribuintes, indistintamente, no seu art. 3 2, áç 22, inciso III, o direito de excluir da receita bruta os valores transferidos para outra pessoa jurídica. Esse dispositivo foi revogado pela Medida Provisória n22 1991-18, de 9 de junho de 2000, mas esse instrumento não poderia ter regulado a base de cálculo da Cofins, como dispõe o art. 246 da Constituição Federal, já que essa matéria foi objeto de alteração pela Emenda Constitucional n2 20, de 1998. Nem se diga que o dispositivo em questão, o inciso III do § 22 do art. 32 da Lei n2 9.718, de 1998, necessitava de regulamentação, pois a competência nesse caso é da própria União. Ademais, tal regulamentação era despicienda, uma vez que já estava claro qual era o direito do contribuinte, e qualquer ato normativo iria limitar ou estender, indevida e ilegalmente, o critério definido na lei; 3.7. não foi considerado na apuração feita pelo auditor fiscal o disposto no art. 52 da Lei n2 9.716, de 1998, que determina que nas operações com veículos usados seja esta 4 CC-MF ;:="--,-L,,==.:7e•-• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 • equiparada à consignação, deduzindo-se o valor da compra do valor de venda, para determinar a matéria tributável; 3.8. ao apurar a base de cálculo da contribuição para os períodos de apuração a partir de 11 de junho de 2000, o auditor fiscal não deduziu os valores já recolhidos sob o mesmo título pela sistemática da substituição tributária, com base no disposto no art. 44 da Medida Provisória n52 1991-15, de 11 de abril de 2000; 3.9. foi aplicada uma alíquota inconstitucional, pois uma lei ordinária — a Lei n 2 9.718, de 1998 — não poderia ter alterado a alíquota determinada por uma lei complementar — a Lei Complementar n2 70, de 1991. Logo, a alíquota correta para o cálculo da Cotins seria dois por cento e não três por cento como utilizado para a lavratura do auto de infração; 3.10. a Lei n2 9.718, de 1998, é inconstitucional, pois, sendo lei ordinária, não poderia alterar lei complementar; 3.11. o auditor fiscal apurou contribuição devida sobre outras receitas para períodos de apuração que não estavam abrangidos pela Lei n2 9.718, de 1998; 3.12. a taxa Selic é inconstitucional. 4. Em 01/12/2003, o processo foi encaminhado em diligência, tendo em vista que não era possível saber: a que se referiam exatamente as exclusões relacionadas nas planilhas de fls. 330/334; se havia valores considerados pelo autuante como custo de veículos usados e quais seus montantes; e por que o auditor fiscal não teria deduzido os valores do campo "Outras exclusões ", à fl. 333, na apuração da contribuição devida (fl. 338) para os períodos a partir de janeiro/2001. Na diligência, solicitou-se que o autuante: 4.1. identificasse discriminadamente a que se referem os valores denominados "Outras Exclusões" nos demonstrativos de fls. 330/334, bem como o montante e a que se refere o valor glosado em junho/2000; 4.2. esclarecesse qual o tratamento dado aos custos dos veículos usados na apuração da Cofins devida para a lavratura do auto de infração, intimando a contribuinte, se for o caso, a apresentar demonstrativo desses custos; 4.3. intimasse a contribuinte a apresentar demonstrativo a partir de junho/2000 de sua receita referente à venda de veículos novos comprados a partir de 11/06/2000, recordando-se que em relação aos veículos novos comprados até 10/06/2000, segundo o art. 7° da Instrução Normativa n° 54, de 19 de maio de 2000, os responsáveis pelo pagamento da Cofins são os comerciantes varejistas; 4.4. explicasse as razões por que não teria deduzido na apuração da base de cálculo de períodos posteriores a junho/2000 valores relativos à venda de veículos novos adquiridos a partir de 11/06/2000, cujo recolhimento da Cofins, segundo o art. 43 da Medida Provisória n°2.158-35, de 24 de agosto de 2001, deve ser efetuado pelas montadoras, na condição de contribuintes substitutas, devendo o comerciante varejista excluir da base de cálculo da Cofins o valor correspondente às receitas de vendas desses produtos, como determina o art. 6° da Instrução Normativa n°54, de 2000. 5. Em conseqüência, o autuante intimou a contribuinte (fls. 1484/1485), com ciência em 09/03/2004, a apresentar diversos demonstrativos para cumprir a solicitação acima, concedendo-lhe um prazo de dez dias. Em 19/03/2004, a contribuinte solicitou um prazo de sessenta dias (fl. 1486) para que pudesse entregar os demonstrativos solicitados. 5 2° CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 Posteriormente, o autuante intimou novamente a contribuinte (lis. 1487), com ciência em 15/06/2004, a apresentar os demonstrativos já solicitados, não lhe concedendo prazo. Por fim, em 29/06/2004, o auditor fiscal deu ciência à contribuinte do Termo de Encerramento de Diligência (fls. 1489/1491), descrevendo as intimações efetuadas e informando que o pedido da contribuinte para concessão do prazo adicional de sessenta dias teria sito prontamente atendido. Ao final do citado termo, o autuante concluiu que, como até aquela data o contribuinte não havia se manifestado, não houve modificação na exigência fiscal de que trata o presente processo, uma vez que o silêncio do contribuinte nos faz concluir que o valor constante da presente autuação está correto. Foi ainda aberto prazo de trinta dias para a contribuinte aditar sua impugnação se fosse de seu interesse. 6. Em 16/07/2004, a contribuinte apresentou relatórios e documentos solicitados nas intimações que lhe haviam sido feitas ((ls. 1494/1565), bem como aditamento à sua impugnação (lis. 1566/1568), ratificando seus argumentos anteriores e alegando ainda que: 6.1. as solicitações das intimações demonstram, ao contrário da conclusão simplista e parcial apresentada pelo auditor fiscal no Termo de Encerramento de Diligência, que ele não apurou com eficiência e certeza o crédito tributário lançado, pois, do contrário, tais relatórios estariam em seu poder, já que são a base do auto de infração; 6.2. os pedidos formulados pelo auditor fiscal jamais foram recusados pela irnpugnante, tendo apenas solicitado mais prazo. Entretanto, até a apresentação do Termo de Encerramento de Diligência, a impugnante não havia sido notificada do deferimento da extensão de prazo; 6.3. tendo recebido nova intimação em 15/06/2004, procurou o auditor fiscal, em 16/06/2004, para lhe entregar os documentos e relatórios que já 'estavam prontos, mas ele se recusou a recebê-los, sob a alegação que somente aceitaria todos os relatórios e documentos, isto é, que não aceitaria a entrega parcial e posterior complementação. 7. Em 26/08/2004, tendo em vista que a razão pela qual o processo foi encaminhado à DRF de origem em 01/12/2003 não havia sido solucionada, isto é, o auditor fiscal não esclarecera as dúvidas quanto ao procedimento por ele adotado na lavratura do auto de infração, o processo foi-lhe novamente encaminhado ((is. 1570/1573), para que: 7.1. identificasse discriminaciamente a que se referiam os valores denominados "Outras Exclusões" nos demonstrativos de fls. 330/334, bem corno o montante e a que se referia o valor glosado em junho/2000; 7.2. esclarecesse qual o tratamento dado aos custos dos veículos usados na apuração da Cofins devida para a lavratura do auto de infração, intimando a contribuinte, se fosse o caso, a apresentar demonstrativo desses custos; 7.3. explicasse as razões por que não teria deduzido na apuração da base de cálculo de períodos posteriores a junho/2000 valores relativos à venda de veículos novos adquiridos a partir de 11/06/2000, cujo recolhimento da Cofins, segundo o art. 43 da Medida Provisória n°2.158-35, de 24 de agosto de 2001, deve ser efetuado pelas montadoras, na condição de contribuintes substitutas, devendo o comerciante varejista excluir da base de cálculo da Cofins o valor correspondente às receitas de vendas desses produtos, como determina o art. 6° da Instrução Normativa n°54, de 2000. ' 8. A partir disso, o auditor fiscal elaborou planilha detalhada relativa à composição da base de cálculo da Cofins, desconsiderando agora, com base nos documentos 411/ A 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ,:kmagr Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 apresentados pela contribuinte, o custo dos veículos usados para revenda, bem como a dedução da base de cálculo das vendas de veículos novos através da sistemática da substituição tributária. 9. Reaberto prazo para que a contribuinte se manifestasse (ciência em 12/01/2006), ela aditou sua impugnação, em 20/01/2006 (fls. 1597/1606), apenas ratificando as alegações originariamente apresentadas, exceto as descritas nos itens 3.7. e 3.8. acima. A 5' Turma de Julgamento da DRJ em Campinas— SP, que indeferiu a solicitação de que trata este processo, fé-lo mediante a prolação do Acórdão DRJ/CPS N° 12.643, de 29 de março de 2006, assim ementado: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/1998 a 31/08/1999, 01/01/2000 a 31/05/2002 Ementa: CONCESSIONÁRIAS. VEÍCULOS Novos. BASE DE CÁLCULO. A receita obtida pelas concessionárias na revenda de veículos novos deve compor integralmente a base de cálculo da Cofins, admitindo-se apenas as exclusões previstas em caráter geral pela legislação. BASE DE CÁLCULO. ART. 3°, §2°, INCISO III, DA LEI N° 9.718, DE 1998. NÃO REGULAMENTAÇÃO. O inciso III do § 2° do art. 3° da Lei n° 9.718, de 1998, embora vigente até sua revogação pela Medida Provisória n° 1.991-18, de 2000, não teve eficácia, pois não houve sua regulamentação. VEÍCULOS USADOS. BASE DE CÁLCULO. A partir da edição da Lei n° 9.716, de 1998, a base de cálculo da Cofins nas operações de venda de veículos usados é a diferença entre o valor pelo qual o veículo usado houver sido alienado e o seu custo de aquisição. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VEÍCULOS. Com a edição da Medida Provisória n2 1.991-15, de 2000, as pessoas jurídicas fabricantes e os importadores dos veículos classificados nas posições 8432, 8433, 8701, 8702, 8703, e 8711, e nas subposições 8704.2 e 8704.3, da TIPI, relativamente às vendas que fizerem, ficaram obrigadas a cobrar e a recolher, na condição de contribuintes substitutos, a contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins devidas pelos comerciantes varejistas. Lançamento Procedente em Parte. li-resignada com a decisão retro, a recorrente lançou mão do presente recurso voluntário de fls. 1634/1644, oportunidade em que reiterou os argumentos expendidos por ocasião de sua impugnação. Quanto à parte exonerada, houve interposição de recurso de oficio, nos termos do artigo 67 da Lei 9.532/97 e da Portaria/MF/333/1997. Este é o relatório. 7 ,q114. 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes '"Nt14.>C47 Processo n°. : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR RODRIGO BERNARDES DE CARVALHO Recurso de oficio: O artigo 34, 1, do Decreto n° 70.235/72, com a redação dada pelo artigo 67, da Lei n° 9.532/97, determina à autoridade julgadora em primeira instância o dever de interpor recurso de oficio quando sua decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos (principal e decorrentes), com limite mínimo a ser fixado pelo Ministro da Fazenda. De conformidade com o artigo 10 da Portaria MF n° 333/97, o limite de alçada está estipulado em R$500.000,00 (quinhentos mil reais). Como o presente recurso atende às exigências dos referidos dispositivos dele tomo conhecimento. Inicio a análise do recurso de oficio pela dedução dos valores supostamente recolhidos pelos fabricantes sob a sistemática da substituição tributária. Em que pese os sucintos fundamentos da decisão recorrida para afastar em parte a exação, se deduz pela ementa que foram exonerados valores de Cofins devidos pelos comerciantes varejistas substituídos na relação pelos fabricantes (substitutos). Correta a decisão recorrida, eis que até a edição da Lei 10.637/2002, aplicava-se a sistemática da substituição tributária instituída aos fabricantes em relação à COFINS devida pelos comerciantes varejistas, em relação às posições e subposições fiscais expressamente listadas no artigo 44 da MP n° 1991-15. Neste sentido, é a jurisprudência: COFINS BASE DE CÁLCULO. CONCESSIONÁRIAS DE VEÍCULOS. A COFINS devida pelas empresas concessionárias de veículos é calculada sobre o faturamento total obtido com a comercialização das mercadorias, não se admitindo a exclusão dos valores pagos aos fabricantes, exceto aqueles referentes à aquisição de automóveis novos, em que havida a substituição tributária determinada pelo art. 44 da MP n° 1.991-15, de 10/03/2000, afinal MP n°2.158-35, de 24/08/2001. (Recurso: 126454; Relator: Emanuel Carlos Dantas de Assis) COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Até a edição da Lei 10.637/2002, que não teve seus efeitos retroagidos, a substituição tributária instituída aos fabricantes em relação à COFINS devida pelos comerciantes varejistas, aplicava-se em relação às posições fiscais expressamente listadas no artigo 44 da MP n° 1991-15, pouco importando a acepção do termo "veículo", constante da norma que vazou a substituição tributária. (Recurso: 124901; Relator: Jorge Freire) Também objeto de recurso de oficio a diferença exonerada pela DRJ entre o valor de venda e o custo com a aquisição do veículo usado. Correta a decisão recorrida. (4,/iL 8 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 Isto porque, somente com a edição do art. 5° da Lei n.° 9.716/98 se equiparou a compra e venda à consignação para efeitos tributários, o que, na prática, conduz ao entendimento que a base de cálculo da contribuição deve corresponder apenas à diferença entre o valor da alienação constante da nota fiscal de saída e o do custo de aquisição constante da nota fiscal de entrada. A propósito, confira a redação do dispositivo (art. 50): As pessoas jurídicas que tenham como objeto social, declarado em seus atos constitutivos, a compra e venda de veículos automotores poderão equiparar, para efeitos tributários, como operação de consignação, as operações de venda de veículos usados, adquiridos para revenda, bem assim dos recebidos como parte do preço da venda de veículos novos ou usados. Com essas considerações, nego provimento ao recurso de oficio. Recurso voluntário: ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO Entre outros aspectos que serão analisados adiante, se insurge a contribuinte contra a tributação dos fatos jurídicos arrolados no item 06 do Teimo de Constatação Fiscal. São eles (fls. 360): Bônus recebidos da montadora; receitas diversas; outras receitas financeiras; outras receitas operacionais; juros recebidos de aplicações; receitas com financeiras; comissões de seguradoras; comissões de consórcio; incentivo sob financiamento de leasing; descontos obtidos sob fornecedores; faturamento direto GM frotistas; comissão de venda direta. • Em sua defesa, alega que as referidas receitas estão sendo exigidas com fundamento em dispositivo inconstitucional, uma vez que o Supremo já se encarregou de afastar o §1°, do art. 3° da Lei n.° 9.718/98 do mundo jurídico. Realmente, o Supremo Tribunal Federal, órgão encarregado de zelar pela fiel observância da Constituição, por ocasião do julgamento dos RREE n' s 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, declarou a inconstitucionalidade do §1° do artigo 3° da Lei 9.718/98 ao concluir que na base de cálculo não podem ser inseridas outras receitas da empresa além daquelas provenientes do seu faturamento, assim considerado a "receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza". Confira-se, a propósito, a ementa: (.) CONTRIBUIÇÃO SOCIAL — PIS — RECEITA BRUTA — NOÇÃO — INCONSTITUCIONALIDADE DO §1 DO ARIGO 3 0 DA LEI N° 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional n°20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o §1 0 do artigo 3° da Lei n°9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas ,t 9 CC-MF :,7r1--1!:?,,,f Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ',142t;•:-.X.ry Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (Re 357.950; Rel. Min. Marco Aurélio) De observar que o acórdão mencionado é proveniente do Plenário do STF. Isto posto, ainda que esta decisão não tenha efeito vinculante, por enquanto, firma uma -orientação a ser observada pelos tribunais judiciais e administrativos, com o fito de evitar julgamentos diferentes, embora em situações idênticas. Assim, decisões conflitantes sobre um mesmo assunto poderiam gerar um clima de incerteza e insegurança jurídica, comprometendo a confiança da sociedade no Estado. Com efeito, sob minha análise, não resta outra alternativa a este Colegiado que não seja seguir a orientação dada pelo Supremo. Ademais, segundo estabelece o artigo 1° do Decreto n° 2.346/97, a interpretação do texto constitucional pelo STF, fixada de forma inequívoca e definitiva, deve ser aplicada pela Administração, in verbis: Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto." Assim, é devido o afastamento da presente exação das receitas listadas no item 06; do Termo de Constatação Fiscal uma vez que transborda o conceito de faturamento delineado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal. DOS VALORES TRANSFERIDOS A OUTRA PESSOA JURÍDICA Pretende a contribuinte excluir da base de cálculo da Cofins as receitas transferidas para outra pessoa jurídica de direito privado, conforme determinava o inciso III do § 2° do artigo 3° da Lei n° 9.718/98 quando esteve em vigor, ou seja, durante o lapso de 01.02.1999 a 30.08.2000. Este comando legal foi revogado pelo art. 47, inciso IV, da Medida Provisória n° 1.991-18, publicado no Diário Oficial da União do dia 10.06.2000. Portanto, o cerne da questão é determinar se era auto-aplicável ou não o art. 3°, § 2°, III da Lei 9.718/98. Estipulava o inciso III do § 2° do art. 3° da Lei n° 9.718/98, revogado pela MP n° 1.991-18/2000, verbis: "Art. 3° (omissis) 2° Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2° excluem-se da receita bruta: (omissis) III — os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo; ". 't #1, 10 Or.:1422 CC-MF Ministério da Fazenda • Fl. . --- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 Vê-se claramente que o inciso III do § 2° do art. 3° da Lei n° 9.718/98, era rega de eficácia contida, ou seja, dependia da edição de outra norma, expedida pelo Poder Executivo, para produzir efeitos. Este também é o posicionamento seguido pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa transcrevo: • Ementa - RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEI N° 9.718/98, ARTIGO 3°, § 2°, INCISO III NORMA DEPENDENTE DE REGULAMENTAÇÃO. REVOGAÇÃO PELA MEDIDA PROVISÓRIA N°1991-18/2000. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 97,1V, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DESPROVIMENTO. 1. Se o comando legal inserto no artigo 3 0, § 2°, III, da Lei n° 9718/98 previa que a exclusão de crédito tributário ali prevista dependia de normas regulamentares a serem expedidas pelo Executivo, é certo que, embora vigente, não teve eficácia no mundo jurídico, já que não editado o decreto regulamentador, a citada norma foi expressamente revogada com a edição de MP 1991-18/2000. Não comete violação ao artigo 97, IV, do Código Tributário Nacional o decisório que em decorrência deste fato, não reconhece o direito de o recorrente proceder à compensação dos valores que entende ter pago a mais a título de contribuição para o PIS e a COFINS. 2. "In casu", o legislador não pretendeu a aplicação imediata e genérica da lei, sem que lhe fossem dados outros contornos como pretende a recorrente, caso contrário, não teria limitado seu poder de abrangência. 3. Recurso Especial desprovido. Decisão - Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo Medina, Luiz Fux e Humberto Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Luiz Fux. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão. (Resp n°445.452 - RS DJ 10/03/2003 Relator - MM. JOSÉ DELGADO) Destarte, neste aspecto entendo indevida a pretensão da recorrente. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA PROMOVIDA PELA LEI N.° 9.718/98 Neste ponto, deixo de analisar as questões levantadas pelo contribuinte pois implicam em exame da constitucionalidade de leis e atos administrativos que são matérias de competência exclusiva do Poder Judiciário, conforme determina o artigo 101, II, "a" e III, "b", da Constituição Federal. CONTRATO INCIDENCIA. Com relação aos demais itens, é de se observar que foram analisados por este coleg,iado em recurso aviado pela própria recorrente, oportunidade em que acompanhei o "ipt 11 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 44,14,4-: Segundo Conselho de Contribuintes `,.'Mgr^;kw, Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 brilhante voto da Ilustre Conselheira Nayra Bastos Manatta, razão pela qual peço vênia para adotar e transcrever suas razões como se minhas fossem, verbis: O recurso interposto encontra-se revestido das formalidades legais merecendo ser apreciado. A recorrente alega em sua defesa que na relação examinada existe um negócio jurídico denominado consignação, onde na verdade o comerciante varejista recebe em consignação veículos, e posteriormente o entrega ao consumidor em nome do fabricante e recebe retribuição deste por isso. Para delinear a proposição da recorrente, é oportuna a transcrição do conceito de venda em consignação dado por De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico, 4" edição, Editora Forense, RJ, 1995): "Na linguagem mercantil, consignação designa a entrega, ou a remessa de mercadorias, feita a um comerciante, para que as venda por conta do remetente, ou consignante. Desse modo, a venda em consignação é a que se realiza por oficio de um terceiro, a quem o dono da mercadoria constituiu, para esse fim, seu mandatário. (...) A venda em consignação não se entende uma venda firme, ou venda em conta firme. Por essa razão, enquanto o consignatário não presta a conta de venda das mercadorias, estas continuam a pertencer ao consignante. E o consignatário as possui em nome do consignante, de quem é mandatário. (...). E as duplicatas resultantes destas vendas, tanto podem ser extraídas pelo consignatório, como pelo consignante. O consignatário pode tirá-las como mandatário do consignante, ou em seu próprio nome. Nesta segunda hipótese, entende-se que o consignatário adquiriu as mercadorias consignadas, para as revender, sendo portanto subordinadas aos preceitos das vendas comuns." Fica evidente que, pelo conceito descrito, a venda em consignação caracteriza-se pela intervenção de terceiro comerciante que, agindo como mandatário, portanto em nome de outrem, vende mercadorias de que apenas tem a posse. Se o antes-consignatário vier a adquirir as mercadorias para as revender, não mais se trata de venda em consignação, configurando-se uma operação comum de compra e venda. Na hipótese do auto, a concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos novos encontra-se regida pela Lei n° 6.729, de 28 de novembro de 1979, com as alterações da Lei n° 8.132, de 26 de dezembro de 1990, e, não obstante as particularidades do contrato dela advindo, caracteriza a atividade exercida pelas concessionárias inequívoca compra e venda de veículos, como se pode observar pelo seu texto: "Art. 2° Consideram-se": I — (...) II - distribuidor, a empresa comercial pertencente à respectiva categoria econômica, que realiza a comercialização de veículos automotores, implementos e componentes novos, presta assistência técnica a esses produtos e exerce outras funções pertinentes à atividade; 12 2° CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. ¥,LN~ Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 Art. 3° Constitui objeto de concessão : I - a comercialização de veículos automotores, implementos e componentes fabricados ou fornecidos pelo produtor; Art. 5° (.) ,5Ç 2° O concessionário obriga-se à comercialização de veículos automotores, implementos, componentes e máquinas agrícolas, de via terrestre, e à prestação de serviços inerentes aos mesmos, nas condições estabelecidas no contrato de concessão comercial, sendo-lhe defesa a prática dessas atividades, diretamente ou por intermédio de prepostos, fora de sua área demarcada. Art. 11. O pagamento do preço das mercadorias fornecidas pelo concedente não poderá ser exigido, no todo ou em parte, antes do faturamento, salvo ajuste diverso entre o concedente e sua rede de distribuição. Parágrafo único. Se o pagamento da mercadoria preceder a sua saída, esta se dará até o sexto dia subseqüente àquele ato. Art. 12. O concessionário só poderá realizar a venda de veículos automotores novos diretamente a consumidor, vedada a comercialização para fins de revenda. Art. 13. É livre o preço de venda do concessionário ao consumidor, relativamente aos bens e serviços objeto da concessão dela decorrentes. (-) Art. 23. O concedente que não prorrogar o contrato ajustado nos termos do art. 21, parágrafo único, ficará obrigado perante o concessionário a: 1- r eadquirir-lhe o estoque de veículos automotores e componentes novos, estes em sua embalagem original, pelo preço de venda à rede de distribuição, vigente na data de reaquisição: (...)" (Grifou-se) Do transcrito, tem-se que, da relação entre montadoras e concessionárias, a segunda apenas comercializa produtos que adquiriu da primeira (art. 3°), apesar de haver restrições — e por isso a regulação por lei —, não existindo dispositivo algum que caracterize a operação de venda a consumidor pela concessionária como venda em consignação. Ao contrário, a remissão que o texto legal faz à atividade exercida pelas distribuidoras é sempre de simples comercialização ou, por decorrência da aquisição anterior, mera compra e venda. O art. 11 transcrito deixa claro que as mercadorias — veículos e peças — são adquiridas pela concessionária, ainda que, por lei, a concedente não possa exigir-lhe o pagamento antes do faturamento, ressalvada a convenção entre as partes. Confirmando isso, o art. 23 retro prevê a hipótese de rescindido o contrato de concessão serem os veículos novos MU' 13 • q.,. CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 readquiridos pela concedente, o que denota terem Os mesmos sido vendidos à concessionária e não meramente entregues em consignação. Por sua vez, o art. 13, antes transcrito, ao dispor que é livre o preço de venda do concessionário ao consumidor, evidencia que de contrato de venda em consignação não se trata, dado que, do contrário, não poderia o concessionário dispor livremente quanto ao preço de comercialização. Acerca de contratos de concessão mercantil, Valdírio Bulgarelli (Contratos Mercantis, 12' edição, Editora Atlas, SP, 2000) explica: "Desde logo, afasta-se o contrato de concessão dos contratos de comissão mercantil, pois o contratado não age por conta do contratante, mas por sua própria conta ; do mandato mercantil, já que o contratado não atua em nome e por conta do contratante; também afasta-se da locação de serviços, pois, atuando autonomamente, compra o contratado os produtos da contratante, para revendê-los, podendo ou não ficar obrigado à assistência pós-venda. (...) Não se ajusta também ao contrato de representação comercial autônoma, conforme disciplinado pela Lei n°4.886, de 9 de dezembro de 1965, pois o representante é um intermediário que age em nome e por conta da empresa mandante, consoante se deduz da definição do art. 1° da citada lei. Em verdade, apesar das várias interpretações, o contrato de concessão é no fundo um contrato de compra e venda, com um caráter de estabilidade, não se esgotando instantaneamente, como na compra e venda simples; portanto, uma compra e venda com encargos, principalmente a exclusividade (...) Sem dúvida que a compra e venda decorrente do contrato de concessão não é única, mas, continuada, e com certas obrigações complementares e suplementares, de ambas as partes. Entre elas, por exemplo, na concessão automobilística, está a assistência pós-venda e mesmo a mantença de estoques de peças de reposição." (Grifou-se) Continuando seu raciocínio, Valdírio Bulgarelli apresenta o seguinte esclarecimento de Jean Hémard: os concessionários "se apresentam como um comerciante, comprando a um fabricante seus produtos, que ele revende por sua própria conta, e a. remuneração que lhe advém não é uma comissão referente a uma atividade de mandatário, mas um lucro proveniente da diferença entre o preço de compra e o preço de revenda" (Grifou- se). Caracterizado está, portanto, que a atividade desempenhada pela contribuinte na distribuição de veículos novos é uma operação de compra e venda, ainda que com algumas particularidades, as quais, porém, não alteram sua natureza. No que se refere à incidência da contribuição em discussão, o faturamento entendido como receita bruta, para fins do PIS, é encontrado na Lei n° 9718/98, e que, também, estabelece os valores que podem ser excluídos do valor tributável: "Art. 3 0 O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica". § 1° Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil • adotada para as receitas. • 14 qe, CC-MF á.: Ministério da Fazenda - _ Fl. -1,CP-t74-'7: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 § 2° Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2°, excluem-se da receita bruta: • - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de • Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação — ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; II - as reversões de provisões operacionais e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio liquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; III - os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo; IV- a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente. § 3° Nas operações realizadas em mercados futuros, considera-se receita bruta o resultado positivo dos ajustes diários ocorridos no mês. § 4° Nas operações de câmbio, realizadas por instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil, considera-se receita bruta a diferença positiva entre o preço de venda e o preço de compra da moeda estrangeira. § 5° Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1° do art. 22 da Lei n°8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para fins da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP. "§ 6o Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1° do art. 22 da Lei no 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no parágrafo anterior, poderão excluir ou deduzir: I - no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito: a) despesas incorridas nas operações de intermediação financeira; b) despesas de obrigações por empréstimos, para repasse, de recursos de instituições de direito privado; c) deságio na colocação de títulos; 71# 15 20 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 d) perdas com títulos de renda fixa e variável, exceto com ações; e)perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge; _ - no caso de empresas de seguros privados, os rendimentos auferidos nas aplicações_ financeiras destinadas à garantia de provisões técnicas, durante o período de cobertura do risco; • III - no caso de entidades de previdência privada, abertas e fechadas, os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates; IV - no caso de empresas de capitalização, os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de resgate de títulos. ,sç 7o As exclusões previstas nos incisos II a IV do parágrafo anterior restringem-se aos rendimentos de aplicações financeiras que não excedam o total das provisões técnicas, constituídas na forma fixada pela Superintendência de Seguros Privados - SUSEP. 8o Na determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, poderão ser deduzidas as despesas de captação de recursos incorridas pelas pessoas jurídicas que tenham por objeto a securitização de créditos: 1- imobiliários, nos termos da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997; 11 -financeiros, observada regulamentação editada pelo Conselho Monetário Nacional. Como se percebe, o conceito de faturamento, nos termos da Lei n° 9718/98, tem sua extensão perfeitamente delimitada pela explicitação de seu conteúdo e pela expressa enumeração das exclusões passíveis de serem efetuadas (como disposto no parágrafo segundo do art. 3°). Com isso, tem-se que o fato gerador do PIS, o faturamento, é representado pela receita bruta como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia. Outrossim, pela legislação pertinente, somente podem ser excluídos da base de cálculo as vendas de bens e serviços cancelados, os descontos incondicionais concedidos, o IPI, e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias — ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário, não encontrando guarida na legislação os valores pela contribuinte entendidos como não integrantes da base de cálculo desta contribuição. Assim, para a autuada, na operação de venda de veículos a base de cálculo do PIS é o valor auferido pela venda — o faturamento — e não apenas o resultado, não havendo previsão legal que legitime a exclusão da base de cálculo do custo do veículo vendido, porquanto de venda em consignação não se trata. Neste sentido podem-se citar os seguintes pronunciamentos judiciais: "TRIBUTÁRIO — COFINS — PIS — INCIDÊNCIA — FATURAMENTO MENSAL DA VENDA DE MERCADORIAS. I — As concessionárias de veículos não são representantes comerciais, pois primeiro adquirem os produtos fabricados para depois revenderem, inexistindo, portanto, venda em consignação. O que interessa para a incidência do PIS e da COFINS é a receita operacional bruta advinda da venda de veículos ao consumidor final, ou seja, a receita bruta da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer 16 2° CC-MF Ministério da Fazenda• Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Wbc,/ Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 natureza, ao contrário da contribuição social sobre o lucro que se baseia no lucro real efetivamente obtido com a operação realizada. — Recurso improvido." (Acórdão unânime da 5" Turma do Tribunal Regional Federal TRF da 2' Região, Processo n.° 98.02.23884-8, DJU de 16/05/2000) (Grifou-se) "TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. CONCESSIONÁRIAS DE VEÍCULOS. FATURAMENTO. DEFINIÇÃO — O faturamento da empresa concessionária não é composto apenas pela margem de lucro referente a seus negócios, mas sim pelo produto total obtido com a comercialização de suas mercadorias (para o caso, na leitura da Lei n.° 9.715, a receita bruta da venda dos veículos), sobre o qual incide a contribuição ao PIS e ao COFINS." (Acórdão unânime da 1' Turma do TRF da 4" Região, AMS n.° 1998.04.01.066626-9/PR, DJU de 21/06/2000) Malograda, portanto, a tentativa do recurso de caracterizar a operação como venda em consignaçã o,sendo incabível a exclusão, da base de cálculo, o custo do veículo novo vendido, o qual, pelo exposto, não configura receita de conta alheia. LANÇAMENTO ERRADO SOBRE VALORES DECLARADOS No que tange aos argumentos de que o lançamento deveria se restringir às contas discriminadas no Termo de Constatação Fiscal, é de se observar que a contribuinte foi intimada a esclarecer as diferenças apuradas a partir de demonstrativos (fls. 327/331) nos quais consta a base de cálculo total da contribuição, os débitos declarados e os valores recolhidos, o que comprova que o lançamento diz respeito a todas as diferenças apuradas nos referidos demonstrativos. Releva observar que os valores constantes do Auto de Infração foram extraídos da escrituração da recorrente (fls. 20/326), razão pela qual devem ser considerados corretos os valores de outras receitas, que não a venda de veículos, levantados pela fiscalização. A contribuinte apenas alega que os valores informados por ela ao Fisco através de DCTF estavam corretos. Entretanto não trouxe aos autos prova de que os valores levantados pela fiscalização, com base na sua própria escrituração, estariam incorretos. As alegações sem prova não podem ser consideradas no julgamento do litígio. No caso a contribuinte alegou incorreções, neste tópico, mas não as comprovou e a escrita contábil fiscal da empresa é documentação hábil para que a fiscalização lastreie suas exigências. OUTRAS RECEITAS ANTES DA 9718 Quanto à inclusão de outras receitas para períodos de apuração anteriores à vigência da Lei n° 9718/98 é de se observar pela planilha anexada pelo auditor na diligência fiscal efetuada que tais valores só passaram a integrar a base de cálculo da contribuição após a vigência da citada lei, e não em períodos anteriores como alega a contribuinte. JUROS DE MORA No que tange à exigência de juros de mora, é de se salientar que em devaneio algum pode ser acolhida tese qualquer que pretenda ler no dispositivo legal citado pela contribuinte, qual seja, o art. 161, §1°, do CT1V, a determinação de que os juros tributários fixados devidamente em lei específica jamais podem ultrapassar a taxa de um por cento ao mês. Bem destaca, em sua oração subordinada adverbial condicional, tal norma que esta será a taxa "se a lei não dispuser de modo diverso (sic)". Em nenhuma, M, 17 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. -kOrinX Segundo Conselho de Contribuintes •,.<~e .=~ Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 absolutamente nenhuma, proposição normativa positivada em vigor há qualquer coisa de • onde se possa extrair tal inferência. Ela é, simplesmente, tirada ex nihilo, ou seja, da própria mente de quem assim afirma, e de nada mais. E, devido à justamente isso, por mais brilhante a respeitável que seja a mente ou, rectius, o pensador, constitui mero subjetivismo. Como se trata de subjetivismo, configura algo totalmente arbitrário. Portanto, nada há de objetivo, no Direito vigorante, que tenha erigido tal vedação que possa vincular a observância por parte de outrem, ora a recorrente, pois ninguém está obrigado a acatar arbitrariedades alheias. Do contrário, a cláusula de que a lei pode estatuir em sentido diverso abre amplo leque de possibilidades, tanto para mais quanto para menos. A possibilidade de se legislar diversamente simplesmente traduz a viabilidade de que seja qualquer taxa, ou índice, que não um por cento. Não jaz ela jungida a nenhuma abertura de possibilidades menor que isto. De fato, qualquer e todos os índices numéricos diferentes de 1% constituem o algo "diverso (índice ou taxa de juros)". O diverso é tão somente a alteridade, eqüivalendo a afirmar: pode ser qualquer outro elemento do conjunto (no caso, o de índices percentuais) que não aquele tomado como paradigma inicial, o mesmo. Não significa uma determinada parcela dos outros elementos do conjunto, a exemplo dos "menores que ( <)", mas sim todos esses outros, ou seja, o conjunto total com exclusão de um único elemento ( aquele de que se deve guardar diversidade ou diferença, aqui o 1%). Logicamente, portanto, inexiste o limite para menos, como tampouco existe algum para mais. Por sua vez, como tal limite é ilógico, recai em arbitrariedade manifesta. Além disso, é justamente a exegese histórica que demonstra e comprova que os juros em discussão não podem restar jungidos à taxa de 1%, pois, consoante é consabido, tais juros ( os da taxa SELIC), além da remuneração própria do custo do dinheiro no tempo, ou seja, os juros stricto sensu, abarca a correção monetária correlata, pois é espécie de juros simples, e não de juros reais, de cuja definição ainda se prescinde em nosso ordenamento, segundo declarado pelo Colendo STF no julgamento do Adin 04/91. Ora, como esta, a correção monetária, desde a promulgação do CI7V até período bem recente da nossa História, com raros períodos de exceção, manteve-se acima do 1%. Obviamente os juros também têm de estar aptos a ultrapassar tal percentual, e não inescapavelmente abaixo dele. Por tudo isso, impõe-se o resultado de que, havendo previsão legal do ente tributante autorizadora, os juros tributcírios podem ser superiores a 12% ao ano, não se podendo tresler o CTN como tão desassisadamente pretende a executada, conquanto disponha ele exatamente o contrário, de modo explícito. Outra não poderia ser a conclusão a que alçou Ricardo Lobo Torres acerca: "A critério do poder tributante os juros podem ser superiores a I% ao mês, sem que contrastem com a lei de usura ou com o art. 192, §3 0, da CF ( apud Comentários ao Código Tributário Nacional, Vol 2, coord. Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo: Saraiva, 1998, pg. 349)." Mais divorciada ainda da realidade é a asserção de que não haveria previsão nem permissivo legal à cobrança do índice de juros em tela. Seus instrumentos legislativos veiculadores, notadamente no campo tributário, assim como o inaugural historicamente considerado, longe estão de não terem feições desta espécie. Eles são precisamente as Leis n°8981/95, 9069/95 ( a partir desta, havendo expressa referência à denominação 18 2° CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. .Mee» Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 "SELIC'), 9250/95, 9528/97 e 9779/99. Portanto, não apenas jaz a taxa em questão dentro da legalidade plena, como ainda isso certifica que há lei federal específica em sentido determinante da aplicação de taxa de juros em sentido diverso daquela a que se refere o CTN. Demais disso, o exame de tais leis bem demonstra outro distanciamento cabal da verdade pela recorrente. Decerto, a primeira das acima mencionadas — a Lei 8981/95 —, verbi gratia, em seu art. 84, I, já consignava expressamente que a taxa em tela seria equivalente à "taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna ( sic)". Com isso, bem se desvela que há sim, indubitavelmente, indicação legal precisa de como se aufere e mensura tal taxa, a contrário do asseverado pela contribuinte. Significa, em outros termos, que ela traduz a taxa média do que o Tesouro Nacional necessita pagar para obter capital, vendendo títulos mobiliários federais no mercado interno. Claramente improcedente, pois, delineia-se a pretensão da recorrente. Contudo, poderia ainda haver imprevisão legal especifica que não traduziria ofensa à legalidade e à tipicidade. Decreto, no art. 25, I, dos ADCT, consagrou o legislador constituinte que as competências normativas atribuídas pela CF ao Congresso Nacional ( no caso as leis ordinárias) que houvessem sido objeto de delegação a órgão do Executivo poderiam quedar prorrogadas. Tal prorrogação ocorreu pelas sucessivas MPs editadas, na hipótese da competência normativa do CMN, consubstanciando-se em definitivo nas Leis n°7763/89, 7150/83, 9069/95. Com isso, as disposições de fórmulas do CMN sobre como se efetuar o cômputo dos índices de juros no caso da taxa Selic mantêm-se hoje com força de lei, à ausência de disposição parlamentar em contrário, mas antes nessa direção. Menor ainda é o azo de que a taxa de juros não pode ser cobrada por jazer sujeita às flutuações econômicas. Acaso a correção monetária, por definição, não é um índice variável sujeito a tais flutuações? Obviamente que sim. Entretanto, nem se há de sonhar que não possa ser cobrada, premiando os deVedores renitentes, como é o caso da contribuinte. Mutatis mutandi idêntica lógica há de ser emprestada à taxa em questão, impondo-se a rejeição imediata de tal argumento da recorrente. Por fim, a alegação de que o BACEN venha a definir a aludida taxa maior reprimenda ainda merece. De fato, em primeiro lugar, tem de se destacar que as normas regulamentares para aferição desse índice matemático não decorrem do Banco Central, mas sim do CM1V. A depois, impende considerar que o quanto regulamentado nesse âmbito, uma vez já definida ser a taxa a média mensal das captações dos títulos da dívida pública mobiliária federal interna, emergem como meras disposições técnicas, sendo bem por isso própria do campo do regulamento, e nunca de lei. Igual fenômeno ocorre com a apuração da correção monetária. Quais produtos ou serviços terão seus preços aferidos para tanto, qual o peso ou proporção que cada um deles terá no resultado final, que locais do país serão objeto da pesquisa, bem como que proporção terão na fórmula de cálculo, se é que terão, durante que período haverá essa aferição, com qual periodicidade, que método exponencial empregará a fórmula matemática, tudo isso, dentre outros elementos, é objeto exclusivo de disposição regulamentar infralegal, no cômputo da correção ou desvalorização monetária ( razão, aliás, pela qual diferentes institutos de pesquisa atingem resultados diversos, pois suas fórmulas são diferentes). Se assim se procede em relação à correção monetária, diverso não pode ser acerca dos juros, ressalvada a hipótese de percentual fixo. 19 20 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes e54,~,.. 6 '4WEd:riP, Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 Por conseguinte, nada de ilegítimo ou reprimível há na aferição desenvolvida. Por derradeiro, a argüição de que o índice de juros utilizado seria remunertório, • escapando ao caráter moratório, não apresenta qualquer coima que comprometa o montante cobrado. Com efeito, a distinção empreendida nas denominações atribuídas aos juros de serem eles remuneratórios, morató rios, compensatórios, inibitórios, retributivo, de gozo, de aprazamento ou qualquer outra não identifica nenhum elemento próprio de sua essência jurídica. Antes, correspondem a elementos extrínsecos à mesma, residentes na teleologia de sua cobrança. São, pois, fatores heterônimos à sua concepção jurídica, servindo tão somente ao seu discurso justificatório. São os juros frutos civis do capital, segundo é amplamente consabido. Originamse eles da produtividade e da rentabilidade potenciais do capital. Esse, o capital, é apto a gerar mais capital acaso utilizado a tanto. Por conta disso, o uso ou a retenção do capital de alguém por outrem, tolhe esse alguém de empregar seu capital, gerando-lhe renda a ser incorporada ao seu patrimônio, ao passo que permite aquele outro que o retém a gerar para si os frutos correspondentes a esta parcela de capital. Em contrapartida, aquele que • subtrai tal uso do capital de seu proprietário lídimo, retendo-o consigo, ainda que seja por ato meramente contratual, jaz jungido a lhe transferir os rendimentos que este capital produz. Assim, são os frutos apenas desse capital que cristalizam a essência do juro. Tampouco se deve confundir os próprios juros com sua respectiva taxa. Essa somente traduz o índice matemático, geralmente expresso em percentual ou em mero valor acrescido e embutido na parcela do capital a restituir. Seria, pois, uma razão, um numerário, mesmo que consignado sob modos de cálculo diversos, enquanto os juros são o próprio quid que essa expressão matemática traduz, em termos de acréscimos potencializados ao capital. Os predicativos de moratório, remuneratório, compensatório, etc., a par da contigente variação doutrinária no manuseio da denominação, espelham a causa efficiens usada para embasar a obrigação do pagamento dos juros. Seriam o porquê de se dever pagá- los. São, com isso, conforme acima antecipado, elementos estranhos à essência da coisa. Como são alienígenas à coisa, não podem ser empregados para sua definição. A sua vez, como são impróprios à sua definição, são absolutamente imprestáveis à sua identificação, podendo sim identificar a razão inspirante daquela obrigação de se dever os juros, mas não estes propriamente ditos. O cerne de sua essência é o de serem frutos civis do capital, sendo, pois, este o componente que se revela como uma constante identificadora dos juros ubiquamente. Outro não é o entendimento consolidado na doutrina, a respeito da jaez dos juros, invariavelmente: "Os juros são os frutos civis, constituídos por coisas fungíveis, que representam o rendimento de uma obrigação de capital. São, por outras palavras, a compensação que o obrigado deve pela utilização temporária de certo capital, sendo o seu montante em regra previamente determinado como uma fracção do capital correspondente ao tempo da sua utilização (Antunes Varela. Das Obrigações em Geral. Vol 1. 10. ed.. Coimbra: Almedina, 2000, pg. 870, com grifos do original)." Assim, pelo fato de que tanto nas hipóteses de serem devidos por ocasião da mora quanto nas de remuneração de empréstimos de capital ou ainda nas de recomposição de um dano, os juros conservam e mantém a mesma natureza identificadora. Pouco importa que 1:11/11( 20 CC-MF • nt,P,'-•"-,1: Ministério da Fazenda Fl. treik;7•5:', Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 sejam eles devidos para recompensar um capital imobilizado ou disponibilizado a outrem ou para compensar os frutos que aquele capital podia ter rendido ao seu dono se tivesse sido entregue no termo devido, pois conservam eles a mesma feição, sendo todos elementos congêneres, em relação a sua natureza, somente se modificando o fator teleológico do dever de seu pagamento, que não o integra evidentemente. Em virtude disso, no âmbito da tributação como o aqui divisado, a predicação moratória" apenas identifica a causa obrigacional dos juros, mas não eles próprios. Eles conservam-se com a idêntica natureza e feição dos assim chamados "juros remuneratórios" por impropriedade técnico-linguística, ática quantificadora Em função disso, os juros aqui cobrados continuam a ser frutos ou rendimentos do capital, bem como o motivo que embasa sua cobrança remanesce sendo o morató rio, apenas havendo emprego de índice, ou seja, expressão matem dos juros, em caráter flutuante, ao invés de fixo, o que não afronta nenhuma norma vigorante, antes faz cumprir várias, conforme acima elencadas. O índice matemático configura apenas a taxa dos juros, não o juro em si. Esse, como já demonstrado, constitui o rendimento do capital, ao passo que a taxa emerge unicamente como o elemento de quantificação da obrigação, cujo aspecto material remanesce sendo o de pagar os juros, vale dizer, os frutos civis do capital. Juros esses que apenas têm sua extensão (rectius montante, tratando-se de obrigação pecuniária) determinada, ou determinável, pela taxa, mas não vem a ser ela, ou então sequer se poderia estar a cogitar da mensuração de uma coisa por outra, como ocorre aqui. Não se deve, nem se pode, pois, confundir e amalgamar os juros com a taxa dos juros. Bastante precisa nesse sentido é a preleção de Leãcio Jansen, a propósito: "Na linguagem corrente, a taxa e os juros muitas vezes se confundem: diz-se, por exemplo, que a taxa é periódica, de curto ou longo prazo, ou que é limitada, quando se quer dizer que os juros são periódicos, de curto ou longo prazo, ou que são limitados. Juridicamente, porém, não se devem confundir as noções de taxa e de juros. (Panorama dos Juros no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, pg 31)." Pode-se, pois, alcançar, enfim, o arremate, sem laivos de dúvidas, de que a taxa SELIC obedece a devida legalidade, não havendo inconstitucionalidade qualquer nela, à similitude da TRD, nesses aspectos levantados, de maneira a incorrer vício que desautorize sua aplicação, sendo, pelo contrário, essa imperiosa, como necessidade de respeito aos preceitos legais vigentes disciplinadores da matéria. De idêntica forma já se manifestou, a propósito, a Subprocuradoria Geral da República, nos autos do R. Esp. 215881/PR: "Como se constata, o SELIC obedeceu ao princípio da legalidade e da anterioridade fundamentais à criação de qualquer imposto, taxa ou contribuição, tornando-se exigível a partir de 1.1.1996. E, criado por lei e observada a sua anterioridade. O SELIC não é inconstitucional como se pretende no incidente. Tampouco o argumento de superação do percentual de juros instituído no CTN o torna inconstitucional, quando muito poderia ser uma ilegalidade, o que também não ocorre porque se admite a elevação desse percentual no próprio Código." No mérito, portanto, mais do que incontendível troveja ser a total improcedência das alegações da recorrente, não se impondo outra alternativa além daquela de as refutar de pronto. 21 2 C C -MF Ministério da Fazenda F 1 . - Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 Conforme determinaçã o legal, adota-se o percentual estabelecido na lei como juros de mora. Em sendo a atividade de fiscalização plenamente vinculada, não há outra medida que não seja a estrita obediência ao que dispõe a lei, nos termos do art. 142 do CTIV: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." Diante do exposto voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto. CONCLUSÃO: 1) Negado provimento ao recurso de oficio 2) Provimento parcial ao recurso voluntário para afastar do lançamento as receitas enumeradas no item 06; do Termo de Constatação Fiscal uma vez que avançam o conceito de faturamento delineado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal. É como voto. Sala das Sessões, em 18 de outubro de 2007. , • RO 'ã RIGO BERNARDES DE CARVALHO 22 q„2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Ypi;,\;-,- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 VOTO VENCEDOR DO CONSELHEIRO JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS Fui designado para redigir o acórdão relativamente à matéria em que restou vencido o i. Conselheiro relator. Especificamente, a questão do afastamento da incidência da contribuição sobre receitas excedentes às de vendas de mercadorias e serviços estabelecido no art. 3, § 1° da Lei 9.718/98, por aplicação imediata da decisão plenária do STF que o julgou inconstitucional° E repito aqui conclusões já expendidas em outros julgados no sentido de que mesmo após a aprovação do novo Regimento do Conselho de Contribuintes seus membros não estão obrigados a aplicar imediatamente decisão do STF que, no controle difuso da constitucionalidade dos atos legais editados, tenha afirmado inconstitucional norma regularmente editada. Tal obrigação só surge após a extensão dos efeitos de reiteradas decisões nesse sentido por meio de Resolução do Senado Federal na forma prevista no art. 52 da Constituição Federal. É que, como se sabe, o inciso XXXV do artigo 5° da Carta Política da República estabeleceu o principio da Unicidade de Jurisdição: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito". Com isso, o Poder Judiciário exerce o primado sobre o "dizer o direito" e suas decisões imperam sobre qualquer outra proferida por órgãos não jurisdicionais. Entretanto, integra, igualmente, o nosso ordenamento jurídico o princípio de que as decisões proferidas pelo Poder Judiciário, ainda que em última instância, apenas fazem coisa julgada entre as partes. Desse modo, mesmo quando o STF, no exercício do controle difuso da constitucionalidade dos atos legais editados, declare em sessão plena a inconstitucionalidade de uma lei, essa decisão produz efeitos apenas para aquele(s) que integrou(aram) a lide. A extensão dos efeitos de uma tal decisão, ainda segundo as regas emanadas da Carta Magna, depende de expedição de ato, de exclusiva competência do Poder Legislativo. Mais especificamente, Resolução do Senado Federal que suspenda a execução do ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, inciso X). Somente é desnecessária tal medida quando a ação que deu causa ao pronunciamento do STF for ação declaratória de constitucionalidade ou direta de inconstitucionalidade, nos temos do art. 103 da Constituição Federal. No esteio desse entendimento, vale aqui a transcrição do art. 77 da Lei n° 9.430, de 30 de dezembro de 1996: Art. 77. Fica o Poder Executivo autorizado a disciplinar as hipóteses em que a administração tributária federal, relativamente aos créditos tributários baseados em dispositivo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, possa: 1- abster-se de constitui-los; ern 20 CC-MF• ;1n1~7#,0%;,f Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 li - retificar o seu valor ou declará-los extintos, de oficio, quando houverem sido constituídos anteriormente, ainda que inscritos em dívida ativa; III -formular desistência de ações de execução fiscal já ajuizadas, bem como deixar de interpor recursos de decisões judiciais. Com o objetivo ai previsto foi editado o Decreto n° 2.346, de 04/10/1997, cujos artigos 1° a 4° disciplinam a aplicação, em julgamentos administrativos, das decisões proferidas pelo Poder Judiciário. Confira-se: Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. 5S' 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativd inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 55. 20 O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. 55' 3° O Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto. Art.1° -A.Concedida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo federal, ficará também suspensa a aplicação dos atos normativos regulamentadores da disposição questionada. (Artigo incluído pelo Decreto n°3.001, de 26.3.1999) Parágrafo único. Na hipótese do capuz', relativamente a matéria tributária, aplica-se o disposto no art. 151, inciso IV, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, às normas regulamentares e complementares. (Parágrafo incluído pelo Decreto n° 3.001, de 26 .3.1999) Art. 2° Firmada jurisprudência pelos Tribunais Superiores, a Advocacia-Geral da União expedirá súmula a respeito da matéria, cujo enunciado deve ser publicado no Diário Oficial da União, em conformidade com o disposto no art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993. Art. 3 0 À vista das súmulas de que trata o artigo anterior, o Advogado-Geral da União poderá dispensar a propositura de ações ou a interposição de recursos judiciais. Art. 4° Ficam o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral ' da Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, autorizados a determinar, no âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo, que: 1- não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados; II - não sejam efetivadas inscrições de débitos em dívida ativa da União; /47, ‘ ; •A `'2 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 /// - sejam revistos os valores já inscritos, para retificação ou cancelamento da respectiva inscrição; IV- sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal. Parágrafo único. Na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal Vê-se que o disciplinamento do assunto é exaustivo. A hipótese ora em exame amolda-se à perfeição ao que dispõe o parágrafo único do art. 40• Sua aplicação, no entanto, só pode ser feita respeitando a disposição do caput. Destarte, somente há autorização aos membros do Conselho para afastar a aplicação da lei em relação à qual o Secretário da Receita Federal e/ou o Procurador da Fazenda Nacional já se tenham pronunciado, dispensando a constituição de créditos ou a interposição de recursos. Fiz questão de citar os artigos 1°, 2° e 3° do Decreto 2.346, embora os mesmos não se dirijam especificamente aos julgadores administrativos, para enfatizar que nem mesmo os demais servidores incumbidos da aplicação do direito podem deixar de aplicar a noiiiia até que a Advocacia Geral da União faça publicar Súmula nesse sentido. Isto quer dizer que até lá, mesmo sabendo que irão inapelavelmente perder, caberá aos advogados da União promover a defesa judicial do crédito tributário. De se notar, ainda, que o art. 1° vincula toda a Administração Federal e não apenas a Administração Tributária. Tem-se alegado recentemente que o art. 49 do novo Regimeno Interno desta Casa passou a acolher tal possibilidade sempre que a decisão do STF tenha sido proferida pelo seu Pleno. Para clareza, vale aqui a transcrição: Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no capta não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declarató rio do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n.° 10.522, de 19 de junho de 2002; b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou 4 22 CC-MF •ti,,..=Lê;*-- Ministério da Fazenda Fl. - Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n° : 204-02.851 c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993. Ocorre que, a todas as luzes, o cotejo dos dois atos administrativos, de um lado o Decreto do Presidente da República, de outro, a Portaria Ministerial que aprovou o novo Regimento dos Conselhos, revela que a última instituiu nova modalidade de apreciação dos casos de inconstitucionalidade não expressamente prevista no Decreto. Com efeito, fora os casos do art. 1°, o Decreto apenas autoriza os julgadores administrativos a não aplicar norma que já tenha sido objeto de dispensa de constituição de créditos ou de defesa administrativa, respectivamente pelo Secretário da Receita Federal e pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional. De fato, o decreto não faz qualquer ressalva quanto à decisão ter sido proferida pelo Pleno do STF. Não há, conclusivamente, qualquer autorização adicional para que o Conselho de Contribuintes considere improcedente lançamento de oficio consubstanciado em lei cuja inconstitucionalidade não tenha ainda sido declarada em ação direta ou cuja inconstitucionalidade, reiteradamente reconhecida pelo STF em ações individuais, tenha sido estendida aos demais contribuintes que não tenham proposto qualquer ação. Nesses termos, entendo que a inovação introduzida pelo art. 49 do Regimento Interno dessa Casa é, ela própria, de constitucionalidade bastante questionável, na medida em que, por via inadequada, acrescentou hipótese não contemplada no Decreto 2.346/97 que a deveria reger. Isso porque a autorização legal (art. 77 da Lei n° 9.430/96) contemplou apenas o Poder Executivo. Reconheço que ela, por certo, visou ao descongestionamento do Poder Judiciário e à economia de recursos, e promoveu uma equiparação dos Conselheiros ao Secretário da Receita Federal e ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional, já autorizados pelo Decreto a desistir da constituição ou da defesa de créditos lavrados com base em lei declarada inconstitucional. Porém, entendo que isso deveria ter sido feito acrescendo um dispositivo ao Decreto regulamentar, não por meio de Portaria Ministerial. Isso não obstante, não se pode deixar de aplicá-la por considerá-la inconstitucional. Isso seria contradizer tudo que até aqui se disse. Não o farei. Ocorre que, felizmente, ela não obriga à aplicação imediata de toda e qualquer decisão Plenária. De fato, a norma nova apenas retira o impedimento que antes havia. Como se sabe, do ponto de vista lógico, "não ser impedido de" não significa "ser obrigado a". Ou seja, em respeito ao principio da presunção de legitimidade dos atos administrativos, a única interpretação que permite integrá-la às disposições do Decreto a que devia obedecer, é entender que ela deixou ao alvedrio dos julgadores a aplicação imediata daquelas decisões, quando convencidos da exata correlação entre os fatos do processo e o conteúdo da decisão proferida na mais alta Corte. E a gravidade da sua adoção obriga a que essa análise seja, caso a caso, extremamente cuidadosa. 4 20 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13899.000981/2003-21 Recurso n° : 134.738 Acórdão n" : 204-02.851 E no caso concreto é forçoso reconhecer que as recentes decisões do STF que declararam inconstitucional o alargamento da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS pela Lei n" 9.718/98 estão ainda a carecer de maiores esclarecimentos. É que na Magna Corte se tem consignado que a noção de faturamento a que aludam tanto a Lei Complementar n° 70, no que tange à COFINS, quanto a Lei n° 9.715/98, no que concerne ao PIS, corresponderiam à receita da própria atividade da empresa. Ou seja, sob o conceito contábil, a decisão confunde receita bruta com receita operacional. Ora, não fora isso que pleitearam todos os contribuintes que ingressaram com ações contra aquela lei. Queriam eles que o STF ratificasse o seu entendimento de que faturamento significa receita da venda de bens ou serviços. Com isso, qualquer empresa, fosse de que ramo fosse, nunca incluiria receitas que não fossem provenientes de vendas — financeiras e outras — naquelas bases de cálculo. Entretanto, na forma como acabou sendo aprovado o acórdão daquela Casa, salvo melhor juizo (a ser por ela mesma proferido), até mesmo empresas exclusivamente financeiras estarão sujeitas ao pagamento das contribuições sobre essas receitas, que são, por óbvio, as receitas provenientes de suas atividades. Para as demais, há de se analisar se a obtenção das demais receitas previstas na Lei 9.718, notadamente, como aqui, as receitas oriundas de aplicações financeiras, inclusive variações monetárias, faz parte de seus objetivos sociais ou não, o que, no caso de economia globalizada e sujeita a câmbio flutuante como a nossa, parece extremamente complicado. Essas implicações gravíssimas para o seu entendimento provavelmente foram o principal motivo para que fosse retirada de pauta proposta de conversão dele em Súmula, ai sim vinculante de todos os tribunais inferiores. E nesses termos, presente a aparente obscuridade dos julgados a aplicar, parece-me extremamente temerário promover administrativamente a sua extensão a empresas que não tenham sido diretamente beneficiadas por aquelas decisões. Com essas considerações, votou a Câmara por não estender ao contribuinte a decisão do STF que considerou inconstitucional o alargamento da base de cálculo, mantendo o lançamento quanto às demais. Esse o voto que me coube redigir. Sala das Sessões, em 18 de outubro de 2007. r LIO CÉSA' ALVE RAMOS

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