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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4656571 #
Numero do processo: 10530.001664/2005-74
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DCTF/01. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. NÃO CABIMENTO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. É cabível a aplicação da multa pelo atraso na entrega da DCTF à vista do disposto na legislação de regência. Devida a multa ainda que a apresentação da declaração tenha se efetivado antes de qualquer procedimento de ofício. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 303-33.913
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marciel Eder Costa e Nilton Luiz Bartoli, que davam provimento.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: Zenaldo Loibman
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MINISTÉRIO DA FAZENDA e,d109' TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t ia-n% TERCEIRA CÂMARA Processo n0 : 10530.001664/2005-74 Recurso n° : 134.301 Acórdão n° : 303-33.913 Sessão de : 07 de dezembro de 2006 Recorrente : CLINICA MÉDICA LASOGGA LTDA. Recorrida : DRJ/SALVADOR/BA DCTF/01. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. NÃO CABIMENTO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. É cabível a aplicação da multa pelo atraso na entrega da DCTF à vista do disposto na legislação de regência. Devida a multa ainda que a apresentação da declaração tenha se efetivado antes de qualquer procedimento de oficio. Recurso voluntário negado. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marciel Eder Costa e Nilton Luiz Bartoli, que davam provimento. ANEL E DAUD PRIETO Presidente ZEI\J DO LOIBMAN • Relato Formalizado em: 09 MAR 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Nanci Gama, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Tarásio Campeio Borges e Sergio de Castro Neves. DM Processo n° : 10530.001664/2005-74 Acórdão n° : 303-33.913 RELATÓRIO E VOTO Conselheiro Zenaldo Loibman, relator. O objeto do processo posto a julgamento administrativo foi o auto de infração eletrônico lavrado com base nos dispositivos legais descritos às fis.07, pelo qual se exige o crédito tributário de R$ 901,38 referente à multa por atraso na entrega da DCTF referente ao 10, 30 e 4° trimestres de 2001, apresentada intempestivamente. Cientificada do lançamento, a interessada apresentou a impugnação de fis.01/06 na qual, apesar de admitir a entrega extemporânea das DCTF's em questão, alega a espontaneidade da entrega das DCTF, nos termos previstos no art.138 • do CTN, o que aliado à jurisprudência que descreve levaria à improcedência do lançamento. A DRJ/Salvador, por sua 4 a Turma de Julgamento, decidiu por unanimidade ser procedente o lançamento, fundamentando sua decisão basicamente em que o instituto da denúncia espontânea, abrigado no art.138 do CTN, não alcança as penalidades exigidas pelo descumprimento de obrigações acessórias autônomas. Aponta a jurisprudência do STJ, e também do Conselho de Contribuintes, em sustentação à sua conclusão Foi apresentado tempestivo recurso voluntário às fis.30/35, no qual o interessado reapresenta as razões articuladas na fase de impugnação. Em face do valor da exigência houve dispensa de apresentação de garantia recursal conforme atesta o despacho de fis.37. É o relatório. A matéria é da competência do Terceiro Conselho de Contribuintes e estão presentes os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário. A exigência objeto deste processo refere-se à multa de oficio por atraso na entrega da DCTF. Registra-se, primeiramente, no que concerne à legalidade da imposição, a jurisprudência dominante no Conselho de Contribuintes, como também no STJ, à qual me filio, que é no sentido de dar suporte a que no caso de nenhuma forma se feriu o principio da reserva legal. Neste sentido os votos do eminente Ministro Garcia Vieira, nos julgamentos da Primeira Turma do STJ do REsp 374.533, de 27/08/2002; do Resp 357.001 -RS,de 07/02/2002 e do REsp 308.234-RS,de 03/05/2001, dos quais se extrai a ementa seguinte : "É cabível a aplicação de multa pelo atraso na entrega da DCTF, a teor do disposto na legislação de regência. Precedentes jurisprudenciais." 2 Processo n° : 10530.001664/2005-74 Acórdão n° : 303-33.913 De fato, a penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória de entregar a DCTF, está prevista em lei, calcada no disposto no parágrafo § 30 do art. 5° do Decreto-Lei n°2.214/84, verbis: "Art. 5° — O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita FederaL (-) § 3°. Sem prejuízo das penalidades aplicáveis pela inobservância da obrigação principal, o não cumprimento da obrigação acessória na forma da legislação sujeitará o infrator à multa de que tratam os parágrafos 2°, 3° e 4°, do art. 11, do Decreto-Lei n° 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto- Lei n° 2.065, de 26 de outubro de 1983. "(grifei)". • O caput e os §§ 2°, 3° e 4° do art. 11 do Decreto-Lei n° 1.968/82, com redação dada pelo Decreto-Lei n° 2.065/83, estão assim redigidos: "Art. 11 — A pessoa física ou jurídica é obrigada a informar à Secretaria da Receita Federal os rendimentos que, por si ou como representante de terceiros, pagar ou creditar no ano anterior, bem como o Imposto sobre a Renda que tenha retido. § 2° Será aplicada multa de valor equivalente ao de uma ORTN para cada grupo de 5 (cinco) informações inexatas, incompletas ou omitidas, apuradas nos formulários entregues em cada período determinado. • § 3° Se o formulário padronizado (§ 1°) for apresentado após o período determinado, será aplicada multa de 10 (dez) ORTN ao mês-calendário ou fração, independentemente da sanção prevista no parágrafo anterior. § 4° Apresentado o formulário, ou a informação, fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento "ex officio", ou se, após a intimação, houver a apresentação dentro do prazo nesta fixado, as multas serão reduzidas à metade."(grifri)". In casu, fica claro que se trata de aplicação da multa por atraso na entrega da DCTF. Como consta do auto de infração, a penalidade foi aplicada porque a contribuinte deixou de apresentar no prazo legal a DCTF; houve recolhimento do principal e mais juros, porém sem a devida multa de mora. A multa está calcada nos 3 Processo n° : 10530.00166412005-74 Acórdão n° : 303-33.913 dispositivos já anteriormente trazidos, dos quais se deduz que a penalidade deve ser aplicada por mês de atraso, observados limites máximo e mínimo de aplicação. Não há que se falar em denúncia espontânea. Tal entendimento é pacífico no Superior Tribunal de Justiça, que entende não caber tal beneficio quando se trata de DCTF, conforme se depreende dos julgamentos dos seguintes recursos, entre outros: RESP 357.001-RS, julgado em 07/02/2002; AGRESP 258.141-PR, DJ de 16/10/2000 e RESP 246.963-PR, DJ de 05/06/2000. Na jurisprudência administrativa mais recente, especialmente desta Câmara, vem se decidindo reiteradamente por rechaçar a possibilidade de denúncia espontânea exonerar o pagamento de multa por descumprimento de obrigação acessória legalmente prevista. No caso concreto houve entrega das DCTF relativas aos períodos indicados, espontaneamente, mas em data posterior ao vencimento da obrigação • acessória, antes do lançamento das multas pelo atraso na entrega. De qualquer forma descabe a alegação de denúncia espontânea quando a multa decorre tão somente da impontualidade do contribuinte quanto a uma obrigação acessória. A denúncia espontânea é instituto que só faz sentido em relação à infração que resultaria em multa de oficio e em geral corresponde a uma situação na qual se a infração não fosse informada pelo contribuinte provavelmente não seria passível de pronto conhecimento pelo fisco. É oportuno referir que o STJ, cuja missão abrange a uniformização da interpretação das leis federais, vem se pronunciando de modo uniforme por intermédio de suas P e 2' Turmas, formadoras da 1' Seção e regimentalmente competentes para o deslinde de matérias relativas a "tributos de modo geral, impostos,taxas,contribuições e empréstimos compulsórios" (RI do STJ,art.9°,§1°,IX), no sentido de não ser aplicável o beneficio da denúncia espontânea nos termos do art.138 do CTN, quando se referir à prática de ato puramente formal de conduta. • A Egrégia P Turma do STJ, através do recurso especial tf 195161/G0 (9810084905-0),relator Ministro José Delgado (DJ de 26.04.99) decidiu por unanimidade de votos assim: "TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. INCIDÊNCIA ART.88 DA LEI 8.981/95. 1. A entidade 'denúncia espontãnea' não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso,a declaração do imposto de renda. (grifo nosso). 4 . . . Processo n° : 10530.001664/2005-74 Acórdão n° : 303-33.913 2 As responsabilidades acessórias autónomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art.138,do C77V. 3. Há de se acolher a incidência do art.88 da Lei 8.981/95, por não entrar em conflito com o art.138 do CTN.Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. 4. Recurso provido". Com base no exposto e no que dos autos consta, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 07 de dezembro de 2006. • L ZENÁLD GOIBMAN - Relator o Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1

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4655246 #
Numero do processo: 10480.017001/2001-81
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 17 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Mar 17 00:00:00 UTC 2004
Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA ANTES DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO - Sendo o procedimento de lançamento privativo da autoridade lançadora, não há qualquer nulidade ou sequer cerceamento do direito de defesa pelo fato da fiscalização lavrar um auto de infração após apurar o ilícito, já que o momento do sujeito passivo se defender é previsto em lei para a fase do contencioso administrativo. NORMAS PROCESSUAIS - ARGÜIÇÃO DE NULIDADE -ILEGITIMIDADE DAS PROVAS - Não se caracteriza como prova ilegítima a prova obtida por meio de quebra do sigilo bancário obtida mediante autorização judicial a pedido do Ministério Público e também repassada à Receita Federal com autorização Judicial IRPF - DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR - No caso do imposto de renda, quando não houver a antecipação do pagamento do imposto pelo contribuinte, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA - LANÇAMENTO COM BASE EM VALORES CONSTANTES DE EXTRATOS BANCÁRIOS - EMISSÃO DE CHEQUES - FLUXO DE CAIXA - Na apuração de omissão de rendimentos, através da elaboração do fluxo de caixa, efetuado com base em cheques emitidos é imprescindível que seja identificado à utilização dos valores como renda consumida, evidenciando sinais exteriores de riqueza, visto que, por si só, a emissão de cheques não constitui fato gerador do imposto de renda, pois não caracteriza disponibilidade econômica de renda e proventos. Assim, se a fiscalização não procedeu à identificação dos gastos representados pelos cheques emitidos ou saques de conta bancária é ilegítima a sua imputação como aplicações no fluxo de caixa. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei nº 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. DECISÕES JUDICIAIS - EFEITOS - É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à disposição literal de lei, quando não comprovado que o contribuinte figurou como parte na referida ação judicial. MULTA DE OFÍCIO - O descumprimento da obrigação tributária, verificado em procedimento fiscalizatório, acarreta a cobrança do imposto devido, com os acréscimos de multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor deste e juros de mora, calculados à taxa Selic. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXAME DA LEGALIDADE /CONSTITUCIONALIDADE - Não compete à autoridade administrativa de qualquer instância o exame da legalidade/constitucionalidade da legislação tributária, tarefa exclusiva do poder judiciário. JUROS MORATÓRIOS - SELIC - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta. O percentual de juros a ser aplicado no cálculo do montante devido é o fixado no diploma legal vigente a época do pagamento. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-13858
Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para acolher a preliminar de decadência do lançamento quanto ao ano-calendário de 1995 e cancelar o lançamento relativo ao acréscimo patrimonial do ano-calendário de 1996. Vencido o Conselheiro Wilfrido Augusto Marques que reconhecia a inaplicação da taxa Selic.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - atividade rural
Nome do relator: Luiz Antonio de Paula
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NORMAS PROCESSUAIS - ARGÜIÇÃO DE NULIDADE - ILEGITIMIDADE DAS PROVAS - Não se caracteriza como prova ilegítima a prova obtida por meio de quebra do sigilo bancário obtida mediante autorização judicial a pedido do Ministério Público e também repassada à Receita Federal com autorização Judicial IRPF - DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR - No caso do imposto de renda, quando não houver a antecipação do pagamento do imposto pelo contribuinte, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA - LANÇAMENTO COM BASE EM VALORES CONSTANTES DE EXTRATOS BANCÁRIOS - EMISSÃO DE CHEQUES - FLUXO DE CAIXA - Na apuração de omissão de rendimentos, através da elaboração do fluxo de caixa, efetuado com base em cheques emitidos é imprescindível que seja identificado à utilização dos valores como renda consumida, evidenciando sinais exteriores de riqueza, visto que, por si só, a emissão de cheques não constitui fato gerador do imposto de renda, pois não caracteriza disponibilidade econômica de renda e proventos. Assim, se a fiscalização não procedeu à identificação dos gastos representados pelos cheques emitidos ou saques de conta bancária é ilegítima a sua imputação como aplicações no fluxo de caixa. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei n° 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. DECISÕES JUDICIAIS - EFEITOS - É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à disposição literal de lei, quando não comprovado que o contribuinte figurou como parte na referida ação judicial. MULTA DE OFICIO - O descumprimento da obrigação tributária, verificado em procedimento fiscalizatório, acarreta a cobrança do imposto devido, com os acréscimos de multa de oficio de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor deste e juros de mora, calculados à taxa Selic. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXAME DA LEGALIDADE /CONSTITUCIONALIDADE - Não compete à autoridade administrativa de qualquer instância o exame da legalidade/constitucionalidade da legislação tributária, tarefa exclusiva do poder judiciário. JUROS MORATÓRIOS - SELIC - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta. O percentual de juros a ser aplicado no cálculo do montante devido é o fixado no diploma legal vigente a época do pagamento. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por RAIMUNDO CARLOS BRADLEY ALVES. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para acolher a preliminar de decadência do lançamento quanto ao ano-calendário de 1995 e cancelar o lançamento relativo ao acréscimo patrimonial do ano-calendário de 1996, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Wilfrido Aug o Marqqps que reconhecia a inaplicação da taxa Selic. ( JOSÉ RIBAMA B /RR S PENHA PRESIDENTE 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 thltk- LUIZ ANTONIO DE PAULA RELATOR FORMALIZADO EM: '19 MM 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGENIA MENDES DE BRITTO, ROMEU BUENO DE CAMARGO e JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI. Ausente, justificadamente, o Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 Recurso n°. : 136.426 Recorrente : RAIMUNDO CARLOS BRADLEY ALVES RELATÓRIO Raimundo Bradley Alves, já qualificado nos autos, inconformado com a decisão de primeiro grau de fls. 598/646, prolatada pelos Membros da V Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife-PE, recorre a este Conselho de Contribuintes pleiteando a sua reforma, nos termos do Recurso Voluntário de fls. 652/715. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 14/11/2001, o Auto de Infração — Imposto de Renda Pessoa Física de fls. 06/11 e seus anexos, com ciência em 20111/2001 ("AR" - fl. 233), exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 3.453.848,67, sendo: R$ 1.294.130,91 de imposto, R$ 1.189.119,58 de juros de mora (calculados até 31/01/2001) e R$ 970.598,18 da multa de ofício de 75%, referente aos exercícios de 1996 a 1998. Da ação fiscal resultou a constatação das seguintes irregularidades: 1) ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO — SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA. Em atendimento ao disposto do art. 6°, § 6° da Lei n° 8.021/90, comparando os valores lançados a créditos nas contas correntes bancárias (Bradesco e Citibank) com os valores lançados a débito das mencionadas contas, considerou-se o menor valor para o lançamento (procedimento mais favorável ao contribuinte — planilha de fl. 224). 4 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 Fatos Geradores: Todos os meses do ano de 1995 e 1996. Multa de ofício: 75% Enquadramento legal: arts. 1°, 2°, 3° e §§, da Lei n° 7.713/88; arts. 1° e 2°, da Lei n° 8.134/90; art. 6° e §§ da Lei n° 8.021/90; art. 7° e 8°, da Lei n° 8.981/95; arts, 3° e 11, da Lei n°9.250/95; art. 150, §4° do CTN; arts. 841 e 845 do RIR/99. 2) DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PLEITEADA INDEVIDAMENTE — DESPESAS MÉDICAS Glosa de deduções com despesas médicas declaradas (fls. 51, 65 e 70), tendo em vista o não atendimento das intimações enviadas (fls. 39/43, itens 4, 18, 25). FATO GERADOR VALOR TRIBUTÁVEL(RS) MULTA (%) 31/12/1995 11.326,00 75 31/12/1996 12.160,81 75 31/12/1997 18.476,16 75 Enquadramento legal: art. 11, § 3° do Decreto-lei n° 5.844/43; art. 12, inciso II, alínea "a", da Lei n° 8.981/95; art. 8°, inciso II, alínea "a", da Lei n° 9.250/95. 3)DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PLEITEADA INDEVIDAMENTE — DESPESA COM INSTRUÇÃO FATO GERADOR VALOR TRIBUTÁVEL(R5) MULTA(%) 31/12/1995 3.200,00 75 31/12/1997 1.700,00 75 Enquadramento legal: art. 11, § 3° do Decreto-lei n° 5.844/43; art. 12, inciso II, alínea "a", da Lei n°8.981/95; art. 8°, inciso II, alínea "a", da Lei n°9.250/95. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 4) OMISSÃO DE RENDIMENTOS PROVENIENTES DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Omissão de rendimentos dos valores creditados em conta de depósito (fls. 221/223), mantidas junto aos Bancos Bradesco e Citibank, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações, não foram comprovados mediante documentação hábil e idônea, haja vista a falta de atendimento das intimações enviadas ao contribuinte. Fatos Geradores: De janeiro a dezembro de 1997 Multa de oficio: 75% Enquadramento legal: arts. 3° e 11, da Lei n° 9.250/95; art. 42 da Lei n° 9.430/96; arts. 841 e 845 do RIR/99. O contribuinte foi cientificado do Auto de Infração, por via postal, "AR" - f1.233, em 20/11/2001. O autuado irresignado com o lançamento, apresentou tempestivamente (20/12/2001) a sua peça impugnatória de fls. 237/286, que após historiar os fatos registrados no Auto de Infração e seus anexos, se indispôs contra a exigência fiscal, requerendo que a mesma seja declarada insubsistente, com base nos argumentos devidamente relatados às fls. 601/606. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, os Membros da 1 8 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife-PE, acordaram, por maioria de votos, considerar procedente em parte o lançamento formalizado pelo Auto de Infração, nos termos do Acórdão DRJ/REC N° 02.023, de 2 de agosto de 2002, fls. 598/646. As ementas que consubstanciam a presente decisão são as seguintes: 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF. Ano-calendário: 1995, 1996, 1997 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO. FASE PRÉ-PROCESSUAL. Antes da lavratura do auto de infração, não há que se falar em violação do Princípio do Contraditório. IRPF. DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FALTA DE PAGAMENTO DO VALOR DECLARADO. Na hipótese de não pagamento do imposto, o termo inicial para a fluência do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ARBITRAMENTO DOS RENDIMENTOS COM BASE NOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS. O contribuinte tem o dever de comprovar a origem dos recursos utilizados nos depósitos bancários ou aplicações financeiras, sob pena de que tais depósitos ou aplicações sirvam de base para o arbitramento dos seus rendimentos. SIGILO BANCÁRIO. EXAME DE EXTRATOS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. Não ocorre a violação do direito ao sigilo de operações bancárias, quando o exame dos extratos correspondentes pela Secretaria da Receita Federal se dá por solicitação do Ministério Público Federal, mediante expressa extensão judicial da sua quebra. SIGILO BANCÁRIO. EXAME DE EXTRATOS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESNECESSIDADE - É lícito ao Fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n° 105/2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA. CHEQUES EMITIDOS PELO CONTRIBUINTE. POSSIBILIDADE É válido considerar como gastos do contribuinte, para fins de tributação com base em sinais exteriores de riqueza, os valores correspondentes aos cheques por ele emitidos. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA. DEDUÇÃO DOS RENDIMENTOS LÍQUIDOS. Na determinação do sinal exterior de riqueza, devem ser levados em consideração os rendimentos líquidos obtidos pelo contribuinte.n 7 10, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 MULTA DE OFICIO. APLICAÇÃO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. Não pode a autoridade administrativa negar-se a aplicar multa de ofício prevista em lei vigente. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. A autoridade administrativa está obrigada a aplicar as taxas de juros previstas em lei vigente. Lançamento Procedente em Parte" O voto do relator foi vencido quanto à decadência do direito de lançar relativo ao ano-calendário de 1995. Excluiu-se dos cálculos dos sinais exteriores de riqueza os valores dos rendimentos obtidos mensalmente pelo contribuinte. Acataram-se as deduções, despesas com instrução nos valores apurados no subitem 15.4, ou sejam: Ano- calendário 1995, de R$ 2.888,53; 1996 de R$ 1.700,00 e 1997 de R$ 1.700,00. Acataram-se ainda, as deduções, despesas médicas, nos valores apurados no subitem 16.2, ou sejam: ano-calendário de 1995 de R$ 6.451,59; 1996 de R$ 8.220,95 e 1997 de R$ 12.388,80. O voto vencedor foi unicamente em relação à decadência, fundamentado na tese de que a Declaração de Ajuste de 1996 foi entregue em 30/04/1996, entretanto, não consta qualquer pagamento do imposto, razão pela qual o termo inicial para contagem do prazo decadencial somente se iniciou em 01/01/1997, findando em 31/12/2001, e, tendo sido o contribuinte cientificado do lançamento em 20/11/2001, não houve a decadência. O contribuinte foi cientificado dessa decisão em 19/12/20022 - "AR" — fl. 649 (Vol. II), e, com ela não se conformando, o recorrente interpôs dentro do tempo hábil (20/01/2003), o Recurso Voluntário de fls.652/715, no qual demonstrou sua irresignação contra a decisão supra ementada, baseado em síntese, nos mesmos argumentos apresentados na fase impugnatória, reforçado pelas seguintes considerações: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 - em relação ao termo inicial do prazo decadencial: por qualquer dos fundamentos, tendo sido os créditos tributários constituídos em 20/11/2001, e os supostos fatos geradores ocorridos todos durante o ano-calendário de 1995, resta evidente ter-se operado o decurso de prazo decadencial do presente caso, seja desde 31/12/2000, ou, na hipótese aventado pelo relator, desde 01/05/2001, devendo, em qualquer hipótese, ser reformado o decisum a quo, e dado provimento a este recurso para reconhecer e declarar a decadência relativa ao direito do Fisco Federal lançar os créditos tributários relativos ao ano- calendário de 1995; - da nulidade da autuação por se basear em prova obtida ilicitamente, onde ressalta que o que se discute aqui não é a possibilidade de a Receita Federal, em casos específicos, ter acesso ao sigilo bancário dos contribuintes, nos termos da legislação de regência, como tenta fazer crer o relator da decisão recorrida, mas sim a ilegalidade da decisão que autorizou a quebra do seu sigilo bancário (e de outras pessoas físicas e jurídicas), declarada pelo Superior Tribunal de Justiça. - não poderia a Receita Federal ter aproveitado de documentos decorrentes de uma quebra de sigilo bancário declarada insubsistente, em decisão transitada em julgado, pelo STJ, sendo assim, constituem provas ilícitas, que não podem, nessa medida, servir de base para a ação fiscal em tela; - assim, nulo é o auto de infração, cuja fundamentação baseou-se exclusivamente nos documentos oriundos da indevida quebra de sigilo bancário; - outro motivo para que o presente auto de infração seja declarado nulo é, por se utilizar, de forma indevida e ilegal, de informações decorrentes de quebra de sigilo bancário requerida por outra Autoridade (Ministério Público Federal) e obtidas para outros fins (/Ç 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 (apuração de possível desvio de incentivos fiscais do FINAM), devendo ser reformada, também quanto a esse aspecto, a decisão recorrida; - da impossibilidade de se efetuar o lançamento de tributo baseado exclusivamente em documento bancário, tal prática é inaceitável, uma vez que a mera movimentação de recursos na conta corrente bancária não se constitui como prova de renda ou receita auferida pelo contribuinte, com aliás, reconhecido pelo Decreto-lei n° 2.471/98, que em seu art. 90 , inciso VII, determina o cancelamento dos lançamentos de imposto de renda apurados com base exclusivamente em valores de extratos ou de comprovantes de depósito bancários; - transcreve ensinamentos do publicista Hiromi Higuchi e Fábio Hiroshi Higuhi, ementa de Acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, com trechos do voto do Conselheiro Relator e ementa de Acórdão do Superior Tribunal de Justiça; -a autuação está baseada exclusivamente com base em extratos bancários, o que, foi reconhecido na decisão ora recorrida, entretanto, o relator construiu uma tese para demonstrar a possibilidade de, antes mesmo da edição e vigência da Lei n° 9.430/96, com base no § 5° do art. 6° da Lei n° 8.021/90, se arbitrar rendimentos exclusivamente com base em valores constantes de documentos e/ou extratos bancários; - seria possível concluir que o referido dispositivo legal abarca duas modalidades de arbitramento dos rendimentos: a primeira com base em sinais exteriores de riqueza(caput), e a segunda, com base unicamente em depósitos ou aplicações realizadas junto às instituições financeiras( § 5°); - combate os argumentos da r. decisão, e afirma que é imprescindível a existência dos sinais exteriores de riqueza para que se arbitre o lançamento com base em documentos bancários; - não poderia de forma alguma fazer como fez o autuante que, sem provar qualquer sinal exterior de riqueza, se utilizou para promover o 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 arbitramento objeto da autuação, tão somente dos valores lançados a crédito e a débitos nas suas contas correntes; - esta mesma Delegacia de Julgamento, em caso todo semelhante ao presente, acolheu a tese de não caracterizar omissão de rendimentos, quando apurado exclusivamente a partir de elementos constantes de extratos bancários, sem amparo em provas da materialização da omissão, trata-se de contribuinte (10480.019645/2001-11) cujos extratos bancários foram obtidos por meio da mesma decisão autorizativa da quebra do sigilo bancário; - de forma idêntica foi à decisão proferida pela 4 6 Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes (Ac. 104-18.440) e outras ementas de acórdãos; - quanto ao aspecto do mérito em relação ao acréscimo patrimonial a descoberto, em momento algum explicitou o autuante quais seriam os alegados sinais de riqueza que teriam dado margem à caracterização do suposto acréscimo; - apesar da r. decisão ter reconhecido o seu direito de ter excluído do montante autuado os valores dos rendimentos declarados, não é possível, a partir dos cálculos apresentados na decisão, ter certeza de que foram abatidas dos montantes apurados pela fiscalização as receitas brutas decorrente da atividade rural, e, os demais rendimentos isentos e não-tributáveis auferidos por ele e devidamente declarados; - também de forma idêntica, para o ano-calendário de 1997, ainda que a Lei n° 9.430/96 tenha possibilitado de considerar como omissão de receita a totalidade dos depósitos de origem não comprovada, o fato é que, ao se arbitrar a base de cálculo do imposto, a fiscalização, após calcular o montante dos rendimentos supostamente omitido, não pode deixar de abater os rendimentos declarados pelo contribuinte, sob pena de incorrer em bitributação; - além disso, com relação aos recursos de terceiros que circularam pelas contas correntes, cumpre observar que a Receita Federal em 1 li MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 Belém, em 29/06/1999, autuou as empresas Xinguara Indústria e Comércio S/A e Curtume do Pará S/A, cobrando das referidas empresas o imposto de renda na fonte sobre diversos recursos transferidos para terceiros, inclusive aqueles que transitaram nas suas contas corrente, para pagamento de despesas de implantação dos seu parques industriais; - mesmo que se pudesse admitir, ad argumentandum tantum, que os valores de terceiros transitados pela sua conta corrente, correspondem, efetivamente, a rendimentos seus, o imposto de renda na fonte cobrado das empresas que remeteram os recursos teria que ser necessariamente compensado; - a título de exemplo, o valor de R$ 80.000,00 creditado na sua conta corrente, mantida no Citibank, foi remetido pela Xinguara Indústria e Comércio S/A, tendo sido cobrado dessa empresa autuada, acima referida, o IRRF sobre essa remessa; - o mesmo ocorreu com o valor de R$ 120.000,00 remetido pela Curtume Pará S/A e creditado em sua conta corrente no Banco Bradesco S/A, sobre esse valor também foi cobrado da empresa, na autuação lavrada contra aquele empresa; - e dessa forma, se deu com todos os valores transitados pelas suas contas correntes, que tiveram como fonte pagadora qualquer daquelas empresas; - assim, há de se excluir da base de cálculo apurada pela fiscalização, os valores remetidos pelas empresas citadas, tendo em vista a cobrança feita pela Receita Federal; - não merece guarida o argumento do relator no sentido de que "não é possível estabelecer a conexão entre os valores que deram origem àqueles Auto de Infração e os valores constantes dos demonstrativos integrantes do presente Auto de Infração, mesmo quanto aos exemplos apresentados na impugnação", posto que, de um mero cotejo das respectivas autuações, é possível verificar que os depósitos em 1 12 . _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 cheques, que ensejaram as cobranças do imposto de renda retido na fonte nas autuações daquelas pessoas jurídicas, foram depositadas nas suas contas correntes, e objeto de nova tributação, agora pelo IRPF; - pouco importa se os referidos cheques não foram contabilizados em seu nome, posto que, como demonstrado, não pertenciam a recursos seus, mas representavam meros pagamentos de obrigações das respectivas empresas, de qualquer forma, a falta de contabilização não poderia justificar a bitributação do mesmo rendimento; - da inconstitucionalidade da multa moratória, pois viola o direito de propriedade e a vedação de instituição de tributo com efeitos confiscatórios, previsto no art. 150, inciso IV da Constituição Federal de 1988; - a respeito deste assunto, transcreve entendimentos da doutrina; - transcreve ementa de decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal; - da ilegalidade da taxa Selic, novamente contesta a cobrança dos juros moratórios acima do realmente devido e que não representam uma indenização pela mora, mas sim, verdadeira remuneração e acréscimo patrimonial, esta, sem autorização e previsão legal; Às fls. 716/717 e 741/759, constam procedimentos administrativos relativos ao Arrolamento de Bens e Direitos, exigência para seguimento do presente Recurso Voluntário, nos termos do despacho administrativo de fl. 763. É o Relatório. -4 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 VOTO Conselheiro LUIZ ANTONIO DE PAULA, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo art. 33 do Decreto n° 70.235 de 06 de março de 1972, tendo sido interposto por parte legitima, razão porque dele tomo conhecimento. Em preliminar, o recorrente outra vez argumenta, como causa de nulidade, o cerceamento do direito de defesa e ofensa ao principio constitucional do contraditório. Um dos pressupostos do processo administrativo-fiscal é a ampla defesa e o contraditório. Garantias essas que estão expressamente asseguradas na própria Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso LV, que prevê "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". É incontroversa a observância desses direitos no curso do processo administrativo-fiscal, após a lavratura do auto de infração. Entretanto, na fase de fiscalização (não contenciosa), antes da lavratura do auto de infração, não há que se falar cerceamento do direito de defesa no transcurso da ação fiscal, uma vez que nessa fase, ainda não se teria um contencioso administrativo, a autorizar a ampla defesa e o contraditório, os quais somente se materializariam com a apresentação da defesa por parte do contribuinte. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 Contraditório e Ampla Defesa: na forma assegurada pelo art. 50, LV, da CF188, no rigor técnico, na fase procedimental (etapa de fiscalização) cabe observar ao principio inquisitivo, reservando-se o contraditório e a ampla defesa para a fase processual, tecnicamente definida como a fase litigiosa (pretensão do Fisco versus resistência do contribuinte), a teor do disposto no art. 59, II, do Decreto n° 70.235/72. A fase processual (contenciosa) administrativa inicia-se com a impugnação tempestiva do lançamento (art. 14 do Decreto n° 70.235/72). Então, se aplicam as garantias constitucionais da observância do contraditório e da ampla defesa, quando da litigáncia e conseqüente solução do conflito de interesse a que se submete à Administração. No caso em concreto, o contribuinte foi cientificado dos atos de seu interesse, para tanto basta observar o contido nas fls. 23, 36, 38, 44 e 233. Assim, não há que se falar em nulidade do lançamento, porque não houve qualquer cerceamento do direito de defesa. Do exposto, é de se rejeitar esta preliminar argüida. Sobre o sigilo bancário, cabe, nesse ponto, tecer considerações acerca da supramencionada assertiva do contribuinte: a Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, ao dispor sobre o sigilo das operações de instituições financeiras determinou: `Art. 1° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 3° Não constitui violação do dever de sigilo: III o fornecimento das informações de que trata o § 2° do art. 11 da Lei n°9.311, de 24 de outubro de 1996; 1 1$ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 Art. 5° O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. § 4° Recebidas às informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. § 50 As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigora Consoante a retrocitada Lei Complementar, o acesso às informações bancárias independe de autorização, não constituindo quebra de sigilo. As informações obtidas permanecem protegidas. A Lei n° 5.172, de 1966(CTN), em seu artigo 198, veda sua divulgação para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública Nacional, ou de seu funcionários, sem prejuízo do disposto na legislação criminal. Nos termos do inciso II do art. 197 da Lei n° 5.172/66, as entidades financeiras estão obrigadas a fornecer ao Fisco as informações solicitadas. Diz o referido dispositivo legal que: "Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: II- os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras;* A propósito, de acordo com o Comunicado BACEN/DEFIS n°37311987, a prestação de informações e o exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude o § 50 do art. 38 da Lei n° 4.595/64, não constituem quebra de sigilo bancário9 116 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 A Constituição Federal, em seu art. 5°, incisos X e XII, dispõem: "Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefónicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Como se vê, a Constituição Federal prevê a proteção à inviolabilidade da privacidade e de dados. Conferiu, contudo, igualmente, em seu art. 145, § 1°, à Administração Pública o direito de identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas dos contribuintes, o que não lhe tira o direito à privacidade, visto que a Fazenda Pública tem obrigação de sigilo. O sigilo bancário não é quebrado, mas, apenas, se transfere à responsabilidade da autoridade administrativa solicitante e dos agentes fiscais que a eles tenham o acesso no restrito exercício de suas funções, que não poderão violar, salvo as ressalvas do parágrafo único do art. 198 e do art. 199, ambos do Código Tributário Nacional, como, aliás, prevê o inciso XXXIII do art. 50 da Constituição Federal, sob pena de incorrerem em infração administrativa e em crime (§ 7 0, do art. 38 da Lei n°4.595/64; art. 198 do CTN; art. 325 do CP). Frise, pois, que a quebra do sigilo bancário do recorrente e de outras pessoas físicas e jurídicas foi decretada mediante decisão proferida pelo Senhor Juiz Federal da 3° Vara, em Belém-PA, conforme cópia anexada às fls. 228/230. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 O recorrente novamente argumenta que a Egrégia 6 a Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Hábeas Corpus n° 8.317 — Pará (1998/00953604), impetrado em favor de Luiz Alberto de Góes Henrichsen, se estende aos demais réus, pois teve como fundamento o vício da decisão em si, e não uma particularidade exclusiva dessa pessoa. Todas as decisões judiciais — com exceção daquelas com efeitos erga omnes, exemplo: as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em Ações Direta de Inconstitucionalidade, só produzem efeitos para as partes entre as quais são dadas, não beneficiando terceiros. Atenta-se para o disposto nos §§ 5° e 6° do artigo 38 da Lei n° 4.595/64, pois eles referem-se à possibilidade do agente fiscal proceder ao exame de informações, respeitados certos procedimentos. Afirma-se que a regra é a proteção à intimidade, como direito fundamental. Portanto, os dispositivos que excetuam referido preceito, determinando a quebra do sigilo, devem ser restritivamente interpretados. Do exposto, conclui-se que não pode prosperar o pedido de nulidade do lançamento por fundamentar-se em prova obtida por meio ilícito, uma vez que não ocorreu tal situação. Novamente, trouxe o recorrente em sua peça recursal o argumento de nulidade do Auto de Infração por utilização indevida de informações obtidas em quebra de sigilo bancário requerido por outra autoridade e para outros fins. Não cabe razão ao contribuinte, pois na decisão judicial de fls. 228/230, do Senhor Juiz Federal da 3 a Vara em Belém-PA, assim determinou: Isto posto, defiro o requerimento do Parquet, a fim de que: •"5. as informações relativas à movimentação financeira das pessoas jurídicas e físicas citadas sejam repassadas, posteriormente, à (r Superintendência Regional da Receita Federal — r Região Fiscal, que18 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 se encarregará da análise e cotejo dos dados obtidos, advertido o fisco da responsabilidade legal de manutenção do sigilo das informações obtidas." Desta forma, verifica-se que não houve utilização indevida de informações obtidas em quebra de sigilo bancário requerido por outra autoridade e para outros fins, pois consta da decisão, o repasse da movimentação financeira para a Receita Federal, com o objetivo específico, "da análise e cotejo dos dados obtido?. Não representa qualquer irregularidade em ter a Receita Federal recebido a documentação apreendida em decorrência de medida judicial proposta pelo Ministério Público Federal, e, após verificar a incidência do contribuinte em parâmetro de fiscalização, ter iniciado ação fiscal sobre ele. Desta forma, é de se rejeitar, também, essa preliminar de nulidade do lançamento. DECADÊNCIA — ANO-CALENDÁRIO DE 1995 Em que pese as brilhantes razões apresentadas do Ilustre Relator do Voto Vencedor da 1° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife-PE, acerca da decadência, não posso concordar com as suas argumentações, ou sejam: II Destarte, no caso concreto, inobstante a declaração de ajuste do exercício 1996 tenha sido entregue em 30/04/1996, conforme consta do campo "carimbo de recepção" do documento de lis. 51, verificou-se, mediante pesquisa ao sistema CCPFBSA (extrato à folha 596), que o valor do imposto não foi pago, sequer parcialmente, pelo contribuinte, razão pela qual o termo inicial para contagem do prazo decadencial somente se iniciou em 01/01/1997, findando em 31/12/2001. Tendo sido o contribuinte cientificado do Auto de Infração em 20/11/2001, conforme AR de lis. 233, resta afastada a decadência alegada pela defesa.' Após, ultrapassada as preliminares de nulidade do lançamento, se faz necessário analisar a decadência argüida pelo recorrente, no sentido de que o prazo 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 decadencial teria sua contagem prevista pela legislação de regência, iniciando-se no "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 1996, encerrando-se no ano de 2000". O Auto de Infração então impugnado foi cientificado ao contribuinte em 20/11/2001, tendo sido objeto de impugnação tempestiva, cuja decisão de primeira instância foi por maioria de votos, rejeitada a preliminar de decadência, vencido o Julgador Relator (José Maria Miranda Luna), por entender que a modalidade do lançamento é por declaração e que o prazo para ser efetuado o lançamento teria vencido em 30/04/2001, tese não acompanhada por este relator. E, o outro julgador designado para redigir o voto vencedor (Luiz Fernando Teixeira) entendeu que por não ter sido constatado "que o valor do imposto não foi pago, sequer parcialmente, pelo contribuinte, razão pela qual o termo inicial para contagem do prazo decadencial somente se iniciou em 01/01/1997, findando em 31/12/2001. Tese também não acompanhada por este relator. De início, vale ressaltar que o instituto da decadência é matéria de mérito, conforme preconiza o art. 269, inciso IV, do Código de Processo Civil, assim, é que analiso o impedimento de o Fisco exigir tributo relativo ao exercício de 1996, ano- calendário de 1995, em face de haver decaído o correspondente direito da Fazenda Pública. A decadência é na verdade a falência do direito de ação para proteger- se de uma lesão suportada; ou seja, ocorrida uma lesão de direito, o lesionado passa a ter interesse processual, no sentido de propor ação, para fazer valer seu direito. Entretanto, a lei determina que o lesionado dispõe de um prazo para buscar a tutela jurisdicional de seu direito. Esgotado o prazo, o Poder Público não mais estará à disposição do lesionado para promover a reparação de seu direito. A decadência significa, pois, uma reação do ordenamento jurídico contra a inércia do credor ifle ionado. Inércia que consiste em não tomar atitude que lhe incumbe para reparar a 20 X:P MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 lesão sofrida. Tal inércia, dia a dia, corrói o direito de ação, até que ele se perca — é a fluência do prazo decadencial. O Código Tributário Nacional — Lei n°5172, de 25 de outubro de 1966, em seu art. 156, ao tratar das modalidades de extinção do crédito tributário, apresenta um rol das possíveis causas, contemplando o instituto da decadência como sendo uma delas. E, ao tratar desta, a legislação de regência disciplinou especificamente nos artigos 150 e 173. Da análise dos dispositivos legais, depreende-se que o prazo decadencial é único, ou seja, de cinco anos e o tempo final é um só, o da data da notificação regular do lançamento, porém o termo inicial, ou seja, a data a partir da qual flui a decadência é variável. Entende-se que o fato gerador do imposto de renda é um exemplo clássico de tributo que se enquadra na classificação de fato gerador complexivo, apurado no ajuste anual, ou seja, aqueles que completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrange um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. A partir do exercício de 1991, o imposto de renda pessoa física se processa por homologação, cujo marco inicial para a contagem do prazo decadencial é 31 de dezembro do ano-calendário em discussão (fato gerador do imposto). A base de cálculo da declaração de rendimentos abrange todos os rendimentos tributáveis recebidos durante o ano-calendário. Desta forma, o fato gerador do imposto apurado relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. ‘;) 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 In casu, o contribuinte apresentou a Declaração de Ajuste Anual para o exercício de 1996 (ano-calendário 1995) dentro do prazo legal previsto na legislação vigente, 30/04/96 (fl. 51). A autoridade fiscal realizou o lançamento de ofício do tributo, em entendimento ao artigo 6°, parágrafo 6° da Lei n° 8.021/90, onde foram comparados o total dos valores lançados a créditos no ano-calendário de 1995 (fl. 224) com os valores lançados a débito (com vista a efetuar o lançamento pela modalidade mais favorável ao contribuinte). Caracterizando-se omissão de rendimentos, caracterizado por Acréscimo Patrimonial a Descoberto — Sinais Exteriores de Riqueza no ano de 1995. Nesse caso de lançamento de ofício, o prazo decadencial para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário obedece à regra geral prevista no art. 173, inciso I do CTN . No caso concreto, como já acima mencionado, que o fato gerador se concretizou em 31 de dezembro de 1995, o termo inicial da contagem do prazo qüinqüenal em 1° de janeiro de 1996. (exercício seguinte). Em conseqüência, o termo final do referido prazo foi 31 de dezembro de 2000, sendo necessária à ciência do lançamento ao contribuinte nesse prazo. Isso, no entanto, não ocorreu, pois o contribuinte tomou ciência do Auto de Infração somente em 20 de novembro de 2001, "AR" - fl. 233. Em que pese os brilhantes argumentos do ilustre julgador(relator designado) de primeira instância, não há como concordar com os seus posicionamentos, em especial sobre o que é passível de ser homologado. Entende-e ser a atividade como um todo, exercida pelo sujeito passivo e não o pagamento, como entendeu o relator. Assim, já se manifestou o brilhante Conselheiro Nelson Mallman no Acórdão 104-18.805,Sessão de 09 de novembro de 1999:_in 1 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 O que é passível de ser ou não homologada é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga significa reduzir a atividade da administração tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a contrário sensu, não homologando o que não está pago. Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de uma quantia implica, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos à tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente à homologação fica condicionado ao "conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, na linguagem do próprio CTN". Se faz necessário lembrar que a homologação do conjunto de atos praticados pelo sujeito passivo não é atividade estranha à fiscalização federaL Ora, quando o sujeito passivo apresenta declaração, com prejuízo fiscal num exercício e a fiscalização reconhece esse resultado para reduzir matéria a ser lançada em período subseqüente, ou no mesmo período-base, ou na área do IR, com a apuração de saldo credo num determinado período de apuração, o que traduz inexistência de obrigação a cargo do sujeito passivo. Ao admitir tanto a redução lançada como a compensação de saldos em períodos subseqüentes, estará a fiscalização homologando aquele resultado, mesmo sem pagamento.' Extinto, por conseguinte, o direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento, em relação ao ano-calendário de 1995, referente as seguintes infrações apuradas: - omissão de rendimentos provenientes de acréscimo patrimonial a descoberto — sinais exteriores de riqueza; - glosa de despesas médicas deduzidas indevidamente no valor de R$ 11.326,00; - e, glosa de despesas com instrução, no valor de R$ 3.200,00. 23 ?Cl MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n0 : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 ACRÈSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO — SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA - Exercício de 1997, ano-calendário 1996. Ora, o lançamento de crédito tributário baseado exclusivamente em cheques emitidos, depósitos bancários e/ou extratos bancários, sempre teve sérias restrições, seja na esfera administrativa, seja no judiciário. Já no passado, o próprio legislador ordinário, por intermédio do inciso VII do art. 90 do Decreto-lei n° 2.471/88, determinou o cancelamento de débitos tributários constituídos exclusivamente com base em depósitos bancários não comprovados. Não caberia a afirmação de que o lançamento no caso concreto baseara exclusivamente em extratos bancários (emissão de cheques, depósitos bancários), data vênia, improcede posto que não foi carreado para os autos nenhuma prova, ou sequer fortes indícios, de que o contribuinte realizara operações cujos resultados omitira a tributação, depositados em sua conta corrente bancária. Tudo não passou de presunção. E, de presunção não autorizada por lei. De qualquer sorte, afigura-se inegável que o arbitramento da base de cálculo do tributo tomou exclusivamente como objeto de apuração os depósitos bancários e cheques emitidos (sem investigação) como renda consumida. Ora, tal procedimento que já não encontrava respaldo na jurisprudência, foi devidamente afastado pelo Decreto-lei n°2.471/88. Verifica-se, pois, que depósitos bancários, emissão de cheques, extratos de contas bancárias, podem, eventualmente, estar sugerindo possível existência de sinais de riqueza não coincidente com a renda oferecida à tributação. Isto quer dizer que embora os depósitos bancários (caso concreto) possam refletir sinais exteriores de riqueza, não caracterizam, por si só, rendimentos tributáveis. 24 .2P MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 A fiscalização deve, em casos como o presente, aprofundar suas investigações, procurando demonstrar o efetivo aumento de patrimônio do contribuinte, se for o caso. O lançamento do imposto de renda realizado com base em simples extratos bancários, sem a demonstração de que o movimento bancário deu origem a uma disponibilidade econômica, e, por conseguinte, a um enriquecimento do contribuinte, o qual deveria ser tributado e não foi, não pode prosperar. Da descrição dos fatos que integra o Auto de Infração, o auditor fiscal autuante afirma que procedeu ao lançamento "como principal elemento à disposição desta repartição, utilizamos os mencionados extratos das contas correntes 86.445-5 e 94101370 mantida junto aos Bancos Bradesco e Citibank respectivamente, compreendendo o período de 01/01/95 a 31/12/97.* Ainda, no corpo do Auto de Infração, fl. 9, constata-se que: Em atendimento ao disposto no art. 6° da Lei n° 8.021/90, construímos a planilha de t7s. 224 na qual comparamos a soma dos valores lançados a crédito nas contas correntes nos bancos Bradesco e Citibank(obtidos da planilha de (ls. 165 e 170-176) com a soma dos valores lançados a débito nos mencionados bancos(obtidos da planilha de (Is. 166-169 e 177-220), mês a mês, entre jan/95 e dez/96. Comparando estes dois totais (débitos e créditos), mês a mês, consideramos o menor valor para o lançamento (procedimento mais favorável ao contribuinte- vide planilha de fls. 224» Embora os elementos colhidos pela fiscalização em confronto com o constante na declaração respectiva, autorizem a conclusão de que, na espécie, possa ter oconido ocultação de rendimentos percebidos pelo autuado. O método de apuração, no entanto, baseado apenas em extratos bancários — depósitos, cheques emitidos e débitos em conta corrente -, não oferece adequação técnica e consistência material de ordem a afastar a conjectura de simples presunção, com vista à 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 identificação e quantificação do fato gerador, em particular, embora possam induzir omissão de rendimentos, aumento patrimonial ou sinal exterior de riqueza, no entanto, não são em si mesmo, exigíveis em hipótese de incidência, para efeito de imposto de renda. Não basta que o contribuinte não esclareça convenientemente a origem dos depósitos ou dos cheques emitidos. Embora tal fato possa ser um valioso indício de omissão de rendimentos, não é suficiente para amparar o lançamento, tendo em vista o disposto na lei. In casu, como a fiscalização, embora tivesse à sua disposição cópias da movimentação bancária do autuado (com indícios de omissão de receitas) não se aprofundou em necessárias investigações, com o fito de materializar a infração, seja por acréscimo patrimonial a descoberto, seja por qualquer outra forma prevista na legislação diante da fragilidade, incoerência e inconsistência do lançamento, entendo que a exigência constante do Auto de Infração não pode prosperar, devendo ser, portanto, integralmente cancelado o Acréscimo Patrimonial a Descoberto — Sinais Exteriores de Riqueza do exercício 1997, ano-calendário de 1996. DEPÓSITOS BANCÁRIOS — Exercício 1998. Com base nas informações nos extratos bancários fornecidos por ordem judicial, verificou-se a movimentação financeira em nome do recorrente, incompatível com os rendimentos declarados. Presume-se como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantidos em instituição financeira, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações, em relação aos quais o titular pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme preceitua o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 199» 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 O legislador federal pela redação do inciso XVIII, do artigo 88, da Lei n° 9.430, de 1996, excluiu expressamente da ordem jurídica o § 5° do artigo 6°, da Lei n° 8.021, de 1990 até porque o artigo 42 da Lei n°9.430, de 1996, não deu nova redação ao referido parágrafo. Destarte, para os lançamentos com base em depósitos bancários, a partir de fatos geradores de 01/01197(caso em contenda), não há que se falar em Lei n° 8.021/90, já que a mesma não produz mais seus efeitos legais. A argumentação de que uma autuação fundamentada apenas em depósitos bancários não pode prosperar porque depósitos não são fatos geradores de imposto de renda carece de sustentação, já que atinente a lançamento realizado sob a égide do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, c/c art. 4° da Lei n° 9.481, de 1997. Assim, com o advento da Lei n° 9.430/96, a partir do ano de 1997, existe o permissivo legal para tributação de depósitos bancários não justificados como se "omissão de rendimentos" fosse. Para uma melhor compreensão, transcrevem-se os dispositivos legais pertinentes acerca desta matéria, ou seja: Lei n°9.430. de 27 de dezembro de 1996 "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° - O valor das receitas ou rendimentos omitidos será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2°. Os valores cuja origem houve sido comprovada, que não 4 houverem sido computados na base de cálculos dos impostos e 27 '&1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° .- Para efeito de determinação de receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: 1— Os decorrentes de transferência de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; li — no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 40 - Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado crédito pela instituição financeira". Lei n°9.481. de 13 de agosto de 1997 "Art. 4°- Os valores a que se refere o inciso II do § 3° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente.' Dos dispositivos legais acima transcritos, pode-se extrair que para a determinação da omissão de rendimentos na pessoa física, a fiscalização deverá proceder a uma análise preliminar dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos Junto às instituições financeiras, ou seja: primeiro, os créditos deverão ser analisados um a um; segundo, não serão considerados os créditos de valor igual ou inferior a doze mil reais, desde que o somatório, dentro do ano- calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais; terceiro, excluindo-se as transferências entre contas do mesmo titular. No caso em discussão, verifica-se que esses limites, quando da lavratura do Auto de Infração, foi devidamente observado nos termos da legislação 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 vigente, mesmo porque o somatório global dentro do ano-calendário era muito superior ao valor de R$ 80.000,00. Assim, denota-se que o procedimento fiscal está lastreado das condições impostas pelas leis (Lei n° 9.430/96 e 9.481/97), o que acarretará ao recorrente o ônus de provar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente. De modo que, tendo o dispositivo legal acima estabelecido uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento, descabe a alegação de falta de previsão legal. É a própria lei definindo que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de receita ou de rendimentos e não meros indícios de omissão; razão por que não há obrigatoriedade de se estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita ou alguma variação patrimonial. A presunção legal em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem, pois, afinal, trata-se de presunção relativa, passível de prova em contrário, entretanto, como o recorrente nada provou, não elidiu a presunção legal de omissão de rendimentos. Portanto, para elidir a presunção legal de que depósitos em conta corrente sem origem justificada são rendimentos omitidos, deve o interessado, na fase de instrução ou na impugnatória, comprovar sua, conforme disposto no art. 16, III e § 4°, que foi acrescido ao artigo 16 do Decreto n.° 70.235, de 1972, pelo artigo 67 da Lei n.° 9.532, de 10 de dezembro de 1997: -‘) 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 "Art. 16. A impugnação mencionará: III — os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, o ponto de discordâncias e provas que possuir; § 40 - A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b)refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.* (Grifos acrescidos) Destarte, se o contribuinte não apresenta documentos que comprovem inequivocamente possuir os depósitos em questionamentos origem já submetida à tributação ou isenta, materializa-se a presunção legal formulada de omissão de receitas, por não ter sido elidida. Acrescente-se que a omissão de receitas, quando a sua prova não estiver estabelecida na legislação fiscal, pode realizar-se por todos os meios admitidos no Direito, inclusive presuntiva com base em indícios veementes, sendo livre a convicção do julgador. Cabe aqui consignar que, o contribuinte foi intimado a comprovar a origem e aplicação dos recursos movimentados em suas contas bancárias, conforme intimações (fls. 31/35 e 39/43), as quais foram devidamente recepcionadas pelo contribuinte (fls. 38 e 44), entretanto, não logrou fazê-lo, quer durante o decorrer da ação fiscal, quer na apresentação de sua impugnação. O recorrente insiste na alegação de que recursos de várias pessoas jurídicas transitavam por suas contas-correntes, por ser ele diretor e sócio. Destacou que a Receita Federal lavrou em 29/06/1999, autos de infração contra as empresas 30 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 Xinguara Indústria e Comércio S/A e Curtume do Pará S/A, cobrando das referidas empresas o imposto de renda na fonte sobre diversos recursos transferidos para terceiros, inclusive aqueles que transitaram nas suas contas correntes, para pagamento de despesas de implantação dos seus parques industriais. Assim, o recorrente entende que o imposto de renda na fonte cobrado das empresas que remeteram os recursos teria que ser necessariamente compensado com o imposto de renda pessoa física, apurada na presente autuação, sob pena de bitributação. Neste ponto, cumpre observar que o ilustre relator do r. Acórdão assim se manifestou sobre tal argumentação, que para evitar meras repetições, com o qual concordo e no qual fundamento o presente voto: 13. Quanto aos Autos de Infração a que se referem os subitens 3.7.8 a 3.7.10 e cujas cópias integram o presente processo (folhas 497 a 556), cabe observar que, realmente, se trata de autuação por falta de recolhimento do imposto de renda tributado exclusivamente na fonte. Todavia, não é possível estabelecer a conexão entre os valores que deram origem àqueles Autos de Infração e os valores constantes dos demonstrativos integrantes do presente Auto de Infração, mesmo quanto aos exemplos apresentados na impugnação. Acrescente-se que, de acordo com a "Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(is)" relativa ao Auto de Infração lavrado contra a XINGUARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A. (folha 499), " ...inexiste na contabilidade da empresa XINGUARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A, contrapartida envolvendo os beneficiários dos cheques emitidos pela mesma, vinculando-os com qualquer apuração que seja, excetuando- se, tão somente, o que se refere à empresa TECMAFRIG MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS S.A., beneficiária de alguns desses cheques". Idêntica observação consta do Auto de Infração lavrado contra o CURTUME DO PARÁ S/A, conforme se verifica à folha 546.1' Novamente, vale relembrar que o valor considerado omitido corresponde ao valor do depósito cuja origem não foi comprovada, nos termos do art. 42 da Lei n° 9.430/96. Na verdade, o contribuinte, regularmente intimado, não 31 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Não se trata, com pretende o recorrente, em considerar que pela falta de contabilização dos cheques por parte empresas em seu nome, não poderia justificar a origem dos depósitos. Assim, é de se manter o lançamento da omissão de rendimentos provenientes de depósitos bancários, relativo ao exercício de 1998, ano-calendário de 1997. MULTA MORATÓRIA — CONFISCO O Decreto n° 70.235 em seu art. 7 0, § 1° é suficientemente claro ao dispor que, iniciado o procedimento fiscal o contribuinte tem sua espontaneidade excluída, ficando, portanto, sujeito às regras do lançamento de oficio, com a conseqüente aplicação da multa de ofício de 75%, nos termos da legislação vigente, devidamente descrita no Auto de Infração. A multa de ofício é uma penalidade pecuniária aplicada pela infração cometida — omissão de rendimentos, dessa forma não está amparada pelo inciso IV do art. 150 da Constituição Federal, que ao tratar das limitações do poder de tributar, proibiu o legislador de utilizar tributo com efeito de confisco, apesar de entender que não. Entende-se que não restou dúvida alguma sobre a aplicação da multa de ofício, devidamente exigível nos termos do art. 4°, inciso I, da Lei n°8.218/91; e art. 44 inciso I, da Lei n° 9.430/96, c/c art. 106 inciso II, alínea "a", da Lei n° 5.172/66, ou seja, caracterizada a hipótese de incidência da penalidade, não cabe à autoridade lançadora senão cominá-la à contribuinte em atenção ao princípio da responsabilidade objetiva, contida no art. 136 do CTNLA 32 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 A imposição da multa de oficio nos procedimentos fiscais, levados a efeito pela administração tributária, independe da intenção do agente e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, sendo cabível em qualquer das hipóteses da multa de ofício aplicada (75%). JUROS MORATÓRIOS — SELIC Os juros decorrem da mora do devedor e serão calculados de acordo com a lei vigente a cada período em que fluem. Na espécie, assim se fez, como se constata na fundamentação legal descrita no Demonstrativo de Multa e Juros de Mora - Auto de Infração (fl. 18). Em relação à cobrança de juros de mora, incidentes sobre os tributos e contribuições, há que se observar à norma contida no Código Tributário Nacional, Lei n°5.172, de 25/10/66, que assim preleciona: "Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de Juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. §1° Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de %(um por cento) ao mês(grifei).. (..r Claramente, o § 1° estatui que a lei, no caso contrário, pode dispor de modo diverso, adotando outro percentual a título de juros de mora, sendo de se aplicar na falta dessa, o percentual de 1% (um por cento) ao mês. A Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, em seu art. 13, definiu que os juros de mora "sendo equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia — SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente", 33 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 referindo-se aos juros de mora, a partir de 1° de abril de 1995, em relação aos tributos e contribuições sociais administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorreram a partir de 1° de janeiro de 1995. Tem-se, desse modo, que a cobrança de juros de mora por percentual equivalente à taxa SELIC pauta-se pelo estrito cumprimento do principio da legalidade, característico da atividade fiscal. Quanto à alegação de inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência de juros de mora por percentuais equivalentes à taxa Selic, ressalte-se que a matéria refoge à competência de autoridade administrativa julgadora de apreciá-la, porém, ainda assim, há que se esclarecer alguns pontos. A respeito do art. 192, § 3° da Constituição Federal de 1988, que determina o limite de juros de 12% ano, destaque-se que se refere exclusivamente ao Sistema Financeiro Nacional e ao funcionamento das instituições financeiras, sendo que o § 3° reporta-se às taxas de juros reais referidas à concessão de créditos, o que não é absolutamente o caso em análise. A natureza da taxa SELIC em si não se demonstra relevante em face da previsão legal de se adotar seu percentual como juros de mora. Em obediência ao princípio da vinculação e obrigatoriedade do ato administrativo, não há outra medida que não seja a estrita obediência ao que dispõe a lei, inclusive sob pena de responsabilidade funcional. Frise-se também que a taxa SELIC não possui a característica de capitalização de juros, que envolveria a incorporação dos juros ao capital em cada mês para que no seguinte se implementasse novo cálculo tendo como base o montante obtido no mês anterior. É o chamado "juro sobre juro", que não ocorre com a taxa SELIC aplicada ao débito fiscal, uma vez que seu percentual acumula-se mediante a soma simples das taxas observadas no período da inadimplência. A 34 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 Desse modo, é cabível a exigência de juros de mora por percentual equivalente à taxa SELIC, segundo previsto em lei. Registre-se ainda, que a constitucionalidade das leis sempre deve ser presumida. Assim, perfeito está o lançamento e o julgamento da autoridade de 18 instância quanto à aplicação dos juros de mora. Não cabe qualquer alteração da decisão recorrida, uma vez que a mesma ateve com propriedade e observância às normas legais atinentes à matéria e razões apresentadas pelo contribuinte, conseqüentemente deve ser mantido o lançamento. Com efeito, é mister invocar o disposto no art. 142, do CTN, para afirmar que a atividade desenvolvida pela autoridade administrativa, com o fim de constituir o crédito tributário, recebe o nome de lançamento e esta atividade é vinculada e obrigatória. A vinculação do ato de lançamento significa que as aplicações das leis tributárias ao caso concreto foram efetuadas segundo os estritos termos legais, sem se levar em consideração às razões de conveniência ou oportunidade da Administração. Nem poderia der diferente, pois, estando o tributo submetido ao principio da legalidade, todos os aspectos da sua hipótese de incidência se esgotam na descrição legal, sem que reste à autoridade administrativa a menor margem de discricionariedade na verificação do fato tributável. É obrigatoriedade, quer significar que o ato dever procedido de oficio, não é facultativo, mais imperativo, não podendo deixar de ser cumprido pela autoridade administrativa. Assim, entendo que o auditor fiscal operou conforme prescrito no mandamento legal, relativa à aplicabilidade da taxa SELIC. 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 Por último, deve-se elucidar que é improfícua a jurisprudência administrativa e judicial acerca do lançamento em contenda trazida pelo recorrente, porque essas decisões, mesmo que proferidas pelos órgãos colegiados, sem uma lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem ser estendidos genericamente a outros casos, somente aplicam- se sobre a questão em análise e vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, à exceção das decisões do STF sobre inconstitucionalidade da legislação. Assim determina o inciso II do art. 100 do CTN: " Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: (..) II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa:" Por sua vez, o Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997, consolida as normas de procedimentos a serem observados pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais e, quanto aos créditos administrados pela Secretaria da Receita Federal, determina: "Art. 40. Ficam o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, autorizados a determinar, no âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo, que: I - não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados; II - não sejam efetivadas inscrições de débitos em dívida ativa da Unão; III - sejam revistos os valores já inscritos, para retificação ou cancelamento da respectiva inscrição; IV - sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal. 36 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10480.017001/2001-81 Acórdão n° : 106-13.858 Parágrafo único. Na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." Verifica-se que a extensão dos efeitos de decisões judiciais possui como pressupostos a existência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal e que tal decisão se refira especificamente à inconstitucionalidade da lei, do tratado ou do ato normativo federal que esteja em litígio. Não é o caso das citações feitas pelo recorrente e, portanto, em face da inexistência de ato do Secretário da Receita Federal, na forma prevista no art. 4° daquele diploma legal, as mesmas não o beneficiam. Pelo todo o exposto, voto por rejeitar as preliminares argüidas de nulidade do lançamento, para no mérito, dar provimento parcial ao recurso, no sentido declarar decadente o direito de lançar do exercício de 1996, ano-calendário de 1995; excluir o lançamento correspondente ao acréscimo patrimonial a descoberto — sinais exteriores de riqueza do exercício de 1997, ano-calendário de 1996, mantendo-se as demais exigências. Sala das Sessões - DF, em 17 de março de 2004. LUIZ ANTONIO DE PAULA 37 Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10480.013136/98-83
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CTN. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida (Acórdão nº 108-05.791, Sessão de 13/07/99). SEMESTRALIDADE. Tendo em vista a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no âmbito administrativo, impõe-se reconhecer que a base de cálculo do PIS, até a edição da Medida Provisória nº 1.212/95, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 202-13692
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Dalton Cesar Cordeiro de Miranda
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Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10480.013136/98-83 Recurso : 115.344 Acórdão : 202-13.692 Recorrente : CASA DA UVA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. Recorrida : DRJ em Recife - PE PIS. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CTN. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o inicio de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução juridica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter inicio com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida (Acórdão n° 108-05.791, Sessão de 13/07/99). SEMESTRALIDADE. Tendo em vista a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no âmbito administrativo, impõe-se reconhecer que a base de cálculo do PIS, até a edição da Medida Provisória n° 1.212/95, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CASA DA UVA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 20 de março de 2002 Aiiark9C-"e 4eírriC3inheiro Torres Presidente iro „ da Relator Participaram, ainda, do presente julgamen o os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Adolfo Monteio, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Valmar Fonseca de Menezes (Suplente). Ausente, justificadamente, a Conselheira Ana Neyle Olímpio Holanda. cl/cf r CC-MF .Cr"Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 353 Processo : 10480.013136/98-83 Recurso : 115.344 Acórdão : 202-13.692 Recorrente: CASA DA UVA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedidos de restituição e de compensação de créditos de PIS (fls. 01/119), em razão de pagamentos realizados a maior, considerando a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s 2.445 e 2.449, ambos de 1988, declarada pelo Supremo Tribunal Federal. O pleito da interessada foi indeferido com fundamento nas razões constantes do Despacho Decisório n° 840/98 (fls. 141/146). A interessada, irresignada, impugnou dito Despacho (fls. 150/154), nos seguintes termos: - erra o Fisco ao exigir que o faturamento de um mês sirva de suporte fático para o recolhimento das Contribuições ao PIS do mês seguinte, quando o fato gerador do PIS de um mês tem o suporte fático do faturamento de seis meses atrás, isto por força de Lei Complementar; - o crédito tributário deve ser constituído obedecendo o que determina a LC n° 7/70, porque essa foi a forma agasalhada pela Carta Magna, como disciplinadora da Contribuição para o PIS; e - resta demonstrado, diante dos argumentos expostos e em face da correta aplicação da LC n° 7/70, a ser observada pelo Fisco, que, em função do valor recolhido, detecta-se um saldo de recolhimento indevido a título de PIS. A autoridade julgadora de primeira instância, pela Decisão DRERCE n° 1353/99, indeferiu o pedido de compensação formulado pela interessada, argumentando, para tanto, que a "partir da Lei n° 7.691/88, que revogou o art. 6° da Lei Complementar n° 7/70, não sobreviveu o prazo de seis meses entre o fato gerador e o pagamento da contribuição", concluindo, ao final, também pela decadência do direito de a interessada pleitear a restituição ou compensação de créditos de PIS, referentes aos recolhimentos realizados antes de 27/10/1993. Inconformada, a interessada apresentou o Recurso Voluntário 4e fls. 161/169, reiterando as alegações expostas em sua peça impugnatória. É o relatório 2 áF , V CC-MF ", - s .- Ministério da Fazenda., • :_„ Segundo Conselho de Contribuintes Fl. .;; 3'9)4( Processo : 10480.013136/98-83 Recurso : 115.344 Acórdão : 202-13.692 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA Como relatado, trata-se de pedido de restituição e compensação dos valores de PIS, que entende ter recolhido a maior em virtude da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, ambos de 1988. Por intermédio do Despacho Decisório n° 136/2000, o referido pedido foi indeferido, pois a Fiscalização entendeu que não só havia decaído o direito da interessada a tal pleito, assim como estaria incorreto o cálculo formulado com base na indexação no 6° mês subseqüente ao fato gerador (semestralidade). Como razões de decidir, adoto os votos proferidos pelos Conselheiros Renato Scalco Isquierdo e Jorge Freire, que muito bem discorreram, respectivamente, sobre as questões da decadência e da semestralidade, em tudo semelhantes às que ora são por mim analisadas. A propósito da decadência e do voto do Conselheiro Renato Scalco Isquierdo, proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 116.520, consubstanciado no Acórdão n° 203-07.487, destaco: "A apreciação que se pretende nesta assentada diz respeito ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o exercício do direito de pleitear a restituição de indébitos tributários, previsto no artigo 165 do Código Tributário Nacional - CM que fundamentou o indeferimento do pleito pela autoridade julgadora monocrática. A propósito, entendo que o prazo contido no citado dispositivo do C77V não se aplica ao presente caso, primeiro porque, no momento do recolhimento, a legislação então vigente e a própria Administração Tributária que, de forma correta, diga-se de passagem, porquanto em obediência a determinação legal em pleno vigor, não permitia outra alternativa para que a recorrente visse cumprida sua obrigação de pagar e, segundo, porque, em nome da segurança jurídica, não se pode admitir a hipótese de que a contagem de prazo prescricional, para o exercício de um direito, tenha início antes da data de sua aquisição, o qual somente foi personifkado, de forma efetiva, mediante a edição da Resolução do Senado Federal n°49/95. Somente a partir da edição da referida Resolução do Senado é que restou pacificado o entendimento de que a cobrança da Contribuição para o PIS deveria limitar-se aos parámetros da Lei Complementar n°07/70, sem os efeitos dos decretos-leis declarados inconstitucionais. A jurisprudência emanada dos Conselhos de Contribuintes caminha nessa direção, conforme se pode verificar, por exemplo, do julgado,' 3 ;,. 29 CC-MF ;'- da Fazenda EL Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10480.013136/98-83 Recurso : 115.344 Acórdão : 202-13.692 cujos exce nos, com a devida vênia, passo a transcrever, constantes do Acórdão ri.° 108-05. 791, Sessão de I 3/07/99, da lavra do i. Conselheiro Dr. José Antonio Minatel, que adoto como razões de decidir: EMENTA 'RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE 11V13ÉBIT'0 - CONTAGEA4 IDO PRAZO DE DECADÊNCIA - INTELIGÉNCIA .00 ART. 168 DO CTN - O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito =urge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fálica não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. VOTO Voltando, agora, para o tema acerca do prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação de valores indevidamente pagos, à falta de disciplina em normas tributáricis federais de escalão inferior, tenho como norte o comando inserto no art. 168 do Código Tributário Nacional, que prevê expressamente: 'Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: - nas hipóteses dos incisos 1 e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. 11 - na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão, 4 2gCC-MFMinistério da Fazenda Fl.**p' Segundo Conselho de Contribuintes 4'161 Processo : 10480.013136/98-83 Recurso : 115.344 Acórdão : 202-13.692 administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.' Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o inicio da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, com caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termos: 'A ri. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo 4 do art. 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; Iii — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. O direito de repetir indeperude dessa enumeração das diferentes situações que exteriorizam o indébito tributário, unta vez que é irrelevante que o pagamento a maior tenha ocorrido por erro de interpretação da legislação ou por erro na elaboração do documento, posto que qualquer valor pago além do efetivamente devido será sempre indevido, na linha do principio consagrado em direito que determina que 'todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir conforme previsão expressa contida no art. 964 do Código Civil Longe de tipificar numerzis clausus, resta a função meramente didática para as hipóteses ali enumeradas, sendo certo que os incisos I e II do mencionado artigo 165 do C.7K voltam-se mais para as constatações 5 r CC-MF .-•,:,:cv; Ministério da Fazenda 5" 1" Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Va . 3GR's Processo : 10480.013136/98-83 Recurso : 115.344 Acórdão : 202-13.692 erros consumados em situação _tática não litigiosa, tanto que aferidos unilateralmente pela iniciativa do sujeito passivo, enquanto que o inciso III trata de indébito que vem à tona por deliberação de autoridade incumbida de dirimir situação jurídica conflituosa, daí referir-se a 'reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória'. Na primeira hipótese (incisos I e II) estão contemplados os pagamentos havidos por erro, quer seja ele de fato ou de direito, em que o juízo do indébito opera-se unilateralmente no estreito círculo do próprio sujeito passivo, sem a participação de qualquer terceiro, seja a administração tributária ou o Poder Judiciário, daí a pertinência da regra que fixa o prazo para desconstituir a indevida incidência já a partir da data do efetivo pagamento, ou da "data da extinção do crédito tributário", para usar a linguagem do art. 168, I, do próprio CTIV. Assim, quando o indébito é exteriorizado em situação fálica não litigiosa, parece adequado que o prazo para exercício do direito à restituição ou compensação possa fluir imediatamente, pela inexistência de qualquer óbice ou condição obstativa da postulação pelo sujeito passivo. O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto da solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência par pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória" (art. 168, II, do C77V). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenerdny com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou nzesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência da exação tributária anteriormente exigida_ Esse parece ser, a meu juízo, o único critério 0lógico que permite harmonizar as diferentes regras /de 6 29 CC-MF••• it'",.. Ministério da Fazenda Fl.4Ç Segundo Conselho de Contribuintes.).4nerk . 41 2 Processo : 10480.013136/98-83 Recurso : 115.344 1 Acórdão : 202-13.692 contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar (C77V). Nessa mesma linha também já se pronunciou a Szepreincr Corte, no julgamento do RE 1 4 1.331-0 em que foi relator o Ministro Francisco Resek, em julgado assim ementado: 'Declarada a inconstitucionalidade dm normas instituidoras do depósito compulsório incidente na aquisição de automóveis (RE 121.136), surge para o contribuinte o direito à repetição do indébito, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevida' (Apucl OSWALDO O THON DE PONTES SARAIVA FILHO - In 'Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário' -pág. 290 - Editora Dialética - 1-999)' Nessa linha de raciocínio, pode-se dizer que, no presente caso, o indébito restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, hipótese em que o pedido de restituição tem assento no inciso III do art. 165 do CT7V, contando-se o prazo de prescrição a partir da data de publicação da Resolução do Senado Federal n° 49/95, que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida." Assim, em razão do acima exposto e forte nesta razões, divirjo da decisão recorrida no sentido de que teria decaído o pleito da recorrente referente aos períodos anteriores a outubro de 1993, pois os pedidos de restituição e de compensação em questão foram protocolados em 27/10/1998, ou seja, ainda dentro do período qüinqüenal legal para formular tal pretensão, nos moldes de como já decidido por este Segundo Conselho de Contribuintes. No tocante à semestralidade, adoto como razões de decidir voto do Conselheiro Jorge Freire, proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 116.000, consubstanciado no acórdão 201-75.390: "E, neste último sentido, veio tornar-se consentânea a jurisprudência da CSRFJ e também do STJ. Assim, calcado nas decisões destas Cortes, dobrei-me à argumentação de que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isso tenha-se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende t O Acórdão n9 CSRF/02-0.871 1 também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ. Também nos RD IN 203-0193 e 203-0.334,j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD n° 203-0.3000 (Processo n° 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do correntef' ano, teve votação unânime nesse sentido. : ..%7. . r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. P 2Vr Segundo Conselho de Contribuintes.,..>" z • +e, ;;,. -3 c') 6) Processo : 10480.013136/98-83 Recurso : 115.344 Acórdão : 202-13.692 despropositada a disjunção de fato gerador e base de cálculo. É a aplicação do princípio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como uni todo. E agora o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Primeira Seção? veio tornar pac(fico o entendimento postulado pela recorrente, consoante depreende-se da ementa a seguir transcrita: `7RIBUTÁRIO - PIS - SEMES7RALIDADE - BASE DE CÁLCULO - CORREÇÃO MONETÁRIA. I- O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE - art. 32, letra "a" da mesma lei - tem como fato gerador o faturamento mensaL 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a aliquota do tributo, o faturai-isento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 62, parágrafo único da LC 07/70. 3. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. 4. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. Recurso Especial improvido. Portanto, até a edição da .11/11:1 n2 1.212/95, convertida na Lei n2 9.715/98, é de ser dado provimento ao recurso para que os cálculos seja feitos considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, tendo como prazos de recolhimento aquele da lei (Leis rz(22! 7.691/88; 8.019/90; 8.2 18/91; 8.383/91; 8.850/94; 9.069/95 e MP re 812/94) do momento da ocorrência do fato gerador. E' a TIV SRF re2 006, de 19 de janeiro de 2000, no parágrafo único do art. 12, com base no decidido julgamento do Recurso Extraordinário 232.896-3-PA, aduz que "aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 12 de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996 aplica-se o disposto na Lei Complementar n2 7, de 7 de setembro de 1970, e n2 8, de 3 de dezembro de 1970". (destaquei) Nos exatos termos do acima exposto, voto pelo provimento parcial do recurso voluntário interposto para declarar que a base de cálculo do PIS deve ser calculada com base no faturarnento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador. Ao final, decido que a averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos restituídos e compensáveis é de competência da Secretaria da Receita Federal, que fiscalizará 2 Resp n° 144.708, rel. Ministra Eliane Calmo'', j. em 29/05/2001, acórdão não formalizado. 8 ,fr 1,:'..t, 29 CC-MF ••• :(:. :5". Ministério da Fazenda Fl. "EPT2.111" Segundo Conselho de Contribuintes "% n ?1::--tit';', A___ Processo : 10480.013136/98-83 Recurso : 115.344 Acõrdão : 202-13.692 encontro de contas efetuadas pela contribuinte, atendendo, no momento oportuno e quando dar realização dos cálculos, a forma declarada. i É o meu voto. Sala das Sessões, em 20 • — . o de 2002 41111 D13111bi i O • o ;* 'à 9E MIRANDA 9

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Numero do processo: 10510.000401/95-43
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 23 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Feb 23 00:00:00 UTC 1999
Ementa: NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA - A verdade material é princípio basilar do PAF; a falta de exame de documentação juntada ao processo e a não aceitação de documento sem justificativa por parte da autoridade monocrática, caracteriza cerceamento do direito de defesa.
Numero da decisão: 102-43589
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, ANULAR A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU.
Nome do relator: José Clóvis Alves
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MINISTÉRIO DA FAZENDA fá. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ''';'I . ,. n •=r SEGUNDA CÂMARA -:.;r,:':5 Processo n°. 10510000401/95-43 Recurso n°. 12.324 Matéria IRPF - EX. 1994 Recorrente :IZAQUE DE OLIVEIRA SOUZA Recorrida DRJ em SALVADOR - BA Sessão de . 23 DE FEVEREIRO DE 1999 Acórdão n° 102-43.589 NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA — CERCEAMENTO DE DEFESA - A verdade material é princípio basilar do PAF: a falta de exame de documentação juntada ao processo e a não aceitação de documento sem justificativa por parte da autoridade monocrática, caracteriza cerceamento do direito de defesa Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por IZAQUE DE OLIVEIRA SOUZA ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ANULAR a decisão de primeiro grau, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado ANTONIQ7 ID,E FREITAS DUTRA PRESID TE f°, / I , '( C ,1 l: f/i / ,--',- J O ` 4 - uLÓVIS ALvES :ELATOR FORMALIZADO EM 1 6 ABR 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros VALMIR SANDRI, CLÁUDIA BRITO LEAL IVO, MÁRIO RODRIGUES MORENO, MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFON1. Ausente, justificadamente, a Conselheira URSULA HANSEN MINISTÉRIO DA FAZENDA, • - ,.- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10510.000401/95-43 Acórdão n° 102-43 589 Recurso n° 12,324 Recorrente IZAQUE DE OLIVEIRA SOUZA RELATÓRIO IZAQUE DE OLIVEIRA SOUZA, C P F - MF n° 008 218 025-34, residente e domiciliado à rua Marechal Deodoro, n°143, Zona Rural Frei Paulo (SE), inconformado com a decisão de primeira instância, na guarda do prazo regulamentar, apresenta recurso objetivando a reforma da mesma Nos termos da Notificação de Lançamento de fls 01 e seus anexos de fls., 02/07, do contribuinte exige-se um crédito tributário total equivalente a 40 836,50 UF1R, decorrente de Omissão de Rendimentos caracterizado por acréscimo patrimonial a descoberto, caracterizado pela compra de um veículo marca Chevrolet D 20 Custon Luxe, no mês de dezembro de 1993, no valor de CR$ 10 300 000,00 O enquadramento legal apontado foram artigos 1° a 3° e parágrafos e 8°, da Lei n° 7 713/88, arts. 1° a 4° da Lei n° 8.134/90, e art.. 6° e parágrafos da lei n° 8.021/90. Às fls., 11, foi anexada a 4° via da nota fiscal n° 4870 que demonstra a operação efetuada Inconformado, tempestivamente, apresenta a impugnação anexada às fls 16, instruída pelos documentos juntados às fls.. 17/31 2 / MINISTÉRIO DA FAZENDA - . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n 'T SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10510.000401/95-43 Acórdão n° 102-43 589 Determinada diligência (doc de fls. 33) foram anexados os documentos de fls. 37/40 A autoridade julgadora "a quo" manteve parcialmente o lançamento em decisão de fls 42/44 Cientificado em 2711/96, na guarda o prazo legal, protocolou o recurso anexado às fls. 50/51, onde argumenta, em síntese - a cópia da nota promissória no valor de Cr$ 3 000 000,00 (fls. 39), está dentro das normas legais em vigor, - o recibo de venda do veículo (fls. 40) é sim o instrumento correto para comprovar a transação uma vez que a 2° via do recibo original foi extraviada; - mesmo em pesquisa feita, várias vezes, junto ao DETRAN não conseguiu localizar a primeira via; - apresenta uma declaração do adquirente em conformidade com a Lei n° 6.868/80, Decretos 84.702/80, 85.708/81 e portaria n° 27 de 08/09/82 D.O .0 10/09/82, - jamais omitiu rendimentos; - adquiriu o veículo tendo provado a origem dos recursos necessários conforme comprova sua declaração de rendimentos exercício 1994, onde aparece rendimentos de aluguel de pastos no valor de 8 554,89 UFIR e 996,08 UFIR de aposentadoria e rendimentos da atividade rural de 2 112,70 UFIR. \7/ 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA K, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '; n • :n? SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10510000401/95-43 Acórdão n° 102-43 589 Conclui requerendo o cancelamento da exigência e juntando a cópia da Declaração de Ajuste exercício 1994 às fls 52/54 Às fia. 57/59, foi anexada contra-razões da lavra do representante da Procuradoria da Fazenda Nacional. É o Relatório 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA - . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r . • n ;;j'" SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10510000401195-43 Acórdão n° 102-43.589 VOTO Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento Os dispositivos legais que deram embasamento ao lançamento efetuado estão contido nos seguintes diplomas Lei 7.713/88 em seus artigos. "Art 2°- O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos «Art. 3° - O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos ads 9° a 14° desta Lei § 1° - Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados § 4° - A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título Art.. 8° - Fica sujeita ao pagamento do imposto de renda, calculado de acordo com o disposto no art 25* desta Lei, a pessoa física que receber de outra pessoa física, ou de fontes situadas no exterior, rendimentos e ganhos de capital que não tenham sido tributados na fonte, no País" (grifos não são do original) 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA / • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '4 n • "n -;?' SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10510,000401195-43 Acórdão n° 102-43 589 Lei n° 8021/90, artigos "Art 6 0 - O lançamento de ofício, além dos casos já especificados em lei, far-se-á arbitrando-se os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza § 1° - Considera-se sinal exterior de riqueza a realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte § 2° - Constitui renda disponível a receita auferida pelo contribuinte, diminuída dos abatimentos e deduções admitidos pela legislação do imposto de renda em vigor e do imposto de renda pago pelo contribuinte § 3°- Ocorrendo a hipótese prevista neste artigo, o contribuinte será notificado para o devido procedimento fiscal de arbitramento § 4° - No arbitramento tomar-se-ão como base os preços de mercado vigentes à época da ocorrência dos fatos ou eventos, podendo, para tanto, ser adotados índices ou indicadores econômicos oficiais ou publicações técnicas especializadas § 5° - O arbitramento poderá ainda ser efetuado com base em depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações." (grifei) Está comprovado nos autos a aquisição do veículo no dia 28/12/93 no valor de Cr$ 10 300:000,00, como o contribuinte era omisso da declaração, este valor foi integralmente tributado como acréscimo patrimonial a descoberto/sinais exteriores de riqueza A autoridade julgadora de primeiro grau ao analisar a matéria assim decidiu -0) 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n ?' SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10510000401/95-43 Acórdão n° 102-43589 "Do exame das peças processuais, verifica-se que as alegações do impugnante não são suficientes para tornar insubsistente a totalidade do Crédito tributário, devendo ser reduzido da base de cálculo, apenas o valor de CR$ 2.000.000,00 referente ao pagamento efetuado em 28/02/94 (fls.38), fora do mês da ocorrência do fato gerador apontado na Notificação Devendo permanecer como não comprovado o valor de CR$ 8.300.000,00, resultado da diferença entre o valor considerado pela fiscalização e o justificado pelo interessado. Não deve ser aceita a documentação apresentada pelo impugnante para comprovar a origem dos recursos utilizados na aquisição do veículo, visto que não dão suporte necessário para tornar insubsistente o crédito tributário A cópia da Nota Promissória no valor de CR$ 3.000.000,00 (fls. 39), mostra que ela não está revestida das formalidades legais. Já o recibo de venda do veículo (tis 40), além de não ser o instrumento correto para aquela transação, caracteriza uma venda ocorrida em janeiro, enquanto que a compra apontada foi em dezembro de 1993. O contribuinte realmente omitiu rendimentos, pois, tendo adquirido o veículo não comprovou a origem da totalidade dos recursos necessários para sua aquisição, embora tivesse diversas oportunidades para tal comprovação. Assim sendo e, considerando que de acordo com o disposto nos artigos 1° a 3° e 8° da Lei n° 7.713/88, 1° a 4° da Lei 8.134/80e 40 a 60 da Lei 8 383/91, os valores correspondentes ao acréscimo patrimonial de origem não justificada constituem rendimento sujeito a tributação do imposto de renda, via camê-leão. É de se manter parte do lançamento inclusive da multa por falta da declaração." (grifei) Esqueceu, a referida autoridade que o princípio basilar do processo administrativo fiscal é a VERDADE MATERIAL, a busca do que realmente aconteceu ou seja a verdade dos fatos, porque constam nos autos: 7 '/ MINISTÉRIO DA FAZENDA . K, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ; n • SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10510.000401/95-43 Acórdão n° 102-43 589 a) fls. 18 declaração da Cooperativa Sergipense de Laticínios Ltda.; b) fls.. 20 comprovante de rendimento decorrente de aposentadoria do INSS, c) fls. 29/31 cópia da Declaração de Ajuste Anual do Exercício de 1994, recepcionada na DRF de Aracaju em12104195 Estes documentos, embora entregues fora do prazo legal e depois de iniciada a ação fiscal, contém dados que até prova em contrário demonstram que o contribuinte tinha rendimentos que, se não cobrem o valor apontado como acréscimo patrimonial a descoberto, uma vez confirmados, justificam-no em parte. Relembrando que nos termos do § 1° do art. 79 do Decreto-lei n°5 844/43,consolidado no RIR/94 no art., 894- "Os esclarecimentos prestados só poderão ser impugnados pelos lançadores com elementos seguros de prova ou indício veemente de falsidade ou inexatidão " Os citados documentos não eram do conhecimento da autoridade que expediu a notificação de ft 01, mas já constavam nos autos antes de ser elaborada a decisão de primeiro grau Observe-se, ainda, que ao registrar que a cópia da nota promissória anexada não atendia as formalidades legais exigidas, cerceou o direito de ampla defesa do recorrente, pois não disse QUAIS. Sob o amparo da Lei n° 5 172 de 25/10/66 Código Tributário Nacional artigos 8 , •' MINISTÉRIO DA FAZENDA . • K, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' P? SEGUNDA CÂMARA --1 ' II Processo n° 10510000401/95-43 Acórdão n° 102-43.589 "Art.. 114 Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência Art. 142 Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível " (grifei) Entendo que ao deixar de apreciar esses elementos a autoridade de primeira instância não cumpriu o mandamento inserido no art.. 31 do Decreto n° 70.235/72, que assim dispõe "Art. 31 A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências (Redação dada pelo art.. 1° da Lei n° 8 748/930).." Registro, que para tributar-se a omissão de rendimentos caracterizada por acréscimo patrimonial a descoberto (inciso XIII do art.. 58, do RIR194) ou por sinais exteriores de riqueza (art.. 59 do RIR/94), os rendimentos comprovadamente auferidos deverão compor demonstrativo de recursos e aplicações mensais, onde fique demonstrada a inexistência de recursos para fazer frente aquele acréscimo patrimonial ou despesa efetuada .///'-' V i( /k\x, 9i \\ :, MINISTÉRIO DA FAZENDAk - .f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA -.- Processo n° 10510.000401/95-43 Acórdão n° 102-43589 Assim, em obediência ao princípio constitucional do contraditório, da ampla defesa e do princípio fundamental do processo administrativo — VERDADE MATERIAL, voto no sentido de anular a decisão monocrãtica para que outra seja proferida na boa e devida forma do direito Sala das Sessões - DF, em 23 de fevereiro de 1999 -) 1 `4- (5V1S A.,,,L)1/ES lo Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10580.007481/97-04
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL. ALÍQUOTAS MAJORADAS. LEIS Nº 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. PRAZO. DECADÊNCIA. DIES A QUO E DIES AD QUEM. O dies a quo para a contagem do prazo decadencial do direito de pedir restituição de valores pagos a maior é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso, a data da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Tal prazo de cinco anos estendeu-se até 31/08/2002 (dies ad quem) . A decadência só atingiu os pedidos formulados a partir de 01/09/2002, inclusive, o que não é o caso dos autos. As contribuições recolhidas a maior, devidamente apuradas, podem ser administrativamente compensadas, conforme requerimento do contribuinte, nos termos da IN SRF nº 21/97, com as alterações proporcionadas pela IN SRF nº 73, de 15 de setembro de 1997 e seguintes RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Numero da decisão: 302-36.355
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Paulo Roberto Cucco Antunes que dava provimento integral.
Nome do relator: SIMONE CRISTINA BISSOTO
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RECORRIDA : DRJ/SALVADOR/BA FINSOCIAL ALIQUOTAS MAJORADAS. LEIS N° 7.787/89, 7.894/89 E 8.147/90. INCONSITTUCIONAL1DADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. PRAZO. DECADÊNCIA DlES A QUO E D1ES AD QUEM. O dia a que, para a contagem do prazo &cadenciai do direito de pedir restituição de valores pagos a • maior é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso, a data da publicação da MP n 1.110, de 31/08/1995. Tal prazo de cinco anos estendeu-se até 31/08/2002 dias ad quem. A decadência só atingiu os pedidos formulados a partir de 01/09(2002, inclusive, o que não é o caso dos autos. As contribuições recolhidas a maior, devidamente apuradas, podem ser administrativamente compensadas, conforme requerimento do contribuinte, nos termos da IN SRF e 21/97, com as alterações proprocionadas pela IN SRF n° 73, de 15 de setembro de 1997 e seguintes. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Paulo Roberto Cucco Antunes que dava provimento integral. Brasília-DF, em 14 de setembro de 2004 • HENRIQU DO MEGD • Presidente SS ONE CRISTIN BISSOTO elatora pe/ gé..?a5. 2 3 FR 20 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR e WALBER JOSÉ DA SILVA. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL. tinc3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.305 ACÓRDÃO N° : 302-36.355 RECORRENTE : SCAR ALIMENTOS CONGELADOS LTDA. RECORRIDA : DRJ/SALVADOR/BA RELATOR(A) : SIMONE CRISTINA BISSOTO RELATÓRIO Trata o presente processo pedido de compensação (fls. 01/05) formulado pelo contribuinte acima identificado, protocolizado em 01/12/1997, de valores que teria recolhido a maior, referentes à Contribuição para o Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, do período de setembro de 1989 a outubro de • 1991, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, conforme RE no. 150.764-1, no valor de R$ 529.327,74 (quinhentos e vinte e nove mil, trezentos e vinte e sete reais e setenta e quatro centavos). O contribuinte anexou ao pedido fotocópias dos Documentos de Arrecadação Federal - Darfs relativos aos recolhimentos do Finsocial efetuados durante o período referido e demonstrativo das diferenças a serem ressarcidas (fl. 04 e 05). A Delegacia da Receita Federal em Salvador, por meio do Parecer n° 448/98, de 18/05/1998 (fls.06/08), indeferiu o pedido da contribuinte, alegando que a declaração de inconstitucionalidade de tributo não confere direito à restituição (art. 18 da MP 1.542), havendo a necessidade de sentença condenatória, conforme artigo 2°., inciso III da IN SRF 21/97 e alterações, sendo certo que o contribuinte não apresentou decisão judicial que lhe reconheça esse direito. • Cientificado do referido Parecer em 09/06/1998 (fl.08), o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade em 22/06/1998 (fl.09), anexando fotocópia da sentença judicial na qual se fundou para alegar os créditos junto à União, solicitando revisão do presente processo. Pelas cópias dos documentos de fls. 10/19, apresentadas pelo contribuinte, verifica-se que este ajuizou uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade de Exação do Finsocial, cumulada com Ação de Repetição de Indébito, buscando não ser autuado pela Secretaria da Receita Federal quanto aos valores não recolhidos a titulo de Finsocial e salvaguardar o direito à restituição do tributo com juros e correção monetária previstos para a espécie. O Tribunal Regional Federal da P Região manteve a decisão de primeiro grau, negando provimento ao recurso e à remessa oficiais (fls. 29 a 35). 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.305 ACÓRDÃO N° : 302-36.355 A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou Agravo de Instrumento (n° AG/160954), não provido pelo Supremo Tribunal Federal (fls. 36/39). Não constou dos autos a cópia do julgamento do agravo de instrumento referido, mas às fls. 38 há notícia acerca do trânsito em julgado da decisão, em 15 de agosto de 1997. Às fls. 40/45, os julgadores da Quarta Turma de Julgamento da DRJ de Salvador, por unanimidade de votos, indeferiram a solicitação do contribuinte, através da Decisão DRJ/SDR no. 1745, de 26 de junho de 2002, pelo qual justificou que o direito de pleitear a restituição questionada, mesmo quando se tratar de pagamento com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, teria sido extinto com o decurso de 05 (cinco) anos da data da extinção do crédito tributário, assim • entendido como o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação, assim ementada: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/09/1989 a 31/10/1991 REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL. DECADÊNCIA. FINSOCIAL. O prazo decadencial do direito de pleitear restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente, inclusive no caso de declaração de inconstitucionalidade de lei, é de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário, assim entendida a data de pagamento do tributo. • COMPENSAÇÃO FUNDADA EM SENTENÇA JUDICIAL. DIREITO DE CRÉDITO. A administração reconhece e disciplina a restituição/compensação findada em sentença judicial, porém o direito a ser reconhecido será o delimitado pelo órgão jurisdicional e à vista da documentação pertinente. Solicitação Indeferida Justificou que o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido ou a maior que o devido - seja por aplicação inadequada da lei, seja pela declaração da inconstitucionalidade desta - rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses elencadas no art. 165 do referido Código, anteriormente transcrito, já tendo a Administração Tributária manifestado-se sobre a ildhmatéria pelo Ato Declaratório SRF n° 096, de 6 de novembro de 1999. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.305 ACÓRDÃO N° : 302-36.355 Relatou, ainda, que a 5a da Vara da Justiça Federal, Seção Judiciária do Estado da Bahia, julgou procedente em parte a ação declaratória combinada com repetição de indébito ingressada pelo contribuinte, nos seguintes termos: Isto posto, julgo parcialmente procedente a ação para declarar que o contribuinte do F1NSOCIAL somente está obrigado a recolher a exação com as alterações procedidas por Leis editadas em 1989, modificando suas aliquotas e base de cálculo, a partir de 01/01/90 e em razão de Leis editadas em 1990, a partir de 01/01/91, e assim sucessivamente, em obediência ao principio da anterioridade, consagrado pela Constituição Federal vigente no artigo 153, 111, "b". Conseqüentemente, condeno a parte ré a obrigação de se abster de exigir o tributo prefalado, de forma diversa. Aduz a DRJ que a decisão de primeiro grau foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da P Região, tendo o Supremo Tribunal Federal proferido julgamento pelo improvimento do Agravo de Instrumento interposto pela União. Transitada em julgado a decisão em 15/08/1997, os autos foram baixados à origem, definitivamente, em 21/08/1997. Este processo administrativo, a seu turno, foi protocolizado em 01/12/1997, e objetivou a compensação dos valores recolhidos a maior a título do Finsocial. Contudo, apesar do contribuinte não ter informado como fundamento de seu pedido a decisão judicial de fls. 10 a 15, que já havia transitado em julgado, e também com quais débitos o crédito do FINSOCIAL deveria ser compensado, o seu pedido de compensação foi ernbasado na referida sentença judicial, como se observa na manifestação de inconformidade de fls. 09. Entendeu a DRJ de Salvador que o direito da contribuinte, nos pedidos de compensação fundados em sentença, encontra-se delimitado na decisão judicial, cabendo à Administração Tributária agir estritamente conforme as determinações do Judiciário Federal. Por isso, em face da sentença acima parcialmente transcrita, não haveria que se falar em compensação ou restituição dos créditos relativos ao Finsocial, pois em nenhum momento houve tal determinação na esfera judicial. Desta forma, o crédito do contribuinte relativo ao Finsocial não poderia ser utilizado para compensar débitos que não os autorizados em decisão judicial transitada em julgado, tendo em vista o entendimento administrativo a respeito do prazo de extinção do direito cujo reconhecimento se pleiteia. Assim, não obstante a prerrogativa de restituição prevista no art. 165 do Código Tributário Nacional, o exercício dessa faculdade legal se sujeita a prazos extintivos, em nome do princípio basilar da segurança jurídica, uma vez que o direito 4 ()h MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.305 ACÓRDÃO N° : 302-36.355 não há de ficar indefinidamente sem ser exercido, o que geraria insegurança social, devendo, pois, a restituição do indébito ser pleiteada no prazo legalmente assinalado no Código Tributário Nacional - CTN: artigos 168, I e 165. Também o referido Ato Declaratório 96/99 vincula as decisões administrativas, e, de fato, não pode a Administração Tributária, atrelada constitucionalmente ao princípio da legalidade (art. 37, capta da Constituição de 1988), estabelecer, de forma diferente da ditada pelo CTN, o termo inicial para decadência do direito de pleitear restituição. Assim, tendo sido o presente processo protocolizado em 01/12/1997, a DRJ de Salvador votou pela improcedência da Manifestação de • Inconformidade, pois os recolhimentos do FINSOCIAL foram feitos de 04/10/1989 a 07/11/1991, de modo que o crédito originado dos referidos recolhimentos somente poderiam ser restituídos e/ou compensados até 07/11/1996, prazo que constitui o termo final da decadência, relativo ao último recolhimento efetuado. Inconformado com a decisão singular, o contribuinte interpôs, tempestivamente, recurso voluntário a este Conselho (fls. 46/51), pelo qual alegou, basicamente, que a decisão recorrida não observou decisão judicial, que transitou em julgado em 15 de agosto de 1997, e a partir desta data é que começaria a contagem do prazo prescricional (sic), o qual se findaria em agosto de 2002, e não em novembro de 1996, como asseverado pela decisão recorrida. Não obstante isso, já existem decisões do STJ determinado que o prazo decadencial ou prescricional para pleitear a restituição de tributos ou contribuições sujeitos a lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, contados do fato gerador, quando não houver homologação expressa. Requereu, por fim, a reforma da decisão de primeira instância. 111 Inadvertidamente, providenciou o contribuinte o arrolamento de bens, com fundamento no art. 33 do Decreto 70.235/72. Em 25 de fevereiro de 2003, estes autos foram distribuídos a esta Conselheira, conforme atesta o documento de fls. 55, último deste processo. ?,í É o relatório. 5 ....— - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.305 ACÓRDÃO N° : 302-36.355 VOTO Como asseverado pela r. decisão ora recorrida, a compensação prevista no art. 170 do CTN pressupõe a existência de créditos líquidos e certos do sujeito passivo, nos temos dos arts. 5° e 12, § 4° da IN SRF 21, de 1997, alterada pela IN SRF 73, de 15 de setembro de 1997, e a apreciação de pedido de compensação depende de se caracterizar a existência ou não de direito creditório e, para a apreciação do pedido de restituição, da tempestividade deste e do cabimento ou não de restituição. O Constam dos autos cópias da sentença proferida pelo MM. Juízo da 5a. Vara Federal da Bahia (fls. 10/15), nos autos da ação declaratória de inconstitucionalidade cumulada com pedido de repetição de indébito (fls. 16/19), e do acórdão do Tribunal Federal Regional da 1 1. Região (fls. 29/35), dos quais se pode extrair a seguinte conclusão: após a sentença de primeiro grau, subiu ao conhecimento do Tribunal Regional Federal da I'. Região apenas o recurso ex-officio, relatado pela Juíza e Presidente Eliana Calmon, que foi assim ementado: Tributário. FINSOCIAL. Empresas comerciais, instituições financeiras e contpanhias de seguro — Precedente do STF (RE I50.764/PE). I. O FINSOCIAL, instituído pelo Decreto-lei n° 1.940/82, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como CONTRIBUIÇA0 SOCIAL. 2. Inconstitucionalidade dos diplomas posteriores à Carta de 88 O (Leis n's 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90) que, alterando a base de cálculo e majorando as alíquotas, não observaram a exigência constitucional de lei de "quorum" qualificado — lei complementar (art. 195, parágrafo 4°, combinado com o art. 154, Ida CF). 3. Sobrevivência do FINSOCIAL para as empresas comerciais, instituições financeiras e companhias de seguro, incidente sobre a RECEITA BRUTA, à alíquota de 0,5% (zero vírgula cinco por cento), estabelecida pelo decreto-lei n° 1.940/82 e mais 0,1% (zero vírgula um por cento) pela alteração operada pelo Decreto-lei n° 2.397/86, de vigência temporária até a edição da Lei Complementar n° 70, de 30/12/91. a()3N4. Remessa oficial improvid 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.305 ACÓRDÃO N° : 302-36.355 ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da I. Região, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora, na forma do relatório e notas taquigrétficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. • Brasilia-DF, 31 de maio de 1993 (data do julgamento). Importante ressaltar a parte final do voto da MM. Juiza Relatora: De tudo o que foi dito conclui-se que, em termos práticos, o FINSOCL4L para as empresas comerciais, instituições financeiras e companhias de seguro transmudou-se de imposto em contribuição social, com a Carta de 88, assim foi recepcionado e, como tal, permaneceu até a edição da Lei Complementar 70, de 30/12/91, à aliquota de 0,5% (zero vírgula cinco por cento), de acordo com o Decreto-lei n°1.940/82, incidente sobre a RECEITA BRUTA. Conclusão Embora tenha o julgador posição diversa da que se firmou na Suprema Corte, na ausência de recurso voluntário e não podendo haver "reformado in pejus", nego provimento ao recurso oficial, mantendo a sentença. (G.N.) 111 Vê-se, portanto, que não obstante a redação truncada da parte dispositiva da r. sentença de primeiro grau, transcrita no relatório que antecede a este voto, é fato incontestável que a decisão do TRF da 1 8 . Região foi no sentido de repetir a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 150.764/PE, determinando a sobrevivência do FINSOCIAL para as empresas comerciais, instituições financeiras e companhias de seguro, incidente sobre a RECEITA BRUTA, à aliquota de 0,5% (zero virgula cinco por cento), estabelecida pelo Decreto-lei n° 1.940/82, até a edição da Lei Complementar n° 70/91. Depois desta decisão, há, nos autos, noticia da interposição de Agravo de Instrumento ao Supremo Tribunal Federal, em 26/04/94, o seu não provimento em 23/96/97 e, finalmente, o trânsito em julgado da decisão e a baixa ,5\ definitiva dos autos à origem em agosto de 19 7. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.305 ACÓRDÃO N° : 302-36.355 Esclarecido este ponto de crucial importância, passamos a analisar os fundamentos da r. decisão proferida pela DRJ de Salvador (BA), que decidiu pela decadência do direito do contribuinte de pleitear a restituição, com fimdamento no Ato Declaratório 96/99, que vincula as decisões administrativas, bem como os fundamentos do recurso voluntário do contribuinte. Temos, portanto, uma decisão judicial transitada em julgado em 15 de agosto de 1997, e um pedido de compensação dos créditos judicialmente reconhecidos, protocolizado pelo contribuinte junto a Delegacia da Receita Federal de sua jurisdição (DRF de Salvador) em 01 de dezembro do mesmo ano. Para análise do pedido do contribuinte de que seja acolhido o seu pedido originário de compensação de crédito que alega deter junto a Fazenda Pública, • em razão de ter efetuado recolhimentos a título de contribuição para o FINSOCIAL, em alíquotas superiores a 0,5%, com fundamento na decisão proferida nos autos do Processo n° 92.00.01594-8 (REO n° 93.01.11379-1/BA), há que se fazer o enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo-se apenas o inicio de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN — Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: • "Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos I e lido art.I65, da data da extinção do crédito tributário; II- na hipótese do inciso Hl do art.165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o inicio da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termos: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total 8 ???) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.305 ACÓRDÃO N° : 302-36.355 ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do ar!. 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras • declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese específica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e Ives Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Nesse passo, vale destacar alguns excertos da doutrina dos Mestres acima citados: "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. • A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidada, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que revelou seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do princípio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado-de-Direito, como conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de 9 y"..) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.305 ACÓRDÃO N° : 302-36.355 inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia erga munes, não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade."I (g.n.) "Venfica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito artigo 168 do CTN, disciplina apenas as 411 hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo 165 do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do CTN, razão porque a doutrina mais moderna e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, contados da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição. "2 "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165 do CTIV, aplicar-se-ia o disposto no artigo I° do Decreto n°20.910/32... As disposições do artigo 1°. do Decreto n° 20.910/32 seriam, assim, aplicáveis aos casos • de pedido de restituição ou compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançada pelo art. 165 do C77V), caso em que o ato ou fato do qual se originaram as dividas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da exação. "3 Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da e. Câmara do Primeiro de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou-se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168, II do CTN, dele abstraindo o único Alberto Xavier, in "Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, 2 1. Edição, 1997, p. 96/97. 2 j0 Artur Lima Gonçalves e Mareio Severo Marques 'Hugo de Brito Macho, in Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, obra coletiva, p. 220/222. 10 ,F) • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.305 ACÓRDÃO N° : 302-36.355 critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar — o CTN: "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado Oa decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art. 168, II, do CTIV). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omites, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida. '4 No caso presente, aproveitando o sábio ensinamento acima transcrito, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória" (art. 168, II, do CTN). Contando-se, pois, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos a partir do trânsito em julgado da decisão judicial que declarou indevidos os recolhimentos da contribuição ao FINSOCIAL nas aliquotas superiores a 0,5% (meio por cento), no período já citado, temos que poderia o contribuinte exercer o seu direito até 15 de agosto de 2002. Se o exerceu em 01 de dezembro de 1997, não há que se falar em decadência. Reconhecendo o Judiciário, após provocação do contribuinte, que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nasce, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz de lei tida por inconstitucional. 4 José Antonio Minatel, Conselheiro da 8a. Chiara do 1°. CC., em voto proferido no acórdão 108-05.791, em 13/07/99. s Nota MF/COSIT n. 312, de 16/7/99 11 "s5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.305 ACÓRDÃO N° : 302-36.355 E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). Também é nesse sentido a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a titulo de tributo, a questão refoge do ámbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, • para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6° da CF. "6 Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de decadência, neste caso, a partir da data do trânsito em julgado da decisão judicial provocada pelo contribuinte, entendimento esse que confraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Ora, havendo decisão judicial declaratória de inconstitucionalidade, contam-se os 05 (cinco) anos a partir do trânsito em julgado da decisão que suspende • a execução da lei declarada inconstitucional, no caso de controle difuso. Há que se atentar, no caso, para o devido respeito à coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Assim, tendo sido reconhecido ser indevido — por inconstitucional - pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL em alíquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis n's 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, é cabível e procedente o pedido de compensação apresentado pela Recorrente, que foi protocolizado antes de 15/08/2002 e, conseqüentemente, antes de transcorridos os cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão judicial em que tal inconstitucionalidade foi lhe reconhecida. Pelo exposto e tudo o mais que dos autos consta, e considerando que o direito da contribuinte, nos pedidos de compensação fundados em sentença, 6 Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.305 ACÓRDÃO N° : 302-36.355 encontra-se delimitado na decisão judicial, cabendo à Administração Tributária agir estritamente conforme as determinações do Judiciário Federal, dou provimento ao recurso voluntário para reformar a r. decisão de primeira instância, afastando a decadência e reconhecendo o direito do Recorrente à compensação dos valores que recolheu a titulo de contribuição para o FINSOCIAL com aliquotas superiores a 0,5% no período em referência. Desta forma, determino o retorno destes autos à DRJ, para que esta se pronuncie sobre as demais questões de mérito, podendo e devendo a autoridade executora adotar todos os procedimentos administrativos aplicáveis à espécie, especialmente a verificação dos efetivos recolhimentos, a inexistência de débitos que previamente deveriam ser objeto de compensação, etc... • Sala das Ses = - s, em 14 de sete, ,ro de 2004 a Á SI7ONE CRISTINA t ISSOTO - Relatora • 13 Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10580.011104/2004-51
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Simples. Exclusão desmotivada. Prestação de serviços de tradução, interpretação e similares. O exercício da atividade de tradução e interpretação de textos não impede a opção pelo Simples, senão na prática do ofício de tradutor público e intérprete comercial. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 303-33.684
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Tarásio Campelo Borges
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Recorrida : DRJ/SALVADOR/BA Simples. Exclusão desmotivada. Prestação de serviços de tradução, interpretação e similares. O exercício da atividade de tradução e interpretação de textos não impede a opção pelo Simples, senão na prática do ofício de tradutor público e intérprete comercial. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. w #4 9, ANELIS , IAUDT PRIETO Presidente ()‘5• TARÁSIO CALO BORGES Relator • Formalizado em: 24 NOV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Nanci Gama, Zenaldo Loibman, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Marciel Eder Costa, Nilton Luiz Bartoli e Sérgio de Castro Neves. DM Processo n° : 10580.011104/2004-51 Acórdão n° : 303-33.684 RELATÓRIO Cuida-se de recurso voluntário contra acórdão unânime da Quarta Turma da DRJ Salvador (BA) que julgou irreparável o ato administrativo de folha 6, expedido no dia 2 de agosto de 2004 pela unidade da SRF competente para declarar a ora recorrente excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples) a partir de 1 0 de janeiro de 2002 [ 1 ] sob a denúncia de exercício de atividade econômica vedada: serviços de tradução, interpretação e similares. Regularmente intimada da improcedência da Solicitação de Revisão da Exclusão à Opção pelo Simples (SRS), a interessada instaurou o contraditório com • as razões de folhas 1, assim sintetizadas no relatório do acórdão recorrido: 3. [...] a empresa tem faturamento bastante inferior aos limites exigidos pela legislação para enquadramento no Simples, e que está adequada aos requisitos estabelecidos para esse regime de tributação. 4. E assim solicita a revisão do referido ADE, pois a manutenção da opção pelo Simples é vital para a sobrevivência da empresa. O órgão julgador de primeira instância considerou irreparável o procedimento administrativo com os fundamentos que ora transcrevo: 2. A manifestação de inconformidade é tempestiva, instaura o litígio e merece ser conhecida. 3. Consta no Contrato Social que a sociedade tem como objeto 111 social " a assessoria e consultoria técnico-administrativa, transcrições, relatórios, seminários, planejamento de eventos, traduções de textos técnicos oficiais, relatórios, livros e documentação" (fls. 12/14). 4. Neste caso, verifica-se que as atividades de prestação de serviços de assessoria e consultoria técnico-administrativa, planejamento de eventos e traduções de textos técnicos oficiais, vedam o exercício da opção pelo Simples. . 1 Data da opção pelo Simples: 1° de janeiro de 1999. 2 Processo n° : 10580.011104/2004-51 Acórdão n° : 303-33.684 5. No entanto, vale notar que a atividade de tradução e interpretação de textos não impede a opção pelo referido sistema, salvo quando praticada por tradutor público e intérprete comercial no exercício de suas atividades regulamentadas. 6. Ainda assim, a requerente poderá retornar ao Simples, adequando o Contrato Social da pessoa jurídica para a atividade de tradução, transcrição e interpretação de textos (não oficiais), ou qualquer outra não impeditiva, nos termos da pergunta/resposta n° 149 e a de n° 150, que figuram no site da SRF, abaixo transcritas: 149 As pessoas jurídicas que tenham atividades diversificadas, sendo apenas uma delas vedada e de pouca representatividade no total das receitas pode optar pelo Simples? • Não poderão optar pelo Simples as pessoas jurídicas que, embora exerçam diversas atividades permitidas, também exerçam pelo menos uma atividade vedada, independentemente da relevância da atividade impeditiva. 150 Se constar do contrato social que a PJ pode exercer alguma atividade que impeça a opção pelo Simples, ainda que não venha a obter receita dessa atividade, tal fato é motivo que impeça sua opção por esse regime de tributação? Se no contrato social constarem unicamente atividades que vedam a opção, a pessoa jurídica deverá alterar o contrato para obter a inscrição no 010 Simples, valendo a alteração para o ano-calendário subseqüente. (grifo do relator do acórdão recorrido) (...). 7. Ante o exposto, e nos termos em que se apresentam os autos, voto por indeferir o pedido de reinclusão da empresa no Simples. [grifos do relator do acórdão recorrido] Ciente do inteiro teor do acórdão originário da DRJ Salvador (BA), recurso voluntário foi interposto às folhas 39. Nessa petição, afora a repetição das 3 Processo n° : 10580.011104/2004-51 Acórdão n° : 303-33.684 razões iniciais, noutras palavras, a ora recorrente diz ter alterado o objeto socia1 2 , na forma recomendada pelo relator da DRJ. A autoridade competente deu por encerrado o preparo do processo e encaminhou a matéria para exame por este Conselho de Contribuintes no despacho de folha 49. Os autos foram distribuídos a este conselheiro em único volume, processado com 50 folhas. ( É o relatório. • • 2 Novo objeto social: "serviços de tradução, transcrição e interpretação de textos não oficiais". 4 • Processo n° : 10580.011104/2004-51 Acórdão n° : 303-33.684 VOTO Conselheiro Tarásio Campelo Borges Relator Conheço o recurso voluntário interposto em 30 de novembro de 2005 porque tempestivo e desnecessária a garantia de instância: a matéria litigiosa é a exclusão da ora recorrente do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples) exclusivamente motivada no exercício de atividade econômica vedada: "serviços de tradução, interpretação e similares". No meu sentir, são três os aspectos de maior relevância para a solução deste litígio. • O primeiro é o motivo da exclusão: prestação de serviços de tradução, interpretação e similares, atividade econômica vedada. O segundo é o trecho do voto condutor do acórdão recorrido, no qual a motivo da exclusão é enfrentado: 5. No entanto, vale notar que a atividade de tradução e interpretação de textos não impede a opção pelo referido sistema, salvo quando praticada por tradutor público e intérprete comercial no exercício de suas atividades regulamentadas. O terceiro e último aspecto é a inexistência de qualquer denúncia acerca da prática do oficio de tradutor público e intérprete comercial pela ora recorrente. Logo, a motivação do ato declaratório de folha 6 é destruída pelos fundamentos do próprio acórdão recorrido. Com essas considerações, dou provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2006. TARÁSIO CAMPELO BORGES - Relator 5

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Numero do processo: 10435.000627/2002-84
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: INCONSTITUCIONALIDADE - ILEGALIDADE - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos legais. As leis regularmente editadas segundo o processo legislativo gozam de presunção de constitucionalidade e de legalidade, até decisão em contrário do Poder Judiciário. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. TRIBUTO NÃO RECOLHIDO - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - MULTA EXIGIDA JUNTAMENTE COM O TRIBUTO - A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto sujeita o contribuinte aos encargos legais correspondentes, sendo cabível a aplicação da penalidade prevista no inciso I, do artigo 44, da Lei n° 9.430, de 1996. ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS - O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deve ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-21.534
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - ganho de capital ou renda variavel
Nome do relator: Nelson Mallmann
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QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Recurso n2 . : 147.673 Matéria : IRPF - Ex(s): 1999 Recorrente : FRANCISCO JOSÉ DE BARROS Recorrida : 1 a TURMA/DRJ-RECIFE/PE Sessão de : 26 de abril de 2006 Acórdão n2. : 104-21.534 INCONSTITUCIONALIDADE - ILEGALIDADE - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos legais. As leis regularmente editadas segundo o processo legislativo gozam de presunção de constitucionalidade e de legalidade, até decisão em contrário do Poder Judiciário. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N 2. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão- somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. TRIBUTO NÃO RECOLHIDO - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - MULTA EXIGIDA JUNTAMENTE COM O TRIBUTO - A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto sujeita o contribuinte aos encargos legais correspondentes, sendo cabível a aplicação da penalidade prevista no inciso I, do artigo 44, da Lei n°9.430, de 1996. ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS - O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deve ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente. Recurso negado. Q)3-- -1-7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2. : 104-21.534 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FRANCISCO JOSÉ DE BARROS. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. -1UIA HELENA rdOTTA CARS PRESIDENTE )I 131 "Vage 1 E,àLAT r FORMALIZA O EM: 26 mAi 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR, PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, HELOÍSA GUARITA SOUZA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, GUSTAVO LIAN HADDAD e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2. : 104-21.534 Recurso n2 . : 147.673 Recorrente : FRANCISCO JOSÉ DE BARROS RELATÓRIO FRANCISCO JOSÉ DE BARROS, contribuinte inscrito no CPF/MF 434.453.734-34, com domicílio fiscal no Município de Serra Talhada, Estado de Pernambuco, à Rua João Ronnão de Oliveira, n 2 238 - Bairro São Cristóvão, jurisdicionado a DRF em Caruaru - PE, inconformado com a decisão de Primeira Instância de fls. 216/227, prolatada pela Primeira Turma da DRJ em Recife - PE, recorre, a este Primeiro Conselho de Contribuintes, pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 235/256. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 07/05/02, Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física (fls. 10/13), com ciência através de AR em 14/05/02, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 6.665.692,24 (Padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de Imposto de Renda Pessoa Física, acrescidos da multa de lançamento de ofício normal de 75% e dos juros de mora, calculados sobre o valor do imposto referente ao exercício de 1998, correspondente ao ano-calendário de 1998. A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização, onde a autoridade lançadora constatou omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósitos ou de investimento, mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Infração -t-7 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2 . : 104-21.534 capitulada no artigo 42 da Lei n2 9.430, de 1996; artigo 42 da Lei n2 9.481, de 1997; e artigo 21 da Lei n2 9.532, de 1997. O Auditor-Fiscal da Receita Federal, responsável pela constituição do crédito tributário, esclarece, ainda, através do Termo de Encerramento de Ação Fiscal de fls. 184/186, entre outros, os seguintes aspectos: - que verificamos que o contribuinte apresentou as declarações de isento nos exercícios de 1998 a 2000 (fls. 14); - que é proprietário de um caminhão M. Benz, ano 1988, placa KFD 2782 e de uma Honda XLR 125, ano 1997, placa KIK 4870, ambos matriculados em Pernambuco (fls. 15); - que como o fiscalizado não apresentou os extratos bancários foi feita a Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira destinada ao Banco do Brasil com base na Lei Complementar n 2 105, de 2001 e do Decreto n 2 3.724, de 2001; - que o contribuinte afirma que os recursos não representam renda omitida a Receita Federal, representam giro de valores que, de fato, não pertencem ao contribuinte, já que trabalha na base de comissão que varia entre 5% a 15% a depender do negócio: venda de gado, de mercadorias ou de imóveis de terceiros; - que a fiscalização foi desenvolvida com base no art. 42 da Lei n 2 9.430, de 1996 que estabelece que cabe ao contribuinte justificar a origem dos depósitos na forma do art. 287 do RIR, considerando omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimentos mantido junto a instituições financeiras em relação aos quais o /--.7 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2. : 104-21.534 titular regularmente intimado não comprove, mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos. Em sua peça impugnatória de fls. 191/203, tempestivamente, em 13/06/02, o contribuinte, se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando que seja acolhida à impugnação para declarar a insubsistência do Auto de Infração, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que o defendente recebeu intimação para que apresentasse os extratos bancários de conta sua no Banco do Brasil e justificasse a origem dos depósitos realizados nessa conta corrente; - que apresentou o defendente justificativa desacompanhada do extrato bancário - devido a burocracia do Banco do Brasil - o qual explicou que sua atividade era de autônomo/informal atuando como intermediário na realização de compra venda de imóveis, gados, mercadorias, veículos etc; - que com medo de perder as suas comissões e desconhecendo totalmente os problemas fiscais que por ventura poderiam recair sobre o mesmo, o defendente fazia questão que os valores referentes às negociações circulassem por sua conta corrente; - que tais comissões variavam de 1,5% a 5%. Mesmo assim vários negócios deixaram de ser concluídos por ter o comprador dado cheque sem fundo,conforme se pode observar no demonstrativo de movimentação bancária que faz parte do auto de infração; - que por ser atividade informal o defendente não possuía recibos e nem contratos que formalizasse as negociações, até porque não é costume das pessoas do interior fazer isso, tais negócios ocorrem em virtude da "palavra" dada; 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n9. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n9 . 104-21.534 - que um outro detalhe é que boa parte dos agricultores, pecuaristas e comerciantes do interior não possuíam e ainda não conseguem possuir conta corrente em instituição financeira, isto ocasiona, logicamente, a circulação de valores em espécie ou até mesmo ser solicitado o favor a uma pessoa, como o defendente, para que deposite em sua conta corrente a fim de poder realizar certo negócio; - que mesmo sabendo que ninguém pode alegar o desconhecimento da lei para justificar algum fato, é de conhecimento de todos -é fato público e notório - que as pessoas do interior, principalmente da Região Norte e Nordeste do Brasil carecem de escolaridade, não semi-analfabetos ou até mesmo analfabetos, isto por culpa do Estado (Governo) que não possuía e ainda não possui uma política de educação para o povo brasileiro; - que neste caso a ignorância do defendente ocasionou um grande movimento em sua conta corrente proporcionando uma soma fabulosa, que, diga-se de passagem, se ela fosse toda dele, como pressupõem e querem os auditores, ele pagaria todo e qualquer imposto de renda proveniente desses valores; - que conforme se observa nos extratos bancários acostados ao processo administrativo houve apenas circulação de valores que não se transformaram na sua integralidade em renda ou proventos e nem constituíram patrimônio (riqueza exterior) do defendente; - que a comissão que se recebia e que, portanto poderia ser passiva de incidência do imposto de renda variava de 1,5% a 5%, o que representaria uma média de 3,25% de renda sobre o valor de R$ 10.756.085,25, o que corresponde ao montante de R$ 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2 . : 104-21.534 349.572,77. Este valor sim pode ser base de cálculo do IRPF, mas não o valor que pretende a Fazenda; - que quanto aos juros moratórios aplicados, além de não estarem discriminados mês a mês, ainda foi usado índice irreal e indevido para incidir sobre débitos tributários, a SELIC. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, a Primeira Turma da DRJ em Recife - PE, conclui pela procedência parcial da ação fiscal e pela manutenção, em parte, do crédito tributário, com base nas seguintes considerações: - que o contribuinte centra o teor de sua impugnação no fato de que a fiscalização, para promover o lançamento, teria tomado por base indícios de omissão de rendimentos, pois os depósitos bancários, por si só, não se constituiriam em fato gerador do imposto de renda; - que a alegação de que os depósitos bancários não são fatos geradores do imposto de renda carece de sustentação, já que o lançamento foi realizado sob a égide do art. 42 da Lei n2 9.430, de 1996; - que, portanto, este dispositivo legal estabelece uma presunção de omissão de rendimentos, que autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento; -.1-7 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2 . : 104-21.534 - que como é a própria lei, definindo que os depósitos bancários de origem não comprovada caracterizam omissão de receita ou de rendimentos, e não meros indícios de omissão, como afirma o contribuinte, não há obrigatoriedade de se estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita; - que a presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ónus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem dos recursos. Trata-se, entretanto, de presunção relativa, passível de prova em contrário; - que se saliente que a nova sistemática de lançamento com base em valores de depósitos bancários de origem não comprovada, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1 2 de janeiro de 1997, já mereceu a apreciação do egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes; - que em sua defesa, o contribuinte alega ainda que os valores constantes dos extratos utilizados pela fiscalização referem-se a depósitos de cheques e dinheiro, provenientes de negócios por ele intermediados, tais como operações de compra e venda de imóveis, gado e veículos. Além disso, que a fiscalização não poderia considerar como omissão de rendimentos o valor correspondente à soma dos depósitos efetuados em sua conta-corrente; - que ao contrário do alegado pelo impugnante, vê-se que o § 3 2 do art. 42 da Lei n2 9.430, de 1996 estabelece categoricamente que, para efeito de determinação da receita omitida, os créditos deverão ser analisados individualmente. Ou seja: cada deposito de origem não comprovada será considerado como receita omitida, de tal sorte que a omissão de rendimentos em determinado período, deve corresponder à soma de todos os depósitos de origem não comprovada. E foi isso exatamente o que a fiscalização fez: para cada um dos meses do ano-calendário de 1998, procedeu à soma de todos os depósitos --"--t-7 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo nQ. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n. : 104-21.534 efetuados na conta-corrente riQ 25818-0 da agência do Banco do Brasil S.A. em Serra Talhada/PE (f Is. 175/180), subtraindo, contudo, os valores relativos aos cheques devolvidos e às aplicações financeiras; - que se verifica que a fiscalização, através das intimações procedidas no curso da ação fiscal, tentou fazer com que o contribuinte apresentasse provas de suas alegações, no sentido de que os depósitos efetuados em suas contas-correntes não se constituíam rendimentos por ele omitidos. O contribuinte, embora tenha se justificado, não apresentou, nem durante o curso da ação fiscal, nem na fase impugnatória, qualquer prova que corroborasse suas alegações; - que assim, a ocorrência do fato gerador decorre, no presente caso, da presunção legal estabelecida no art. 42 da lei ri Q 9.430, de 1996. Verificada a ocorrência de depósitos bancários cuja origem não foi devidamente comprovada pelo contribuinte, é certa também a ocorrência de omissão de rendimentos à tributação, cabendo ao contribuinte o ônus de provar a irrealidade das imputações feitas. Ausentes esses elementos de prova, resulta procedente o feito fiscal. Como se vê, não é licito obrigar a Fazenda a substituir o ora impugnante no fornecimento de prova que a este competia em decorrência da apuração de omissão de renda por presunção legal, pois, como já exposto anteriormente, esta presunção tem o poder de inverter o ônus da prova. As ementas que consubstanciam os fundamentos da decisão de Primeira Instância são as seguintes: • 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo 119. : 10435.000627/2002-84 Acórdão nQ . : 104-21.534 "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - I RPF Ano-calendário: 1998 Ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPOSITOS BANCARIOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1 Q de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei nQ 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPOSITOS BANCARIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos, utilizados para acobertar seus depósitos bancários. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1998 Ementa: JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. A aplicação de juros moratórios com base na variação da taxa Selic para os débitos tributários não pagos até o vencimento, esta legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional. ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAR. Não se encontra abrangida pela competência da autoridade tributária administrativa a apreciação da inconstitucionalidade das leis, uma vez que neste juízo os dispositivos legais se presumem revestidos do caráter de validade e eficácia, não cabendo, pois, na hipótese, negar-lhe execução. 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2 . : 104-21.534 DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas proferidas pelos órgãos colegiados não se constituem em normas gerais, posto que inexiste lei que lhes atribua eficácia normativa, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Lançamento Procedente em parte." Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 27/01/03, conforme Termo constante às fls. 228/233, e, com ela não se conformando, o recorrente interpôs, em tempo hábil (26/02/03), o recurso voluntário de fls. 235/256, instruido pelo documento de fls. 257, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na fase impugnatória. Consta nos autos às fls. 267 ã informação de que através do processo n2 10435.000297/2003-16 o Arrolamento de Bens e Direitos, objetivando o seguimento do recurso administrativo, sem exigência do prévio depósito de 30% a que alude o art. 10, da Lei n2. 9.639, 1998, que alterou o art. 126, da Lei n 2. 8.213, de 1991, com a redação dada pela Lei n2. 9.528, de 1997. É o Relatório. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo ri2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão nci . : 104-21.534 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Não há argüição de qualquer preliminar. Da análise dos autos do processo se verifica, que a motivação inicial para instaurar o procedimento fiscal foi à movimentação financeira de porte elevado, conclusão extraída a partir da análise da arrecadação pertinente a CPMF. Posteriormente, em razão do não atendimento, por parte do suplicante, das intimações emitidas pela fiscalização para que apresentasse os extratos bancários, a autoridade administrativa da DRF em Caruaru - PE, através da competente Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira, requisitou os extratos bancários e posteriormente a autoridade fiscalizadora através da análise destes documentos apurou a omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósitos, mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idónea a origem dos recursos utilizados nessas operações já na vigência do artigo 42, da Lei 9.430, de 1996. Assim, a discussão neste colegiado esta estritamente vinculado a matéria de mérito, qual seja: omissão de rendimentos caracterizados por depósitos bancários. Em sua 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2. : 104-21.534 defesa o recorrente alega, em síntese, a falta de previsão legal para embasar lançamentos tendo por base tributável depósitos bancários, já que no seu entender a movimentação financeira somente pode ser utilizada para o cômputo da base de cálculo do IR quando aliada a sinais exteriores de riqueza, e no caso em questão, pela inexistência de indícios de acréscimo patrimonial, o fisco não poderia ter utilizado a movimentação financeira como meio de arbitramento do imposto, por total inexistência do respectivo fato imponível e ademais, o único rendimento que poderia ser tributável seria a comissão recebida pela intermediação nas vendas realizadas. Ora, ao contrário do pretendido pela defesa, o legislador federal pela redação do inciso XXI, do artigo 88, da Lei n 2 9.430, de 1996, excluiu expressamente da ordem jurídica o § 52 do artigo 62, da Lei n2 8.021, de 1990, até porque o artigo 42 da Lei n2 9.430, de 1996, não deu nova redação ao referido parágrafo, bem como soterrou de vez o malfadado artigo 9° do Decreto-lei n° 2.471, de 1988. Desta forma, a partir dos fatos geradores de 01/01/97, quando se tratar de lançamentos tendo por base valores constantes em extratos bancários, não há como se falar em Lei n 2 8.021, de 1990, ou Decreto-lei n° 2.471, de 1988, já que os mesmos não produzem mais seus efeitos legais. É notório, que no passado os lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em cheques emitidos, depósitos bancários e/ou de extratos bancários, sempre tiveram sérias restrições, seja na esfera administrativa, seja no judiciário. Para por um fim nestas discussões o legislador introduziu o artigo 42 da Lei n2 9.430, de 1996, caracterizando como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto à instituição financeira, em relação as quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, estipulando limites de valores para a sua aplicação, ou seja, estipulou que não devem ser considerados créditos 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2 . : 104-21.534 de valor individual igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais. Apesar das restrições, no passado, com relação aos lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em depósitos bancários (extratos bancários), como já exposto no item inicial deste voto, não posso deixar de concordar com a decisão singular, que a partir do ano de 1997, com o advento da Lei n 2. 9.430, de 1996, existe o permissivo legal para tributação de depósitos bancários não justificados como se "omissão de rendimentos" fossem. Como se vê, a lei instituiu uma presunção legal de omissão de rendimentos. É conclusivo, que a razão está com a decisão de Primeira Instância, já que no nosso sistema tributário tem o princípio da legalidade como elemento fundamental para que flore o fato gerador de uma obrigação tributária, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Seria por demais mencionar, que a Lei Complementar não pode ser conflitada ou contraditada por legislação ordinária. E que, ante o principio da reserva legal (CTN, art. 97), e o pressuposto da estrita legalidade, bisa° em qualquer processo de determinação e exigência de crédito tributário em favor da Fazenda Nacional, insustentável o procedimento administrativo que, ao arrepio do objetivo, finalidade e alcance de dispositivo legal, imponha ou venha impor exação. Assim, o fornecimento e manutenção da segurança jurídica pelo Estado de Direito no campo dos tributos assume posição fundamental, razão pela qual o princípio da Legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei, de modo que para efeitos de criação ou majoração de tributo é indispensável que a lei tributária exista e encerre todos os elementos da obrigação tributária. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2. : 104-21.534 À Administração Tributária está reservado pela lei o direito de questionar a matéria, mediante processo regular, mas sem sobra de dúvida deve se atrelar à lei existente. Com efeito, a convergência do fato imponível à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à luz dos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, que demandam interpretação estrita. Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte de obrigações tributárias, somente, se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo dos fenómenos, quando vierem descritos em lei e corresponderem estritamente a esta descrição. Como a obrigação tributária é uma obrigação ex lege, e como não há lugar para atividade discricionária ou arbitrária da administração que está vinculada à lei, deve-se sempre procurar a verdade real à cerca da imputação, desde que a obrigação tributária esteja prevista em lei. Não basta a probalidade da existência de um fato para dizer-se haver ou não haver obrigação tributária. Neste aspecto, apesar das intermináveis discussões, não pode prosperar os argumentos do recorrente, já que o ônus da prova em contrário é da defesa, sendo a legislação de regência cristalina, conforme o transcrito abaixo: Lei n.2 9.430. de 27 de dezembro de 1996: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2 . : 104-21.534 § 1 2 O valor das receitas ou rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 22 Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 32 Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 42 Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.". Lei n.2 9.481, de 13 de agosto de 1997: "Art. 4° Os valores a que se refere o inciso II do § 3° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente." Lei n.2 10.637. de 30 de dezembro de 2002: "Art. 58. O art. 42 da Lei n2. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ S. e 62.: "Art. 42. (...). § 52. Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2. : 104-21.534 terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 62. Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares."." Instrução Normativa SRF n2 246. 20 de novembro de 2002: Dispõe sobre a tributação dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira em relação aos quais o contribuinte pessoa física, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos. Art. 1 2 Considera-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, cuja origem dos recursos o contribuinte, regularmente intimado, não comprove mediante documentação hábil e idônea. § 1 2 Quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 22 Caracterizada a omissão de rendimentos decorrente de créditos em conta de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos dos titulares tenha sido apresentada em separado, o valor dos rendimentos é imputado a cada titular mediante divisão do total dos rendimentos pela quantidade de titulares. Art. 22 Os rendimentos omitidos serão considerados recebidos no mês em que for efetuado o crédito pela instituição financeira. Art. 32 Para efeito de determinação dos rendimentos omitidos, os créditos serão analisados individualizadamente. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2. : 104-21.534 § 1 2 Para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o somatório desses créditos não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), dentro do ano- calendário. § 22 Os créditos decorrentes de transferência entre contas de mesmo titular não serão considerados para efeito de determinação dos rendimentos omitidos." Da interpretação dos dispositivos legais acima transcritos podemos afirmar que para a determinação da omissão de rendimentos na pessoa física, a fiscalização deverá proceder a uma análise preliminar dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, onde se deve observar os seguintes ; critérios: E - 1 - não serão considerados os créditos em conta de depósito ou investimento -_ decorrentes de transferências de outras contas de titularidade da própria pessoa física sob fiscalização; II - os créditos serão analisados individualizadamente, ou seja, a análise dos créditos deverá ser procedida de forma individual (um por um); III - nesta análise não serão considerados os créditos de valor igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais (com a exclusão das transferências entre contas do , mesmo titular); IV - todos os créditos de valor superior a doze mil reais integrarão a análise individual, exceto os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física, , fiscalizada; 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2. : 104-21.534 V - no caso de contas em conjunto cuja declaração de rendimentos tenham sido apresentadas em separado, os lançamentos de constituição de créditos tributários efetuados a partir da entrada em vigor da Lei n 2. 10.637, de 2002, ou seja, a partir 31/12/02, deverão obedecer ao critério de divisão do total da omissão de rendimentos apurada pela quantidade de titulares; VI - quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento; VII - os rendimentos omitidos, de origem não comprovada, serão apurados no mês em que forem recebidos e estarão sujeitos, com multa de oficio, na declaração de ajuste anual, conforme tabela progressiva vigente à época. Pode-se concluir, ainda, que: I - na pessoa jurídica os créditos serão analisados de forma individual, com exclusão apenas dos valores relativos a transferências entre as suas próprias contas bancárias, não sendo aplicável o limite individual de crédito igual ou inferior a doze mil reais e oitenta mil reais no ano-calendário; II - caracteriza omissão de receita ou rendimento, desde que obedecidos os critérios acima relacionados, todos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações, desde que regularmente intimada a prestar esclarecimentos e comprovações; 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.00062712002-84 Acórdão n2 . : 104-21.534 III - na pessoa física a única hipótese de anistia de valores é a existência de créditos não comprovados que individualmente não sejam superiores a doze mil reais, limitado ao somatório, dentro do ano-calendário, a oitenta mil reais; IV - na hipótese de créditos que individualmente superem o limite de doze mil reais, sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a normas específicas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; V - na hipótese de créditos não comprovados que individualmente não superem o limite de doze mil reais, entretanto, estes créditos superam, dentro do ano- calendário, o limite de oitenta mil reais, todos os créditos sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a normas específicas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; VI - os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específica previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos; VII - para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, desde que o 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2 . : 104-21.534 somatório desses créditos não comprovados não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00, dentro do ano-calendário. Como se vê, nos dispositivos legais retromencionados, o legislador estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos. Não logrando o titular comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, tem-se a autorização legal para considerar ocorrido o fato gerador, ou seja, para presumir que os recursos depositados traduzem rendimentos do contribuinte. É evidente que nestes casos existe a inversão do ônus da prova, característica das presunções legais o contribuinte é quem deve demonstrar que o numerário creditado não é renda tributável. Faz-se necessário mencionar, que a presunção criada pela Lei n° 9.430, de 1996, é uma presunção relativa passível de prova em contrário, ou seja, está condicionada - apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do - contribuinte, em instituições bancárias. A simples prova em contrário, ônus que cabe ao contribuinte, faz desaparecer a presunção de omissão de rendimentos. Por outro lado, a ff falta de justificação faz nascer à obrigação do contribuinte para com a Fazenda Nacional de pagar o tributo com os devidos acréscimos previstos na legislação de regência, já que a _ principal obrigação em matéria tributária é o recolhimento do valor correspondente ao tributo = na data aprazada. A falta de recolhimento no vencimento acarreta em novas obrigações de = juros e multa que se convertem também em obrigação principal. Assim, desde que o procedimento fiscal esteja lastreado nas condições imposta pelo permissivo legal, entendo que seja do recorrente o ônus de provar a origem _ dos recursos depositados em sua conta corrente, ou seja, de provar que há depósitos, _ devidamente especificados, que representam aquisição de disponibilidade financeira não tributável o que já foi tributado. Desta forma, para que se proceda à exclusão da base de 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2 . : 104-21.534 cálculo de algum valor considerado, indevidamente, pela fiscalização, se faz necessário que o contribuinte apresente elemento probatório que seja hábil e idôneo. É evidente, que depósitos bancários de origem não comprovada se traduzem em renda presumida, por presunção legal "juris tantum". Isto é, ante o fato material constatado, qual seja depósitos/créditos em conta bancária, sobre os quais o contribuinte, devidamente intimado, não apresentou comprovação de origem, a legislação ordinária autoriza a presunção de renda relativamente a tais valores (Lei n 2. 9.430/96, art. 42). Indiscutivelmente, esta presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem dos recursos questionados. Pelo exame dos autos se verifica que o recorrente, embora intimado a comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em suas contas bancárias, muito pouco esclareceu de fato. Não há dúvidas, que a Lei n 2 9.430, de 1996, definiu, portanto, que os depósitos bancários, de origem não comprovada, efetuados a partir do ano-calendário de 1997, caracteriza omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, estando, por conseguinte, sujeito à tributação pelo Imposto de Renda nos termos do art. 3 2, § 42, da Lei n2 7.713, de 1988. Ora, no presente processo, a constituição do crédito tributário decorreu em face de o contribuinte não ter provado com documentação hábil ou idônea a origem dos recursos que dariam respaldo aos referidos depósitos/créditos, dando ensejo à omissão de receita ou rendimento (Lei n2 9.430/1996, art. 42) e, refletindo, conseqüentemente, na lavratura do instrumento de autuação em causa. /-17 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2. : 104-21.534 Ademais, à luz da Lei n2 9.430, de 1996, cabe ao suplicante, demonstrar o nexo causal entre os depósitos existentes e o benefício que tais créditos tenham lhe trazido, pois somente ele pode discriminar que recursos já foram tributados e quais se derivam de meras transferências entre contas. Em outras palavras, como destacado nas citadas leis, cabe a ele comprovar a origem de tais depósitos bancários de forma tão substancial quanto o é a presunção legal autorizadora do lançamento. Além do mais, é cristalino na legislação de regência (§ 3 2 do art. 42 da Lei n2 9.430, de 1996), a necessidade de identificação individualizada dos depósitos, sendo necessário coincidir valor, data e até mesmo depositante, com os respectivos documentos probantes, não podendo ser tratadas de forma genérica e nem por médias. A legislação é bastante clara, quando determina que a pessoa física está obrigada a guardar os documentos das operações ocorridas ao logo do ano-calendário, até que se expire o direito de a Fazenda Nacional realizar ações fiscais relativas ao período, ou seja, até que ocorra a decadência do direito de lançar, significando com isto dizer que o contribuinte tem que ter um mínimo de controle de suas transações, para possíveis futuras solicitações de comprovação, ainda mais em se tratando de depósitos de quantias vultosas. Nos autos ficou evidenciado, através de indícios e provas, que o suplicante recebeu os valores questionados neste auto de infração. Sendo que neste caso está clara a existência de indícios de omissão de rendimentos, situação que se inverte o ônus da prova do fisco para o sujeito passivo. Isto é, ao invés de a Fazenda Pública ter de provar que o recorrente possuía fontes de recursos para receber estes valores ou que os valores são outros, já que a base arbitrada não corresponderia ao valor real recebido, competirá ao suplicante produzir a prova da improcedência da presunção, ou seja, que os valores recebidos estão !astreados em documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e /---7 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2 . : 104-21.534 valores. A presunção legal júris tantum inverte o ônus da prova. Neste caso, a autoridade lançadora fica dispensada de provar que o depósito bancário não comprovado (fato indiciário) corresponde, efetivamente, ao auferimento de rendimento (fato jurídico tributário), nos termos do art. 334, IV, do Código de Processo Civil. Cabe ao contribuinte provar que o fato presumido não existiu na situação concreta. Não tenho dúvidas, que o efeito da presunção "juris tantum" é de inversão do ônus da prova. Portanto, cabia ao sujeito passivo, se o quisesse, apresentar provas de origem de tais rendimentos presumidos. Oportunidade que lhe foi proporcionada tanto durante o procedimento administrativo, através de intimação, como na impugnação, quer na fase ora recursal. Nada foi acostado que afastasse a presunção legal autorizada. È cristalino a redação da legislação pertinente ao assunto, ou seja, é transparente que o artigo 42 da Lei n 2 9.430, de 1996, definiu que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, razão pela qual não há que se estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita, ou mesmo restringir a hipótese tática à ocorrência de variação patrimonial ou a indícios de sinais exteriores de riqueza, como previa a Lei n2 8.021, de 1990. Não tenho dúvidas, que a responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte que praticou a irregularidade fiscal. Como também é de se observar que no âmbito da teoria geral da prova, nenhuma dúvida há de que o ônus probante, em princípio, cabe a quem alega determinado fato. Mas algumas aferições complementares, por vezes, devem ser feitas, a fim de que se 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão ng . : 104-21.534 tenha, em cada caso concreto, a correta atribuição do ônus da prova. Em não raros casos tal atribuição do ônus da prova resulta na exigência de produção de prova negativa, consistente na comprovação de que algo não ocorreu, coisa que, à evidência, não é admitida tanto pelo direito quanto pelo bom senso. Afinal, como comprovar o não recebimento de um rendimento? Como evidenciar que um contrato não foi firmado? Enfim, como demonstrar que algo não ocorreu? Não se pode esquecer que o direito tributário é dos ramos jurídicos mais afeitos a concretude, à materialidade dos fatos, e menos à sua exteriorização formal (exemplo disso é que mesmos os rendimentos oriundos de atividades ilícitas são tributáveis). Nesse sentido, é de suma importância ressaltar o conceito de provas no âmbito do processo administrativo tributário. Com efeito, entende-se como prova todos os meios de demonstrar a existência (ou inexistência) de um fato jurídico ou, ainda, de fornecer ao julgador o conhecimento da verdade dos fatos. Não há, no processo administrativo tributário, disposições específicas quanto aos meios de prova admitidos, sendo de rigor, portanto, o uso subsidiário do Código de Processo Civil, que dispõe: "Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa." Da mera leitura deste dispositivo legal, depreende-se que no curso de um processo, judicial ou administrativo, todas as provas legais devem ser consideradas pelo 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2. : 104-21.534 julgador como elemento de formação de seu convencimento, visando à solução legal e justa da divergência entre as partes. Assim, tendo em vista a mais renomada doutrina, assim como dominante jurisprudência administrativa e judicial a respeito da questão vê-se que o processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, ocorreu à hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de recurso do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independentemente até mesmo do que foi alegado. A jurisprudência deste Primeiro Conselho de Contribuintes é clara a respeito do ônus da prova. Pretender a inversão do ônus da prova, como formalizado na peça recursal, agride não só a legislação, como a própria racionalidade. Assim, se de um lado, o contribuinte tem o dever de declarar, cabe a este, não à administração, a prova do declarado. De outro lado, se o declarado não existe, cabe a glosa pelo fisco. O mesmo vale quanto à formação das demais provas, as mesmas devem ser claras, não permitindo dúvidas na formação de juízo do julgador. Ora, não é lícito obrigar-se a Fazenda Nacional a substituir o particular no fornecimento da prova que a este competia. Muito embora o impugnante tenha argumentado que a origem dos créditos/depósitos em sua conta corrente trata-se de valores oriundos de venda de veículos, de gado e imóveis, bem como relativo a transferências entre contas bancárias, não há comprovação nos autos, de que os depósitos efetuados que constituíram a base tributável da presente autuação tiveram origem comprovada, como pretende o suplicante, uma vez que os documentos anexados aos autos não comprovam, de forma inequívoca, a origem dos recursos utilizados nos depósitos efetuados em sua conta corrente. Para que a tese do 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2. : 104-21.534 suplicante pudesse vingar deveria lastrear de provas convincentes que as operações tributadas tinham origem nestas operações, o que não fez. Fica na situação cômoda de que todos os créditos lançados em suas contas bancárias provem destas operações. Faz-se necessário consignar, que o interessado foi devidamente intimado a comprovar mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados/creditados em sua conta corrente, o que não o fez, permitindo, assim, ao Fisco, lançar o crédito tributário aqui discutido, valendo-se de uma presunção legal de omissão de receitas. .• Nesse sentido, compete ao interessado não só alegar, mas também provar, por meio de documentos, hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores, que tais valores não são provenientes de rendimentos omitidos. Portanto, sem respaldo as alegações do autuado, que devidamente intimado a comprovar a origem dos recursos dos créditos/depósitos listados no anexo à intimação não produziu provas no sentido de elidi-la. Como se vê, teve o suplicante, seja na fase fiscalizatória, fase impugnatória ou na fase recursal, oportunidade de exibir documentos que comprovem as alegações apresentadas. Ao se recusar ou se omitir à produção dessa prova, em qualquer fase do processo, a presunção "júris tantum" acima referida, necessariamente, transmuda-se em presunção "jure et de jure", suficiente, portanto, para o embasamento legal da tributação, eis - que plenamente configurado o fato gerador. Em resumo, na hipótese em litígio, a Fazenda Pública tem a possibilidade de exigir o imposto de renda com base na presunção legal e a prova para infirmar tal presunção - há de ser produzida pelo contribuinte que é a pessoa interessada para tanto. Caberia, sim, ao suplicante, em nome da verdade material, contestar os 27 — MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2. : 104-21.534 valores lançados, apresentando as suas contra razões, porém, calcadas em provas concretas, e não, simplesmente, ficar argumentando que a prova é do fisco para não cooperar no ato de fiscalização, sem a demonstração do vínculo existente, num universo de contradições, para pretender derrubar a presunção legal apresentada pelo fisco, já que o dever da guarda dos contratos e documentário das operações, juntamente com a informação dos valores pagos/recebidos é do próprio suplicante, não há como transferir para a autoridade lançadora tal ônus. Da mesma forma, não procede à argumentação do suplicante no que se refere à multa de lançamento de oficio normal de 75%, já que a falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa a lançamento de ofício, para exigi-lo com acréscimos e penalidades legais. Assim, é perfeitamente válida a aplicação da penalidade prevista no inciso I, do artigo 44, da Lei n° 9.430/96, ou seja, a multa de 75% é devida, no lançamento de oficio, em face da infração às regras instituída pela legislação fiscal, não declarada inconstitucional 1 pelo Supremo Tribunal Federal, cuja matéria não constitui tributo, e sim de penalidade pecuniária prevista em lei, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no art. 150, IV da CF, não conflitando com o estatuído no art. 5 2., XXII da CF, que se refere à garantia do • direito de propriedade. Desta forma, o percentual de multa aplicado está de acordo com a • legislação de regência, sendo incabível a alegação de inconstitucionalidade baseada na noção de confisco, por não se aplicar o disposto constitucional à espécie dos autos. Nesta mesma linha de raciocínio, é de se rejeitar a argumentação apresentada pelo recorrente sobre os juros de mora decorrente da aplicação da taxa SELIC já que a mesma não foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2 . : 104-21.534 O contribuinte em diversos momentos de sua petição resiste à pretensão fiscal, argüindo inconstitucionalidade e/ou ilegalidade de lei, entretanto, não vejo como se poderia acolher algum argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade formal da taxa SELIC aplicada como juros de mora sobre o débito exigido no presente processo com base na Lei n2. 9.065, de 20/06/95, que instituiu no seu bojo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia de Títulos Federais (SELIC). É meu entendimento, acompanhado pelos demais pares desta Quarta Câmara, que quanto à discussão sobre a inconstitucionalidade de normas legais, os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, face à inexistência de previsão constitucional. No sistema jurídico brasileiro, somente o Poder Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, através do chamado controle incidental e do controle pela Ação Direta de Inconstitucionalidade. No caso de lei sancionada pelo Presidente da República é que dito controle seria mesmo incabível, por ilógico, pois se o Chefe Supremo da Administração Federal já fizera o controle preventivo da constitucionalidade e da conveniência, para poder promulgar a lei, não seria razoável que subordinados, na escala hierárquica administrativa, considerasse inconstitucional lei ou dispositivo legal que aquele houvesse considerado constitucional. Exercendo a jurisdição no limite de sua competência, o julgador administrativo não pode nunca ferir o princípio de ampla defesa, já que esta só pode ser apreciada no foro próprio. /-s-7 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n9. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n9 . : 104-21.534 A ser verdadeiro que o Poder Executivo deveria deixar de aplicar lei que entenda inconstitucional, maior insegurança teriam os cidadãos, por ficarem à mercê do alvedrio do Executivo. O poder Executivo haverá de cumprir o que emana da lei, ainda que materialmente possa ela ser inconstitucional. A sanção da lei pelo Chefe do Poder Executivo afasta - sob o ponto de vista formal - a possibilidade da argüição de inconstitucionalidade, no seu âmbito interno. Se assim entendesse, o chefe de Governo veta-la-ia, nos termos do artigo 66, § 1 2 da Constituição. Rejeitado o veto, ao teor do § 42 do mesmo artigo constitucional, promulgue-a ou não o Presidente da República, a lei haverá de ser executada na sua inteireza, não podendo ficar exposta ao capricho ou à conveniência do Poder Executivo. Faculta-se-lhe, tão-somente, a propositura da ação própria perante o órgão jurisdicional e, enquanto pendente a decisão, continuará o Poder Executivo a lhe dar execução. Imagine-se se assim não fosse, facultando-se ao Poder Executivo, através de seus diversos departamentos, desconhecer a norma legislativa ou simplesmente negar-lhe executoriedade por entendê-la, unilateralmente, inconstitucional. A evolução do direito, como quer a suplicante, não deve pôr em risco toda uma construção sistêmica baseada na independência e na harmonia dos Poderes, e em cujos princípios repousa o estado democrático. Não se deve a pretexto de negar validade a uma lei pretensamente inconstitucional, praticar-se inconstitucionalidade ainda maior consubstanciada no exercício de competência de que este Colegiado não dispõe, pois que deferida a outro Poder. Como se vê, falta competência para este Colegiado para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade dos preceitos legais que embasaram o presente ato de lançamento. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozam _.--------", 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10435.000627/2002-84 Acórdão n2. : 104-21.534 de presunção de legitimidade até que sejam declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, na via direta, ou pelos demais órgãos do Poder Judiciário, inter partes, no controle difuso de constitucionalidade. Ou seja, declarada a ilegalidade pelo Superior Tribunal de Justiça. De qualquer modo, somente o Poder Judiciário tem autorização constitucional para afastar a aplicação de lei regularmente editada. Além disso, as leis em vigor gozam da presunção de legalidade e constitucionalidade, restando ao agente da Administração Pública aplicá-las, a menos que estejam incluídas nas hipóteses de que trata o Decreto n 2 2.346, de 1997, ou que haja determinação judicial em sentido contrário beneficiando o contribuinte, o que efetivamente não é o caso. Desta forma, entendo que o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente, tal qual consta do lançamento do crédito tributário. Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões - DF, em 26 de abril de 2006 7 0,/ (teNif 31 Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10480.015141/92-07
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPF - DECORRÊNCIA. A decisão proferida no processo principal estende-se ao decorrente, na medida em que não há fatos novos a ensejar conclusão diversa. Recurso negado.
Numero da decisão: 107-04958
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Natanael Martins
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Numero do processo: 10580.007482/96-88
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jan 22 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Jan 22 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS-DEDUÇÃO - A empresa detentora do benefício da isenção do Imposto de Renda, prevista no art. 440 do RIR/80 e nos artigos 555 e 557 do RIR/94, estava, nos termos do § 3º do art. 3º da LC nº 07/70, obrigada, excepcionalmente, a contribuir com recursos próprios para esta exação, aplicando a alíquota de 5% sobre o total do tributo que seria devido, caso não houvesse a isenção. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-13533
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: POLITENO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessõe em 22 de janeiro de 2002j ./ Neder de Lima ,•sidente Ant ti mo tor Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, Adolfo Montelo, Antonio Lisboa Cardoso (Suplente), Eduardo da Rocha Schmidt, Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda Iao/cf/mdc • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ct Processo : 10580.007482/96-88 Acórdão : 202-13.533 Recurso : 110.784 Recorrente : POLITENO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A RELATÓRIO Por bem descrever a matéria de que trata este processo, adoto e transcrevo, a seguir, o relatório que compõe a Decisão Recorrida de fls. 125/132: "Trata o presente processo do auto de infração, a fls. 01/17, lavrado contra a contribuinte acima identificada, que pretende a cobrança da contribuição para o PIS-Dedução do Imposto de Renda, decorrente da falta de recolhimento dos valores devidos, pertinentes aos períodos-base de 1990 e 1991, e anos-calendário 1992, 1993, 1994 e 1995, nos termos do art. 3°, parágrafo I° da Lei Complementar n° 7/70, c/c Lei Complementar 17/73, Decreto-Lei n°2.354/87, IN SRF n° 125/87, Lei n° 8.383/9 I, Título 5, capitulo I, seção 5, itens a a e II) do Regulamento do PIS/PASEP, aprovado pela Portaria ME n° 142/82. A autuada ingressou judicialmente para afastar a exigência da contribuição para o PIS com base nos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, voltando a aplicar a Lei Complementar 7/70. Assim, embora a contribuinte goze do beneficio da isenção do Imposto de Renda prevista no art. 440 do RIR/80 - Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto ii° 85.450, de 04 de dezembro de 1980 -, e nos arts. 555 e 557 (Lucro da Exploração) do RIR/94, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 11 de janeiro de 1994, a fiscalização entendeu ser devida a contribuição para o PIS-Dedução, em face do art. 3°, letra "a" da Lei Complementar it° 7/70, que determina como contribuintes da exação em tela as pessoas jurídicas com imposto de renda devido ou como se devido fosse. As autuantes informam à fls. 15 que os valores apresentados nos demonstrativos de fls. 18/24 foram extraídos das declarações de IRPJ ('xerocópias às fls. 25/93), nas quais houve apuração de Imposto de Renda sobre o Lucro Real, gerando, conseqüentemente, bases de cálculo da contribuição para o PIS-Dedução, que não foi recolhida. 2 1". É• MINIST RIO DA FAZENDA -BIAN• k SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10580.007482/96-88 Acórdão : 202-13.533 Recurso : 110.784 A contribuinte tomou ciência do auto de infração em 25.11.96 (fls. 02) e apresenta em 26.12.96 a impugnação de j7s. 97/105, alegando preliminarmente a decadência. O lançamento corresponde a uma seqüência de atos administrativos - o auto de infração é um dentre os atos -, caducando em 5 anos o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário, nos termos do art. 150 do CM Assim, no prazo decadencial incluem-se todos os atos administrativos determinados pelo art. 142 do CTN, tais como a autuação, a decisão de primeira e a de segunda instâncias administrativas. No mérito a requerente alega que é isenta de apurar e recolher a contribuição para o PIS, além de estar protegida por decisão judicial transitada em julgada Portanto, não ocorreu o fato gerador da contribuição em tela. Ademais, ainda que tivesse ocorrido o fato gerador a impugnante discorda da base de cálculo do mito de infração, argumentando que não foi contemplada a compensação da base negativa, nem considerado - no caso de equivalência patrimonial - o fato de o resultado não influir na apuração da contribuição da investidora. Ademais, milita em favor da autuada a exclusão de responsabilidade, que lhe confere o direito a não recolher encargos moratórios ou decorrentes de prática de ilicitude tributária, conforme art. 138 c/c o art. 112 do Código Tributário Nacional. A impugnante questiona, também, o enquadramento legal do lançamento, o agravamento da multa aplicada - por estar amparada por decisão judicial e depósito do montante exigido -, e a aplicação da TRD como indexador e taxa de juros antes de 29.08.91. Finaliza requerendo prova testemunhal e a realização de perícia com arbitramento e formulação de quesitos. Assim relatado, passo a decidir: II - PRELIMINARES: A impugnação é tempestiva, razão pela qual deve ser apreciada. A interessada está representada pelo seu procurador (instrumento a .j7s. 108), configurando a legitimidade da parte. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10580.007482/96-88 Acórdão : 202-13.533 Recurso : 110.784 A respeito da solicitação de perícia, observa-se que a solicitação não atende ao disposto no artigo 16, inciso IV do Decreto n° 70.235/72, com a nova redação do artigo 1° da Lei n° 8.748,93, em vista de não terem sido formulados os quesitos referentes aos exames desejados e o nome, endereço e qualificação profissional de seu perito. Ademais, todos os valores - suficientes e necessários para o levantamento das bases de cálculo apuradas no presente lançamento - foram extraídos das declarações de IRPJ preenchidas e entregues à Receita Federal pela própria contribuinte (xerocópias às fls. 25/93). Logo, por considerá-la inteiramente prescindível para o deslinde das questões a serem apreciadas, indefiro a solicitação de perícia, com base no artigo 28 do Decreto n° 70.235/72, com a redação do artigo I° da Lei n° 8.748,93. Igualmente indefiro o requerimento de prova testemunhal. Quanto à alegada decadência, destaque-se, inicialmente, que o tipo de lançamento do PIS-Dedução do Imposto de Renda é por homologação, assim definido no CTN - Lei n° 5.172/66: 'Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.' (grifo nosso) O § 4° deste artigo estabelece que se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Entretanto, o capta do art. 150 refere-se à hipótese de pagamento antecipado do tributo pelo sujeito passivo. Não ocorrendo o recolhimento, aplica-se a regra geral de decadência prevista no art. 173 do CTIV: 'Art. 173- O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;' 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10580.007482/96-88 Acórdão : 202-13.533 Recurso : 110.784 Desta forma, em relação ao fato gerador mais antigo do auto de infração em tela - ocorrido em 31.12.90 e com vencimento na mesma data estabelecida para pagamento do Imposto de Renda (30.0-1.9 I) - o prazo qüinqüenal da decadência iniciou-se em 01.01.92, primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Portanto, quando da lavratura do auto de infração de fls. 01/17, em 25.11.96, não ocorrera a alegada decadência. A impugnante equivoca-se ao argumentar que todos os atos decorrentes do auto de infração têm de ser praticados pela administração no prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados desde a ocorrência do fato gerador, inclusive as decisões de primeira e de segunda instâncias administrativas. A decadência é a perda ou caducidade do próprio direito de constituição do crédito tributário. Com a lavratura do auto de infração consuma-se o lançamento, ?WS termos do art. 142 do CTN. Assim, a decadência só é admissivel no período anterior a essa lcrvratura. A autoridade singular rejeitou o pedido de perícia e a preliminar de decadência, bem como julgou procedente a exigência do crédito tributário em foco, reduzindo de 100% para 75% a multa lançada e determinando a observância da IN SRF 32/97 quanto aos juros de mora, mediante a dita decisão, assim ementada: "CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS DEDUÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ISENÇÃO. As empresas que a titulo de incentivos fiscais estejam isentas, ou venham a ser isentadas, do pagamento do Imposto de Renda, contribuirão para o PIS na base de cálculo como se aquele tributo fosse devido. AÇÃO FISCAL PROCEDENTE". 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10580.007482/96-88 Acórdão : 202-13.533 Recurso : 110.784 Tempestivamente, a Recorrente interpôs o Recurso de fls. 136/166, encaminhado a este Conselho sem a efetivação do depósito recursal, por força de liminar judicial concedida nesse sentido, nos autos do Mandado de Segurança n° 1998.33.00.006950-6, em trâmite perante a 4. Vara da Justiça Federal de Salvador - BA (fls. 163/166). Nesse recurso, além de reeditar os argumentos de sua impugnação, à exceção da preliminar de decadência, a Recorrente, em suma, aduz que: a) a decisão singular ensejaria revisão através de recurso de oficio, uma vez que alterou o lançamento ao reduzir a multa aplicada, bem como os juros de mora; b) não procede a argumentação da decisão recorrida de que não foram formulados os quesitos referentes aos exames desejados, quando foi exaustivo o questionamento feito em relação aos cálculos, apresentando até um substitutivo deles, c) a perícia é essencial para o deslinde das questões a serem apreciadas, tendo como fundamento o inciso LV do art. 5° da CF/88. Não compadecendo o princípio da ampla defesa ali insculpido apenas com a prova documental no processo administrativo fiscal e nem com o entendimento que a prova somente será aceita se feita à época da impugnação; e d) reitera os termos da peça impugnatória, no sentido da apresentação de prova testemunhal e a perícia requeridas, com arbitramento e formulação de quesitos, para que, afinal, seja reformada a decisão singular e o auto julgado improcedente. É o relatório. 6 -, MINISTÉRIO DA FAZENDA 4n SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • :At,,,2:9, Processo : 10580.007482/96-88 Acórdão : 202-13.533 Recurso : 110.784 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTONIO CARLOS BUENO RIBEIRO De início, é de se afastar a preliminar que caracteriza como cerceamento do direito de defesa o indeferimento da perícia solicitada nos cálculos do auto de infração. Ora, não há nulidade na decisão que indefere perícia requerida, quando essa negativa está fundamentada na inobservância de requisitos legais para o seu deferimento e na sua prescindibilidade, levando-se em conta, ainda, que o instituto da perícia é instrumento que deve servir ao julgador, e não só à parte, na busca de sedimentar a sua convicção sobre os fatos em litígio, devendo ser utilizado quando há dúvida, contradição ou um início de prova que a justifique. Ademais, a perícia se reserva à elucidação de pontos duvidosos que requerem conhecimentos especializados para o deslinde do litígio, não se justificando quando o fato puder ser demonstrado pela juntada de documentos. No caso presente, de fato, não foram formulados quesitos referentes aos exames desejados, com a observância do disposto no inciso IV do art. 16 da Decreto n° 70.235/72, não sendo pertinente a Recorrente considerar que alegações a respeito da impropriedade da base de cálculo adotada e cálculos esquemáticos para realçar a tese defendida, quanto à consideração da parte incentivada neste particular, preencham aqueles requisitos, estando, portanto, configurada a situação prevista no § 1° do dispositivo legal mencionado. Nesse mesmo diapasão, é de se desconsiderar o pedido de produção de prova testemunhal. Finalmente, quanto ao momento da apresentação da prova documental no processo administrativo fiscal, não cabe a este Colegiado adentrar na apreciação que as disposições nele contidas neste particular contrariaria o principio da ampla defesa, já que, à evidência, constitui matéria da competência superior e autônoma do Poder Judiciário. Também não procede a invocada necessidade de revisão de oficio da decisão singular, considerando que o Ato Declaratório Normativo COSIT n° 01, de 07.01.97, exclui do cômputo do limite de alçada para recurso de oficio o valor da multa de oficio exonerado em face da redução desta penalidade, operada pelos artigos 44 e 61 da Lei n° 9.430/96, como foi o ca . 7 , .'^-411n,,,>. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10580.007482/96-88 Acórdão : 202-13.533 Recurso : 110.784 Acrescente-se, ainda, que o encargo de juros de mora não entra naquele cômputo, nos termos do inciso I do art. 34 do Decreto n° 70.235/72, verbis: "Art 34. A autoridade de primeira instância recorrerá de oficio sempre que a decisão: 1- exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro de Estado da Fazenda;". Tampouco subsiste a alegação de que a Recorrente estaria protegida por decisão judicial, transitada em julgada, em face da ação ordinária na qual se insurgiu contra a exigência da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, na forma dos Decretos-Leis n" 2.445/88 e 2.449/88, em razão da desistência da União em recorrer da decisão que fora favorável à Recorrente, tendo em vista a Resolução n° 49/95 do Senado Federal, que suspendeu a execução dos indigitados atos legais (fl. 106). Com efeito, é consabido que, com a eliminação do mundo jurídico dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, voltou a operar, com efeito ex tune, o ordenamento jurídico que eles pretenderam modificar, como a Lei Complementar n° 07/70 e alterações posteriores, que não aquelas por eles introduzidas, o que implicou no restabelecimento da parcela da Contribuição para o PIS, prevista na alínea "a" do art. 3 0 da LC n° 07/70 (PIS-DEDUÇÃO)' , que houvera sido ilegitimamente revogada pelo art. 10 do Decreto-Lei n°2.445/882. Desse modo, é evidente que a aludida ação judicial não estendeu o manto da coisa julgada para o PIS-DEDUÇÃO. Ao contrário, a sua exigibilidade retornou justamente em razão do ganho de causa da Recorrente de recolher o PIS nos moldes da LC n° 07/70, que prevê duas parcelas de contribuição: a primeira acima mencionada e a segunda, com recursos próprios da empresa, calculada com base no seu faturamento, nos termos da alínea "h" do art. 3° da LC n° 07/70 (PIS-FATURAMENTO). Esta sim afetada pela ação judicial em comento, que teve como objeto a Contribuição do PIS com recursos próprios, já que só esta estava incluída na sistemátic I "Art. r - 0 Fundo de Participação será constituído por duas parcelas: a) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda devido, na forma estabelecido no § 1°, deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao Fundo juntamente com o pagamento do Imposto de Renda; 2 Art. 10- A partir do exercido financeiro de 1989, período-base de 1988, ficam extintas as contribuições devidas sob a forma de dedução do Imposto sobre a Renda e as que tenham esse tributo como base de cálculo." • Artigo com redação dada pelo Decreto-Lei n°2.449, de 21/07/1988. 8 _ • MINISTÉRIO DA FAZENDA .Stirsbir SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10580.007482/96-88 Acórdão : 202-13.533 Recurso : 110.784 do Decreto-Lei n°2.445/88, dai também a razão de os depósitos judiciais ali realizados terem sido convertidos em renda para a satisfação exclusiva do PIS-FATURAMENTO. Restabelecida a exigência do PIS-DEDUÇÃO, a Recorrente, na condição de detentora do beneficio da isenção do Imposto de Renda prevista no art. 440 do RIR/80 e nos artigos 555 e 557 do RIR194, estava, nos termos do § 30 do art. 3° da LC 07/703, obrigada, excepcionalmente, a contribuir com recursos próprios para esta exação, aplicando a aliquota de 5% sobre o total do tributo que seria devido, caso não houvesse a isenção. E como assim não procedeu, o Fisco lavrou o presente auto de infração, relativo a fatos geradores ocorridos de 12/90 a 12/95. Aqui, de pronto, é de se refinar os tortuosos argumentos da Recorrente, que culminaram por considerar que a base de cálculo do PIS-DEDUÇÃO seria o lucro da empresa descontada a parte incentivada, nos termos da legislação do Imposto de Renda, significando que, se toda a parte incentivada é de 100% do lucro, nada haveria a pagar a titulo de PIS-DEDUÇÃO. Ora, a dicção do disposto na alínea 'a' do art. 3° da LC n° 07/70 (PIS- DEDUÇÃO)4, ao dispor que a primeira parcela que constituirá o Fundo de Participação será obtida "mediante a dedução do Imposto de Renda devido", deixa claro que ai está a expressão econômica da hipótese de incidência do PIS-DEDUÇÃO, o que não comporta tergiversações. A base de cálculo assim definida (Imposto de Renda devido) se articula perfeitamente com o outro critério quantitativo que permite a fixação do débito tributário — a aliquota — definido, in casu, no § 1° do art. 3° da LC n°07/70, a saber: "sç I° A dedução a que se refere a alínea 'a' deste artigo será feita sem prejuízo do direito de utilização dos incentivos fiscais previstos na legislação em vigor e calculada com base no valor do Imposto de Renda devido, nas seguintes proporções: a) no exercício de 1971 2%; 3 '1 3° As empresas que a titulo de incentivos fiscais estejam isentas, ou venham a ser isentadas, do pagamento do Imposto de Renda, contribuirão para o Fundo de Participação, na base de cálculo como se aquele tributo fosse devido, obedecidas as percentagens previstas neste artigo." 4 "Art 3° O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas: b) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda devido, na fomta estabelecida no § I°, deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao Fundo juntamente com o pagamento do Imposto de Renda; 9 ' a MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10580.007482/96-88 Acórdão : 202-13.533 Recurso : 110.784 b) no exercício de 1972 3%; e c) no exercício de 1973 e subseqüentes 5%". E, afinal, chegamos à disposição que trata especialmente da situação peculiar, em face do PIS-DEDUÇÃO, das empresas que, como a Recorrente, estejam isentas ou venham a ser isentadas do pagamento do Imposto de Renda a título de incentivos fiscais (§ 3° do art. 3° da LC 07/705), que, ao estatuir que essas empresas contribuirão para o Fundo de Participação na base de cálculo como se aquele imposto fosse devido, mantém incólume essa grandeza para servir de base de cálculo para o PIS-DEDUÇÃO e em sintonia com as disposições precedentes, circunscrevendo o beneficio da isenção somente para o Imposto de Renda, em consonância com o disposto no art. 176 do CTN. Tanto é assim que o caso de isenção parcial de Imposto de Renda mereceu o seguinte tratamento no § 5° do art. 4° do Regulamento do PIS, baixado pela Resolução n° 174, de 15.02.71, introduzido pela Resolução n°409, de 23.12.76, verbis: 50_ Quando a isenção do Imposto de Renda for parcial, a empresa deverá recolher, com recursos próprios, a diferença de contribuição correspondente ao valor deduzido do Imposto de Renda devido e a que seria deduzida se não houvesse redução do imposto em decorrência da isenção parcial." Exemplo (Isenção parcial): Imposto de Renda antes da redução 200.000 Redução (isenção parcial de 50%) 100.000 Imposto devido 100.000 PIS-Dedução: 5% de 200.000 . 10.000 Parcela deduzida do IR devido: 5% de 100.000 5.000 Parcela recolhida com recursos próprios 5.000 Exemplo (Isenção total): Imposto de Renda antes da redução 200.000 Redução (isenção total - 100%) 200.000 Imposto devido O 5 "§ 3° As empresas que a titulo de Incentivos fiscais estejam Isentas, ou venham a ser isentadas, do pagamento do Imposto de Renda, contribuirão para o Fundo de Participação, na base de cálculo como se aquele tributo fosse devido, obedecidas as percentagens previstas neste artigo? 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA .7":aa'N- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10580.007482/96-88 Acórdão : 202-13.533 Recurso : 110.784 PIS-Dedução: 5% de 200.000 10.000 Parcela deduzida do IR devido: 5% de O O Parcela recolhida com recursos próprios 10.000 • "Como se devido fosse" No que diz respeito à base de cálculo adotada pelos autuantes, a Recorrente só ficou em vagas alegações de que ela não contemplou a efetiva compensação da base negativa, nas hipóteses em que ocorreu, não considerou, no caso da equivalência patrimonial, o fato de que o resultado, qualquer que seja, não influi na apuração da contribuição da investidora, sem apresentar nenhum elemento que melhor elucidassem e corroborassem essas alegações. Por outro lado, como salientado pela decisão recorrida, a autuação observou a legislação do Imposto de Renda vigente na apuração das bases de cálculo do lançamento e utilizou os valores informados nas declarações de Imposto de Renda apresentadas pela Recorrente. Dessa maneira, permanece indene a exigência aqui formulada e correto o seu enquadramento na alínea "a" do art. 3° da LC n° 07/70. Quanto à multa de oficio aplicada, não há que se falar em multa agravada, já que a situação dos autos – falta de recolhimento da contribuição — corresponde, precisamente, à hipótese básica prevista no inciso I do art. 4° da Lei n° 8.2 12/9 16. Não merece prosperar, também, a alegada exclusão de responsabilidade que militaria a favor da Recorrente. Não se lhe aplica o disposto no art. 138 do CTN, pelo simples fato de que em nenhum momento declarou, espontaneamente, a infração que lhe é irrogada, a qual, aliás, até o momento, está a negar, além de, obviamente, não ter atendido o pressuposto do pagamento do tributo devido e dos juros de mora. Registre-se, ademais, que não se pode confundir "denúncia espontânea da infração" com o fato de ter informado em declaração de rendimentos os elementos necessários para o Fisco apurar a infração. 6 "Art. 40 - Nos casos de lançamento de oficio nas hipóteses abaixo, sobre a totalidade ou diferença dos tributos e contribuições devidos, inclusive as contribuições para o INSS, serão aplicadas as seguintes multas: I - de cem por cento, nos casos de falta de recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - de trezentos por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 1 0 Se o contribuinte não atender, no prazo marcado, à intimação para prestar esclarecimentos, as multas a que se referem os incisos I e II passarão a ser de cento e cinqüenta por cento e quatrocentos e cinqüenta por cento, respectivamente." 11 •lt Att; 'e MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘.7 ,1 f SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10580.007482196-88 Acórdão : 202-13.533 Recurso : 110.784 E, conforme já exposto anteriormente, a decisão judicial invocada não acoberta a presente exigência, que, na verdade, dela decorre. Além do mais, o depósito judicial ali realizado, por referir-se, exclusivamente, à outra parcela da contribuição com base no faturamento, nenhum efeito produz na em apreço. Finalmente, quanto ao encargo da TRD, uma vez já afastada pela decisão recorrida a sua aplicação no período compreendido entre 04 de fevereiro e 29 de julho de 1991, nenhum óbice subsiste para o seu emprego como juros moratórias, segundo o disposto no inciso I do art. 3° da Lei n° 8 218/91. Isto posto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 22 de janeiro de 2002 ANTys • : -* IN O 12

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Numero do processo: 10480.007916/00-44
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 11 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Aug 11 00:00:00 UTC 2004
Ementa: LUCRO INFLACIONÁRIO A REALIZAR. DECADÊNCIA O início da contagem do prazo decadencial, em se tratando da tributação do Lucro Inflacionário Acumulado, é o exercício em que sua realização é tributada e não, o da sua apuração. Adiciona-se ao lucro líquido do período-base o lucro inflacionário realizado, inclusive computando-se o saldo credor da correção monetária complementar IPC/BTNF, a partir de 1993, correspondente à parcela mínima prevista. LUCRO INFLACIONÁRIO. REALIZAÇÃO Deve ser retificado o lançamento para adequá-lo ao disposto na legislação em relação à realização mínima obrigatória referentes aos exercícios fiscais atingidos pela decadência do direito da Fazenda Nacional constituir o crédito tributário. RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES. A responsabilidade da incorporadora sobre os créditos tributários devidos pela incorporada, quando submetidas ao controle da mesma pessoa, é extensiva às penalidades de natureza fiscal. NULIDADES Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais e não se tratando das situações legalmente previstas, incabível falar em nulidade do lançamento fiscal. Recurso Provido em Parte
Numero da decisão: 107-07.726
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir a parcela de realização de lucro inflacionário, nos anos-calendários de 1993 e 1994, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de Oficio. Fez sustentação oral o Dr° Gláucia Manoel de Lima Barbosa, OAB/PE n° 9934 e o Dr° Fábio de Freitas Coura, Procurador da Fazenda Nacional.
Nome do relator: Marcos Rodrigues de Mello
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A.) Sessaõ—de : 1rde agosto-de-2004. Acórdão n° :107-07.726 LUCRO INFLACIONÁRIO A REALIZAR. DECADÊNCIA O início da contagem do prazo decadencial, em se tratando da tributação do Lucro Inflacionário Acumulado, é o exercício em que sua realização é tributada e não, o da sua apuração. Adiciona-se ao lucro líquido do período-base o lucro inflacionário realizado, inclusive computando-se o saldo credor da correção monetária complementar IPC/BTNF, a partir de 1993, correspondente à parcela mínima prevista. LUCRO INFLACIONÁRIO. REALIZAÇÃO Deve ser retificado o lançamento para adequá-lo ao disposto na legislação em relação à realização mínima obrigatória referentes aos exercícios fiscais atingidos pela decadência do direito da Fazenda Nacional constituir o crédito tributário. RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES. A responsabilidade da incorporadora sobre os créditos tributários devidos pela incorporada, quando submetidas ao controle da mesma pessoa, é extensiva às penalidades de natureza fiscaL NULIDADES Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais e não se tratando das situações legalmente previstas, incabível falar em nulidade do lançamento fiscal. Recurso Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por. 58 TURMA DRJ/RECIFE/PE e COMPANHIA DE HABITAÇÃO POPULAR DO ESTADO DE PERNAMBUCO (SUCESSORA POR PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S. A.). 134.0111ASR*12/01/04 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :10480.007916/00-44 Acórdão n° :107-07.726 ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir a parcela de realização de lucro inflacionário, nos anos-calendários de 1993 e 1994, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de Oficio. Fez sustentação oral o Dr° Gláucia Manoel de Lima Barbosa, OAB/PE n° 9934 e o Dr° Fábio de Freitas Coura, Procurador da Fazenda Nacional. Á _ MARC" ; y I ICIUS NEDER DE LIMA PRES! TE MARCOS RODRIGUES DE MELLO RELATOR FORMALIZADO EM: 22 OUT 20U Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, NEICYR DE ALMEIDA, OCTAVIO CAMPOS FISCHER, HUGO CORREIA SOTERO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10480.007916/00-44 Acórdão n° : 107-07.726 Recurso n° :140636 Recorrentes : 5a TURMA DRJ/RECIFE/PE e COMPANHIA DE HABITAÇÃO POPULAR DO ESTADO DE PERNAMBUCO (SUCESSORA POR PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S. A.). RELATÓRIO Trata-se de auto de infração lavrado contra o contribuinte acima qualificado, com origem em revisão da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (DIRPJ), correspondente ao ano-calendário de 1995, exercício 1996, através do qual foi constituído crédito tributário no valor de R$ 8.964.958,11, referente ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), acrescido de multa de ofício e de juros de mora, e reduzido o saldo de prejuízos fiscais em R$ 803.770,59. 2. A infração constatada, devidamente tipificada nos autos, decorreu da não-realização do lucro inflacionário acumulado. 3. O contribuinte apresentou impugnação às fls. 51 a 52, alegando, preliminarmente, que o auto de infração é nulo, haja vista que já se operou a decadência do direito do Fisco, uma vez que houve a realização integral do saldo do lucro inflacionário acumulado nos meses de janeiro a março do ano-calendário de 1993, como demonstraria o LALUR, e o Fisco não contestou tal realização no prazo de cinco anos. Cita decisões do Primeiro Conselho de Contribuintes e do STJ para consubstanciar o seu entendimento. 4. Afirma, ainda, que não se pode concluir que o valor do saldo lucro inflacionário acumulado, integralmente realizado no LALUR, é menor que o apurado pelo Fisco, uma vez que "o tempo apaga a memória do passado", fato que o faz não se lembrar como se chegou ao valor de CR$ 74.187.320.634,90, e que, ademais, a legislação determinou a guarda de documentos somente pelo prazo de cinco anos. 5. No mérito, aduz, em síntese, que: a) o saldo do lucro inflacionário acumulado foi realizado integralmente nos meses de janeiro a março do ano-calendário de 1993; b) não existe lucro inflacionário a realizar no ano-base de 1991, haja vista que, para determiná-lo, o saldo credor da correção monetária, consoante preconiza o art. 21 do Decreto n.° 332, de 1991, deve ser diminuído das despesas financeiras e variações monetárias passivas excedentes das receitas financeiras e variações monetárias ativas; 3 e-, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .4 St TIMA CÂMARA Processo n° :10480.007916/00-44 Acórdão n° :107-07.726 c) a autoridade autuante deveria ter considerado os prejuízos fiscais que constam no LALUR;) d) o Fisco utilizou-se de mera presunção, quando considerou o saldo credor da correção monetária IPC/BTNF como lucro inflacionário. Na verdade, na dúvida, o Fisco está erigindo a má-fé como modelo, embora o nosso direito tenhaconsagrado que, neste caso, se interprete a norma em favor do contribuinte; e) não procede a denúncia fiscal relativamente à multa de ofício e aos juros de mora, uma vez que se afiguram descabidas tais exigências da empresa sucessora, situação que a ela se aplicaria. Cita acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuintes entendendo inexigível da pessoa jurídica sucessora multas por infrações fiscais; é inaplicável a Taxa Referencial do Sistema de Liquidação e Custódia — SELIC para cálculo dos juros de mora pretensamente exigidos, uma vez que a mesma tem natureza remuneratória, caracterizando-se como autêntico meio de remuneração de capital. Socorre-se de decisão proferida pelo douto Juiz Federal da 8a Vara da Seção Judiciária de PE para consubstanciar seu entendimento; g) a aplicação da taxa SELIC consagra puro anatocismo, figura repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio; 6. Ao final, após suplicar a aplicação do princípio "in dubio pro reo", requereu a nulidade do auto de infração, ou, caso não acatada a preliminar, fosse o lançamento julgado improcedente. 7. Protestou, ainda, por todos os meios admitidos em direito, inclusive juntada posterior de provas, perícia e diligências, hipóteses para as quais formulou quesitos. 8. Esta DRJ/REC, por meio do despacho de fls. 147 e 148, baixou o processo em diligência, a fim de que fosse esclarecida a divergência entre os valores do saldo credor da correção monetária da diferença IPC/BTNF de 1990, uma vez que este saldo no Demonstrativo do Lucro Inflacionário — SAPLI perfazia, em 31/12/1992, um montante de Cr$ 836.299.307.111,00, valor bem superior ao que foi informado no LALUR, no valor de Cr$ 74.187.320.634,90. 9. Em atendimento à intimação, a DRF/REC informou, no Relatório acostado às fls. 180 e 181, que o valor de Cr$ 74.187.320.634,90 corresponde apenas ao saldo da conta de Reserva de Correção Monetária do Capital Realizado - diferença IPC/BTNF de 1990. Desse modo, o valor de Cr$ 68.026.693.859,00, declarado pela impugnante na DIRPJ do ano-calendário de 1991 (anexo A, quadro 04, linha 28), corresponde de fato ao saldo credor da correção monetária complementar IPC/BTNF de 1990. 10. Em cumprimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, deu-se ensejo à manifestação do contribuinte sobre o teor do Relatório supra (fls. 187 a 189), ocasião em que teceu as seguintes considerações: 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA O448'kk PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :10480.007916/00-44 Acórdão n° : 107-07.726 a) o saldo credor da correção monetária complementar IPC/BTNF de 1990 foi transferido para a conta de prejuízos acumulados, sendo totalmente compensado; b) o resultado da correção monetária complementar IPC/BTNF não poderia ter sido oferecido—à-trinta-ção-como-lucro inflacionário-por-dois-motivos.—P-rimeiro,— porque o que existiu foi saldo devedor de correção monetária, e não lucro inflacionário, porquanto "o lucro inflacionário é a diferença entre a receita financeira e a despesa financeira, sendo, no caso, presente, as Variações Monetárias Passivas (quadro 13 linha 04 - R$ 181.333.361.142) menos as Variações Monetárias Ativas (quadro 13 linha 11- R$ 211.008.045.557) = o saldo positivo de R$ 29.674.684.415, o que equivale ao saldo devedor; e segundo, se existiu lucro inflacionário!!!!, este foi totalmente compensado em 31/12/1993, com o saldo de prejuízos acumulados" (sic). c) O resultado da correção monetária foi totalmente compensado em 31/01/1993, conforme DIRPJ entregue em 22/06/1994. Desse modo, teria o Fisco cinco anos para homologar o lançamento. Como não o fez, houve a homologação tácita, ou seja, ocorreu a decadência, nos termos do art. 150, §4°, do CTN. A DRJ proferiu decisão ementada como abaixo: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1995 Ementa: LUCRO INFLACIONÁRIO DIFERIDO. DECADÊNCIA. Tratando-se de lucro inflacionário, o prazo decadencial para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é contado a partir de cada exercício em que sua tributação deva ser realizada. RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES. A responsabilidade da incorporadora sobre os créditos tributários devidos pela incorporada, quando submetidas ao controle da mesma pessoa, é extensiva às penalidades de natureza fiscal. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1995 Ementa: SALDO CREDOR DA CORREÇÃO MONETÁRIA COMPLEMENTAR - DIF. IPC/BTNF DE 1990. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA -A.---••-•-•;:. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n.*: SÉTIMA CÂMARA Q-11217, s= - Processo n° :10480.007916/00-44 Acórdão n° :107-07.726 O saldo credor da correção monetária complementar IPC/BTNF de 1990 deve ser oferecido à tributação mediante adição ao lucro líquido do período, para efeito de determinação_do_lucro_real, ou ser objeto de tributação incentivada, na forma prevista no art. 31 da Lei n.° 8.541/1992. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1995 Ementa: LANÇAMENTO. NULIDADE. Somente se considera nulo o auto de infração quando praticado por pessoa incompetente, com preterição do direito de defesa ou quando ausente algum de seus requisitos formais. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no país, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade de atos legais regularmente editados. PEDIDOS DE PERÍCIA E DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Desnecessários são os pedidos de perícia e diligência quando os autos já trouxerem todos os elementos necessários à convicção do julgador. Lançamento Procedente em Parte. O recorrente foi intimado da decisão da DRJ em 11/02/2004 e apresentou recurso em 10/03/2004, no qual repete os argumentos da impugnação, alegando a decadência, tendo em vista que o lucro inflacionário teria sido apurado em 1990; que o saldo credor da correção complementar IPC/90 foi totalmente compensado em 31/10/1993, conforme demonstrado no LALUR e que não seria aplicável a multa de 75% e os juros, por tratar-se de incorporação e que os juros de mora com base na Selic também seria inaplicáveis. É o relatório. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10480.007916/00-44 Acórdão n° :107-07.726 VOTO Conselheiro MARCOS RODRIGUES DE MELLO, Relator. A decisão foi cientificada ao recorrente em 11/02/2004 e o recurso foi apresentado em 10/03/2004, sendo tempestivo. As fls. 243 e 244 foi apresentado bem a arrolar e a fls. 326 a 382, foi o bem relacionado aceito e o recurso encaminhado, devendo, portanto, ser conhecido. Cabe a apreciação do argumento da recorrente de que o crédito tributário não poderia ser constituído pela Fazenda Nacional, por sido atingido pela decadência. O saldo do Lucro Inflacionário Diferido em discussão neste processo decorre da Correção Monetária Especial da diferença IPC/BTNF, apurada em 1990, lançada inicialmente na DIRPJ - exercício de 1992, período-base de 1991. A Lei n° 8.200/91 estabeleceu a correção monetária das demonstrações financeiras para efeitos fiscais e societários relativa ao período-base de 1990, correspondente à diferença verificada no ano de 1990 entre a variação do índice de Preços ao Consumidor - IPC e a variação da BTN Fiscal. O mencionado dispositivo legal no seu artigo 3°, inciso II, determinou que a adição ao Lucro Real do saldo credor da conta Correção Monetária, ocorreria somente a partir do ano-calendário de 1993, adotando os mesmos critérios utilizados para a determinação do Lucro Inflacionário Realizado. O Lucro Inflacionário Acumulado e o saldo credor da diferença de correção monetária complementar IPC/BTNF a partir do ano-calendário de 1993, de e-pw- 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘V•?41.;•k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :10480.007916/00-44 Acórdão n° :107-07.726 acordo com o artigo 30 da Lei n° 8.541/92, passou a ser obrigatoriamente realizada a parcela mínima mensal de 1/240. Esta parcela obrigatória foi alterada para 1/120, no mesmo -ato legal -em -seu -artigo-32. Posteriormente, o art. 114 da Lei 8.981/95, determinou a realização mínima para 10% do Lucro Inflacionário Acumulado. Quando o art. 173 do CTN determina que o direito de lançar se extingue após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (ou contados da ocorrência do fato gerador nos casos de lançamento por homologação — art. 150 do CTN), supõe, como é óbvio, que a Fazenda Nacional tenha este direito, o qual inexistia enquanto a empresa utilizou-se da faculdade de diferir a tributação do lucro inflacionário. Assim, conclui-se que na data da ciência do Auto de Infração (21/07/2000), ainda não havia transcorrido o prazo de cinco anos, contados da ocorrência dos fatos geradores verificados no decorrer do ano-calendário de 1995. No entanto, no exame do Demonstrativo do Lucro Inflacionário — SAPLI, verifica-se que não foram obedecido os critérios de realização do Lucro Inflacionário Acumulado nos anos-calendário de 1993 e 1994. Assim devem ser excluídos da base de cálculo os valores da realização mínima obrigatória, já atingidos pelo instituto da decadência. Quanto ao mérito, a exigência fiscal tem origem na diferença verificada entre o Lucro Inflacionário Realizado adicionado no Demonstrativo do Lucro Real, constante da declaração de rendimentos do contribuinte (fl. 26), no ano- calendário de 1995 e o montante do saldo de Lucro Inflacionário indicado no 8 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 3.;• 'g" SÉTIMA CÂMARA Processo n° :10480.007916/00-44 Acórdão n° :107-07.726 Demonstrativo do Lucro Inflacionário (SAPLI) — fls. 12/16, parte integrante do Auto de Infração. Esclareça-se que o SAPLI é um sistema eletrônico mantido pela Secretaria da Receita Federal com o objetivo de acompanhar o prejuízo fiscal, o lucro inflacionário e a base negativa da contribuição social sobre o lucro. Os dados que alimentam este sistema são extraídos das declarações de rendimentos apresentadas pelos contribuintes, reproduzindo todo o histórico da empresa. No Demonstrativo do Lucro Inflacionário (SAPLI) estão incluídos os valores da correção monetária suplementar determinado pela Lei n° 8.200, de 1991 e regulamentada pelo Decreto n° 332, de 04 de novembro de 1991. A recorrente no curso da ação fiscal foi intimada a prestar informações sobre os valores constante do SAPLI, termo de Intimação de fls. 04, não havendo resposta nos autos. Na impugnação, a recorrente afirma que não havia lucro inflacionário a realizar em 1995, tendo em vista que o saldo credor de correção monetária foi totalmente realizado, conforme demonstrado no Livro de Apuração do Lucro Real e na Declaração de Imposto de Renda ano-base de 1993. Ocorre, entretanto, que o saldo de Lucro Inflacionário acumulado em 31/12/1992 perfazia Cr$836.299.307.111,00, conforme SAPLI (fls. 13), valor muito superior ao que foi informado no LALUR (FLS. 87), Cr$74.187.320.634,90. Verifica-se que as parcelas alegadas pelo contribuinte como compensadas com prejuízo fiscal em 1993 foram consideradas no preenchimento do SAPLI e foram insuficientes para esgotar o saldo do lucro inflacionário, remanescendo saldo a realizar. Conforme já salientado na decisão da DRJ, o saldo de lucro inflacionário acumulado existente em 31/12/1992 tem origem exclusiva no saldo credor da correção monetária complementar IPC/BTNF de 1990, no valor de Cr$ 68.026.693.859,00, consoante declarado pela recorrente na sua DIRPJ do ano- 9 \Pd' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA -;.';f15>‘?> Processo n° :10480.007916/00-44 Acórdão n° : 107-07.726 calendário de 1991 (fls. 107, verso) e confirmado pela fiscalização, atendendo solicitação de diligência da DRJ (fls. 180 a 182). A recorrente requer que sejam feitos_ajustes_ na_correção- monetária -complementar,- que -considero- incabíveis-,-pois---- não previstos na legislação de regência. Quanto à alegação do não cabimento da multa de ofício, tendo em vista a ocorrência de evento sucessório, sendo a COHAB sucessora de Pernambuco Participações que era o contribuinte na época dos fatos tributáveis (1995), também não merece acolhida o pedido da recorrente. Realmente, o art. 132 do CTN prescreve que a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. A aplicação da multa prevista no inciso I do artigo 44 da Lei 9.430/96 tem como antecedente, do ponto de vista do direito material, apenas os comportamentos do contribuinte abaixo listados: A) Falta de pagamento ou recolhimento de tributo ou contribuição; B) Pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória; C) Falta de declaração ou declaração inexata. Observe-se que, em nenhum dos casos, se exige o elemento subjetivo, bastando para que se aplique a penalidade, que o contribuinte tenha agido de forma a que seus atos se subsumam ao acima descrito, qualquer que seja a intenção ou a causa de deus atos. Diz-se, então, que estas penalidades possuem natureza objetiva, pois prescindem do dolo do contribuinte, exigindo apenas a conduta. 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA», < Processo n° :10480.007916/00-44 Acórdão n° :107-07.726 Do ponto de vista procedimental, no que se refere ao direito processual e administrativo fiscal, presentes os pressupostos materiais, cabe à autoridade aplicar a norma geraLao_casa_concreto,_subsumindo-o-fato-concreto à hipótese de aplicação da penalidade que, sendo atividade vinculada, conforme disposto no artigo 142 e 149 do CTN, não deixa margem discricionária ao agente, devendo o mesmo aplicar a penalidade se assim o ordenamento exigir. Toma-se novamente necessário, interpretar as normas que dizem respeito à aplicação de penalidades e as que tratam da responsabilidade na sucessão, que, juntamente com os princípios constitucionais aplicáveis à espécie, permitirão construir a norma geral a ser aplicada ao fato concreto. Ocorrido o fato social que permite a construção do fato jurídico tributário, na grande maioria dos tributos existentes no ordenamento jurídico brasileiro, a legislação prescreve que cabe ao próprio contribuinte apurar a base de cálculo, aplicar sobe ela a alíquota, calculando o tributo devido e providenciando o pagamento do tributo, se devido. Não agindo desta maneira o contribuinte, está o fisco obrigado a constituir o crédito tributário decorrente do fato jurídico tributário, sendo este conseqüência da subsunção do fato social à hipótese tributária e também do ilícito praticado pelo contribuinte, ao não cumprir seu dever prescrito pela lei tributária. Portanto, cabe ao fisco não apenas constituir pelo lançamento o crédito tributário referente ao tributo, mas também à penalidade porventura ocorrida. Tratando de penalidade decorrente de ato ou omissão do contribuinte desacompanhada dos requisitos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502, sendo, portanto, de natureza objetiva, o aplicador tem o dever de ofício de aplica-la, pelo simples inadimplemento da obrigação do contribuinte de, antecipadamente, calcular e pagar o tributo devido. Mesmo que esta atividade do fisco venha a se realizar em momento posterior ao evento sucessório, está a autoridade fiscal, por dever vinculado (art. 142 e 149 do CTN), obrigada a aplicar a chamada multa de ofício, devendo o 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :10480.007916/00-44 Acórdão n° :107-07.726 sucessor suporta-la, mesma não tendo participado do ato/fato que constitua o evento social que será transformado em fato jurídico tributário. A—interpretação literal dbs a-rtigos-131 a 133 do Código Tributário Nacional poderia levar a entendimento diferente, pois estes artigos se referem à responsabilidade por tributos, que, nos termos do art. 3° do CTN, não incluiria as penalidades, pois estas têm, em seus antecedentes, comportamentos ilícitos e não fatos jurídicos tributários. No entanto, ao realizar uma interpretação sistemática, chega-se a resultado diferente. Ao conjugar-se o conteúdo dos artigos citados com o art. 129 que afirma que o disposto naquela seção aquela seção aplica-se aos créditos tributários, cujo conceito abrange não somente os tributos mas também as penalidades e os artigos 180 e a 182 do CTN e § 6° do art. 150 da Constituição Federal, que tratam da anistia e exigem que para a instituição das mesmas se crie lei específica e o princípio da isonomia, que exige que contribuintes em situação semelhante devem receber tratamento iguais, não somente da legislação mas, principalmente, do aplicador, entendo que devemos construir uma norma geral e abstrata que não somente autoriza, mas exige, que se aplique também a penalidade de caráter objetivo ao sucessor pelos atos/fatos praticados pelo sucedido. Aceitar situação inversa, ou seja, da não aplicação de penalidades de qualquer espécie ao sucessor, seria admitir que o direito aceita a desobediência de seus preceitos sem que sejam aplicadas as penalidades que o mesmo direito prescreve. Retomando o voto da Ministra Eliana Calmon, aceitar a interpretação literal, que, afastaria a responsabilidade dos sucessores por multas decorrentes de condutas contrárias ao ordenamento, desde que estas não sejam decorrentes de normas que prevejam o elemento subjetivo como essencial, seria permitir que o contribuinte descumpridor de suas obrigações decorrentes de lei, pudesse, por meio de um evento sucessório planejado, escapar das penalidades prescritas pela lei, em frontal violação ao princípio da isonomia e criando-se, por via de atos de particulares uma anistia que a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional apenas aceitam quando feita por lei específica. Também se deve ressaltar que a matéria de anistia, que já tinha 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • P. :'; .n*- SÉTIMA CÂMARA ,..t.tr4•.-0J• Processo n° :10480.007916/00-44 Acórdão n° : 107-07.726 grande relevância, passou a ter ainda maior, com a edição da Lei Complementar n° 101, que em seu art. 14, prescreve os cuidados que deve ter o legislador ao —conceder-tal -favor-fiscal,-que-implica-em-renúncia-de-receita. Poderia ser utilizado contra esta posição, o princípio da Segurança Jurídica ou da não surpresa, pois poderia se alegar que o sucessor poderia ser surpreendido pela imposição de multa, sendo que ele poderia não ter conhecimento da conduta que teria levado à imposição da penalidade. Contrário a este argumento, no caso das pessoas jurídicas, destaca-se a necessidade, por prescrição legal (Código Civil e Lei das S.A.), da sucessora contratar peritos para verificarem a real situação da empresa sucedida e que os laudos emitidos por estes peritos tem de ser aprovados pela assembléia geral, antes do evento sucessório. Vejamos o que dispõe o novo Código Civil: Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos. Art. 1.117. § 2° A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada. Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações. Art. 1.120. A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se. §1° Em reunião ou assembléia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade. §2° Apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembléia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade. § 30 É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA ...;n1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :10480.007916/00-44 Acórdão n° : 107-07.726 Fica claro, pela leitura dos textos legais acima, que: 1) Na sucessão empresarial, a sucessora assume todos os direitos e obrigaçõesinclusive_as_obrigações_de_carátentrib_utário,que tem origem legal; 2) A lei exige nomeação de peritos para a avaliação do patrimônio, sendo esta a garantia de que o sucessor conhece a situação do passivo da sucedida, em especial com relação aos passivos tributários. Estes laudos são de tal importância que a lei exige reunião ou assembléia para que deles tomem conhecimento todos os interessados. No caso presente, faz-se necessário a utilização do método teleológico de interpretação, pois o que se buscaria com o artigo 132 do CTN é o atendimento ao princípio da segurança jurídica e da não surpresa, o que, tendo em vista que se está diante de empresas (sucessora e sucedida) de mesmo controle acionário, não se poderia falar em surpresa do sucessor. Diante do exposto oriento meu voto no sentido de rejeitar a preliminar de decadência e no mérito negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir da tributação as parcelas do Lucro Inflacionário Acumulado de realização mínima obrigatória, relativas aos anos- calendário de 1993 e 1994, mantendo o lançamento tanto no que se refere ao tributo quanto às penalidades aplicadas e negar provimento ao recurso de ofício. Sala das Sessões - DF, em 11 de agosto de 2004. MARCOS RODRIGUES DE MELLO 14 Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033600.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033800.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034000.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034200.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034400.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1

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