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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4727779 #
Numero do processo: 14751.000070/2006-83
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Mar 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2001, 2002, 2003 DESPESAS MÉDICAS - COMPROVAÇÃO - A validade da dedução de despesas médicas depende da comprovação do efetivo dispêndio do contribuinte. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - MULTA QUALIFICADA - A utilização de documentos inidôneos para a comprovação de despesas caracteriza o evidente intuito de fraude e determina a aplicação da multa de ofício qualificada. JUROS - TAXA SELIC - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1º CC nº 4) ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula 1º CC nº 2). Recurso negado.
Numero da decisão: 104-23.031
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR pro nto ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez
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I 0.435 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n° 14751.000070/2006-83 Recurso n° 154.739 Voluntário Matéria IRPF Acórdão n° 104-23.031 Sessão de 05 de março de 2008 Recorrente CARMEM COELI GOUVEIA CORREIA LIMA Recorrida P. TURMA/DRJ-RECIFE/PE ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2001, 2002, 2003 DESPESAS MÉDICAS - COMPROVAÇÃO - A validade da dedução de despesas médicas depende da comprovação do efetivo dispêndio do contribuinte. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - MULTA QUALIFICADA - A utilização de documentos inidôneos para a comprovação de despesas caracteriza o evidente intuito de fraude e determina a aplicação da multa de oficio qualificada. JUROS - TAXA SELIC - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4) ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula 1° CC n° 2). Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CARMEM COELI GOUVEIA CORREIA LIMA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR pro nto ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. -•"& . - • Processo n°14751.000070/2006-83 CC0I/C04 Acórdão n.° 104-23.031 Fls. 2 RIA-HELENA COTTA CARDO-94 Presidente 24 in ft 4441 ONCIO LO 1.2 'M TINEZ elator FORMALIZADO EM: 30 ABR 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Heloisa Guarita Souza, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Gustavo Lian Haddad, Rayana Alves de Oliveira França e Remis Almeida Estol. 2 _ ___ . • Processo n° 1475 I .000070/2006-83 CC01/C04 Acórdão n.° 104-23.031 Fls. 3 Relatório Em desfavor de CARMEM COELI GOUVEIA CORREIA LIMA acima identificada foi lavrado o Auto de Infração de fls. 04/10, no qual é cobrado o Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), relativamente ao ano-calendário de 2000, no valor total de R$ 9.075,00 e as multas de oficio de 75% e 150%, acrescido de juros de mora à taxa SELIC, calculados até 24/02/2006. Segundo consta no "Termo de Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal" de fls. 05, que acompanha o Auto de Infração, a fiscalização procedeu à lavratura do Auto de Infração, em virtude de haverem sido constatadas as seguintes infrações: -Dedução indevida de despesas médicas, nas quantias relacionadas à fls. 05, correspondentes aos anos-calendário de 2000 a 2002, pleiteadas nas Declarações do Imposto de Renda dos exercícios de 2001 a 2003. Os fatos que levaram a fiscalização a proceder às glosas acima, encontram-se descritos no Termo de Verificação Fiscal de fls. 11/24, que passam a fazer parte do presente Relatório como se aqui transcrito estivessem. Após intimada, por via postal, (AR de (ls. 193) e não concordando com a exigência, a contribuinte apresentou a impugnação de fls. 144/155, com as seguintes alegações, que são em síntese, extraídas do relatório da autoridade recorrida: I- Dos Fatos Entende que todas as alegações feitas pela Auditora autuante, baseadas em suas presunções e suposições intimas, não atingem a pessoa da autuada, uma vez que a veracidade dos recibos fora ratificada pelas próprias emitentes, não cabendo aqui suposições ou alegações fundadas em conceitos subjetivos. II - Do Direito 2.I-Da Presunção como instrumento hábil para a determinação da ocorrência do fato jurídico-tributário a) Não aceita a presunção como instrumento hábil para a determinação da ocorrência do fato jurídico-tributário, sendo imprescindível, no seu entendimento, que haja a subsunção do fato ocorrido no mundo fenomênico à hipótese de incidência; b) Cita e transcreve Doutrina sobre o assunto, para concluir que, em face da garantia constitucional da legalidade e da tipicidade fechada, o dever jurídico de pagar tributo não pode se fundar em prova indireta, ou seja, é vedado cobrar tributo por presunção e conseqüentemente não pode prevalecer apresunção fiscal adotada no Auto de Infração oraimpugnado, porque diz respeito à própria ocorricia do fato gerador. .4sf 3 - • Processo n° 14751.000070/2006-83 CCOI/C04 Acérdâo n.° 104-23.031 Fls. 4 2.2.- Da inaplicabilidade da multa e juros de mora pela inexistência de fraude Se baseia na jurisprudência dos tribunais administrativos e judiciais, para afirmar que a acusação de fraude há que ser cumpridamente provada, transcrevendo Acórdãos do Conselho de Contribuintes do MF e do STJ sobre o assunto. 2.3- Da inaplicabilidade da multa e juros de mora num percentual de 286% com efeito confiscatório Nesse item alega que as multas fiscais, embora não sejam tributos, sujeitam-se ao princípio constitucional hospedado no art.150, IV, da CF/88, que veda que os instrumentos fiscais resultem em confisco citando jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto, e conclui, com base ma mesma jurisprudência, que esta vem se consolidando no sentido de que as multas fiscais fixadas em patamares exorbitantes consubstanciam desobediência ao principio do não confisco. III- Do Pedido Requer a nulidade do auto de infração, ou, alternativamente, a improcedência do feito. A autoridade recorrida, ao examinar o pleito, decidiu pela procedência do lançamento, através do Acórdão-DRJ/REC no. 16.036, de 14/08/2006, às fls. 159/169, consubstanciado na seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2000, 2001, 2002 DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. INDÍCIOS DE NÃO- PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CONSIGNADOS NOS RECIBOS. Deve ser mantida a glosa do valor declarado a título de dedução de despesas médicas quando existirem nos autos documentação contendo indícios veementes de que os serviços consignados nos recibos apresentados não foram, de fato, executados e o contribuinte deixa de carrear aos autos a prova do pagamento ou da efetividade desses serviços. MEIOS DE PROVA. A prova de infração fiscal pode realizar-se por todos os meios admitidos em Direito, inclusive a presuntiva com base em indícios veementes, sendo, outrossim, livre a convicção do julgador na 'apreciação das provas. TRIBUTOS. CONFISCO. A vedação constitucional quanto à instituição de exação de caráter confiscató rio somente se aplica aos tributos e se dirige ao legislador, e não ao aplicador da lei. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. 4 _ •• Processo n° 14751.000070/200643 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.031 Fls. 5 A extensão dos efeitos das decisões judiciais, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, possui como pressuposto a existência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal acerca da insconstitucionalidade da lei que esteja em litígio e, ainda assim, desde que seja editado ato específico do Sr. Secretário da Receita Federal nesse sentido. Não estando enquadradas nesta hipótese, as sentenças judiciais só produzem efeitos para as partes entre as quais são dadas, não beneficiando nem prejudicando terceiros. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas proferidas pelos órgãos colegiados não se constituem em normas gerais, posto que inexiste lei que lhes atribua eficácia normativa, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquele objeto da decisão. Lançamento Procedente Devidamente cientificada dessa decisão em 09/10/2006, ingressa a contribuinte com tempestivo recurso voluntário em 06/11/2006, onde reitera os argumentos de sua impugnação. - Afirmando que todos os argumentos suscitados pelo auditor fiscal foram baseados em meras presunções e suposições íntimas; - Questiona a presunção como instrumento inábil para determinação da ocorrência do fato jurídico tributário; - Indica ser inaplicável a multa e juro de mora pela inexistência de fraude; - Afirma que a multa e juros atinge um percentual de natureza confiscatória; É o Relatório. Processo n° 14751.000070/2006-83 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.031 F. 6 VOO Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. A interessada argumenta pela plausibilidade dos recibos para os quais a autoridade recorrida considerou oportuna a glosa das despesas médicas. Para o deslinde da questão sobre a glosa de despesas médicas se faz necessário invocar a Lei n°9.250, de 1995, verbis: "Art. 8°A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: Ii (.). - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; sç 2° O disposto na alínea "a" do inciso II: II (.). - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; (-). É lógico concluir, que a legislação de regência, acima transcrita, estabelece que na declaração de ajuste anual poderão ser deduzidos da base de cálculo do imposto de renda os pagamentos feitos, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas provenientes de exames laboratoriais e serviços radiológicos, restringindo-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte relativo ao seu tratamento e ao de seus dependentes. Sendo que esta dedução fica condicionada ainda a que os pagamentos sejam especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e CPF ou CGC de quem os recebeu, podendo na falta de documentação, ser feita indicação de cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento. Nf/ 6 Processo n° 14751.000070/2006-83 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.031 Fls. 7 Como, também, é claro que a autoridade fiscal, em caso de dúvidas ou suspeição quanto à idoneidade da documentação apresentada, pode e deve perquirir se os serviços efetivamente foram prestados ao declarante ou a seus dependentes, rejeitando de pronto àqueles que não identificam o pagador, os serviços prestados ou não identificam na forma da lei os prestadores de serviços ou quando esses não são considerados como dedução pela legislação. Recibos, por si só, não autorizam a dedução de despesas, mormente quando sobre o contribuinte recai a acusação de utilização de documentos inidôneos. Tendo em vista as dúvidas suscitadas acerca da autenticidade dos recibos de despesas médicas, caberia ao beneficiário do recibo provar que realmente efetuou o pagamento no valor nele constante, bem como o serviço prestado para que ficasse caracterizada a efetividade da despesa passível de dedução. Somente são admissíveis, em tese, como dedutiveis, as despesas médicas que se apresentarem com a devida comprovação, com documentos hábeis e idôneos. Como, também, se faz necessário, quando intimado, comprovar que estas despesas correspondem a serviços efetivamente recebidos e pagos ao prestador. O simples lançamento na declaração de rendimentos pode ser contestado pela autoridade lançadora. Tendo em vista o art. 73, cuja matriz legal é o § 3° do art. 11 do Decreto-lei n° 5.844, de 1943, estabeleceu expressamente que o contribuinte pode ser instado a comprová-las ou justificá-las, deslocando para ele o ônus probatório. Mesmo que a norma possa parecer, em tese, discricionária, deixando a juízo da autoridade lançadora a iniciativa, esta agiu amparada em indícios de ocorrência de irregularidades nas deduções: o fato dos beneficiários do pagamentos das despesas médica não prestar esclarecimentos, ou não apresentar declaração de rendimentos compatíveis criam esses indícios. A inversão legal do ônus da prova, do fisco para o contribuinte, transfere para o suplicante o ônus de comprovação e justificação das deduções, e, não o fazendo, deve assumir as conseqüências legais, ou seja, o não cabimento das deduções, por falta de comprovação e justificação. Também importa dizer que o ônus de provar implica trazer elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto ao fato questionado. Não cabe ao fisco, neste caso, obter provas da inidoneidade do recibo, mas sim, o suplicante apresentar elementos que dirimam qualquer dúvida que paire a esse respeito sobre o documento. A dedução de despesas médicas na declaração do contribuinte está, assim, condicionada a comprovação hábil e idônea dos gastos efetuados. Registre-se que em defesa do interesse público, é entendimento desta Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes que, para gozar as deduções com despesas médicas, não basta ao contribuinte à disponibilidade de simples recibos, cabendo a este, se questionado pela autoridade administrativa, comprovar, de forma objetiva a efetiva prestação do serviço médico e o pagamento realizado. No caso concreto, é inegável, que a razão das glosas das despesas em discussão foi o conjunto dos indícios que levaram a fiscalização a não considerar como hábeis para a comprovação das despesas médicas utilizadas pela contribuinte, como dedução a tal titulo. Destaquem-se os recibos emitidos pela profissional Sra. Euza Maria Lucena, que confessou, ter emitido recibos graciosos mediante o pagamento de 3% do valor de cada recibo. 7 • • Processo n°14751.000070/200643 CC01/C04 Acórdão n.° 10423.031 Fls. 8 No que toca aos recibos das demais profissionais, a decisão da autoridade recorrida é suficientemente clara em apresentar uma série de evidências que despertam a dúvida quanto a validade dos recibos. I- Recibos emitidos pelas profissionais Alfa Ribeiro da Silva e Kaline de Fátima Holmes —Psicólogas a) As profissionais acima não possuem consultórios (o mesmo acontece com a psicóloga Euza Maria de Lucena, cujos fatos relacionados aos recibos por ela emitidos encontram-se no preámbulo da presente análise), tendo essas informado que os atendimentos se davam no domicílio de todos os seus pacientes, inclusive da contribuinte, sem que ficasse provada a efetiva necessidade de tais atendimentos, a qual se traduz em motivo de saúde ou idade avançada, segundo as normas do Conselho Federal de Psicologia, além da total falta de controle das datas, horários e valores, por parte das profissionais, quando intimadas pela fiscalização a prestar tais informações; 3- Os valores informados pelos contribuintes são elevados principalmente por que não se trata de profissionais renomadas 4- Inconsistências apresentadas nos recibos emitidos pelas profissionais. 5- Os recibos não se revestem das formalidades legais estabelecidas pelo art.80 do regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n°3000, de 26 de março de 1999. II- Recibos emitidos por Ana Maria Calumbi Lianza Dias —Odontóloga a) Foi apresentado pela contribuinte, à fiscalização, um recibo de despesas médico - odontológicas, tendo como emitente a profissional acima identificada, no valor de R$ 7.000,00, correspondente ao ano- calendário de 2002, no valor de R$ 7.000,00, tendo sido verificado por meio de pesquisas junto aos sistemas informatizados da SRF, que o valor referenciado corresponde a 50,39% do total dos pagamentos informados como pagos por outros contribuintes à referida profissional; b) A falta de confirmação, por pane da profissional, da prestação dos serviços correspondentes ao recibo supracitado, uma vez que esta não compareceu à Receita Federal quando intimada para tal confirmação. .No caso concreto em análise, a multa qualificada baseou-se no fato de ter a autoridade lançadora verificado à dedução deliberada de despesas médicas que não ocorreram. A autoridade fiscal lançadora fundamentou a aplicação da multa qualificada de 150% sob a consideração de que ficou evidenciado o intuito de fraude, na medida em que o contribuinte utilizou-se do subterfúgio (simulação) para deduzir indevidamente valores da base de cálculo do imposto de renda, com a intenção de eximir-se do pagamento de tributos devidos por lei. Assim sendo, entendo, que neste processo, está aplicada corretamente a multa qualificada de 150%, cujo diploma legal é o artigo 44 da Lei n°. 9.430, de 1996, que prevê sua aplicação nos casos de evidente intuito de fraude, conforme farta Jurisprudência emanada deste \\ 8 Processo n°14751.000070/2006-83 CCO I /CO4 Acórdão n.° 104-23.031 Fls. 9 Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como se vê nos autos, o ora recorrente foi autuada sob a acusação de ação dolosa caracterizada pela simulação na forma de deduzir valores que sabia não ser permitido, já que o manual de preenchimento da declaração de Ajuste Anual dos exercícios questionados é suficientemente claro no sentido de que somente poderiam ser deduzidos os pagamentos efetuados a título de despesas médicas relativos a tratamento próprio, dos dependentes e dos alimentados relacionados na declaração, cuja prestação de serviços efetivamente tivesse ocorrido, e que no entender da autoridade lançadora caracteriza evidente intuito de fraude nos termos do Regulamento do Imposto de Renda. Resta, pois, para o deslinde da controvérsia, saber se os atos praticados pelo sujeito passivo configuraram ou não a fraude fiscal, tal como se encontra conceituada no artigo 72 da Lei n°. 4.502/64, verbis: "Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou difèrir o seu pagamento." Entendo, que para aplicação da multa qualificada deve existir o elemento fundamental de caracterização que é o evidente intuito de fraude e este está devidamente demonstrado nos autos, através do ato de se beneficiar de dedução indevida de despesas médicas, apresentando recibos médicos que sabia terem sido emitidos por profissional que não prestara os serviços. Sendo inconcebível o argumento de que o fisco deveria comprovar que os recibos são inidôneos. Da Inaplicabilidade da Selic como Taxa de Juros Por fim, quanto à improcedência da aplicação da taxa Selic, como juros de mora, aplicável o conteúdo da Súmula 1° CC n° 4: "A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos. tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SEL1C para títulos federais." Assim, é de se negar provimento também nessa parte. Da Inconstitucionalidade das Normas No referente a suposta inconstitucionalidade das Normas aplicadas, que determinariam a aplicação de multas e juros de natureza confiscatória, acompanho a posição sumulada pelo 1° Conselho de que não compete à autoridade administrativa de qualquer instância o caca& da legalidade/constitucionalidade da legislação tributária, tarefa exclusiva do poder judiciário. ‘\1/ 9 Processo u° 14751.000070/2006-83 CCOI/C04 Acórdão n." 104-23.031 fls. 10 O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula 1° CC n°2). Assim, comi as presentes considerações e provas que dos autos consta, encaminho meu voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso voluntário interposto pela contribuinte. Sala das Sessões - DF, em 05 de março de 2008 iéIO ri 10 16V1 A ON LOP M INEZ 10 _ _ Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036400.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036600.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036800.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037000.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1

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4728368 #
Numero do processo: 15374.002492/99-65
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 19 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Jun 19 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPJ. BUSCA DA TUTELA JUDICIAL ANTERIOR À AÇÃO FISCAL. RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA. CONFIGURAÇÃO. LANÇAMENTO OBJETIVANDO PREVENIR A DECADÊNCIA. PERTINÊNCIA. A discussão na via judicial de matérias tributárias com o mesmo objeto, por qualquer modalidade processual - antes ou posteriormente à ação fiscal - caracteriza renúncia ao foro administrativo em face da prevalência constitucional das decisões daquela sobre esta. Impõe-se, entretanto, a construção do lançamento fiscal sem penalidades, com suspensão da exigibilidade, conformada às prescrições dos arts. 151, inciso IV do CTN e 63 da Lei n.º 9.430/96. (DOU 13/08/2001)
Numero da decisão: 103-20623
Decisão: Por unanimidade de votos, Rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, Não Tomar conhecimento das razões de recurso.
Nome do relator: Neicyr de Almeida
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ementa_s : IRPJ. BUSCA DA TUTELA JUDICIAL ANTERIOR À AÇÃO FISCAL. RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA. CONFIGURAÇÃO. LANÇAMENTO OBJETIVANDO PREVENIR A DECADÊNCIA. PERTINÊNCIA. A discussão na via judicial de matérias tributárias com o mesmo objeto, por qualquer modalidade processual - antes ou posteriormente à ação fiscal - caracteriza renúncia ao foro administrativo em face da prevalência constitucional das decisões daquela sobre esta. Impõe-se, entretanto, a construção do lançamento fiscal sem penalidades, com suspensão da exigibilidade, conformada às prescrições dos arts. 151, inciso IV do CTN e 63 da Lei n.º 9.430/96. (DOU 13/08/2001)

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BUSCA DA TUTELA JUDICIAL ANTERIOR À AÇÃO FISCAL. RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA. CONFIGURAÇÃO. LANÇAMENTO OBJETIVANDO PREVENIR A DECADÊNCIA. PERTINÊNCIA. A discussão na via judicial de matérias tributárias com o mesmo objeto, por qualquer modalidade processual - antes ou posteriormente à ação fiscal - caracteriza renúncia ao foro administrativo em face da prevalência constitucional das decisões daquela sobre esta. Impõe-se, entretanto, a construção do lançamento fiscal sem penalidades, com suspensão da exigibilidade, conformada às prescrições dos arts. 151, inciso IV do CTN e 63 da Lei n.° 9.430/96. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SULATEC PARTICIPAÇÕES S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, NÃO TOMAR CONHECIMENTO das razões de recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ar/se›,,,errer, " e DRI ES - • : R SIDENTE NEI NE ALMEIDA RE • TOR FORMALIZADO EM: 27 JUL 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, MARY ELBE GOMES QUEIROZ, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, JULIO CEZAR DA FONSECA FURTADO, PASCHOAL RAUCCI VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. 125.795/M51:n7107101 \ • .44,../.. n: ,t; .5.,' • :- ; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:!? TERCEIRA CÂMARA Processo n° :15374.002492/99-65 Acórdão n° :103-20.623 Recurso n° :125.795 Recorrente : SULATEC PARTICIPAÇÕES S/A RELATÓRIO I - IDENTIFICAÇÃO. SULATEC PARTICIPAÇÕES S/A., empresa já qualificada na peça vestibular destes autos, recorre a este Conselho da decisão proferida pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ., (fls. 113/114), que deixou de conhecer o ato irripugnatório. II - ACUSAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO De acordo com as fl. 01 e seguintes, o crédito tributário lançado e exigível decorre de revisão sumária da DIRPJ (Ajuste Anual), onde se aponta erro no cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ). Trata-se de compensação de prejuízos fiscais de anos-calendários anteriores, com inobservância do limite de 30% do lucro líquido, no ano-calendário de 1996. Às fls. 44 assinalam os fiscais autuantes que o presente auto de infração acha-se com a sua exigibilidade suspensa por força de Medida Liminar concedida nos autos do processo n.° 95.0018665-9, conforme inteiro teor desse instrumento às fls. 37/39. Enquadramento legal: arts. 196, inciso III, e 197, parágrafo único do \ RIR194; e art. 15 e parágrafo único da Lei n.° 9.065/95\) 125.795/M5R*27/07/01 2 • • 41 k -;. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 5-1..> TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 15374.002492/99-65 Acórdão n° :103-20.623 III - AS RAZÕES LITIGIOSAS VESTIBULARES Cientificada da autuação em 29.11.1999, apresentou a sua defesa em 27.12.1999, conforme fls. 49/98, propugnando por ofensa à relação jurídica as prescrições das leis reitoras que limitam a compensação dos prejuízos fiscais. Assevera, em grau de preliminar, que o auto de infração é nulo de pleno direito, e improcedente quanto ao mérito, pois a impugnante acha-se amparada por Medida Liminar. . IV - A DECISÃO MONOCRÁTICA Através de seu Despacho Decisório de fls. 113/114, sob o n.° 22/2000 . de 14.02.2000, aquela Autoridade, com arrimo no §2 2 do art. 1 2 do Decreto-lei n.° 1.737/79, combinado com o parágrafo único do art. 38 da Lei n.° 6.830/80, e disciplinado pelo Ato Declaratório Normativo COSIT n.° 03 de 14.02.1996, não tomou conhecimento das razões vestibulares apresentadas, declarando a definitividade da exigência discutida, tendo em vista que a contribuinte optara por discutir o mesmo objeto no âmbito judicial, antes mesmo da imposição tributária em apreço. V - A CIÊNCIA DA DECISÃO DE 1 2 GRAU VIA E.C.T. Cientificada, por via postal, em 01.03.2000 (AR de fls. 115 (verso), apresentou o seu feito recursal em 31.03.2000. VI - AS RAZÕES RECURSAIS Às fls. 116/187, reproduz a litigante as mesmas irresignações já desfiadas em sua peça vestibular, argumentando que é nula, por preterição do direito de defesa, a Decisão em que a Autoridade Julgadora se re sa a apreciar os argumentos suscitados na impugnação. 125.795/M5R*27/07/01 3 • e b: .44 ,.,... — . % MINISTÉRIO DA FAZENDA --:-, d- k- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- IP .. :.• :, TERCEIRA CAMARA Processo n° :15374.002492/99-65 Acórdão n° :103-20.623 Ainda que houvesse renúncia tácita da recorrente à esfera administrativa, o que somente se admite para fins de debate, inevitável seria reconhecer haver sido suscitada na impugnação questão não submetida à apreciação do Poder Judiciário, conforme facilmente se pode constatar ao se cotejar os termos da inicial da mencionada ação judicial e os da petição ofertada à primeira instância administrativa. Por fim espera e confia seja dado provimento ao presente recurso voluntário, exonerando-a da improcedente exigência fiscal que lhe foi feita, com base no comando inserto no art. 59, §3P, do Decreto n.° 70.235112, ou seja declarada nula a Decisão Combatida. VII- DO DEPÓSITO RECURSAL Colige às fls. 189 e seguintes, sentença judicial, exonerando-a do depósito recursal de 30% (trinta por cento) incidente sobre o débito fiscal, ou do arrolamento de bens para o seguimento do recur o administrativo. É o relatório. k 1) 125.795/MSR *27/07/01 4 • 4fi n••44 te" — MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ctr-4.:, - TERCEIRA CÂMARA • Processo n° :15374.002492/99-65 Acórdão n° :103-20.623 VOTO Conselheiro: NEICYR DE ALMEIDA, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. I - PRELIMINAR DE NULIDADE Pela leitura dos autos, máxime o inteiro teor da cópia do Mandado de Segurança de fls. 37/39, extrai-se de forma manifesta serem os objetos da ação judicial e da petição administrativa idênticos, sobrelevando-se que naquela discute-se o embasamento jurídico, consubstanciado nos arts. 42, 58 e 116 da Lei n.° 8.981/95, e 15 e 16 da Lei n.° 9.065/95. Na órbita administrativa, a construção do lançamento que decorre da aplicação dos diplomas legais em debate, ao caso concreto, imputado posteriormente à sentença de 1 2 grau lavrada em de 06.12.1995. Percebe-se, de forma solar, que o auto de infração fora lavrado com suspensão da exigibilidade de que trata o art. 151, incisos II e IV do Estatuto Tributário (CTN), em consonância com a exegese do art. 63 da Lei n.° 9.430 de 27.12.1996. Vale dizer: com exclusão da respectiva multa de ofício. Trata-se de constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência nos termos do art. 173, inciso I do CTN. Portanto, prevalecente a sentença judicial frente à decisão administrativa, inócua e impertinente tornar-se-á qualquer apreciação meritória nesse foro. Incensurável, pois, o lançamento e a decisão monocrática, com a ressalva deste relator ao não admitir despacho decisório como veículo processual no âmbito do processo administrativo fiscal. Entretanto a maioria dos ilustrados pares têm superado tal percalço formal, em benefício de maior cel 'Ude e da economia processual. 125.7951MSR27/ 5 ::.; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CAMARA Processo n° :15374.002492/99-65 Acórdão n° :103-20.623 Em face do exposto, há de se rejeitar esta preliminar de nulidade. II- QUANTO AO MÉRITO. Com supedâneo no §22 do art. 1 2 do Decreto-lei n.° 1.737/79, combinado com o parágrafo único do art. 38 da Lei n.° 6.830/80, disciplinado pelo Ato Declaratório Normativo COSIT n.° 03 de 14.02.1996, não há que se tomar - conhecimento das razões vestibulares apresentadas, tendo em vista que a contribuinte optara por discutir o mesmo objeto na esfera judicial. CONCLUSÃO Em face do exposto decido por se rejeitar a preliminar de nulidade, e não tomar conhecimento das razões meritórias concomitantes submetidas ao crivo do Poder Judiciário. Sala de Sessões - DF, em 19 junho de 2001 \\,è NY NEICYR • MEIDA,iità 0. 125.795/MSR*27/07/01 6 Page 1 _0046300.PDF Page 1 _0046500.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047100.PDF Page 1

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4725720 #
Numero do processo: 13953.000076/99-21
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 14 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed May 14 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRRF - RESTITUIÇÃO - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - O direito de pleitear restituição ou de compensação de tributo (CTN, art. 168, inc. I) extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da extinção do crédito tributário, que ocorre na data do pagamento antecipado (CTN, art. 150, § 1°). IRRF - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - PAGAMENTO ANTECIPADO - EXTINÇÃO DO CRÉDITO - CLÁUSULA RESOLUTÓRIA - Sendo resolutória a condição da extinção do crédito tributário na modalidade de lançamento por homologação (CTN, art. 150, § 1°), a extinção do crédito tributário ocorre na data do pagamento antecipado do tributo, conforme exegese dos arts. 108, inc. I, 117, inc. II, e 109 do CTN, e art. 119 do Código Civil. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-46.031
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- penalidades (isoladas), inclusive multa por atraso DIRF
Nome do relator: José Oleskovicz
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SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13953.000076/99-21 Recurso n°. : 131.590 Matéria : IRF - ANOS: 1991 e1992 Recorrente : VALE DO IVAí S.A. — AÇÚCAR E ÁLCOOL Recorrida : 2a TURMA/DRJ em CURITIBA - PR Sessão de : 14 DE MAIO DE 2003 Acórdão n°. : 102-46.031 IRRF - RESTITUIÇÃO - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - O direito de pleitear restituição ou de compensação de tributo (CTN, art. 168, inc. I) extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da extinção do crédito tributário, que ocorre na data do pagamento antecipado (CTN, art. 150, § 1°). IRRF - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - PAGAMENTO ANTECIPADO - EXTINÇÃO DO CRÉDITO - CLÁUSULA RESOLUTÓRIA - Sendo resolutória a condição da extinção do crédito tributário na modalidade de lançamento por homologação (CTN, art. 150, § 1°), a extinção do crédito tributário ocorre na data do pagamento antecipado do tributo, conforme exegese dos arts. 108, inc. I, 117, inc. II, e 109 do CTN, e art. 119 do Código Civil. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por VALE DO IVAí S.A. — AÇÚCAR E ÁLCOOL ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 4i ANTONIO E» E FREITAS DUTRA PRESIDENTE JOSÉ LEdOVICZ RELATOR FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, GERALDO MASCARENHAS LOPES CANÇADO DINIZ e MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA 5 Processo n°. : 13953.000076/99-21 Acórdão n°. : 102-46.031 Recurso n°. : 131.590 Recorrente : VALE DO IVAl S.A. — AÇÚCAR E ÁLCOOL RELATÓRIO A recorrente apresentou, em 28/10/99 (fl. 01), pedido de restituição do imposto de renda retido na fonte sobre aplicações financeiras nos períodos e valores constantes do demonstrativo de fl. 214, que foram parcialmente deferidos pela Delegacia da Receita Federal em Maringá/PR e pela Delegacia de Julgamento em Curitiba/PR, quando da decisão da manifestação de inconformidade com a decisão da autoridade local. O presente recurso cinge-se, portanto, apenas ao imposto de renda retido na fonte nos anos de 1991 e 1992, nos valores de 6.073,59 UFIR e 26.258,03 UFIR, respectivamente, considerado atingido pela decadência. A Delegacia da Receita Federal em Maringá-PR, em seu Despacho Decisório n° 150/2001 (fls. 414/415), assim se manifestou: "Relativamente ao crédito apurado na declaração, decorrente do imposto retido na fonte sobre os rendimentos incluídos na declaração, a questão deverá ser analisada segundo a sistemática de tributação destes rendimentos. No caso das pessoas jurídicas, ao auferir os rendimentos de aplicações financeiras, estas (sic) deverão ser acrescidas ao lucro bruto para apuração do lucro real em 31 de dezembro, mediante levantamento de balanço com observância das leis comerciais e fiscais. O imposto antecipado será deduzido do apurado com base no lucro real em 31 de dezembro. E, se a diferença do Imposto de Renda Pessoa Jurídica resultante da comparação entre o valor apurado com base no lucro real em 31 de dezembro e aqueles antecipados, for negativa, poderá ser compensada, corrigida monetariamente, com os tributos e contribuições administrados pela SRF a serem pagos nos meses subseqüentes ao fixado para entrega da declaração de rendimentos, assegurada a alternativa de restituição do saldo negativo apurado. Analisando as disposições contidas no artigo 29 da Lei n° 2.862/1956, artigo 898, § 2° do RIR aprovado pelo Decreto n° 3000, de 26.03.1999 e o entendimento consubstanciado na Nota DISIT n° 03 de 05 de agosto de 1999, item 8, letra "h" conclui-se que o prazo 2 x , n kf--` MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES — SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13953.000076/99-21 Acórdão n°. : 102-46.031 decadencial para repetição dos valores negativos apurados nas declarações de rendimentos conta-se a partir do prazo final para entrega da DIRPJ. No presente, das declarações dos exercícios de 1992 e 1993, o prazo para entrega desta última foi 31.05.1993. A interessada cumpriu a sua obrigação acessória conforme comprova a declaração apresentada em 11.06.1993, fls. 12. A contribuinte apresentou o pedido de restituição após o lapso de tempo maior que 05 anos, tendo como termo inicial 11/06/1993 e final 28/10/1999, data em que manifestou expressamente seu pedido, quando já havia decaído o direito de pleitear a restituição. De todo o exposto, conclui-se pela improcedência do pleito, relativamente aos exercícios de 1992 e 1993, anos calendários 1991 e 1992, por decurso do prazo decadencial para pleitear a restituição do indébito tributário." A contribuinte manifestou sua inconformidade com a decisão retrocitada (fls. 427/440) por entender que, de acordo com os arts. 168, inc. I, e 156, incs. I e VII, não restou configurada a decadência. Cita jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça-STJ e do Conselho de Contribuintes. A 2a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR, mediante o Acórdão DRJ/CTA n° 517, de 17/01/2002 (fls. 455/460), no que diz respeito ao imposto de renda retido na fonte nos anos de 1991 e 1992, objeto do presente recurso, manteve, por unanimidade de votos, o indeferimento do pedido. A relatora do voto condutor do acórdão consigna que o prazo decadencial de 10 (dez) anos, defendido pela interessada, não resiste a uma interpretação sistemática dos dispositivos da Lei n° 5.172, de 25/10/1966 — Código Tributário Nacional-CTN que tratam do assunto. Transcreve os artigos 165, inc. I, e 168, inc. I, e ressalta que o art. 168 do CTN estabelece o prazo de 5 (cinco) anos para que o contribuinte pleiteie a restituição do valor pago indevidamente a partir da data da extinção do crédito tributário e que o art. 150, § 1°, do CTN, dispõe que o 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -:nE SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13953.000076/99-21 Acórdão n°. : 102-46.031 pagamento antecipado, no caso de lançamento por homologação, extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. Registra, ainda, que os efeitos da condição resolutória ou resolutiva estão definidos no art. 119 do Código Civil, que transcreve, bem assim que os efeitos das decisões judiciais, conforme dispõe o art. 472 do Código de Processo Civil, faz coisa julgada entre as partes, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Inconformado, a contribuinte apresenta recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes (fls. 487/498), por não concordar com a decisão da DRJ/CTA "que indeferiu o pedido de restituição do indébito relativo ao IRRF dos exercícios de 1992 e 1993, por entender que o direito à restituição encontrava-se fulminado pela decadência". Alega que se aplica ao caso concreto o art. 168, inc. I do CTN, ressaltando seu entendimento de que nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício ou por declaração, a extinção do crédito tributário ocorre quando do pagamento (CTN, art. 156, I), mas que o IRRF, por ser tributo sujeito ao lançamento por homologação, tendo em vista que o seu pagamento ocorre antes do lançamento administrativo, a extinção do crédito ocorre na hipótese descrita no inc. VII, do art. 156, do CTN. Para ennbasar suas alegações cita a doutrina de Ruy Barbosa Nogueira e Hugo de Brito Machado, bem assim jurisprudência do STJ, segundo a qual, o prazo de decadência seria de 5 (cinco) anos a contar da homologação, tácita ou expressa, do lançamento, o que resultaria num prazo de 10 (dez) anos, a contar do fato gerador. Registra, ainda, que o STJ vem manifestando novo entendimento, segundo o qual a decadência passaria a correr a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, I), ou seja, do primeiro dia do ano seguinte ao da homologação. Diante dessa exposição, a contribuinte conclui e requer o que se segue (fls. 497/498): 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .‘-z!)/n.,,,s..\% SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13953.000076/99-21 Acórdão n°. : 102-46.031 "Por sua vez, a fixação da data da extinção do crédito tributário quando transcorridos os prazos previstos no art. 150, § 40, e art. 173, I, do CTN, tem importância para a aplicação do art. 168, I, do mesmo Codex. O termo inicial do prazo para a restituição do indébito, pelo contribuinte, dá-se após cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte (art. 173, I) àquele em que se perfez cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°). Portanto, o termo a quo do prazo para a restituição do indébito, quanto ao fato gerador ocorrido em setembro de 2000, ocorre em janeiro de 2011. No caso em comento, os fatos geradores ocorreram em 1991 e 1992. A homologação "tácita" operou-se em 1996 e 1997, respectivamente. A extinção do direito de a fazenda pública constituir o crédito tributário deu-se em 1° de janeiro de 2.002 (no caso dos fatos geradores ocorridos em 1991) e em 1° de janeiro de 2.003 (relativamente aos fatos geradores ocorridos em 1992). Portanto, verifica-se que o prazo para de restituição, a que se reporta o art. 168, I, do CTN não decaiu, tanto em relação ao exercício de 1992 (ano-calendário de 1991), quanto ao exercício de 1993 (ano-calendário de 1992) tendo em vista que o pedido de restituição formulado pela Impugnante foi protocolado em 28/10.99. Ante o exposto, requer a Recorrente: a) que seja conhecido e julgado procedente o presente recurso, reformando-se o v. acórdão, para o fim de ser homologado o crédito apresentado, relativo aos exercícios 1992 e 1993, deferindo-se a sua restituição." É o Relatório. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '! )IN :.n121 SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13953.000076/99-21 Acórdão n°. : 102-46.031 VOTO Conselheiro JOSÉ OLESKOVICZ, Relator O recurso atende aos pressupostos legais para sua admissibilidade e dele conheço. A decisão de primeira instância deve ser mantida, pelos fundamentos legais, doutrinários e jurisprudenciais que a seguir serão expostos. Em que pesem as citadas decisões judiciais, não assiste razão à recorrente. A propósito, consigne-se que as decisões judiciais fazem coisa julgada às partes, não beneficiando nem prejudicando terceiros, conforme dispõe o art. 472, do Código de Processo Civil, abaixo transcrito: "Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoas, se houverem sido citados no processo, em litisconsárcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros." O direito de restituição, de acordo com art. 168, inc. I, do Código Tributário Nacional-CTN, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário, nas hipóteses dos incs. I e II, do art. 165, também do CTN. A hipótese do inc. I do art. 165 retrocitado, é a do caso dos presentes autos, por tratar da cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou a maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Se a decadência do direito de restituição conta a partir da data da extinção do crédito tributário, esse é o fato que decidirá este recurso, onde se 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4-1,-•j...,;51 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA 4.~ Processo n°. : 13953.000076/99-21 Acórdão n°. : 102-46.031 discute o dies a quo do prazo decadencial. O CTN, no art. 156, define os atos que extinguem o crédito tributário, interessando, no caso, apenas os mencionados nos incs. I e VII, que dispõem, respectivamente: "Art. 156 Extinguem o crédito tributário: I — o pagamento; VII — o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1° e 4°;". O "pagamento" de que trata o inciso I, de caráter geral, não se aplica ao caso em exame, tendo em vista a regra específica do inc. VII para os pagamentos dos tributos cujo lançamento seja por homologação, que é o de que trata os presentes autos (IRRF), pois, "de acordo com o princípio da especialidade se, no caso concreto, houver duas normas aparentemente aplicáveis e uma delas puder ser considerada como especial em relação à outra, deve o julgador aplicar esta norma especial, de acordo com o brocardo lex specialis derrogat generali." (Sinopses Jurídicas, de Victor Eduardo Rio Gonçalves, Ed. Saraiva, 2002, pág. 17). O inc. VII, do art. 156, do CTN, remete o assunto para os §§ 1° e 4°, do art. 150, do CTN, que dispõem, verbis (os grifos não são do original): "Art. 150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1° O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13953.000076/99-21 Acórdão n°. : 102-46.031 § 4° Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." O § 1° do art. 150 do CTN estabelece literalmente que o pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. A clareza e a literalidade desse dispositivo legal não autoriza a interpretação de que a extinção do crédito ocorrerá após 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, na hipótese de homologação tácita, ou, antes desse prazo, se houver homologação expressa. É o próprio Código Tributário Nacional, em seu art. 108, que, nestas condições, não admite interpretação, pois a autoriza somente "na ausência de disposição expressa", que, inequivocamente, não é o caso do referido dispositivo legal. O § 1° do art. 150 do CTN, ao estabelecer que o pagamento antecipado extingue o crédito tributário sob condição resolutória de ulterior homologação, não se refere a uma extinção futura, na data da homologação, mas, inquestionavelmente, de extinção na data do pagamento antecipado, até porque, se assim não fosse, tal extinção não comportaria, pelo próprio conceito do instituto da condição resolutória, a sua subordinação a essa cláusula. É irrelevante, no caso, que a extinção tenha sido condicionada e que, somente com a homologação, se torne definitiva. Sobre o assunto, Aliomar Baleeiro, in Direito Tributário Brasileiro, Editora Forense, 10a Ed., 1993, pág. 521, leciona no mesmo sentido, verbis: "Pelo art. 150, o pagamento é aceito antecipadamente, fazendo-se o lançamento a posteriori: a autoridade homologa- o, se exato, ou faz o lançamento suplementar, para haver a diferença acaso verificada a favor do Erário. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13953.000076/99-21 Acórdão n°. : 102-46.031 É o que se torna mais nítido no § 1° desse dispositivo, imprime ao pagamento antecipado o efeito de extinção do crédito, sob condição resolutória de ulterior homologação. Negada essa homologação, anula-se a extinção e abre-se oportunidade a lançamento de ofício." (g.n). O § 4° do retrocitado art. 150 corrobora o exposto ao dispor que com a homologação considera-se definitivamente extinto o crédito tributário, porque somente se pode considerar definitivamente extinto uma extinção já ocorrida, Se assim não fosse, o CTN disporia simplesmente sobre extinção. As qualificações dessa extinção (condicionada e definitiva) não alteram a data estabelecida pelo CTN para sua efetiva ocorrência (data do pagamento antecipado) e nem os seus efeitos, entre os quais o início da contagem do prazo decadencial para pedido de restituição. Diante do exposto, forçoso é reconhecer que o crédito apurado e pago antecipadamente pelo sujeito passivo está, desde a data desse pagamento, extinto, sob condição resolutória de posterior homologação pelo Fisco. O mencionado dispositivo legal reconhece a existência do crédito tributário antes de sua constituição administrativa pelo lançamento, nas condições estabelecidas pelo art. 142 do CTN, cujo objetivo principal é proporcionar à Fazenda Pública o instrumento necessário à cobrança amigável ou judicial do crédito, que nasce juntamente com a obrigação tributária. A homologação do lançamento pela Fazenda Pública, além de confirmar os valores apurados pelo sujeito passivo, o respectivo pagamento e a extinção do crédito tributário, tornando esta definitiva, visa também conferir segurança e estabilidade aos atos jurídicos, de modo que não permaneçam eternamente passíveis de alteração pelo Fisco. Lucia Valle Figueiredo, em seu estudo publicado no livro "Lançamento Tributário e Decadência", co-edição Dialética e Instituto Cearense de Estudos Tributários, 2002, pág. 366, leciona que "ocorre no lançamento por homologação, pura e simplesmente, a verificação da atividade praticada pelo sujeito ét; 9 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES•:* SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13953.000076/99-21 Acórdão n°. : 102-46.031 passivo. Se correta, a dita homologação não passará de ato de ratificação da extinção do crédito tributário, portanto de ato ulterior ao pagamento ou implemento da obrigação". (g.n.). Na obra retrocitada, Sacha Calmon Navarro Coelho (pág. 396 e 401) registra que "até o lançamento, correm os prazos de preclusão para a formalização do crédito, já nascido com a ocorrência do fato gerador do tributo". (g.n.). Corrobora o exposto o sentido do vocábulo homologar, que, segundo o Dicionário da Língua Portuguesa — Novo Aurélio — Século XXI, Editora Nova Fronteira, significa "confirmar ou aprovar por autoridade judicial ou administrativa". Ora, só se confirma ato pretérito. Em assim sendo, a homologação é o ato da autoridade administrativa que "confirma" ou "aprova" a atividade de apuração do crédito tributário pelo sujeito passivo e a sua extinção desde a data do pagamento antecipado. O CTN, em seu art. 117, ao dispor sobre a data da ocorrência do fato gerador dos negócios jurídicos condicionais, espanca qualquer dúvida sobre a eficácia e efeitos da condição resolutória para fins tributários, aplicável por analogia ao pagamento antecipado no lançamento por homologação, ao estabelecer, verbis: "Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados: I — sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento; II — sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio" (g.n). Nesse mesmo sentido é a Lei n° 9.430, de 27/12/1996, quando estabelece, no art. 74, abaixo transcrito, que a compensação de créditos com io %4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13953.000076/99-21 Acórdão n°. : 102-46.031 débitos de tributos e contribuições efetuadas pelo contribuinte extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação: "Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei n° 10.637, de 30/12/2002). § 1 0 A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. § 2° A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação". (g.n). Se prevalecesse a tese de que a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado no lançamento por homologação, sob condição resolutória de ulterior homologação, só ocorreria na data da homologação tácita ou expressa, forçoso seria admitir que, no caso retrocitado, de compensação, também sob condição resolutória de ulterior homologação, o sujeito passivo, ainda que compensasse seus débitos com créditos líquidos e certos, passíveis de restituição ou ressarcimento, somente deixaria de continuar devedor da Fazenda Nacional após a homologação, tácita ou expressa, da compensação, permanecendo impossibilitado de obter certidão negativa de débito, apesar do disposto no inc. II, do art. 156, do CTN, de que a compensação, extingue o crédito tributário. Como se sabe, não é isso que ocorre. Se fosse, estar-se-ia fazendo interpretações divergentes sobre os efeitos da cláusula resolutória, o que é inadmissível, devendo prevalecer a interpretação que integra ao Direito Tributário a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos de direito privado (Código Civil), sem alterá-los. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES*), : SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13953.000076/99-21 Acórdão n°. : 102-46.031 Estabelecida a premissa de que o crédito relativo ao pagamento antecipado está extinto desde a data desse pagamento, passa-se ao exame dos efeitos da subordinação desse fato à condição resolutória de um evento futuro e incerto que é a homologação. Inicialmente salienta-se que se a condição imposta pelo CTN fosse suspensiva, a tese do recorrente estaria correta, pois a extinção do crédito seria diferida para o momento do implemento da condição, ou seja, na data da homologação, tácita ou expressa. Contudo, esse não é o caso, pois a condição imposta pelo CTN é resolutória. De acordo com art. 119 do Código Civil, "se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o ato jurídico, podendo exercer- se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; mas verificada a condição, para todos os efeitos, se extingue o direito a que ela se opõe". A condição resolutiva, segundo Maria Helena Diniz, in Código Civil Anotado, 5a ed, 1999, Editora Saraiva, pág. 135., "subordina a ineficácia do negócio a um evento futuro e incerto. Enquanto a condição não se realizar, o negócio jurídico vigorará, mas, verificada a condição, para todos os efeitos extingue-se o direito a que ele se opõe." A mesma autora, em sua obra "Curso de Direito Civil Brasileiro, Editora Saraiva, 16a Ed., 2002, 2° Volume, pág. 133, reforça o assunto ao lecionar que "verificada a condição, a obrigação se desfaz retroativamente, como se nunca tivesse existido. Assim, no ato ne g ociai sob condi ão resolutiva tem-se de imediato a aquisição do direito,~ a produção cie todos os seus efeitos jurídicos. Com o advento da condição resolver-se-á o negócio, extinguindo- se o direito". (g.n) A condição resolutiva, cujo implemento anularia, "ab initio", a extinção do crédito, ou seja, desde a data do pagamento antecipado, é a "não- -AL 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13953.000076/99-21 Acórdão n°. : 102-46.031 homologação", que será sempre expressa (auto de infração ou notificação), da atividade de apuração efetuada pelo contribuinte. Ocorrendo a homologação, tácita ou expressa, está atendido o requisito estabelecido pelo CTN para que a extinção do crédito, desde a data do pagamento, se torne definitiva, ou seja, para que continue vigorando indefinidamente, pela impossibilidade jurídica permanente de a condição resolutória vir a ser implementada. É inegável, como visto, a existência do crédito tributário antes do lançamento (CTN, art. 142) e, por conseguinte, a possibilidade de sua extinção, instituída expressamente pelo Código Tributário Nacional, antes da formalização administrativa do crédito. A propósito, traz-se à colação, para fins de analogia, matéria semelhante, a respeito da impossibilidade de suspensão do prazo decadencial, bem assim os respectivos ensinamentos sobre o assunto de Hugo de Brito Machado, em seu Curso de Direito Tributário, 22 edição, págs. 191 e 192, a seguir transcritos: "O inciso II do art. 173 do CTN tem sido alvo de críticas por constituir hipótese de suspensão do prazo de decadência, o que seria inadmissível. Na verdade, os prazos de decadência, em princípio, não se suspendem, nem interrompem. Mas a lei pode estabelecer o contrário, como fez o CTN no dispositivo em questão. Os princípios jurídicos devem ser observados na interpretação e na integração das leis, mas não constituem limites instransponíveis para o legislador." "Mutatis mutandis", essa situação se aplica ao crédito tributário e sua extinção pelo pagamento antecipado, antes da homologação do lançamento, expressamente estabelecida pelo CTN (art. 150, §§ 1° e 4°). Os princípios jurídicos, no caso os relativos à constituição administrativa do crédito tributário (CTN, art. 142), como observado pelo ilustre tributarista Hugo de Brito Machado, na hipótese de suspensão do prazo decadencial, aqui, também não constituem obstáculo 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13953.000076/99-21 Acórdão n°. : 102-46.031 intransponível para que o legislador admita a existência do crédito tributário e estabeleça sua extinção antes da homologação do lançamento, como realmente o fez no dispositivo legal retrocitado. Corrobora ainda esse entendimento o fato de a decadência ser uma das formas elegidas pelo CTN (art. 156, inc. V) para extinguir o crédito tributário, pois, como se sabe, se ocorreu a decadência é porque o crédito não foi constituído administrativamente (CTN, art. 142). Logo, se o legislador estabeleceu a decadência como forma de extinção do crédito, é porque ele existe antes da homologação do lançamento, podendo ser extinto, tanto pela decadência como pelo pagamento antecipado. Em decorrência da condição resolutória, enquanto não houver a homologação, a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado permanece condicionada, podendo, em tese, ser anulada pelo Fisco, no interregno de cinco anos de sua efetivação, pela não-homologação. Para evitar a perenidade da extinção condicionada, em decorrência da inércia do Fisco, o CTN, para dar segurança e estabilidade às relações jurídicas, estabelece o prazo de 5 (cinco) anos, a contar do fato gerador, para que a Fazenda Pública se manifeste, sob pena de, assim não fazendo, considerá-la homologada tacitamente, tornando-a definitiva e imutável. Pelas razões expostas é que o inc. VII, do art. 156, estabelece a modalidade de extinção do crédito tributário que abrange cumulativamente o pagamento antecipado e a homologação do lançamento, tácita ou expressa, de modo a abranger a extinção, sem solução de continuidade, nas situações de condicionada e definitiva, e afastar qualquer dúvida de que se trata de extinção ocorrida na data do pagamento antecipado, que se torna definitiva com a homologação, sem interrupção de seus efeitos. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,-)1/=-¡*nt; SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13953.000076/99-21 Acórdão n°. : 102-46.031 Essa interpretação sobre a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado de que trata o § 1°, do art. 150, do CTN, encontra amparo também no art. 110 do CTN, que estabelece que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado. Se a lei não pode, muito menos o intérprete. No caso, se outra for a interpretação sobre a condição resolutória, estar-se-á alterando esse instituto do direito privado, segundo o qual o ato jurídico e seus efeitos vigorarão desde o seu início que, no caso, é desde a data do pagamento antecipado. Em assim sendo, a data da extinção do crédito tributário para fins de contagem do prazo decadencial do direito de pleitear restituição de que trata o inc. 1, do art. 168, do CTN, quando houver homologação tácita ou expressa do lançamento, é a data do pagamento antecipado do tributo, a teor do § 1°, do art. 150, do Código Tributário Nacional, não assistindo razão à recorrente. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso, em virtude de os créditos já estarem atingidos pela decadência. Sala das Sessões - DF, em 14 de maio de 2003. JOSÉ LESKOVICZ 15 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13962.000184/99-95
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2002
Ementa: FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. PRAZO. Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se funda no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da alíquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição ou compensação dos valores pagos acima de 0,5%, é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração, no caso, a publicação da MP nº 1.110, em 31/08/1995. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76329
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: VAGO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-22T13:08:17Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-22T13:08:17Z; Last-Modified: 2009-10-22T13:08:17Z; dcterms:modified: 2009-10-22T13:08:17Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-22T13:08:17Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-22T13:08:17Z; meta:save-date: 2009-10-22T13:08:17Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-22T13:08:17Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-22T13:08:17Z; created: 2009-10-22T13:08:17Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-10-22T13:08:17Z; pdf:charsPerPage: 1399; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-22T13:08:17Z | Conteúdo => MF - Segundo 6onse— lho de Contribuintes -.)4A+ Piddieqdo nO Diárig,Oficial rolo, de 015 AS Ministério da Fazenda r CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes Ru Fl. brin LgWii Processo n2 : 13962.000184/99-95 Recurso n2 : 117.495 Acórdão n2 : 201-76.329 Recorrente : TAPEÇARIA COMETA LTDA. Recorrida : DRJ em Florianópolis - SC FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. PRAZO. Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se funda no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da aliquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição ou compensação dos valores pagos acima de 0,5%, é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração, no caso, a publicação da MP n2 1.110, em 31/08/1995. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: TAPEÇARIA COMETA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2002. QIIA2VC Cx- eQtAlaati.~. ' sefa Maria Coelho Marques Presidente e Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, António Mário de Abreu Pinto, José Roberto Vieira, Gilberto Cassuli, António Carlos Atulim (Suplente) e Rogério Gustavo Dreyer. cl/mdc CC-MFMinistério da Fazenda Fl.Segundo Conselho de Contribuintes tt' Processo n2 : 13962.000184/99-95 Recurso n2 : 117.495 Acórdão n2 : 201-76.329 Recorrente : TAPEÇARIA COMETA LTDA. RELATÓRIO O presente processo trata de pedido de restituição/compensação de FINSOCIAL recolhido com aliquota superior a 0,5%, posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, protocolizado em 29/10/1999. O Delegado da Receita Federal em Blumenau - SC indeferiu o pedido na apreciação n2 038/00, de fls. 55/59, considerando já. haver decorrido o prazo de 5 anos do pagamento Tempestivamente, a empresa apresentou, às fls. 61/67, sua manifestação de inconformidade contra a referida decisão, alegando que tratando-se de tributo cujo lançamento é feito por homologação, a extinção do crédito tributário ocorre somente após decorrido o prazo de 10 (dez) anos contados da ocorrência do fato gerador, conforme preceitua o artigo 150, § 4 2 do CTN. A autoridade julgadora de primeira instância administrativa, através da Decisão DRJ/FNS n2 03 1, de 11 de janeiro de 200 1 (fls. 69/72), indeferiu a reclamação contra o indeferimento do pedido de compensação, resumindo seu entendimento nos termos da ementa de fl. 69, que se transcreve: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1989, 1990, 1991 Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO DECADENCL4L O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo decadencial de cinco anos, contado da data do pagamento indevido. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Insurgindo-se contra a decisão de primeira instância administrativa, a recorrente apresentou recurso voluntário a este Conselho de Contribuintes em 03.04.01 (fls. 79/84), reafirmando e confirmando os pontos expendidos na manifestação de inconformidade e discorrendo seu entendimento no sentido da não aplicação do prazo de 5 anos contados do pagamento. É o relatório. ew 2 Ministério da Fazenda 22 CC-MF Fl. !».71;;;ft Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13962.000184/99-95 Recurso n2 : 117.495 Acórdão n2 : 201-76.329 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA JOSEFA MARIA COELHO MARQUES O recurso é tempestivo e dele conheço. A questão acerca do termo a quo para contagem do prazo decadencial para o direito de pedir a restituição do FINSOCIAL, pago acima da aliquota de meio por cento (0,5 %), é questão já definida nesta Câmara, no sentido de que o termo inicial é a data da publicação da Medida Provisória n2 1.110, qual seja, em 31 de agosto de 1995, contando-se a partir dai o prazo de cinco anos. Bastante elucidativo é, nesse sentido, o entendimento constante do Parecer Cosit n2 58, de 27 de outubro de 1998, que, em seu item 32, letra "c", assim enfrenta a controvérsia: "c) quando da análise dos pedidos de restituição cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no controle difitso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial) e, para terceiros não participantes da lide, é a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto 2.346/1997, art. 49, bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1 - da Resolução do Senado 11/1995, para o caso do inciso 1; 2 — da MI' n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3 — da Resolução do Senado n°49/1995. para o caso do inciso VIII; 4— da Mi' n°1.490-15/1996, para o caso do inciso LV." Entendo ser plenamente aplicável o disposto em tal Parecer, tendo em vista o fato de que o Parecer PGFN/CAT n2 678, de 1999, elaborado no intuito de modificar o Parecer Cosit n2 58, de 1998, não enfrentou a questão referente ao reconhecimento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL pela Medida Provisória n2 1.110, de 1995, de modo que o primeiro documento continua vigente quanto a essa matéria. A Medida Provisória n2 1.110, de 30 de agosto de 1995, publicada no DOU de 31 de agosto de 1995, mencionada no trecho do Parecer Cosit n 2 58, de 1998, acima colacionado, tratou, em seu art. 17, inciso II, especificamente da Contribuição para o FINSOCIAL recolhida na aliquota superior a 0,5%, cujos veículos normativos foram declarados inconstitucionais pelo STF em julgamento de Recurso Extraordinário pelo Tribunal Pleno. Tal Medida Provisória, ao reconhecer como indevido o tributo em questão, autorizando inclusive serem revistos de oficio os lançamentos já realizados, deve servir como termo inicial do prazo de 5 (cinco) anos para se pleitear a restituição das parcelas indevidamente recolhidas. Muito elucidativa, em relação á matéria, a Nota MF/SRF/Cosit n 2 32, de 16 de julho de 1999, que busca resolver a controvérsia instaurada. Em seu item 10, dispõe: "O entendimento aqui defendido, em resumo, toma por premissa o fato de que o prazo para o contribuinte pleitear a restituição somente se iniciaria quando ele tivesse o efetivo direito de pleiteá-la. ou, em outras palavras, quando houvesse condições de a Administração poder efetivamente apreciá-la...". (grifamos) (11L- 3 t4t":2;t7 Ministério da Fazenda 22 CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13962.000184/99-95 Recurso n2 : 117.495 Acórdão n2 : 201-76.329 O eminente Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa, fundamentando tal posição com muita clareza e propriedade, em termos práticos, aduz que se assim não fosse, e se prevalecesse o entendimento adotado pelo Parecer PGFN/CAT n2 1.538, de 1999 "teríamos a mais absoluta falta de compromisso com a moral, a lógica, a razão e o bom senso, princípios que devem nortear a relação fisco contribuinte". E exemplifica: "Imagine-se a situação em que dois contribuintes, ambos sujeitos a uma determinada contribuição, tendo um pago a contribuição relativa a um determinado mês na data do vencimento e o outro atrasado o pagamento em cinqüenta e nove meses. Considerada tal contribuição inconstitucional após sessenta e um meses da data do vencimento teríamos uma situação singular: o contribuinte que pagou em dia não poderia mais pleitear a restituição porque passados mais de cinco anos da data do pagamento mas o outro que atrasou o pagamento em cinqüenta e nove meses teria direito de pedir restituição por mais cinqüenta e oito meses." É dizer, o recolhimento foi efetuado a maior, não por erro do contribuinte, mas por exigência legal, eis que devido em face da legislação tributária aplicável. Portanto, somente a partir do momento em que o Sr. Presidente da República, pela Medida Provisória n2 1.110, publicada em 31 de agosto de 1995, estendeu os efeitos jurídicos da decisão proferida em concreto, relativamente à declaração da inconstitucionalidade das leis que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, é que surgiu ao contribuinte o direito de restituir a diferença recolhida a maior, que a partir de então se tomou indevida, nos termos do inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional. Por isso, sendo este o momento em que a Administração Pública reconheceu ser indevido o aludido recolhimento, é também este o termo inicial do prazo para que o contribuinte exerça seu direito, buscando a restituição do tributo recolhido indevidamente a maior. Destarte, tendo a Recorrente protocolado seu pedido de restituição/compensação em 29/10/1999 (fl. 01), verifico não ocorrer a decadência do direito de pleitear seus pretensos créditos, porquanto decorridos menos de 5 (cinco) anos da data da publicação da MP n 2 1.110, de 1995. E, nos termos da Instrução Normativa SRF n2 21, de 1997, com as alterações da Instrução Normativa SRF n2 73, de 1997, é perfeitamente aceitável a compensação entre tributos e contribuições sob a administração da SRF, mesmo que não sejam da mesma espécie e destinação constitucional, desde que satisfeitos os requisitos formais constantes de tal norma, fato que verifico ocorrer no caso em apreço. Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso para admitir a possibilidade de serem compensados/restituídos os valores do FINSOCIAL recolhidos na alíquota superior a 0,5%, no período requerido, ressalvado o direito de o Fisco averiguar a liquidez dos valores e a exatidão dos cálculos efetuados no procedimento, e, desconsiderar valores já compensados. Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2002. Rilltditl: cx. JaitiaCkY JÔSEFA MARIA COELHO MARQUES 4

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Numero do processo: 13891.000036/99-05
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Posibilidade de exame por este Conselho - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - prescrição do direito de restituição/compensação - Início da contagem de prazo - Medida Provisória nº 1.110/95, publicada em 31/08/95.
Numero da decisão: 303-31.490
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a arguição de decadência do direito de a recorrente pleitear a restituição e determinar a devolução do processo à Repartição de Origem para que se digne apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Nanci Gama
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RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP }INSOCIAL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — • Prescrição do direito de restituição/compensação — Inicio da contagem de prazo — Medida Provisória N° 1.110/95, publicada em 31/08/95. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de a recorrente pleitear a restituição e determinar a devolução do processo à Repartição de Origem para que se digne apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 17 de junho de 2004 • JOÃ/9 ' O LANDA COSTA Presi ente Relatora Participaram,Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, ZENALDO LOIBMAN, SÉRGIO DE CASTRO NEVES, NILTON LUIZ BARTOLI, SILVIO MARCOS BARCELOS FIÚZA e DAVI EVANGELISTA (Suplente). Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional MARIA CECILIA BARBOSA. MA/3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303 -31 A90 RECORRENTE : RUY COLONIAL MÓVEIS LTDA. RECORRIDA : DRERIBEIRÃO PRETO/SP RELATOR(A) : NANCI GAMA RELATÓRIO Trata-se de pedido, apresentado pelo contribuinte em 29/01/1999, de Restituição/Compensação de recolhimentos a maior e indevido da contribuição ao FINSOCIAL, efetuados no período de 09/89 a 03/92, com fiindamento na declaração de inconstitucionalidade de sua cobrança pelo Supremo Tribunal Federal que, ao julgar o RE n° 150.764-PE, declarou inconstitucional as normas que majoraram a aliquota de 0,5% (meio por cento) do referido tributo em mencionado período. O pedido foi indeferido conforme Decisão DRF Limeira/Sasit n. 014/2000, às fls. 45 dos presentes autos, sob a alegação de que o direito do contribuinte pleitear a restituição do alegado indébito estaria extinto, eis que o prazo, relativo a tributo ou contribuição pagos com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo STF, no exercício do controle difuso de constitucionalidade das leis, seria de cinco anos, contados da data da extinção do crédito, nos termos do disposto no Ato Declaratório SRF n 2 96/99. Ciente desta decisão, o contribuinte apresentou tempestiva Impugnação (cfr. fls. 49 a 54), sustentando, em suma, a não ocorrência da prescrição do seu direito à restituição dos valores pagos a maior a titulo de FINSOCIAL. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto/SP, foi exarada a decisão DRJ/RPO n° 1.421, de 27 de maio de 2002, às fls. 64 à 71, cuja ementa é a seguinte: "Assunto, Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 Ementa: PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. PRAZO EXTINTIVO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. O direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. CIA‘ Solicitação Indeferida" 2 a MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N' : 303-31.490 O contribuinte apresenta tempestivo Recurso Voluntário onde reitera os fundamentos e pedidos apresentados em sua peça impugnatória. É o relatório. £35 o o 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por ser tempestivo e conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. A matéria trazida a este Conselho já foi objeto de inúmeros julgamentos realizados nesta Casa, encontrando-se vencedor o resultado a que me filio, e cujo fundamento tenho a honra de transcrever como meu, o voto elaborado pelo eminente Conselheiro Dr. Nilton Luiz Bartoli: "O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a aliquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o acórdão sido publicado em 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência ØLevantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a titulo de FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do F1NSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões 4 . a MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 AC ORDÃO N° : 303-31.490 Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, • quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões iudiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n°2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente • despacho, com o referido Parecer." (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 cp46 (grifos acrescentados) I DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas S em juizado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em juizado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (•..)3 • (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à 3 Idem, p. 5/6. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 • Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo capta remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário NaciorVe legislação correlata. (90 4 Idem. 7 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Dar!' que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: 411 Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou . a . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES _ TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o capa e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. III § 32 O disposto no capa não se aplica às hipóteses de lançamentode oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 90 que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições é relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 20 da PortariaMF n° 1.132, de 30/09/2002) (--.) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição4(3. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 AC ORDÃO N° : 303-31.490 Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de citação o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). • Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente 111 investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De inicio, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. lo C1:4 _ A • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES_ TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a ano aquele em que o direito passou a ser exercitável. IIIIP Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e • 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da cetim! nata — cuja existência era admitida com 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do SW e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. II MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova 1111 qualificação jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorr - quando o pagamento que era devido se torna indevido. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 AC ORDÃO N° : 303-31.490 Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, animadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga crimes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. • O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tune, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex mine. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga munes. Otria Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: 13 , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 AC ORDÃO N° : 303-31.490 AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO, FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (..-) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, • cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a ano para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, 4111 contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2' Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira do que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o • tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "adio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucional idade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3° Edição, 2001, p. 345. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e • cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente reflitam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfimção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a • qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, 1) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). 07/(3 Inconstitucionalidade da Lei Tributária - Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 16 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: 410 "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do crm, esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo 9 Ob. Cit., p. 50. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURS O N° : 126.366 ACÓRDÃO?'? : 303-31.490 seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no 111 ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a 11, repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 439951RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, 18 Cfld MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, findado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." • Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vicio de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de • tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÜLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte 19 l(fg MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." 41 Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. • Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. 20 . • • . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na aliquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 70 da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso 411 de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "h" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga onmes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato 21 . - . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto • de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do Pais". Juristas de escol têm considerado, atualmente, a previsão de edição de resolução do Senado Federal, visando a suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, uma herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga ()umes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois é irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas • com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? 22 a MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECUAS O N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão, pelo Senado, de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar • eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, • entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com • base em uma interpretação conforme a Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo 23 13/ • • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitu cional idade." I° No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 • Entre outras providéncias, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso HO. Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. • E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga onmes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4/4/95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (art. 17, II), suspenso I ° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N' : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9/10/95; o EPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18/03/94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a • Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli I I: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal • Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres I2 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente "Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 25 • ) • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (9; 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o • pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (.) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter lantim; pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de • inconstitticionalidade com eficácia erga onines. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se inicia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: 691 26 • is • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CAMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR • QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem • em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. 27 04 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto á legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece • inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1' Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-la Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG • Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo 28 si ir • . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N° : 303-31.490 decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: • "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do erN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele • imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na 29 Q5-(-4 • is . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.366 ACÓRDÃO N' : 303-31.490 sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. • Desta forma, em prestigio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sie "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa parà análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. É como voto. Sala das Sessões, em 17 de junho de 2004 • CI G - ta 30 • "se • •• alt MINISTÉRIO DA FAZENDA' TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°: 13891.000036/99-05 Recurso n°: 126366 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 20 do art. 44 do Regimento Interno dos Conselhos • de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Terceira Câmara do Terceiro Conselho, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303-31490. Brasília, 15/09/2004 JOAOHIOLA DA COSTA Presidente da Terceira Câmara Ciente em Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13907.000156/2002-07
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 11 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Jun 11 00:00:00 UTC 2003
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO DECADENCIAL. O termo inicial de contagem da decadência/prescrição para solicitação de restituição/compensação de valores pagos a maior não coincide com o dos pagamentos realizados, mas com o do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade que retirou do ordenamento jurídico, com efeito ex tunc, a lei declarada inconstitucional. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. Não havendo análise do pedido, deve a decisão de primeira instância ser anulada, proferindo-se outra em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Processo ao qual se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Numero da decisão: 202-14900
Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Esteve presente ao julgamento Dr. Daphnis Lelex Pacheco Junior.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Nayra Bastos Manatta
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Recorrida : DRJ em Curitiba - PR NORMAS PROCESSUAIS - REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO DECADENC1AL. O termo inicial de contagem da decadência/prescrição para solicitação de restituição/compensação de valores pagos a maior não coincide com o dos pagamentos realizados, mas com o do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade que retirou do ordenamento jurídico, com efeito ex tune, a lei declarada inconstitucional. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. Não havendo análise do pedido, deve a decisão de primeira instância ser anulada, proferindo-se outra em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Processo ao qual se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: TAPU DISTRIBUIDORA LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Esteve presente ao julgamento o Dr. Daplutis Lelex Pacheco Junior, advogado da recorrente. Sala das Sessões, em 11 de junho de 2003 Heaue Pinheiro To s - Presidente rrs*Ilá Rela ora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Schmidt, Ana Neyle Olímpio Holanda, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cl/opr CC-MF I"-, Ministério da Fazenda ');P ,--"it Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13907.000156/2002-07 Recurso n2 : 122.572 Acórdão n2 : 202-14.900 Recorrente : TAPU DISTRIBUIDORA LTDA. RELATÓRIO Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR, que a seguir transcrevo: "Trata o processo de pedido de restituição da contribuição ao Programa de Integração Social - PIS. no valor de R$ 17.463,06, atinente aos períodos de apuração 10/1995 a 02/1996. protocolizado em 30/04/2002. fl. 01. 2. Às fls. 06/08, a interessada fundamenta seu pedido na IN SRF n.° 6, de janeiro de 2000. que, segundo entende, "... garante o ressarcimento dos valores recolhidos à época ..., e que " ... o mesmo vale para os débitos oriundos de recolhimentos de PIS não efetivados no referido período (01/10/95 a 29/02/96), bem como para acréscimos legais de multas, juros Selic, correções monetárias e juros de mora aplicados sobre esses valores originários de receita"; nesse documento, além do reconhecimento da existência de crédito passível de restituição, requer a compensação desse crédito com débitos vencidos, se houver, e compensação com débitos futuros ou vincendos, cujos pedidos (de compensação) iria protocolizar oportunamente. 3. À fi 05, planilha demonstrativa dos valores pleiteados; às fls. 02/04 , certificados emitidos pela ARE de Arapongas/PR atestando o recolhimento de parcelas do PIS. referentes aos períodos de apuração 10/1995 (código de receita 3885), e 11/1995. 01/1996 e 02/1996 (código de receita 8109); à fl. 03, DARF original de recolhimento referente ao período de apuração 12/1996 (código de receita 8109); a última data de pagamento, constante dos autos, é 15/03/1996, fl. 04. 4. Instruem o pedido. ainda, os documentos de fls. 09/113, dos quais se destacam: declarações de que não possui ação judicial 01. 10) e de que não utilizou os créditos pleiteados para compensação de outros débitos CL 11). 5. A DRF em Londrina/PR fls. 115/117, indeferiu o pedido, com base nos arts. 165 e 168, I, do Código Tributário nacional —CTN (Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966), e no Ato Declaratório SRF n.°96, de 26 de novembro de 1999, por decurso do prazo decadencial em pleitear a restituição/compensação dos pagamentos ao PIS efetuados antes de 30/04/1997. 6. A contribuinte foi cientificada em 30/08/2002 (I1. 119). e apresentou tempestivamente, em 13/09/2002, por intermédio de procurador 2 ie .:;•, 22 CC-MF fe,, Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13907.000156/2002-07 Recurso n2 : 122.572 Acórdão n2 : 202-14.900 (mandato de fl. 12). a manifestação de inconformidade de fls. 120/132, sintetizada a seguir. 7. Alega ter havido equívoco no indeferimento de seu pedido, por não se tratar de prazo decadencial o relativo ao seu pleito, mas sim prescricionat diz também, que pleiteou a compensação e não a restituição de valores pagos indevidamente e salienta que o equivoco talvez tenha nascido com a protocolizctção do pedido de compensação, o qual, por exigência da SRF, é precedido de um pedido de restituição. 8. Em relação ao prazo para repetição ou compensação dos pagamentos havidos, que ressalta ser de prescrição, argumenta que o Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou o entendimento de que, nas ações que versem sobre tributos lançados por homologação, o prazo é de 10 (dez) anos, correspondentes aos 5 (cinco) anos de que dispõe a Fazenda para homologação (art. 150, ,§ 4° do C77V). acrescidos de 5 (cinco) anos relativos à prescrição do direito (art. 168, I", do C T/V). 9. Aduz que o prazo de 10 (dez) anos previsto para a prescrição da cobrança da contribuição para o PIS do art 10 do Decreto-lei n°2052, de 3 de agosto de 1983. aplica-se, mutatis mutandis , à repetição/compensação, à semelhança da previsão do art. 122 do Regulamento da Contribuição para o Fundo de Investimento Social — Recofis, aprovado pelo Decreto n°92.698, de 21 de maio de 1986, em face do art. 9° do Decreto-lei n°2049, de 1° de agosto de 1983, circunstáncia que argumenta ser pacífica no STJ. 10. Quanto ao direito à compensação, tratando-se de contribuição sujeita a lançamento por homologação, defende ser procedimento de sua iniciativa, independente de prévia manifestação do fisco, ao qual compete a fiscalização por eventuais diferenças não pagas, as quais alega não ocorrerem no caso em questão; cita como fundamento o art. 66 da Lei n°8.383, de 30 de dezembro de 1991. regulamentado pelo Decreto n° 2.138, de 29 de janeiro de 1997, e princípios constitucionais como o da cidadania, da justiça, da isorzomia, da propriedade e da moralidade, sobre os quais discorre. 11. Na seqüência, tece considerações teóricas acerca das diferenças entre decadência e prescrição e conclui que, tanto uma quanto outra, são causas extintivcis de direito e se destinam a evitar que se eternizem situações dependência, nas quais alguém tem direito, mas não o exercita; que são institutos jurídicos distintos e funcionam como instrumentos de realização dos princípios da segurança e da certeza no direito. 12. Discorre sobre os institutos da decadência e da prescrição, distinguindo-os, relacionando o primeiro aos direitos potestativos que. tendentes à modificação do estado jurídico existente. são exercitados 3 22 CC-MF An. - Ministério da Fazenda Fl. 4-1-,4.a. Segundo Conselho de Contribuintes 'fradk Processo n2 : 13907.00015612002-07 Recurso n2 : 122.572 Acórdão n2 : 202-14.900 mediante simples declaração de vontade de seu titular, independentemente de apelo às vias judiciais e sem o concurso da vontade daquele que sofre a sujeição, e o segundo, aos direitos de uma prestação, tendentes a um bem da vida a conseguir-se mediante a prestação positiva ou negativa dos outros; nesse sentido, transcreve doutrina de Agnelo Amorim 13. Por fim, à guisa de conclusão afirma "pelas razões aqui expostas, conclui-se necessariamente, que o direito material não se extinguiu pelo tempo, e as normas legais vigentes, foram todas aplicadas corretamente, assim, cabe perfeitamente a compensação devendo portanto o presente RECURSO ser conhecido e provido, permitindo assim a homologação do pedido de compensação feito pela empresa, de valores recolhidos a titulo de PIS, arquivando-se em seguida, o processo 14. É o relatório." A autoridade julgadora de primeira instância manifestou-se por meio do Acórdão DR_I/CTA tf 2.587, de 20/11/2002, fls. 138/144, indeferindo a solicitação, para considerar extinto o direito à. restituição relativa aos pagamentos efetuados. A decisão foi ementada nos seguintes termos: "Assunto: 1Vormcis Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/10/1995 a 29/02/1996 Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. A decadência do direito de pleitear a restituição ocorre em 5 (cinco) anos contados da extinção do crédito pelo pagamento. Solicitação Indeferida ". A contribuinte tomou ciência do teor do referido Acórdão em 11/12/2002, fl. 147, e, inconformada com o julgamento proferido interpôs, em 19/12/2002, recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes, fls. 148/166, no qual reitera suas razões apresentadas na inicial. É o relatório. it 4 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. tt-2-4:: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13907.000156/2002-07 Recurso n 2 : 122.572 Acórdão n2 : 202-14.900 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA NAYRA BASTOS NIANATTA O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. A questão central da presente lide cinge-se ao pleito de que seja acolhido o pedido de restituição/compensação de créditos que a recorrente alega ser possuidora junto à Fazenda Pública, por ter efetuado recolhimentos, a titulo de Contribuição para o PIS, em valores superiores ao devido. Todavia, antes de adentrar no mérito da pretensão da recorrente, primeiro há de analisar-se a controvérsia sobre a decadência do direito por ela pleiteado. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora exista divergência doutrinária quanto ã. natureza do prazo para repetição do indébito - se decadencial ou prescricional - para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. A autoridade singular deferiu em parte o pleito da recorrente por considerar caduco o direito pretendido, vez que o pedido de repetição do indébito fora feito após transcorridos cinco anos da extinção do crédito pelo pagamento. A propósito, essa questão da decadência foi muito bem enfrentada pelo Conselheiro Renato Scalco Isquierdo, no voto proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 116.520, consubstanciado no Acórdão n° 203-07.487, no qual baseio-me para retirar as razões acerca da contagem de prazo decadencial em situações jurídicas conflituosas: "A apreciação que se pretende nesta assentada diz respeito ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o exercício do direito de pleitear a restituição de indébitos tributários, previsto no artigo 165 do Código Tributário Nacional - CTN, que fundamentou o indeferimento do pleito pela autoridade julgadora monocrática. A propósito, entendo que o prazo contido no citado dispositivo do C77V não se aplica ao presente caso, primeiro porque, no momento do recolhimento, a legislação então vigente e a própria Administração Tributária que, de forma correta, diga-se de passagem, porquanto em obediência a determinação legal em pleno vigor, não permitia outra alternativa para que a recorrente visse cumprida sua obrigação de pagar e, segundo, porque, em nome da segurança jurídica, não se pode admitir a hipótese de que a contagem de prazo prescricional, para o exercício de um direito, tenha início antes da data de sua aquisição, o qual somente foi personificado, de forma efetiva, mediante a edição da Resolução do Senado Federal n° 49/95. Somente a partir da edição da referida Resolução do Senado é que restou paccado o entendimento de que a cobrança da Contribuição para o PIS deveria limitar-se aos parâmetros da Lei Complementar n°07/70, sem os efeitos dos decretos-leis declarados inconstitucionais. 11 5 22 CC-MF _ Ministério da Fazenda H. Segundo Conselho de Contribuintes 't• Processo n2 : 13907.00015612002-07 Recurso n2 : 122.572 Acórdão n2 : 202-14.900 A jurisprudência emanada dos Conselhos de Contribuintes caminha nessa direção, conforme se pode verificar, por exemplo, do julgado cujos excertos, com a devida vénia, passo a transcrever, constantes do Acórdão n.° 108-05.791, Sessão de 13/07/99, da lavra do i. Conselheiro Dr. José Antonio Minarei, que adoto como razões de decidir: (.) Voltando, agora, para o tema acerca do prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação de valores indevidamente pagos, à falta de disciplina em normas tributárias federais de escalão inferior, tenho como norte o comando inserto no art. 168 do Código Tributário Nacional, que prevê expressamente: "Art. 168 — O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e lido art. 165, da data da extinção do crédito tributário. II — na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o inicio da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situaçães estas elencadas, com caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTIV, nos seguintes termos: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo 4 do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da ai/quota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma. anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." O direito de repetir independe dessa enumeração das diferentes situações que exteriorizam o indébito tributário, uma vez que é irrelevante que o pagamento a maior tenha ocorrido por erro de interpretação da legislação ou por erro na elaboração do documento, posto que qualquer valor pago além do efetivamente devido será sempre indevido, na linha do princípio 6 .. y . 22 CC-MF Ministério da Fazenda --gi, Irni Segundo Conselho de Contribuintes ;;,Us'I.;• Processo n2 : 13907.00015612002-07 Recurso n2 : 122.572 Acórdão n2 : 202-14.900 consagrado em direito que determina que "todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir", conforme previsão expressa contida no art. 964 do Código Civil. Longe de tipificar numerus clausus. resta a função meramente didática para as hipóteses ali enumeradas, sendo certo que os incisos I e II do mencionado artigo 165 do CTIV voltam-se mais para as constatações de erros consumados em situação fática não litigiosa, tanto que aferidos unilateralmente pela iniciativa do sujeito passivo, enquanto que o inciso III trata de indébito que vem à tona por deliberação de autoridade incumbida de dirimir situação jurídica conflituosa, daí referir-se a "reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória". Na primeira hipótese (incisos I e II) estão contemplados os pagamentos havidos por erro, quer seja ele de fato ou de direito, em que o juízo do indébito opera-se unilateralmente no estreito círculo do próprio sujeito passivo, sem a participação de qualquer terceiro, seja a administração tributária ou o Poder Judiciário, daí a pertinência da regra que fixa o prazo para desconstituir a indevida incidência já a partir da data do efetivo pagamento, ou da "data da extinção do crédito tributário". para usar a linguagem do art. 168, L do próprio CIN. Assim, quando o indébito é exteriorizado em situação fálica não litigiosa, parece adequado que o prazo para exercício do direito à restituição ou compensação possa fluir imediatamente, pela inexistência de qualquer óbice ou condição obstativa da postulação pelo sujeito passivo. O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto da solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência par pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória" (art. 168, II. do C7N). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omites, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência da exação tributária anteriormente exigida. Esse parece ser, a meu juízo. o único critério lógico que permite harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar (CTN). Nessa mesma linha também já se pronunciou a Suprema Corte, no julgamento do RE .° 141.331-0 em que foi relator o e Ministro Francisco Resek, em julgado assim ementado: 7 22 CC-MF -•n•• r.t....S1-0; - Ministério da Fazenda Fl. 19 2-is$ Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13907.000156/2002-07 Recurso n2 : 122.572 Acórdão n2 : 202-14.900 "Declarada a inconstitucionalidacle das normas instituidoras do depósito compulsório incidente na aquisição de automóveis (RE 121.136), surge para o contribuinte o direito à repetição do indébito, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido." (Apud OSWALDO OT1101V DE PONTES SARAIVA FILHO - In "Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário" -pág. 290— Editora Dialética — 1.999)" Nessa linha de raciocínio, pode-se dizer que, no presente caso, o indébito restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, hipótese em que o pedido de restituição tem assento no inciso III do art. 165 do CTN, contando-se o prazo de prescrição a partir da data em que foi publicado o resultado do julgamento da ADIN n° 1417-0/DF declarando a inconstitucionalidade da norma até então vigente, reconhecendo a impertinência da exação tributária anteriormente exigida O resultado do julgamento dessa ADIN foi publicado no Diário da Justiça (edição extra) que circulou em 16/08/1999. Desta feita, o termo inicial do prazo extintivo do direito de repetir o indébito objeto do presente processo começou a fluir nessa data (16/08/1999) e completar-se-á em 16/08/2004. Assim, com fundamento nos argumentos acima expostos, concluo não haver ocorrido a perda do direito de a recorrente pleitear a repetição do indébito, cujo pedido foi protocolizado em 30 de abril de 2002, antes de transcorrido o prazo quinqüenal contado da data da publicação do julgamento da ADRN n° 141 7-0/DF, que declarou a inconstitucionalidade do art. 18 da Lei n° 9.715/98, que autorizava a aplicação da NIP n° 1.212/95 (posteriormente convertida na referida lei) a partir de outubro/95, passando, portanto, a referida medida provisória, a viger a partir de 29/02/1996. Desta sorte, o prazo para pedido de restituição de indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nas normas legais declaradas inconstitucionais é, pois, a data da publicação do resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade que assim as declarou, retirando-as do ordenamento jurídico do País, com efeito ex tune, já que anteriormente não havia respaldo em mandamento jurisdicional que amparasse pleito de restituição. Com efeito, para o período de outubro/95 a fevereiro/96, o prazo decadencial começou a fruir em 16/08/1999 — data da publicação do resultado do julgamento da ADIN n° 1417-0/DF -, e como o pleito de restituição foi formulado em 14/08/2002, constata-se não haver decaído o direito de a contribuinte requerer a repetição do indébito correspondente a este período. Como inicialmente enfatizado, a pedra angular do litígio posto nos autos cinge- se ao pedido de repetição de indébito referente à. Contribuição para o PIS que a recorrente alega ter recolhido a maior. Na decisão de primeira instância, o julgador conheceu da manifestação de inconformidade apresentada pela interessada e a julgou improcedente, sob o argumento de decadência do direito de repetição dos indébitos pleiteados, sem manifestar-se sobre o mérito da questão Em homenagem ao duplo grau de jurisdição, é defesa a apreciação, pelo julgador de segunda instância, de matéria não enfrentada pela autoridade julgadora a quo, pois reverteria 8 ,_ 29- CC-MF _ Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13907.000156/2002-07 Recurso n2 : 122.572 Acórdão n2 : 202-14.900 devido processo legal, com a transferência para a fase recursal da instauração do litígio, suprimindo uma instância. Na espécie, a manifestação do julgador de primeira instância acerca do mérito do litígio faz-se por demais importante, pois será feita a aferição do eventual direito à restituição/compensação pedida Diante do exposto, voto no sentido de anular-se o processo a partir da decisão recorrida, inclusive, para que outra seja proferida, apreciando, desta feita, as razões de mérito trazidas pelo sujeito passivo. Sala das Sessões, em 11 de junho de 2003 ‘CCI1jraitiCrt NAY BASTOS A 9

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Numero do processo: 13921.000253/2001-22
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 14 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Oct 14 00:00:00 UTC 2003
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – SIMPLES INCLUSÃO RETROATIVA Não compete aos Conselhos de Contribuintes examinar pedidos de inclusão retroativa no Simples, por absoluta falta de amparo legal. RECURSO NÃO CONHECIDO POR UNANIMIDADE.
Numero da decisão: 302-35775
Decisão: Por unanimidade de votos, acolheu-se a preliminar de não se conhecer do recurso, nos termos do voto da Conselheira relatora.
Nome do relator: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-07T03:17:05Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-07T03:17:04Z; Last-Modified: 2009-08-07T03:17:05Z; dcterms:modified: 2009-08-07T03:17:05Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-07T03:17:05Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-07T03:17:05Z; meta:save-date: 2009-08-07T03:17:05Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-07T03:17:05Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-07T03:17:04Z; created: 2009-08-07T03:17:04Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-08-07T03:17:04Z; pdf:charsPerPage: 2087; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-07T03:17:04Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.277 ACÓRDÃO N° : 302-35.775 DECLARAÇÃO DE VOTO Quanto à preliminar argüida, várias considerações devem ser feitas. Senão vejamos. São vários os dispositivos presentes na legislação tributária com referência à constituição do crédito tributário e muitas vezes a extensão a ser dada à sua interpretação pontual pode trazer questionamentos por parte do aplicador do • direito. Assim, em decorrência do principio da legalidade dos tributos, a norma geral tributária (o próprio tributo), representa uma "moldura" que servirá de abrigo à norma individual do lançamento, determinando seu conteúdo. Em outras palavras, o lançamento extrai o seu fundamento de validade do próprio tributo, constituindo a relação jurídica de exigibilidade. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 142, define o lançamento com a seguinte redação, in verbis: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o • sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." Por este dispositivo, claro está que o lançamento tem sua eficácia declaratória de "débito" e constitutiva de "obrigação", sendo composto de um ato ou série de atos de administração, como atividade vinculada e obrigatória, objetivando a constatação e a valorização quantitativa e qualitativa das situações que a lei elege como pressupostos de incidência tributária e, em conseqüência, criando a obrigação tributária em sentido formal. O lançamento é, portanto, norma jurídica exteriorizada pelo ato ou série de atos administrativos que transforma uma simples relação de débito e crédito, que começa a formar-se com a ocorrência do fato imponível (mas ainda não exigível) lo la//, MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.277 ACÓRDÃO N° : 302-35.775 numa relação obrigacional plena (exigível), sendo, assim, um ato jurídico ao mesmo tempo modificativo e constitutivo. O Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, ao dispor sobre o processo administrativo fiscal, em seu art. 9° estabeleceu que, in verbis: "Art. 9°. A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruidos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais • elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito." Nos termos do dispositivo supracitado, verifica-se que duas são as formas de formalização da exigência fiscal, quais sejam, por meio de Auto de Infração ou de Notificação de Lançamento. Conforme estabelecido no artigo 10 do referido Decreto, "o Auto de Infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta" e é obrigatório que o mesmo contenha: "I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III- a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V — a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de 30 (trinta) dias e: VI — a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função • e o número de matrícula." Tais exigências, na hipótese, buscam exatamente identificar o fato gerador da obrigação tributária, o pólo passivo obrigado a cumpri-la, o quantum exigido, se houve ou não infração à legislação tributária e qual a penalidade cabível em caso positivo. É evidente, portanto, que como a formalização da exigência é feita por servidor, fundamental é a identificação do mesmo, pois o obrigado deve ter a certeza de que aquele que o obriga é competente para tal, uma vez que a atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória. O artigo 11 do Decreto n° 70.235/72, por sua vez, trata da hipótese de "Notificação de Lançamento" e determina que, in verbis: "Art. 11. A Notificação de Lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: II MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.277 ACÓRDÃO N° : 302-35.775 I — a qualificação do notificado; — o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III — a disposição legal infringida, se for o caso; IV — a assinatura do chefe do órgão expedidor e ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a Notificação de Lançamento emitida por processo eletrônico." As determinações transcritas também são plenamente justificadas, pois objetivam (como acontece em relação ao "Auto de Infração") identificar o obrigado (qualitativamente) e a respectiva obrigação (quantitativamente), tratando-se, na hipótese, de lançamento por declaração ou misto, com a utilização de dados fornecidos pelo próprio contribuinte, mas que podem ser impugnados pela autoridade administrativa competente, com fundamento na legislação de regência como, por exemplo, quando o Valor da Terra Nua declarado for inferior ao Valor da Terra Nua mínimo estabelecido legalmente. Objetivando ainda, caso cabível, indicar a disposição legal infringida, possibilitando o direito ao contraditório e à ampla defesa, direitos constitucionalmente protegidos. Por fim, consta do item IV do parágrafo 11 do Decreto 70.235/72, a exigência de "assinatura do chefe do órgão expedidor e ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula". Esta exigência também se respalda na fundamental importância de se saber quem é a pessoa que está obrigando para que se verifique se a mesma tem a competência pertinente. OContudo, na matéria em discussão, trata-se de "Notificação de Imposto Territorial Rural", notificação esta que escapava, até 31/12/96, por suas próprias características, do conceito (digamos) regular e comum de "notificação". Isto porque, contrapondo-se às determinações contidas no artigo 9° do Decreto considerado, até aquela data ela não se referia a um único imposto, abrigando outras contribuições sindicais destinadas a entidades patronais e profissionais relacionadas com a atividade agropecuária. Estas contribuições, por sua vez, embora não mais arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal, objetivavam (e continuam objetivando) o apoio à manutenção e geração de empregos e melhoria da remuneração dos trabalhadores e o aprendizado, treinamento e reciclagem do trabalhador rural. Além de contrariar a determinação do citado artigo 9°, a Notificação em questão também contraria o disposto no artigo 142 do CTN, pois o fato gerador do ITR não se confunde com aqueles que se referem às contribuições. 12 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.277 ACÓRDÃO N° : 302-35.775 Para fortalecer ainda mais as argumentações até aqui colocadas, saliento que, nos termos do disposto no artigo 16 do CTN, "Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal especifica, relativa ao contribuinte", ou seja, como espécie tributária, é uma exação desvinculada de qualquer atuação estatal, decorrente da ação do jus imperii do Estado. As contribuições sociais do artigo 149 da Constituição Federal, por sua vez, são exações fiscais de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, submetidas à disciplina do artigo 146, inciso III, da Carta Magna • (normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e suas espécies). Hoje, não pode mais haver dúvida quanto à sua natureza tributária, em decorrência de sua submissão ao regime tributário, mas, paralelamente, embora sejam, assim como os impostos, compulsórias, deles se distinguem na essência. Todas estas razões provam que a Notificação de Lançamento "dita" do ITR era, até 31/12/1996, muito mais abrangente, abrigando espécies de tributos diferenciadas, com ou sem destinações específicas. Portanto, não há como submeter este tipo de "Notificação" às mesmas exigências que são impostas às Notificações de Lançamento de impostos. Ademais, as Notificações de ITR possuem características extrínsecas que asseguram a origem de sua emissão. Elas são emitidas por processamento eletrônico e nelas está claramente identificado o órgão que as emitiu. 45 Portanto, o fato de nelas não constar a indicação do responsável pela emissão, seu cargo ou função e o número de matrícula em nada prejudica o contraditório e a ampla defesa do contribuinte, tanto assim que todos os processos de ITR cumprem o andamento estabelecido pelo Processo Administrativo Fiscal — PAF (Decreto 70.235/72) e chegam a esta Segunda Instância de Julgamento Administrativo. Pelo exposto, rejeito a preliminar de nulidade da Notificação de Lançamento. Sala das Sessões, em 17 de outubro de 2003 ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO Conselheira 13

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4726023 #
Numero do processo: 13963.000275/93-61
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 15 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Sep 15 00:00:00 UTC 1998
Ementa: FINSOCIAL - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário nr. 150.764-1/PE, confirmaou a exigibilidade da Contribuição para o FINSOCIAL, à aliquota de 0,5%, e declarou a inconstitucionalidade dos artigos 9 da Lei nr. 7.689/88; 7 da Lei nr. 7.787/89; 1 da Lei nr. 7.894/89; e 1 da Lei nr. 8.147/90, que alteravam a alíquota da contribuição, a partir de setembro de 1989. 2 ) A decisão de primeira instância já considerou a determinação do STF, conforme delibera o art. 17, inciso III, da Medida Provisória nr. 1.175/95, vigente à época, que dispensou a constituição de créditos, a ajuizamento da execução e cancela o lançamento e a inscrição da parcela correspondente à Contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%, com exceção dos fatos geradores ocorridos no exercício de 1988, onde prevalece a alíquota de 0,6%, por força do artigo 22 do Decreto-Lei nr. 2.397/87. ENCARGOS DA TRD - Por força do disposto no artigo 101 do Código Tributário Nacional e no § 4 do artigo 1 da Lei de Introdução ao Código Civil, são inaplicáveis os juros de mora com base na TRD no período de fevereiro a julho de 1991, quando entrou em vigor a Medida Provisória nr. 298, de 29 de julho de 1991, convertida na Lei nr. 8.218, de 29 de agosto de 1991, portanto, não alcançando o período autuado. MULTA DE OFÍCIO - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 30/0691, reduz-se a penalidade aplicada ao percentual determinado no artigo 44, inciso I, da Lei nr. 9.430/96, conforme o mandamento do artigo 106, inciso II, do Código Tributário Nacional. Recurso a que se dá provimento parcial.
Numero da decisão: 201-72028
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Ana Neyle Olímpio Holanda
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O. U. • . 2.2 C 17.: C MINISTÉRIO DA FAZENDA Rubrica SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13963.000275/93-61 Acórdão : 201-72.028 Sessão : 15 de setembro de 1998 Recurso : 101.649 Recorrente : MECRIL METALÚRGICA CRICIÚMA LTDA. Recorrida : DRJ em Florianópolis - SC FINSOCIAL - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, confirmou a exigibilidade da Contribuição para o FINSOCIAL à aliquota de 0,5%, e declarou a inconstitucionalidade dos artigos 9° da Lei n° 7.689/88; 7° da Lei n° 7.787/89; 1° da Lei n° 7.894/89; e 1° da Lei n° 8.147/90, que alteravam a alíquota da contribuição, a partir de setembro de 1989. 2) A decisão de primeira instância já considerou a determinação do STF, conforme delibera o art. 17, inciso HI, da Medida Provisória n° 1.175/95, vigente à época, que dispensou a constituição de créditos, o ajuizamento da execução e cancela o lançamento e a inscrição da parcela correspondente à Contribuição paru o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%, com exceção dos fatos geradores ocorridos no exercício de 1988, onde prevalece a alíquota de 0,6%, por força do artigo 22 do Decreto-Lei n° 2.397/87. ENCARGOS DA TRD — Por força do disposto no artigo 101 do Código Tributário Nacional e no § 4° do artigo 1° da Lei de Introdução ao Código Civil, são inaplicáveis os juros de mora com base na TRD no período de fevereiro a julho de 1991, quando entrou em vigor a Medida Provisória n° 298, de 29 de julho de 1991, convertida na Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991, portanto, não alcançando o período autuado. MULTA DE OFÍCIO — Para os fatos geradores ocorridos a partir de 30/06/91, reduz-se a penalidade aplicada ao percentual determinado no artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96, conforme o mandamento do artigo 106, inciso H, do Código Tributário Nacional. Recurso a que se dá provimento parcial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: MECR1L METALÚRGICA CRICIUMA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões, em 15 de setembro de 1998 Luiza Hele . t e§ de Moraes Presidenta • 1 1P404.3"wgiva.— JA"inZla pio larro Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer, Jorge Freire, Geber Moreira, Valdemar Ludvig, Sérgio Gomes Velloso e João Beijas (Suplente). /OVRS/CF/OPR 1 .1(17 - • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13963.000275/93-61 Acórdão : 201-72.028 Recurso : 101.649 Recorrente : MECRIL METALÚRGICA CRICIÚMA LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adotamos o relatório da decisão recorrida: "Contra a empresa em epígrafe, foi lavrado Auto de Infração (fls. 12), para exigir o crédito tributário relativo ao FINSOCIAL, em decorrência da falta de pagamento da Contribuição, nos prazos determinados, sendo: - Contribuição 701,70 UFIR - Multa 701,70 UFIR Sobre o referido imposto incidiu o acréscimo legal dos juros de mora. Período de apuração — março de 1992. Tempestivamente a contribuinte impugna o Auto de Infração, alegando em síntese: NO MÉRITO: 1. inconstitucionalidade de legislação aplicada — argumenta que ainda na vigência da Carta Constitucional de 1967, "pacificou-se a jurisprudência de• que, muito embora tenha sido denominada "contribuição" pelo legislador (art. 1°, do DL 1940/82), configura-se na verdade um tributo (STF, Pleno in RTJ 116/138). Entende que a partir da Constituição Federal de 1988, o FLNSOCIAL estaria banido do sistema de arrecadação da União, não fosse o disposto no art. 56 do ADCT — Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que it" expressamente garantiu a exigência do FINSOCIAL de forma transitória e sob a forma de contribuição, enquanto a lei não dispusesse sobre o art. 195-1 da CF/88. Assim, considera que com o advento da Lei n° 7.689/88, instituidora da contribuição social sobre o lucro das empresas, extinguiu-se qualquer 2 Pie. . . . fr.,45„ 5._ .... j. • ,...,,,,---„,..-, MINISTÉRIO DA FAZENDA ..., , SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Kr .41 .. Processo : 13963.000275/93-61 Acórdão : 201-72.028 possibilidade de cobrança do FINSOCIAL, por afronta direta à Constituição Federal ora vigente. Depois de longa digressão sobre a existência do FINSOCIAL, a partir da promulgação da Carta Magna de 1988, onde menciona (fls. 22/24), não vinculação da receita, cumulatividade da contribuição, mesma base de cálculo do PIS, conclui à fls. 25, que o "próprio STF, através do Recurso Extraordinário n° 150.755-1-PE, ajuizada pela comercial de Pernambuco Vivaqua Distribuidora de Bebidas Ltda., julgou em 17 de dezembro de 1992, inconstitucional a cobrança do Finsocial acima da a//quota de Foi declarada desta forma a inconstitucionalidade dos aumentos de aliquota efetuados pelas Leis na' 7.689, art. 9°, 7.787, art. 7°, 7.894, art. 1°, 8.147, art. II" (sic) 2. ação judicial — argumenta que impetrou Mandado de Segurança contra a exigência do Finsocial, o que impossibilitaria a notificação fiscal. 3. inconstitucionalidade dos indexadores — TR e UFIR — não concorda com a aplicação e incidência dos mencionados indexadores para corrigir tributos e contribuições, haja vista a inconstitucionalidade de que se revestem. Alega que com o advento da Lei n° 8.177, de 10 de março de 1991, que estabeleceu "regras para a desindexação da economia" o Bônus do Tesouro Nacional foi extinto, sem que lhe fosse dado substituto legal. "Para efeito de reajuste financeiro, surgiu a TRJ-Taxa Referencial de Juros, com as variantes TR-Taxa Referencial e TRD-Taxa Referencial Diária. A TRJ fora criada como taxa flutuante de juros, não sendo possível confundir correção monetária (reposição do valor da moeda) com custo financeiro (aluguel do dinheiro). Extintos o BTN e BTNF, o artigo 9° da Lei n° 8.177/91 determinou que, a partir de fevereiro de 1991, incidisse a TRD sobre tais obrigações. . Argumenta ainda, que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a inconstitucionalidade da Taxa Referencial Diária no julgamento do ADIn n° 493-0-DF, procedido no dia 25 de junho de 1991, entendendo tratar-se de taxa de juros e não índice de correção monetária, sendo este, também, o entendimento do Ministro da Fazenda quando da Exposição de Motivos da ..)** Medida Provisória n° 297, de 28 de junho de 1991. Menciona ainda decisões dos Tribunais de Justiça de Goiás e de Santa Catarina. Mesmo assim, a União a manteve para atuali7ação dos seus créditos até o advento da Lei n° 8.383191. Desse modo, entende que no período de 01/02/91 a 31/12/91 não há incidência da correção monetária, por falta de previsão legal de indexador, nem muito 3 - J4,g. , . .. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13963.000275/93-61 Acórdão : 201-72.028 menos a TRD, por que não se presta como índice de correção monetária, nem como taxa de juros de mora". - No tocante à aplicabilidade da UFIR, a seu ver, a Lei n° 8.383/91, instituidora da mesma, não pode ser aplicada no exercício financeiro de 1992, vez que, o Diário Oficial contendo referida lei, só estava à disposição dos contribuintes em 02 de janeiro de 1992, o que a torna inaplicável para aquele exercício, por ferir princípios constitucionais da irretroatividade, anualidade e publicidade. 4. inaplicabilidade da multa — não concorda com a cobrança da multa por tratar-se de empresa concordatária. Cita como supedâneo decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal — STF, no Recurso Extraordinário n° 110.399-0, de São Paulo, que transcreve às fls. 40. Finalmente requer anulação da notificação: a) por indevida a cobrança do FINSOCIAI„ visto ser inconstitucional e estar sendo exigido com aliquota majorada; b) por estar suspensa a sua exigibilidade em virtude de mandado de segurança. Requer, também, a exclusão da 'FR, UFIR e da multa." A autoridade recorrida julgou o lançamento parcialmente procedente, assim ementando a decisão: "FINSOCIAL/FATURAMENTO AUTO DE INFRAÇÃO É dispensado pela União o valor da contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, referente à aliquota superior a 0,5% (meio por cento) exigido das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas (MP n° 1.175/95 — Art. 17 — III). As pessoas jurídicas obrigadas à contribuição para o FINSOCIAL, em decorrência da venda de mercadorias ou de mercadorias e serviços, calcularão o seu valor à alíquota de 0,5% (meio por cento), sobre a receita bruta do mês em que haja sido auferida. (DL n° 1.940/82, art. 1 0, § 10) ...?" INCIDÊNCIA DA TRD A Taxa Referencial Diária, face ao disposto no artigo 30 da Lei n° 8.218/91, que deu nova redação ao artigo 9° da Lei n° 8.177/91, deve ser exigida sobre 4 L5.0 , • - MINISTÉRIO DA FAZENDA .4 •*.." 4' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES4gz.n.try Processo : 13.963.000275/93-61 Acórdão : 201-72.028 todos os débitos para com a Fazenda Nacional, a título de juros e a partir do mês de fevereiro de 1991, como estabelecido na própria lei. A inconstitucionalidade da TRD, pronunciada em Ação Direta de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal — STF, diz respeito à sua cobrança a título de correção monetária, sendo ali (AD1N n° 493-0) reafirmada sua natureza jurídica de juros remuneratórios. Não se aplica a TRD para fatos geradores ocorridos a partir de 02/01/92. INCIDÊNCIA DA VARIAÇÃO DA UFIR A Unidade Fiscal de Referência — UF1R foi instituída pela Lei n° 8.383/91, publicada no Diário Oficial da União de 31 de dezembro de 1991, cujo efeito foi previsto no Orçamento da União para o ano de 1992. Correta, portanto, sua aplicação a partir de janeiro de 1992, uma vez atendidos os princípios da anterioridade, anualidade e publicidade das leis. Incabível apreciar, na via administrativa, a argüição de inconstitucionalidade de legislação tributária. EXIGÊNCIA DA MULTA DE OFÍCIO Lançamento de oficio. Sobre a totalidade ou diferença dos tributos e contribuições devidos, será aplicada a multa de cem por cento, nos casos de falta de recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, exceto nos casos de infrações qualificadas, para as quais é prevista penalidade majorada. LANÇAMENTO PARCIALMENTE PROCEDENTE". Irresignada com a decisão singular, a autuada, tempestivamente, interpôs recurso voluntário, onde pugna pelo pagamento da exação nos patamares determinados pelo Supremo Tribunal Federal, e insurge-se contra a aplicação da Taxa Referencial Diária — TRD. A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou Contra-Razões (fls. 87), onde defende a manutenção da decisão de primeiro grau e o improvimento do recurso apresentado. É o relatório. 5 1,5-1. MINISTÉRIO DA FAZENDA R:4 .r. - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13963.000275/93-61 Acórdão : 201-72.028 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA O recurso é tempestivo e dele conheço. Preliminarmente, a recorrente pugna pela adaptação da exação à decisão do Supremo Tribunal Federal, que, em julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, confirmou a exigibilidade da Contribuição para o F1NSOCIAL e declarou a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos legais: artigos 90 da Lei n° 7.689188; 70 da Lei n° 7.787189; 1° da Lei n° 7.894/89; e 1° da Lei n° 8.147/90, que alteravam a alíquota da contribuição, a partir de setembro de 1989. A Medida Provisória n° 1.175/95, em seu artigo 17, inciso III, vigente à época da decisão de primeira instância, dispensou a constituição de créditos, o ajuizamento da execução e cancelou o lançamento e a inscrição da parcela correspondente à Contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%, com exceção dos fatos geradores ocorridos no exercício de 1988, onde prevalece a alíquota de 0,6%, por força do artigo 22 do Decreto-Lei n° 2.397/87. Em atendimento a tais disposições, a decisão a quo determinou que a exação deveria limitar-se aos parâmetros do artigo 1°, § 1°, Decreto-Lei n° 1.940/82, para adequá-la à decisão do STF, providência hoje corroborada pela Medida Provisória ti° 1.699-39, de 28/08/98, e pelo Decreto n° 2.346, de 10/10/97, que, em seu artigo 1°, dispõe que as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta. Nesse ponto, a decisão de primeira instância não merece reparos e já atendeu o pleito da recorrente, o que tornaria desnecessária a sua reapresentação no recurso voluntário. A recorrente insurge-se, também, contra a aplicação dos juros de mora com base na TRD. Por força do disposto no artigo 101 do Código Tributário Nacional e no § 40 do artigo 1° do Decreto-Lei n° 4.567/72 (Lei de Introdução ao Código Civil), é legitima a sua cobrança a partir de 29 de julho de 1991 e encontra fundamento na Medida Provisória n° 298, desta mesma data, posteriormente convertida em Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991, estando assente em vários arestos deste Conselho e reconhecido pela Administração Tributária através da Instrução Normativa SRF 032/97, que devem ser afastados no período que medeou de 04102191 a 29/07/91, o que não alcança o lançamento, por o mesmo ter recaído sobre o não recolhimento da contribuição cujo fato gerador se deu em março de 1992, conforme Demonstrativo de fls. 05. No que concerne à multa de oficio aplicada no lançamento, baseada no artigo 40, inciso 1, da Lei n° 8.218/91, por se tratar de penalidade, cabe a redução do percentual para 6 1,5•.v . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13963.000275/93-61 Acórdão : 201-72.028 75%, para os fatos geradores ocorridos a partir de 30/06/91, como determinado no artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96, conforme o mandamento do artigo 106, inciso II, do Código Tributário Nacional. Com essas considerações, dou provimento parcial ao recurso, no sentido de que seja reduzida a multa de oficio ao percentual de 75%, a ser aplicada aos fatos geradores ocorridos a partir de 30/06/91. Sala das Sessões, em 15 de setembro de 1998 IP00Qacniclua- -ácit Ât*E OL1HOLANDA 7

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Numero do processo: 14751.000010/2005-80
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 2001, 2002, 2003. Ementa: NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. É nula a decisão de primeira instância que deixa de enfrentar os argumentos expendidos na impugnação pelas pessoas indicadas como contribuinte solidário e os responsáveis, indicados no lançamento e cientificados do ato administrativo. Decisão recorrida anulada.
Numero da decisão: 105-17.080
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos anular a decisão de primeira instância, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Clóvis Alves
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Ementa: NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. É nula a decisão de primeira instância que deixa de enfrentar os argumentos expendidos na impugnação pelas pessoas indicadas como contribuinte solidário e os responsáveis, indicados no lançamento e cientificados do ato administrativo. Decisão recorrida anulada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos anular a decisão de primeira instância, nos termos do relatório e voto que pas • • a • tetrar o presente julgado. / dr i8' . (5VIS • VES esidente e Rela ir FORMALIZADO EM: 15 AGO 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: WILSON FERNANDES GUIMARÃES, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, MARCOS RODRIGUES DE MELLO, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, WALDIR VEIGA ROCHA, ALEXANDRE ANTÔNIO ALICMIM TEIXEIRA e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. 5 n I Processo n° 14751.000010/2005-80 CCOPCO5 Acórdão n.° 105-17.080 Fls. 2 Relatório Construtora e Incorporações Adrina Ltda, CNPJ 01.382.979/0001-72, inconformada com a decisão proferida pela 3' Turma da DRJ em Recife Pernambuco, que manteve os lançamentos relativos aos tributos lançados — IRPJ, IRRF, CSLL PIS e COFINS, interpôs, recurso o recurso voluntário de folhas 5693 a 5.740, objetivando a reforma da decisão. As pessoas indicadas no lançamento como solidárias José Wilson Santiago, Maria Nilda Santiago Silva e Maria Suely Alves de Oliveira, também apresentaram recursos voluntários. Adoto o relatório da DRJ. Contra a contribuinte acima qualificada foi lavrado o auto de infração de fls. 08/18, através do qual foi constituído o crédito tributário referente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ no valor de R$ 11.975.031,56, incluídos juros de mora e multa proporcional. O lançamento reporta-se aos anos-calendário de 2000 a 2002. 2. O lançamento do IRPJ decorreu das seguintes irregularidades: i) receitas não contabilizadas, ii) subfaturamento de vendas (notas calçadas) e iii) multa isolada por falta de recolhimento do imposto calculado por estimativas mensais. Em conseqüência da omissão de receitas (itens i e ii), foram lavrados os autos de infração reflexos concernentes à Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS (fls. 17/27), no valor de RS 321.102,56, à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins (fls. 28/38), no valor de R$ 1.482.012,97, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL (fls. 39/48), no valor de R$ 4.365.924,62. 3. Ante a ocorrência de pagamentos sem causa e pagamentos a beneficiários não identificados, foi lavrado auto de infração para exigência do Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF (fls. 49/65), no valor de R$ 16.347.848,56. 4.0 crédito tributário total importa em R$ 34.491.920,27, conforme demonstrativo consolidado de fl. 07. 5. De acordo com os autos de infração e com o Relatório de Trabalho Fiscal (fls. 66/253), o procedimento fiscal identificou ilícitos tributários e teve os seguintes desdobramentos, em resumo: 2 , . , . Processo n° 14751.000010/2005-80 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.080 Fls. 3 a) Foram identificadas três notas fiscais não escrituradas nos Livro Diário (infração i). b) A contribuinte, ao receber cheques em pagamento por execução de obras, ia diretamente ao caixa do banco e sacava 90% do valor em espécie, depositando na conta corrente os 10% restantes, que eram escriturados Mediante artificio da "nota calçada", a empresa emitia a ia via da nota com o valor correto e as demais vias com valores da ordem de 10% do valor realmente faturado (infração ii). c) Nos meses dos anos-calendário de 2000 a 2002, a contribuinte deixou de recolher o imposto incidente sobre a base de cálculo estimada (infração iii). d) Dos cheques sacados no caixa, 90% eram depositados em contas correntes de pessoas fisicas e jurídicas, sem a devida comprovação da operação ou de sua causa. Tal fato ensejou a lavratura do auto de infração para exigência do imposto de renda na fonte sobre pagamentos a beneficiário não identificado ou pagamento sem causa. e) A omissão de receitas (infrações i e ii) deu azo à lavratura dos autos reflexos para exigência do PIS, da Cofins e da CSLL. f) A multa qualificada de 150% incidiu sobre a omissão de receita decorrente da emissão de notas calçadas. 6. Foi efetuada Representação Fiscal para Fins Penais, constituindo o Processo n° 14751.000011/2005-24, apenso a este. 7. Em razão do interesse comum nos fatos geradores, foram incluídos no pólo passivo da relação tributária, na condição de responsáveis solidários, as pessoas fisicas de José Wilson Santiago, CPF 161.599.774-15, Maria Nilda Santiago Silva, CPF 185.921.804-06, e Maria Suely Alves de Oliveira, CPF 309.323.944 34, que são procuradores da empresa. 8. O enquadramento legal das infrações, bem assim os demonstrativos de apuração, encontram-se estampados nos autos de infração e em seus anexos. 9. A contribuinte apresentou impugnação (fls. 3400/3455), alegando, em síntese, que: a) Não localizou o processo referente a CSLL. b) A fiscalização não considerou todos os documentos relativos a despesas. c) Os valores depositados nas contas de procuradores destinaram-se a diversos pagamentos, embora muitos deles não foram contabilizados. Foi tomado empréstimo particular para início das obras, além de outros, porém os sócios i não celebraram os mútuos. 3 • Processo n° 14751.000010/2005-80 CCOI/CO5 Acórdão o.° 105-17.080 Fls. 4 d) Todos os valores levados pelo auditor para o lucro líquido sofreram dupla tributação pelo mesmo valor considerado para o imposto na fonte. Isso significaria que a empresa não teve despesas e que todo o lucro foi distribuído. Praticou-se, assim, excesso de exação. e) O auditor provou que o sócio da autuada fez retiradas, as quais retomaram para apuração do lucro líquido, base para cobrança do IRPJ. Esse mesmo valor foi lançado no IRRF, quando a retirada era de pessoa conhecida, que a movimentou de "certa forma ilegitimamente, mas não ilegal". I) Gastos não foram contabilizados pela empresa, porém não se trata de pagamento imotivado. g) As despesas não contabilizadas têm como ser provadas para a apuração do lucro real. h) O arbitramento seria menos oneroso. O confisco é vedado pela Constituição. O valor exigido é 2,4 vezes a receita bruta da empresa. i) Decaiu o direito de lançar o IRRF, que tem como fato gerador o próprio mês de recolhimento, pois a empresa foi intimada em 02/01/2006. Pelo mesmo motivo, o IRPJ não poderia ter sido lançado para o ano-calendário de 2000. j) O agravamento da multa, além do caráter confiscatório, não caberia pelo fato de a empresa ser primária. 1) A inclusão dos procuradores e do advogado da empresa como responsáveis solidários e como representados para fins penais, com a exclusão dos verdadeiros donos, constitui prévia decisão do auditor, que assumiu o papel de julgador. Não está provado o interesse comum de nenhum dos arrolados. m) São insubsistentes as solidariedades tributárias dos procuradores e a exclusão dos verdadeiros sócios da empresa. n) É falsa a informação constante do termo de encerramento de que os livros teriam sido devolvidos. o) A empresa teve prejuízos entre os anos de 2000 e 2002, ano em que, na prática, desativou-se pela incapacidade financeira. O relatório fiscal restringe-se a amostragem referente a 2002. p) Parte do faturamento não estava contabilizada, porém todo o dinheiro que passou pelas mãos dos procuradores destinou-se à empresa. q) O lançamento é nulo em face da incompatibilidade de datas entre o auto de infração, o termo de encerramento, o relatório de trabalho fiscal e o edital de intimação, bem assim em face da desobediência a ordem judicial que determinou a análise de novos documentos antes do prosseguimento da exação. 4 • Processo n°14751.000010/2005-80 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.080 Eis. 5 r) A tributação deveria ser calculada pelo lucro presumido, excluindo-se a movimentação financeira do sócio da empresa, vez que os valores em seu poder retornaram para a empresa através de pagamentos diversos. s) Cerceamento do direito de defesa. A empresa apresentou documentos que não foram considerados pela fiscalização nem lhe foram devolvidos, impedindo-a de apresentá-los na impugnação. t) A exigência do Imposto de Renda Retido na Fonte representa bitributação. 10. Ao final, requereu: I) a exclusão dos procuradores e a inclusão dos sócios no pólo passivo da relação tributária; II) a nulidade do auto de infração; 111) a reforma do valor tributado em face do caráter confiscatório, promovendo-se o arbitramento do lucro, IV) o abrandamento da multa por ser primária; V) a decretação da decadência relativamente ao ano de 2000; VI) a improcedência do lançamento do IRRF por representar bitributação e VII) a realização de perícia nos documentos não considerados pela fiscalização nem devolvidos à empresa. 11. As pessoas físicas Maria Nilda Santiago Silva, José Wilson Santiago e Maria Suely Alves de Oliveira, alçados pela fiscalização à condição de responsáveis solidários, apresentaram defesas (fls. 2836/2869, 2996/3028 e 3155/3190), por meio das quais contestam a sujeição passiva que lhes foi atribuída e repisam a argumentação expendida pela pessoa jurídica. 12. Posteriormente a contribuinte, amparada em decisão judicial, apresentou, em conjunto com os indicados como responsáveis solidários, nova impugnação (fls. 3474/3539), através da qual reitera os termos da defesa anterior e acrescenta os seguintes argumentos, em resumo: a) A demanda relaciona-se com uma única fonte pagadora e uma única obra, a qual teve dispêndios elevados, embora não contabilizados. Os custos estão arrimados em parâmetros oficiais e a margem de lucro é muito limitada. Houve excesso de exação, de impossível pagamento. b) A fiscalização não esclareceu o porquê da recusa dos 2.304 documentos entregues pela empresa. O valor bruto considerado pagamento sem causa, somado ao Imposto na Fonte, ultrapassou a receita bruta da empresa. A DRJ manteve o lançamento imantado a decisão recorrida da seguinte forma. •• • Processo n° 14751.000010/2005-80 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.080 Eis. 6 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2000 2001,2002. NULIDADE. REQUISITOS ESSENCIAIS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. A fase litigiosa do procedimento administrativo somente se instaura com a impugnação do sujeito passivo ao lançamento já formalizado. Tendo sido regularmente oferecida a ampla oportunidade de defesa, com a devida ciência do auto de infração, e não provada violação das disposições previstas na legislação de regência, restam insubsistentes as alegações de cerceamento do direito de defesa e de nulidade do procedimento Fiscal. ARGÜIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no Pais, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. ALEGAÇÃO. COMPROVAÇÃO. A impugnação deve estar instruída com todos os documentos e provas que possam fundamentar as contestações de defesa. Não têm valor as alegações desacompanhadas de documentos comprobatórios, quando for este o meio pelo qual devam ser provados os fatos alegados. PEDIDO DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Indefere-se o pedido de perícia e de diligência quando os documentos integrantes dos autos revelam- se suficientes para formação de convicção e conseqüente julgamento do feito. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2000, 2001, 2002. IRPJ. IRRF. DECADÊNCIA. Restando caracterizada a ocorrência de fraude por parte do contribuinte, o prazo decadencial rege-se pelo disposto no art. 173 do CTN. CSLL. PIS. COFINS. DECADÊNCIA. O prazo para a constituição do crédito tributário relativo à CSLL, ao PIS e à Cotins é de 10 (dez) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. TERCEIROS ARROLADOS. Escapa à competência das Delegacias da Receita Federal de Julgamento a análise da responsabilidade de terceiros arrolados nos autos pela Fiscalização. INTUITO DE FRAUDE. MULTA QUALIFICADA. O evidente intuito de fraude enseja a aplicação da multa de oficio qualificada. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001, 2002. OMISSÃO DE RECEITAS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão. 6 Processo n° 14751.000010/2005-80 CCO I /CO5 Acórdão n.° 105-17.080 Fls. 7 OMISSÃO DE RECEITAS. DEDUÇÃO DE CUSTOS E DESPESAS. Do valor apurado como omissão de receita não se cogita, a principio, a dedução de custos e despesas, visto que estes somente poderão ser cotejados com a receita dentro de um regime regular de apuração do resultado, por meio da escrituração realizada com observância das leis comerciais e fiscais. A dedução condiciona-se à prova inconteste da ocorrência de custos e despesas ainda não computados, bem assim de sua cabal vinculação com as receitas omitidas. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Estende-se aos lançamentos decorrentes, no que couber, a decisão prolatada no lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2000, 2001, 2002. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS / PAGAMENTOS SEM CAUSA. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à aliquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como pagamentos efetuados ou recurso entregue a terceiros ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. Inconformados com a decisão proferidos a empresa e os responsáveis nomeados no auto de infração apresentaram recursos voluntários onde repetem as argumentações contidas nas impugnações e acrescentaram o pedido de nulidade da decisão de primeira instância por cerceamento do direito de defesa em razão de não enfrentamento dos argumentos expendidos pelos responsáveis indicados no lançamento e intimados do feito fiscal. Afirma que a decisão é nula, pois declinara da competência para julgar a exclusão de litisconsorte, sob a alegação de incompetência nesse aspecto. Afirma que se há incompetência não seria necessária a intimação para que eles se manifestassem quanto ao lançamento. Diz que nesse caso, a ilegitimidade dos litisconsortes é patente, caso contrário, é causa essencial da relação tributária, deveria ser julgada. Se não há competência para julgar a relação-jurídica tributária também não há para decidir sobre o mérito. Afirma que tal atitude, não enfrentamento dos argumentos trazidos pelos litisconsortes fere o devido processo legal e se constitui em cerceamento do direito de defesa. É o relatório. fr 7 • , Processo n° 14751.000010/2005-80 CCO I /CO5 Acórdão n.° 105-17.080 Fls. 8 Voto Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator. Os recursos são tempestivos deles tomo conhecimento. Inicialmente cabe elogiar o aprofundado, paciente e competente trabalho investigativo feito pelo Auditor Fiscal Dr. Paulo Pereira Da Silva, encarregado da auditoria e autoridade lançadora dos créditos tributários. Poucos são aqueles que nos tempos atuais têm tamanha dedicação e zelo pelo trabalho, que não se contentam com informações superficiais, não fiscalizam só por correspondência ou via eletrônica mas de fato aprofundam a auditoria até chegar na realidade dos fatos. Parabéns Dr. Paulo. Temos que antes de iniciar o trabalho de julgamento que consiste basicamente em realizar os testes de resistência dos fatos descritos com as normas legais hipotéticas que lhes teria dado sustentação, o das normas hipotéticas dentro do sistema tributário nacional e em seguida verificar o cumprimento das diretrizes estabelecidas no artigo 142 do CTN e artigo 10 do Decreto 70.235, para em seguida examinar as provas e os argumentos trazidos tanto pela acusação como pela defesa. Toda legislação atinente ao Imposto de Renda, bem como a contribuição social sobre o lucro líquido está subordinada quando a apuração se fizer por diferença, isto é pelo lucro real, às normas contidas na Constituição Federal que autoriza a união a criar o tributo, bem como à definição de renda contida no artigo 43 do CTN. Tal tese está alinhada com a determinação contida no artigo 530 do RIR/99 incisos II verbis: Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999. Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei n° 8.981, de 1995, art. 47, e Lei n° 9.430, de 1996, art. 1°): I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tomem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real; 8 - • • Processo n° 14751.000010/2005-80 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.080 Fls. 9 Atualmente temos dois sistemas de tributação da renda, o adotado pela fiscalização, ou seja, lucro real, onde a base tributável é obtida por diferença, receita menos custos despesas e outros fatores contidos na legislação, de forma que a base tributável é o acréscimo patrimonial, ou seja, aquilo que fora acrescida à um patrimônio pré-existente. As demais tributações da renda se fazem por presunção, ou seja, por adesão voluntária do contribuinte, a base de cálculo é determinada aplicando-se um percentual sobre a receita, e sobre essa base se calcula o tributo, isso ocorre com o lucro presumido, simples e arbitrado, esse último utilizado pela fiscalização quando o contribuinte sujeito a lucro real ou presumido não mantém escrituração prevista que permita auditar os cálculos feitos para determinação da base tributável ou a mantém com deficiências que impossibilitam os trabalhos. Realizada a auditoria existem duas possibilidades para conclusão dos trabalhos quando há matéria a tributar. A primeira quando houver possibilidade de aproveitamento da escrituração a tributação é feita nos moldes adotados pelo contribuinte, ou seja, pelo lucro real ou pelo presumido. Se não houver possibilidade de conferência da base de cálculo obtida pelo contribuinte o lucro necessariamente deve ser arbitrado. Esse conselho tem firmado jurisprudência pela imutabilidade do lançamento do ponto de vista da forma de tributação. Assim se a fiscalização realiza o lançamento pelo lucro real é porque entendeu aproveitável a escrituração, logo a base de cálculo só pode ser obtida por diferença isto é receita menos custos despesas e todos os outros fatores para se chegar no lucro real. Tem também firmado jurisprudência de que os custos admissíveis são aqueles escriturados, pois há uma presunção de que no caso de omissão de receita a empresa já tenha aproveitado todos os custos e despesas. Existem porém exceções, elas ocorrem quando há possibilidade de vinculação da receita omitida com um determinado custo ou despesa. Temos como exemplo o caso hipotético de uma venda de um veículo subfaturado, como é um bem com numeração, é possível aproveitar o custo ainda que não escriturado desde que apresentado documento relativo a sua aquisição. A mesma coisa ocorre na construção civil quando for possível a vinculação de determinada obra com os custos ou despesas vinculados à receita omitida, ainda que não escriturados. Isso porque o tributo é sobre a renda e não sobre a receita. (art. 43 do CTN). Feitas essas considerações, que têm caráter apenas informativo, temos que ultrapassar as preliminares argüidas e a primeira delas diz respeito a nulidade da decisão de „primeira instância., 9 • Processo n° 14751.000010/2005-80 CCO I /CO5 • Acórdão n.° 105-17.080 Fls. 10 Para balizar a decisão transcrevamos a legislação. Decreto n°70.235, de 6 de março de 1972 Art. 31 - A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. Analisando os autos temos que nos ater inicialmente na acusação. Quanto à responsabilidade, a fiscalização traz para a relação jurídico tributária, folha 215, as pessoas ali elencadas, José Wilson Santiago, Maria Nilda Santiago Silva e Maria Suely Alves de Oliveira, corno solidárias, por interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal, nos termos do artigo 124 inciso Ido CTN. Assim, nos termos do artigo 121 § único inciso I combinado com o artigo inciso I ambos da Lei n° 5.172/66, embora a fiscalização tenha se utilizado da expressão responsáveis, na realidade a acusação é de que por solidariedade — INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL — logo não se trata de responsabilidade mas da acusação de que as pessoas ali designadas são contribuintes por solidariedade sem o afastamento é claro da pessoa jurídica. Bom deixar claro ser correta a atitude da fiscalização em chamar ao processo administrativo os contribuintes solidários e aqueles que possa ser também responsável pelo crédito tributário, por qualquer um dos motivos descritos no CTN. É que outrora quando isso não acontecia, no momento da execução grande parte dos responsáveis dela se eximia sob o argumento de que não tiveram oportunidade de se manifestar no contencioso administrativo. Não só o artigo 31 do Decreto n° 70.215 determina o exame de todos os argumentos expendidos pela defesa, isso entendido todas as impugnações apresentadas, como a Lei 9.784/99 traz corno direito do administrado no artigo 30 inciso II. Cabe ainda lembrar que são legitimados como interessados no processo administrativo aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão adotada (Lei 9784/99 art. 9-11). A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência. (Art. 48 Lei 9784)9 10 Processo n° 14751.000010/2005-80 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.080 Fls. 11 Ressalto que tais mandamentos legais não estão inseridos no Decreto 70.2351723, portanto aplicáveis às normas da 9.784/99, quanto aos preceitos referidos. Ressalto que a sujeição passiva ou a responsabilidade estão diretamente ligadas à própria constituição do crédito tributário que deve pautar pelo zelo como ocorreu no presente caso no qual o fiscal autuante não só identificou o sujeito passivo principal como aqueles que no seu entender são solidários por interesse comum nos termos do artigo 124 do CTN, para possibilitar a defesa da empresa não só por intermédio daqueles que são seus representantes legais, como daqueles que no seu entender estão envolvidos no fato gerador objeto da exigência tributária. Não tendo a Turma Julgadora examinada todas as questões trazidas pelas impugnações ao feito fiscal, mormente quanto solidariedade (responsabilidade), configurado o está o cerceamento de defesa. O não exame das questões trazidas relativas à solidariedade/responsabilidade configura cerceamento do direito de defesa, pois fere não só a legislação citada como o artigo 50 inciso LV da CF/88. Considerando o direito Constitucional do contribuinte ao duplo grau no processo administrativo — art. 50 inciso LV da Constituição Federal de 1.988, que possibilita ao contribuinte um segundo exame do direito quando negado por uma autoridade julgadora quer administrativa ou judicial. Anulo a decisão recorrida para que outra seja proferida, assegurando assim o amplo direito de defesa do contribuinte. É bom lembrar que a anulação da decisão de primeira instância devolve à DRJ toda lide, podendo se assim entender, não só determinar diligências e perícias, como modificar a decisão anulada em questões que de acordo com a lei, com sumulas vinculantes do STF ou as provas dos autos precisarem de novo pronunciamento. Sala da- 5 -ssies, Brasília — DF, em 25 de junho de 2008 / I LOVIS • VES. I Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13936.000144/00-11
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 16 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Aug 16 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 1999 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. FASE LITIGIOSA. AUSÊNCIA. A Impugnação apresentada fora do prazo legal não tem a faculdade de instaurar a fase litigiosa do procedimento fiscal, consoante artigo 14 do Decreto nº 70.235, de 06.03.1972. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 303-34.645
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. FASE LITIGIOSA. AUSÊNCIA. A Impugnação apresentada fora do prazo legal não tem a faculdade de instaurar a fase litigiosa do procedimento fiscal, consoante artigo 14 do Decreto n°70.235, de 06.03.1972. Recurso Voluntário Negado • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. fira) , a I . • ' Processo n.° 13936.000144/00-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 3O334.&45 Fls. 177 A r. ANELISE D • DT PRIETO Presidente y2LTO Z BART9I Relator Participaram,• Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Luis Marcelo Guerra de Castro, Tarásio Campelo Borges e Zenaldo Loibman. Ausente justificadamente o Conselheiro Marciel Eder Costa. • Processo n.° 13936.000144/00-11 CCO3/CO3 Acórdâo n.° 303-34.645 Fls. 178 Relatório Trata-se de Solicitação de Revisão da Exclusão à Opção pelo SIMPLES - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das empresas de Pequeno Porte, contra Ato Declaratório Executivo n° 63.798, de 09/01/1999 (fl. 38), fundamentado em "Natureza Jurídica não permitida para o SIMPLES". Ciente da exclusão, o contribuinte alega às fls. 01/02, em resumo, que: (i) sua empresa fora constituída em 01/09/95, com o objeto de extração e estaleiramento de madeiras de lei, com enquadramento de microempresa nos termos da Lei 7.356/84; (h) entregou o Termo de Opção pelo Simples, devidamente recebido pela unidade da Receita Federal, em 31/07/97; (iii) através do oficio n° 14-424.1/124-00 do INSS, consta ter sido excluída a partir de 01/03/99 (fis.06); (iv) segundo informações da Receita Federal, fora constatado que o aviso de exclusão fora devolvido ao remetente, portanto, não houve conhecimento da exclusão e qual o motivo desta; (v) sempre apresentou suas declarações de IRPJ, nos termos da legislação de cada ano-calendário; (vi) em 19/01/00, fora feita alteração de sua condição de contribuinte, passando de microempresa, para empresa de pequeno porte. Requer seja feita minuciosa verificação da atividade econômica vedada, esperando seja confirmada sua posição de contribuinte como empresa de pequeno porte. Enviados os autos à Seção de Tributação da Delegacia da Receita Federal em Ponta Grossa, decidiu-se que: - o evento discriminado no Ato Declarató rio está incompatível com a declaração de fls. 03 e o código da natureza jurídica aposto no Termo de Opção de fls. 04, sendo assim, houve engano no desenquadramento do requerente, pois dentro das próprias instruções para preenchimento do formulário de Termo de Opção, em seu item 4— código de natureza jurídica, está previsto o código 213-5 de firma individual; - a alegação de que não houve conhecimento do Aviso de Exclusão por parte do interessado não procede, porquanto em 11/02/99, a Delegacia da Receita Federal em Ponta Grossa emitiu Edital identificando os contribuintes excluídos do Simples, dentre os quais, aparece o CNPJ do interessado (fls. 40); - às fls. 18, nota-se que a requerente usa o nome fantasia Empreitada Skakun, fato que a qualifica dentre os itens vedados à opção, pois locação de mão de obra não permite o acesso ao Simples, conforme reza a letra f, inciso MI, do artigo 9' da Lei n°9.317/96, $:)% e .. . • Processo n.° 13936.000144/00-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.645 Fls. 179 Por tais motivos, propôs-se a confirmação da exclusão do Simples, a partir de 10/03/99. Cientificado ( AR fls. 43) da decisão, em 15/03/01, a interessada não se pronunciou e o processo foi encaminhado para arquivamento (fl. 44), em 24/07/02. Desarquivados os autos, em 29/11/05, juntou-se aos autos a Manifestação de Inconformidade (fls. 46/54) , na qual alega, em suma, que: (i) o AR contendo os Termos de Intimação Fiscal, os DARFs para pagamento dos valores notificados e exclusão do Simples foram recebidos em 20/10/05, que computando-se o trintídio para a Manifestação de Inconformismo, o "dies ad quem" expiraria dia 19/11/05, um sábado, destarte prorroga-se para o dia 21/11/05, ou seja, a impugnação está sendo processada tempestivamente; 110 (h) não recebeu cópia do ADE, nem dos motivos que deram causa à sua exclusão, reiteradamente solicitados através da Certidão Negativa de Débito Federal, o que cerceou sua defesa, conforme art. 5" da C.F.; (ii) o representante da einpresa não foi notificado prévia e pessoalmente segundo determina o CTIV, art. 201 e o CPC, arts. 219 e 867, prejudicando a eficácia dos Termos da Intimação; (iii) a atividade exercida pela empresa - corte de madeiras de lei e estaleiramento de madeiras - não é vedada ao SIMPLES, conforme art. 9" da Lei 9.317/96; (iv) o desenquadramento da empresa foi realizado unilateralmente, assim como seu reenquadramento retroativo no sistema de Lucro Presumido; (v) a empresa foi optante do SIMPLES desde sua primeira declaração (1998) e não foi comunicado de sua exclusão nesse período, tomou li conhecimento da situação somente por meio do INSS, quando teve seu pedido de restituição indeferido (fi. 06); (vi)ainda que lei posterior determinasse o desenquadramento da opção SIMPLES, os efeitos dessa exclusão somente incidiriam a partir de sua notificação e não de forma retroativa, e a diferença dos valores até então pagos, deveria ser restituída, resguardando seu Direito Adquirido. Para corroborar seus argumentos menciona precedentes da SRF relativos a outro contribuinte. Requer a reconsideração do Ato Declaratório Executivo e a manutenção da empresa na opção do SIMPLES retroativamente à data de exclusão. Juntou os documentos de fls. 55/107. ..4. Às fls. 116/121, o contribuinte apresentou 'recurso', antes do encaminhamento dos autos à DRJ, datado de 08/02/06, no qual alega que a exclusão do Simples, bem como a cobrança dos impostos e contribuições pelo regime normal estão "sub judice", sendo objeto de Processo n.° 13936.000144/00-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.645 Fls. 180 questionamento na Justiça Federa, conforme auto do processo de Execução Fiscal n° 2005.70.14.000102-5. Informa que solicitou reenquadramento no Simples, para o qual, tomou conhecimento que fora negado, em virtude de pendências junto à Procuradoria da Fazenda Nacional-PFN, as quais, estão "sub judice". Justamente por ser improcedente e indevida a inscrição junto à PFN, aduz, é que estão sendo objeto de contestação judicial, não podendo, portanto, tornar-se impedimento a opção pelo Simples. Além disso, sua atividade- corte de madeiras de lei e estaleiramento de madeiras, não é atividade que exija especialidade ou alto grau de conhecimento. Veja-se o que dispõe os Ato Declaratórios Interpretativos da SRF n° 29/2004 e • 32/2004, pois, por analogia, as atividades de corte de madeira e estaleiramento exercidas pela empresa também tratam-se de uma "colheita de árvores", bem como as atividades citadas são de indiscutível semelhança com as atividades objeto dos Atos Deelaratórios, sendo, portanto, de direito a opção pelo Simples. Os autos foram encaminhados à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (PR), a qual consubstanciou sua decisão (fls.154/158) na seguinte ementa: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 1999 Ementa: MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. PRAZO DE APRESENTAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. Considera-se intempestiva a manifestação de inconformidade apresentada após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data da ciência do Despacho Decisório, não tendo sido, portanto, instaurada a fase litigiosa do procedimento fiscal. Impugnação Não Conhecida" Ciente da decisão proferida, em 21/07/2006 (fl. 161), o contribuinte apresenta, em 20/07/2006, o Recurso Voluntário (fls. 162/171), no qual reitera os argumentos já apresentados e acrescenta: (0 "rebatemos a preliminar de extemporaneidade da Impugnação anterior, contra-argumentando que está superada, pois na hipótese deste Recurso vier a ter Acórdão favorável, os seus efeitos meritórios, "in casu" a reinclusão no SIMPLES vigerá, de qualquer forma, somente a partir do exercício seguinte, no caso 2007, destarte fica elidida esta preliminar cronológica"; (ii) a indeterminação da origem dos lançamentos leva a presunção de que tais informações advenham do próprio contribuinte por meio da DCTF; "">±‘ Processo n.° 13936.000144/00-11 CCO3/CO3 Acórdão n." 303-34.645 Fls. 181 (iit) houve "violação ao princípio da legalidade e atividade vinculada, tipificado no excesso de exação, por subjetivismo, abuso de autoridade e desconsideração ao tratamento diferenciado previsto constitucionalmente às microempresas" conforme dispõem os arts. 50 e 179 da C.F.; (iv) pela análise dos fatos, o desenguadramento do SIMPLES foi motivado por exercício de prestação de serviço e locação de mão-de- obra, atividades não exercidas pelo contribuinte e não previstas nas vedações expressas no art. 9° da Lei 9.317/96; Para corroborar seus argumentos menciona os artigos 142, 203 do CTN e precedentes jurisprudenciais administrativos e vinculantes do âmbito da Receita Federal de Julgamento em São Paulo. Diante do exposto, requer a reforma da decisão que manteve sua exclusão e o • seu reenquadramento no SIMPLES. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro em 12/06/2007, em um único volume, constando numeração até à fl. 174, última. Desnecessário o encaminhamento do processo à Procuradoria da Fazenda Nacional para ciência quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, nos termos da Portaria MF no. 314, de 25/08/99. É o Relatório. • Processo n.° 13936.000144/00-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.645 Fls. 182 Voto Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator Conheço do Recurso Voluntário por ser tempestivo, por atender aos demais requisitos de admissibilidade e por conter matéria de competência deste E. Terceiro Conselho de Contribuintes. Trata-se de irresignação do contribuinte contra a decisão de primeira instância que deixou de apreciar sua impugnação, por entendê-la intempestiva. Com efeito, o Decreto n° 70.235, de 06/03/1972, que dispõe sobre processo administrativo fiscal, assinala que: 110 "ART.23 - Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar,. - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicilio tributário eleito pelo sujeito passivo. III - por edital, quando resultarem improficuos os meios referidos nos incisos I e Il. (.) € 2° Considera-se feita a intimação: I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a IP intimação se pessoal; ,sç 3° Os meios de intimação previstos nos incisos I e II deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência." Desta forma, tem-se que os incisos I e II do artigo 23 da mencionada legislação, prevêem, como formas ordinárias, a intimação pessoal ou por via postal e telegráfica, com aviso de recebimento, sendo certo, ainda, que de acordo com o §3° do mesmo dispositivo legal, não há ordem de preferência a ser seguida, entre tais formas de intimação. In casu, observa-se dos autos que, proferido o Despacho Decisório de fls. 41/42, que confirmou a exclusão da Recorrente do Simples, esta obteve ciência da decisão, em 15/03/2001, consoante demonstra o Aviso de Recebimento de fls. 43, no endereço indicado para correspondência (v. fls. 03/04). No entanto, somente em 21/11/2005, como consta às fls. 46, é que contribuinte apresentou sua Manifestação de Inconformidade. Isto após ser intimado para pagamento ( s. 55/57). Processo n.° 13936.000144/00-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.645 Fls. 183 Neste ponto, cumpre recordar o que dispõe o artigo 15 do Decreto n°70.235/72: " Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência." Assim, em observância ao artigo supracitado e aplicando-se a regra para contagem dos prazos estabelecida no artigo 5° c/c parágrafo único' do mesmo Decreto, verifica-se que o prazo fatal para a apresentação da Impugnação fora dia 15/04/2001, tendo o contribuinte se manifestado somente em 21/11/2005, conforme fls. 46, o que importa na constatação da intempestividade do protocolo da manifestação de inconformidade, tal como decisão a quo. E, nos termos do artigo 14 do mesmo Decreto, "a impugnação da exigência • instaura a fase litigiosa do procedimento". Sendo assim, contrariamente, ante sua ausência ou apresentação a destempo, aquela não se instaura. Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário apresentado. Sala das Sessões, em 16 de agosto de 2007 64BART I - Relator Art. 50 - Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1

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