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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7837054 #
Numero do processo: 10980.004674/2002-11
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jul 29 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1997, 1998, 1999 RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial quando os paradigmas apresentados não se prestam a demonstrar a divergência na interpretação da legislação tributária em relação à decisão recorrida, nos termos do art. 67, Anexo II do RICARF.
Numero da decisão: 9101-004.284
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Livia De Carli Germano, Amelia Wakako Morishita Yamamoto (suplente convocada) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente o Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado.
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial quando os paradigmas apresentados não se prestam a demonstrar a divergência na interpretação da legislação tributária em relação à decisão recorrida, nos termos do art. 67, Anexo II do RICARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Livia De Carli Germano, Amelia Wakako Morishita Yamamoto (suplente convocada) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente o Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado. Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pela Fazenda Nacional (fls. 511-517) em face do acórdão nº 1803-000.143, proferido pela 3a Turma Especial da 1a Seção em de 25 de agosto de 2009, o qual decidiu, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, tendo recebido as seguintes ementa e decisão: Acórdão recorrido: 1803-000.143, de 25 de agosto de 2009 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 00 46 74 /2 00 2- 11 Fl. 550DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-004.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10980.004674/2002-11 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1997 a 30/11/2003 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. MULTA DE MORA. SIMPLES (Lei 9.317/96). A opção pela inclusão retroativa ao sistema de recolhimento simplificado - SIMPLES, permitida por provimento judicial, autoriza o encontro de contas entre os valores recolhidos sob o regime ordinário, de um lado, e os passivos atinentes à sistemática simplificada, de outro. Sobre estes débitos não incide, contudo, multa de mora, porquanto não há que se falar, na retroação de efeitos, em qualquer retardo no recolhimento das cifras devidas. DCOMP. DÉBITOS DO SIMPLES. EXCLUSÃO DE VALORES. Não tem amparo legal a pretensão de exclusão de valores devidos ao INSS, nos débitos de SIMPLES para efeito de compensação tributária, sob pretexto de recolhimentos através de GPS. Os recolhimentos por GPS devem ser requeridos na forma das normas regulamentares vigentes, não sendo oponíveis em manifestação de inconformidade por insuficiência de direito creditório. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Vencido(a) o(a) Conselheiro(a) Walter Adolfo Maresch e José Sérgio Gomes que negaram provimento integral ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior. Cientificada em 25 de fevereiro de 2011 (intimação pessoal, fl. 506), a Fazenda Nacional interpôs recurso especial em 23 de fevereiro de 2011 (fl. 511), alegando divergência jurisprudencial em relação ao conteúdo dos acórdãos n. 201-77.638, de 12 de maio de 2004, e n. 103-23.318, de 6 de dezembro de 2007, cujas ementas, quanto a essa matéria, são as seguintes: Acórdão paradigma 201-77.638 NORMAS PROCESSUAIS OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. Ação judicial proposta pelo contribuinte contra a Fazenda Nacional - antes ou após o lançamento do crédito tributário - com idêntico objeto impõe renúncia às instâncias administrativas. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SELIC. Compete ao Poder Judiciário apreciar as argüições de inconstitucionalidade das leis, sendo defeso a esfera administrativa apreciar tal matéria. PIS. SEGUNDO EXAME DE EXERCÍCIO FISCALIZADO ANTERIORMENTE. Uma vez outorgada autorização pela autoridade competente para realização de segundo exame de um mesmo período base, encontra-se habilitada a fiscalização a proceder ao lançamento sem outras restrições que não o prazo decadencial, consoante o que dispõe o art. 906 do RIR/99. DEPÓSITO JUDICIAL INSUFICIENTE. JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO. Somente o depósito judicial integral e no prazo correto suspende a Fl. 551DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-004.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10980.004674/2002-11 exigibilidade do crédito tributário, desautorizando o lançamento dos juros de mora e multa de ofício. Recurso negado. Acórdão paradigma 103-23.318 Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 1996, 1997, 1998, 2000 Ementa: AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Súmula 1º CC nº 1). Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1996, 1997, 1998, 2000 Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA. Se no momento da lavratura inexistia qualquer das hipóteses do art. 151 do CTN, o Auto de Infração deve ser formalizado com exigência da respectiva multa de ofício e, na ausência de depósito no montante integral do débito, também dos juros de mora. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais (Súmula 1º CC nº 4). O despacho de admissibilidade de fls. 532-535, de 28 de março de 2011, deu seguimento ao recurso especial, observando que, enquanto no acórdão recorrido "a maioria do colegiado entendeu pela não aplicação da multa de mora", "de acordo com os paradigmas, apenas o depósito do montante integral da exação permitiria a dispensa dos consectários legais". Intimada em 19 de abril de 2011 (fl. 538), a contribuinte apresentou contrarrazões em 3 de maio de 2011 (fls. 544-548), questionando a admissibilidade e o mérito do recurso. É o relatório. Voto Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora. Admissibilidade recursal Fl. 552DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-004.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10980.004674/2002-11 O recurso especial é tempestivo. Passo a apreciar os demais requisitos para a sua admissibilidade. A Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência do CARF. Desse modo, a admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento das condições previstas no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (...) § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. Destaca-se, de início, que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à interpretação das normas, devendo, pois, a divergência, se dar em relação a questões de direito, tratando-se da mesma legislação aplicada a uma mesma situação fática. Acrescente-se, também, que, se os acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas, ainda que os fatos sejam semelhantes, não há que se falar em divergência de julgados, uma vez que a discrepância a ser configurada diz respeito à interpretação da mesma norma jurídica. Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a Recorrente não logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, pois, chegou-se a conclusões distintas à luz das mesmas normas jurídicas mas em situações fáticas substancialmente diferentes. O caso dos autos discute a incidência de multa de mora na seguinte e peculiar situação: originalmente, a contribuinte recolheu seus tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), relativos ao período de 1997 a 1999, no regime do lucro presumido. Em 1999 ela ajuizou ação declaratória objetivando seu enquadramento no SIMPLES, tendo efetivado, a partir daí, o depósito judicial dos seus tributos. Em 21 de maio de 2001, ocorreu o trânsito em julgado de provimento jurisdicional "declarando assim o direito da autora de gozar dos benefícios da Lei 9.317/96, enquanto essas vigorarem" (fl. 344). Diante disso, a contribuinte optou por se enquadrar retroativamente no SIMPLES, a partir de 1o de janeiro de 1997, tendo apresentado as respectivas declarações fiscais. Em seguida, apresentou pedidos de restituição, cumulados com declarações de compensação, visando a restituir as diferenças de tributos referentes aos períodos de apuração entre 01/1997 e 11/1999 -- isto é, diferença entre os valores efetivamente recolhidos, calculados com base lucro presumido, e valores devidos conforme apurados pelo SIMPLES. Ressalto que os valores de crédito que a contribuinte pretendeu ver compensados foram efetivamente recolhidos, em parte mediante recolhimento normal em parte mediante parcelamento. Assim, não se discute, nos presentes autos, os valores depositados judicialmente. Nos cálculos para apuração dos débitos a serem compensados, a contribuinte não considerou como devidos os encargos legais incidentes sobre os valores apurados segundo o Fl. 553DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-004.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10980.004674/2002-11 regime do SIMPLES. Observa, ademais, que, se comparados o montante dos pagamentos realizados no regime do lucro presumido (valor original incontroverso de R$ 77.476,51) e os valores devidos a título de Simples (estes em montantes originais e sem considerar a parcela devida ao INSS), haveria, de modo inequívoco, um saldo a favor da empresa. O acórdão recorrido concordou com o argumento da contribuinte. Por outro lado a Fazenda Nacional, em seu recurso especial, defende que a multa de mora é devida, argumentando que esta somente seria elidida caso tivesse havido depósito do montante integral dos tributos. Os acórdãos paradigma trazem situações em que os débitos estavam sendo discutidos em sede judicial e os valores devidos não haviam sido nem recolhidos nem depositados judicialmente. O acórdão 201-77.638 versou sobre situação em que o lançamento foi realizado em função de a contribuinte ter efetuado depósitos judiciais em valores menores dos que foram apurados pelo fisco. O voto condutor considerou que, não tendo sido efetuados os depósitos no montante integral do crédito tributário, não há o que se falar em suspensão da exigibilidade do crédito, tampouco no afastamento da multa de oficio e dos juros de mora. Já no caso do acórdão 103-23.318, a contribuinte em questão contestou a multa de oficio pois havia efetuado o recolhimento de tributos amparada por decisão judicial transitada em julgado, no entanto tal decisão foi desconstituída por ação rescisória, de maneira que a contribuinte foi cobrada com os acréscimos legais. O voto condutor do acórdão entendeu que, diante do acórdão rescisório, apenas na ocorrência de uma das hipóteses do art. 151 do CTN a cobrança seria sustada. Assim, como não havia nos autos indicativo de que tal fato tenha se concretizado (observando-se que em nenhum momento a decisão proferida na ação rescisória teve seus efeitos suspensos), a multa foi considerada devida. Como se percebe, os paradigmas apresentados não se prestam a demonstrar a divergência na interpretação da legislação tributária em relação à decisão recorrida, nos termos do art. 67, Anexo II do RICARF. Diante do exposto, não conheço do recurso especial da Fazenda Nacional. Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto por não conhecer do recurso especial. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Fl. 554DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-004.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10980.004674/2002-11 Fl. 555DF CARF MF

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7820875 #
Numero do processo: 13227.901499/2012-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jul 15 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 31/10/2005 ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS QUE COMPROVEM O CRÉDITO ALEGADO. No processo administrativo fiscal, o ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte (Artigo 373 do CPC). Não sendo produzidas nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, o despacho decisório que não homologou o pedido de restituição deve ser mantido. O momento legalmente previsto para a juntada dos documentos comprobatórios do direito da Recorrente, especialmente notas fiscais ou documentos contábeis, deve ser o da apresentação da Impugnação ou Manifestação de Inconformidade, salvo as hipóteses legalmente previstas que autorizam sua apresentação extemporânea, notadamente quando, por qualquer razão, seria impossível que ela fosse produzida no momento adequado.
Numero da decisão: 3302-006.956
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Substituto e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto), Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 31/10/2005 ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS QUE COMPROVEM O CRÉDITO ALEGADO. No processo administrativo fiscal, o ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte (Artigo 373 do CPC). Não sendo produzidas nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, o despacho decisório que não homologou o pedido de restituição deve ser mantido. O momento legalmente previsto para a juntada dos documentos comprobatórios do direito da Recorrente, especialmente notas fiscais ou documentos contábeis, deve ser o da apresentação da Impugnação ou Manifestação de Inconformidade, salvo as hipóteses legalmente previstas que autorizam sua apresentação extemporânea, notadamente quando, por qualquer razão, seria impossível que ela fosse produzida no momento adequado.

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PRECLUSÃO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS QUE COMPROVEM O CRÉDITO ALEGADO. No processo administrativo fiscal, o ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte (Artigo 373 do CPC). Não sendo produzidas nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, o despacho decisório que não homologou o pedido de restituição deve ser mantido. O momento legalmente previsto para a juntada dos documentos comprobatórios do direito da Recorrente, especialmente notas fiscais ou documentos contábeis, deve ser o da apresentação da Impugnação ou Manifestação de Inconformidade, salvo as hipóteses legalmente previstas que autorizam sua apresentação extemporânea, notadamente quando, por qualquer razão, seria impossível que ela fosse produzida no momento adequado. Acordam os membros do Colegiado, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Substituto e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto), Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 22 7. 90 14 99 /2 01 2- 11 Fl. 68DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-006.956 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.901499/2012-11 Relatório Trata o presente processo de Pedido de Restituição de crédito de Contribuição para o PIS/Pasep, referente a pagamento efetuado indevidamente ou ao maior, transmitido por meio de PER/Dcomp. A DRF de origem indeferiu o pedido, por meio do despacho decisório eletrônico, no qual aponta-se que pagamento indicado no PER/Dcomp teria sido integralmente utilizado para quitar outro débito do contribuinte. Devidamente cientificado, o recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade para alegar que teria refeito a apuração do PIS e a Cofins, tendo percebido que teria deixado de apropriar créditos autorizados em lei: Alega que a empresa, adquiriu insumos para revenda com incidência de PIS e Cofins, e promoveu a saída do produtos sujeitos à alíquota zero para incidência de PIS e Cofins, mas, equivocadamente, deixou de constituir os demais créditos das mesmas contribuições que lhe são autorizados conforme determinação do artigo 3o das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente para PIS e Cofins, de forma que o registro destes créditos em DACON retifícadora resultou em pagamento indevido ou a maior de PIS e Cofins. Teria retificado o Dacon, mas não a DCTF, com o intuito de evidenciar o valor do pagamento efetuado, quando houvesse o cruzamento dos valores das duas declarações. Concluiu, para requerer a reforma do despacho decisório, com reconhecimento integral do direito creditório. A unidade de origem suscitou a intempestividade da manifestação de inconformidade. Contudo, como o dia 24/12/2012 não seria dia de expediente normal, para a contagem do prazo, a data da ciência deveria constar como 26/12/2012. Deste modo, a manifestação foi considerada tempestiva. Por seu turno, a DRJ negou provimento à Manifestação de Inconformidade pelo fato de não haver identificado qualquer documentação contábil que provasse o alegado. Irresignada, a recorrente apresentou Recurso Voluntário alegando o direito ao crédito, contudo deixou de juntar qualquer documento que pudesse comprovar o alegado. Fl. 69DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-006.956 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.901499/2012-11 Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3302- 006.936, de 22 de maio de 2019, proferido no julgamento do processo 13227.901478/2012-98, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3302-006.936): Trata-se de pedido de compensação de créditos tributários desacompanhado de documentos contábeis que sirvam de prova para as alegações. A Recorrente não juntou à Manifestação de Inconformidade qualquer documento contábil ou nota fiscal que pudesse provar ou ao menos trouxesse indícios da veracidade dos argumentos nela trazidos. O Recurso Voluntário também veio desacompanhado de qualquer documento. Entende-se que o momento final para produção de provas do crédito pleiteado é, no máximo, quando da apresentação da manifestação de inconformidade e a produção de provas no Recurso Voluntário somente tem lugar na hipótese da decisão da DRJ haver as considerado insuficientes, situação na qual elas poderão ser complementadas quando da apresentação do Recurso Voluntário. No caso concreto a Manifestação de Inconformidade veio desacompanhada de quaisquer documentos, na qual a Recorrente não trouxe aos autos qualquer alegação de mérito ou qualquer documento que pudesse corroborar o seu alegado direito ao crédito, atacando tão somente as razões de direito. O Recurso Voluntário limitou-se a afirmar que o recolhimento a maior teria decorrido de um "equívoco contábil", elaborando uma planilha das diferenças sem, todavia, provar as alegações. Assim, pelo fato da Recorrente não haver se desincumbido do ônus de produzir em momento oportuno as provas do direito creditório alegado, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. Isto porque no processo administrativo fiscal o ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte (Artigo 373 do CPC). Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, a manutenção do despacho decisório que não homologou o pedido de restituição deve ser mantido, sendo que o momento legalmente previsto para a juntada dos documentos comprobatórios do direito da Recorrente, especialmente notas fiscais ou documentos contábeis, é o da apresentação da Impugnação ou Manifestação de Inconformidade, salvo as hipóteses legalmente previstas que autorizam a sua apresentação extemporânea, notadamente quando por qualquer razão era impossível que ela fosse produzida no momento adequado. Por este motivo, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a decisão no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Fl. 70DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-006.956 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.901499/2012-11 Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário do contribuinte. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator Fl. 71DF CARF MF

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Numero do processo: 10074.000146/2011-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jun 10 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/02/2007 a 30/11/2018 RECURSO DE OFÍCIO. NEGADO Nega-se provimento ao recurso de ofício quando a autoridade julgadora aprecia o feito nos termos da legislação de regência e das provas constantes dos autos. PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO. APROVEITAMENTO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. Não podem ser admitidas no processo administrativo provas consideradas nulas pelo Poder Judiciário. Ilicitude por derivação, teoria dos frutos da árvore envenenada “fruits of the poisonous tree”. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/02/2007 a 30/11/2018 IMPORTAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DO VALOR DECLARADO. APURAÇÃO DO VALOR ADUANEIRO COM BASE EM PROVA CONSIDERADA ILÍCITA. NULIDADE DA AUTUAÇÃO. Estando presentes nos autos elementos suficientes para justificar a desconsideração do valor declarado em operação de comércio exterior, a superveniente decretação de ilicitude da prova emprestada do processo criminal utilizada para apuração da base de cálculo dos tributos e multa exigidos acarreta a nulidade do lançamento, por vício formal.
Numero da decisão: 3201-005.369
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício. (assinado digitalmente) CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA - Presidente. (assinado digitalmente) LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Larissa Nunes Girard (suplente convocada), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO
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3201­005.369  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  21 de maio de 2019  Matéria  COFINS MULTA DE OFÍCIO  Recorrente  ASIAN CENTER ADMINISTRACAO DE BENS PROPRIOS LTDA  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/02/2007 a 30/11/2018  RECURSO DE OFÍCIO. NEGADO  Nega­se  provimento  ao  recurso  de  ofício  quando  a  autoridade  julgadora  aprecia o feito nos termos da legislação de regência e das provas constantes  dos autos.  PROVA  ILÍCITA  POR  DERIVAÇÃO.  APROVEITAMENTO  NO  PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.  Não  podem  ser  admitidas  no  processo  administrativo  provas  consideradas  nulas  pelo  Poder  Judiciário.  Ilicitude  por  derivação,  teoria  dos  frutos  da  árvore envenenada “fruits of the poisonous tree”.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/02/2007 a 30/11/2018  IMPORTAÇÃO.  DESCONSIDERAÇÃO  DO  VALOR  DECLARADO.  APURAÇÃO  DO  VALOR  ADUANEIRO  COM  BASE  EM  PROVA  CONSIDERADA ILÍCITA. NULIDADE DA AUTUAÇÃO.  Estando  presentes  nos  autos  elementos  suficientes  para  justificar  a  desconsideração  do  valor  declarado  em  operação  de  comércio  exterior,  a  superveniente  decretação  de  ilicitude  da  prova  emprestada  do  processo  criminal  utilizada  para  apuração  da  base  de  cálculo  dos  tributos  e  multa  exigidos acarreta a nulidade do lançamento, por vício formal.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao Recurso de Ofício.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 07 4. 00 01 46 /2 01 1- 14 Fl. 6504DF CARF MF     2 (assinado digitalmente)  CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA ­ Presidente.  (assinado digitalmente)  LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO ­ Relator.  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Paulo Roberto Duarte  Moreira,  Tatiana  Josefovicz  Belisario,  Leonardo  Correia  Lima  Macedo,  Pedro  Rinaldi  de  Oliveira  Lima,  Larissa  Nunes  Girard  (suplente  convocada),  Leonardo  Vinicius  Toledo  de  Andrade, Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente).    Relatório  Trata­se  de  Recurso  de  Ofício  em  face  de  decisão  de  primeira  instância  administrativa, Acórdão n.º 08­38.997 ­ 7ª Turma da DRJ/FOR, e­fls. 6372/6436, que julgou  procedente  a  impugnação,  para  declarar  a  nulidade  do  lançamento  por  vício  formal,  exonerando integralmente o sujeito passivo do crédito tributário exigido.  O  relatório  da  decisão  de  primeira  instância  descreve  os  fatos  dos  autos.  Nesse sentido, transcreve­se a seguir o referido relatório:  Trata­se  de  lançamento  no  valor  total  de  R$  23.519.263,33,  referente  ao  auto  de  infração  de  fls.  03­157,  lavrado  em  04/05/2011,  contra  a  empresa  ASIAN  CENTER  ADMINISTRAÇÃO  DE  BENS  PRÓPRIOS  LTDA,  tendo  sido  apontada  como  responsável  solidária  no  Relatório  de  Fiscalização, à fl. 245 do processo, a pessoa jurídica MOBILITÁ  LICENCIAMENTOS DE MARCAS E  PARTICIPAÇÕES  LTDA,  através  do  qual  foram  formalizadas  exigências  relativas  a  diferenças  de  tributos  (Imposto  sobre  as  Importações,  IPI,  PIS/Pasep­Importação  e  COFINS­Importação,  acrescidos  de  juros  de  mora  e  multa  de  ofício  (150%);  além  da  multa  equivalente  ao  valor  aduaneiro  (Art.  105  do  Decreto­lei  nº  37/1966 e art. 23, §1º, do Decreto­lei nº 1455/1976) e multa de  100% da  diferença  entre o  preço arbitrado e  o  declarado  (art.  88, § único, da MP 2.158­35/2001).  No  item  2  do  Relatório  de  Fiscalização  (ORIGEM  DO  PROCEDIMENTO FISCAL), os autuantes informam que a ação  fiscal que resultou na autuação em epígrafe originou­se a partir  de  representação  formulada  pelo  Auditor  Fiscal  da  Receita  Federal  do  Brasil  Roberto  Ahouagi  Azevedo,  que,  em  procedimento  especial  de  fiscalização  lastreado  na  IN  SRF  228/2002,  realizado  em  face  da  ora  autuada  ASIAN  CENTER  IMPORT EXPORT LTDA, CNPJ 35.750.512/0001­50, apurou a  ocorrência  de  fatos  que  evidenciam  a  ocultação  da  pessoa  jurídica  MOBILITÁ  COMÉRCIO  INDÚSTRIA  E  REPRESENTAÇÕES  LTDA.,  nas  operações  de  importação  de  produtos  de  diversas  marcas,  realizadas  pela  pessoa  jurídica  importadora,  ASIAN  CENTER,  a  partir  de  setembro  de  2002,  restando,  assim,  caracterizada  a  ocorrência,  segundo  a  Fl. 6505DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.505          3 fiscalização,  do  ilícito  tributário­aduaneiro  denominado  interposição fraudulenta de terceiros em operações de comércio  exterior. A fiscalização afirma, à fl. 165:  “Objetivando não perder nenhum detalhe do vasto conjunto  de  provas  coletadas  na  investigação  conduzida  pelo  Auditor­Fiscal  Roberto  Ahouagi  Azevedo,  acobertada  pelo  procedimento  administrativo  instaurado  nesta  IRF­RJO,  permitimo­nos  reproduzir  extrato  do  relatório  do  mencionado  representante  do  Fisco,  especialmente  no  que  concerne  aos  passos  adotados  no  procedimento  administrativo  conduzido  nesta  unidade,  bem  como  às  provas  produzidas  no  curso  daquela  ação  fiscal,  a  fim  de  submetê­las, uma vez mais, ao crivo do contraditório”.  De acordo com os autuantes,  esse procedimento administrativo  anterior,  acobertado  pelo  MPF  0715400.2009.00009­5,  realizado  em  face  da  pessoa  jurídica  importadora,  ASIAN  CENTER, resultou na lavratura do auto de infração constante do  processo  10074.000481/2009­90,  com  a  aplicação  da  multa  prevista  no  artigo  33  da  Lei  11.488/2007,  no  valor  de  R$  2.796.661,42, que teria sido integralmente pago pela apenada.  No  item  3  do  Relatório,  a  fiscalização  apresenta  dados  cadastrais e histórico de importações da ASIAN CENTER, e, no  item  4,  são  apresentadas  informações  sobre  como  decorreu  o  procedimento  especial  que  redundou  na  exigência  da multa  do  art. 33 da Lei nº 11.488/2007 à ASIAN CENTER. Neste item, a  fiscalização  informa,  entre  outras  coisas,  que,  quando  da  cientificação do Termo de Início, não foi encontrado ninguém no  endereço  da  empresa;  que  a  sala  comercial  não  tinha  identificação  do  ocupante;  que  foi  feita  ciência  do  termo  aos  sócios e, posteriormente, à empresa.  Continuando  o  item  4,  a  fiscalização  afirma  que  a  ASIAN  CENTER,  Respondendo  à  intimação  inicial,  apresentou  cópias  de  alterações  do  contrato  social  e  afirmou  que  o  sócio  Sr.  Samuel Gorberg controlava e realizava os negócios em comércio  exterior  da  empresa;  que  esta  encontrava­se  paralisada;  que  a  presença de  representantes e  funcionários no endereço da sede  era ocasional; e que os Livros de Registro de Entradas, Saídas,  Documentos Fiscais e  Inventário estavam de posse da Fazenda  Estadual.  Ainda neste item 4, os autuantes afirmam que, após intimação ao  Sr.  Samuel  Gorberg  para  prestar  esclarecimentos,  este,  na  qualidade de sócio­administrador, é apontado como a pessoa à  frente da empresa, sendo responsável pela colocação de pedidos  junto  à  Speed,  única  exportadora  com  a  qual  ASIAN CENTER  trabalhou,  e  a  realização  de  contatos  com  departamento  de  compra  da  MOBILITÁ,  bem  como  assinatura  de  contratos  de  câmbio,  cujas  cópias  apresentadas  efetivamente  continham  a  assinatura  do  referido  sócio.  A  sua  atuação  foi,  segundo  a  fiscalização,  confirmada  no  depoimento  do  Sr.  Jorge  Marcos  Cruz, (fl. 77, Anexo I, fl. 564 do processo), funcionário de ASIAN  Fl. 6506DF CARF MF     4 CENTER por 11 (onze) anos e em mensagens eletrônicas (fls.170  a  185,  Anexo  I,  fls.  658­673).  Assim,  segundo  os  autuantes,  a  atuação  do  Sr.  Samuel  Gorberg  à  frente  da  empresa  restava  incontroversa.  Os fiscais afirmam que o depoimento e as mensagens eletrônicas  retromencionados foram objeto de autorização judicial expressa  para utilização em feitos administrativos da RFB, conforme  fls.  69 a 76, Anexo I (fls. 556­563 do processo).  Após afirmar que a ASIAN CENTER foi intimada a dar diversas  informações  relacionadas  à  qualificação  de  suas  operações  e  sua adequação aos conceitos de operação por conta própria ou  por conta e ordem de terceiros, a fiscalização apresenta análise  da  evolução  da  legislação  sobre  interposição  em  comércio  exterior.  A  fiscalização declara que, para obedecer a  IN SRF 225/2002,  na DI, o adquirente deveria obrigatoriamente ser identificado. A  sua  ocultação  afastaria  a  incidência  de  IPI,  resultante  da  equiparação  à  industrial,  com  prejuízo  ao  controle  administrativo do comércio exterior e ao Erário. A  inserção de  declaração que não corresponde à verdade, na DI, caracteriza a  simulação, defeito do negócio jurídico que  leva à sua nulidade,  tendo  sido  este,  no  caso  em  tela,  segundo os autuantes,  o meio  utilizado  para  fraudar  a  correta  aplicação  da  legislação  tributária.  À  fl.  175,  referindo­se  à  IN  SRF  nº  634/2006,  que  trata  da  importação por encomenda, a fiscalização aduz que, para haver  este  tipo  de  operação,  os  recursos  utilizados  devem  pertencer  àquele  que  adquire  a  mercadoria  para  revender,  ou  seja,  à  pessoa jurídica interposta, que registra a DI. De outra maneira,  se os  recursos pertencerem ao encomendante, haverá operação  por conta e ordem.  Em continuidade, os autuantes afirmam, à  fl. 176, que,  seja na  qualidade de adquirente, seja na qualidade de encomendante, a  pessoa jurídica estaria, como anteriormente já estava, obrigada  a  habilitar­se  no  Siscomex  e  a  equiparar­se  à  industrial,  adimplindo  com  as  obrigações  tributárias  principais  e  acessórias  do  IPI,  PIS  e  Cofins,  além  de  ser  titular  de  responsabilidade  solidária  e  por  infrações,  estas  duas  últimas  em  função  das  alterações  introduzidas  pela  Lei  11.281/06  nos  arts. 32 e 95 do Decreto­lei nº 37/66.  Analisando  as  respostas  da  ASIAN  CENTER  a  termo  de  intimação datado de 16/03/2009, à fl. 222 do Anexo I (fl. 763 do  processo), a fiscalização refuta sua declaração no sentido de que  negociava apenas com “utilidades domésticas”, já que no objeto  social  há  itens  diversos,  como  “aparelhos  científicos”,  assim  como  “serviços  de  reparação,  manutenção  e  montagem  de  máquinas”.  Além  disso,  segundo  os  autuantes,  havia  no  objeto  social  a  previsão  de  atividades  típicas  de  pessoa  jurídica  que  presta  serviços  como  interposta,  em  comércio  exterior  (importação,  exportação,  serviços  de  assessoria  e  pesquisa  de  importação e exportação).  Fl. 6507DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.506          5 Diante  disso,  a  fiscalização  aduz  que,  independentemente  da  data,  mesmo  que  ASIAN CENTER  efetivamente  importasse  um  universo  limitado  de mercadorias,  seu  objetivo  social  previa  a  importação  de  qualquer  sorte  de  mercadorias,  já  que  ali  constava a atividade de assessoria em importação. Exercitando  esta  atividade,  exatamente  a  da  empresa  que  se  interpõe  em  comércio  exterior,  a  importação  de  quaisquer  bens  estaria  de  acordo com seu objetivo social.  À  fl.  180,  analisando  resposta  da  ASIAN CENTER,  no  sentido  que  apenas  fazia  reposição  de  estoques  de  produtos  já  fornecidos,  e  não  importação  por  conta  e  ordem  ou  por  encomenda,  a  fiscalização  afirma  que  a  identificação  da  natureza jurídica da operação em comércio exterior, depende de  se  identificar  quem detém o  controle  das  definições básicas  da  operação, a saber, o quê e quando será  importado; assim, se a  pessoa que detém o controle destas variáveis não é aquela titular  da declaração de importação (DI), haverá interposição.  Outra  abordagem,  segundo  os  autuantes,  consiste  na  retirada  deste  terceiro  do  cenário,  se  a  operação  de  comércio  exterior  ainda assim continuar seu curso e efetivamente ocorrer, então a  participação  deste  terceiro  seria  irrelevante,  e  a  operação  deveria ser considerada como em nome e por conta próprios.  Analisando as provas  contidas nos autos,  a  fiscalização afirma  que  verificou­se  que  todas  as  DI’s  registradas  pela  ASIAN  CENTER no período de interesse (DI’s registradas entre 2002 e  2008 – fls. 08 a 17, Anexo I (fls. 495­504 do processo), ocorriam  em nome e por conta próprios. Além disso, nas Declarações de  Imposto de Renda Pessoa Jurídica (DIRPJ) dos anos calendário  de  2002,  2006  e  2007,  a  ASIAN  CENTER  informou,  como  destinatária  de  produtos,  somente  a  empresa  MOBILITÁ;  questionada  sobre  os  anos  faltantes,  a  ASIAN  CENTER  complementou informando que nos anos de 2003, 2004, 2005 e  2008 também somente realizou vendas de produtos importados à  MOBILITÁ ( fls. 25, 28 e 224, Anexo I).  Tendo sido perguntado à ASIAN CENTER a forma de pagamento  dos  despachos  de  importação  que  fazia  para  a  MOBILITÁ,  a  fiscalização afirma que, apesar de ter sido inquirida de maneira  específica,  a  ASIAN  CENTER  preferiu  responder  de  maneira  genérica, ignorando o pedido de descrição do "modus operandi",  limitando­se  a  informar  que  recebia  através  de  depósito  bancário  e  que  estes  lançamentos  constavam  de  sua  contabilidade  e  que  não  havia  margem  de  lucro  padronizada.  Esta  última  afirmação,  segundo  os  autuantes,  não  encontra  respaldo na apuração realizada sobre as 25 DI’s  selecionadas,  já  que,  para  estas,  foi  constatado  que  o  valor  unitário  na nota  fiscal de saída (VUNf) era exatamente o dobro do valor unitário  por unidade na condição de venda (VUCV) na DI, desprezadas  as  variações  ali  mencionadas,  inferiores  a  10%,  para  mercadorias diversas e ao longo de cinco anos.  Fl. 6508DF CARF MF     6 Questionada  a  respeito  da  existência  de  contrato  escrito,  a  fiscalização afirma que a ASIAN CENTER apresentou “Contrato  de Aquisição de Produtos”, explicando que, até outubro de 2006  não havia contrato, sendo a venda realizada através de amostras  que  MOBILITÁ  conferia,  e,  se  concordasse  com  o  preço,  a  ASIAN  CENTER  importava  por  conta  própria.  Diante  disso,  a  fiscalização  entende  que,  se  a  MOBILITÁ  controlava  a  operação,  não  se  trata  de  importação  por  conta  e  risco  de  ASIAN CENTER, ou seja, não se  trata de operação em nome e  por conta próprios.  Em  relação  ao  “Contrato  de  Aquisição  de  Produtos”  apresentado,  a  fiscalização  aduz  que  o  parágrafo  primeiro  da  cláusula  segunda do contrato,  fazia  com que uma promessa de  compra  emanada  de  MOBILITÁ  vinculasse  a  empresa  com  a  efetiva  compra  posterior  do  que  fosse  importado  por  ASIAN  CENTER. Isso, segundo os autuantes, mais uma vez se amoldava  perfeitamente  à  hipótese  de  importação  com  interposição,  por  determinação de terceiros.  À  fl.  186,  a  fiscalização  declara  que  a  ASIAN  CENTER,  questionada pelo  fato de não  ter aposto o nome da MOBILITÁ  como adquirente nas DI´s, respondeu que não apôs porque não  se  tratava  de  importação  por  conta  e  ordem  e  que  não  havia  garantia de que a ASIAN CENTER iria receber o preço ajustado.  Quanto a isso, entendem os autuantes que essa última afirmação  conflita com o compromisso estabelecido no parágrafo primeiro  da  cláusula  segunda  do  contrato  firmado,  e,  mesmo  anteriormente à vigência do mesmo, em nada afeta o controle de  MOBILITÁ sobre a operação.  Quando  a  ASIAN  CENTER,  em  continuidade  ao  mesmo  questionamento,  afirma  que  quando  a  mercadoria  chegava  no  Brasil negociava com a MOBILITÁ, a fiscalização aduz que:  “Quando  o  contribuinte  afirma  que  "negociava",  aparentemente  deve­se  entender  "formalizava"  a  venda,  posto  que  o mesmo  afirmou  anteriormente  que  os  pedidos  prévios  partiam  da  própria  MOBILITÁ.  Em  adição,  informou que o conteúdo do container era vendido sem nem  retirar o mesmo do Porto, indo direto para MOBILITÁ. Nas  vinte  e  cinco  DI’s  selecionadas  para  exame  em  maior  detalhe,  ver  lista  e  texto mais  adiante,  as  notas  fiscais  de  entrada em ASIAN CENTER e de saída para MOBILITÁ da  totalidade  da  mercadoria  foram  emitidas  no  mesmo  dia  (exceto  1  nota),  seguindo  padrão  típico  de  operação  previamente determinada”.  À  fl.  188,  os  autuantes  passam  a  comentar  a  respeito  do  relacionamento  da ASIAN CENTER  com  o  exterior,  tendo  sido  feitas perguntas à empresa a esse respeito, conforme  fl. 214 do  Anexo  I.  Segundo  a  fiscalização,  a  ASIAN  CENTER  registrou  552 declarações de importação (DI’s) no período de interesse, e  somente 17 destas não se originaram da exportadora estrangeira  Speed  Devepment  Company,  permitindo­se  afirmar  que  ASIAN  CENTER somente dela importava. Em adição, esta exportadora  somente efetuou exportações para o Brasil endereçadas à ASIAN  CENTER.  Estes  dados,  segundo  os  fiscais,  apontam  para  um  Fl. 6509DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.507          7 comportamento  típico de  empresas que possuem uma afinidade  superior,  ou  seja,  indicam  que  não  se  trata  de  empresas  que  estão  negociando  abertamente  no  mercado,  com  parceiros  aleatórios,  desde  que  comercialmente  ou,  por  outras  razões,  vantajosos.  Afirma,  ainda,  a  fiscalização,  que,  ao  longo  dos  sete  anos  em  exame,  2002  a  2008,  ASIAN  CENTER  negociou  mercadorias  que, no local de embarque (VMLE), atingiram um valor de USD  6.864.326,41,  exclusivamente  com  a  Speed,  e,  intimada,  nada  soube responder sobre dessa pessoa jurídica. Não soube dizer a  posição do representante da pessoa jurídica com o qual negocia,  nem conhecia os sócios da mesma.  Tendo sido a ASIAN CENTER, questionada sobre se a Speed só  exportava  para  ela  aqui  no  Brasil,  já  que  as  faturas  seguiam  uma  sequência  ordenada,  sem  saltos  de  numeração,  a  fiscalização  declara  que  a  ASIAN  CENTER,  em  sua  resposta,  sugere  que  a  Speed  possa  ter  emitido  notas  fiscais  de maneira  não  sequencial,  portanto,  paralela,  segundo  o  destinatário.  Os  autuantes  declaram  que,  sobre  a  República  Popular  da  China  não se sabe, mas tal prática é vedada pela legislação tributária  nacional;  a  obrigatoriedade  de  emissão  de  nota  fiscal  consta,  entre outros, do art. 283 do Decreto nº 3.000/1999 (RIR/1999); e  a  sequencialidade  aparece  no  Decreto  nº  4.544/2002  (RIPI/2002),  arts.  323,  328  e  333,  constituindo  obrigações  acessórias  que  visam a  coibir  práticas  associadas  à  evasão  de  tributos.  Em continuidade, a fiscalização, à fl. 190, afirma que, tendo sido  negativa  a  resposta  ao  questionamento  sobre  se  havia  adiantamentos  provenientes  da  MOBILITÁ  para  liquidação  de  impostos,  capatazias  e  demais  gastos  de  despacho,  a  ASIAN  CENTER  foi  inquirida  a  respeito  da  forma  de  liquidação  do  câmbio,  tendo  sido  confirmado  que,  efetivamente,  a  empresa  praticou o regime “Pagamento à Vista Tot Prepond – Outros”.  Questionada  sobre  se havia adiantamentos da MOBILITÁ para  liquidação  de  câmbio,  a  resposta,  segundo  a  fiscalização,  foi  negativa, tendo sido informado que os câmbios foram liquidados  com meios originados de conta corrente própria e que o sócio­ administrador  firmou  todos  os  contratos.  Tendo  sido  o  contribuinte  intimado  a  apresentar  documentação  de  25  DI’s  selecionadas,  a  documentação  aponta,  segundo  os  autuantes,  para  a  existência  de  uma  troca  de  valores  continuada,  nos  moldes  de  uma  conta  corrente,  entre  ASIAN  CENTER  e  MOBILITÁ.  Em 15/05/2009, a ASIAN CENTER, através de nova  intimação,  foi questionada sobre  se havia contrato com a Speed, no que a  resposta  foi,  segundo  a  fiscalização,  negativa.  Nessa  mesma  intimação, frente a um universo de 552 DI’s, os fiscais decidiram  selecionar  para  cada  ano  as  cinco  com  maiores  valores  da  mercadoria no  local de embarque (VMLE,  fl. 247, Anexo I) e o  questionamento  foi  centrado  nesta  amostra.  Na  sua  resposta,  Fl. 6510DF CARF MF     8 optou  o  contribuinte  por  apresentar  somente  a  documentação  relacionada aos períodos posteriores à maio de 2004.  Aduz  a  fiscalização,  com base  na  documentação,  que  a ASIAN  CENTER  deliberadamente  inseriu  em  todas  as  DI’s  que  registrou  no  período  de  interesse  declaração  que  não  correspondia  à  verdade.  Esta  declaração  nomeava  ASIAN  CENTER  como  adquirente  de  mercadorias,  mas,  na  verdade,  havia  terceiro  no  controle  da  operação,  determinando  o  quê  e  quando  seria  importado,  terceiro  este  que  adquiria  imediatamente  todas  as  mercadorias  importadas.  A  simulação  praticada  é  de  gravidade  pronunciada,  e  produz  efeitos  tributários, pois pretende afastar o correto recolhimento do IPI  incidente  sobre  a  cadeia  de  titulares  da mercadoria,  até  a  sua  venda no varejo, com prejuízo ao Erário.  O  contribuinte  informou  também,  segundo  a  fiscalização,  que,  para  todas  as  cópias  de  extratos  bancários  apresentadas,  a  rubrica  "TED  ­  SPB"  se  referia  às  transferências  feitas  por  MOBILITÁ. A documentação consistia exclusivamente de cópias,  com extratos bancários, comprovantes de importação, extrato de  DI’s,  faturas,  conhecimentos  de  carga,  packing  lists,  notas  fiscais e avisos de débito, entre outros.  À  fl.  195,  os  autuantes  passam  a  examinar  alguns  dados  relevantes das DI´s constantes da amostra, de acordo com o ano  de  registro. A  primeira  é a DI  nº  08/1419128­7,  registrada em  10/09/2008.  Esta  DI  recebeu  o  número  de  controle  interno  de  ASIAN CENTER ACT­1187,  e  fatura número SPD­10062/08. O  comprovante  de  importação  foi  emitido  em  12/09/2008  e  as  notas  fiscais  de  entrada,  com  números  de  012179  a  012197,  foram todas emitidas no dia 22/09/2008. Neste mesmo dia e no  dia seguinte todas as mercadorias foram objeto de notas fiscais  de saída, 012650 a 012655, para MOBILITÁ. Não houve menção  a esta empresa nos documentos de instrução do despacho, como  exigido pela  legislação. O contrato de câmbio 08/577  incluiu a  operação supra, tendo sido debitado à conta de ASIAN CENTER  em  18/08/2008,  no  valor  de  R$  481.523,75,  mais  taxa  operacional.  Seguindo  padrão  similar,  conforme  apresentado  pela  fiscalização,  ocorreu  com  as  DI´s  08/1210612­6  (nº  controle  interno  MERC014A);  08/0389781­7;  08/0190890­5;  07/1562024­4;  07/1412383­2  (nº  controle  interno  Merco13B  e  fatura  0432);  07/1185118­7  (nº  controle  interno  Merco13A  e  fatura  0429);  07/1065037­4;  07/0099582­4;  06/1570994­4;  06/1571173­6;  06/1571222­8;  06/1571137­0;  06/1553627­6;  05/1352606­9;  05/1151956­1;  05/0961952­0;  05/0988604­8;  05/0991839­0  (nº  controle  interno Merco11B  e  fatura  nº  290);  04/1197092­0;  04/0990186­0;  04/1079087­1;  04/0973609­5;  4/0505082­2.  A DI  08/0052470­0  seguiu  padrão  similar,  tendo  como único traço distintivo o fato de que 100 peças importadas  não  foram para  a MOBILITÁ. Em relação à DI 08/1210612­6,  acima citada, enquanto as notas fiscais de entrada  tinham data  de  13/08/2008,  as  notas  fiscais  de  saída  foram  emitidas  em  13/08/2008 e 18/08/2008.  Fl. 6511DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.508          9 Conforme  os  autuantes,  no  total  foram  apresentados  extratos  bancários referentes a 17 meses, nos quais procurou­se observar  padrões quanto às datas e valores (fl. 261 a 1202, Anexo I) das  45  transferências  eletrônicas  disponíveis  (TED)  realizadas.  Na  maioria dos meses havia uma ou mais TEDs para cada quinzena  do mês. Aparentemente seus quantitativos não se associavam às  liquidações de câmbio ou à DARFs específicos, e, por se tratar  de relacionamento continuado, apontavam para a existência de  um sistema de conta corrente entre as empresas.  Comparando  os  valores  atribuídos  às  mercadorias  nas  várias  fases  do  negócio,  a  fiscalização  aduz  que  nos  valores  que  lhes  foram atribuídos na DI, e nas notas fiscais de entrada e saída, é  possível  identificar  um  padrão.  Das  vinte  e  cinco  DI’s  selecionadas,  comparou­se  o  valor  unitário  na  condição  de  venda  (VUCV)  declarado,  para  até  três  itens  de  maior  representatividade  (quantidade  e  valor  considerados)  e  verificou­se  que  o  VUCV  da  DI  multiplicado  por  dois,  em  praticamente todos os casos, resultava no valor unitário da nota  fiscal  de  saída  (VUNf),  desprezadas  as  diferenças  inferiores  à  dez por cento (tabela completa à fl. 1.203 a 1.207, Anexo I). Ao  seguir um padrão,  independentemente da mercadoria envolvida  e do ano de exame,  fica  reforçada a caracterização da relação  continuada  entre  as  partes,  que  praticavam  um  diferencial  remuneratório estável nas operações.  À  fl.  206,  tratando da “ORIGEM LÍCITA, DISPONIBILIDADE  E EFETIVA TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS”, a fiscalização  declara, baseando­se na documentação apresentada relativa às  25  DI’s  que  serviram  de  amostra,  que  o  fato  de  a  ASIAN  CENTER  ter  apresentado  extratos  bancários  que  revelam  o  ingresso periódico de valores originados da MOBILITÁ, em sua  conta  bancária,  associado  ao  fato  de  que  todas  as  saídas  da  ASIAN  CENTER  foram  direcionadas  para  MOBILITÁ,  restou  identificada a maneira de operar quanto aos valores utilizados,  ou seja, os recursos para realização das operações em comércio  exterior eram originados da MOBILITÁ, que remunerava ASIAN  CENTER  periodicamente  pela  prestação  de  serviços  em  comércio  exterior,  nos  moldes  de  uma  conta  corrente,  com  depósitos  aproximadamente  quinzenais.  Os  extratos,  fl.  261  a  1.202,  Anexo  I,  naturalmente  comprovam  a  disponibilidade  e  efetiva transferência.  Ainda  à  fl.  206,  tratando  agora  das  “CONCLUSÕES  EXTRAÍDAS  DAS  PROVAS  COLETADAS  NO  CURSO  DO  PROCEDIMENTO  REALIZADO  EM  FACE  DA  PESSOA  JURÍDICA  IMPORTADORA  ASIAN  CENTER”,  os  autuantes  afirmam  que  provas  documentais  revelaram­se  consistentes,  apontando  em  uma  mesma  direção,  e  significativas,  caracterizando  tratar­se  de  relacionamento  biunívoco,  continuado  e  pré­arranjado.  O  cotejo  entre  as  25  DI’s  selecionadas e as respectivas notas fiscais de entrada e saída da  mercadoria revelou que a entrada e a saída da ASIAN CENTER  ocorriam sempre no mesmo dia (exceto para 1 D.I.), e havia uma  elevação  de  preços  entre  o  valor  unitário  da  DI  (VUCV)  e  o  Fl. 6512DF CARF MF     10 valor unitário na nota de saída (VUNf), fixo (tolerância de 10%),  estável,  independentemente  da  mercadoria  ou  do  ano  da  importação.  As  provas  testemunhais  revelaram,  segundo  a  fiscalização,  um  "modus operandi" que se compatibiliza com precisão à operação  determinada  por  terceiros,  na  qual  ASIAN  CENTER  ocupava  somente a posição de prestadora de serviços, sem controle sobre  o quê ou quando se daria a importação, posição completamente  dependente da vontade alheia. A atuação de ASIAN CENTER se  limitou a ceder o nome e prestar o serviço.  Assim  sendo,  os  fiscais  concluem  que,  ao  amparo  das  provas  diretas,  documentais  e  testemunhais  colhidas,  foi  possível  constatar que ASIAN CENTER, em todas as DI’s registradas nos  anos  de  2002  a  2008,  lista  à  fl.  1267  a  1276,  Anexo  I,  não  ocupava  a  posição  de  real  adquirente  das  mercadorias  negociadas,  a  empresa  MOBILITÁ  efetivamente  ocupava  tal  posição,  tratando­se  efetivamente  estas  importações  de  operações  com  interposição  de  pessoas.  Em  adição,  a  atuação  da  MOBILITÁ  foi  ocultada  pela  ASIAN  CENTER  ao  deliberadamente  inserir  nas  DI  informação  que  não  correspondia à verdade, eivando o negócio jurídico do defeito da  simulação,  valendo­se  deste  meio  para  prejudicar  os  Cofres  Públicos,  ao  afastar  a  equiparação de MOBILITÁ à  industrial,  com repercussão no recolhimento do IPI, PIS e Cofins.  Não  se  trata,  então,  segundo  a  fiscalização,  de  interposição  graciosa,  desprovida  de  efeitos  tributários.  Ao  prejudicar  o  controle  aduaneiro  sobre  as  importações  e  o  recolhimento  do  IPI,  do  PIS  e  do  Cofins,  fica  clara  atuação  que  objetivava  fraudar a correta aplicação da legislação tributária, através da  prática  de  interposição  fraudulenta.  Esta  interposição  efetivamente  prejudicou  o  recolhimento  de  tributos,  já  que  em  pesquisa  no  sistema  da  SRFB  "Sinal07",  para  os  CNPJs  da  matriz de MOBILITÁ, final 0001, e da sua filial 0075, e para o  período de 01/01/2002 a 31/12/2008,  fl.s 1236 a 1253, Anexo I,  não foram encontrados recolhimentos sob os códigos referentes  ao  IPI  (exceto  um  único  recolhimento  para  a  filial  0075  em  14/01/2003, cód.1097).  No  item  6  do  Relatório  de  Fiscalização  (PROVAS  ADICIONAIS), os fiscais mencionam a numeração sequencial de  faturas  da  Speed  Development  Company  para  a  ASIAN  CENTER, indicando que absolutamente todas as importações de  produtos  exportados  pela  Speed,  no  período  de  2002  a  2008,  foram realizadas pela ASIAN CENTER. Além disso, conforme as  DIPJ da ASIAN CENTER, todas as mercadorias importadas por  ASIAN CENTER foram repassadas à MOBILITÁ (cliente único).  Ainda  no  item  6,  os  autuantes  afirmam  que,  como  se  não  bastassem as contundentes provas produzidas no curso da ação  fiscal  realizada em face da pessoa  jurídica  importadora ASIAN  CENTER,  que  resultou  na  lavratura  do  auto  de  infração  constante do processo 10074.000481/2009­90, com a aplicação  da multa prevista no artigo 33 da Lei 11.488/2007, no valor de  R$  2.796.661,42,  que  foi  integralmente  pago  pela  apenada,  diversas  outras  provas  foram  colhidas  nas  investigações  Fl. 6513DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.509          11 realizadas  no  bojo  da  operação  denominada  "Negócio  da  China",  as  quais  puderam  ser  anexadas  ao  presente  processo  com base em autorização judicial expressa.  A  fiscalização  informa  que  chegou­se  à  ASIAN  CENTER  pela  percepção de que diversos produtos comercializados pela CASA  & VÍDEO  (nome de  fantasia da MOBILITÁ) possuíam etiqueta  na  qual  constava  como  importador  a  empresa  em  tela,  principalmente,  artigos  natalinos  e  pequena  utilidades  domésticas.  SAMUEL GORBERG,  sócio  da  ASIAN CENTER  é  ex­sócio  da  LCG  ADMINISTRADORA DE  IMÓVEIS,  uma  das  proprietárias de imóveis onde estão instaladas as lojas da CASA  &  VÍDEO.  Apesar  de  sua  atividade  declarada  ser  o  comércio  varejista,  a  ASIAN  CENTER  recebe,  em  diversos  anos,  pagamentos da MOBILITÁ a título de serviços prestados.  À  fl  211,  os  autuantes,  trazem  informações  constantes  do  IPL  791/2006­DELEFIN/SR/DPF/RJ.  Segundo  eles,  conforme  autorização  judicial  constante  do Ofício  n°  OFC.0013.002155­ 0/2008,  de  24  de  novembro  de  2008,  da  2a  Vara  Federal  Criminal/RJ,  a  RFB  pode  fazer  uso  dos  materiais  produzidos  nessa  investigação  nos  procedimentos  administrativos  e  fiscais  relacionados à CASA & VÍDEO e à ASIAN CENTER.  À fl. 213, comentando cópia de e­mail de fls. 212­213, datado de  31/10/2008,  de  Maria  Fernanda  de  Moura,  do  setor  de  Planejamento e Controle da MOBILITÁ, para Samuel Gorberg,  da  ASIAN  CENTER,  a  fiscalização  declara  que  esta  comunicação deixa  claro  que  a CASA & VÍDEO encomendava  os  produtos  importados  pela  ASIAN  CENTER,  estipulando  inclusive os valores dos produtos e o nome do fabricante, cujas  iniciais eram SET. Em seguida SAMUEL GORBERG encaminha  o  pedido  à  empresa  SHENZHEN  EFFORT  TRADING  (SET),  fabricante  dos  produtos  na  China,  mencionando  os  mesmos  códigos  fornecidos  pela  CASA  &  VÍDEO  e  determinado  como  devem  ser  etiquetados  (Arquivo  denominado  ­  SET141st  am.doc).  Os autuantes, às  fls. 219­220, apresentam cópia de diálogo por  e­mail no qual, segundo eles, SAMUEL GORBERG confirma que  realiza  os  pedidos  diretamente  com  as  fábricas  na  China  e  determina o encaminhamento das mercadorias para Hong Kong,  onde  é  emitido  novo  documento  pela  empresa  Speed  Development Company.  Em relação ao valor aduaneiro, a fiscalização, à fl. 228, afirma  que,  por  tudo  o  que  foi  demonstrado  no  presente  Relatório,  restou assente a montagem de verdadeira estratégia fraudulenta  de  ocultação  do  efetivo  adquirente  das  mercadorias  em  operações  de  importação,  o  que  permite  supor,  numa  primeira  aproximação,  a  impossibilidade  de  utilização  das  regras  do  Acordo  de  Valoração  Aduaneira  para  o  adequado  exame  dos  valores  de  transação  das  operações  de  importação  ora  sob  fiscalização.  Fl. 6514DF CARF MF     12 Segundo a fiscalização, intimada a se manifestar sobre questões  afetas  aos  valores  aduaneiros  informados  nas  declarações  de  importação  em  apreço,  a  empresa  fiscalizada  não  trouxe  à  colação  qualquer  informação  que  pudesse  ao menos  mitigar  o  quadro  fraudulento  já demonstrado, o que  leva ao afastamento  das regras do AVA/GATT.  Conforme os autuantes, diante da ausência de credibilidade dos  documentos  que  ampararam  apenas  formalmente  as  operações  de  importação  sob  exame,  bem  como  do  premente  dever  de  buscar  os  corretos  valores  aduaneiros  de  tais  operações  de  importação,  cabe  à  fiscalização  analisar  os  demais  elementos  que compõem o presente quadro fraudulento.  A fiscalização aduz que, como anteriormente assentado, em sede  de  investigação  e  inquérito  policial,  restou  evidente  a  participação  efetiva  da  sociedade  empresária  MOBILITÁ  nas  operações  de  importação  registradas  pela  empresa  fiscalizada  ASIAN  CENTER,  conclusão  fartamente  lastreada  pelos  elementos  colhidos  nas  ações  policiais  autorizadas  judicialmente,  devidamente  submetidos  à  perícia  técnica  da  Polícia Federal.  Segundo  a  fiscalização,  com  efeito,  constata­se  que  o  sócio  majoritário  da  empresa  fiscalizada  ASIAN  CENTER  mantém  constante  contato  com  a  empresa  estrangeira  SPEED  DEVELOPMENT  COMPANY,  que  figura  em  suas  declarações  de  importação  como  sua  fornecedora,  atuando  exclusivamente  para a real adquirente MOBILITÁ. Ademais, também sobressai o  fato  de  que  a  SPEED  DEVELOPMENT  COMPANY  não  é  a  verdadeira  fabricante  dos  bens  importados,  servindo,  nas  relações  comerciais  verificadas,  apenas  para  substituir  as  faturas efetivamente emitidas em cada operação.  Como  exemplo  cabal  de  tais  evidências,  cabe,  segundo  os  autuantes,  extrair  do  inquérito  policial  o  caso  do  pedido  de  compra de bens formulado pela MOBILITÁ ao sócio majoritário  da  ASIAN  CENTER,  posteriormente  encaminhado  por  este  último  à  fabricante  chinesa  SHENZHEN  EFFORT  TRADING,  passando  então  a  ser  identificado  (o  pedido)  como  SET14/COUNT1254,  que  o  confirma,  inclusive  quanto  aos  valores unitários e quantidades dos produtos demandados.  Em seguida, de acordo com a fiscalização, a fabricante chinesa  emite  a  fatura  em  favor  da  SPEED  DEVELOPMENT  COMPANY,  situada  em Hong Kong,  que  emite  nova  fatura  em  favor  da  empresa  fiscalizada ASIAN CENTER,  com os mesmos  bens,  mas  com  valores  unitários  significativamente  menores,  conforme a Tabela de fl. 230.  À  fl.  230,  os  autuantes  informam  que,  em  sede  de  inquérito  policial,  cujos elementos e suportes probatórios  foram colhidos  com  autorização  judicial,  verificou­se  intenso  tráfego  de  informações financeiras estabelecido entre a empresa fiscalizada  e  a  SPEED  DEVELOPMENT  COMPANY,  cujas  minúcias  são  indicadas na planilha eletrônica intitulada ACCOUNT2007.  Além dessa planilha eletrônica, conforme afirmam os autuantes,  o  trabalho  policial  logrou  apurar  várias  outras  contendo  Fl. 6515DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.510          13 informações  pormenorizadas  dos  pedidos  formulados  pela  fiscalizada  ASIAN  CENTER,  em  nome  de  MOBILITÁ,  ao  seu  fornecedor estrangeiro.  Com as informações dessas planilhas, bem como com os códigos  das  operações  de  importação,  foi  possível,  conforme  destaca  a  fiscalização à fl. 230:  “o levantamento e o posterior cruzamento das operações de  importações realizadas pela fiscalizada com as informações  financeiras dos efetivos desembolsos por ela suportados”.  Diante  disso,  entende  a  fiscalização  que  as  faturas  utilizadas  para  instruir  as  DI´s  não  correspondiam  à  verdade  dos  fatos,  configurando­se, uma vez mais, o uso de expediente fraudulento  para o cálculo dos tributos incidentes na operação.  A  fiscalização,  à  fl.  232,  declara  que  foi  possível  extrair,  para  cada  pedido  formulado  pela  empresa  fiscalizada  aos  seus  fornecedores  estrangeiros,  as  devidas  informações  financeiras  consignadas  na  planilha  eletrônica  ACCOUNT2007,  convenientemente mantida entre a ASIAN CENTER e a SPEED  DEVELOPMENT COMPANY, que, consoante apurado em sede  de  inquérito  policial,  tinham  a  função  de  emitir  faturas  com  valores  bem  inferiores  às  daquelas  emitidas  pelos  verdadeiros  fornecedores.  Segundo  os  autuantes,  os  efetivos  desembolsos  relacionado  às  importações  sob  análise,  retirado  das  citadas  informações  financeiras,  foi  resumido,  por  DI,  em  planilha  localizada às fls. 232­235.  Com  base  nas  informações  citadas,  foram  formalizadas,  conforme  já  mencionado,  exigências  relativas  a  diferenças  de  tributos  (imposto  sobre  as  importações,  IPI,  PIS/Pasep  e  COFINS­importação),  acrescidos  de  juros  de mora  e multa  de  ofício  (150%);  além  da  multa  equivalente  ao  valor  aduaneiro  (Art. 105 do Decreto­lei nº 37/1966 e art. 23, §1º, do Decreto­lei  nº  1455/1976)  e  multa  de  100%  da  diferença  entre  o  preço  arbitrado e o declarado (art. 88, § único da MP 2.158­35/2001).  Às  fls.  243­243,  a  fiscalização  trata  da  responsabilidade  solidária  da  empresa  Mobilitá,  afirmando  que,  como  foi  extensamente debatido no Relatório de Fiscalização, a estratégia  fraudulenta  objetivou  ocultar  o  verdadeiro  adquirente  de  mercadorias  de  origem  estrangeira,  introduzidas  em  território  nacional  com  preços  ardilosamente  subtraídos  e  que  não  corresponderam ao valor real de transação, sendo os respectivos  despachos aduaneiros formalizados por meio de declarações de  importação  em  que  constou  como  efetivo  importador  dos  bens  empresa  que  apenas  cedeu  seu  nome,  de  forma  a  afastar  a  responsabilidade tributária do efetivo proprietário dos produtos  oriundos do exterior.  Após citar e transcrever os artigos 121, 124, 125 e 128 do CTN,  bem  como  os  artigos  104  e  106  do  Decreto­lei  nº  37/1966,  e  ainda  o  artigo  674  do  RA/2009,  os  autuantes  afirmam  que,  observadas as regras mencionadas nos itens anteriores, impende  Fl. 6516DF CARF MF     14 atribuir à pessoa jurídica MOBILITÁ COMÉRCIO INDÚSTRIA  E  REPRESENTAÇÕES  LTDA.  (CNPJ  32.121.766/0001­10)  a  responsabilidade solidária pelo pagamento do crédito tributário  ora  constituído,  tendo  em  vista  o  seu  interesse  direto  na  estratégia  fraudulenta  exposta  neste  Relatório,  com  o  objetivo  escuso  de  reduzir  a  base  tributável  das  declarações  de  importação  examinadas  no  procedimento,  bem  como  alterar  irregularmente a sujeição passiva prevista na norma tributária.  Para  a  devida  comunicação  da  atribuição  de  responsabilidade  tributária  no  procedimento  fiscal  concluído,  foi  formalizado  Termo de Sujeição Passiva Solidária, encaminhado ao domicílio  fiscal  da  pessoa  jurídica  mencionada,  devidamente  acompanhado de  cópia  integral  do Relatório  de Fiscalização  e  do Auto de Infração correspondente.  Das Impugnações  Cientificada do auto de infração em 03/06/2011 (fl. 2.118), pelos  Correios, com aviso de recebimento, a empresa ASIAN CENTER  apresentou impugnação em 01/07/2011 (fl. 2.092), na qual, após  mencionar  os  fatos  relacionados  às  infrações  que  redundaram  na  lavratura  dos  autos  de  infração  e  alegar  tempestividade  da  impugnação, passa a refutar as conclusões da fiscalização:  PRELIMINARMENTE  ­houve cerceamento ao direito de defesa. Isso porque o Relatório  de  Fiscalização  está  incompleto  (faz  referência  a  folhas  do  processo,  mas  não  as  indica);  além  disso,  a  autuada  não  recebeu,  junto  com  a  ciência  dos  autos,  o  inteiro  teor  do  processo  e  da  representação  fiscal  para  fins  penais,  e,  ao  requerê­los,  em  15/06/2011,  só  os  recebeu  em  27/06/2011  e  22/06/2011, respectivamente;  ­há  ilegitimidade  passiva  da  impugnante  para  a  pena  de  perdimento convertida em multa, por falta de amparo legal. Não  há  no  Relatório  Fiscal  menção  a  intimação  da  empresa  MOBILITÁ  a  respeito  do  paradeiro  das  mercadorias  ou  a  esclarecer  se  já  teriam  sido  objeto  de  apreensão  e  perdimento  em seus estabelecimentos. O Decreto­lei nº 1.455/1976 e a Lei nº  10.833/2003  não  preveem  a  responsabilidade  solidária  do  importador pela referida multa;  ­sem previsão de solidariedade na aplicação da pena pela lei de  regência,  é  juridicamente  impossível  a  sujeição  passiva  do  impugnante, além do quê se há de perquirir à Fiscalização e à  MOBILITÁ  se  já  não  terá  sido  a  mesma  pena  convertida  em  multa aplicada à dita MOBILITÁ ou a outrem;  ­a  impugnante  somente  pode  responder  pelas mercadorias  que  estavam  em  sua  posse,  já  objeto  da  pena  de  perdimento  nos  autos dos processos administrativos nºs 10711.008285/2008­20,  10711­001017/2009­69,  10711001169/2009­61,  10711­ 001170/2009­95,  10711­001190/2009­66,  10711001278/2009­ 88,  10711­001322/2009­50,  10711­001735/2009­34,  10711001804/2009­18,  e  10711.001826/2009­70.  Nada mais.  A  interpretação no sentido da ilegitimidade passiva decorre do art.  112,  inciso  III,  do  CTN  (intepretação  da  lei  que  defina  Fl. 6517DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.511          15 penalidades ou comine penalidades, de modo mais favorável ao  acusado);  NO MÉRITO  ­conforme será demonstrado, o arbitramento da base de cálculo  dos tributos lançados e das multas, de ofício e "regulamentares",  ofendem não só o Código Tributário Nacional,  em seus artigos  97,  inciso  V;  112,  incisos  I,  II  e  IV;  142;  146  e  148,  como  também o  artigo  88  da Medida Provisória nº  2.158­35/2001,  o  Decreto­Lei n° 1.455/76, a Lei nº 10.833/2003 (art. 73), e o § 2  (g) do Artigo 7 do Acordo para Implementação do Artigo VII do  GATT/1994,  aprovado  pelo  Decreto  Legislativo  nº  30/1994,  e  promulgado pelo Decreto nº 1.355/1994;  ­quanto à  capitulação  legal das multas ditas  regulamentares,  a  Fiscalização faz tábua rasa dos princípios da razoabilidade, da  proporcionalidade  e  da  especialidade,  previstos  e  vinculantes  para  as  autoridades  administrativas  na  Lei  nº  9.784/99,  deixando  de  capitular  e  cominar  as  multas  do  modo  mais  favorável e menos gravoso para o acusado, conforme cânon de  interpretação previsto no artigo 112 do CTN, bem como, ainda  negou vigência ao artigo 100 do Decreto­Lei nº 37/1966;  ­o conjunto dos tributos e multas lançados com base num mesmo  fato  assume  dimensão  confiscatória,  o  que  é  vedado  pela  Constituição  Federal,  conforme  entendimento  pacífico  dos  Tribunais;  ­não  há  no  Relatório  anexo  ao  Auto  de  Infração  qualquer  indicação  de  que  tenha  seguido  a  ordem  sequencial  indicada,  conforme MP nº 2.158­35/2001 (art. 88) e o RA/2002 (art. 84).  Há  nulidade  do  arbitramento  porque  a  fiscalização  apenas  aponta  a  suposta  fraude,  declara  que  é  caso  de  arbitramento,  invoca o RA/2009, mas não segue quaisquer dos métodos legais  de arbitrar a base de cálculo dos tributos;  ­não  foi  observado  o  art.  148  do  CTN,  tendo  o  procedimento  fiscal  violado  o  devido  processo  legal,  pois,  desde  o  início,  já  concluíra  pela  autuação,  já  que,  no  termo  de  início  de  ação  fiscal havia a menção de “Anexo ao Auto de Infração” (fls. 410­ 412 e 158­160);  ­em  vez  de  buscar mercadorias  similares  também  provenientes  da  China,  pelo  Siscomex,  ou  basear­se  em  laudo  técnico,  a  fiscalização  se  utilizou  planilha  imprestável,  apócrifa,  sem  assinatura  de  representante  legal  da  empresa  ou  funcionário;  documento eletrônico oriundo do exterior, cujo conteúdo não foi  validado.  Em  assim  agindo,  a  fiscalização  estabeleceu  novo  valor  aduaneiro  arbitrário,  vedado  pelo  §2º  (g)  do  Art.  7º  do  Acordo para implementação do Art. VII do GATT/1994;  ­o  Artigo  7  do  Acordo  para  Implementação  do  Artigo  VII  do  GATT/1994,  em  seu  §1º,  institui  o  chamado  método  da  razoabilidade,  e  com  base  em  dados  disponíveis  no  País  de  Importação, mas o §2°(g) impede que o valor aduaneiro apurado  Fl. 6518DF CARF MF     16 por  tal  método  baseie­se  em  "valores  arbitrários  ou  fictícios”.  Neste aspecto, convém  lembrar o que diz a Opinião Consultiva  12.3  do  Comitê  Técnico  de  Valoração  Aduaneira  da  Organização Mundial do Comércio (Anexo único da IN SRF nº  318/2003);  ­as  informações  constantes  da  planilha  que  embasou  o  arbitramento,  “JAMAIS”  tiveram  sua  veracidade  ou  exatidão  comprovada  pela  Aduana,  que  simplesmente  as  presumiu,  de  modo  arbitrário  e  fictício.  Logo,  nos  termos  da  legislação  tributária  aplicável,  essa  planilha  é  absolutamente  “IMPRESTÁVEL”,  para  quantificação  dos  tributos  alegadamente devidos;  ­o lançamento, que é ato privativo da autoridade administrativa,  por força dos artigos 113, 116, inciso I, e 142 do CTN, depende  de  que  a  autoridade  administrativa  verifique  a  ocorrência  do  fato  gerador,  das  suas  circunstâncias  materiais,  vale  dizer  da  sua  materialidade,  pois,  além  de  ser  juridicamente  impossível  tributar  com  base  em  elementos  indiciários  e  inferências,  cabe  ao Fisco atestar a materialidade dessa ocorrência;  ­somente os dados disponíveis no SISCOMEX poderiam ter sido  o  ponto  de  partida  e  o  critério  razoável  para  o  arbitramento,  jamais  os  dados  constantes  da  planilha  utilizada  pela  fiscalização, a qual é incapaz de servir de prova de identificação  da  matéria  tributável  e  da  quantificação  dos  tributos  alegadamente devidos, estando, ademais, pendente de validação  pelo resultado de processo judicial criminal;  ­o lançamento, ainda que por arbitramento, é atividade privativa  da autoridade administrativa (CTN, art. 142), não podendo estar  sujeito  a  qualquer  condição  resolutiva  em  decorrência  do  resultado  de  processo  judicial  criminal  ­ademais,  trata­se  de  documento  eletrônico  não  traduzido  para  o  vernáculo,  sem  qualquer  força  probante,  incapaz  de  embasar  qualquer  lançamento  por  arbitramento,  em  vista  dos  dispositivos  legais  acima invocados;  ­a  multa  do  artigo  108  par.  único,  do  Decreto­Lei  nº  37/66,  é  específica para a qualificação jurídica dos fatos a que chegou a  fiscalização,  sendo  de  100%  sobre  a  diferença  do  imposto  devido,  em  relação  à  alegada  falsa  declaração  de  valor,  imputação que foi feita ao impugnante. Logo, a multa de ofício,  proporcional ao valor do imposto, não é a de 150% do artigo 44,  inc. I e §1º da Lei nº 9.430/1996;  ­em  caso  de  dúvida  sobre  a  capitulação  legal  e  gradação  da  pena,  a  lei  deve  ser  interpretada  da  forma  mais  favorável  ao  acusado (CTN, art. 112, incs. I e IV);  ­tendo  natureza  acessória  à  revaloração  aduaneira,  pelas  mesmas razões acima expostas, que caracterizam a nulidade do  arbitramento, a multa administrativa de 100% da diferença entre  o  preço  declarado  e  o  arbitrado  não  tem  procedência  alguma.  Mas não é só;  ­a  aplicação  ao  Impugnante,  além  dos  tributos,  de  multas  de  ofício,  proporcionais  ao  valor  dos  tributos  lançados,  mais  as  Fl. 6519DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.512          17 multas administrativas do §3º do artigo 23 do D.L. nº 1.455/76;  do par. único do artigo 88 da M.P. nº 2.158­35/2001; e do artigo  33 da Lei nº 11.488/07, ofendem os princípios da razoabilidade,  da proporcionalidade e a garantia do não­confisco. Tais multas,  somadas,  atingem  quase  300%  do  valor  das  mercadorias,  afetando  porções  do  patrimônio  do  impugnante,  as  quais  não  têm vínculo com o montante dos tributos suplementares que ora  lhes são cobrados.  ­O STF já firmou seu entendimento sobre a inconstitucionalidade  dos efeitos confiscatórios da tributação (MC na ADI nº 1.075­1);  ­também  o  STJ  já  se  posicionou  sobre  o  tema,  em  sede  infraconstitucional,  ao  decidir  pela  impossibilidade  jurídica  da  aplicação das multas de 100% previstas nos artigos 108, par. ún.  do DL nº 37/66 e artigo 88 da MP nº 2.158­35/2001, cumulada  com a do perdimento de que trata o artigo 105, VI, do mesmo DL  nº  37/66,  em  vista  dos  princípios  da  razoabilidade,  proporcionalidade e especialidade;  ­a  fiscalização  da  Inspetoria  da  Receita  Federal  no  Rio  de  Janeiro estabeleceu o  tratamento  jurídico dispensado à ASIAN,  conforme  despacho  conclusivo  do  PAF  nº  10074.000481/2009­ 90 (Anexo I destes autos ­ fls. 1.277/1.310), onde a fiscalização  imputou  a  terceiro  (MOBILITÁ)  o  controle  de  todas  as  operações  de  importação  realizadas  pelo  impugnante,  jamais  tendo  acusado  ao  impugnante  de  falsidade  ou  adulteração  de  faturas comerciais;  ­e,  daquela  fiscalização,  resultaram dois autos  de  infração que  formaram  dois  processos  administrativos,  os  PAF’s.  n°s  10074.000924/2009­42  e  10074.000926/2009­31,  com  o  lançamento  de  multas  de  10%  sobre  o  valor  aduaneiro  das  mercadorias  importadas  ao  amparo  das  DI’s  registradas  pela  ASIAN, com base no artigo 33 da Lei nº 11.488/2007;   ­não  obstante,  a  fiscalização,  daquela  feita,  reconheceu,  expressamente, que a Peticionária: (a) funcionava regularmente  em  seu  estabelecimento,  até  dezembro  de  2008;  (b)  logrou  comprovar  a  origem  lícita,  disponibilidade  e  transferência  dos  valores  empregados  nas  operações  de  importação,  o  que  descaracteriza a chamada "interposição fraudulenta" de pessoas  no comércio exterior;  ­a  fiscalização,  para  as  infrações  supostamente  cometidas  até  15/06/2007  (Anexo  I,  fls.  1.306),  quando  já  havia,  nas  declarações  de  importação,  campo  próprio,  para  declarar  o  "adquirente", nas importações por conta e ordem, determinou a  declaração  de  inaptidão  do  CNPJ  e  ajuntou  multa,  igual  ao  valor comercial da mercadoria, prevista pelo artigo 83 da Lei nº  4.502/64,  por  entender  que  a  não  indicação  do  "adquirente",  naquele  campo  próprio  da  DI,  caracterizaria  importação  irregular ou fraudulenta. Como o artigo 33, par. único, da Lei nº  11.488/2007,  expressamente,  estabeleceu  que,  à  hipótese  do  caput,  não  se  aplicava  o  disposto  no  artigo  81  da  Lei  nº  9.430/96, a fiscalização cominou multa de 10% sobre o valor da  Fl. 6520DF CARF MF     18 operação, alegando ser, supostamente, mais benéfica a lei nova,  invocando  disposto  no  artigo  106,  inciso  II,  alíneas  a  e  c,  do  CTN, para fazer retroagir a referida Lei nº 11.488/2007;  ­para  as  importações  realizadas  a  partir  de  15/06/2007  até  dezembro de 2008, entendeu a fiscalização, nos autos do PAF nº  10074.000481/2009­90  (Anexo  I,  fls.  1.309/1.310),  que  as  infrações  seriam  puníveis  com  a  multa  de  10%  do  valor  aduaneiro das mercadorias importadas, prevista pelo artigo 33,  da  Lei  nº  11.488/2007.  A  impugnante  pagou,  integralmente,  as  multas  que  lhe  foram aplicadas,  e  solicitou  sua  devolução,  nos  PAF’s.  nºs  10074­000924/2009­42  e  10074.000926/2009­31.  Todas  as  acusações  que  lhe  foram  feitas  no  PAF  nº  10074.000481/2009­90,  a  ASIAN  contestou­as,  tendo,  ainda,  fundamentado,  no  mesmo  sentido,  os  respectivos  pedidos  de  restituição, nos autos daqueles mesmos processos de nºs 10074­ 000924/2009­42  e  10074.000926/2009­31  (Anexos  04/07),  pedidos  esses  que,  até  a  presente  data,  não  foram  julgados,  encontrado­se com carga para Delegacia da Receita Federal de  Julgamento em Florianópolis­SC;  ­mas a fiscalização foi ainda mais criteriosa e didática no PAF  nº 10074.000481/2009­90, expressamente reconhecendo que não  era caso de aplicação da pena de perdimento com base no artigo  23,  inciso  V,  do  Decreto­Lei  nº  1.455/76,  ao  impugnante,  mas  sim  à  dita  "real  adquirente",  quando  invocou  a  autoridade  de  acórdãos  da  Delegacia  de  Julgamento  de  São  Paulo  (cf.  fls.  1.308 do Anexo I);  ­da leitura de trecho da ementa de um desses acórdãos (Acórdão  nº 17­24.943), bem como das conclusões de fls. 1.310 do mesmo  anexo,  onde  a  autoridade  administrativa  determina  a  capitulação legal da conduta da impugnante, no artigo 33 da Lei  nº  11.488/2007,  fica  incontroverso  que,  para  todas  as  importações  listadas às  fls.  1208/1217,  do Anexo  I,  que  são  as  mesmas  indicadas  às  fls.  158­160  e  234­238,  dos  autos  principais,  foi  estabelecido  um  critério  jurídico,  um  tratamento  jurídico­tributário, que excluía e exclui a aplicação da pena de  perdimento com base no artigo 23, inciso V do D.L. nº 1.455/76  (RA  de  2002,  art.  618,  XXII),  ou  sua  conversão  em multa,  em  vista  do  disposto  no  artigo  100  do  Decreto­Lei  nº  37/66,  à  pessoa  da  impugnante,  excluindo,  outrossim,  a  acusação  de  falsidade ou adulteração de quaisquer documentos e a respectiva  pena do artigo 618, VI, do RA de 2002 (art. 105, VI, do D.L nº  37/66);  ­dispõe  o  artigo  146  do  CTN  que  as  alterações  de  tratamento  jurídico  dispensado  a  um  contribuinte  somente  se  aplicam  a  fatos geradores futuros;  ­nestes autos,  tem­se um  incompreensível  caso de "modificação  introduzida  de  ofício"  pela  autoridade  administrativa,  pois,  agora, em relação aos mesmos  fatos geradores, além de  já não  mais  cogitar  da  pena  de  perdimento  por  ter  supostamente  ter  ocorrido "importação de mercadoria estrangeira ou nacional, na  importação  ou  na  exportação,  na  hipótese  de  ocultação  do  sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável  pela  operação,  mediante  fraude  ou  simulação,  inclusive  a  Fl. 6521DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.513          19 interposição  fraudulenta  de  terceiros"  (RA  de  2002,  art.  618,  XXII ­ DL nº 1.455/76, art. 23, V), a fiscalização resolve acusar  impugnante  de  haver  importado  mercadoria  "estrangeira  na  importação  com  documento  necessário  ao  seu  desembaraço  falsificado ou adulterado" (RA, art. 618, VI);  ­examinando  os  mesmíssimos  documentos,  a  fiscalização  anterior  (PAF  nº  10074.000481/2009­90  ­  Anexo  I,  em  apenso  aos autos principais deste processo) não imputou à impugnante  a  falsificação de faturas comerciais, as quais foram elaboradas  pelo  exportador  no  estrangeiro,  jamais  tendo  sido  por  ela  alteradas ou adulteradas no Brasil. E o que é mais fantástico e  incrível: a fiscalização não trouxe aos presentes autos as faturas  comerciais  que  inquina  de  falsas  ou  adulteradas  pela  impugnante. Não há um corpo de delito, para uma infração que  pressupõe a falsidade material de documento;  ­para  cúmulo  da  arbitrariedade,  a  fiscalização  ainda  invoca  e  transcreve  o  §3ºA  do  artigo  689  do  R.A.  de  2009,  o  qual  foi  introduzido  no  Regulamento  em  data  posterior  aos  fatos,  para  dizer  que  o  disposto  nesse  artigo  "inclui  os  casos  de  falsidade  ideológica  na  fatura  comercial.  Esse  dispositivo  regulamentar,  que  trata  de  norma  tributária  penal,  sequer  tem  amparo  legal,  tendo  sido,  como  foi,  originado  do Decreto  nº  7.213,  de  15  de  junho de 2010, baixado pelo Presidente da República no uso das  atribuições que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição.  Além de ilegal, porque viola o artigo 97, V, do CTN, o aludido  decreto  é  irretroativo,  não  podendo  ensejar  a  penalização  de  quem quer que  seja, muito menos  por  fatos  ocorridos  antes  da  sua vigência em junho de 2010, quando foi publicado no D.O.U.;  ­pela  falaciosa  lógica  da  fiscalização  teria  ocorrido  falsidade  ideológica  pela  inserção  de  declaração  falsa  (valor  menor  do  que  o  real),  nas  faturas  comerciais.  Mas  como  poderia  ter  impugnante  inserido  informações  falsas  nas  faturas,  se  estas  provieram do exterior, do exportador  estrangeiro? Se houvesse  qualquer  falsidade  ideológica  imputável  à  impugnante,  pelo  princípio  da  especialidade,  sem  adulteração  ou  falsificação  material de documento, em relação a valores, a multa aplicável  seria aquela prevista no artigo 108 do Decreto­Lei nº 37/66, a  qual  exclui aquela do artigo 105, VI, do mesmo diploma  legal,  conforme  já  decidido  pelo Eg.  Superior Tribunal  de  Justiça no  Resp nº 1.217.708­PR;  ­em resumo, quanto à aplicação da pena perdimento convertida  em multa, esta improcede, porque:  (1º)  há  evidente  caso  de  ilegitimidade  passiva,  nos  termos  da  respectiva preliminar acima deduzida;  (2º)  foram  alterados  os  critérios  jurídicos  do  lançamento,  restando ofendido o artigo 146 do CTN, em vista das conclusões  do  PAF  nº  10074.000481/2009­90  e  da  respectiva  capitulação  legal  dos  fatos,  depois  de  examinados  os  mesmíssimos  documentos;  Fl. 6522DF CARF MF     20 (3º) a  imposição das multas do art. 33 da Lei nº 11.488/07 nos  PAF  nº  10074.000924/2009­42  e  10074.000926/2009­31  excluem e esgotam a aplicação de qualquer outra multa à ASIAN  por força do art. 146 do CTN e do artigo 100 do DL nº 37/66;  (4º)  à  luz  a  Jurisprudência  do  STJ,  em  casos  em  que  há  a  imputação de mera declaração  falsa  ou  falsidade  ideológica,  é  ilegal a capitulação do  fato no art. 105, VI  , do D. L. nº 37/66  (art. 618, VI do RA de 2002), sendo possível apenas, de acordo  com  o  Tribunal,  aplicação  do  artigo  108,  do D  L  nº  37/66  ou  artigo 633, I, do RA de 2002;  (5º) em qualquer hipótese as multas aplicadas aqui são incertas  em vista da ilegalidade do arbitramento, que não seguiu a ordem  sequencial  do  artigo  88  da MP  nº  2158­35/2001  (artigo  84  do  R.A. de 2002);  ­na  linha  de  argumentação  acima  deduzida,  a  exigência  fiscal  em  geral  é  incerta,  merecendo  ser  revista,  não  só  quanto  aos  aspectos  arguidos  acima,  em  preliminar  e  no  mérito,  mas,  também, quanto à sua quantificação;  ­obviamente,  toda  a  quantificação  da  exigência  dos  tributos  e  multas está  vinculada à higidez do arbitramento do novo valor  aduaneiro,  o  qual  foi  acima  impugnado  na  sua  integralidade.  Contudo,  há  certos  aspectos,  específicos,  que  merecem  ser  destacados, para análise do julgador de 1ª Instância;  EXCLUSÃO  DE  MERCADORIAS  QUE  JÁ  FORAM  OBJETO  DE PENA DE PERDIMENTO.  ­a  impugnante  suspeita  que  tenham sido  incluídas,  no  cômputo  geral, Declarações de Importação, cujas mercadorias já tenham  sido objeto de pena de perdimento, como foi o caso de duas, as  de nºs 08/1834311­1 e 08/1834130­5, nos processos nºs 10711­ 001804/2009­18 e 10711­001278/2009­66 (Anexos 08/09);  ­isso  deve  ter,  provavelmente,  ocorrido,  em  relação  a  Declarações  de  Importação  de  mercadorias  que  tenham  sido  declaradas perdidas,  em processos movidos contra MOBILITÁ,  ou  contra  outros  adquirentes,  para  os  quais  a  referida  MOBILITÁ as possa ter revendido;  ­também  incerta  deve  ser  a  exigência  fiscal,  em  razão  de  já  haver sido aplicada à MOBILITÁ, ou a terceiros, a conversão de  pena de perdimento  em multa,  sem que  tenha  sido o  respectivo  valor deduzido da cobrança veiculada na peça básica;  DECLARAÇÃO  DE  SIMULAÇÃO  NO  PAF  Nº  10074.000481/2009­90:  RECOLHIMENTOS  CONSEQUENTEMENTE  INDEVIDOS  NAS  SAÍDAS  PARA  A  MOBILITÁ.  ­ao  desclassificar  as  importações  diretas  levadas  a  efeito  pela  impugnante, no PAF N° 10074.000481/2009­90 e nos presentes  autos, a fiscalização induz que esta teria recolhido IPI a maior,  como também PIS e a COFINS, na medida em que emitiu notas  fiscais  de  venda  por  preço  superior  ao  custo  de  importação,  diferentemente  do  que  seria  de  se  esperar  de  uma  importação  Fl. 6523DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.514          21 por  conta  e  ordem,  bem  como,  ainda,  consequentemente,  seus  resultados  tributados  pelo  lucro  arbitrado,  sobre  seu  faturamento, a título de IRPJ e CSLL;  ­e,  realmente,  pelo  critério  da  fiscalização,  no  período  de  jan/2007  a  Nov/2008,  feitas  as  contas,  a  impugnante  teria  recolhido  indevidamente,  aos  cofres  federais,  a  quantia  de  R$  1.210.768,98  (um  milhão,  duzentos  e  dez  mil,  setecentos  e  sessenta e oito reais e noventa e oito centavos), a  título de IPI,  CSSL,  PIS,  COFINS  e  IRPJ.  Esses  valores  necessariamente  deveriam ter sido abatidos de qualquer cobrança levada a efeito  nestes autos;  DEDUÇÃO  DE  PAGAMENTOS  SUPLEMENTARES  FEITOS  SOB COAÇÃO EM JANEIRO DE 2009  ­as  ações  fiscais  a  que  tem  sido  submetida  a  impugnante  resultaram  de  persecução  penal  contra  pessoas  a  ela  relacionadas,  as  quais  sofreram,  inclusive,  privação  de  seu  direito  de  ir  e  vir;  essas  medidas  coatoras  levaram  ao  recolhimento  suplementar  de  tributos  que,  no  entender  da  impugnante, além de esgotar a matéria aqui versada, em vista da  ilegalidade flagrante do arbitramento efetivado, deveria ter sido  tomado  em  linha  de  conta  na  quantificação  do  lançamento,  no  mínimo por dedução, pois todos os documentos de arrecadação  identificam  as  operações  de  importação  a  que  se  referem,  conforme  a  planilha  e  cópia  dos  referidos  documentos  que  compõem anexo desta petição para todos os efeitos legais;  ­ressalta  a  impugnante  que  seu  administrador  procedeu  a  tais  recolhimentos, não por entender que fossem devidos os  tributos  suplementarmente recolhidos, mas, sim, porque se encontravam  pessoas relacionadas à empresa sob coação irresistível, de sorte  que  decidiu  exercer  seu  legítimo  direito  individual  de  defesa  contra a arbitrariedade a que foram ditas pessoas submetidas, o  que  não  invalida  o  efeito  de  tais  recolhimentos,  nos  termos  do  artigo 612, do RA de 2002, em vigor à época dos fatos;  ­quando  tais  recolhimentos  foram  efetivados,  em  06  de  janeiro  de  2009,  a  empresa  não  se  encontrava  sob  ação  fiscal,  o  que  somente  viria  a  ocorrer,  em  15/01/2009,  como  é  incontroverso  nos autos, em vista do que consta de fls. 03 do Anexo I (apenso  aos autos principais),  produzindo­se os  efeitos do  citado artigo  612  do  R.A.  de  2002.  Assim,  devem  ser  deduzidos  dos  valores  lançados a título de Imposto de Importação, IPI, PIS e COFINS  os  recolhimentos  de  06/01/2009,  arrolados  no  Anexo  10  desta  petição,  no  montante  geral  de  R$  1.142.979,61,  com  exclusão  das multas proporcionais e penalidades,  inclusive aquelas ditas  regulamentares lançadas nos itens 002 e 003 do A.I.­Imposto de  Importação,  por  força  do  disposto  no  artigo  102,  §2º,  do  Decreto­Lei nº 37/66, na redação dada pela Lei nº 12.350/2010,  que  retroage  para  beneficiar  o  acusado,  nos  termos  do  artigo  106, inciso II, alínea "c" do CTN;  DAS PROVAS  Fl. 6524DF CARF MF     22 ­a impugnante  junta em anexo os documentos que provam suas  alegações  quanto  à  existência  de  critério  jurídico  prévio,  impugnado em processos administrativos  regulares  (Anexos nºs  04/07),  bem  como  a  prova  de  ser  fundada  sua  suspeita  de  que  tenham  sido  incluídos  itens  indevidos  na  quantificação  da  exigência  fiscal,  em  razão  da  utilização  de  mercadorias  que  foram declaradas perdidas  (Anexos nºs 08/09), as quais, a  teor  do disposto nos artigos 71,  inciso  III,  e 250 do R.A. de 2009 e  artigo  190,  inciso  I,  do  RIPI,  não  ensejam  a  incidência  de  quaisquer  tributos  aduaneiros,  não  ensejando,  portanto,  revaloração,  nem  tampouco  a  imposição  das  multas  regulamentares aplicadas;  ­a partir dessa  suspeita,  fundada em prova  (Anexos nºs 08/09),  requer a produção de diligência (C.F., art. 59, inc. XXXIV, "b", e  Dec. Nº  70.235,  art.  16,  IV),  para  que  a  fiscalização  certifique  nos autos:  “a) a existência ou não de Declarações de Importação cujas  mercadorias  tenham sido objeto de pena de perdimento na  MOBILITÁ ou em estabelecimentos de terceiros e cujo valor  revalorado  tenha  inadvertidamente  composto  a  base  de  cálculo dos tributos e multas lançados na peça básica; e,  b)a existência ou não de processos de conversão de pena de  perdimento  em  multa  contra  a  MOBILITÁ  ou  contra  terceiros,  relativamente  às  mercadorias  internadas  ao  amparo  das  declarações  de  importação  indicadas  no  Relatório de Fiscalização;”  ­as  informações  cuja  certificação  se  requer  são  essenciais  ao  exercício do direito à ampla defesa e não se encontram na posse,  nem estão ao alcance, nem são do conhecimento do Impugnante,  por se tratar de matéria coberta pelo sigilo fiscal e/ou serem da  economia interna da MOBILITÁ e/ou de terceiros; produz desde  logo  a  prova  documental  em  anexo  acerca  dos  recolhimentos  suplementares realizados em 06/01/2009 (Anexos 10 e 11);  DO PEDIDO  ­ante todo o exposto, vem requerer:  “a)  deferir  a  produção  das  provas  e  diligências  acima  especificadas, dando vista dos autos à impugnante para que  examine seu resultado e acompanhe a sua realização;  b)  deduzir  dos  valores  lançados,  a  título  de  Imposto  de  Importação, IPI, PIS e COFINS, os recolhimentos efetuados  em 06/01/2009, arrolados nos Anexos 10 e 11 desta petição,  no montante geral de R$ 1.142.979,61 (um milhão, cento e  quarenta  e  dois  mil,  novecentos  e  setenta  e  nove  reais  e  sessenta  e  um  centavos),  com  exclusão  das  multas  proporcionais  e  penalidades,  inclusive  aquelas  ditas  regulamentares  lançadas  nos  itens  002  e  003  do  A.I.­ Imposto de Importação, por força do disposto no artigo 102,  §2º, do Decreto­Lei nº 37/66, na redação dada pela Lei nº  12.350/2010,  que  retroage  para  beneficiar  o  acusado,  nos  termos do artigo 106, inciso II, alínea "c" do CTN;  Fl. 6525DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.515          23 c) julgar integralmente improcedente o auto de infração em  todos os seus termos.”  A  responsável  solidária  (MOBILITÁ  LICENCIAMENTOS  DE  MARCAS  E  PARTICIPAÇÕES  LTDA)  foi  cientificada  em  03/06/2011  (fl.  1.940),  também  pelos  Correios,  com  aviso  de  recebimento,  tendo apresentando  sua defesa  em 05/07/2011  (fl.  1.866),  na  qual,  após  afirmar  a  tempestividade  da  peça  impugnatória e mencionar os fatos ocorridos, passa a contestar  o alegado pela fiscalização:  III. DO DIREITO  III.1. DA NULIDADE DA AUTUAÇÃO QUE NÃO RESPEITOU  CONDIÇÃO  PROCEDIMENTAL  PARA  A  LAVRATURA  DA  AUTUAÇÃO  ­a  ação  fiscal  foi  iniciada  em  08.12.2010  por  ocasião  da  expedição  do  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  em  epígrafe  lavrado contra Asian Center. No afã de legalizar o procedimento  fiscal,  a  fiscalização  deixou  de  expedir  MPF  contra  a  IMPUGNANTE, limitando­se a expedir, no ano de 2010, como se  pode  inferir  da  própria  numeração,  o  MPFFiscalização  n°  0715400­2010­01487­8  contra Asian Center, mas  que,  além  de  já  ter  transcorrido  o  prazo  de  cinco  dias  exigido  pelo  decreto,  também não se coaduna com a exigência regulamentar (§ 1º do  art.  2º,  do  Decreto  nº  3.724/2001),  que  obriga  a  emissão  de  MPF­Especial;  ­a constatação da ausência válida e regular do MPF torna nulo  o  lançamento  tributário.  Isto  é,  não  se  trata  neste  caso  de  eventual  omissão  ou  incorreção  do MPF,  mas  sim  de  falta  de  emissão do regular MPF­E, nos termos exigidos pelo Decreto n.°  6.104/2007 e pela Portaria RFB n.° 11.371/2007;  ­ademais,  em  manifesta  violação  aos  princípios  da  segurança  jurídica, proteção da confiança legítima e não surpresa a que faz  jus  a  IMPUGNANTE,  a  Fiscalização  logrou  lavrar  auto  de  infração oriundo de procedimento  fiscalizatório  levado a  efeito  em  face  de  terceiro  sem  o  conhecimento  da  IMPUGNANTE,  contra quem a RFB já havia encerrado todos os MPF em curso,  conforme cópias anexas;  ­é,  pois,  inconteste,  que  o  auto  de  infração  está  eivado  de  nulidade,  não  podendo  prosperar  o  lançamento  tributário  ora  em comento, não apenas porque deixou de expedir MPFE contra  a  Asian  Center,  mas,  sobretudo,  porque  sequer  expediu MPF­ Fiscalização  contra  a  IMPUGNANTE,  em  conduta  manifestamente divorciada das normas legais pertinentes;  III.2. DA NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE  DEFESA DA IMPUGNANTE  ­a ora  IMPUGNANTE sequer  teve  conhecimento do desenrolar  do  procedimento  fiscal  que  embasou  a  presente  autuação,  de  forma  que,  uma  vez  cientificada  do  lançamento,  por  óbvio,  é  Fl. 6526DF CARF MF     24 fundamental a ciência do inteiro teor dos autos para o completo  entendimento  das  conclusões  da Fiscalização  consubstanciadas  no AUTO;  ­nada  obstante,  a  via  do AUTO  recebida  pela  IMPUGNANTE,  juntamente  com  o  Relatório,  únicos  instrumentos  aptos  a  conferir  dados  bastantes  a  fundamentar  sua  defesa,  foram  recebidos  pela  via  postal,  com  lacunas  onde  deveriam  constar  referências  ao  processo  administrativo  respectivo,  bem  como  sem cópias do inteiro teor do processo;  ­ao  observar  o  período  autuado,  bem  como  as  infrações  e  consequentes  penalidades  aplicadas,  a  IMPUGNANTE,  aventando a possibilidade de equívoco da Fiscalização, vez que  já  existem  em  face  dela  IMPUGNANTE  outros  processos  administrativos  com  aplicação  de  pena  de  perdimento  de  mercadorias  ou  sua  conversão  em  multa,  atinentes  ao  mesmo  período  e  fatos,  requereu  vista  dos  autos  para  ter  acesso  ao  inteiro teor das declarações de importação ("DI") colacionadas  na planilha anexa ao AUTO, de modo a sanar qualquer possível  dúvida;  ­entretanto,  embora  conste  nos  autos,  às  fls.  401­412  (DOCUMENTO 05), menção à entrega das cópias integrais das  DI’s objeto do AUTO pela Asian Center, as referidas cópias não  se encontram nos autos;  ­como  poderia  a  IMPUGNANTE  identificar  se  mercadorias  constantes  das  DI  lançadas  na  presente  autuação  foram  apreendidas  em  oportunidades  anteriores  se  não  pode  saber  a  que produtos a autuação se refere? Assim, restou evidentemente  prejudicada a defesa da IMPUGNANTE;  ­além  do  exposto,  cumpre  ressaltar  que  todo  o  procedimento  especial  de  fiscalização  lastreado  na  IN  SRF  n.°  228/2002,  utilizado como  fundamento precípuo para a presente autuação,  se  deu  à  revelia  da  IMPUGNANTE,  realizado  tão  somente  em  face da Asian Center;  ­a  IMPUGNANTE  foi  compelida  pelo  decurso  do  prazo  a  elaborar  defesa  ao  AUTO  ora  em  apreço  sem  acesso  a  informações fundamentais. É mister ressaltar que o Relatório de  Fiscalização  vem  anexo  ao  AUTO  e  é  o  responsável  por  esclarecê­lo,  faz  várias  referências  em  branco  ao  processo,  processo este que tem ele próprio lacunas, vez que, a despeito de  indicar  que  as  cópias  das DI  deveriam  constar  de  suas  folhas,  não contém as declarações autuadas;  ­no  caso  em  tela  está  clara  a  violação  ao  princípio  da  ampla  defesa perpetrada pela administração pública que impossibilitou  a  IMPUGNANTE  o  acesso  aos  autos  e  às  informações  que  embasaram  a  autuação,  impossibilitando  uma  defesa  técnica  e  fática;  ­sendo  assim,  cerceamento  maior  ao  direito  de  defesa  da  IMPUGNANTE não há, uma vez que foi impedida de ter acesso  às informações sobre as quais foi construída a autuação;  Fl. 6527DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.516          25 III.3.  DA  NULIDADE  POR  ERRO  NA  APURAÇÃO  DO  QUANTUM REFERENTE À EXIGÊNCIA DO AUTO  III.3.A.  DA  COBRANÇA  EM  DUPLICIDADE  EM RAZÃO DE  AUTUAÇÕES  ANTERIORES  COMPREENDENDO  O  MESMO  PERÍODO DE APURAÇÃO AINDA EM DISCUSSÃO EM SEDE  ADMINISTRATIVA, LAVRADAS EM FACE DA IMPUGNANTE  ­ao  se  deparar  com o  AUTO,  a  IMPUGNANTE  pôde  perceber  que o período autuado,  fevereiro de 2007 a novembro de 2008,  já havia sido objeto de autuações anteriores, ainda em discussão  na  esfera  administrativa,  diga­se,  fato  que  levou  a  IMPUGNANTE  a  aventar  a  possibilidade  de  se  tratar  de  nova  cobrança  sobre  fatos  geradores  objeto  de  lançamentos  anteriores.  Assim,  buscou  os  autos  de  infração  contra  ela  lavrados que compreendiam o referido período, concluindo que:  “(i)  nos  autos  do  Processo  Administrativo  n.°  10707.000.784/2010­52,  sem  julgamento  de  primeira  instância,  a  fiscalização  lançou  o  IPI  não  destacado  na  saída  de  produtos  tributados  de  estabelecimento  supostamente  caracterizado como equiparado a  industrial;  decorrentes  de  importações  realizadas  pela  Asian  Center  para  a  IMPUGNANTE,  referente  ao  período  de  2005  a  2008,  sem  considerar  o  possível  crédito  a  que  faria  jus  a  IMPUGNANTE  (DOCUMENTO  06),  pelo  princípio  constitucional  da  não­cumulatividade,  de  modo  que  a  IMPUGNANTE já estaria sendo cobrada pelo IPI incidente  em  toda  a  cadeia,  desde  a  importação,  constituindo  a  presente autuação manifesta cobrança em duplicidade;  (ii)  nos  autos  do  Processo  Administrativo  n.°  10074.000899/2010­31  igualmente  em  trâmite  e  sem  julgamento  em  primeira  instância,  a  fiscalização  logrou  cominar  multa  de  conversão  da  pena  de  perdimento  pela  impossibilidade  de  apreensão  das mercadorias  no  período  de  2005  a  2008,  compreendendo  todas  as  DI  novamente  autuadas  na  presente  autuação,  conforme  cópias  anexas  (DOCUMENTO  07),  consistindo  novamente  cobrança  em  duplicidade dos valores referentes à multa de conversão da  pena de perdimento; e  (iii)  por  fim,  há  ainda  a  possibilidade  de  existirem  DI’s  abarcando mercadorias que hajam sido apreendidas em um  dos  doze  processos  de  apreensão  de  mercadorias  pela  aplicação da pena de perdimento já instaurados em face da  IMPUGNANTE  atinentes  às  operações  de  importação  realizadas  pela  Asian  Center,  o  que  não  foi  possível  ser  apurado  desde  logo  pela  IMPUGNANTE  porque,  como  amplamente explanado nos itens acima, não havia cópias da  íntegra  das DI  nos  autos,  de  forma  que  a  IMPUGNANTE  pudesse  averiguar  a  que mercadorias  a  presente  autuação  se refere”;  III.3.B. DO ARBITRAMENTO INDEVIDO  Fl. 6528DF CARF MF     26 ­é inegável que há no AUTO flagrante erro de determinação da  base de cálculo utilizada para a determinação da exigência, pois  ao  arbitrar  o  valor  tributável,  a  fiscalização  utilizou­se,  conforme  descrito  no  Relatório  de Fiscalização  anexo  ao  Auto  de Infração, de planilha imprestável para esse fim, de natureza  apócrifa,  que  sequer  foi  elaborada  pela  Asian  Center,  mas  proveniente  do  exterior  e  sem  qualquer  validação  para  sua  utilização como meio de prova;  ­analisando  o  que  estabelece  o  artigo  148  do  CTN,  verifica­se  que o valor ou o preço de bens  importados somente podem ser  arbitrados  pela  autoridade  fiscal  se  precedido  de  um  processo  regular,  ou  seja,  devem  ser  observados  os  critérios  específicos  na legislação para o arbitramento dos preços e, ainda, ser dado  conhecimento ao importador desses referidos critérios, para que  seja dada a possibilidade ao mesmo de exercer o amplo direito  de defesa em relação ao valor que lhe está sendo arbitrado pelo  Fisco;  ­a Medida Provisória n° 2.158­35, de 2001, determina os casos  em  que  os  valores  das  mercadorias  importadas  poderão  ser  arbitrados, bem como os critérios;  ­muito embora o disposto na legislação supra citada, no caso do  AUTO em questão, consoante se verifica da leitura do relatório  fiscal,  constata­se que não  foi  observado pelo Fisco o disposto  na legislação pertinente;  ­como se depreende da mera leitura do Relatório, a Fiscalização  passou  ao  largo  da  ordem  sequencial  indicada  no  RA  e  nas  normas do GATT. A simples afirmação de que há suposta fraude  que denote caso de arbitramento, invocando o RA não constitui  razão bastante a legitimar arbitramento divorciado das normas  legais que regulamentam a matéria;  ­em vez de consultar os registros do SISCOMEX e obter o valor  a  partir  da  análise  comparativa  dos  dados  das  mercadorias  exportadas para o Brasil oriundas da China ou de obter  laudo  emitido  por  técnico  ou  entidade  especializada,  a  Fiscalização  arbitrou  a  base  de  cálculo  de  acordo  com  preços  obtidos  em  planilha apócrifa;  ­o § 2, g do Artigo 7º do Acordo para Implementação do Artigo  VII  do  GATT/1994,  aprovado  pelo  Decreto  n.°  1.355  de  30.12.1994,  prevê  que  o  valor  aduaneiro não  será  baseado em  valores arbitrários ou fictícios;  ­adicionalmente, as informações constantes da planilha utilizada  pela  fiscalização  como  fundamento  ao  arbitramento  não  foram  ratificadas  pela  Aduana,  conforme  determina  a  Opinião  Consultiva 12.3 do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira da  Organização Mundial do Comércio,  veiculada pela  IN SRF n.°  318/2003;  ­diante  de  todo  exposto,  não  restam  dúvidas  de  que  o  arbitramento  puro  com  base  em  planilha  apócrifa,  sem  a  obrigatória  observância  dos  preceitos  estatuídos  no  Acordo  de  Valoração Aduaneira, deve ser reputado ilegal, em total afronta  aos  Princípios  da  Legalidade,  do  Devido  Processo  Legal,  da  Fl. 6529DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.517          27 Ampla Defesa e do Contraditório, a ensejar a nulidade do Auto  de Infração;  III.3.C.  DA  INEXISTÊNCIA  DE  FUNDAMENTAÇÃO  E  DE  PROVA  TENDENTE  A  CARACTERIZAR  A  INTERPOSIÇÃO  FRAUDULENTA QUE ORA  SE  ALEGA E  A CONSEQUENTE  FRAUDE  APTA  A  ATRAIR  O  ARBITRAMENTO  DO  VALOR  ADUANEIRO  E  A  RESPONSABILIDADE  SOLIDÁRIA  DA  IMPUGNANTE  ­segundo consta do Relatório de Fiscalização anexo ao Auto de  Infração,  à  sua  fl.  2,  a  interposição  fraudulenta  restou  evidenciada em razão do pagamento  integral de multa prevista  no artigo 33 da Lei n.° 11.488/2007 realizado pela Asian Center,  após  lavratura  de  auto  de  infração  constante  do  processo  n.°  10074.000481/2009­90,  resultante  do  procedimento  administrativo da IN SRF n.° 228/2002;  ­de início, cabe desde logo assinalar que o mero pagamento de  uma  autuação  não  importa  sobremodo  confissão  quanto  à  matéria  de  fato,  tampouco  o  reconhecimento  da  ilicitude  da  conduta analisada, ainda mais quando feito por um terceiro. De  forma  que  a  fiscalização  jamais  poderia  concluir  pela  interposição  fraudulenta,  infração  apta  a  gerar  a  penalidade  mais  gravosa  ao  suposto  importador,  pautada  tão  somente  em  decisão  de  cunho  meramente  gerencial,  consistente  no  pagamento  de  um auto  de  infração pela  sociedade  autuada  em  processo  administrativo  diverso;  até  mesmo  porque  o  referido  processo  ainda  está  em  trâmite,  sem  decisão  transitada  em  julgado;  ­o mero  pagamento  do  auto  de  infração constante  do  processo  administrativo n.° 10074.000481/2009­90 em face de ASIAN não  pode  ter  o  condão  de  substituir  o  processo  administrativo  instaurado em face da IMPUGNANTE com o objetivo especifico  de apurar a existência ou não dessa suposta ilicitude;  ­importa  destacar  que  a  existência  de meros  indícios  não  deve  ser  suficiente  para  concluir  pela  interposição  fraudulenta  que,  como se sabe, possui conseqüências gravíssimas para a autuada  (ou autuadas), cabendo aos julgadores saber dirimir e distinguir  as especificidades entre um caso e outro;  ­na  hipótese  ora  em  análise,  mesmo  após  amplo  processo  fiscalizatório,  por  meio  do  qual,  em  momento  algum,  restou  comprovada  a  alegada  ilicitude  dos  procedimentos  levados  a  efeito  pela  IMPUGNANTE,  a  fiscalização  entendeu  por  bem  autuá­la,  sugerindo a  configuração de  interposição  fraudulenta  de  pessoas,  com  base  em  análise  por  amostragem  das  notas  fiscais  de  entrada  e  saída  da  mercadoria  de  ASIAN  e  no  argumento de que o modus operandi se compatibilizaria com a  operação determinada por terceiros;  ­veja­se  que  as  supostas  provas  da  interposição  fraudulenta  se  deram  com  base  na  análise  por  amostragem  de  apenas  25  declarações  de  importação,  universo  no  qual  não  houve  Fl. 6530DF CARF MF     28 unanimidade,  e  levaram  à  conclusão  de  que  sempre  havia  entrada e saída da mercadoria no mesmo dia e com elevação de  preço estável;  ­o  auto  de  infração  lavrado  para  exigir  multa  decorrente  da  conversão da pena de perdimento está eivado de inconsistências  e  nulidades,  posto  que  não  há  provas  inequívocas  para  fundamentar a conclusão de que a IMPUGNANTE caracterizar­ se­ia  como  equiparada a  industrial. Esses  argumentos  não  são  bastantes  a  comprovar  a  interposição  fraudulenta,  a  qual  somente  poderia  ser  presumida  se  comprovado  que  as  transferências de recursos realizadas pela IMPUGNANTE para  a  empresa ASIAN  teriam­se dado por ocasião de adiantamento  para  fechamentos  de  câmbio  e  pagamentos  de  tributos  aduaneiros, relativos às operações descritas no AUTO;  ­convenientemente, o relatório do ARFB menciona rapidamente  a questão da transferência de recursos, às fls. 43/44, para dizer  que  identificou  depósitos  recorrentes  da  IMPUGNANTE,  aproximadamente quinzenais, na conta bancária de ASIAN. Ora,  por  que  outro  modo  deveriam  então  ser  realizados  os  pagamentos  pelas  mercadorias  adquiridas?  Tal  fato  não  comprova  nada.  Qualquer  periodicidade  pode  ser  entendida  como "aproximadamente quinzenal", ou será em uma metade do  mês ou na outra;  ­absurda  a  forma  como  a  Fiscalização  força  a  exegese  para  justificar  autuação  pautada  em  arbitrariedade  pura  e  simples,  sem qualquer fundamentação na legislação de regência;  ­para comprovar a interposição fraudulenta e a solidariedade da  impugnante,  os  autuantes  deveriam  demonstrar  que  a  importação foi  feita por conta e ordem, sob  fundamento de que  houve adiantamento de recursos para fechamento dos contratos  de  câmbio,  conforme  letra  do  artigo  art.  27  da  Lei  n°  10.637/2002,  para  assim  justificar  a  exigência  dos  tributos  incidentes na importação agora, como a cominação da pena de  perdimento,  convertida  em  multa  nos  autos  do  processo  administrativo  10074.000899/2010­31,  o  que  não  foi  levado  a  efeito nesta ocasião, tampouco naquela;  ­cumpre  esclarecer  que  a  pena  de  perdimento  consiste  em  penalidade  aplicável  quando  da  presença  do  intuito  de  causar  dano ao erário, consistindo o dolo em elemento do tipo. O dolo  está igualmente presente quando se trata de fraude em que não  seja  possível  a  apuração  do  preço  efetivamente  praticado  na  importação;  ­deve  ser  observado  pelo  Estado,  quando  este  vier  a  impor  a  sanção da pena de perdimento, nas hipóteses possíveis e naquilo  em  que  couber,  o  conjunto  daqueles  princípios  constitucionais  existentes em torno da matéria tributária consagrados em nossa  Carta Magna;  ­deve­se restar claro, ainda, não se tratar o instituto em comento  de  um  tributo,  mas  a  ele,  todavia,  assemelha­se,  isso  porque  emana  da  vontade  coativa  do  Estado,  atingindo  o  patrimônio  particular.  Este  último  instituto,  aliás,  distingue­se  da  pena  de  perdimento por não se constituir em uma penalidade decorrente  Fl. 6531DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.518          29 da prática de um ato ilícito, uma vez que o fato descrito pela Lei  o  qual  gera  o  direito  de  cobrá­lo,  chamado  de  hipótese  de  incidência, será sempre algo lícito, distinto, pois, de uma fraude  que atinge o fisco;  ­como já explanado, é elemento do tipo a presença de fraude ou  simulação,  as  quais,  obviamente,  não  podem  ser  presumidas,  mas  provadas  por  quem  as  alega.  No  caso  em  tela,  não  há  sequer  uma  prova  de  fraude.  As  importações  em  apreço  são  absolutamente regulares.  ­assim  como  no  Direito  Penal,  também  no  Tributário  somente  pode  ser  punido  aquilo  que  corresponder  exatamente  ao  fato  típico,  sob  pena  de  violação  ao  princípio  constitucional  da  legalidade,  como  se  está  a  fazer  no  presente  caso,  pois  está  ausente elemento fundamental do tipo, qual seja: o dolo de dano  ao erário;  ­em  momento  algum  a  fiscalização  logrou  comprovar  que  a  finalidade  das  transferências  de  recursos  realizadas  era  de  adiantamento  para  fechamento  de  câmbio  e  pagamento  de  tributos  aduaneiros.  Ao  revés,  as  provas  carreadas  aos  autos  demonstraram  tão  somente  que  pagamentos  foram  realizados;  nada mais;  ­a fiscalização prefere defender a tese de que ao pagar o auto de  infração lavrado para exigir multa por interposição fraudulenta  de  pessoa,  estaria  comprovada  a  falta  de  recursos  da  ASIAN,  assim  como  a  ilicitude  das  operações.  Repise­se:  decisão  gerencial  de  pagamento  de  autos  de  infração  não  constitui  reconhecimento da matéria de  fato, tampouco pode fazer prova  contra  outro  contribuinte  que  sequer  participou  do  procedimento,  não  tendo  assegurado  seu  direito  ao  contraditório;  ­ora, é forçar muito a exegese, crer que tal operação configura  prova de fraude, em vez de ser o que de fato é: uma aquisição de  mercadorias importadas no mercado interno. Assim, trata­se de  incomprovada presunção da fiscalização;  ­assim,  resta  cristalino  que  a  Fiscalização  forçou  a  exegese  tentando  configurar  como  fraude  a  operação  que,  de  início,  nota­se que sequer apresentou os indícios necessários para que  se conclua pelo adiantamento de recursos;  ­não pode a Administração,  sob argumento de querer  justificar  sua desconfiança de  fraude,  fazer acusações  levianamente,  sem  demonstrar  prova  de  seus  fundamentos.  E  mais,  aplicando  a  penalidade  mais  gravosa  prevista  em  nosso  ordenamento  jurídico;  ­a  contabilização  regular  dos  pagamentos  das  notas  fiscais  à  Asian  Center,  sem  adiantamento  de  recursos,  faz  prova  a  seu  favor,  sendo  do  fisco  o  ônus  de,  fundamentadamente,  provar  a  inveracidade dos  fatos contabilizados (§ 2º do art. 9º do DL n°  1.598/77);  Fl. 6532DF CARF MF     30 ­é  assente  na  jurisprudência  o  entendimento  de  que  a  boa­fé  é  que  deve  ser  presumida  quando  o  adquirente  compra,  no  mercado  interno,  de  empresa  regularmente  constituída  e  mediante nota fiscal, mercadoria importada, devendo a alegação  de fraude ser comprovada pela Fazenda Pública;  ­o Superior Tribunal de Justiça se manifesta ainda no sentido de  que a boa­fé não deve ser desconsiderada, tendo em vista que a  pena  de  perdimento  não  pode  ser  dissociada  do  elemento  subjetivo;  ­se  não  há  prova  do  único  elemento  que  de  fato  enseja  a  interpretação de interposição fraudulenta de pessoa, qual seja: a  transferência  de  recursos  com  o  fim  de  adiantamento  para  fechamento  dos  contratos  de  câmbio  e  pagamento  dos  tributos  aduaneiros,  estar­se­ia  dizendo  que  o  possível  subfaturamento  das  mercadorias,  os  quais  não  são  sequer  da  alçada  da  IMPUGNANTE,  deveria  ter  sido  fiscalizado  por  ela,  revelando  exigência  de  transferência  da  responsabilidade  de  fiscalização  para o particular;  ­não  é  correto  transferir  a  responsabilidade  de  fiscalização ou  mesmo a responsabilidade penal e fiscal de eventual importação  irregular  a  quem  adquiriu  de  boa  fé  as  referidas mercadorias,  sem  que  a  receita  federal  tenha  produzido  alguma  espécie  de  prova que viesse a vincular a IMPUGNANTE à prática daquele  ilícito;  ­como  a  autoridade  fiscal  não  se  apercebeu  desta  verdade  absoluta  (até  pela  força  dos  precedentes  do  STJ),  deve mesmo  este  AUTO  ser  declarado  insubsistente,  sob  pena  de  continuar  prevalecendo  algo  que  é  sabidamente  injusto  e  inválido  juridicamente;  ­é,  portanto,  indiscutivelmente  ônus  do  Fisco  apresentar  as  razões  e  fundamentos  que motivaram a  autuação  (fundamentos  de  direito  e  de  fato),  bem  como  a  prova  da  ocorrência  dos  elementos  configuradores  do  fato  gerador  do  tributo.  A  presunção de  legitimidade do ato administrativo praticado, que  milita  em  favor  da  Administração  Pública,  não  a  exime  de  provar e demonstrar o fundamento (motivos de fato e de direito)  e legitimidade de sua pretensão;  ­assim,  deve  restar  cabalmente  fundamentado  e  comprovado  pela  autoridade  administrativa  que  os  pagamentos  efetuados  a  ASIAN  não  se  deram  em  decorrência  da  aquisição  das  mercadorias  importadas  no mercado  interno, mas  em  razão  de  adiantamento para  fechamento de câmbio. Sem estes elementos  não pode haver imposição tributária;  ­conforme o excerto do art. 924 do Regulamento do Imposto de  Renda  ­  RIR/99  (Decreto  3.000/99),  cabe  à  autoridade  administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados na  escrituração mantida pela pessoa jurídica, competência esta não  exercida  pelo  ARFB  que  procedeu  à  lavratura  do  AUTO  ora  impugnado;  ­o lançamento de ofício há de ser celebrado de maneira precisa  e induvidosa, de modo a assegurar que os fatos que o ensejaram  Fl. 6533DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.519          31 constituem,  efetivamente,  infração  à  legislação  tributária.  Se  houver dúvida quanto à correta identificação das circunstâncias  e da qualificação dos  fatos,  impõe­se a  solução mais  favorável  ao sujeito passivo, consoante estabelece o inciso II do artigo 112  do CTN;  ­ademais,  da  IMPUGNANTE  não  pode  ser  exigida  nenhuma  prova  adicional,  salvo  se  a  lei  impusesse  forma  especial  de  comprovação da despesa, o que não ocorre; ao contrário, o § 2º  do art. 9º do DL n° 1.598/77 diz expressamente que compete ao  fisco provar a inveracidade dos fatos contabilizados;  ­a  fiscalização  conjectura  sobre  a  relação  íntima  entre  o  IMPUGNANTE e a ASIAN, dizendo que o Sr. Samuel Golberg e  sua  esposa  seriam  ex­sócios  da  empresa  LCG  ADMINISTRADORA  DE  IMÓVEIS,  a  qual  é  proprietária  de  imóveis  onde  estão  instaladas  as  lojas  do  IMPUGNANTE. Nos  termos da IN 228/02, isso não se traduziria numa comprovação  de  que  o  importador  não  teria  capacidade  financeira  para  importar  as mercadorias,  de  sorte  a  caracterizar,  na  forma  da  legislação, a interposição fraudulenta;  ­para  a  fiscalização,  o  ponto  derradeiro  para  a  suposta  caracterização  da  interposição  fraudulenta,  seria  o  fato  de  a  ASIAN  apenas  importar  mercadorias  destinadas  ao  IMPUGNANTE.  Ora,  não  há  qualquer  vedação  na  legislação  tributária a que um  importador  independente comercialize  seus  produtos para um único  cliente; nos  termos da  IN 228/02,  isso  não  se  traduziria numa comprovação de que o  importador não  teria  capacidade  financeira  para  importar  as  mercadorias,  de  sorte  a  caracterizar,  na  forma  da  legislação,  a  interposição  fraudulenta;  ­o  art.  618  do Regulamento Aduaneiro  e  a  IN 228/02  têm  foco  exclusivo na verificação da capacidade financeira do importador  para adquirir as mercadorias estrangeiras;  ­não caberia ao IMPUGNANTE, nem aqui, nem mesmo no curso  de eventual ação fiscal sob a égide da IN 228/02, comprovar que  a  ASIAN  teria  origem  lícita,  a  disponibilidade  e  a  efetiva  transferência, se fosse o caso, dos recursos necessários à prática  das  operações  por  ela  realizadas.  Como  visto,  o  ônus  dessa  prova deveria  ter sido exigido da ASIAN,  real  importadora das  mercadorias  estrangeiras  e  responsável  perante  as autoridades  fazendárias pelas operações por ela realizadas;  ­uma  vez  que  não  está  comprovada  a  conduta  fraudulenta,  tampouco  a  interposição  fraudulenta,  conforme  se  demonstrou  amplamente  no  decorrer  dessa  peça  impugnatória,  tramitando  inclusive um sem número de processos administrativos contra a  IMPUGNANTE  acerca  desta  temática,  como  poderá  restar  configurada  a  responsabilidade  solidária?  Com  base  em  que  dispositivo legal?  ­não há em um só momento na presente autuação, indicação da  Fiscalização  de  qual  infração  teria  sido  cometida  pela  Fl. 6534DF CARF MF     32 IMPUGNANTE  e  que  ensejaria  a  conclusão  de  tratar­se  de  interposição fraudulenta de terceira pessoa;  ­considerando  não  haver  fundamento  para  a  aplicação  da  conversão da pena de perdimento em multa, para o arbitramento  de base de cálculo, tampouco há para a atração do instituto da  responsabilidade solidária;  ­ante todo o exposto, seja pela nulidade do AUTO, seja pela sua  improcedência,  dúvidas  não  restam  de  que  o  lançamento  baseado  em  valoração  de  fato  tributário  equivocada  não  deve  subsistir, dado o seu incontestável caráter viciado, vez que não  cumpre aos requisitos estabelecidos no artigo 10 do Decreto n°  70.235/72, quais sejam: a descrição dos fatos e fundamentos do  lançamento e a determinação da exigência;  III.4. DAS MULTAS APLICADAS EQUIVOCADAMENTE  ­de  início,  pode­se  questionar  o  enquadramento  legal  utilizado  pela  fiscalização  para  aplicação  da  multa  de  ofício,  proporcional ao valor do imposto, prevista no artigo 44, I e § 1º  da Lei n.° 9.430/96. Referida penalidade é aplicada em hipótese  de  falta  de  declaração  ou  declaração  inexata  e  não  de  "falsa  declaração correspondente ao valor", conforme se depreende do  relatório fiscal;  ­caso a autuação merecesse prosperar ­ o que se admite apenas  para  efeitos  de  argumentação  ­  jamais  deveria  ser  aplicada  a  multa proporcional de 150% do mencionado dispositivo. Quando  muito, a fiscalização deveria ter invocado a multa própria para  a  hipótese  dos  autos,  qual  seja:  100%,  prevista  no  artigo  108,  parágrafo  único  do  Decreto­Lei  n.°  37/66;  é  cediço  que,  nos  termos do artigo 112, incisos I e IV do CTN, em caso de dúvida  relativa à capitulação legal e gradação da penalidade, a lei deve  ser interpretada de forma mais favorável ao contribuinte;  ­ademais, tendo sido manifestamente equivocado o arbitramento  levado  a  efeito  pela  fiscalização,  igualmente  desarrazoada  é  a  penalidade  aplicada  sobre a  diferença  entre  o  valor  aduaneiro  declarado e aquele "arbitrariamente" arbitrado. Se a diferença  apurada  não  seguiu  os  ditames  da  legislação,  não  há  que  se  falar em aplicação de penalidade calculada sobre esta diferença,  posto que igualmente ilegal;  ­a  fiscalização  atentou  flagrantemente  contra  os  princípios  da  razoabilidade  e  da  proporcionalidade,  incidindo  em  evidente  confisco  ao  exigir,  além  dos  tributos,  montantes  referentes  a  multas administrativas do § 3° do artigo 23 do Decreto­Lei n.°  1.455/76,  do  parágrafo  único  do  artigo  88  da  MP  n.°  2.158­ 35/2001 e do artigo 33 da Lei n.° 11.488/07;  veja­se  que  todas  essas  multas  somam  quase  300%  (trezentos  por cento) do valor das mercadorias em comento;  ­dolo  é  a  vontade  livre  e  consciente  do  agente  em  realizar  a  conduta  proibida  por  lei.  Assim,  a  aplicação  da  multa  qualificada  está  inseparavelmente  condicionada  à  constatação  da  conduta  dolosa  do  contribuinte,  devendo  esta  ser  demonstrada  pela  fiscalização  de  forma  inequívoca  mediante  Fl. 6535DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.520          33 provas  e  jamais  podendo  ser  presumida,  mormente  quando  a  IMPUGNANTE  é  mero  responsável  solidário  e  não  o  contribuinte;  ­a  autuação  ora  atacada  foi  baseada  na  presunção  de  que  a  IMPUGNANTE  figura  como  real  adquirente  de  importações  realizadas mediante interposição fraudulenta de pessoa, fato que  não restou comprovado, conforme demonstrado no decorrer da  peça  impugnatória.  Ao  contrário,  como  já  visto  nas  seções  anteriores,  o  Fisco  falhou  com  o  seu  ônus  probante  e  daí  elaborou suposições para embasar o lançamento;  ­o entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  já  se  firmou no sentido de que para a exasperação da multa, o  dolo deve necessariamente ser provado;  ­assim, a multa qualificada somente pode ser exigida quando for  provado  o  evidente  intuito  de  fraude  tendente  a  suprimir  ou  reduzir  tributo  (sonegação).  Portanto,  uma  vez  que  o  AUTO  apenas  presumiu  ter  a  IMPUGNANTE  agido  com  dolo,  a  manutenção  da  multa  qualificada  ofenderia  o  princípio  da  "presunção  de  inocência",  consagrado  no  art.  5°,  LVII  da  CF/88;  ­em  suma,  ainda que  fossem  ignoradas  as  falhas  relatadas  nas  seções  anteriores,  a  fiscalização  não  provou  que  a  IMPUGNANTE  agiu  com  a  intenção  de  não  pagar  eventual  tributo. Ao contrário, há no caso mera presunção sem qualquer  prova nesse sentido;  ­ademais,  o  artigo  137,  do  Código  Tributário  Nacional  preleciona  ser  pessoal  a  responsabilidade  do  agente  quanto  às  infrações  conceituadas  por  lei  como  crimes  ou  contravenções,  como  acontece  no  presente  caso,  onde  foi  instaurada  representação fiscal para fins penais;  ­assim sendo, não há como se atribuir ao responsável solidário  essas  infrações  e,  por  conseguinte,  as  penalidades  imputadas  neste AUTO, por absoluta falta de amparo legal para tanto;  ­o  artigo  566,  do Regulamento  do  IPI  (Decreto  n°  7.212/2010)  estabelece que, se no processo se apurar a responsabilidade de  mais  de  uma  pessoa,  será  imposta  a  cada  uma  delas  a  pena  relativa à infração que houver cometido (Lei n° 4.502, de 1964,  art. 75);  ­destarte,  deve  ser  afastada  a multa agravada, ante a  carência  dos  requisitos  básicos  que  suportam  a  aplicação  desse  dispositivo;  IV.CONCLUSÃO  E  PEDIDO  DA  INSUSBSISTÊNCIA  DO  AUTO  ­pugna­se,  ainda,  pela  apresentação  de  provas  supervenientes  devidamente  justificadas,  em  especial  pela  realização  de  diligências consistente na verificação de duplicidade da multa de  Fl. 6536DF CARF MF     34 100%  resultante  na  conversão  na  pena  de  perdimento  e  do  respectivo  IPI  incidente  sobre  essas  DI’s,  mediante  requisição  dos  processos  administrativos  antes  mencionados,  de  modo  a  que  possam  ser  expurgadas  as  referidas  cobranças  em  duplicidade ora arguidas pela IMPUGNANTE;  ­também  deve  ser  objeto  de  diligência  a  verificação  se  as  mercadorias apreendidas anteriormente são objeto das DI’s que  embasaram  a  presente  autuação,  sob  pena  de  cerceamento  do  direito de defesa, como antes aduzido, bem como para que não  haja  cobrança  sobre  fatos  fora  do  campo  de  incidência  tributária;  ­diante  de  todo  o  aduzido,  das  provas  produzidas  e  por  ser  de  direito  e  de  justiça,  é  de  requerer  a  determinação  da  nulidade  dos Autos objetos da presente Impugnação, ou, se assim não se  considerar, que se declare a improcedência de seus lançamentos  e  cobranças  referentes ao  Imposto de  Importação  ­  II,  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  ­  IPI,  Contribuição  ao  Financiamento  da  Seguridade  Social  ­  COFINS/Importação  e  Contribuição  ao  Programa  de  Integração  Social  ­  PIS/Importação,  decretando,  outrossim,  a  insubsistência,  a  anulação  e  o  cancelamento  dos  referidos  lançamentos  e  cobranças.  Através  da  Resolução  nº  08­2.502,  de  25/06/2013,  da  Sétima  Turma  deste  órgão  julgador  (fls.  2.580­2.599),  decidiu­se  converter  o  julgamento  em  diligência  para  o  órgão de  origem,  solicitando a este as seguintes providências:  “1) Indicar todas as folhas do processo a que, no Relatório  de Fiscalização,  está­se  fazendo  referência, mas não estão  informadas no referido Relatório, a exemplo do que ocorre  às fls. 208, 209, 220, 221 e 252;  2) Informar, identificando, se há alguma mercadoria, dentre  as  importadas  através  das  DI’s  objeto  de  autuação,  atinentes  às  operações  de  importação  realizadas  pela  ASIAN  CENTER,  e  que  tenham  sido  objeto  de  pena  de  perdimento em processos relativos à MOBILITÁ ou a outro  adquirente;  3) Manifestar­se  sobre  a  afirmação  da MOBILITÁ,  às  fls.  1.874 e 1.877­1.878, relativa à existência de DI´s já objeto  de  multa  de  conversão  nos  autos  do  Processo  Administrativo n.° 10074.000899/2010­31 e, novamente, no  presente processo; informar, identificando, se há quaisquer  outros  processos  de  conversão  de  pena  de  perdimento  em  multa contra a MOBILITÁ ou contra terceiros, abrangendo  mercadorias  internadas  ao  amparo  das  declarações  de  importação indicadas no Relatório de Fiscalização;  4)  Incluir nos autos cópia  integral de  todas as DI´s objeto  de autuação, com as respectivas faturas instrutivas;  5)  Prestar  quaisquer  outros  esclarecimentos  e  anexar  documentos  que  sejam  relevantes  para  o  deslinde  da  questão;”  Fl. 6537DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.521          35 Em  decorrência  do  solicitado,  a  unidade  de  origem  anexou  diversos documentos, apresentando, à fl. 3665, manifestação, na  qual afirma:  “1  ­  Quanto  às  folhas  onde  constam  os  documentos  juntados:  a)  Documento  citado  às  fls.  208  ­  tela  reproduzida  às  fls.52/53 do V2.  b)  Documento  citado  às  fis.209  ­  autorização  judicial  transcrita às fls. 54 do V2.  c)  Documento  citado  às  fis.209  ­  foto  do  produto  reproduzida às fls. 57 do V2.  d) Documento citado às fls.220 ­ termo de início juntado às  fls.74/76 do V3.  e)  Documento  citado  às  fls.221  ­  resposta  à  intimação  juntada às fls. 77/79 do V3.  2­Desconhece­se  a  existência  de  mercadorias  objeto  da  pena  de  perdimento  que  tenham  sido  objeto  da  presente  autuação.  3­A  presente  aplicação  da  multa  de  100%  em  face  de  ASIAN,  referente  às  DI  registradas  em  2007  e  2008,  encontra­se fundada no disposto no inciso VI do artigo 105  do Decreto­Lei 37/66, já a autuação em face de MOBILITÁ,  consubstanciada  no  processo  10074.000899/2010­31,  referente às DI  registradas  por ASIAN  entre 2002  e  2008,  com ocultação de MOBILITÁ, foi fundamentada no disposto  no  inciso  V  do  artigo  23  do  Decreto­Lei  1455/76,  a  qual  revelou­se,  posteriormente,  realizada  sobre  bases  totalmente subvaloradas, para as operações de  importação  realizadas nos anos de 2007 e 2008.  4­Os extratos das DI encontram­se acostados às fls.2603 a  3219,  já  as  faturas  encontram­se  às  fls.  3502  a  3664  do  presente  processo  Finalmente,  ficam  cientificados  os  sujeitos passivos do prazo de 30 dias para se pronunciarem  sobre as informações aqui contidas.”  A  MOBILITÁ  foi  cientificada  do  resultado  da  diligência  em  21/08/2013  (fls.  3.666  e  3.668),  tendo  apresentado  sua  manifestação em 20/09/2013 (fls. 3.673­3.686), em que alega:  ­deve  ser  veementemente  rejeitada  a  afirmação  da  autoridade  fiscal de que "desconhece a existência de mercadorias objeto de  pena  de  perdimento  que  tenham  sido  objeto  da  presente  autuação"; não apenas conhece, como estão praticamente todos  na própria Inspetoria da Receita Federal no Rio de Janeiro;  ­diferente  do  que  tenta  fazer  crer,  não  pode  a  fiscalização  se  desincumbir de sua responsabilidade de apurar qual o conjunto  de  mercadorias  que  devem  ser  incluídas  em  sua  autuação,  Fl. 6538DF CARF MF     36 separando­as daquelas já objeto da pena de perdimento; pois, do  contrário,  estará agindo arbitrária  e  ilegalmente,  adotando um  procedimento de clara penalização bis in idem;  ­a  impugnante  apresenta  quadro  descritivo  dos  dezesseis  processos  de  aplicação de  pena  de  perdimento  de mercadorias  constantes  de  seu  estoque,  adquiridas  do  Importador  Asian  Center (fls. 3677­3679);  ­a questão de fundo deste e de outros autos de infração, lavrados  em  decorrência  das  circunstâncias  aqui  tratadas,  consiste  no  fato de a Asian Center haver dirigido à Mobilitá a totalidade de  mercadorias por aquela importadas; necessariamente, portanto,  tanto  as mercadorias  deste  auto  de  infração quanto  aquelas  já  constantes  dos  estoques  da  Mobilitá  provêm  de  importações  objeto de Declarações de Importação registradas pela Empresa  Asian;  ­certo,  também,  é  que  o  presente  auto  de  infração  pretende  tributar todas as DIs da Empresa Asian, registradas nos anos de  2007  e  2008.  Desta  maneira,  indubitável  a  necessidade  de  a  Fiscalização  excluir  deste  lançamento  o  valor  aduaneiro,  tal  como  arbitrado  pelo  Fisco,  relativo  a  tais  mercadorias  já  apreendidas e destinadas pela Receita Federal;   ­além  dessas,  objeto  de  pena  de  perdimento,  também  as  mercadorias já comercializadas pela Mobilitá e, posteriormente,  objeto  de  auto  de  infração  para  a  conversão  da  pena  de  perdimento em multa, devem ser excluídas da presente autuação;  este é o caso das mercadorias e respectivas DIs, constantes dos  autos do processo administrativo n° 10074.000899/2010­31, que  englobou todas as DIs, de 2002 a 2008, também ora anexado;  ­nesse processo, a autoridade administrativa pretende efetuar a  cobrança  de  Multa  igual  a  100%  do  valor  aduaneiro  de  mercadorias,  a  título  de  conversão  da  pena  de  perdimento,  referentes a Declarações de Importação efetuadas pela Empresa  Asian Center Importação e Exportação, no período de 06.9.2002  a 24.11.2008, alegando que todas as importações efetuadas por  referida  pessoa  jurídica  e  vendidas  para  a Mobilitá ocorreram  de  forma  irregular,  visto  que  esta  seria  a  real  beneficiária  da  operação,  caracterizando  hipótese  de  operação  com  interposição fraudulenta;  ­da  leitura do auto de  infração do citado processo, o Relatório  daquela  autuação  e  o  do  presente  processo  são,  em  tudo,  idênticos.  Apenas  ao  final  do  Relatório  deste  processo,  a  autoridade, supostamente amparada pelos fatos narrados, desvia  suas  conclusões  para  afirmar  que  a  fraude  decorrente  da  interposição  serve  de  pretexto  à  desconsideração  das  faturas  comerciais;  ­ou  seja:  a  motivação  é  absolutamente  idêntica,  sendo  que  a  própria  descaracterização das  faturas  comerciais,  a  imputação  de  fraude  e  a  desconsideração  do  valor  se  dão  por  causa  da  suposta  interposição.  Está,  portanto,  clara  a  interseção  das  autuações;  Fl. 6539DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.522          37 ­disso  se  conclui  que,  pelo  critério  da  especialidade,  todas  as  imputações  levariam  à  infração  de  interposição  fraudulenta  de  terceiros, com a respectiva aplicação das penas de perdimentos  e/ou conversão destas em multa. Justamente essas penalizações  ocorreram, em face da Mobilitá, através dos dezesseis processos  de perdimento e do processo de conversão, listados acima e ora  anexados;  ­a pretensão de se aplicar outra pena de perdimento por uso de  documento falso configura explícita desobediência ao critério da  especialidade;  sendo,  portanto,  totalmente,  improcedente.  Registre­se,  novamente,  que  a  desconsideração  das  faturas  comerciais  e a consequente  rejeição dos  critérios de  valoração  constantes  do  AVA  se  deram  em  função  de  suposta  fraude  de  interposição de pessoas, conforme Relatório Fiscal de  todos os  autos de infração lavrados;  ­registre­se que, em suas considerações pós­diligência, a própria  Autoridade  afirma  que  autuara  a  Empresa  Mobilitá  por  interposição  fraudulenta  e  que,  constatando  que  as  bases  de  2007  e  2008 estariam  subvaloradas,  efetuou  outro  lançamento,  este agora por uso de documento falso;  ­ocorre que, ainda se o auditor­fiscal estivesse correto em suas  conclusões, caberia a este complementar o primeiro lançamento,  e não autuar a empresa utilizando um fundamento legal diverso,  qual  seja,  uso  de  documento  falso.  Se  os  fatos  são  os mesmos,  não  há  suporte  para,  na  tentativa  de  retificar  o  lançamento,  autuar  por  outro  motivo.  Não  é  lógico  nem  correto  o  procedimento adotado;  ­a  mesma  violação  ao  Princípio  da  Especialidade  ocorre  em  relação à cumulação da multa de conversão de perdimento com  a  imposição  de  impostos,  contribuições  e  multa  por  subfaturamento.  Novamente,  tendo  sido  aplicada  a  pena  de  perdimento (ou sua conversão), seja por uso de documento falso,  seja  por  interposição,  esgota­se  aí  o  apenamento  aplicável;  sendo,  portanto,  também  improcedentes  todas  as  demais  cobranças impostas neste auto de infração;  ­por outro  lado, sob o prisma da existência do subfaturamento,  considerando  válidas  as  multas  e  diferenças  de  tributos  decorrentes, não há de se falar em multa de conversão de pena  de perdimento, por uso de documento falso, visto que a falsidade  a que alude o artigo 105, do DL 37/66 é a falsidade material e,  não,  a  invocada  falsidade  ideológica  apontada  pela  Fiscalização.  Em  resumo,  caso  se  entenda  pela  aplicação  da  penalidade  por  subfaturamento,  a  multa  de  conversão  não  prospera;  ­conforme se observa em anexo, o auto de  infração lavrado em  face  da  Empresa Mobilitá  (10074.000899/2010­31)  considerou  válido o lançamento sobre todas as Declarações de Importação,  desde  2002  a  2008.  Disto  decorre  que  o  mesmo  critério  deve  informar a apuração do IPI e das Contribuições para o PIS e a  Cofins;  Fl. 6540DF CARF MF     38 ­assim, ainda que se considere correta cobrança de tais tributos,  necessária  se  faz  a  compensação  com  o  IPI  e  Contribuições  recolhidos na saída das mercadorias da Empresa Asian para a  Mobilitá, ou, ao menos, dos  recolhidos por ocasião do registro  de todas as Declarações Importação, anteriores ao período ora  autuado. Esta necessidade imperiosa se dá em vista do princípio  da não cumulatividade, o que não foi observado pela Autoridade  Fiscal;  ­em  ignorando  a  necessária  compensação,  o  presente  lançamento desconsiderou as regras cogentes do artigo 142, do  Código  Tributário  Nacional,  o  que  torna  imprestável  a  imposição tributária;  ­ainda  que  não  se  considere,  de  plano,  improcedente  o  lançamento,  imperioso  é  o  reconhecimento  do  direito  à  compensação  dos  créditos  decorrentes  dos  tributos  recolhidos  anteriormente, seja nas saídas da Asian para a Mobilitá, seja, ao  menos, no registro das DIs;  ­inexiste  prova  de  subfaturamento.  Em  relação  à  tabela  denominada  Account,  que,  supostamente,  seria  prova  de  subfaturamento de mercadorias pela Empresa Asian Center, mas  que, na realidade, apresenta dados ininteligíveis e simplesmente  replicados  do  inquérito  policial,  a  título  de  prova  emprestada,  não  foi  demonstrada  qualquer  análise  minudenciada  que  permitisse  a  compreensão  de  como  referida  tabela  sustenta  as  conclusões acerca do valor aduaneiro das DIs objeto do auto;  ­essas  informações  são  de  origem  duvidosa,  assim  como,  o  critério  de  valoração  adotado  pela  Fiscalização,  calcado  em  suposto  "algoritmo",  construído  não  se  sabe  a  partir  de  quais  premissas;  ­a valoração aduaneira de mercadorias é regida pelo Acordo de  Valoração  Aduaneira,  GATT  94,  sendo  certo  que,  para  a  descaracterização  do  primeiro  método  com  a  aplicação  de  método substitutivo de valoração é necessária a fundamentação  objetiva, clara e demonstrável dos novos valores utilizados, não  bastando indícios ou generalizações, como a que pretendeu fazer  nestes autos a Fiscalização;  ­inexiste  responsabilidade  solidária  da  impugnante.  Não  há  como extrair qualquer participação da recorrente na compilação  dessas  informações,  tampouco que tenha usufruído de qualquer  vantagem advinda de tais supostas operações. Ou seja, nenhum  desses  documentos  mostra  que  a  Mobilitá  teve  qualquer  participação nas operações de importação, seja na formação do  preço,  seja nas  relações com o  exportador,  seja na elaboração  de  planilhas  de  controle  supostamente  produzidas  fora  da  contabilidade da Empresa Asian;  ­de todas as considerações acima, não se pode inferir, portanto,  que  a  Asian  agia  em  nome  e  em  benefício  da  Mobilitá  nas  importações  que  promovia,  ocultando­a,  nem  que  esta  financiasse as operações de comércio exterior daquela. No que  importa  aos  presentes  autos,  mesmo  que  se  considerasse  existente a prática de subfaturamento, não está caracterizada  Fl. 6541DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.523          39 qualquer  infração  aduaneira  relativa  a  valor  cuja  responsabilidade possa ser atribuída à Mobilitá;  ­diante  de  tudo  o  que  se  expôs,  requer­se  sejam  acolhidas  as  razões  da  impugnação  já  apresentada,  bem  como  das  considerações  pós­diligência  fiscal  para  que  seja  declarada  a  total  improcedência do  lançamento. Alternativamente, caso não  se entenda pela exclusão de todo o crédito:  “a)  Que  se  exclua  a  Requerente  do  polo  passivo  da  obrigação;  b) Excluam­se da autuação os  valores das mercadorias de  todos os processos de imposição de pena de perdimento das  mercadorias apreendidas nos depósitos da Mobilitá;  c)  Exclua­se  da  autuação  os  lançamentos  em  duplicidade  constantes  do  processo  administrativo  n°  10074.000899/2010­31;  d) Compensem­se na autuação também os créditos de IPI e  Contribuições  anteriores  às  importações  objeto  desta  autuação;  e) Caso se entenda cabível a cobrança de tributos e multas  decorrentes  de  subfaturamento,  exclua­se  a  multa  por  conversão de perdimento, fundada no artigo 105, VI, do DL  37/66;  f)  Caso  se  entenda  cabível  a  cobrança  da  multa  por  conversão de perdimento, fundada no artigo 105, VI, do DL  37/66,  excluam­se  do  lançamento  os  tributos  e  multas  decorrentes de subfaturamento.”  A  ASIAN  CENTER  também  foi  cientificada  do  resultado  da  diligência em 21/08/2013 (fls. 3.666 e 3.668), tendo apresentado,  em 19/09/2013 (fls. 4.682­4.692), sua manifestação, afirmando:  ­a  diligência  não  esclareceu  objetivamente  aquilo  que  era  preciso  determinar,  nos  termos  do  artigo  142  do  CTN;  não  esclareceu  os  detalhes  das  circunstâncias  materiais  do  fato  gerador,  a  matéria  tributável  relativa  à  imposição  das  multas,  com sua capitulação limitada à qualificação jurídica dos fatos;  ­sobre o  item 1 do despacho de  fls. 3.665, na cópia digital dos  autos  principais  que  recebeu  da  IRF­RJO,  não  vieram  o  "V2"  (fls. 52, 54, 54 e 57) e o "V3" (fls. 74 a 79) referidos nas alíneas  "a"  usque  "e"  do  item  1  do  despacho  de  fls.  3.665.  Assim,  lamentavelmente,  sobre  esses  itens,  a  Peticionária  nada  pode  materialmente declarar;  ­sobre o  item 2 do despacho de  fls. 3.665, em vista do disposto  pelo artigo 142 do CTN, não parece ser possível (juridicamente)  que  a  autoridade  lançadora  desconheça  as  circunstâncias  materiais do fato gerador da obrigação tributária;  Fl. 6542DF CARF MF     40 ­nos  autos  deste  processo,  está  provado  que,  no mínimo,  duas  partidas  de  mercadorias  importadas  foram  objeto  de  pena  de  perdimento,  conforme  arguido  na  Impugnação,  sendo  que  a  prova  documental  produzida  com  a Defesa,  como Anexos  08  e  09,  acostada  aos  autos  às  fls.  2.164/2.180  (Auto  de  Infração  e  Termo de Apreensão e Guarda Fiscal n­ 0717600/0050/2009) e  às  fls.  2.206/2.223  (Auto  de  Infração  e  Termo  de  Apreensão  e  Guarda  Fiscal  ns  0717600/0049/2009),  foi  corroborada  pelo  auditor­fiscal  autuante.  Este,  em  cumprimento  à  Resolução  de  fls. 2.580, juntou os extratos das Declarações de Importação das  Mercadorias apreendidas às  fls. 3213/3216  (DI nº 08/1834130­ 5) e fls. 3.217/3.219 (DI nº 08/1834311­1);  ­a  ASIAN  sabe,  em  razão  de  ação  penal  em  curso,  que  foram  lavrados autos de infração e apreensão e guarda de mercadorias  contra MOBILITÁ, mas a  impugnante ASIAN não  tem acesso a  outras informações além dessas. A fiscalização as têm, podendo  determinar exatamente quais mercadorias correspondiam a cada  D.I.,  nos  processos  administrativos  nºs  18203.000643/2009­ 89,18203.000742/2009­61,18203.000750/2009­ 15,18203.000715/200998,  18203.000749/2009­82,  respectivamente  AITAGFs  nºs  0715400/9073/2009,  0715400/9074/2009, 0715400/9076/2009 e 0715400/9077/2009;  ­somente  a  Fiscalização  e  a  MOBILITÁ  teriam  condições  de  dizer que mercadorias correspondem a que DI’s, no quadro do  estoque daquela empresa, em vista da cronologia de entradas e  escrituração  das  respectivas  notas  fiscais,  mercadorias  essas  apreendidas e fulminadas pela pena de perdimento, na pessoa da  MOBILITÁ;  ­a  imposição  de  pena  de perdimento,  como é  sabido,  impede  a  cobrança  de  tributos aduaneiros. O mesmo não ocorre  quando  há conversão dessa pena de perdimento em multa. Mas uma vez  lançada  a  multa  de  conversão,  outra  multa  de  conversão  não  poderá  ser  lavrada  em relação à mesma  importação,  sob  pena  de bis in idem;  ­daí porque baixou o  feito  em diligência para esclarecer o que  de  fato  ocorrera,  se  havia,  ou  não,  nesse  aspecto  bis  in  idem.  Mas  isso  a  diligência  não  esclareceu,  preferindo  dizer  que  desconhecia a matéria, e deixando de retificar a autuação nesses  pontos, que são de fácil verificação, porque constam do sistema  de  informática  da  Receita  Federal,  ao  qual  todos  os  auditores  sabidamente têm acesso;  ­não  obstante,  mesmo  juntando  as  DI’s  de  fls.  3.213/3.219,  o  auditor­fiscal  autuante  declara,  valendo­se  de  sujeito  indeterminado  ou  indefinido,  que  desconhece  a  existência  de  DI’s que tenham sido objeto de pena de perdimento, o que não é  aceitável,  nem corresponde à  realidade dos  fatos provados nos  autos;  ­sobre o  item 3 do despacho de  fls. 3.665, de plano cabe notar  que  a  peticionária  desconhece  o  conteúdo  do  PAF  nº  10074.000899/2010­31. A cópia dos presentes autos, recebida da  repartição  preparadora,  não  incluiu  a  cópia  do  PAF  ns  10074.000899/2010­31, embora esse tivesse sido expressamente  Fl. 6543DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.524          41 citado no item 3 do despacho de fls. 3.665. A peticionária não é,  nem nunca foi parte nesse PAF. Logo, não conhece seus termos;  ­pelo que se pode depreender da dicção do item 3 em comento, o  auditor­fiscal  autuante  declara  e  informa  que  a  mesma  IRF  autuou: (a) a MOBILITÁ, impondo­lhe a multa de conversão de  perdimento pelo valor aduaneiro com fundamento no inciso V do  art. 23 do D.L. n9 1.455/76, por todas as DI’s, de 2002 a 2008;  e, (b) a ASIAN impondo­lhe a multa de conversão de perdimento  pelo  valor aduaneiro  com fundamento no  inciso VI do art.  105  do D.L. nº 37/66, pelo período de 2007 a 2008;  ­os  fundamentos  são  diferentes.  As  DI’s  são  as  mesmas.  Os  períodos  interseccionam­se.  Logo,  há  algo  de  profundamente  errado  no  raciocínio  do  autuante,  que  desafiou  dois  dos  três  princípios do pensamento  lógico: o princípio da  identidade e o  do terceiro excluído. Desses princípios se extrai que não se pode  ser e não ser ao mesmo tempo, e que, ao definir­se alguma coisa,  determinando­se  sua  identidade,  exclui­se  automaticamente  aquilo que essa coisa não é;  ­da  observância  desses  princípios  lógicos  depende  a  correta  capitulação  legal  das  infrações  ao  ordenamento  jurídico.  É  preciso  dizer  a  qualificação  legal  dos  fatos,  isto  é,  o  que  uma  coisa ou  um ato  significam para  o Direito. Um mesmo  fato  ou  um mesmo ato não podem ser e não ser ao mesmo tempo, com  diferentes tratamentos, em cada processo aberto para apurar os  mesmos  atos  e  fatos,  em  virtude  e  ao  sabor  das  conveniências  das mesmíssimas autoridades tributárias.  ­do  item  3,  resta  incontroverso  que  as  conversões  de  pena  de  perdimento  em  multa,  num  e  noutro  processos:  (a)  recaíram  sobre  as  mesmas mercadorias;  (b)  tiveram  fundamentos  legais  diferentes, apesar de versarem sobre as mesmas importações.  ­considerando­se  que  a  MOBILITÁ,  incontroversamente,  já  recebera  a  pena  de  perdimento,  por  conversão  em  valor  aduaneiro,  nos  termos  do  D.L.  nº  1.455/76  por  todas  as  mercadorias não localizadas, importadas de 2002 a 2008; como  pode  a  mesma  autoridade  administrativa  querer  autuar  outro  contribuinte,  por outro  valor aduaneiro? Não  teria  sido o caso  de em 2010 já ter arbitrado valor aduaneiro diferente? Quantos  outros  autos  de  infração  ainda  quererá  lavrar  fiscalização,  sempre que mudar de idéia sobre o valor aduaneiro e ainda não  houver escoado o prazo decadencial?;  ­é evidente e óbvio que a presente autuação ofende o artigo 146  do CTN, representando ainda violação ao princípio geral do non  bis  in  idem.  Quando  a  fiscalização  autuou  a  MOBILITÁ  por  todas  as  importações,  de  2002  a  2008,  nestas  incluídas  as  de  2007 a 2008, poderia  ter arbitrado outro valor aduaneiro, mas  reconheceu o valor anterior;  ­essa  multa,  é  sabido,  não  impede  que  a  autoridade  administrativa cobre os tributos que entender pela diferença de  valor aduaneiro que vier a arbitrar, mas isto não significa, que  Fl. 6544DF CARF MF     42 possa  a  fiscalização  sair  autuando  a  torto  e  a  direito,  este  e  aquele  contribuintes,  cumulando  penalidades  com  fundamento  em dispositivos legais diferentes;  ­no  item 3,  a  d. Fiscalização declara  que  autuou a ASIAN por  infração ao  inciso VI do art. 105 do D.L. nº 37/66 (mercadoria  estrangeira  ou  nacional,  na  importação  ou  na  exportação  se  qualquer  documento  necessário  ao  seu  embarque  ou  desembaraço  tiver  sido  falsificado  ou  adulterado).  Para  a  MOBILITÁ,  foi  interposição  fraudulenta.  Para  a  ASIAN,  falsificação ou adulteração de documento;  ­mas  os  documentos  inquinados  de  falsos  ou  adulterados,  somente foram juntados aos autos, agora, quando a peticionária  foi intimada a fazê­lo (fls. 3.502 a 3.664);  tratando­se  de  documentos  hígidos,  originários  do  exterior.  Logo,  seja  por  estarem  fora  dos  presentes  autos,  quando  da  autuação,  seja  por  serem originários  do  exterior,  seja  por  que  são hígidos, a imputação não procede. Aliás, é inconcebível que  a  fiscalização  não  tenha  jamais  examinado  as  comercial  invoices, e concluído que tais faturas comerciais eram falsas ou  que tinham sido adulteradas. Prova disto é que teve de requisitar  esses documentos à peticionária para poder juntá­los aos autos  deste processo;  ­além disso, o artigo 105 do D.L. nº 37/66, exclui a conversão da  perda  da  mercadoria  em  multa,  por  falta  de  amparo  legal.  A  previsão para converter­se em multa a perda de mercadoria com  fundamento  no  artigo  105  do  D.L.  nº  37/66,  a  exemplo  do  disposto no artigo 23 do D.L. nº 1.455/76, foi introduzida num §  19  ao  referido  artigo  105  do  D.L.  nº  37/1966,  pela  Medida  Provisória nº 38, de 14 de maio de 2.002, a qual perdeu eficácia  nos  termos  do Ato Declaratório  do Congresso Nacional,  de  10  de outubro do mesmo ano;  ­portanto,  a  imposição  da  multa  de  100%  do  valor  aduaneiro  arbitrado, em substituição à perda das mercadorias importadas  não localizadas ou consumidas, com base no artigo 105 do D.L.  nº  37/66,  não  é  juridicamente  possível  à  luz  do  que  dispõe  o  artigo 97, inciso V, do CTN;  ­é certo, contudo, que está, também, provado nos autos haverem  as mercadorias importadas sido enviadas à MOBILITÁ; seja por  declarações da Fiscalização, seja pelas notas fiscais de remessa  (fls. 3.233 a 3500). Logo, o destino das mercadorias era sabido  e, na MOBILITÁ, todas essas mercadorias já tinham sido objeto  de  autuação,  conforme  a  informação  lançada  no  item  3  do  despacho de fls. 3.665;  ­sobre o item 4 do despacho de fls. 3.665, as DI’s foram juntadas  pela  fiscalização,  a  partir  de  cópias  existentes  no  sistema  da  Receita Federal. As  faturas (comercial  invoices) somente agora  vieram  aos  autos,  depois  de  requisitadas  à  peticionária,  conforme o Termo de Intimação de fls. 3.500;  ­em  conclusão,  a  diligência  não  logrou  esclarecer  plenamente  aquilo que  foi requerido pela  impugnante como meio de prova,  pois não lhe foi aberta vista prévia para quesitos, não lhe sendo  Fl. 6545DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.525          43 permitido  saber  o  motivo  da  baixa  dos  autos  à  origem,  nem  tampouco o  teor da Resolução nº 08­2.502, para bem exercitar  seu  direito  a  mais  ampla  defesa,  ao  atender  as  intimações  da  fiscalização;  ­apesar disso, certo é que a fiscalização confirmou:  “a) a existência de mercadorias sobre as quais recaiu pena  de  perdimento,  quando  juntou  os  extratos  das  respectivas  DD.II.;  b) a existência de um PAF no qual foi imposta à MOBILITÁ  multa  de  100%  do  valor  aduaneiro  das  mercadorias  importadas  pela  ASIAN,  o  que  exclui  nova  imposição  da  mesma multa, seja porque o princípio do non bis in idem o  impede, seja ainda porque NÃO tinha a fiscalização trazido  ao processo ao tempo da autuação a cópia dos documentos  inquinados de falsos ou adulterados, seja finalmente porque  tais  documentos  jamais  poderiam  ter  sido  falsificados  ou  adulterados  pela  Impugnante,  originários  que  são  do  exterior, não havendo, ademais, amparo legal para a multa  de  conversão  para  a  hipótese  versada,  ante  a  perda  de  eficácia  da  M.P.  nº  38/2002,  segundo  declaração  do  Congresso Nacional de 14 de maio de 2002;”  ­a  peticionária  reitera  plenamente  suas  razões  de  defesa,  ratifica­as e às mesmas se  reporta para  todos os efeitos  legais,  rogando aos  julgadores  que  as  considerem como  se  estivessem  aqui transcritas;  Como ainda restaram dúvidas acerca de certos fatos, através da  Resolução  nº  08­2.676,  de  08/05/2014,  da  Sétima  Turma  deste  órgão  julgador  (fls.  4.695­4.707),  decidiu­se  converter  o  julgamento em diligência para o órgão de origem, solicitando a  este as seguintes providências:  “1)  Considerando  que  para  fins  de  apuração  da  multa  aplicada no processo administrativo nº 10074.000899/2010­ 31  (fls.  3.822­3.824),  o qual  abrange DIs que  também são  objeto do presente processo, a fiscalização abateu do valor  aduaneiro das mercadorias os valores daquelas que haviam  sido apreendidas:  1.a)  Verificar  os  processos  administrativos  nº  18203.000750/2009­15,  18203.000643/2009­89,  18203.001508/2009­51,  18203.000715/2009­98,  18203.000749/2009­82,  18203.000826/2009­02, 18203.000742/2009­61, da empresa  MOBILITÁ,  e  os  processos  nºs  10711.001278/2009­88  e  10711.001804/2009­18,  da  ASIAN,  e  informar  se  há  mercadorias que já foram objeto de pena de perdimento nos  citados  processos,  ou  em  outros  que  porventura  sejam  de  conhecimento  da  fiscalização,  e  que  também  sejam  objeto  da autuação no presente processo;  Fl. 6546DF CARF MF     44 1.b)  em caso  positivo,  apresentar  demonstrativo  indicando  os  valores  aduaneiros  das  mercadorias,  os  valores  referentes à mercadorias que tenham sido objeto da pena de  perdimento,  e  a  correspondente  diferença,  para  fins  de  apuração da multa equivalente ao valor aduaneiro;  1.c)  anexar  cópias  dos  processos mencionados  no  subitem  “1.a” acima;  2)  Em  relação  aos  DARF´s  e  pagamentos  indicados  pela  ASIAN às fls. 2.151­2.163 e 2.182­2.196:  2.1)  informar se  foram deduzidos, dos valores lançados no  auto  de  infração,  as  quantias  apontadas  pela  impugnante,  que, segundo alega, teriam sido pagas a título de impostos e  contribuições incidentes nas importações (fls. 2.151­2.163 e  2.182­2.196),  apresentando,  se  for  o  caso,  os  correspondentes  demonstrativos  de  cálculo  referentes  aos  valores  apurados,  os  valores  abatidos  e  as  diferenças  devidas;  2.2)  caso  a  resposta  ao  subitem  acima  seja  negativa,  confirmar  a  autenticidade  dos  DARF´s  e  pagamentos  indicados às fls. 2.151­2.163 e 2.182­2.196;  2.3) acaso confirmados os citados pagamentos,  informar a  que  se  referem  e  estabelecer,  se  for  o  caso,  a  correlação  com  as  DIs  objeto  do  presente  processo,  apresentando  os  correspondentes demonstrativos;  2.4) em seguida, verificar se os pagamentos indicados pela  impugnante  estão  disponíveis  no  sistema  de  controle  do  crédito  tributário  e,  conforme  o  caso,  providenciar  sua  alocação aos débitos de que trata este processo, atualizando  os dados no sistema Sief;  2.5) por fim, ultrapassadas as providências acima, e caso os  alegados pagamentos não tenham sido abatidos dos valores  lançados quando da lavratura do auto de infração, elaborar  demonstrativo,  por  DI,  em  que  constem  os  valores  apurados,  os  valores  comprovadamente  pagos  antes  da  autuação e as diferenças a recolher;  3)  Em  relação  à  multa  equivalente  ao  valor  aduaneiro,  elaborar planilha demonstrando a correlação entre as DIs  objeto  do  presente  processo  e  as  DIs  objeto  do  auto  de  infração  relativo  ao  processo  nº  10074.000899/2010­31,  juntamente  com  os  correspondentes  valores  aduaneiros  utilizados  como  base  de  cálculo  da  citada multa  em  cada  um  dos  processos,  contendo,  no  mínimo,  as  seguintes  informações:  número  da  DI,  data  do  fato  gerador,  valor  aduaneiro  correspondente  ao  presente  processo,  valor  aduaneiro  correspondente  ao  processo  nº  10074.000899/2010­31).  4)  Prestar  quaisquer  outros  esclarecimentos  e  anexar  documentos  que  sejam  relevantes  para  o  deslinde  da  questão.  Fl. 6547DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.526          45 Por fim, com vista a garantir o exercício do contraditório e  da ampla defesa, cabe cientificar os sujeitos passivos acerca  do  conteúdo  da  presente  Resolução,  assim  como  da  diligência efetuada, assegurando­lhes o prazo de trinta dias  para  se  pronunciarem  sobre  as  informações  e  os  documentos  trazidos  aos  autos,  decorrentes  das  providências acima solicitadas, conforme art. 16, § 4º, “c”,  do Decreto nº 70.235/1972,  com redação dada pela Lei nº  9.532/1997,  c/c  art.  35,  parágrafo  único,  do  Decreto  nº  7.574/2011.”  Em  decorrência  do  solicitado,  a  unidade  de  origem  anexou  diversos  documentos,  apresentando,  às  fls.  6.281­6.283,  Despacho que se atém ao item 2 da Diligência:  “A  DRJ  Fortaleza,  em  sua  Resolução,  elenca  várias  solicitações  (fls.  4.706  a  4.707),  este  despacho  se  aterá,  primordialmente,  aos  itens  2.2  e  2.4  e  dará  subsídios  às  respostas dos itens 2.3 e 2.5.  No  item  2.1,  a  resolução  se  remete  aos  comprovantes  de  pagamentos  (Darf)  apresentados  pelo  contribuinte  (fls.  2.151  a  2.163)  e  à  tabela  (planilha)  de  fls.  2.182  a 2.196,  ambos  apresentados  no  pedido  de  impugnação.  Foram  apresentados,  também  no  pedido  de  impugnação,  Darf  de  fls.  2.237  a  2.563  Todos  os  Darf  anexados  ao  p.p.  se  encontram já consignados na planilha de fls. 2.182 a 2.196,  totalizando 547 pagamentos.  Todos  os  547  pagamentos  foram  efetuados  nas  datas  de  05/01/2009 e 06/01/2009. O Sistema “Sief ­ Documentos de  Arrecadação  –  Consultas  –  Pagos”  apresenta,  para  este  CNPJ,  para  este  período  e  para  os  Códigos  de  Receita  0086, 5602, 5629 e 1038, um total de 1.511 pagamentos.  Foram criadas as planilhas de  fls. 6.266 a 6.280 para que  se efetuasse a correlação entre os dados apresentados pelo  contribuinte e os extraídos dos Sistemas da RFB.  Foram anexados os extratos de pagamentos da consulta do  Sief  ­  Documentos  de  Arrecadação,  período  de  05  e  06/01/2009 e Códigos de Receita 0086, 5602, 5629 e 1038  (fls.  4.710  a  5.936),  estando  todos  disponíveis  (não  utilizados).  As  planilhas  de  fls.  6.266  a  6.280,  relacionam  as  informações e comprovações da seguinte forma: nº de DI –  coluna  B,  colunas  J  e  K  relacionam  as  cópias  dos  Darf  (coluna  J)  com  a  informação  da  planilha  apresentada  na  Impugnação  (coluna  K)  e,  por  fim,  os  extratos  de  pagamentos do sistema Sief (coluna I) com os apresentados  na Impugnação (coluna K). Todos os pagamentos referidos  na  Impugnação apresentada no  p.p.  foram comprovados  e  estão disponíveis.  Fl. 6548DF CARF MF     46 Resposta  ao  item  2.2  –  Foram  comprovados  todos  os  pagamentos  elencados  na  tabela  de  fls.  2.182  a  2.196  (planilha de fls. 6266 a 6280).  Resposta  parcial  ao  item  2.3  –  As  cópias  de  Darf  apresentadas  veem  com  a  inscrição,  efetuada  em  algum  tempo,  do  nº  da  DI  em  campo  que  não  sofre  crítica,  ou  registro,  do  sistema  (mero  campo  de  observação).  Como  não há registro no sistema, não há como afirmar, informar,  “a que se referem” os pagamentos apresentados. O que se  pode afirmar, por meio do preenchimento do “Campo 05 –  Número  de  Referência”  com  o  código  da  IRF/RJO­RJ  (0715400), é que todos os pagamentos estão direcionados à  IRF  Rio  e  que  todos  teem Códigos  de  Receita  de  tributos  aduaneiros  (0086, 5602, 5629 e 1038). A correlação entre  os pagamentos efetuados à DI correspondente, manifestada  pelo contribuinte, foi registrada nas planilhas de fls. 6.266 a  6.280  (coluna  B  e  K).  Todas  as  DI  elencadas  pelo  contribuinte foram objeto de lançamento nos AI do p.p. (fls.  232  a  241).  Os  créditos  tributários  foram  cadastrados  no  sistema Sief­Processo agregados pelo Período de Apuração  (PA).  O  valor  original  lançado  para  cada  PA  é  sempre  superior ao valores originários pagos apresentados para o  mesmo PA.  Resposta ao item 2.4 – Os valores pagos pelo contribuinte  estão  disponíveis  (não  utilizados)  no  Sistema  Sief,  são  pagamentos  ditos “soltos”  por não  terem nenhum registro  que crie o vínculo necessário com crédito tributário. Não há  como  alocar  estes  valores  aos  débitos  lançados  no  p.p.  posto  que  as  datas  de  pagamentos  (05  e  06/01/2009)  são  anteriores  à  data  de  lavratura  (04/05/2011),  há  impedimento  do  sistema,  a  utilização  dos  valores  pagos  deve se dar, neste caso, por Compensação e, para tanto, os  créditos  devem  estar  na  situação “devedor”,  ou  seja,  fora  do  contencioso  administrativo  e,  após  efetuada  a  compensação,  não  poderão  sofrer  alteração  (ficarão  extintos  por  pagamento)  a  não  ser  que  se  desfaça  a  compensação.  Subsídio  ao  item  2.5  ­  Ao  vincular  os  pagamentos  apresentados  aos  créditos  tributários  lançados  o  contribuinte  deu  aos  mesmos  a  característica  de  “débito  declarado”.  Se  o  julgado  alterar  o  crédito  tributário  lançado  tendo por base os pagamentos apresentados deve,  então,  determinar,  em  seu  acórdão,  a  utilização  dos  pagamentos por meio de compensação de ofício para que os  mesmos não sejam passíveis de reutilização (“Darf solto”),  para tanto deve tratar materialmente das multas vinculadas  aos  créditos  tributários  lançados,  já  que  os  pagamentos  foram efetuados com multa de mora de 20%.”  Mais  adiante,  a  unidade  de  origem  apresenta,  às  fls.  6.286­ 6.288,  outro  Despacho  no  qual  são  respondidos  os  demais  quesitos da Diligência:  “Preliminarmente,  cabe  lembrar  que  a  presente  aplicação  da  multa  de  100%  em  face  de  ASIAN,  referente  às  DI  Fl. 6549DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.527          47 registradas  em  2007  e  2008,  encontra­se  fundada  no  disposto  no  inciso VI  do artigo  105  do Decreto­Lei 37/66.  Já a autuação em face de MOBILITÁ, consubstanciada no  processo  10074.000899/2010­31,  referente  às  DI  registradas por ASIAN entre 2002 e 2008, com ocultação de  MOBILITÁ,  foi  fundamentada  no  disposto  no  inciso  V  do  artigo  23  do  DecretoLei  1455/76,  a  qual  revelou­se,  posteriormente,  realizada  sobre  bases  subvaloradas,  pelo  menos  para  as  operações  de  importação  realizadas  nos  anos de 2007 e 2008.  1­ Só foi possível à Fiscalização abater da multa de 100%  sobre  o  valor  aduaneiro  aplicada  no  processo  10074.000899/2010­31  o  valor  aduaneiro  dos  bens  apreendidos  constantes  dos  processos  18203.000750/2009­ 15,  18203.000643/2009­89,  18203.001508/2009¬51,  18203.000715/2009­98,  18203.000749/2009­82,  18203.000826/2009­02,  18203.000742/2009¬61  porque  a  penalidade  aplicada  recaía  sobre  a  totalidade  dos  bens  importados  por  ASIAN  no  período  de  2002  a  2008.  Não  houve,  portanto,  a  necessidade  de  se  identificar  o  ano  de  importação  dos  bens  apreendidos,  o  que  seria  impossível,  uma  vez  que  os  objetos  importados  ao  longo  dos  anos  de  atuação  de  ASIAN  como  interposta  pessoa  jurídica  de  MOBILITÁ (2002 a 2008) não possuíam número de série e,  na  maioria  das  vezes,  apresentavam  a  mesma  descrição  nesses diversos anos.  1.a)  Já  com  relação  à  penalidade  aplicada  no  presente  processo, que se restringe aos anos de 2007 e 2008, não há  como determinar quais mercadorias apreendidas (processos  18203.000750/2009­15,  18203.000643/2009­89,  18203.001508/2009­51,  18203.000715/2009­98,  18203.000749/2009­82,  18203.000826/2009­02,  18203.000742/2009­61)  foram  importadas  no  citado  período,  porquanto,  reprise­se,  os  objetos  importados  ao  longo  dos  anos  de  atuação  de  ASIAN  como  interposta  pessoa jurídica de MOBILITÁ (2002 a 2008) não possuíam  número  de  série  e,  na  maioria  das  vezes,  apresentavam  a  mesma descrição nesses diversos anos. Há que se registrar,  ademais,  que  a  própria  descrição  dos  bens  apreendidos,  consignada  nos  processos  de  perdimento  (Processos  n°  18203.000750/2009­15,  18203.000643/2009­89,  18203.001508/2009­51,  18203.000715/2009­98,  18203.000749/2009­82,  18203.000826/2009­02,  18203.000742/2009­61),  por  vezes  não  se  identifica  com  qualquer descrição usada nas declarações de importação de  ASIAN.  No  que  concerne  aos  processos  10711.001278/2009­88  e  10711.001804/2009­18,  de  fato  há  a  identificação  das  declarações de importação n° 08/1834130­5 e 08/1834311­ 1,  sendo  possível,  neste  caso,  a  dedução  dos  valores  aduaneiros das mencionadas DI.  Fl. 6550DF CARF MF     48 1.b) Não obstante o fato de se revelar impossível a precisa  identificação do ano de importação de cada bem objeto do  perdimento,  pelas  razões  acima  expostas,  é  imperioso  registrar  que,  caso  entenda  a  egrégia  Turma  que  o  valor  lançado  no  processo  10074.000899/2010­31,  somente  no  que diz respeito às DI de 2007 e 2008, deva ser abatido na  presente  autuação,  poderia  ser  considerado  que  todos  os  bens apreendidos tenham sido importados em 2007 e 2008,  o que se coadunaria com o critério PEPS da contabilidade  (os bens  importados entre 2002 e 2006  já  teriam saído do  estoque  por  ocasião  da  apreensão).  Assim,  chegaríamos  à  conclusão  que  o  valor  lançado  no  processo  10074.000899/2010­31 somente para as DI de 2007 e 2008  seria  igual a R$3.966.483,74 menos R$1.135.035,27 (valor  aduaneiro das mercadorias apreendidas  já descontadas no  referido processo ­ fls.115 do processo 10074.000899/2010­ 31).  Teríamos, desta forma, o seguinte cálculo:  Valor  a  ser  deduzido  no  presente  processo  =  Valor  aduaneiro declarado das mercadorias albergadas pelas DI  de  20007  e  2008  constantes  do  processo  10074.000899/2010­31  ­  valor  aduaneiro  das mercadorias  apreendidas  (fls.115  do  processo  10074.000899/2010­31).  Valor  a  ser  deduzido  =  3.966.483,74­R$1.135.035,27  =  2.848.537,38  (valor  lançado  no  processo  10074.000899/2010­31  referente  apenas  às  DI  de  2007  e  2008, considerando que as mercadorias apreendidas foram  importadas em 2007 e 2008).  3  ­ Quanto  à  planilha  solicitada  no  item 3,  cabe  informar  que já há, às fls. 80/84 do volume ­ V2 do presente processo,  tabela  contendo  os  dados  solicitados,  devendo  ser  consignado  que  a  coluna  "CIF  R$  (apurado)"  contém  os  valores  que  serviram  para  o  lançamento  da  multa  neste  processo  e  a  coluna  "CIF  R$  (declarado)"  contém  os  valores que serviram de base para o lançamento constituído  no  processo  10074.000899/2010­31.  As  datas  de  registro  das  DI  de  2007  e  2008  encontram­se  às  folhas  9/12  do  "Anexo parte 1" do presente processo.  4 ­ Ratificando a informação prestada no item 1.b), caso a  Egrégia  Turma  entenda  razoável  a  aplicação  do  critério  PEPS  para  a  definição  do  ano  de  importação  dos  bens  apreendidos,  haja  vista  a  descrição  sumária  das  mercadorias  nas  DI  e  nos  autos  de  perdimento,  o  que  impossibilita que se faça qualquer correspondência entre os  bens, seria possível concluir que o lançamento realizado no  processo 10074.000899/2010­31 referente às DI registradas  em  2007  e  2008,  deduzido  do  valor  aduaneiro  das  mercadorias  apreendidas  (que  já  foi  devidamente  descontado  no  citado  processo),  pudesse  ser  abatido  do  lançamento da multa de 100% aplicada no presente feito.  Finalmente,  encaminhe­se  à  SACAT  a  fim  de  que  sejam  cientificados os sujeitos passivos do prazo de 30 dias para  Fl. 6551DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.528          49 se  pronunciarem  sobre  as  informações  aqui  contidas.  Posteriormente, encaminhe­se à DRJ/FOR.”  A  ASIAN  CENTER  foi  cientificada  do  resultado  da  segunda  diligência  em 08/04/2016  (fls.  6.299­6.300),  tendo apresentado,  em 06/05/2016 (fls. 6.321­6.331), sua manifestação, afirmando:  “De plano, cabe lembrar que, no Relatório de Fiscalização, em  anexo ao A.I., às fls. 241 dos autos eletrônicos, os Srs. Autuantes  fundamentaram­se no artigo 689, inciso VI do R.A., para impor  multa  de  100%  do  valor  aduaneiro  das  mercadorias,  em  substituição à pena de perdimento, nos termos do §1° do mesmo  artigo 689 do R.A.  Portanto,  incompreensível,  data  venia,  a  justificativa  da  d.  Fiscalização, suscitada em "preliminar", segundo a qual a multa  de 100% do valor aduaneiro arbitrado, aqui aplicada contra a  ASIAN e a MOBILITÁ, teria fundamento no D.L. n° 37/66, artigo  105, VI, e aquela aplicada somente à MOBILITÁ, nos autos do  PAF 10074.000899/2010­31,  teria sido fundamentada no artigo  23, V, do D.L. n° 1.455/76.  Pura arbitrariedade contra os contribuintes ditos solidários.  Com tal alegação, buscam os ii. Autuantes superar a proibição  de  bis  in  idem,  de  que  ninguém  pode  ser  pelo  mesmo  fato  acusado e julgado duas vezes. Se as mercadorias são as mesmas;  se há solidariedade de sujeitos passivos; se a multa substitutiva  do perdimento está prevista no mesmo dispositivo do R.A.; não  pode  o  mesmo  fato  ter  duas  qualificações  jurídicas  diferentes.  Pelo  princípio  da  identidade  lógica  e  do  terceiro  excluído,  ou  improcede  a  primeira  autuação,  ou  improcedem  ambas,  ou  a  segunda é nula pelo princípio do non bis in idem.  A d. fiscalização insiste nessa tecla, na qual já bateu às fls. 3665  (item  3  daquele  despacho),  quando  anterior  e  deficientemente  cumpriu a primeira diligência determinada pela DRJ/FOR.  Ocorre que o inciso VI do artigo 105 do D.L. n° 37 e o inciso V,  do  artigo  23  do  D.L.  n°  1.455/76,  têm,  respectivamente,  a  seguintes redações:  (...)  Se  examinarmos  as  redações  dos  respectivos  diplomas  legais,  veremos que, somente no caso do artigo 23 do D.L. n° 1.455/76  há expressa hipótese de substituição da pena de perdimento pela  multa  de  100%  sobre  o  valor  aduaneiro  da  mercadoria,  conforme a dicção do §3° do mesmo artigo. Sob o D.L. n° 37/66,  não há previsão dessa multa substitutiva, a qual improcede, por  falta de amparo legal, e pelas regras do artigo 112,  incisos  I e  IV,  do  CTN,  segundo  as  quais:  ‘A  lei  tributária  que  define  infrações,  ou  lhe  comina penalidades,  interpreta­se da maneira  mais  favorável  ao  acusado,  em  caso  de  dúvida  quanto  à  capitulação  legal do  fato e à natureza da penalidade aplicável,  ou à sua graduação’.  Fl. 6552DF CARF MF     50 Além disso, como já se disse anteriormente, a acusação original  foi a de haver suposta falsidade ideológica das faturas, hipótese  em que a invocação do inciso VI do artigo 105, do D.L. n° 37/66  só  é  possível, mediante  equiparação  feita  por  decreto,  o  que  é  vedado pelo princípio da reserva legal, nos termos do artigo 97,  inciso  V,  do  CTN.  Realmente  o  CTN  fulmina  o  §3°­A,  do  art.  689, do R.A., introduzido ex post facto por mero Decreto, o de n°  7.213/2010.  Assim, a aplicação da multa de 100% sobre o  valor aduaneiro  das mercadorias é, em si mesma, juridicamente impossível; seja  porque já fora aplicada à MOBILITÁ anteriormente, com fulcro  no  artigo  23,  V,  do  Decreto­Lei  n°  1.455/76;  seja  porque  o  Decreto­Lei n° 37/66, não prevê a aplicação substitutiva de  tal  multa à pena de perda prevista no inciso VI de seu artigo 105;  seja porque, ainda, decorreria de uma equiparação da falsidade  ideológica à falsificação ou à adulteração de documentos ­ o que  jamais ocorreu neste caso concreto ­, por força de mero decreto  regulamentador, em violação à reserva legal, imposta pelo CTN,  como acima se disse.  E há mais duas causas impeditivas da aplicação dessa multa de  100%: se o amparo  legal agora é esse, o do artigo 105, VI, do  D.L.  n°  37/66  (adulteração  ou  falsificação  de  faturas),  aqui,  realmente,  essa  multa  não  pode  prevalecer,  pois  as  faturas,  inquinadas  de  falsas  ou  adulteradas,  somente  vieram  a  ser  juntadas,  aos  autos  do  processo  e  exibidas  à  fiscalização,  DEPOIS de a DRJ/FOR haver determinado às fls. 2599 que tal  se  fizesse, na 1ª Diligência, em 2013 (cf.  fls. 3221 ­ TIAF e  fls.  3222, 3233/3499. A juntada das faturas inquinadas de falsas só  ocorreu  depois,  portanto,  da  lavratura  do  auto  de  infração.  Como pode ter a d. fiscalização chegado à conclusão de que as  faturas teriam sido falsificadas ou adulteradas pela ASIAN, sem  que  as  tivesse  previamente  examinado?  Há  realmente  clara  violação do artigo 142 do CTN.  Há,  ainda,  a  derradeira  causa  impeditiva:  o  princípio  da  especialidade. Tem entendido o Eg. S.T.J. que, nos casos em que  é imputada ao importador a falsidade ideológica da fatura, com  subfaturamento,  não  é  cabível  a  pena  de  perdimento  do  artigo  105,  VI,  do D.L.  n°  37/66, mas  sim  a  pena  de multa  de  100%  sobre  a  diferença  entre  o  valor  declarado  e  o  valor  arbitrado,  prevista  no  artigo  108,  caput  e  parágrafo  único  do  mesmo  diploma.  Neste  sentido,  confiramse  os  RREEsp.  n°s  1.341.312/PR,  1.242.532/RS,  1.217.708/PR,  1.218.798/PR,  das  EE.  1ª  e  2ª  Turmas  do  C.  S.T.J..  Ora,  se  não  se  aplica  o  perdimento, a fortiori, não se aplica a sua multa substitutiva, de  100% do valor da mercadoria.  ***  No item 1 do despacho de cumprimento da diligência (fls. 6.286),  afirma a d. fiscalização que teria sido possível abater do PAF n°  10074.000899/2010­10,  em  que  é  parte  a  MOBILITÁ,  exclusivamente, o valor aduaneiro dos bens apreendidos em sete  (07)  processos  (processos  fiscais  por  dano  ao  erário  com  perdimento de  bens),  em que  também só  a  referida MOBILITÁ  Fl. 6553DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.529          51 foi parte, porque a penalidade aplicada recaia sobre a totalidade  dos bens importados por ASIAN no período de 2002 a 2008.  A  d.  fiscalização,  contudo,  alega  não  ter  sido  necessário  identificar  o  ano  de  importação  dos  bens  apreendidos,  o  que  reputa  impossível,  pois  os  objetos  importados  não  possuíam  números de série.  Como  então,  pode  a  d.  fiscalização  afirmar  que  os  valores  aduaneiros  daqueles  processos  de  perdimento  teriam  sido  abatidos do PAF n° 10074.000899/2010­10?  É  evidente  a  contradição,  pois,  se  este  processo  de  n°  10074.000899/2010­10  recaíra  sobre  a  totalidade  dos  bens  importados,  como  lograram  os  Srs.  Autuantes  abater  valores  aduaneiros  de  mercadorias,  se  quanto  a  estas  não  as  sabem  determinar no tempo?  No subitem "1.a", ainda às fls. 6.286, a d. fiscalização recusa­se  a  determinar  se  as  mercadorias  apreendidas  nos  sete  (07)  processos  de  perdimento  dos  quais  é  parte  somente  a  MOBILITÁ, também se referem, ou não, ao caso concreto. As dd.  autoridades fiscais justificam a indefinição, alegando que o caso  presente  abrange,  apenas,  os  anos  de  2007  e  2008.  Ora,  a  ASIAN não é parte nos  referidos processos de perdimento, mas  sabe  que  à  autoridade  administrativa  compete  determinar  a  matéria  tributável, a  teor do artigo 142 do CTN. A ASIAN não  tem  poderes  investigatórios,  nem  pode  ter  vista  de  autos  de  processos dos quais não é parte, em razão do sigilo fiscal.  Portanto, no que concerne à ASIAN, o seu direito de defesa resta  cerceado, porque, como parte neste processo, não  tem como se  defender  de  suposta  matéria  tributável,  cuja  determinação  a  autoridade  administrativa  alega  ser  impossível.  Veja­se  o  absurdo: PASSADOS CINCO ANOS DA AUTUAÇÃO, OS SRS.  AUTUANTES ALEGAM NÃO SER POSSÍVEL DETERMINAR O  QUE FOI OU NÃO AUTUADO! O ordenamento jurídico impõe  uma  obrigação  aos  exatores  de  saber  o  que  é  devido.  Para  satisfazer essa obrigação funcional, é preciso que o exator saiba  e determine, precisa e objetivamente, a matéria tributável, como  manda o Código Tributário Nacional, em seu artigo 142.  Aqui,  neste  processo,  que  abrange  importações  realizadas  em  2007  e  2008,  há  discriminação  de  declarações  de  importação,  onde  estão  indicadas  as  mercadorias  importadas.  Portanto,  é  plenamente  cognoscível  a  identificação  das  mercadorias  importadas, sendo possível conciliar as mercadorias do processo  10074.000146/2011­14,  com  aquilo  que  a  própria  fiscalização  reconhece  haver  apreendido  naqueles  sete  processos  de  perdimento  de  que  era  parte  a MOBILITÁ; mas  a  ASIAN  está  impossibilitada  de  fazê­lo,  porque  não  tem,  como  já  disse,  os  poderes  investigatórios  da  d.  fiscalização,  para  imiscuir­se  na  contabilidade  da  MOBILITÁ,  nem  tampouco  pode  ter  vista  de  processos administrativos fiscais dos quais não é parte.  Fl. 6554DF CARF MF     52 A  mesma  fiscalização,  contraditoriamente,  a  um  só  tempo,  declara às fls. 6286: (a) as mercadorias apresentavam ‘a mesma  descrição  nesses  diversos  anos’;  e,  (b)  ‘a  própria  descrição  consignada  nos  processos  de  perdimento,  por  vezes  não  se  identifica  com  qualquer  descrição  usada  nas  declarações  de  importação’.  Essas  proposições  são  contraditórias  e  revelam,  data  venia,  incapacidade  ou  falta  de  vontade  de  determinar  a  matéria  tributável, sendo, portanto, o crédito  tributário INCERTO. Esta  situação de  contradição  e  incerteza,  data  venia,  desclassifica  e  desqualifica  o  trabalho  levado  a  efeito  pela  d.  fiscalização,  fulminando de nulidade o auto de infração.  Acresce que a tarefa inquinada de impossível, não o parece ser,  bastando,  por  exemplo,  comparar,  cotejar  e  conciliar  os  documentos,  como  no  caso  de  fls.  4165  e  3090,  onde  há  indicação de mercadorias importadas pelo respectivo código: na  D.I. de fls. 4165, COD NCM 95051000 (enfeite natalino árvore  natal),  no  discriminativo  do  Termo  de  Apreensão  de  fls.  3090  COD NCM 9505.10.00 (artigos para festas de Natal).  Não  há  como  deixar  de  concluir  que  a  d.  fiscalização  não  responde  conclusivamente  ao  quesito  1.a  da  Resolução  n°  08­ 2.676,  nem  demonstra,  data  venia,  ter  tido  interesse  em  determinar  corretamente  a  matéria  tributável,  em  violação  ao  artigo 142 do CTN.  ***  Em  sequência,  a  d.  fiscalização  assevera,  relativamente  aos  processos  10711.001278/2009­88  e  10711.001804/2009­18,  haver menção às declarações de importação, e que seria possível  a dedução dos valores aduaneiros das mencionadas declarações.  É realmente curioso que, na diligência passada, às  fls. 3665, a  mesma  fiscalização asseverou peremptoriamente:  "Desconhece­ se a existência de mercadorias objeto de pena de perdimento que  tenham sido objeto do presente auto de infração" (sic).  Mais  uma  vez,  há  de  se  denunciar  a  afronta  ao  artigo  142  do  CTN,  ao  princípio  da  boa­fé,  e,  também,  principalmente,  ao  artigo  1°,  §4°,  inciso  III,  do  DecretoLei  n°  37/66,  o  qual  proclama não incidir o imposto sobre mercadoria que tenha sido  objeto de pena de perdimento.  As  declarações  incertas,  dúbias,  inexatas  e  inverazes  da  d.  fiscalização  criam  obrigações  e  prejudicam  direitos  dos  contribuintes  envolvidos,  verificando­se  a  existência  de  declarações  diversas  das  que  deveriam  ter  sido  escritas,  alterando  a  verdade  sobre  fatos  juridicamente  relevantes.  É  preciso  perquirir  em  que  medida  o  mero  equívoco  ou  desconhecimento,  já  se  não  traduz  em  ação  deliberada  para  constituir  e cobrar  crédito  tributário que  se  revela  indevido ab  ovo pela sua incerteza.  Num arremedo de tentativa de esquivar­se das consequências de  suas evasivas e de cobranças indevidas, a d. fiscalização propõe,  tão­só  a  título  de  argumentação,  o  eventual  abatimento  dos  valores  autuados  no  processo  n°  10074.000899/2010­31,  Fl. 6555DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.530          53 segundo o princípio contábil PEPS, donde haveria o abatimento  do  total do valor aduaneiro das mercadorias  ‘albergadas pelas  DI de 2007 e 2008 constantes do processo 10074.000899/2010­ 31’, menos ‘o valor aduaneiro das mercadorias apreendidas (fls.  115 do processo 10074.000899/2010­31). Valor a ser deduzido =  3.966,483,74 ­ R$1.135.035 = 2.848.537,38’.  Essa proposta da d. fiscalização contempla a exclusão de valores  lançados no processo 10074.000899/2010­31, onde alega haver  deduzido o valor das mercadorias apreendidas, sem esclarecer,  nem  demonstrar  cabalmente  que,  neste  PAF  10074.000146/2011­14,  não  se  incluíram  as  mercadorias  apreendidas à MOBILITÁ.  A  ASIAN  assiste  estarrecida  a  essa  atitude  da  d.  fiscalização,  pois  somente  ela,  dita  fiscalização,  e  a  MOBILITÁ  podem  determinar se há ou não mercadorias que tenham sido objeto de  perdimento  nestes  autos  do  PAF  10074.000146/2011­14,  além  daquelas  mercadorias  relativas  aos  processos  10711.001278/2009­88 e 10711.001804/2009­18 de que foi parte  a  ASIAN.  A  MOBILITÁ  alega  às  fls.  3677  a  3679  que  há  16  processos  de  perdimento  contidos  na  presente  autuação.  A  d.  fiscalização em relação a isso nada diz, limitando­se às evasivas  e dubiedades acima indicadas.  Onde  a  MOBILITÁ  alega  haver  16  (dezesseis)  processos  de  perdimento  a  serem  excluídos  desta  atuação,  a  d.  Fiscalização  reconhece 07 (sete), que teriam sido excluídos do processo de n°  10074.000899/2010­31, mas não demonstra, como deveria  tê­lo  feito  em  sede  de  cumprimento  de  diligência,  nem  mesmo  se  aqueles  07  (sete)  processos  teriam  sido  deste  PAF  n°  10074­ 000146/2011­14;  e,  em  qualquer  hipótese,  a  d.  fiscalização  deixou  de  dar  conta  dos  outros  11  (onze)  processos  de  perdimento também arguidos pela MOBILITÁ às fls. 3677/3679.  Também  aqui  não  há  como  se  deixar  de  concluir  que  a  d.  fiscalização não  responde  conclusivamente  ao  quesito  "1.b"  da  Resolução n° 08­2.676, como aliás não responde coisa alguma,  pois  não  faz,  nem  elabora  a  conciliação  requisitada  pela  d.  DRJ/FOR.  ***  "Também o requisitado no subitem quesito 1.c da Resolução n°  08­2.676 restou incumprido. Pelo menos na parte dos autos que  foi  franqueada  à  ASIAN,  fls.  4695  a  6.97,  não  há  traço,  nem  vestígio  das  cópias  dos  processos,  cujas  cópias  foram  requisitadas pela d. DRJ/FOR, mesmo depois de consumidos 22  meses  para  realização  da  diligência.  É  de  notar­se  que  a  d.  Fiscalização,  desde  sempre,  nestes  autos,  referia­se  às  DD.II.,  mas não as juntava. Inquinava de falsas e adulteradas as faturas  comerciais, mas não as examinava, nem as juntava aos autos. E,  agora, instada a juntar os autos de outros processos para exame  do julgador, também não o faz.  ***  Fl. 6556DF CARF MF     54 A diligência foi cumprida parcialmente, relativamente ao quesito  2. Senão, vejamos.  Embora reconheça o órgão a quo que os pagamentos alegados  pela ASIAN foram feitos e são autênticos, estando os respectivos  valores disponíveis no "sistema", o órgão preparador  envereda  por  divagações  que  fogem  ao  propósito  da  diligência,  relativamente  ao  que  fazer  e  como  proceder  para  o  aproveitamento dos valores.  Reconhecido  que  houve  pagamentos,  e  que  nos  DARF  estão  indicadas  as  declarações  de  importação  a  que  se  referem;  reconhecidas,  ainda,  as  datas  em  que  foram  feitos  os  pagamentos; e, também, reconhecidos os códigos dos tributos a  que  se  referem;  cumpria  à  d.  autoridade  a  quo  proceder  o  abatimento dos pagamentos. Mas tal não foi feito. Neste aspecto,  apesar  de  terem  sido  elaboradas  planilhas  de  localização  dos  DARF  nos  autos  do  processo  e  juntadas  as  telas  do  "sistema"  SIEF,  faltou  à  fiscalização  elaborar  a  planilha  relacionada  às  DD.II.,  e  imputar  os  pagamentos,  para  os  abater  dos  valores  lançados.  Quesito  2.1:  o  órgão  preparador  limita­se  a  dizer  que  foram  feitos os pagamentos, e esclarece não haverem sido deduzidos da  autuação, sem, contudo, elaborar a planilha requisitada naquele  quesito de fls. 4706.  Quesito 2.2:  foi  confirmada a autenticidade dos DARF's de  fls.  2.115/2163 e 2182/2196, conforme fl. 6282.  Quesito 2.3: foi respondido.  Quesito 2.4: entende o órgão preparador que não pode alocar os  pagamentos no sistema, porque houve recolhimento anterior ao  auto de  infração; e  remete o contribuinte para compensação, o  que não procede. Não é definitivamente caso de compensação.  A ASIAN considera que os pagamentos foram feitos, em relação  às DD.II.  autuadas,  enquanto  havia  espontaneidade. Logo,  tais  recolhimentos,  devem  ser  abatidos  dos  valores  lançados,  pelo  principal,  considerando  que  foram  recolhidos  os  acréscimos  moratórios  até  as  datas  dos  respectivos  pagamentos,  de  sorte  que  se  impõe  o  recálculo,  com  o  abatimento  dos  valores,  não  sendo caso de compensação.  Quesito 2.5: não  foi  respondido, no pressuposto de que seria o  caso de compensação, o que não é exato. ASIAN pede vênia para  juntar a planilha requestada pela DRF/FOR.  ***  O  quesito  3  não  foi  respondido.  A  DRJ/FOR,  neste  ponto,  requisitou o seguinte:  (...)  A d.  fiscalização declara que,  ‘Quanto à planilha solicitada no  item 3, cabe informar que já há, às fls. 80/84 do volume ­ V2 do  presente processo, tabela contendo os dados solicitados...’  Fl. 6557DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.531          55 A  ASIAN  recebeu,  ao  longo  dos  anos,  cópias  dos  autos  eletrônicos digitalizados, com numeração sequencial de fl. 02 a  fl.  6297.  A  capa  do  volume  II  (não  encontrou  o  contribuinte  volume 2,  arábico),  encontra­se à  fl. 158. Não há, pelo menos,  tanto quanto pode verificar o contribuinte, fls. 80/84, no volume  II.  A  resposta  dada  DRJ/FOR  pelos  signatários  do  documento  público  em  questão,  no  mínimo,  fere  o  direito  de  defesa  da  ASIAN; no máximo, parece conter mais uma declaração inexata,  para  não  se  usar  expressão  mais  veemente.  O  processo  tem  numeração sequencial. Logo, é inaceitável que os signatários do  documento  de  fls.  6286/6288,  usem outras  referências,  senão a  numeração sequencial dos autos do processo digital.  A resposta ao quesito 3, ademais, parece inveraz por contraditar  as  declarações  dos  mesmos  funcionários,  lançadas  anteriormente no mesmíssimo documento público, no item 1 e no  subitem 1.a (fls. 6286). Essa contradição é ainda mais gritante,  quando se lê o documento trazido aos autos pela MOBILITÁ às  fls.  3824,  onde  os  mesmos  signatários  do  documento  de  fls.  6286/6288,  asseveram  haver  resgatado  ‘os  valores  dos  bens  apreendidos declarados nas DI de ASIAN CENTER’.  Se resgataram lá nas DD.II. esses valores,  como agora alegam  ser impossível conciliar as mercadorias apreendidas e as DD.II.  a que se referem?  E mais: às fls. 3823/3824, os mesmos signatários esclarecem que  na  peça  básica  do  PAF  n°  10074.000899/2010­31  aplicaram  multa de 100% sobre o valor comercial das mercadorias e não  sobre o valor aduaneiro.  Aliás, no documento de fls. 3823, os signatários fazem remissão  a  um  alegado  anexo  onde  estaria  a  lista  das  importações  que  davam  origem  ao  PAF  n°  10074.000899/2010­31.  Aparentemente, isto serviria para esclarecer a correlação entre  as multas daquele feito e as que são cobradas neste processo.  Mas isto não é juntado, nem à ASIAN franqueou­se vista desses  documentos.  Além disso, se os signatários autuaram a MOBILITÁ pelo valor  comercial  das  mercadorias,  esse  valor  já  compreendia  evidentemente a diferença de valor aduaneiro ora cobrada, não  se  justificando  de  modo  algum  a  autuação  pela  multa  substitutiva de perdimento e a multa de 100% sobre a diferença  entre  o  valor  aduaneiro  declarado  e  o  valor  aduaneiro  ilegalmente  arbitrado,  sendo  inconcebível  e  juridicamente  impossível  esse sobreposição de autuações, quando a acusação  original era a da ‘ocultação do real importador’, acusando­se a  ASIAN de agir supostamente por conta e ordem de MOBILITÁ.  ***  Fl. 6558DF CARF MF     56 A autoridade administrativa a quo finaliza com a ratificação da  informação prestada em parágrafo antecedente, às fls. 6287, no  subitem  1.a,  reiterando  a  sugestão  da  aplicação  do  critério  contábil PEPS para a definição do ano de importação dos bens  apreendidos,  in  verbis:  ‘haja  vista  a  descrição  sumária  das  mercadorias nas DI e nos autos de infração de perdimento, o que  impossibilita  que  se  faça  qualquer  correspondência  entre  os  bens,  seria  possível  concluir  que  o  lançamento  realizado  no  processo 10074.000899/2010­31 referente às DI registradas em  2007  e  2008,  deduzido  do  valor  aduaneiro  das  mercadorias  apreendidas  (que  já  foi  devidamente  descontado  no  citado  processo), pudesse ser abatido do lançamento do lançamento da  multa de 100% aplicada no presente feito’.  Mais uma vez indaga­se  estão, ou não estão, no presente feito, incluídas as mercadorias  apreendidas e que foram objeto de pena de perdimento?  Isto os  signatários de  fls. 6287 não respondem, não dizem sim,  nem dizem não; deixando implícito que tais mercadorias também  possam  ter  sido  objeto  de  autuação  aqui,  o  que  se  reflete  na  cobrança  dos  tributos  aduaneiros  pela  diferença,  ilegalmente,  pois  é  cediço  que,  sobre  tais  mercadorias,  esses  tributos  não  podem incidir, por força de expressas disposições legais. Nessa  ordem  de  ideias  parecerá  forçoso  concluir  que  estão  a  cobrar  tributos que sabem ou deveriam saber indevidos.  ***  A  ASIAN  pede  vênia  para  notar  que  o  PAF  n°  10074.000899/2010­31  encontrase  pendente  de  julgamento  até  hoje  no Conselho Administrativo  de Recursos Fiscais,  segundo  se colhe do sistema COMPROT.  ***  Finalmente, há alguns aspectos que recomendam e indicam que  as autoridades administrativas deveriam retificar de  imediato o  auto de infração para providenciar seu cancelamento de ofício,  com  apoio  no  artigo  149,  inciso  VI,  do  CTN: O  lançamento  é  efetuado  e  revisto  de  ofício  pela  autoridade  administrativa  quando deva ser apreciado  fato não conhecido ou não provado  por ocasião do lançamento anterior.  Pelo  que  se  pode  depreender  do  resultado  da  diligência,  as  autoridades  autuantes  ALEGAM NÃO  TER  CONHECIMENTO  de que havia, como há:  (a)  sobreposição de multas  substitutivas de perdimento  em  relação ao processo 10074.000899/2010­31;  (b)  inclusão  indevida  de  mercadorias  sobre  as  quais  já  recaíra  a  pena  de  perdimento  em  diversos  processos,  levando  não  somente  à  imposição  de  multas  indevidas,  como  também,  à  cobrança  de  tributos  que  deveriam saber  indevidos;  Fl. 6559DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.532          57 (c)  recolhimento  suplementar  de  tributos,  sob  o  manto  da  espontaneidade.  A  PLANILHA  ACCOUNT2007  FOI  DECLARADA  PROVA  ILÍCITA PELO JUDICIÁRIO  Sendo agora a primeira vez que se  lhe permite falar nos autos,  desde  2013,  a ASIAN  pede  vênia  para  notificar  as  autoridades  administrativas de que há decisão do Eg. S.T.J., nos autos do HC  n° 160.622/RJ (confirmada pelo Eg. S.T.F. nos autos do R.E. n°  879.362),  declarando  a  ilicitude  da  prova  constante  das  informações e documentos colhidos pela Polícia Federal no IPL  791/2006­DELEFIN/DRCOR/SR/DPF/RJ,  referidos  expressamente como base para a presente autuação de que trata  este  PAF  n°  10074.0001146/2011­14,  conforme  declararam  os  Srs. Autuantes às  fls.  211 a 221, 228 a 233,  sendo certo que a  Eg. 2ª Turma Especializada do T.R.F. da 2ª Região, julgando as  apelações  criminais  n°s  2006.5101.523722­9  e  2011.5101.802205­0, estendeu a ilicitude, por derivação, a todos  os elementos probatórios decorrentes do mencionado  inquérito,  fulminando  a  ILEGAL  base  do  arbitramento,  a  planilha  ACOUNT2007,  dali  obtida  pela  Receita  Federal  como  prova  "emprestada".  EM CONCLUSÃO  Ante todo o exposto, a Impugnante pede e espera que seja o auto  de  infração  anulado,  por  flagrantes  deficiências  na  determinação  da  matéria  tributável,  sem  que  tenham  sido  tais  deficiências  sanadas  pelas  conclusões  da  2ª  Diligência,  tudo  agora também devendo ser declarado nulo em razão da nulidade  da  prova  colhida  em  sede  de  inquérito  policial,  e  utilizada  indevidamente para a lavratura da peça básica.”  A MOBILITÁ foi cientificada do resultado da segunda diligência  em 24/05/2016  (fl.  6.306),  tendo  apresentado  sua manifestação  em  24/06/2016  (fls.  6.362­6.369),  em  que,  após  tratar  de  tempestividade  e  transcrever  os  itens  da  Diligência,  traz  suas  alegações, requerendo:  “a)  Que  se  exclua  a  Requerente  do  polo  passivo  da  obrigação;  b) Excluam­se da autuação os  valores das mercadorias de  todos os processos de imposição de pena de perdimento das  mercadorias apreendidas nos depósitos da Mobilitá;  c)  Exclua­se  da  autuação  os  lançamentos  em  duplicidade  constantes  do  processo  administrativo  n°  10074.000899/2010­31;  d) Compensem­se na autuação também os créditos de IPI e  Contribuições  anteriores  às  importações  objeto  desta  autuação;  Fl. 6560DF CARF MF     58 e) Caso se entenda cabível a cobrança de tributos e multas  decorrentes  de  subfaturamento,  exclua­se  a  multa  por  conversão de perdimento, fundada no artigo 105, VI, do DL  37/66;  f)  Caso  se  entenda  cabível  a  cobrança  da  multa  por  conversão de perdimento, fundada no artigo 105, VI, do DL  37/66,  excluam­se  do  lançamento  os  tributos  e  multas  decorrentes de subfaturamento.”  É o relatório.  A Ementa  do Acórdão  de  primeira  instância  administrativa  fiscal  proferido  pela DRJ, foi assim publicada:  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/02/2007 a 30/11/2008  MANDADO  DE  PROCEDIMENTO  FISCAL.  AUSÊNCIA  DE  NULIDADE DO LANÇAMENTO.  A  competência  do Auditor­Fiscal  da Receita Federal  do Brasil  para o lançamento tributário tem origem na lei. O Mandado de  Procedimento  Fiscal  é  apenas  um  instrumento  gerencial  de  controle administrativo da atividade fiscal e eventuais falhas na  sua  execução  não  configuram  motivo  suficiente  para  abalar  a  constituição  do  crédito  tributário,  se  esta  se  deu  conforme  os  ditames dos arts. 9º e 10 do Decreto nº 70.235/1972 e do art. 142  do CTN.  ARGUIÇÃO  DE  NULIDADE  POR  CERCEAMENTO  DO  DIREITO DE DEFESA. DESCABIMENTO.  Tendo  a  impugnante  tomando  ciência  da  imputação  das  infrações  e  apresentado  defesa  em  relação  a  elas,  e  estando  presentes os pressupostos do lançamento, não há que se falar em  nulidade da autuação por cerceamento do direito de defesa.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/02/2007 a 30/11/2008  IMPORTAÇÃO.  DESCONSIDERAÇÃO  DO  VALOR  DECLARADO.  APURAÇÃO  DO  VALOR  ADUANEIRO  COM  BASE  EM  PROVA  CONSIDERADA  ILÍCITA.  NULIDADE  DA  AUTUAÇÃO.  Estando presentes nos autos elementos suficientes para justificar  a desconsideração do valor declarado em operação de comércio  exterior,  a  superveniente  decretação  de  ilicitude  da  prova  emprestada  do  processo  criminal  utilizada  para  apuração  da  base de cálculo dos tributos e multa exigidos acarreta a nulidade  do lançamento, por vício formal.  Em conjunto com a decisão de primeira instância a DRJ recorreu de ofício e  após  isto,  os  autos  foram  distribuídos  e  pautados  para  julgamento  nos moldes  do  regimento  interno deste Conselho.  Fl. 6561DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.533          59 Relatório proferido.    Voto             Conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo  O Recurso atende a  todos os  requisitos de admissibilidade previstos em  lei,  razão pela qual dele se conhece.  A seguir passo a análise do Recurso de Ofício.  O  cerne  da  questão  consiste  na  apuração  do  valor  aduaneiro  com  base  em  prova considerada ilícita.  Da leitura dos autos, depreende­se o entendimento da fiscalização de que as  faturas utilizadas pela Recorrente ASIAN CENTER para instruir as DI´s não correspondiam à  verdade dos fatos, configurando­se, o uso de expediente fraudulento para o cálculo dos tributos  incidentes na operação de importação.  Para  a  fiscalização,  consoante  apurado  em  inquérito  policial,  a  empresa  exportadora  SPEED  DEVELOPMENT  COMPANY  emitia  todas  as  faturas  com  valores  inferiores ao emitidos pelos verdadeiros fornecedores.  A  fiscalização,  à  fl.  232,  declara  que  foi  possível  extrair,  para  cada  pedido  formulado  pela  empresa  fiscalizada  aos  seus  fornecedores  estrangeiros,  as  devidas  informações  financeiras  consignadas  na  planilha  eletrônica  ACCOUNT2007,  convenientemente mantida entre a ASIAN CENTER e a SPEED  DEVELOPMENT COMPANY, que, consoante apurado em sede  de  inquérito  policial,  tinham  a  função  de  emitir  faturas  com  valores  bem  inferiores  às  daquelas  emitidas  pelos  verdadeiros  fornecedores.  Segundo  os  autuantes,  os  efetivos  desembolsos  relacionado  às  importações  sob  análise,  retirado  das  citadas  informações  financeiras,  foi  resumido,  por  DI,  em  planilha  localizada às fls. 232­235.  Com  base  nas  informações  citadas,  foram  formalizadas,  conforme  já  mencionado,  exigências  relativas  a  diferenças  de  tributos  (imposto  sobre  as  importações,  IPI,  PIS/Pasep  e  COFINS­importação),  acrescidos  de  juros  de mora  e multa  de  ofício  (150%);  além  da  multa  equivalente  ao  valor  aduaneiro  (Art. 105 do Decreto­lei nº 37/1966 e art. 23, §1º, do Decreto­lei  nº  1455/1976)  e  multa  de  100%  da  diferença  entre  o  preço  arbitrado e o declarado (art. 88, § único da MP 2.158­35/2001).  (e­fl. 6382)  A autoridade julgadora em seu voto explana quanto a origem as investigações  que  deram  origem  aos  procedimentos  de  fiscalização.  Trata­se  de  fiscalização  derivada  de  trabalho investigatório realizado pela Polícia Federal.  Fl. 6562DF CARF MF     60 No  curso  das  investigações  realizadas  pela  Polícia  Federal,  envolvendo a empresa MOBILITÁ, ASIAN CENTER, seus sócios,  e  pessoas  relacionadas,  formalizadas  por  meio  do  Inquérito  policial  nº  791/2006­DELEFIN/DRCOR/SR/DPF/RJ,  foram  autorizadas  judicialmente  medidas  envolvendo  interceptações  telefônicas  dos  acusados,  relativas  a  crimes  de  descaminho  e  outros,  e,  com  base  nas  informações  colhidas  ao  longo  dessas  interceptações,  foi  desencadeada,  em  2008,  a  denominada  “Operação Negócio da China”, por meio da qual foram obtidos  os elementos probatórios que fundamentaram tanto a ação penal  movida  perante  o  Juízo  da  Justiça  Federal  do  Rio  de  Janeiro,  quanto o processo administrativo ora em exame. (e­fl. 6422)  Diante  do  exposto,  cabe  assinalar  que  os  materiais  produzidos  nas  investigações  da  Polícia Federal  foram  utilizados  nos  processos  de  fiscalização  da RFB. Ou  seja,  a  autoridade  fiscal,  para  dar  suporte  ao  lançamento,  utilizou  documentos  e  provas  provenientes das investigações da Polícia Federal.  Ocorre que como constam dos autos  a Recorrente obteve decisão  favorável  em  habeas  corpus  (arquivado  definitivamente  no  STJ  em  19/08/2015),  nos  termos  do  voto  vencedor (excerto transcrito a seguir):  “(...)  Concedo,  porém,  a  ordem,  de  ofício,  para  anular  as  provas  produzidas  nas  interceptações  telefônica  e  telemática,  por  constituírem provas ilícitas (arts. 5º, LVI, da CF e 157 do CPP),  determinando, ao Juízo de 1º Grau, o desentranhamento integral  do material colhido, bem como o exame da existência de prova  ilícita por derivação, nos termos do art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP,  procedendo­se  ao  seu  desentranhamento  da  Ação  Penal  2006.51.01.523722­9.” 2  (HC  160.662  –  STJ  –  Sexta  Turma,  julgamento  em  18  de  fevereiro  de  2014,  Processo  nº  2010/0015360­8,  Relatora:  Ministra  Assusete  Magalhães,  Resultado:  A  Sexta  Turma,  por  unanimidade,  não  conheceu  da  ordem  em  relação  à  paciente  Rebeca Daylac por não integrar o writ originário, no mais, não  conheceu  do  writ  por  substitutivo  de  Recurso  Ordinário,  mas  expediu  ordem  de  ofício  em  relação  ao  paciente  Luis  Carlos  Bedin,  nos  termos  do  voto  da  Sra.  Ministra  Relatora.  Dje:  17/03/2014. Arquivado definitivamente: 19/08/2015 (e­fl. 6423)  Assim,  verifica­se  que  boa  parte  das  provas  das  investigações  da  Polícia  Federal foram anuladas pelo STJ. Em consequência, estes mesmos elementos de prova também  foram anulados no processo administrativo.  Dentre  os  elementos  de  prova  anulados  está  a  planilha  eletrônica  ACCOUNT2007 que respaldou os valores utilizados no lançamento. Nesse sentido, reproduzo  a comunicação da Recorrente constante do relatório de primeira instância.  A  PLANILHA  ACCOUNT2007  FOI  DECLARADA  PROVA  ILÍCITA PELO JUDICIÁRIO  Sendo agora a primeira vez que se  lhe permite falar nos autos,  desde  2013,  a ASIAN  pede  vênia  para  notificar  as  autoridades  administrativas de que há decisão do Eg. S.T.J., nos autos do HC  Fl. 6563DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.534          61 n° 160.622/RJ (confirmada pelo Eg. S.T.F. nos autos do R.E. n°  879.362),  declarando  a  ilicitude  da  prova  constante  das  informações e documentos colhidos pela Polícia Federal no IPL  791/2006­DELEFIN/DRCOR/SR/DPF/RJ,  referidos  expressamente como base para a presente autuação de que trata  este  PAF  n°  10074.0001146/2011­14,  conforme  declararam  os  Srs. Autuantes às  fls.  211 a 221, 228 a 233,  sendo certo que a  Eg. 2ª Turma Especializada do T.R.F. da 2ª Região, julgando as  apelações  criminais  n°s  2006.5101.523722­9  e  2011.5101.802205­0, estendeu a ilicitude, por derivação, a todos  os elementos probatórios decorrentes do mencionado  inquérito,  fulminando  a  ILEGAL  base  do  arbitramento,  a  planilha  ACOUNT2007,  dali  obtida  pela  Receita  Federal  como  prova  "emprestada". (e­fl. 6418)  Em  seu  voto,  a  autoridade  julgadora  descreve  esta  mesma  alegação  que  levaria a impossibilidade de utilização do documento.  Além  de  outras  alegações,  as  empresas  MOBILITÁ  e  ASIAN  CENTER defenderam a impossibilidade de utilização da planilha  eletrônica ACCOUNT2007, obtida das  investigações da Polícia  Federal,  para  embasar  os  lançamentos.  Além  disso,  a  ASIAN  CENTER, em sua manifestação relativa ao resultado da segunda  diligência,  mencionou,  às  fls.  6.330­6.331,  a  decisão  definitiva  do  STJ  no  HC  160.662,  a  qual  segundo  a  empresa,  acabou  “fulminando  a  ILEGAL  base  do  arbitramento,  a  planilha  ACOUNT2007,  dali  obtida  pela  Receita  Federal  como  prova  ‘emprestada’”. (e­fl. 6423)  Trata­se  em  suma  de  julgamento  acerca  da  ilicitude  da  prova. A  prova  foi  declarada ilícita no poder judiciário, sendo que compete analisar a repercussão da ilicitude na  esfera administrativa.  Sobre  o  assunto,  verifico  que  a  autoridade  julgadora  tece  importantes  considerações e acosta jurisprudência, concluindo que no caso em questão as provas utilizadas  na esfera administrativa foram atingidas pela decisão judicial.  Assim, quando as esferas administrativa e penal estiverem diante  de  idêntica  situação  fática  e  houver  compartilhamento  de  provas,  como  no  caso  que  se  apresenta,  ainda  que,  de  modo  geral,  sejam  independentes  e  autônomas  entre  si,  sobrevindo  sentença  judicial  considerando  as  provas  ilícitas,  tal  decisão,  inevitavelmente,  atingirá  as  provas  gêmeas,  postas  no  litígio  administrativo,  que  deverão,  também,  ser  consideradas  ilícitas,  uma  vez  que  o  princípio  da  inadmissibilidade  da  prova  ilícita,  por  descender  de  um  preceito  constitucional,  aplica­se  em  qualquer espécie de processo. (e­fl. 6424)  De fato, cabe concordar com a autoridade  julgadora de primeira instância e  ressaltar que existem mais casos com jurisprudência do CARF nesse mesmo sentido. Tomo a  liberdade de citar alguns a título exemplificativo.  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO.  PROVA  ILÍCITA.  DECISÃO  JUDICIAL  DEFINITIVA.  NULIDADE.  Havendo  decisão  Fl. 6564DF CARF MF     62 judicial,  transitada  em  julgado,  considerando  ilícito  o  mesmo  conjunto  probatório  utilizado  pela  Autoridade  Fiscal  para  constituir o crédito tributário, deve ser anulado o lançamento de  ofício.  (CARF,  Acórdão  nº  1402­002.469  do  Processo  11020.003766/2009­71, de 12/04/2017)  PROVA  ILÍCITA.  APROVEITAMENTO  NO  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  TRIBUTÁRIO.  IMPOSSIBILIDADE.  Não  podem  ser  admitidas  no  processo  administrativo  provas  consideradas  nulas  pelo  Poder  Judiciário.  Recurso  Voluntário  Provido  Crédito  Tributário  Exonerado.  (CARF,  Acórdão  nº  3403­002.249  do  Processo  19647.000022/2009­49,  de  23/05/2013)  AUTO  DE  INFRAÇÃO.  CARÊNCIA  PROBATÓRIA.  IMPROCEDÊNCIA.  Cabe  à  autoridade  fiscal  apresentar  as  provas  dos  fatos  imputados  em  auto  de  infração,  sendo  a  carência probatória ensejadora de improcedência da autuação.  No  caso  em  análise,  expurgados  os  elementos  derivados  da  chamada “Operação Dilúvio” (considerados como prova ilícita  pelo  Poder  Judiciário),  não  resta  substrato  ao  lançamento  suficiente  para  manutenção  da  imputação  fiscal.  Recurso  de  ofício negado e recurvo voluntário provido. (CARF,  Acórdão  nº  3401­004.465  do  Processo  19647.005870/2010­88,  de  17/04/2018)  Da  jurisprudência  colecionada  verifica­se  que  o  entendimento  do  CARF  quanto a impossibilidade de utilização de provas consideradas nulas pelo Poder Judiciário para  respaldar a autuação no processo administrativo. Na doutrina o tema é tratado como ilicitude  por derivação, teoria dos frutos da árvore envenenada “fruits of the poisonous tree”.  Diante do exposto, corroboro o entendimento da DRJ quanto a nulidade dos  valores  da  base  de  cálculo  dos  tributos  e  multas,  no  caso  concreto  a  utilização  de  valores  oriundos da planilha eletrônica ACCOUNT2007.  Portanto,  por  entender  que  a  superveniente  declaração  de  ilicitude  da  prova  emprestada  acabou por  prejudicar  a  higidez  do lançamento, no tocante ao procedimento de apuração da base  de cálculo dos tributos e multas exigidos, mas não comprometeu  os resultados obtidos com base na investigação fiscal realizada,  que  já  apontavam  para  a  desconsideração  dos  valores  informados  nas  declarações  de  importação  analisadas,  considero que o vício que macula o lançamento sob exame é de  natureza formal. (e­fl. 6436)  A  título  de  ensinamento  para  o  futuro,  verificado  o  esquema  fraudulento,  compete a fiscalização realizar o arbitramento dos valores com base nos elementos do art. 88  da Medida Provisória nº 2.158­35/2001.  CONCLUSÃO.  Diante  do  exposto,  voto  por  NEGAR  PROVIMENTO  ao  Recurso  de  Ofício.  (assinatura digital)  Leonardo  Correia  Lima  Macedo  ­  Relator Fl. 6565DF CARF MF Processo nº 10074.000146/2011­14  Acórdão n.º 3201­005.369  S3­C2T1  Fl. 6.535          63                             Fl. 6566DF CARF MF

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7778687 #
Numero do processo: 11020.913097/2012-42
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/08/2010 a 31/08/2010 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. O Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao processo administrativo tributário, determina, em seu art. 373, inciso I, que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. O pedido de restituição ou compensação apresentado desacompanhado de provas deve ser indeferido.
Numero da decisão: 3401-006.172
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente. (assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lazaro Antônio Souza Soares, Rodolfo Tsuboi (Suplente convocado), Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan (Presidente).
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
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3401­006.172  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  21 de maio de 2019  Matéria  COFINS ­ COMPENSAÇÃO ­ PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR  Recorrente  BORTOLINI INDÚSTRIA DE MÓVEIS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/08/2010 a 31/08/2010  DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.  O  Código  de  Processo  Civil,  de  aplicação  subsidiária  ao  processo  administrativo tributário, determina, em seu art. 373, inciso I, que o ônus da  prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.  O  pedido  de  restituição  ou  compensação  apresentado  desacompanhado  de  provas deve ser indeferido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso.  (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan ­ Presidente.  (assinado digitalmente)  Lázaro Antônio Souza Soares ­ Relator.    Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Mara  Cristina  Sifuentes,  Tiago Guerra Machado,  Lazaro Antônio  Souza Soares, Rodolfo Tsuboi  (Suplente  convocado),  Carlos  Henrique  de  Seixas  Pantarolli,  Oswaldo  Gonçalves  de  Castro  Neto,  Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan (Presidente).       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 91 30 97 /2 01 2- 42 Fl. 163DF CARF MF Processo nº 11020.913097/2012­42  Acórdão n.º 3401­006.172  S3­C4T1  Fl. 162          2 Relatório  1.  Trata o presente processo de Declaração de Compensação (DCOMP)  eletrônica nº 23802.79174.161210.1.3.04­2817, transmitida em 16/12/2010, por meio da qual o  contribuinte  solicita  compensação  de  débito  próprio  com  crédito  oriundo  de  pagamento  indevido ou a maior de COFINS no valor original de R$157.671,56  (utilizou nesta DCOMP  parcela deste valor, no montante de R$66.261,07, sendo R$11.819,53 para extinguir débito de  PIS e R$54.441,54 para extinguir débito de COFINS).  2.  A Delegacia  da Receita  Federal  do Brasil  em Caxias  do  Sul  (DRF­ CXL) decidiu pela não homologação da compensação declarada, mediante Despacho Decisório  emitido  em 01/02/2013,  às  folhas 96/99,  com base na  constatação da  inexistência do  crédito  pleiteado,  tendo em vista que foi  localizado nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do  Brasil  (RFB) um pagamento com o DARF indicado na DCOMP integralmente utilizado para  quitação de débitos do contribuinte.  3.  Regularmente cientificada, a empresa apresentou, em 19/03/2013, a  Manifestação  de  Inconformidade  de  fls.  02/08,  alegando  que  a  compensação  não  foi  homologada  em  decorrência  do  seu  equívoco  em  não  ter  retificado  nem  a  DCTF  e  nem  o  DACON,  mas  que  efetivou  tais  retificações  em  27/02/2013,  após  tomar  conhecimento  do  Despacho Decisório. Alegou, ainda, que seus registros contábeis  já  indicavam o pagamento a  maior:  4.  A DRJ ­ Fortaleza (DRJ/FOR), em sessão de 17/10/2014, proferiu o  Acórdão  nº  08­31.372,  às  fls.  106/110,  através  do  qual,  por  unanimidade  de  votos,  julgou  improcedente a Manifestação de Inconformidade, com a seguinte ementa:  COMPENSAÇÃO.  PAGAMENTO  A  MAIOR.  RETIFICAÇÃO  DE DCTF APÓS A CIÊNCIA DO DESPACHO.  A retificação da DCTF após a ciência do Despacho Decisório só  se admite mediante comprovação do erro em que se funda com  base em escrituração e documentos.  5.  A ciência deste Acórdão pelo contribuinte  se deu em 17/12/2014,  conforme “Termo de Abertura de Documento” à  fl. 122.  Irresignado com a decisão da DRJ­ FOR,  o  contribuinte  apresentou  Recurso  Voluntário  em  15/01/2015,  às  fls.  125/136,  basicamente repetindo os mesmos argumentos da Manifestação de Inconformidade.  6.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Relator.  7.  O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  preenche  as  demais condições de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento.  Fl. 164DF CARF MF Processo nº 11020.913097/2012­42  Acórdão n.º 3401­006.172  S3­C4T1  Fl. 163          3 8.  Do  quanto  exposto,  verifico  que  a  DRJ­FOR  fez  a  correta  análise  quanto  às  conseqüências  da  retificação  da  DCTF  antes  ou  após  o  Despacho  Decisório.  Realmente,  quando  o  contribuinte  apresenta DCTF  retificadora  após  a  ciência  do Despacho  Decisório  de  não  homologação,  ou  mesmo  antes  deste,  só  se  admite  a  redução  do  débito  mediante  comprovação  do  erro  incorrido  na  DCTF  original,  demonstrado  pelo  contribuinte,  com base em escrituração contábil/fiscal e documentos de suporte, como notas fiscais. Esta  é a regra estabelecida pelo art. 147 do Código Tributário Nacional (CTN):  Art.  147. O  lançamento  é  efetuado com base na declaração do  sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da  legislação  tributária,  presta  à  autoridade  administrativa  informações  sobre  matéria  de  fato,  indispensáveis  à  sua  efetivação.  §  1º  A  retificação  da  declaração  por  iniciativa  do  próprio  declarante,  quando  vise  a  reduzir  ou  a  excluir  tributo,  só  é  admissível mediante  comprovação do erro  em que  se  funde,  e  antes de notificado o lançamento.  9.  E nos processos em que o contribuinte reivindica um direito de crédito  contra a Fazenda Nacional, tem­se que o Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao  processo  administrativo  tributário,  determina,  em seu  art.  373,  inciso  I,  que o ônus da prova  incumbe  ao  autor,  quanto  ao  fato  constitutivo  de  seu  direito.  O  pedido  de  restituição,  ressarcimento ou compensação apresentado desacompanhado de provas deve ser indeferido.  10.  Ocorre que, da análise dos autos, verifico que o recorrente não anexou  qualquer documento que pudesse servir a tal comprovação. Limitou­se, tanto na Manifestação  de  Inconformidade  quanto  no  Recurso Voluntário,  a  insistir  na  tese  de  que  a  retificação  do  DACON, mesmo  após  a  ciência  do  Despacho  Decisório,  juntamente  com  a  escrituração  do  referido crédito no Livro Razão, já seriam provas suficientes do seu direito.  11.  Nesse  aspecto,  mais  uma  vez  correta  a  decisão  da  DRJ­FOR  ao  afirmar que “A retificação do DACON e da DCTF para que seja considerada apta para fazer  prova de que existiu um pagamento indevido ou a maior de PIS/PASEP e COFINS tem que vir  acompanhada da escrituração contábil e respectiva documentação que lhe deu suporte e que  justifique a alteração das declarações”.  12.  O  DACON  é  um  documento  preenchido  pelo  próprio  contribuinte,  que é livre para inserir nele os dados que entender sejam os corretos. O Fisco, entretanto, mais  do que um poder, tem o dever, atribuído pela Constituição Federal, de verificar a correção de  tais  informações. O  recorrente  insiste  em que  o  Fisco  confirme  as  informações  prestadas  no  DACON a partir do próprio DACON, o que evidentemente é redundante.   13.  Para  realizar  tal  análise,  deve  a  Autoridade  Tributária  se  valer  da  escrituração contábil para conferir as receitas e, assim, apurar os débitos das contribuições, bem  como conferir as aquisições de bens e serviços e, do mesmo modo, apurar os créditos da não­ cumulatividade  para,  ao  final,  apurar  a  existência  de  saldo  credor  ou  devedor. Nesse mister,  pode  inclusive  verificar  as  notas  fiscais  de  entrada  e  de  saída,  que  dão  suporte  fático  à  escrituração contábil,  e  realizar circularização de  informações  junto a  fornecedores e clientes  do sujeito passivo.  Fl. 165DF CARF MF Processo nº 11020.913097/2012­42  Acórdão n.º 3401­006.172  S3­C4T1  Fl. 164          4 14.  No  entanto,  o  contribuinte  fornece  unicamente  uma  cópia  do  Livro  Razão onde consta o registro contábil do crédito pleiteado, sem apresentar os demais registros  contábeis  que  poderiam  evidenciar  a  verdadeira  questão  aqui  tratada,  que  é  descobrir  qual  o  motivo para o contribuinte ter reduzido seu débito, bem como comprovar que o valor correto  do PIS é o que consta na DCTF retificadora, e não aquele informado na DCTF original.  15.  A  DRJ­FOR  deixou  bastante  claro  que  o  fundamento  para  a  sua  decisão  foi  essa  carência  probatória,  inclusive  explicitando  qual  a  documentação  que  o  recorrente  deveria  ter  apresentado  em  sua  defesa. Mesmo  assim,  ao  apresentar  este Recurso  Voluntário,  o  sujeito  passivo  nada  acrescenta  em  termos  de  provas,  apenas  repisando  os  argumentos anteriores.   16.  Assim,  pelos  fundamentos  acima  expostos,  voto  por  negar  provimento ao Recurso Voluntário.     (assinado digitalmente)  Lázaro Antônio Souza Soares ­ Relator                                Fl. 166DF CARF MF

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Numero do processo: 10980.927044/2009-92
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 31/10/2006 NULIDADE DECISÃO DA DRJ. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA DO RECORRENTE. RETORNO DOS AUTOS PARA NOVA DECISÃO. Uma vez constatado que a DRJ deixou de analisar argumentos apresentados pelo Recorrente, em razão da adoção de fundamentação legal inaplicável ao caso vertente, há de ser reconhecida a sua nulidade, nos termos do disposto no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972. Tendo em vista que já se encontra pacificada a possibilidade de reconhecimento na esfera administrativa da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, os autos deverão retornar à DRJ para que sejam analisados os demais argumentos apresentados pelo Recorrente no que tange à existência do crédito tributário pleiteado, inclusive quanto à sua certeza e liquidez.
Numero da decisão: 3002-000.711
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, acatando a preliminar suscitada, para fins de decretar a nulidade da decisão recorrida e determinar que os autos retornem à DRJ para que esta aprecie o mérito da presente contenda, em especial no que tange à certeza e liquidez do crédito tributário pleiteado. (assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard - Presidente (assinado digitalmente) Maria Eduarda Alencar Câmara Simões - Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Larissa Nunes Girard (Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Relatora) e Carlos Alberto da Silva Esteves.
Nome do relator: MARIA EDUARDA ALENCAR CAMARA SIMOES
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 31/10/2006 NULIDADE DECISÃO DA DRJ. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA DO RECORRENTE. RETORNO DOS AUTOS PARA NOVA DECISÃO. Uma vez constatado que a DRJ deixou de analisar argumentos apresentados pelo Recorrente, em razão da adoção de fundamentação legal inaplicável ao caso vertente, há de ser reconhecida a sua nulidade, nos termos do disposto no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972. Tendo em vista que já se encontra pacificada a possibilidade de reconhecimento na esfera administrativa da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, os autos deverão retornar à DRJ para que sejam analisados os demais argumentos apresentados pelo Recorrente no que tange à existência do crédito tributário pleiteado, inclusive quanto à sua certeza e liquidez.

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3002­000.711  –  Turma Extraordinária / 2ª Turma   Sessão de  17 de abril de 2019  Matéria  NULIDADE DA DECISÃO DA DRJ  Recorrente  MULTIPETRO COMÉRCIO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA            Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 31/10/2006  NULIDADE  DECISÃO  DA  DRJ.  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA  DO  RECORRENTE.  RETORNO  DOS  AUTOS  PARA  NOVA  DECISÃO.  Uma vez constatado que a DRJ deixou de analisar argumentos apresentados  pelo Recorrente, em razão da adoção de fundamentação legal inaplicável ao  caso vertente, há de ser  reconhecida a sua nulidade, nos  termos do disposto  no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972.  Tendo  em  vista  que  já  se  encontra  pacificada  a  possibilidade  de  reconhecimento na esfera administrativa da inconstitucionalidade do § 1º do  artigo 3º da Lei nº 9.718/98, os autos deverão retornar à DRJ para que sejam  analisados os demais argumentos apresentados pelo Recorrente no que tange  à existência do crédito  tributário pleiteado,  inclusive quanto à  sua certeza e  liquidez.        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento  parcial  ao  Recurso  Voluntário,  acatando  a  preliminar  suscitada,  para  fins  de  decretar a nulidade da decisão  recorrida e determinar que os autos  retornem à DRJ para que  esta aprecie o mérito da presente contenda, em especial no que  tange à certeza e  liquidez do  crédito tributário pleiteado.  (assinado digitalmente)  Larissa Nunes Girard ­ Presidente      AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 70 44 /2 00 9- 92 Fl. 44DF CARF MF Processo nº 10980.927044/2009­92  Acórdão n.º 3002­000.711  S3­C0T2  Fl. 45          2 (assinado digitalmente)  Maria Eduarda Alencar Câmara Simões ­ Relatora   Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Larissa Nunes Girard  (Presidente),  Maria  Eduarda  Alencar  Câmara  Simões  (Relatora)  e  Carlos  Alberto  da  Silva  Esteves.  Relatório  Por  bem  relatar  os  fatos,  adoto  o  relatório  da  decisão  da DRJ,  às  fls.  29  dos  autos:  Trata o processo de manifestação de inconformidade apresentada em face da  não  homologação  da  compensação  declarada  por  meio  da  Dcomp  nº  00939.91078.111006.1.3.043106.  Na  aludida Dcomp  a  contribuinte  indicou  um  suposto  direito  creditório  que  adviria de um pagamento efetuado em 15/08/2002, sob o código 2172, no valor de  R$ 2.209,11, para quitar um débito indicado nessa declaração.  A DRF/Curitiba  emitiu  Despacho Decisório  Eletrônico  não  homologando  a  compensação, assim fundamentado:  “A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima  identificado,  foram  localizados um ou mais pagamentos, abaixo  relacionados, mas  integralmente  utilizados  para  quitação  de  débitos  do  contribuinte,  não  restando  crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP.  (...)  Diante  da  inexistência  do  crédito,  NÃO  HOMOLOGO  a  compensação  declarada.”  Cientificada  em  14/07/2009,  a  interessada  apresentou,  em  20/07/2009,  manifestação de inconformidade, na qual diz que o crédito decorre da declaração de  inconstitucionalidade pelo STF do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998 no RE  357950, e que aproveitou o referido crédito nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430, de  1996. Demonstra numericamente a origem do crédito e diz estar amparada pelo art.  170 do CTN. Cita e transcreve jurisprudência administrativa e judicial, que entende  pertinente ao caso, e, ressaltando o contido no art. 165 do CTN, insiste no direito à  restituição. Ao final, pede a homologação da compensação.  Consta dos autos despacho do Seort/DRF/Curitiba atestando a tempestividade  da manifestação de inconformidade.  O  contribuinte  juntou,  com  a  manifestação  de  inconformidade,  procuração,  documentos de identificação do procurador e atos constitutivos da empresa (fls. 12/26).  Ao  analisar  o  caso  em  sessão  de  julgamento  realizada  em  28/09/2011,  a DRJ  entendeu, por unanimidade de votos,  julgar  improcedente a manifestação de  inconformidade,  conforme decisão que restou assim ementada (fls. 28/31):  ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Fl. 45DF CARF MF Processo nº 10980.927044/2009­92  Acórdão n.º 3002­000.711  S3­C0T2  Fl. 45            3 Data do fato gerador: 11/10/2006  ALEGAÇÕES DE  INCONSTITUCIONALIDADE.  COMPETÊNCIA  DAS  AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS.  O  julgador  da  esfera  administrativa  deve  limitar­se  a  aplicar  a  legislação  vigente,  restando,  por  disposição  constitucional,  ao  Poder  Judiciário  a  competência  para  apreciar  inconformismos  relativos  à  sua  validade  ou  constitucionalidade.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  O contribuinte foi intimado acerca desta decisão em 21/05/12 (vide AR à fl. 35  dos  autos)  e,  insatisfeito  com  o  seu  teor,  interpôs,  em  08/06/2012,  Recurso Voluntário  (fls.  37/41).  Em seu  recurso,  o  contribuinte  argumentou  ser  equivocado o  entendimento da  primeira instância, pois, com base no artigo 62­A do Regimento Interno do CARF, a decisão  do STF proferida  sob o  regime de  repercussão  geral  no RE 585235 QO­RG/MG deveria  ser  reproduzida no presente processo, aplicando­se a tese da inconstitucionalidade do artigo 3º, §  1º,  da Lei nº 9.718/98, ou  seja,  da  inconstitucionalidade da  ampliação da base de  cálculo da  COFINS. Além da inconstitucionalidade,  também haveria  ilegalidade na cobrança. Com base  nisto, requer que os valores recolhidos indevidamente sejam compensados, homologando­se a  declaração de compensação.  Não juntou novos documentos em seu recurso.  Os  autos,  então,  vieram­me  conclusos  para  fins  de  análise  do  Recurso  Voluntário interposto pelo contribuinte.   É o relatório.  Voto             Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões ­ Relatora:  O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  reúne  os  demais  requisitos  de  admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento.  Ao analisar a decisão da DRJ, contata­se que aquela instância de julgamento  não adentrou no mérito da presente contenda, relativo à existência ou não do crédito tributário  pleiteado,  inclusive  no  que  tange  à  sua  certeza  e  liquidez,  tendo  limitado  as  suas  razões  de  decidir  na  incompetência  da  autoridade  administrativa  de  se  pronunciar  acerca  da  inconstitucionalidade de dispositivos legais. É o que se infere da transcrição a seguir:  A  interessada  pleiteia  a  homologação  da  compensação,  alegando  que  o  seu  crédito  encontra  respaldo  em  decisão  do  STF  que  reconheceu  a  inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998 (RE 357950).  As questões apresentadas, no entanto, não podem ser apreciadas no presente  âmbito.  Fl. 46DF CARF MF Processo nº 10980.927044/2009­92  Acórdão n.º 3002­000.711  S3­C0T2  Fl. 45,5            4 Com  efeito,  por  conta  do  caráter  vinculado  da  atividade  administrativa,  considerações sobre a inconstitucionalidade de dispositivos legais não se encontram  sob  a  discricionariedade  da  autoridade  administrativa,  uma  vez  definida  objetivamente pela lei, não dando, portanto, margem a conjecturas atinentes a juízos  de valor. Nesse contexto, qualquer pedido ou alegação que ultrapasse a análise de  conformidade do ato administrativo de  lançamento com as normas  legais vigentes,  como a contraposição a princípios constitucionais, somente podem ser reconhecidos  pela via competente, no caso o Poder Judiciário.  É verdade que, sob certas condições, o julgador administrativo deve afastar a  aplicação  de  norma  inconstitucional.  Estas  condições,  no  entanto,  são  as  que  se  encontram expressas no Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, que dispõe:  Art. 1.º As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma  inequívoca  e  definitiva,  interpretação  do  texto  constitucional  deverão  ser  uniformemente  observadas  pela  Administração  Pública  Federal  direta  e  indireta, obedecidos os procedimentos estabelecidos neste Decreto.  (...)  Art.  4.º  Ficam o Secretário  da Receita Federal e o Procurador­Geral  da Fazenda Nacional,  relativamente aos créditos  tributários,  autorizados a  determinar,  no  âmbito  de  suas  competências  e  com  base  em  decisão  definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a  inconstitucionalidade  de lei, tratado ou ato normativo, que:  I não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados;  II  não  sejam  efetivadas  inscrições  de  débitos  em  dívida  ativa  da  União;  III  sejam  revistos  os  valores  já  inscritos,  para  retificação  ou  cancelamento da respectiva inscrição;  IV sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal.  Parágrafo  único.  Na  hipótese  de  crédito  tributário,  quando  houver  impugnação  ou  recurso  ainda  não  definitivamente  julgado  contra  a  sua  constituição,  devem  os  órgãos  julgadores,  singulares  ou  coletivos,  da  Administração  Fazendária,  afastar  a  aplicação  da  lei,  tratado  ou  ato  normativo  federal,  declarado  inconstitucional  pelo  Supremo  Tribunal  Federal. (Grifou­se)  Ou seja, apesar de não ser esse o entendimento da contribuinte, claro está que  a  atribuição  dos  julgadores  está  limitada  a  afastar  a  aplicação  apenas  de  leis  declaradas  inconstitucionais  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  (STF),  de  forma  inequívoca  e  definitiva,  atendendo  ainda  a  determinação  do  Secretário  da Receita  Federal. É de se ressaltar contudo que, no caso em análise, apesar da existência de  entendimentos  do  STF,  expressos  em  julgamentos  proferidos,  não  foram  comprovadas as condições descritas no citado decreto para a sua aplicação, afinal, as  decisões  mencionadas  foram  proferidas  apenas  em  relação  a  casos  específicos  envolvendo, também, partes específicas (que não a contribuinte).  Sobre  o  assunto,  aliás,  é  oportuno  mencionar  também  o  que  dispõe  o  enunciado nº 2 do CARF do MF:  Súmula CARF nº 2  Fl. 47DF CARF MF Processo nº 10980.927044/2009­92  Acórdão n.º 3002­000.711  S3­C0T2  Fl. 46            5 O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.  Desse modo, e não cabendo à autoridade administrativa de julgamento acatar  as  alegações  da  impugnante,  já  que  a  exigência  em  questão  encontra  respaldo em  leis válidas e vigentes cuja inconstitucionalidade não foi declarada – com os efeitos  erga  omnes –  pelo  STF,  não  deve  ser  reconhecido  o  direito  creditório  pleiteado  (pois não restou caracterizado o pagamento a maior).  Quanto  à  jurisprudência  apresentada,  não  há  como  considerá­las,  seja  pela  inexistência  de  norma  legal  para  lhes  conferir  eficácia  normativa,  seja  pelo  seu  caráter inter partes.  Verifica­se,  contudo,  que  a  DRJ  equivocou­se  em  seus  fundamentos.  Isso  porque, ao contrário do que afirma, quando a decisão recorrida fora proferida (28/09/2011), já  havia decisão judicial proferida pelo STF em processo com repercussão geral reconhecida (RE  585.235,  cujo  acórdão  fora  publicado  em  28/11/2008).  Sendo  assim,  não  procede  a  fundamentação de que as decisões até então proferidas pelo STF possuíam caráter tão somente  inter partes.  Relevante  constatar,  ainda,  que,  diante  de  decisão  proferida  pelo  STF  na  sistemática de repercussão geral, apresenta­se inaplicável a súmula nº 02 do CARF, em razão  do disposto no art. 62 do Regimento Interno do CARF, in verbis:  Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do  CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade.   §  1º  O  disposto  no  caput  não  se  aplica  aos  casos  de  tratado,  acordo internacional, lei ou ato normativo:   I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  definitiva do Supremo Tribunal Federal.   I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  definitiva  plenária  do  Supremo  Tribunal  Federal;  (Redação  dada pela Portaria MF nº 39, de 2016)   II ­ que fundamente crédito tributário objeto de:   a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos  do art. 103­A da Constituição Federal;   b)  Decisão  do  Supremo  Tribunal  Federal  ou  do  Superior  Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos  do  art.  543­B  ou  543­C  da  Lei  nº  5.869,  de  1973­  Código  de  Processo Civil (CPC), na forma disciplinada pela Administração  Tributária;   b)  Decisão  definitiva  do  Supremo  Tribunal  Federal  ou  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  em  sede  de  julgamento  realizado  nos termos dos arts. 543­B e 543­C da Lei nº 5.869, de 1973, ou  dos arts.  1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015  ­ Código de  Processo  Civil,  na  forma  disciplinada  pela  Administração  Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016)   Fl. 48DF CARF MF Processo nº 10980.927044/2009­92  Acórdão n.º 3002­000.711  S3­C0T2  Fl. 46,5            6 c)  Dispensa  legal  de  constituição  ou  Ato  Declaratório  da  Procuradoria­Geral  da  Fazenda  Nacional  (PGFN)  aprovado  pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos  termos dos arts. 18 e  19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002;   d)  Parecer  do  Advogado­Geral  da  União  aprovado  pelo  Presidente  da  República,  nos  termos  dos  arts.  40  e  41  da  Lei  Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e   e) Súmula da Advocacia­Geral da União, nos termos do art. 43  da Lei Complementar nº 73, de 1973. e) Súmula da Advocacia­ Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei 73 Complementar  nº 73, de 1993. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016)   § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo  Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria  infraconstitucional,  na  sistemática  prevista  pelos  arts.  543­B  e  543­C  da  Lei  nº  5.869,  de  1973  ­  Código  de  Processo  Civil  (CPC),  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros  no  julgamento dos recursos no âmbito do CARF.   § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo  Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria  infraconstitucional,  na  sistemática  dos  arts.  543­B  e  543­C  da  Lei  nº  5.869,  de  1973,  ou  dos  arts.  1.036  a  1.041  da  Lei  nº  13.105,  de  2015  ­  Código  de  Processo  Civil,  deverão  ser  reproduzidas pelos conselheiros no  julgamento dos recursos no  âmbito do CARF.  (Redação dada pela Portaria MF nº  152,  de  2016)  Como  se  não  bastasse,  observe­se  que  a  obrigatoriedade  da  aplicação  pelo  CARF das decisão do STF proferidas em sede de repercussão geral já se encontrava em vigor  quando da decisão proferida pela DRJ, conforme se extrai da Portaria CARF 586, publicada em  22 de dezembro de 2010.  Ocorre que, em razão da linha de argumentação adotada (impossibilidade de  análise  de  argumento  atinente  à  inconstitucionalidade  de  lei  tributária),  a  DRJ  deixou  de  adentrar na análise meritória relacionada à existência ou não do crédito tributário alegado.  Ao  assim  proceder,  findou  por  cercear  o  direito  de  defesa  do  Recorrente,  incorrendo na hipótese de nulidade disposta no art. 59, inciso II do Decreto nº 70.235/1972:  Art. 59. São nulos:   I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;   II  ­  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.  Sendo assim, apresenta­se imperativo que os autos retornem àquela instância  de  julgamento,  para  que,  superada  a  suposta  impossibilidade  de  reconhecimento  da  inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, a qual já fora decretada pelo  STF em decisão definitiva erga omnes, aquela instância de julgamento analise e se manifeste  sobre  a  existência  do  direito  creditório  pleiteado,  inclusive  no  que  concerne  à  sua  certeza  e  liquidez.  Fl. 49DF CARF MF Processo nº 10980.927044/2009­92  Acórdão n.º 3002­000.711  S3­C0T2  Fl. 47            7 Da conclusão  Com  fulcro  nas  razões  supra  expedidas,  voto  no  sentido  de  dar  parcial  provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo Recorrente, para fins de decretar a nulidade  da decisão recorrida e determinar que os autos retornem à DRJ para que esta aprecie o mérito  da  presente  contenda,  em  especial  no  que  tange  à  certeza  e  liquidez  do  crédito  tributário  pleiteado.  É como voto.  (assinado digitalmente)  Maria Eduarda Alencar Câmara Simões ­ Relatora                             Fl. 50DF CARF MF

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Numero do processo: 10680.934151/2016-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 23/09/2011 COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. DISCORDÂNCIA DO CONTRIBUINTE. CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA NOS TERMOS DO ART. 151 DO CTN. RETENÇÃO DO VALOR A SER RESSARCIDO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO VOLUNTÁRIA. HOMOLOGAÇÃO. STJ. RECURSO REPETITIVO. ART. 62, §2º DO RICARF. Não se pode impor compensação de ofício ou reter valores passíveis de ressarcimento, nos termos do parágrafo único do artigo 73 da Lei n° 9.430/1996 c/c § 4º do art. 89 da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017, quando os débitos do contribuinte para com o Fisco estiverem com exigibilidade suspensa nos termos do art. 151 do CTN. Deve ser homologada a compensação voluntária declarada. Reprodução do entendimento firmado pelo STJ no Resp n°1.213.082/PR, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, por força do §2° do art. 62 do RICARF.
Numero da decisão: 3401-006.468
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lázaro Antonio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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3401­006.468  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  17 de junho de 2019  Matéria  PIS/COFINS  Recorrente  MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Data do fato gerador: 23/09/2011  COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO.  DISCORDÂNCIA DO CONTRIBUINTE.  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO  COM  EXIGIBILIDADE  SUSPENSA  NOS  TERMOS  DO  ART.  151  DO  CTN.  RETENÇÃO  DO  VALOR  A  SER  RESSARCIDO.  IMPOSSIBILIDADE.  COMPENSAÇÃO  VOLUNTÁRIA.  HOMOLOGAÇÃO.  STJ.  RECURSO  REPETITIVO.  ART.  62,  §2º  DO  RICARF.   Não  se  pode  impor  compensação  de  ofício  ou  reter  valores  passíveis  de  ressarcimento,  nos  termos  do  parágrafo  único  do  artigo  73  da  Lei  n°  9.430/1996 c/c § 4º do  art.  89 da  Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017,  quando  os  débitos  do  contribuinte  para  com  o  Fisco  estiverem  com  exigibilidade suspensa nos termos do art. 151 do CTN. Deve ser homologada  a  compensação  voluntária  declarada.  Reprodução  do  entendimento  firmado  pelo  STJ  no  Resp  n°1.213.082/PR,  julgado  sob  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos, por força do §2° do art. 62 do RICARF.      Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso.   (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan ­ Presidente e Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Mara  Cristina  Sifuentes,  Tiago  Guerra Machado,  Lázaro  Antonio  Souza  Soares,  Fernanda  Vieira  Kotzias,  Carlos  Henrique  de  Seixas  Pantarolli,  Oswaldo  Gonçalves  de  Castro  Neto,  Leonardo  Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 93 41 51 /2 01 6- 81 Fl. 53DF CARF MF     2 Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  em  face  da  decisão  da  Delegacia  de  Julgamento em Curitiba que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme  ementa abaixo transcrita:  (...)   DCOMP.  PAGAMENTO  INDEVIDO  OU  A  MAIOR.  NÃO  HOMOLOGAÇÃO.  CRÉDITO  INTEGRALMENTE  RECONHECIDO  EM  PER.  DISCORDÂNCIA  QUANTO  À  COMPENSAÇÃO EM PROCEDIMENTO DE OFÍCIO.   Correta  a  não  homologação  da  declaração  de  compensação  vinculada  a  pedido  de  restituição  deferido  parcialmente  e  a  manifesta  discordância  do  contribuinte  quanto  aos  procedimentos de  compensação de ofício,  tendo em vista que o  direito  creditório  reconhecido  encontra­se  retido  até  que  os  débitos existentes em nome do contribuinte para com a Fazenda  Pública sejam liquidados.  Cientificada  do  acórdão  de  piso,  a  empresa  interpôs  Recurso  Voluntário,  sustentando que:   a)  o  crédito  utilizado  na  compensação  já  foi  reconhecido  pela  autoridade  administrativa, como consta expressamente da decisão recorrida;   b) o crédito não deve ser objeto de retenção, com fundamento no parágrafo  único do  artigo 73 da Lei n° 9.430/1996 c/c § 4º do  art.  89 da  Instrução Normativa RFB nº  1.717/2017, em razão da discordância da Recorrente quanto à  realização da compensação de  ofício,  pois  os  débitos  estão  com  exigibilidade  suspensa  conforme  a  certidão  positiva  com  efeitos de negativa apresentada;   c) as normas que preveem a retenção de créditos em razão da negativa de se  proceder à compensação de ofício de débitos com exigibilidade suspensa contrariam o art. 151  do Código Tributário Nacional e o art. 146, III, ‘b’ da Constituição, que confere a tal código a  competência para dispor sobre crédito tributário;  d) deve ser reproduzida pelo Conselho a tese formulada pelo STJ no REsp n°  1.213.082/PR,  julgado  sob  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  que  considera  ilegal  a  compensação de ofício de débitos com exigibilidade suspensa na forma do art. 151 do CTN,  por força do §2° do art. 62 do RICARF.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Rosaldo Trevsan, Relator  Fl. 54DF CARF MF Processo nº 10680.934151/2016­81  Acórdão n.º 3401­006.468  S3­C4T1  Fl. 3          3 O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão nº 3401­006.346,  de 17 de junho de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 10680.925847/2016­16.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 3401­006.346):  "A controvérsia posta nos autos, acerca da não homologação da  compensação  declarada  no  PER/DCOMP  nº  17327.68767.220416.1.3.04­0501,  reside  especificamente  na  possibilidade  de  o  Fisco  reter  os  créditos  que  a  Recorrente  pretende  compensar  em  razão  da  discordância  desta  quanto  à  realização de sua compensação de ofício com outros débitos da  empresa, os quais se encontram com exigibilidade suspensa, nos  termos do art. 151 do CTN.   A fiscalização aplicou à espécie o parágrafo único do artigo 73  da Lei n° 9.430/1996 c/c § 4º do art. 89 da Instrução Normativa  RFB nº 1.717/2017, a seguir reproduzidos:  Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996   (...)  Art.  73.  A  restituição  e  o  ressarcimento  de  tributos  administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a  restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja  receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal  do  Brasil  será  efetuada  depois  de  verificada  a  ausência  de  débitos  em  nome  do  sujeito  passivo  credor  perante  a  Fazenda  Nacional. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)   I ­ (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)   II ­ (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)   Parágrafo  único.  Existindo  débitos,  não  parcelados  ou  parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da  União, os créditos serão utilizados para quitação desses débitos,  observado o seguinte: (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)   I  ­  o  valor  bruto  da  restituição  ou  do  ressarcimento  será  debitado à conta do tributo a que se referir; (Incluído pela Lei nº  12.844, de 2013)   II  ­  a  parcela  utilizada  para  a  quitação  de  débitos  do  contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo  tributo. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)   Instrução Normativa RFB nº 1.717 de 2017   (...)   Da Compensação de Ofício   Fl. 55DF CARF MF     4 Art.  89.  A  restituição  e  o  ressarcimento  de  tributos  administrados  pela  RFB  ou  a  restituição  de  pagamentos  efetuados  mediante  DARF  e  GPS  cuja  receita  não  seja  administrada  pela  RFB  será  efetuada  depois  de  verificada  a  ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a  Fazenda Nacional.   §  1º  Existindo  débito,  ainda  que  consolidado  em  qualquer  modalidade  de  parcelamento,  inclusive  de  débito  já  encaminhado  para  inscrição  em  Dívida  Ativa  da  União,  de  natureza  tributária  ou  não,  o  valor  da  restituição  ou  do  ressarcimento  deverá  ser  utilizado  para  quitá­lo,  mediante  compensação em procedimento de ofício.   §  2º A  compensação de  ofício  de  débito  parcelado  restringe­se  aos parcelamentos não garantidos.   § 3º Previamente à compensação de ofício, deverá ser solicitado  ao sujeito passivo que se manifeste quanto ao procedimento no  prazo  de  15  (quinze)  dias,  contados  do  recebimento  de  comunicação  formal  enviada  pela  RFB,  sendo  o  seu  silêncio  considerado como aquiescência.   § 4º Na hipótese de o sujeito passivo discordar da compensação  de  ofício,  a  autoridade  da  RFB  competente  para  efetuar  a  compensação reterá o valor da restituição ou do ressarcimento  até que o débito seja liquidado. (grifo nosso)   Assim,  verificada a  existência de débitos  e ante a discordância  da Recorrente quanto à realização da compensação de ofício, os  valores  a  serem  restituídos  foram  retidos  até  a  liquidação  dos  débitos  em  aberto  e,  com  isso,  indeferido  o  pedido  de  compensação  por  ausência  de  saldo  disponível,  procedimento  que veio a ser confirmado pela decisão recorrida.   A Recorrente se insurge contra tal procedimento, sob a alegação  de  que  seus  débitos  em  aberto  estariam  com  exigibilidade  suspensa  nos  termos  do  art.  151  do  CTN,  fazendo  prova  do  alegado  mediante  juntada  de  certidão  positiva  com  efeitos  de  negativa. Deste modo, proceder­se à  compensação de ofício de  créditos  tributários  com  exigibilidade  suspensa  significaria  extinguir  compulsoriamente  créditos  sequer  exigíveis,  tendo  a  Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017 exorbitado de seu poder  regulamentar  ao  contrariar  o  art.  151  do  CTN  e  a  própria  Constituição  Federal  em  seu  art.  146,  III,  b,  que  atribui  competência  à  lei  complementar  para  dispor  sobre  crédito  tributário.  Sobre  o  tema,  o  STJ  já  se  manifestou,  sob  a  sistemática  dos  recursos repetitivos (tema 484), no Resp. n° 1.213.082/PR, cujo  ementa reproduzo:  PROCESSUAL  CIVIL.  TRIBUTÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO  DA  CONTROVÉRSIA  (ART.  543­C,  DO  CPC).  ART.  535,  DO  CPC,  AUSÊNCIA  DE  VIOLAÇÃO.  COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO PREVISTA NO ART. 73, DA LEI  N.  9.430/96  E  NO  ART.  7º,  DO  DECRETO­LEI  N.  2.287/86.  CONCORDÂNCIA  TÁCITA  E  RETENÇÃO DE VALOR  A  SER  RESTITUÍDO  OU  RESSARCIDO  PELA  SECRETARIA  DA  Fl. 56DF CARF MF Processo nº 10680.934151/2016­81  Acórdão n.º 3401­006.468  S3­C4T1  Fl. 4          5 RECEITA  FEDERAL.  LEGALIDADE  DO  ART.  6º  E  PARÁGRAFOS DO DECRETO N. 2.138/97. ILEGALIDADE DO  PROCEDIMENTO  APENAS  QUANDO  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO  A  SER  LIQUIDADO  SE  ENCONTRAR  COM  EXIGIBILIDADE SUSPENSA (ART. 151, DO CTN).   1.  Não  macula  o  art.  535,  do  CPC,  o  acórdão  da  Corte  de  Origem suficientemente fundamentado.  2. O art. 6º e parágrafos, do Decreto n. 2.138/97, bem como as  instruções  normativas  da  Secretaria  da  Receita  Federal  que  regulamentam  a  compensação  de  ofício  no  âmbito  da  Administração Tributária Federal  (arts. 6º, 8º e 12, da  IN SRF  21/1997;  art.  24,  da  IN  SRF  210/2002;  art.  34,  da  IN  SRF  460/2004;  art.  34,  da  IN  SRF  600/2005;  e  art.  49,  da  IN  SRF  900/2008),  extrapolaram  o  art.  7º,  do Decreto­Lei  n.  2.287/86,  tanto  em  sua  redação  original  quanto  na  redação  atual  dada  pelo  art.  114,  da  Lei  n.  11.196,  de  2005,  somente  no  que  diz  respeito  à  imposição  da  compensação  de  ofício  aos  débitos  do  sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na  forma  do  art.  151,  do  CTN  (v.g.  débitos  inclusos  no  REFIS,  PAES,  PAEX,  etc.).  Fora  dos  casos  previstos  no  art.  151,  do  CTN,  a  compensação  de  ofício  é  ato  vinculado  da  Fazenda  Pública  Federal  a  que  deve  se  submeter  o  sujeito  passivo,  inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e  retenção  previstos  nos  §§  1º  e  3º,  do  art.  6º,  do  Decreto  n.  2.138/97. Precedentes: REsp. Nº 542.938 ­ RS, Primeira Turma,  Rel. Min.  Francisco  Falcão,  julgado  em  18.08.2005;  REsp.  Nº  665.953  ­  RS,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  João  Otávio  de  Noronha,  julgado  em  5.12.2006;  REsp.  Nº  1.167.820  ­  SC,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  Mauro  Campbell  Marques,  julgado  em  05.08.2010;  REsp.  Nº  997.397  ­  RS,  Primeira  Turma,  Rel.  Min. José Delgado, julgado em 04.03.2008; REsp. Nº 873.799 ­  RS,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  Mauro  Campbell  Marques,  julgado  em  12.8.2008;  REsp.  n.  491342/PR,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  João  Otávio  de  Noronha,  julgado  em  18.05.2006;  REsp.  Nº  1.130.680  ­  RS Primeira  Turma,  Rel. Min.  Luiz  Fux,  julgado em 19.10.2010.   3.  No  caso  concreto,  trata­se  de  restituição  de  valores  indevidamente  pagos  a  título  de  Imposto  de  Renda  da  Pessoa  Jurídica ­ IRPJ com a imputação de ofício em débitos do mesmo  sujeito passivo para os quais não há informação de suspensão na  forma do art. 151, do CTN.  Impõe­se a obediência ao art. 6º e  parágrafos do Decreto n. 2.138/97 e normativos próprios.  4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao  regime do art. 543­C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.  (REsp  1213082/PR,  Rel.  Ministro  MAURO  CAMPBELL  MARQUES,  PRIMEIRA  SEÇÃO,  julgado  em  10/08/2011,  DJe  18/08/2011)    Fl. 57DF CARF MF     6 No  julgado, a Corte  reconheceu a  ilegalidade da  imposição de  compensação  de  ofício  aos  débitos  com  exigibilidade  suspensa  por  força  do  art.  151  do  CTN  e,  in  casu,  verifica­se  que  a  certidão apresentada às fls. 27/28 menciona expressamente que  os  débitos  da Recorrente  estão  com  exigibilidade  suspensa  nos  termos do art. 151 do CTN.   Desta feita, impende a aplicação do §2° do art. 62 do RICARF  para  reproduzir o  entendimento do STJ, a  fim de possibilitar a  compensação  pleiteada,  ressalvando­se  a  necessidade  de  renovação  da  certidão  positiva  com  efeitos  de  negativa  por  ocasião  da  liquidação  deste  julgado  para  se  verificar  a  permanência  do  requisito  de  suspensão  da  exigibilidade  dos  débitos.   Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e,  no mérito, DAR PROVIMENTO ao mesmo."  Importa  registrar  que  nos  autos  ora  em  apreço,  a  situação  fática  e  jurídica  encontra correspondência com a verificada no paradigma, de  tal  sorte que o entendimento  lá  esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática  prevista  nos  §§  1º  e  2º  do  art.  47  do  RICARF,  o  colegiado  decidiu  por  CONHECER do Recurso Voluntário e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao mesmo.    (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevsan                                Fl. 58DF CARF MF

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Numero do processo: 10510.724286/2012-68
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 15 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jun 26 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. VERIFICAÇÃO DO VALOR VIGENTE NA DATA DO JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PORTARIA MF Nº 63. SÚMULA CARF Nº103. RECURSO CONHECIDO. A verificação do limite de alçada, para fins de recurso de ofício, dá-se em dois momentos: primeiro, quando da prolação de decisão favorável ao contribuinte pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento -DRJ, para fins de interposição de recurso de ofício, observando-se a legislação da época e, por último, quando da apreciação do recurso pelo CARF, em preliminar de admissibilidade, para fins de seu conhecimento, aplicando-se o limite de alçada então vigente. Entendimento que está sedimentado pela Súmula Carf nº 103: "Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância". In casu, cabível o conhecimento do Recurso de Ofício, pois o valor do crédito tributário exonerado pela decisão a quo é superior ao limite de alçada de R$ 2.500.000,00 instituído pela Portaria MF n° 63, de 2007, ato normativo infralegal vigente na data da decisão de primeira instância, e que persiste vigente na data desta decisão de segunda instância. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO FORMAL E MATERIAL. PRELIMINAR REJEITADA. Não há que se falar em decretação de nulidade do ato administrativo de lançamento fiscal, quando revestido dos requisitos legais exigidos, como: critério material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo (Decreto nº 70.235/72, art. 10 e CTN, art. 142). De modo que não há razão para se cogitar de ofensa ao direito à ampla defesa e ao contraditório. Não é toda inexatidão na base de cálculo que acarreta vício insanável, passível de nulidade, mas tão somente aquela que atinge a própria metodologia de cálculo (regime de apuração do tributo), cujo refazimento é medida que demanda uma nova estruturação para a determinação do critério quantitativo. Como não se trata de refiscalização do mesmo exercício, logo não há que se falar em autorização para segundo exame de que trata o art. 906 do RIR/99. DECADÊNCIA. CONTRATOS DE MÚTUO. RECEITAS FINANCEIRAS (JUROS). TERMO INICIAL. PRELIMINAR REJEITADA. É legítima a análise de fatos ocorridos há mais de cinco anos do procedimento fiscal para deles extrair a repercussão tributária em períodos ainda não atingidos pela decadência. Contudo, a contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a juros auferidos em contrato de mútuo, deve ter início quando verificada sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. OMISSÃO DE RECEITAS FINANCEIRAS. CONTRATOS DE MÚTUOS. EMPRESAS LIGADAS. PERÍODO DE CARÊNCIA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO E TRIBUTAÇÃO DAS RECEITAS DE JUROS INCORRIDOS. JUROS COMPOSTOS. REGIME DE COMPETÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE CONTA CORRENTE Não restando caracterizado contrato de conta corrente entre empresas ligadas, mas sim contratos de mútuos, entre empresas ligadas, pela comprovação nos autos, mediante juntada dos instrumentos contratuais, as receitas financeiras (juros auferidos, incorridos), em contratos de mútuos, inclusive os incorridos/auferidos no período de carência, sujeitam à tributação pelo regime de competência, e não pelo regime de caixa, no caso de contribuinte sujeito à apuração do lucro real. AJUSTE DA BASE DE CÁLCULO DAS RECEITAS FINANCEIRAS Cabível a exclusão da base de cálculo dos juros os valores das exclusões comprovadas nos autos. EXCLUSÃO DA OMISSÃO DE RECEITAS Devem ser excluídos da omissão de receitas financeiras os valores não objeto do lançamento. LANÇAMENTO REFLEXO. CSLL. Por decorrer dos mesmos fatos e provas, e inexistindo razão fática e jurídica para decidir diversamente, o lançamento reflexo segue a sorte do lançamento principal.
Numero da decisão: 1301-003.902
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em: (i) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício e rejeitar as preliminares de nulidade e de decadência; e (ii) por maioria de votos, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) excluir R$ 39.007.051,82 da base de cálculo dos juros referente a reclassificações contábeis, conforme indicado no demonstrativo de fl. 28.056; e, b) excluir da omissão de receitas de juros os valores de juros referentes aos contratos de 2006 a 2008 relativos aos períodos do 4º trimestre de 2006 ao 4º trimestre de 2008 - e indicados na planilha 9 da fl. 29.076 - por se referirem a valores não exigidos no presente lançamento. Vencido o Conselheiro Nelso Kichel (relator) que votou para dar provimento parcial em menor extensão, adotando como valor da Omissão de Receitas Financeiras o total de R$ 84.381.435,32, conforme apurado em diligência. Designada a Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto para redigir o voto vencedor. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (assinado digitalmente) Nelso Kichel - Relator (assinado digitalmente) Amélia Wakako Morishita Yamamoto - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Carlos Augusto Daniel Neto, Giovana Pereira de Paiva Leite, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild, substituída pelo Conselheiro José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado).
Nome do relator: NELSO KICHEL
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LIMITE DE ALÇADA. VERIFICAÇÃO DO VALOR VIGENTE NA DATA DO JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PORTARIA MF Nº 63. SÚMULA CARF Nº103. RECURSO CONHECIDO. A verificação do limite de alçada, para fins de recurso de ofício, dá-se em dois momentos: primeiro, quando da prolação de decisão favorável ao contribuinte pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento -DRJ, para fins de interposição de recurso de ofício, observando-se a legislação da época e, por último, quando da apreciação do recurso pelo CARF, em preliminar de admissibilidade, para fins de seu conhecimento, aplicando-se o limite de alçada então vigente. Entendimento que está sedimentado pela Súmula Carf nº 103: "Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância". In casu, cabível o conhecimento do Recurso de Ofício, pois o valor do crédito tributário exonerado pela decisão a quo é superior ao limite de alçada de R$ 2.500.000,00 instituído pela Portaria MF n° 63, de 2007, ato normativo infralegal vigente na data da decisão de primeira instância, e que persiste vigente na data desta decisão de segunda instância. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO FORMAL E MATERIAL. PRELIMINAR REJEITADA. Não há que se falar em decretação de nulidade do ato administrativo de lançamento fiscal, quando revestido dos requisitos legais exigidos, como: critério material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo (Decreto nº 70.235/72, art. 10 e CTN, art. 142). De modo que não há razão para se cogitar de ofensa ao direito à ampla defesa e ao contraditório. Não é toda inexatidão na base de cálculo que acarreta vício insanável, passível de nulidade, mas tão somente aquela que atinge a própria metodologia de AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 51 0. 72 42 86 /2 01 2- 68 Fl. 29083DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 cálculo (regime de apuração do tributo), cujo refazimento é medida que demanda uma nova estruturação para a determinação do critério quantitativo. Como não se trata de refiscalização do mesmo exercício, logo não há que se falar em autorização para segundo exame de que trata o art. 906 do RIR/99. DECADÊNCIA. CONTRATOS DE MÚTUO. RECEITAS FINANCEIRAS (JUROS). TERMO INICIAL. PRELIMINAR REJEITADA. É legítima a análise de fatos ocorridos há mais de cinco anos do procedimento fiscal para deles extrair a repercussão tributária em períodos ainda não atingidos pela decadência. Contudo, a contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a juros auferidos em contrato de mútuo, deve ter início quando verificada sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. OMISSÃO DE RECEITAS FINANCEIRAS. CONTRATOS DE MÚTUOS. EMPRESAS LIGADAS. PERÍODO DE CARÊNCIA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO E TRIBUTAÇÃO DAS RECEITAS DE JUROS INCORRIDOS. JUROS COMPOSTOS. REGIME DE COMPETÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE CONTA CORRENTE Não restando caracterizado contrato de conta corrente entre empresas ligadas, mas sim contratos de mútuos, entre empresas ligadas, pela comprovação nos autos, mediante juntada dos instrumentos contratuais, as receitas financeiras (juros auferidos, incorridos), em contratos de mútuos, inclusive os incorridos/auferidos no período de carência, sujeitam à tributação pelo regime de competência, e não pelo regime de caixa, no caso de contribuinte sujeito à apuração do lucro real. AJUSTE DA BASE DE CÁLCULO DAS RECEITAS FINANCEIRAS Cabível a exclusão da base de cálculo dos juros os valores das exclusões comprovadas nos autos. EXCLUSÃO DA OMISSÃO DE RECEITAS Devem ser excluídos da omissão de receitas financeiras os valores não objeto do lançamento. LANÇAMENTO REFLEXO. CSLL. Por decorrer dos mesmos fatos e provas, e inexistindo razão fática e jurídica para decidir diversamente, o lançamento reflexo segue a sorte do lançamento principal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em: (i) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício e rejeitar as preliminares de nulidade e de decadência; e (ii) por maioria de votos, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) excluir R$ 39.007.051,82 da base de cálculo dos juros referente a reclassificações contábeis, conforme indicado no demonstrativo de fl. 28.056; e, b) excluir da omissão de receitas de juros os valores de juros referentes aos contratos de 2006 a 2008 relativos aos períodos do 4º trimestre de 2006 Fl. 29084DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 ao 4º trimestre de 2008 - e indicados na planilha 9 da fl. 29.076 - por se referirem a valores não exigidos no presente lançamento. Vencido o Conselheiro Nelso Kichel (relator) que votou para dar provimento parcial em menor extensão, adotando como valor da Omissão de Receitas Financeiras o total de R$ 84.381.435,32, conforme apurado em diligência. Designada a Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto para redigir o voto vencedor. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (assinado digitalmente) Nelso Kichel - Relator (assinado digitalmente) Amélia Wakako Morishita Yamamoto - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Carlos Augusto Daniel Neto, Giovana Pereira de Paiva Leite, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild, substituída pelo Conselheiro José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado). Relatório Trata-se do: a) Recurso Voluntário (e-fls. 24930/25050) apresentado em face do Acórdão da 2ª Turma da DRJ/Salvador (e-fls. 24889/24920) que julgou a impugnação procedente em parte; b) Recurso de Ofício quanto ao crédito tributário exonerado pela decisão a quo (principal e multa ofício) que suplantou o limite de alçada. Quanto aos fatos: - que, em 04/12/2012, a Fiscalização da DRF/Aracajú lavrou Autos de Infração do IRPJ e reflexo - CSLL, anos-calendário 2007, 2008 e 2009, regime de apuração do lucro real trimestral, ao imputar as seguintes infrações (e-fls.02/58): (...) 0001 CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS DESPESAS NÃO COMPROVADAS Fl. 29085DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 Despesas não comprovadas, apuradas conforme TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL em anexo. Fato Gerador Valor Tributável Apurado (R$) Multa (%) 31/03/2009 409.716,23 75 30/06/2009 546.790,56 75 30/09/2009 985.560,01 75 31/12/2009 2.000.173,25 75 ENQUADRAMENTO LEGAL: (...) Art. 3º, §§ 1º ao 4º, da Lei 9.249/95; Art. 247 e §§, 248, 249, I, 251, 274, § 1º, 277, 278, 279, §§1º e 2º, 300 do RIR/99. 002 RECEITAS FINANCEIRAS E/OU VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS OMISSÃO DE RECEITAS FINANCEIRAS Omissão de receita financeira caracterizada pela falta de contabilização de juros, gerando, em consequência, redução indevida do lucro sujeito à tributação, conforme TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL em anexo. Fato Gerador Valor Apurado - Omissão de Receitas (R$) Multa (%) 31/12/2007 12.776.028,24 75 31/03/2008 13.395.387,81 75 30/06/2008 13.395.387,81 75 30/09/2008 13.542.589,89 75 31/12/2008 13.542.589,89 75 31/03/2009 18.084.251,49 75 30/06/2009 18.433.609,36 75 30/09/2009 18.803.512,28 75 31/12/2009 18.994.203,02 75 ENQUADRAMENTO LEGAL: (...) Art. 3º, §§ 1º ao 4º da Lei 9.249/95; Arts. 247 e §§, 248, 249, II, 251, 274, § 1º, 277, 278, 288 e 373 do RIR/99. (...) - que, continuando a descrição dos fatos, consta do Termo de Verificação Fiscal - TVF (e-fls. 61/74), in verbis: (...) Fl. 29086DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 3. Infração - Despesas Não Comprovadas O contribuinte foi intimado e reintimado a apresentar toda a documentação comprobatória (notas fiscais, contratos, pagamentos, etc.) que embasaram os lançamentos contábeis efetuados a título de despesas financeiras, para o ano- calendário de 2009, relacionados com a empresa CIA Agro Industriai de Goiana, no montante de R$ 3.942.240,05 (três milhões, novecentos e quarenta e dois mil, duzentos e quarenta reais e cinco centavos). Conforme já descrito, o contribuinte declarou, por escrito, que toda documentação solicitada já tinha sido entregue a AFRFB responsável pela fiscalização anterior, ou seja, quando na época foi intimado não entregou os contratos solicitados, limitando-se a apresentar meros documentos produzidos internamente, sem assinatura e sem regular identificação do emitente. Deve-se ressaltar que a infração de glosa de despesas ou custos sem comprovação, para o ano-calendário de 2008, foi objeto da fiscalização anterior, MPF n° 05.01.00.2010.002213, sendo lavrado o respectivo Auto de Infração (Processo Administrativo Fiscal n° 10510.722643/2011-72), cujo julgamento da 2 o Turma da DRJ/SDR, através do Acórdão 15.28.741, foi favorável a Fazenda Pública. (...) (...) Na contabilidade do ano-calendário de 2009, verifica-se que a Conta 221070004 - Cia Agro Industrial de Goiana - do Passivo Exigível a Longo Prazo, contrapartida dos encargos financeiros levados ao custo contabilizado, parte de um saldo inicial de R$42.342.333,65 (quarenta e dois milhões, trezentos e quarenta e dois mil, trezentos e trinta e três reais e sessenta e cinco centavos), onde só existiram lançamentos a crédito no valor de R$11.335.677,46 (onze milhões, trezentos e trinta e cinco mil, seiscentos e setenta e sete reais e quarenta e seis centavos). Por sua vez, também foi constatado um mútuo no Ativo, Conta 1.02.01.01 - CRÉDITOS EM INTERLIGADAS, perante a mesma empresa (ora devedora, portanto), cujo saldo inicial, já superava os R$ 83 milhões, ao ser intimado a demonstrar o reconhecimento da receita financeira correspondente, o contribuinte esclareceu: "Não houve cobrança de juros no período mencionado " . A documentação apresentada não confere segurança e liquidez à operação e não logrou comprovar os valores contabilizados em conta de custo, sugerindo provir de fonte meramente interna, dadas as características do documento impresso, contendo um sinal sequer qualificável como rubrica, sem indicação do signatário emitente ou qualquer elemento de sustentação da trilogia operacional da necessidade, usualidade e normalidade, que permita a dedutibilidade da despesa na ótica do IRPJ; Tratando-se de despesa financeira, que é um tipo despesa operacional, deve-se preencher todos os requisitos previstos para a dedutibilidade, quais sejam os contidos no art. 299, § 1 o e § 2 o do RIR/99. Assim, para conformar-se ao conceito técnico de despesa, no especial sentido que lhe dá a Legislação do Imposto de Renda, deverá o dispêndio, simultânea e inequivocamente, ser lícito, necessário, usual ou normal, efetivo e Fl. 29087DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 documentado. A ausência ou falha em qualquer dos requisitos retro elencados impossibilita o incurso do ato ou fato econômico à categoria de despesa, permanecendo mero dispêndio, aquém da possibilidade de dedução no sistema jurídico-tributário de determinação do lucro tributável. Observa-se que a Itaguassú contabilizou a débito, o valor de R$ 3.942.240,05 (três milhões, novecentos e quarenta e dois mil, duzentos e quarenta e cinco centavos), a título_de_pagamentos das despesas fínanceiras para a Cia Agro Industrial de Goiana, na conta de resultado Juros e Descontos Passivos, código nº 6210-10001, da Demonstração de Resultados do Exercício, cujos dados foram extraídos da sua escrituração para o ano-calendário de 2009, gerando a Memória de Cálculo Trimestral das Despesas não Comprovadas Também, da análise contábil realizada, para o ano-calendário de 2009, ficou constatado que o valor acima referido integra o resultado contábil da Itaguassú, mas não é adicionado no LALUR, bem como nas Fichas: 09 A - Demonstração do Lucro Real - PJ em Geral e 17 - Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, da DIPJ/2010, 1 o ao 4 o trimestre de 2009, consequentemente o efeito tributário foi a diminuição da Base de Cálculo do IRPJ. Diante do exposto, conclui-se que a contabilização das despesas financeiras da Cia Agro Industrial de Goiana, no valor de R$ 3.942.240,05 (três milhões, novecentos e quarenta e dois mil, duzentos e quarenta reais e cinco centavos) no ano-calendário de 2009, deve ser glosado da apuração da Base de Cálculo do IRPJ. Acrescente-se que a glosa em questão se deu em razão da constatação de despesas financeiras consideradas desnecessárias e, assim,(...) indedutíveis, também, da base de cálculo da Contribuição Social (...). 4. Infração - Omissão de Receitas Financeiras Pela escrituração digital do contribuinte dos anos-calendário de 2007 a 2009, verificou-se a existência de mútuos, contabilizados no Ativo, Conta 1201010000 - CRÉDITOS EM INTERLIGADAS. Após ter sido intimado e reintimado, o contribuinte apresentou os arquivos digitais do período de 1997 a 2009 e cópias dos contratos de mútuo com empresas interligadas firmados no período de janeiro de 2002 a dezembro de 2009, que modificaram a situação patrimonial, em virtude da respectiva receita financeira auferida. No caso em análise, todos os contratos de mútuo firmados e apresentados entre o contribuinte e as empresas interligadas prevêem, na cláusula terceira, a incidência de juros equivalentes a 6% (seis por cento) ao ano, computados, desde a sua contratação, inclusive durante o prazo de carência, conforme citação in verbis: TERCEIRA - A DEVEDORA pagará à CREDORA a dívida de que trata este mútuo, depois de vencido o prazo de carência anteriormente referido, em 96 (noventa e seis) prestações mensais, iguais e sucessivas, acrescidas dos juros de 6% (seis por cento) ao ano, computados inclusive no prazo de carência, capitalizados de acordo com a lei. Fl. 29088DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 Conforme já foi descrito, o contribuinte foi intimado a esclarecer e justificar a não contabilização das receitas financeiras referentes aos juros dos Créditos com Interligadas e declarou que não houve cobrança de juros no período mencionado. A contabilização, pelo regime de competência, independe da data do efetivo recebimento das receitas auferidas e do efetivo pagamento das despesas incorridas. Em relação a todos os contratos firmados estão previstos o efetivo pagamento em 96 prestações mensais, incluindo os juros, mesmo no período de carência, sendo que a contribuinte não apresentou qualquer indicação referente às contas escrituradas e ao momento em que se dá a tributação dessas receitas. A alegação do contribuinte de que não houve cobrança de juros no período mencionado não resiste a uma simples análise, pois fere a lógica não exercer o direito de cobrança dos juros previstos nos contratos, ao tempo em que continua firmando sucessivas operações idênticas, em todas prevendo a incidência dos encargos financeiros a seu favor, os quais ficam garantidos, inclusive, em eventual conversão da dívida em participação societária para seu investimento junto a mutuaria. Quanto à hipótese de postergação tributária, não se aplica ao caso, pois não houve a tributação posterior das receitas financeiras omitidas; (...). Por outro lado, na apuração do lucro real, os fatos contábeis devem ser registrados com base no regime de competência, ou seja, na medida em que os rendimentos, ganhos e lucros forem sendo auferidos e as despesas incorridas, independentemente da sua realização em moeda, com respaldo no já citado art. 274 do RIR/1999 e no art. 177 da Lei n° 6.404, de 1976, que dispõe sobre a sociedade por ações, bem como na Resolução do Conselho Federal de Contabilidade n° 750, de 1993,(...). Portanto, é perfeitamente cabível a adição, aos resultados da empresa das receitas financeiras sobre mútuos, previstas nos contratos firmados com empresas interligadas, independentemente de seu efetivo recebimento por parte do contribuinte, já que tais receitas foram auferidas, segundo o regime de competência, mas não foram registradas em sua contabilidade e, conseqüentemente, não foram oferecidas à tributação. (...) Com o objetivo de mensurar os valores mensais da receita financeira omitida, foram elaborados Demonstrativos Diários - Receita Financeira s/contratos Fl. 29089DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 de mútuos - auferidos por trimestre/ano sobre o somatório das importâncias entregues às mutuárias em cada data, do período de 1997 a 2009, com base no Razão Analítico do Ativo e nos Contratos de Mútuo firmados e apresentados pelo contribuinte com pessoas jurídicas Interligadas. Assim, para a consolidação final foi elaborado a Memória de Cálculo da Omissão de Receita Financeira do período do 4 o trimestre/2007 ao 4 o trimestre/2009, referente aos contratos de mútuos. (...) - que o crédito tributário lançado de ofício, anos-calendário 2007, 2008 e 2009 (autos de infração do IRPJ e da CSLL), perfaz o montante de R$ 103.445.830,78, assim discriminado por exação fiscal: Auto de Infração Principal (R$) Juros de Mora (calculados até ) (R$) Multa de Ofício de 75% Total IRPJ 35.889.273,75 13.253.357,85 26.916.955,31 76.059.586,91 CSLL 12.922.298,54 4.772.221,42 9.691.723,91 27.386.243,87 Total 103.445.830,78 Ciente do lançamento fiscal em 06/12/2012 - quinta-feira, conforme assinatura aposta nos próprios autos de infração pelo representante legal - Gerente Financeiro, a contribuinte apresentou Impugnação em 07/01/2013 - segunda-feira (e-fls. 18165/18205), cujas razões estão resumidas no relatório da decisão recorrida (e-fls. 24889/24920), in verbis: (...) A interessada tomou ciência dos lançamentos em 06/12/2012 e apresentou, em 07/01/2013, a impugnação de fls. 18.165/18.205, acompanhada dos documentos de fls. 18.207/18.625, com as seguintes alegações, em síntese: DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA: o presente auto de infração fere o princípio do contraditório, por não descrever pormenorizadamente o fato gerador dos respectivos tributos, não discriminando quais os contratos que foram levados em conta para a composição da base de cálculo e o período em que foram celebrados, se foram considerados os recebimentos dos empréstimos ou os juros contabilizados a partir do prazo de carência de 48 meses; o acesso a todas as informações relativas ao lançamento é necessário para que se possa dar às partes tempo hábil para demonstrar se praticaram ou não determinada conduta, logo, vedar ou limitar esse prazo ou acesso a tais informações caracteriza inequívoco cerceamento ao direito de defesa, o que não pode ser admitido; a nulidade a ser reconhecida é de natureza material, uma vez que está relacionada ao conteúdo do lançamento, e não à sua forma; DA POSTERIOR JUNTADA DE DOCUMENTOS À PRESENTE IMPUGNAÇÃO: Fl. 29090DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 a impugnante esclarece que, devido ao exíguo prazo para apresentação das razões de impugnação, em função da complexidade da matéria e do período em que foi realizada a notificação (festividades de final de ano), apresentará posterior emenda à presente, assim como complemento probatório; a interessada contratou empresa de inigualável destaque nacional e internacional na elaboração de laudos necessários à elucidação dos fatos, os quais serão juntados assim que entregues à impugnante e antes que seja prolatada a decisão por esta DRJ, a fim de se respeitar o princípio da verdade material; DA DECADÊNCIA: outra anormalidade de maior monta se apresenta com a tributação do IRPJ e da CSLL com base em “omissão de receitas financeiras” sobre contratos de mútuo celebrados entre 01/01/1997 e 30/12/2005 (docs. 03 a 340), com valores alocados no curso dos anos-calendário de 2007 a 2009, sem que se saiba a razão, a base ou o fundamento que levou à alegação de suposta omissão de receitas de períodos anteriores ao ano- calendário de 2007; sobre essa questão, não consta no Termo de Verificação Fiscal qualquer elemento que permita conhecer a regularidade do lançamento na espécie, existindo apenas a vaga referência a contratos de mútuo, que nada esclarece sobre os contratos anteriores ao ano-calendário de 2006; a despeito disso, consta do lançamento uma planilha intitulada “Memória de Cálculo de Omissão de Receita”, em que se apresentam os valores da alegada omissão, nos quais estão incluídas as capitalizações de períodos anteriores, em face da previsão contratual de cobrança de juros de 6% a.a., dos exercícios de 1997 a 2005, nos respectivos períodos de apuração. Trata-se de projeção no tempo dos efeitos dos contratos de mútuo celebrados no passado, sob a falsa percepção de que, independentemente do efetivo auferimento de receitas financeiras, a contabilização deveria ser realizada observando-se o regime de competência; ainda que viesse a se admitir a incidência de IRPJ e CSLL sobre expectativa de renda, com base em mera previsão contratual, mesmo assim, os efeitos da capitalização de juros ocorridos no passado, no que supera os 5 anos da data em que o lançamento poderia ter sido realizado, estariam efetivamente alcançados pela decadência; seguindo o falso entendimento de que o IRPJ e a CSLL incidem sobre situação fática/jurídica que não reflete renda, forçoso seria reconhecer que em cada período de apuração, entre os anos-calendário de 1997 a 2005, por observância do regime de competência, a receita financeira deveria ser reconhecida e, por conseguinte, oferecida à tributação e, como isso não ocorreu, se configurou a decadência do direito de constituir o lançamento, uma vez que a situação base de incidência ocorrida entre 1997 e 2005 não pode ser alcançada por lançamento realizado em 06/12/2012; os valores arrolados na citada planilha “Memória de Cálculo de Omissão de Receita”, se já fossem insubsistentes por não refletirem operações que se enquadrem no campo de incidência do IRPJ e da CSLL, conforme se demonstrará, configuram valores aleatórios, que nada têm a ver com omissão de receitas; o autuante, ao realizar capitalização do lançamento nos períodos de 1997 a 2007, eleva exponencialmente a base de cálculo, maquiando a realidade, como se estivesse realizando uma operação de juros sobre juros. O acumulado do período decaído deve ser excluído do cálculo dos não alcançados pela decadência, sob pena de se contaminar todo o período lançado, travestindo de tempestivo o intempestivo; Fl. 29091DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 a situação fática descrita pela autoridade lançadora, no que toca à alegada omissão de receitas, não tem pertinência nem consistência com os valores que se apresentam no lançamento, se constituindo em lançamento sobre fato incerto e improvável, além de ter sido alcançado pela decadência; DA REFISCALIZAÇÃO SOBRE O MESMO FATO: a matéria posta é a mesma já analisada em fiscalização pretérita, ou seja, a autoridade lançadora resolveu fazer fiscalização sobre fatos e procedimentos já fiscalizados no passado, para apuração dos mesmos tributos (IRPJ e CSLL); a defendente, em 20/07/2011, foi cientificada de lançamentos de IRPJ e CSLL sobre alegada omissão de receitas, dada a não contabilização de juros sobre contratos de mútuo, demonstrados na planilha anexada (docs. 341 a 367), que resultaram em exigibilidade de R$22.277.578,28. Apesar disso, essas mesmas operações de mútuo foram consideradas no presente lançamento, conforme planilha em anexo (docs. 368 a 391), de modo que a empresa está sendo submetida a exigibilidades de IRPJ e CSLL em duplicidade; o mais grave é que a autoridade lançadora resolveu fiscalizar período já fiscalizado, para cobrança dos mesmos tributos, sem comprovar os requisitos necessários para tal procedimento, na forma estatuída pelo art. 149 do Código Tributário Nacional – CTN. Nesse sentido, a Câmara Superior de Recursos Fiscais e o CARF já decidiram que, em caso de refiscalização, não comprovados os fatos ensejadores da revisão do lançamento, é de ser considerada improcedente a autuação, conforme ementas de decisões reproduzidas (Acórdão CSRF nº 02-02.922, de 28 de janeiro de 2008, e Acórdão nº 2401-00888, de 28 de janeiro de 2010); a nulidade em razão da refiscalização é de natureza material, por atingir elemento essencial ao lançamento, como decidiu recentemente a 4ª Câmara da 1ª Turma da Segunda Seção do CARF, conforme Acórdão nº 2401-01.353, de 19 de agosto de 2010, reproduzida na impugnação; as Delegacias Regionais de Julgamento vêm decidindo da mesma maneira, e até de forma mais rígida, destacando a necessidade de ordem escrita do Superintendente da RFB para tal desiderato, conforme julgado da 5ª Turma da DRJ no Rio de Janeiro I, também reproduzida na impugnação; portanto, há de ser considerado nulo de pleno o presente lançamento, em razão da inobservância dos critérios necessários para que se procedesse à refiscalização; DO ERRO NO CÁLCULO DOS JUROS LANÇADOS PELA FISCALIZAÇÃO: a planilha elaborada pelo agente fiscal não possui coluna abatendo os valores recebidos pela impugnante, o que demonstra a total nulidade do lançamento; a base imponível imputada na planilha elaborada pela fiscalização, que é de R$140.967.559,00, cairá para R$33.834.553,19 com o abatimento dos valores dos mútuos recebidos; além disso, a impugnante também deixou de contabilizar os juros passivos dos empréstimos que fez com outras empresas do grupo, que totalizam R$23.923.839,65; fazendo um simples cálculo matemático, o valor lançado pela fiscalização como base de cálculo do IRPJ e da CSLL redundará no montante de R$9.910.713,54, ou seja, uma Fl. 29092DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 redução de pelo menos 93%, o que não deixa alternativa para a autoridade julgadora se não for o total cancelamento dos autos de infração; DO CÁLCULO, REVISÃO E CONFRONTO DOS JUROS ATIVOS SOBRE MÚTUO: de acordo com os registros contábeis, operações denominadas de “Mútuos Ativos”, realizadas entre a Itaguassu Agro industrial e respectivas empresas do mesmo grupo econômico, ocorridas entre janeiro de 1997 e dezembro de 2009, encontram-se demonstradas em planilha à fl. 18.180. Procedendo-se ao cálculo dos juros ativos, nos moldes estabelecidos nos contratos, ou seja, de 6% ao ano, encontra-se um total de pouco mais de 155 milhões de reais, conforme planilha à fl. 18.181; a técnica aplicada para a apuração desses valores é a dos juros simples, incidindo diariamente sobre o saldo principal das operações e devidamente alocados de acordo com o princípio da competência; considerando que há períodos em que a decadência impede a apropriação dos juros ativos, resulta, como demonstrado em planilha à fl. 18.182, um montante de juros ativos da ordem de R$59.062.490,87. Considerando que os fatos-geradores ocorridos entre os anos de 2006 a 2008 já foram objeto de lançamento em auto de infração anterior, sendo incabível o reconhecimento desses juros novamente, o cálculo efetuado pela impugnante demonstra um total de juros ativos, não reconhecidos nos registros contábeis, de R$33.834.553,19, de acordo com planilha à fl. 18.183; reitera-se a necessidade de exclusão dos juros ativos no valor de R$25.227.937,68, demonstrados na referida planilha, pois as operações correspondentes foram objeto de auto de infração em que a Itaguassú, após julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, reconheceu os débitos remanescentes e os parcelou (Processo nº 10510.722643/2011- 72); por fim, em confronto com o valor reclamado na atual fiscalização, encontra-se um total de R$107.133.006,60 lançado a maior, como demonstrado à fl. 18.184; tal diferença é justificada por inúmeros equívocos no cálculo efetuado pela fiscalização, tais como: a) a fiscalização considerou como base de cálculo dos juros os valores dos empréstimos/mútuos, mas não fez o abatimento dos pagamentos ocorridos, que diminuem a base de cálculo dos juros e, conseqüentemente, a receita financeira apurada; b) a técnica aplicada foi a dos juros compostos, ou seja, foi procedida a capitalização do valor original sem nenhum abatimento, mas sim com o acréscimo dos próprios juros calculados em períodos anteriores; e c) a fiscalização, por não considerar os pagamentos dos mútuos, assim como os respectivos saldos remanescentes, impõe a cobrança sobre operações já liquidadas; com isso, conclui-se que o valor apurado não é líquido e certo, tendo havido tributação indevida sobre o patrimônio; DO CÁLCULO, REVISÃO E CONFRONTO DOS JUROS PASSIVOS SOBRE MÚTUO: Fl. 29093DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 o processo de revisão das operações de mútuo e da respectiva exigência fiscal demonstra que, em nenhum momento, foram considerados os juros passivos incidentes sobre as operações em que a contribuinte assumiu a posição de mutuária. Por essa razão, procedeu-se ao cálculo dos juros passivos sobre tais operações, nos anos de 2007 a 2009, na forma demonstrada em planilha à fl. 18.185, na qual obtém-se um total de R$28.325.547,44; os registros contábeis evidenciam que, durante o mesmo período, já houve o reconhecimento de R$4.401.707,79 como juros passivos, conforme planilha à fl. 18.186, resultando um saldo de juros passivos alocado em cada período de apuração nos valores discriminados em planilha à fl. 18.187, cujo total equivale a R$23.923.839,65, montante este que ainda não representa o valor líquido, já que a empresa contabilizou corretamente, a título de despesas financeiras, no ano de 2009, R$3.942.240,05, que se encontra demonstrado na planilha anexada à fl. 18.185. Com isso, chega-se a um valor líquido de R$19.981.599,60; com base no exposto, a interessada, através de demonstrativo à fl. 18.187, encontra um valor tributável da ordem de R$13.852.953,59, ao invés de R$140.967.559,79, como apurado pela fiscalização; a omissão na apuração dessas operações compromete sobremaneira a apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL; DO MÉRITO: DA GLOSA DE DESPESAS: o autuante alega que não houve comprovação de despesas para fins de dedução do imposto de renda, entretanto, as despesas e seus requisitos de dedutibilidade estão devidamente comprovados, conforme documentos anexos a presente impugnação, os quais alcançam a totalidade dos valores tidos como não comprovados, conforme tabela à fl. 18.188; as despesas realizadas pela empresa, ou seja, todas as obrigações assumidas para a aquisição de bens, serviços e utilidades, devem ser consideradas dedutíveis, se feitas com o propósito de manter em funcionamento a fonte produtora dos rendimentos. Ademais, não existe um conceito de despesa indedutível, mas apenas uma conclusão por negação daquelas que não seguem o critério descrito no art. 299 do RIR/1999 (transcreve); devem ser consideradas dedutíveis, portanto, as despesas: a)necessárias para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da pessoa jurídica; b) usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa; c) comprovadas por meio de documentação idônea; mediante a documentação trazida ao processo e os comentários contidos na impugnação, percebe-se que as despesas não fogem aos requisitos da dedutibilidade, não podendo ser desconsideradas, na forma pela qual foi feita pela fiscalização; DA AUSÊNCIA DO FATO GERADOR DO IRPJ E DA CSLL: o autuante se baseou em deduções realizadas a partir de sua íntima convicção, sem respaldo legal e ao arrepio dos princípios gerais de direito administrativo (reproduz trecho do Termo de Verificação); Fl. 29094DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 a impugnante promoveu diversos empréstimos para empresas coligadas, operações que foram formalizadas através de contratos de mútuo, tendo, no entanto, abdicado de seu direito de haver os frutos do negócio, os juros. Portanto, não se trata de omissão de receita financeira, já que essa infração pressupõe o efetivo recebimento/auferimento do encargo da parte contrária; o fato de haver o contrato, com previsão de juros, não comprova, por si só, o recebimento de verbas, tendo em vista que os contratos são um antecedente existencial e de validade que visam o momento futuro da contraprestação, que pode sofrer modificações anteriores ao seu termo; inexiste obrigatoriedade de a mutuante cobrar os juros, mesmo que estipulados, da mutuaria, conforme leciona Hiromi Higushi; o tratamento dado pelo fiscal é como se tivesse a recorrente recebido receitas financeiras e, deliberadamente, não as tivesse escriturado e oferecido à tributação; o fato gerador do imposto de renda, nos termos do art. 43 do CTN, é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, ou de proventos de qualquer natureza, como os acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito anterior. Não tendo havido esse recebimento, uma vez que acordado posteriormente que não se receberia aquele valor, não há como declarar haver omissão de receita, agora sim por ferir a lógica; a caracterização de omissão de receitas se dá na forma do art. 281 do RIR/1999 (transcreve), que não se coaduna com os fatos ocorridos no caso em tela; segundo Edmar Oliveira Andrade Filho, as hipóteses legais de omissão de receitas requerem, na prática, dois tipos de prova. A primeira espécie de prova deve ser produzida pela fiscalização, que tem o dever de demonstrar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, não bastando a consideração mecânica das hipóteses legais, pois o lançamento tributário deve ser pautado pela certeza da ação contrária à lei, cabendo à contribuinte provar os fatos que apresenta em sua defesa, de acordo com a lei e com o Direito; na situação vertente, caberia à autoridade lançadora provar a existência das receitas financeiras para, então, cogitar de omissão (transcreve doutrina que trata do ônus da prova no processo administrativo fiscal); nesse sentido tem sido os julgados do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, bem como da própria Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador, conforme ementas reproduzidas; portanto, não resta alternativa a esta DRJ, se não a declaração de improcedência do lançamento efetuado, haja vista não ter ocorrido o fato gerado do IRPJ e da CSLL; DA POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO: o art. 273 do RIR/1999 (transcreve) determina que, quando o contribuinte computar na apuração do lucro real uma receita que deveria ter sido reconhecida no período-base anterior, aplica-se a regra relativa à postergação do pagamento; sendo assim, uma vez caracterizada a postergação do reconhecimento dos ganhos de capital relativos a juros decorrentes de contratos de mútuo, deveria a fiscalização ter aplicado o instituto da postergação do pagamento do tributo, tal como previsto no dispositivo legal citado; Fl. 29095DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 destaque-se que é dever da fiscalização aplicar o art. 273 do RIR/1999, e não uma opção. Esse, inclusive, é o procedimento contido no Parecer Normativo COSIT nº 2, de 1996 (reproduz), que é de aplicação obrigatória pelas autoridades federais e que deve ser observado no presente caso, ante a alegada inobservância do regime de competência na escrituração das receitas; a Câmara Superior de Recursos Fiscais manifestou-se no sentido de que deve ser reconhecida a nulidade do lançamento nos casos em que a fiscalização deixa de observar os procedimentos legais pertinentes à postergação de pagamento do imposto, conforme ementa reproduzida; pelo exposto, diante dos equívocos cometidos nos cálculo utilizados pela fiscalização e da inobservância das regras aplicáveis à postergação de pagamento do imposto e da contribuição social, é forçoso se concluir pela improcedência do lançamento ou, ao menos, pela necessidade de recálculo dos valores de receita supostamente omitidos; DO EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA. DA VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS DA LEI Nº 9.784, DE 1999: a multa lançada, de 75% do valor do tributo, é excessiva e extrapola a proporcionalidade, ou a razoabilidade, em função da natureza da infração, que consiste, nos termos em que se alega no lançamento, em mera falta de recolhimento de IRPJ e de CSLL; segundo Hugo de Brito Machado, as multas, como as sanções em geral, devem ser limitadas pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (cita trecho extraído da Revista Dialética nº 166, p. 93/113); os dispositivos capitulados contrariam o disposto nos arts. 5º, inciso XXII, 150 e 170, inciso II, da Constituição Federal, de modo que cabe ao julgador, em respeito a essas garantias constitucionais, afastar a aplicação de penalidade de tal monta; nas situações em foco não se cogita de fraude, conluio ou outra ilicitude grave, a ponto de comportar tal penalidade, mas, induvidosamente, de simples falta de recolhimento de tributo; a prevalecer a cobrança de multa que alcança 75% do tributo, estará a defendente, em contrariedade à Constituição Federal e aos princípios estatuídos na Lei nº 9.784, de 1999, sendo afetada irremediavelmente em sua propriedade, posto que a multa, excedendo, em muito, qualquer ganho obtido com a operação, alcança, inexoravelmente, o patrimônio, causando verdadeira redução da capacidade de continuidade do empreendimento; o STF, por diversas vezes, julgou inconstitucional a aplicação de multa exorbitante, que extrapola o limite da razoabilidade e da proporcionalidade, a exemplo dos julgados reproduzidos na impugnação; no caso, não se trata de pretensão de ver reconhecida a inconstitucionalidade de lei na esfera administrativa, mas de inaplicabilidade de lei que, além de ferir a Constituição Federal, fere o disposto no art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, por ser desproporcional e nada razoável; o efeito confiscatório da multa ainda se apresenta pelo fato de a Fazenda Pública dispor da taxa Selic para atualização monetária da dívida e indenização pelo atraso do pagamento, não havendo razoabilidade na aplicação de penalidade tão elevada; a multa de 75% do valor do tributo só se justificaria em situação excepcional, de grave ilicitude, a título de sanção de natureza comportamental, e não para situação de mera falta de recolhimento; Fl. 29096DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pela inconstitucionalidade da multa de 300% do valor do tributo, conforme trecho de julgado reproduzido na impugnação; dessa maneira, a multa de 75% é desproporcional em relação à natureza da infração e, no caso, se procedente fosse o lançamento, teria que se adequar à situação fática, dado o efeito confiscatório, com sua redução; DOS PEDIDOS: em face do exposto, requer: a) a nulidade do auto de infração, em razão do comprovado cerceamento do direito de defesa; b) a análise dos complementos probatórios a serem juntados, em observância ao princípio da verdade material; c) a declaração de nulidade do lançamento, em razão da refiscalização realizada, sem a observância dos requisitos legais e procedimentais; d) a declaração da decadência e a conseqüente nulidade total material do auto de infração, nos moldes expostos; e) o reconhecimento da nulidade total material do auto de infração, em razão da refiscalização realizada sem a observância do art. 149 do CTN e das normas procedimentais pertinentes; f) a nulidade material do auto de infração, haja vista a falta de certeza e liquidez do fato gerador apontado pelo fiscal e os inúmeros erros constantes nas planilhas elaboradas e presentes no auto de infração, não tendo o fiscal abatido os valores dos mútuos recebidos pela impugnante, bem como por ter desconsiderado os juros passivos dos empréstimos realizados pela impugnante a outras empresas do grupo; g) o reconhecimento da dedutibilidade das despesas tidas como indedutíveis, por restarem comprovadas e caracterizadas sua necessidade, usualidade, normalidade, causalidade e transparência; h) caso superadas as preliminares acima, a improcedência da autuação quanto à suposta omissão de receitas, uma vez que não houve o recebimento dos juros dos contratos de mútuo; i) a improcedência da autuação por não ter o fiscal observado a postergação do pagamento do IRPJ e da CSLL, nos termos do art. 273 do RIR/1999; j) caso ultrapassados todos os pedidos acima, requer o recálculo da multa, tendo em vista os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, nos termos da Lei nº 9.784, de 1999. Através do Despacho nº 47 – 2ª Turma da DRJ/SDR, de 21 de junho de 2013 (fls. 18.649/18.650), foi solicitada a realização de diligência, para que a contribuinte fosse intimada a apresentar demonstrativos discriminando os valores recebidos dos contratos de mútuo celebrados nos anos de 1997 a 2009, totalizados na planilha de fl. 18.180, indicando os lançamentos contábeis correspondentes e os contratos a que se referem, bem como a documentação comprobatória do efetivo recebimento dos valores contabilizados como recebidos no referido período. Efetuada a diligência, foram acostados aos autos os documentos de fls. 18.654/24.854, sendo que a interessada apresentou o expediente de fls. 18.666/18.688, que tem o seguinte teor, em síntese: Fl. 29097DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 1. DA ALTERAÇÃO DOS VALORES E FUNDAMENTOS CONTIDOS NA IMPUGNAÇÃO: - conforme destacado na impugnação, devido ao exíguo prazo para a apresentação de suas razões e da complexidade da matéria, a impugnante ficou de apresentar, posteriormente, emenda à citada impugnação, bem como complemento probatório dos argumentos tecidos ao longo de sua defesa; - nesse contexto, foram contratadas duas empresas de Auditoria e Consultoria Tributária para auxiliar a empresa nessa demanda, a Tax Accounting Auditoria e Consultoria Tributária e a Ernest Young Terco, que detalharam os valores utilizados pela fiscalização para fins de cálculo dos juros de mútuo, bem como analisaram os documentos comprobatórios que lastreavam tais operações e os procedimentos contábeis adotados pela sociedade para o registro dos casos na escrituração mercantil; - no processo, confirmaram que os valores inicialmente apresentados na impugnação não estavam dotados de precisão matemática e deveriam ser ajustados para refletir a verdade material identificada na empresa; - o resultado do trabalho realizado pelas empresas contratadas foi sintetizado em Laudos Periciais juntados por meio da presente petição, nos quais constam os valores adequados que devem ser assumidos no processo em questão; - para as informações aqui relatadas, primordialmente as de cálculo, será tomado como referência o trabalho realizado pela Tax Accounting Auditoria e Consultoria Tributária, uma vez que ocorreu uma pequena variação em razão da técnica aritmética realizada pela Ernest Young Terco, como se percebe da fl. 03 do seu laudo; - o laudo da Tax Accounting Auditoria e Consultoria Tributária é composto do parecer e seus anexos, em 582 folhas (fls. 18.691/19.274) e o da Ernest Young Terco está disposto em 7 páginas (fls. 22.837/22.843) e possui um DVD-ROM com planilhas em formato .xls que dão suporte às suas conclusões; - conforme abordado nos laudos elaborados pelas citadas empresas de auditoria, a impugnante, por estar inserida em um grupo econômico composto por diversas empresas, trabalha, na sua essência, com contas correntes contábeis, nas quais ocorre o registro de diversas operações, de débito e crédito, de natureza sucessiva e constante, configurando relação creditícia entre as partes envolvidas, como pode ser facilmente percebido a partir da análise dos Anexos I e II da Tax Accounting Auditoria e Consultoria Tributária (fls. 18.713/18.944); - assim, durante a vigência dessas contas contábeis, a movimentação financeira nelas contida acaba por incluir diversos débitos e créditos, que compõem uma massa única e homogênea e, consequentemente, o saldo devedor verificado ao final de cada período de apuração; - na escrituração mercantil da sociedade, quando a impugnante remete dinheiro às empresas ligadas adota o histórico “importância que entregamos nessa data” e, quando ocorre a transação de devolução do numerário anteriormente remetido, isso ocorre com o histórico “recebido para seu crédito”; - em ambos os casos, os históricos adotados não indicam referência a qualquer contrato de mútuo, apenas evidencia a relação creditícia entre as partes, que pertencem a um mesmo grupo econômico; - daí a impossibilidade de atender à solicitação descrita no Termo de Diligência, na forma como foi colocada, já que a impugnante, quando recebe os valores das empresas interligadas, o faz como quitação de parte do saldo devedor, que se formou ao longo do Fl. 29098DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 tempo (conta corrente contábil), e não como liquidação de determinado contrato de mútuo especificamente; - é inviável a vinculação entre os valores movimentados com os contratos de mútuo, uma vez que, conforme Instrumento Particular de Contrato de Mútuo Anexo IV, este não possui qualquer controle ou numeração de referência. A cada movimentação financeira, a empresa instrumentalizava um documento que intitulou de contrato de mútuo, prevendo cobrança de juros, na forma da lei, os quais, na verdade, se sabia que jamais seriam cobrados; - no cenário apresentado, os contratos de mútuo abordados pela fiscalização não guardam relação com os procedimentos operacionais e contábeis adotados pela sociedade, por terem sido elaborados para acobertar operações individuais, quando ocorre na prática a formação, o gerenciamento e a manutenção de contas correntes contábeis com pessoas ligadas; - os julgadores, a partir dos laudos contábeis juntados, devem analisar os fatos sob o prisma do princípio da primazia da realidade sobre a forma, da verdade material, conforme entendimentos de tributaristas reproduzidos (James Marins, em Direito Processual Tributário Brasileiro, e Maria Rita Ferragut e Marcos Vinícius Neder, em A Prova no Processo Tributário); - esse entendimento também é pacífico no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, conforme precedentes reproduzidos; - diante disso, não há que se falar em exigibilidade de juros entre empresas coligadas, pois se trata, na verdade, de conta corrente contábil, em essência, e não tipicamente contrato de mútuo, o que afasta a imputação de omissão de receitas; - resta claro que não há correlação entre o contrato de conta corrente e o contrato de mútuo, pois este é instituto jurídico diverso daquele, conforme as claras palavras do Conselheiro Luiz Roberto Domingo, no voto vencedor do Acórdão 3101-001.094, do CARF, nos autos do Processo nº 11080.015070/2008-00, conforme trecho reproduzido; 2. DOS NOVOS NÚMEROS DECORRENTES DOS TRABALHOS DE PERITAGEM: - os trabalhos de peritagem identificaram a necessidade de se alterar valores apresentados em sede de impugnação, o que abrange a planilha apresentada como Anexo ao Termo de Diligência (fl. 18.657), que deve ser substituída pelo quadro anexado à fl. 18.675, contido na fl. 12 do Laudo Pericial Contábil da Tax Accounting Auditoria e Consultoria Tributária (fls. 18.691/18.712); - os valores objeto de exclusão contidos no referido quadro, que totalizam R$174.653.824,21, correspondem aos seguintes fatores: a) Instrumento Particular de Cessão e Transferência de Crédito: nessa condição se refere o montante de R$132.290.000,00; b) Transferência entre Contas Contábeis: nessa condição se refere o montante de R$39.007.051,82; c) Outros Eventos: o montante de R$3.356.772,39 incorpora eventos diversos como estornos de lançamentos, valores referentes a notas de débito, bem como depósitos e recebimentos; - os registros em referência não envolveram movimentação financeira, por não se tratarem de eventos que tenham esse condão (com exceção dos eventos sob os seguintes históricos: notas de débitos, depósitos e recebimentos), como se pode aferir facilmente da análise da escrituração mercantil da sociedade; Fl. 29099DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 - no caso de estornos de lançamentos indevidos e de transferências entre contas contábeis, por se tratarem de procedimentos internos, os próprios registros contábeis comprovam essa situação e foram verificados e validados durante os trabalhos realizados pelos auditores contratados; 3. DAS ALTERAÇÕES NECESSÁRIAS NA IMPUGNAÇÃO DECORRENTES DOS TRABALHOS DE PERITAGEM: - em sendo ultrapassados os argumentos expedidos, referentes à inexistência de juros em razão de a essência do negócio ser de conta corrente contábil e não de mútuo, há inconsistências consideráveis no que tange ao cálculo da base tributável, identificadas nos trabalhos de peritagem, conforme Laudo Contábil da Tax Accounting Auditoria e Consultoria Tributária; - com isso, os itens 2.5, 2.5.1 e 2.5.2 da impugnação anteriormente apresentada foram alterados, em valores ou no texto inicialmente apresentado, conforme exposto às fls. 18.679/18.687; 4. DO REQUERIMENTO: - a impugnante, em resposta à diligência fiscal, requer a juntada dos laudos periciais contábeis em anexo e o regular processamento do feito, para que seja declarada a improcedência do auto de infração, uma vez que, na verdade, não há contratos de mútuo celebrados, mas sim conta corrente contábil entre as empresas coligadas. Acaso superado esse pedido, reitera, subsidiariamente, os pleitos da improcedência anteriormente formulados, adequando-os à nova realidade fática apresentada. (...) Na sessão de 07/05/2014, a 2ª Turma da DRJ/Salvador julgou a Impugnação procedente em parte (e-fls. 24889/24920), cuja ementa e parte dispositiva transcrevo, in verbis: (...) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 NULIDADE. O procedimento fiscal efetuado por servidor competente, no exercício de suas funções, contendo os demais requisitos exigidos pela legislação que rege o Processo Administrativo Fiscal, tais como o enquadramento legal e a perfeita descrição dos fatos, não pode ser considerado nulo. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. O afastamento da aplicabilidade de lei ou ato normativo, pelos órgãos judicantes da Administração Fazendária, está necessariamente condicionado à existência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal declarando a sua inconstitucionalidade. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 Fl. 29100DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 NORMAS DE CONTABILIDADE. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA. A escrituração da pessoa jurídica deve ser mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e aos Princípios de Contabilidade geralmente aceitos, inclusive o de competência, segundo o qual as receitas devem ser incluídas na apuração do resultado do período em que ocorrerem, independentemente do seu recebimento. MÚTUO. RENDIMENTOS. REGIME DE RECONHECIMENTO. LUCRO REAL. Na determinação do resultado do exercício, devem ser computados os rendimentos ganhos no período, estipulados no respectivo contrato de mútuo, segundo o regime de competência, independentemente de sua realização em moeda. REGISTROS CONTÁBEIS. COMPROVAÇÃO. A escrituração contábil deve ser acompanhada da comprovação documental das operações nela registradas. DESPESAS. DEDUTIBILIDADE. São indedutíveis os dispêndios não comprovados com documentos hábeis e idôneos ou que não atendam aos requisitos legais de normalidade e necessidade à manutenção da fonte produtora. LANÇAMENTO DECORRENTE. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Em se tratando de base de cálculo originária das infrações que motivaram o lançamento principal, deve ser observado para o lançamento decorrente o que foi decidido para o matriz, no que couber. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte (...) Acordam os membros da 2ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE a impugnação apresentada pela pessoa jurídica, rejeitando as preliminares de nulidade e de decadência e, no mérito, mantendo parcialmente os lançamentos relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, no montante de R$33.645.230,62 (trinta e três milhões, seiscentos e quarenta e cinco mil, duzentos e trinta reais e sessenta e dois centavos), e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no montante de R$12.114.443,01 (doze milhões, cento e quatorze mil, quatrocentos e quarenta e três reais e um centavo), acrescidos de multa de ofício, de 75%, e juros de mora, nos termos do voto do relator. (...) RECORRO DE OFÍCIO ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, de acordo com o art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, com a redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997, e em conformidade com o art. 1º da Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008. (...) Fl. 29101DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 Ciente desse decisum em 10/06/2014 - por decurso de prazo - Domicílio Tributário eletrônico - Caixa Postal, Modulo e-CAC do Site da Receita Federal (e-fl. 24929), o sujeito passivo apresentou Recurso Voluntário em 26/06/2014 (e-fls. 24930/25050), cujas razões, em síntese, são as seguintes: 1 - Nulidade do presente processo em razão de refiscalização sobre o mesmo fato. A primeira fiscalização gerou o Processo nº 10510.722643/2011-72: - que o segundo procedimento de fiscalização mostra-se equivocado, por duas razões: a) requer autorização por escrito do Superintendente da RFB, Delegado ou Inspetor, conforme art. 906 do RIR/99; que não houve autorização expressa para tanto; b) que autoridade lançadora resolveu fiscalizar período já fiscalizado, para cobrança dos mesmos tributos - IRPJ e CSLL, sem comprovar os requisitos necessários, conforme art. 149 do CTN. 2 - Nulidade em decorrência dos diversos erros nos cálculos dos juros lançados pela fiscalização/Iliquidez e incerteza do lançamento fiscal: - que a recorrente possui contrato de conta corrente com empresas ligadas; - que a Fiscalização possui o dever legal de apurar corretamente os valores supostamente devidos a título do IRPJ e da CSLL, sob efeito de invalidade do lançamento fiscal por iliquidez e incerteza do lançamento fiscal; - que a omissão de receitas, conforme planilha da Fiscalização, é de R$ 140.967.559,00. Contudo, refazendo a planilha, com abatimento dos valores recebidos e dos eventos não característicos de relação creditícia financeira, o valor da omissão de receitas cairá para R$ 28.556.339,36; - que a recorrente também deixou de contabilizar os juros passivos dos empréstimos com outras empresas do Grupo. Esses juros passivos perfazem o montante de R$ 192.281,63; - que, então, o valor da omissão de receitas seria R$ 28.364.057,73, ou seja, 79,88% a menor do que aquele valor apurado pela Fiscalização. Diferença absurdamente alta, e que não deixa outra alternativa para a autoridade julgadora que não o cancelamento dos autos de infração; - que tal diferença decorre do procedimento - para o cálculo dos juros - adotado pela Fiscalização e pelas empresas de auditoria: enquanto a Fiscalização limitou-se a calcular os valores lançados a débito da conta contábil 1201010000 - Créditos em Interligadas e utilizando- se de critérios equivocados, as empresas de auditoria efetuaram os cálculos dos juros sobre os saldos diários das contas contábeis representativas desses mútuos; Fl. 29102DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 - que tais cálculos estão analiticamente demonstrados nos Laudos de Avaliação elaborados pela EY e pela Tax Accouting, bem como no Adendo ao Laudo da Tax Accouting ora juntado, o qual leva em consideração a parcela do lançamento cancelada pela DRJ; - que o lançamento é ilíquido e incerto pelos seguintes equívocos no cálculo dos supostos juros (omissão de receitas): a) a Fiscalização não considerou os pagamentos/amortizações dos mútuos lançados a crédito na conta contábil 1201010000 - Créditos em Interligadas; b) a Fiscalização considerou lançamento a débito da conta contábil 1201010000 - Créditos em Interligadas que não se referem a mútuos; c) a Fiscalização aplicou, de forma totalmente arbitrária, juros compostos sobre os mútuos; d) a Fiscalização não calculou os juros passivos da conta contábil 221070004; e) a Fiscalização calculou os juros sobre período já decaído (CTN, art. 150, § 4º). 3 - Quanto ao mérito: 3.1 - Glosa das despesas: - que a DRJ/Salvador entendeu que os documentos acostados à Impugnação são insuficientes à comprovação da efetividade da despesa; - que, entretanto, tal entendimento está equivocado, haja vista que a despesa e seus requisitos de dedutibilidade estão devidamente comprovados, conforme documentos anexos à Impugnação; - que os documentos que comprovam as despesas foram elaborados pela Cia Agro Industrial de Goiânia, e alcançam a totalidade dos valores tidos como não comprovados pela Fiscalização e pela decisão recorrida. 3.2 - Da omissão de receitas/ Da conta corrente contábil/Da ausência de fato gerador do IRPJ/CSLL/Da prevalência da essência sobre a forma. - que o registro de diversas operações, de débito e crédito, de natureza sucessiva e constante realizadas pela recorrente e empresas ligadas possui natureza de conta corrente, e não de relação de mútuo; - que tais fatos podem ser facilmente percebidos a partir da análise: a) do Anexo I - Detalhamento da Base de Cálculo das Receitas Omitidas, elaborado pela Fiscalização; Fl. 29103DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 b) do Anexo III - Movimentação Financeira, do Laudo da Tax Accouting. - que a DRJ não afastou a natureza de conta corrente contábil das operações ora tributadas; - que o presente lançamento fiscal deu-se em razão do equivocado procedimento adotado pela recorrente de a cada movimentação financeira ocorrida, instrumentalizar um documento que intitulou de contrato de mútuo, prevendo em sua maioria a cobrança de juros na forma da lei que, na verdade, se sabia que jamais seria cobrado; - que, portanto, os contratos de mútuo abordados pela Fiscalização não guardam relação com os procedimentos operacionais e contábeis adotados pela sociedade, por terem sido elaborados para acobertar operações individuais quando ocorre na prática a formação, gerenciamento e manutenção de contas correntes contábeis, com pessoas ligadas; - que a partir da análise dos Laudos contábeis juntados deve-se analisar os fatos sob o prisma do princípio da primazia da realidade sobre a forma, invocando precedente do CARF quanto à aplicação desse princípio citado; - que, assim, não há que se exigir juros entre empresas coligadas, pois se trata na verdade de conta corrente contábil entre sociedades ligadas e não tipicamente contrato de mútuo; - que deve ser afastada a imputação da infração omissão de receitas. Por fim, a recorrente, em suma, pediu: (...) Fl. 29104DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 (...) Na sessão de 06/04/2016, conforme Resolução nº 1301-000.323 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, ou seja, esta Turma, com outra composição na época, converteu o julgamento em diligência (e-fls. 28101/28118), cujo voto condutor transcrevo, no que pertinente, in verbis: (...) Constata-se do extenso e minucioso relatório e auto de infração, que a empresa recorrente foi autuada pela não comprovação de despesas relativas a fatos geradores do ano calendário de 2009 e, por omissão de receitas financeiras pela falta de contabilização de juros dos créditos relativos a contratos de mútuo com empresas interligadas, para fatos geradores de 31/12/2007 e, todo ano calendário de 2008 e 2009. Apreciando a defesa inicial a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador (BA) julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada, exonerando parte do lançamento de ofício, pelo recorre de ofício. Nesta Sessão de Julgamento, antes até mesmo da análise de mérito, a Turma Julgadora apreciando os fatos e documentação apresentada pela recorrente, mesmo aqueles (documentos) apresentados após o julgamento de primeira instância, resolveu por aceitá-los por ser complementar aos apresentados até à fase da impugnação e, em consequência, torna-se necessário converter o julgamento em diligência para que a Fl. 29105DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 unidade de origem analise toda a documentação pertinente, em especial, relativamente aos Anexos I, II, III e IV ao Laudo Pericial Contábil da Tax Accountig juntados ao recurso voluntário (doc. 2), esclarecendo, em relatório circunstanciado: I) Qual o montante das amortizações dos mútuos realizados (conta contábil do ativo 1201010000 Créditos em Interligadas); e, II) Dessa mesma conta quais valores não representam operações de mútuo, mas, sim, "Operações de Cessão de Crédito", "Transferências entre Contas Correntes" e "Outros Eventos". A contribuinte deverá ser cientificada do relatório que ora se solicita para, se quiser, aditar razões. Em seguida retorne-se os autos do presente processo a esta Corte Administrativa para o julgamento. (...) O Relatório de Diligência, de 27/06/2016, foi juntado aos autos pela DRF/Aracajú (e-fls. 28809/28813) . A contribuinte foi intimada do resultado do Relatório de Diligência e apresentou sua manifestação nos autos em 28/07/2016, apontando incongruências (e-fls. 28816/28819) e juntou documentos (e-fls. 28845/28848). Na sessão de 20/02/2018, esta E. Turma, conforme Resolução nº 1301-000.472 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, novamente, converteu o julgamento em diligência (e-fls. 28970/28990). Realizada a diligência solicitada pelo CARF, conforme Relatório juntado pela Fiscalização da DRF/Aracajú, de 19/10/2018 (e-fls. 29070/29077). A Contribuinte intimada do Relatório - Resultado de Diligência Fiscal apresentou sua manifestação nos autos em 14/09/2018 (e-fls. 29065/29069). Os autos retornam ao CARF para julgamento. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Nelso Kichel, Relator. O Recurso Voluntário restou conhecido em outra oportunidade, por ocasião da primeira conversão do julgamento em diligência pelo CARF (e-fls. 28101/28118). Realizada a segunda e última diligência fiscal solicitada pelo CARF, então os autos retornaram para julgamento. Fl. 29106DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 Quanto ao Recurso de Ofício, cujo limite de alçada deve ser verificado nesta instância recursal, constato que, nesta data de julgamento, o valor exonerado do crédito tributário (principal e multa de ofício) pela decisão a quo (e-fls. 18165/18206) persiste acima do limite de alçada de que trata a Portaria MF nº 63, de 2017. Veja. Quanto ao crédito exonerado pela primeira instância de julgamento consta da conclusão do voto condutor do acórdão recorrido, in verbis: (...) Logo, VOTO por julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE a impugnação apresentada pela pessoa jurídica, rejeitando as preliminares de nulidade e de decadência e, no mérito, mantendo parcialmente os lançamentos relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, no montante de R$33.645.230,62 (trinta e três milhões, seiscentos e quarenta e cinco mil, duzentos e trinta reais e sessenta e dois centavos), e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no montante de R$12.114.443,01 (doze milhões, cento e quatorze mil, quatrocentos e quarenta e três reais e um centavo), conforme demonstrativo a seguir, acrescidos de multa de ofício, de 75%, e juros de mora: (...) Fl. 29107DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 Portanto, conheço do Recurso de Ofício, pois o crédito tributário exonerado pela decisão a quo (principal + multa de ofício) superou o limite de alçada de R$ 2,5 milhões. LANÇAMENTO FISCAL: Conforme relatado, a controvérsia objeto deste processo envolve a exigência de crédito tributário pelo Fisco - Autos de Infração do IRPJ e reflexo (CSLL), atinentes aos anos- calendário 2007 (4º trimestre), 2008 e 2009, pela imputação pelo Fisco das seguintes infrações: a) glosa de despesas - despesas não comprovadas (RIR/99, arts. 299 e 300): - Despesas financeiras para o ano-calendário de 2009, relacionados com a empresa CIA Agro Industrial de Goiana (empresa ligada), no montante de R$ 3.942.240,05: Fato Gerador Valor Tributável Apurado (R$) 31/03/2009 409.716,23 30/06/2009 546.790,56 30/09/2009 985.560,01 31/12/2009 2.000.173,25 TOTAL 3.942.240,05 - A autuada contabilizou a débito o valor de R$ 3.942.240,05 a título_de_pagamentos de despesas fínanceiras para a Cia Agro Industrial de Goiana, na conta de resultado Juros e Descontos Passivos, código nº 6210-10001, da Demonstração de Resultados do Exercício, cujos dados foram extraídos da sua escrituração para o ano-calendário de 2009, gerando a Memória de Cálculo Trimestral das Despesas não Comprovadas; b) Omissão de receitas financeiras (RIR/99, art. 288 e Lei 9.249/95, art. 24): - Falta de contabilização de juros - contratos de mútuos concedidos a empresas ligadas, com cláusula expressa de cobrança de juros, taxa de juros 6% a.a, inclusive no período de carência; - O sujeito passivo auferiu receitas de juros sobre contratos de mútuo e não lançou na conta de resultado: Fato Gerador Valor Apurado - Omissão de Receitas (R$) 31/12/2007 12.776.028,24 31/03/2008 13.395.387,81 Fl. 29108DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 30/06/2008 13.395.387,81 30/09/2008 13.542.589,89 31/12/2008 13.542.589,89 31/03/2009 18.084.251,49 30/06/2009 18.433.609,36 30/09/2009 18.803.512,28 31/12/2009 18.994.203,02 Total 140.967.559,80 Obs: o Fisco apurou o montante de R$ 832.898.713,74 a título de contratos de mútuo concedidos a empresa ligadas, no período de 1997 a 2009 - empréstimos concedidos para pagamento em 12 anos ou 144 meses, conforme Demonstrativos Diários -Receita Financeira sobre Contratos de Mútuo: a) Contratos de Mútuo de 2009, cujas receitas de juros não foram oferecidas à tributação em 2009 (1º a 4º trimestres), regime de competência (e-fls.158/163); b) Contratos de Mútuo de 2008, cujas receitas de juros não foram oferecidas à tributação em 2009 (1º a 4º trimestres) , regime de competência(e-fls. 1972/1979); c) Contratos de Mútuo de 2007, cujas receitas de juros não foram oferecidas à tributação em 2009 (1º a 4º trimestres), regime de competência (e-fls. 3142/3149); d) Contratos de Mútuo de 2006, cujas receitas de juros não foram oferecidas à tributação em 2009 (1º a 4º trimestres), regime de competência (e-fls. 4796/4803); e) Contratos de Mútuo de 2005, cujas receitas de juros não foram oferecidas à tributação em 2009, 2008, 2007 (4º trimestre), regime de competência (e-fls. 6463/6470); f) Contratos de Mútuo de 2004, cujas receitas de juros não foram oferecidas à tributação em 2009, 2008 e 2007 (4º trimestre), regime de competência (e-fls. 7504/7511); g) Contratos de Mútuo de 2003, cujas receitas de juros não foram oferecidas à tributação em 2009, 2008, 2007 (4º trimestre), regime de competência (e-fls. 8842/8849); h) Contratos de Mútuo de 2002, cujas receitas de juros não foram oferecidas à tributação em 2009, 2008, 2007 (4º trimestre), regime de competência (e-fls. 9952/9955); i) Contratos de Mútuo de 2001, cujas receitas de juros não foram oferecidas à tributação em 2009, 2008 e 2007 (4º trimestre), regime de competência (e-fls. 11533/11538). j) Contratos de Mútuo de 2000, cujas receitas de juros não foram oferecidas à tributação em 2009, 2008 e 2007 (4º trimestre), regime de competência (e-fls. 13426/13432); k) Contratos de Mútuo de 1999, cujas receitas de juros não foram oferecidas à tributação em 2009, 2008 e 2007 (4º trimestre), regime de competência (e-fls. 15250/15256); l) Contratos de Mútuo de 1998, cujas receitas de juros não foram oferecidas à tributação em 2009, 2008 e 2007 (4º trimestre), regime de competência (e-fls. 16803/16810); m) Contratos de Mútuo de 1997, cujas receitas de juros não foram oferecidas à tributação em 2009, 2008 e 2007 (4º trimestre), regime de competência (e-fls. 17874/17881). Consta do TVF (e-fls. 61/67): (...) Fl. 29109DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 Com o objetivo de mensurar os valores mensais da receita financeira omitida, foram elaborados Demonstrativos Diários - Receita Financeira s/contratos de mútuos - auferidos por trimestre/ano sobre o somatório das importâncias entregues às mutuárias em cada data, do período de 1997 a 2009, com base no Razão Analítico do Ativo e nos Contratos de Mútuo firmados e apresentados pelo contribuinte com pessoas jurídicas Interligadas. Assim, para a consolidação final foi elaborado a Memória de Cálculo da Omissão de Receita Financeira do período do 4 o trimestre/2007 ao 4 o trimestre/2009, referente aos contratos de mútuos. (...) DECISÃO RECORRIDA: A decisão a quo: a) manteve a glosa das despesas financeiras com empresa ligada; b) manteve, em parte, a omissão de receitas financeiras, pelos seguintes ajustes na base de cálculo dos juros , conforme Acórdão (e-fls. 24889/24920): (i) - CRÉDITO - Operações financeiras credoras registradas na conta “Créditos em interligadas” (extenso demonstrativo contido no Anexo III do laudo pericial - e- fls. 18946/19095). O sujeito passivo alegou pagamentos/amortizações dos mutuários relacionados aos contratos de mútuos da mutuante, no montante de R$ 222.466.874,50 (fls. 18.675 e 19.095), mas apresentou documentos comprobatórios de apenas uma parte dessas operações - documentos anexados nas fls. 19139/19152, que totalizam R$13.347.363,40, como demonstrado a seguir: (...) Fl. 29110DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 (...) Assim, do montante de Operações financeiras credoras registradas na conta “Créditos em interligadas” R$ 222.446.874,50 - conforme decisão a quo - o sujeito passivo comprovou R$ 13.347.363,40, e que foram abatidos do valor dos contratos de mútuos, base de cálculo dos juros. (ii) EXCLUSÕES: - o sujeito passivo pediu exclusão da base de cálculo dos juros, o montante de R$ 174.653.824,21, demonstrados no Quadro III do laudo pericial da Tax Accounting, à fl. 18.702, cujo valor é formado pelas seguintes itens: a) Instrumento Particular de Cessão e Transferência de Crédito, no montante de R$132.290.000,00; b) Transferências entre Contas Contábeis, no montante de R$ 39.007.051,82; c) Outros Eventos, tais como estornos de lançamentos, valores referentes a notas de débito e depósitos e recebimentos, no montante de R$3.356.772,39. a) Cessão de crédito e assunção de dívidas: (...) (...) Fl. 29111DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 Portanto, em relação ao item “a” Cessão de Crédito e assunção de dívidas, do montante de R$132.290.000,00 - que corresponde a 7 (sete) lançamentos a débito da conta “Créditos em Interligadas”, listados pela impugnante na planilha de fl. 19253, transcrita acima -, apenas restaram comprovados e excluídos da base de cálculo dos juros pela decisão a quo os valores de R$ 8.000.000,00 e R$ 20.600.000,00. Obs: A assunção de dívidas pela recorrente de terceiros com terceiros não foram excluídas, pois não estão relacionadas com os contratos de mútuo objeto dos autos. b) Transferências entre contas contábeis: Em relação ao item “b”, o sujeito passivo listou diversos lançamentos descritos na contabilidade como transferências entre contas contábeis, listados às fl. 19.251/19.253 e sintetizados à fl. 19.270 (Anexo V do laudo pericial da Tax Accounting), no montante de R$ 39.007.051,82, os quais, no seu entender (sujeito passivo), se tratam de procedimentos internos, e que os próprios registros contábeis juntados seriam suficientes como prova desses ajustes. Aqui, a decisão a quo nada excluiu, pois - segundo o entendimento da decisão de primeira instância - o sujeito não logrou êxito em demonstrar suas alegações. Não acatou os referidos registros contábeis. c) Outros: No item “c”, o total de R$ 3.356.772,39 correspondeu a registros contábeis a título de notas de débitos (fls. 19.271/19.272), estornos de lançamentos (fl. 19.273) e depósitos e recebimentos (fl. 19.274), também sem apresentação, por parte do sujeito passivo, de qualquer documento comprobatório. Segundo a decisão recorrida, apenas os relativos a estornos de lançamentos indevidos dispensam a comprovação por parte da contribuinte, devendo tais parcelas ser excluídas na apuração das receitas financeiras, no montante de R$ 223.324,98, como demonstrativo resumo, a seguir: (...) Fl. 29112DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 (...) Em síntese: como visto a contribuinte, na instância a quo, pediu retirada ou exclusão da base de cálculo dos juros o montante de R$ 397.120.698,71 (CRÉDITO: R$ 222.466.874,50 + EXCLUSÕES: R$ 174.653.824,21); porém, conforme decisão recorrida, somente comprovou na instância a quo exclusões no montante de R$ 42.170.688,38, conforme demonstrativo consolidado (resumo), a seguir: (...) Fl. 29113DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 (...) RECURSO VOLUNTÁRIO NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO. PRELIMINAR REJEITADA. Nesta instância recursal, nas razões do recurso, na parte que restou vencido na instância a quo, o sujeito passivo buscou a reforma da decisão recorrida, aduzindo: 1) - Preliminar de nulidade do lançamento fiscal, quanto à infração imputada omissão de receitas financeiras: a) Refiscalização sobre o mesmo fato: - que a primeira Fiscalização gerou o Processo nº 10510.722643/2011-72: Fl. 29114DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 - que o segundo Procedimento de Fiscalização mostra-se equivocado, por duas razões: (i) requer autorização por escrito do Superintendente da RFB, Delegado ou Inspetor, conforme art. 906 do RIR/99; que não houve autorização expressa para tanto; (ii) que autoridade lançadora resolveu fiscalizar período já fiscalizado, para cobrança dos mesmos tributos - IRPJ e CSLL, sem comprovar os requisitos necessários, conforme art. 149 do CTN. b) Existência de diversos erros nos cálculos dos juros lançados pela fiscalização/Iliquidez e incerteza do lançamento fiscal: - que a recorrente possui contrato de conta corrente com empresas ligadas; - que a Fiscalização possui o dever legal de apurar corretamente os valores supostamente devidos a título do IRPJ e da CSLL, sob efeito de invalidade do lançamento fiscal por iliquidez e incerteza do lançamento fiscal; - que a omissão de receitas, conforme planilha da Fiscalização, é de R$ 140.967.559,00. Contudo, refazendo a planilha, com abatimento dos valores recebidos e dos eventos não característicos de relação creditícia financeira, o valor da omissão de receitas cairá para R$ 28.556.339,36; - que a recorrente também deixou de contabilizar os juros passivos dos empréstimos que ela fez com outras empresas do Grupo . Esses juros passivos perfazem o montante de R$ 192.281,63; - que, então, o valor da omissão de receitas seria R$ 28.364.057,73, ou seja, 79,88% a menor do que aquele valor apurado pela Fiscalização. Diferença absurdamente alta, e que não deixa outra alternativa para a autoridade julgadora que não o cancelamento dos autos de infração; - que tal diferença decorre do procedimento - para o cálculo dos juros - adotado pela Fiscalização e pelas empresas de auditoria: enquanto a Fiscalização limitou-se a calcular os valores lançados a débito da conta contábil 1201010000 - Créditos em Interligadas e utilizando- se de critérios equivocados, as empresas de auditoria efetuaram os cálculos dos juros sobre os saldos diários das contas contábeis representativas desses mútuos; - que tais cálculos estão analiticamente demonstrados nos Laudos de Avaliação elaborados pela EY e pela Tax Accouting, bem como no Adendo ao Laudo da Tax Accouting ora juntado, o qual leva em consideração a parcela do lançamento cancelada pela DRJ; - que o lançamento é ilíquido e incerto pelos seguintes equívocos no cálculo dos supostos juros (omissão de receitas): a) a Fiscalização não considerou os pagamentos/amortizações dos mútuos lançados a crédito na conta contábil 1201010000 - Créditos em Interligadas; Fl. 29115DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 b) a Fiscalização considerou lançamento a débito da conta contábil 1201010000 - Créditos em Interligadas que não se referem a mútuos; c) a Fiscalização aplicou, de forma totalmente arbitrária, juros compostos sobre os mútuos; d) a Fiscalização não calculou os juros passivos da conta contábil 221070004; Não procede a irresignação da recorrente. Rejeito, de plano, a preliminar de nulidade suscitada, pelo seguinte: Não há que se falar em decretação de nulidade do ato administrativo de lançamento fiscal, quando revestido dos requisitos legais exigidos, como: critério material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo (Decreto nº 70.235/72, art. 10 e CTN, art. 142). O auto de infração lavrado está revestido dos requisitos exigidos para o lan- çamento tributário, dentre eles a descrição dos fatos, os dispositivos legais infringidos, base de cálculo, demonstrativos, alíquota e valor dos tributos apurados (art. 10, Decreto nº 70.235/72 a art. 142 do CTN). De modo que não há razão para se cogitar de ofensa ao direito à ampla defesa e ao contraditório. Não é toda inexatidão na base de cálculo que acarreta vício insanável, passível de nulidade, mas tão somente aquela que atinge a própria metodologia de cálculo (regime de apuração do tributo, por exemplo), cujo refazimento é medida que demanda uma nova estruturação para a determinação do critério quantitativo. Como não se trata de refiscalização do mesmo exercício, não há que se falar em segundo exame, nem autorização, de que trata o art. 906 do RIR/99. Quanto à suposta refiscalização (segundo exame) do mesmo exercício financeiro: Consta do Processo nº 10510.722643/2011-72 que houve imputação pelo Fisco de Omissão de Receitas Financeira, pois o sujeito passivo auferiu receitas de juros sobre contratos de mútuo e não lançou na conta de resultado, quanto aos anos-calendário 2006, 2007 e 2008. Naquele processo citado, consta da fundamentação do voto condutor do Acórdão nº 1402-001.197 - 4ª Câmara/2ª Turma Ordinária, sessão de 13/09/2012, que foram objeto da Omissão de Receitas imputada os juros atinentes aos Contratos de Mútuo celebrados a partir de 02 de janeiro de 2006 a 23 de dezembro de 2008, entre empresas do mesmo Grupo Econômico; que os contratos têm prazo de carência de 4 (quatro) anos, razão pela qual - alega a autuada - os juros não terem sido oferecidos à tributação, na época. Os juros devem ser oferecidos à tributação pelo regime de competência, inclusive no período de carência. No caso dos presentes autos, em relação esses contratos de mútuos - celebrados em janeiro/2006 a dez/2008 - não foram calculados juros para as competências 2006, 2007 e Fl. 29116DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 2008 (já foram objeto do citado processo), mas apenas os juros para competência 2009 (efeitos gerados na competência desse ano). Isto está claramente ressalvado, explicado, explicitado, pela Fiscalização no TVF (e-fls. 61/74), in verbis: (...) (...) Ainda, como dito antes, a lide naquele processo já foi julgada neste CARF na Câmara Baixa, e a infração omissão de receitas financeiras - contrato de mútuo concedido a empresas do mesmo Grupo Econômico foi mantida (empresas ligadas), porém com redução da multa de ofício de 150% para 75%. Nos presentes autos, apenas os efeitos tributários dos contratos de mútuo celebrados em 2006, 2007 e 2008 - os juros correspondentes à competência 2009 - foram objeto do lançamento fiscal objeto deste processo. Logo, não há que se falar em segundo exame, nem necessidade de autorização para refiscalização (segundo exame), pois não houve refiscalização de que trata o art. 906 do RIR/99: Art.906.Em relação ao mesmo exercício, só é possível um segundo exame, mediante ordem escrita do Superintendente, do Delegado ou do Inspetor da Receita Federal (Lei nº 2.354, de 1954, art. 7º,§2º, eLei nº 3.470, de 1958, art. 34). Fl. 29117DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 Diante do exposto, não procede alegação da recorrente de que o mesmo ano- calendário teria sido refiscalizado e o mesmo valor tributável teria sido exigido neste processo e naquele processo citado. No que concerne aos pretensos erros na base de cálculo da apuração dos juros: - necessidade de ajustes: No que concerne aos alegados erros, equívocos, na base de cálculo da omissão de receitas - juros de mútuos concedidos a empresas ligadas e não oferecidos à tributação, regime de competência, não se trata de matéria a ser enfrentada em sede preliminar, pois trata-se de matéria de mérito. Ajustes na base de cálculo para apuração dos juros não configuram vícios que pudessem macular o lançamento fiscal de nulidade. O julgador pode, de ofício, ajustar a base de cálculo da infração, se o sujeito passivo comprovar, com prova apta, idônea, cabal, tal necessidade. Por tudo que foi exposto, rejeito a preliminar de nulidade do lançamento fiscal. DECADÊNCIA. CONTRATOS DE MÚTUOS. RECEITAS FINANCEIRAS (JUROS). TERMO INICIAL. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. O sujeito passivo alegou que Fiscalização calculara os juros sobre períodos já decaídos (CTN, art. 150, § 4º), em face de contratos de mútuo celebrados desde o ano-calendário 1997 Desde 1997 o sujeito passivo tem celebrado contratos de mútuo com empresas, ligadas ou interligadas em profusão, funcionando como verdadeiro agente financeiro. Só em 2009 foram mais de 1200 (hum mil e duzentos) contratos de mútuo concedidos a empresas interligadas - relação e -fls. 133/157). Computados todos os contratos de mútuos concedidos desde 1997 a 2009 superam a 12 (doze) mil. Os autos do processo - computando as cópias dos contratos - superam 29 (vinte nove) mil folhas. A irresignação da recorrente não tem respaldo legal. É legítima a análise pelo Fisco de fatos ocorridos há mais de cinco anos do procedimento fiscal para deles extrair a repercussão tributária em períodos ainda não atingidos pela decadência. Contudo, a contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a juros auferidos em contrato de mútuo, deve ter início quando verificada sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. Os contratos de mútuo foram celebrados por prazo de 12 (doze) anos, ou seja, 144 meses, para pagamento em 96 prestações, a partir do prazo de carência de 04 anos. Fl. 29118DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 Os contratos de mútuo, os mais antigos, celebrados em 1997 possuem efeito, reflexo, patrimonial por 12 (doze) anos, até 2009. A contribuinte tomou ciência do lançamento fiscal em 06/12/2012 - quinta-feira, quanto aos anos-calendário 2007 (4º trimestre), 2008 e 2009. Como se trata de lançamento de diferença do IRPJ e CSLL, anos calendário 2007 (4º trimestre), 2008 e 2009, o termo inicial do prazo decadencial é o previsto no art. 150, § 4º, do CTN. Então, o Fisco tinha 5 (cinco) anos para lançamento fiscal do ano-calendário 2007 (4º trimestre), ou seja, até 31/12/2012, cujo fato gerador ocorrera em 31/12/2007. Porém, a recorrente tomou ciência do lançamento fiscal em 06/12/2012, ou seja, antes de transcorrido os citados cinco anos. Portanto, rejeito a preliminar de decadência suscitada, pois todos os períodos lançados estão a salvo da alegada caducidade. OMISSÃO DE RECEITAS FINANCEIRAS. CONTRATOS DE MÚTUOS COM CLÁUSULA DE JUROS CAPITALIZADOS (JUROS COMPOSTOS). EMPRESAS LIGADAS OU INTERLIGADAS. PERÍODO DE CARÊNCIA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO E TRIBUTAÇÃO DAS RECEITAS DE JUROS INCORRIDOS. REGIME DE COMPETÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE CONTA CORRENTE. No mérito, o sujeito passivo, desde a primeira instância, alega: - que não haveria juros a tributar, pois empréstimos entre empresas ligadas, interligadas, no caso, teria natureza de conta corrente; - que a Fiscalização aplicou juros capitalizados (compostos), quando seria juros simples; - que há ainda necessidade de ajustes na base de cálculo dos juros - infração Omissão de Receitas Financeiras; que se pode, resumir, assim ajustes requeridos: - CRÉDITO: R$ 222.446.874,50 - montante das amortizações dos mútuos realizados. Ou seja: montante de Operações financeiras credoras registradas na conta “Créditos em interligadas” R$ 222.446.874,50; - EXCLUSÕES: R$ 174.653.824,21 Fl. 29119DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 a) Cessão de Crédito do montante de R$ 132.290.000,00 correspondente a 7 (sete) lançamentos a débito da conta “Créditos em Interligadas; b) Transferências entre contas contábeis: o sujeito passivo listou diversos lançamentos descritos na contabilidade como transferências entre contas contábeis, listados às fl. 19.251/19.253 e sintetizados à fl. 19.270 (Anexo V do laudo pericial da Tax Accounting), no montante de R$ 39.007.051,82, os quais, no seu entender, se tratam de procedimentos internos, como comprovariam os próprios registros contábeis; c) Outros: - que o total de R$ 3.356.772,39 correspondem a registros contábeis a título de notas de débitos (fls. 19.271/19.272), estornos de lançamentos (fl. 19.273) e depósitos e recebimentos (fl. 19.274). Pois bem. Passo a enfrentar o mérito. Ajustes de base de cálculo dos juros e da omissão de receitas financeiras (juros): a) Inocorrência de contrato de conta corrente. Houve contratos de mútuo celebrados com cláusulas de carência e de juros capitalizados, inclusive no período de carência: As alegações da recorrente de que os empréstimos - contratos de mútuo - entre empresas ligadas ou interligadas, teriam natureza de conta corrente e os juros seriam simples (não capitalizados) não merecem prosperar. O contrato de conta corrente tem natureza diversa do contrato de mútuo. Os contratos de conta corrente aceitos são os firmados entre duas pessoas jurídicas, que estabelecem - através de cláusulas - fazer remessas entre si de valores (bens, ou dinheiro), registrando os créditos em uma conta contábil para futura análise do saldo a pagar ou a receber. No caso, não houve celebração, formalização, de contrato de conta corrente entre pessoas jurídicas ligadas ou interligadas. Pelo contrário, todos os instrumentos de contratos apresentados à Fiscalização (e constantes dos autos), celebrados pela recorrente e empresas ligadas, são contratos de mútuos Fl. 29120DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 concedidos pela recorrente para empresas ligadas ou interligadas com cláusulas de carência e de juros capitalizados (compostos), inclusive no período de carência. Desde 1997 o sujeito passivo tem celebrado contratos de mútuo com empresas ligadas ou interligadas em profusão, funcionando como verdadeiro agente financeiro das empresas do Grupo Econômico, concedendo crédito. Computados todos os instrumentos de contratos de mútuos concedidos pela recorrente (juntados aos autos), desde 1997 a 2009, superam 12 (doze) mil contratos. Os autos deste processo - com as cópias desses instrumentos de contratos de mútuos concedidos - superam 29 (vinte nove) mil folhas. Obs: Apenas a título de exemplo:Só em 2009 foram mais de 1200 (hum mil e duzentos) contratos de mútuo concedidos a empresas interligadas - relação (e -fls. 133/157); em 2005, mais de 1000 (hum mil) contratos - relação (e-fls. 6442/6462); em 2004 mais de 1400 (hum mil e quatrocentos) contratos, relação (e-fls. 7476/7503); em 2003 mais de 1000 (hum mil) contratos - relação (e-fls. 8807/8841); em 2002 em torno de 1000 (hum mil) contratos - relação (e-fls. 9932/9951); em 2001 em torno de 1000 (hum mil) contratos, relação (e-fls. 11513/11532); em 2000 em torno de 1000 (hum mil) contratos, relação (e-fls. 13392/13425), em 1999 em torno de 1050 (hum mil e cinquenta) contratos, relação (e-fls. 15229/15249); em 1998 torno de 1000 (hum mil) contratos, relação (e-fls. 16772/16802) e em 1997 em torno de 600 (seiscentos) contratos, relação (e-fls. 17855/17874). A propósito, transcrevo as Cláusulas 2ª, 3ª, 4ª e 5ª desses Instrumentos de Contratos de Mútuos concedidos, cuja cópias constam dos autos: ano 2009 (e-fls. 164/1375), ano 2008 (e-fls. 1980/2953), ano de 2007 (e-fls 3190/4590), ano 2006 (e-fls. 4804/5675 e 5799/6440), ano 2005 (e-fls.6471/7474), ano 2004 (e-fls. 7512/8805), ano 2003 (e-fls. 8850/9930), ano 2002 (e-fls. 9956/11511), ano 2001 (e-fls. 11540/13390), ano 2000 (e-fls. 13433/15227), ano 1999 (e-fls. 15253/16770), ano 1998 (e-fls. 16811/17853) e 1997 (e-fls. 17882/18162) , in verbis: (...) (...) Fl. 29121DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 Portanto, diversamente do alegado pela recorrente não restou comprovado contrato de conta corrente. Pelo contrário, todos os contratos apresentados são de Instrumento Particular de Contrato de mútuo com cláusulas de juros capitalizados, inclusive no prazo de carência. b) Ajustes: Ainda, em face da irresignação da recorrente com a decisão a quo em relação à base de cálculo dos juros e da Omissão de Receitas Financeiras (a recorrente alega que a decisão recorrida efetuou ajustes muito aquém dos valores que teria comprovado nos autos), então: a) o CARF, na sessão de 06/04/2016, conforme Resolução nº 1301-000.323 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, ou seja, esta Turma, com outra composição na época, converteu o julgamento em diligência (e-fls. 28101/28118). Realizada a diligência fiscal, a contribuinte rebateu as conclusões da diligência fiscal, conforme já relatado; b) o CARF, na sessão de 20/02/2018 esta E. Turma, conforme Resolução nº 1301- 000.472 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, outra vez, converteu o julgamento em diligência (e- fls. 28970/28990), para que a Fiscalização, de forma derradeira, pudesse analisar as provas e produzir novo relatório circunstanciado, sem as incongruências do anterior. Considerados os valores dos ajustes na base de cálculo dos juros (exclusões acatadas pelo Resultado do Relatório de Diligência Fiscal, de 19/10/2018 (e-fls. 20070/20077), que abarca, computa, as exclusões deferidas pela decisão a quo), tem-se, a seguir, o quadro consolidado dos ajustes efetuados pela Fiscalização da unidade de origem (já computados os valores das exclusões efetuadas pela decisão a quo): Resumo dos Ajustes Deferidos pela Decisão a quo e pelo Resultado da Diligência Fiscal - quadro consolidado: (...) Fl. 29122DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 (...) Explicitando os ajustes da base de cálculo dos juros, transcrito retro: CRÉDITOS: O sujeito passivo alegou que teria como provar CRÉDITOS - montante das amortizações dos mútuos realizados - Operações financeiras credoras registradas na conta “Créditos em interligadas” de R$ 222.446.874,50. Entretanto, consta do Relatório de Diligência Fiscal que a contribuinte comprovou - documentos juntados aos autos pela recorrente - CRÉDITOS de R$ 210.927.155,04, conforme demonstrativo acima., já computados os valores deferidos pela decisão a quo. EXCLUSÕES: a) Cessão de Créditos: Fl. 29123DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 O sujeito passivo alegou que teria como provar, comprovar, o montante de R$ 132.290.000,00 correspondentes a 7 (sete) lançamentos a débito em conta "Créditos em Interligadas): Porém, consta do Relatório de Diligência Fiscal que a contribuinte comprovou - documentos juntados aos autos pela recorrente - CESSÃO DE CRÉDITOS - apenas 39.210.000,00 = (R$ 20.600.000,00 + R$ 8.640.000,00 + R$ 8.000.000 + R$ 1.970.000,00), conforme demonstrativo consolidado - Resultado da Diligência (transcrito anteriormente), já computados os valores deferidos pela decisão a quo. b) Transferências entre contas contábeis: - O sujeito passivo listou diversos lançamentos descritos na contabilidade como transferências entre contas contábeis, listados às fl. 19.251/19.253 e sintetizados à fl. 19.270 (Anexo V do laudo pericial da Tax Accounting), no montante de R$ 39.007.051,82, os quais, no seu entender, se tratam de procedimentos internos, e que esses próprios registros contábeis seriam suficientes para comprovação. Nada foi deferido ou excluído pela decisão recorrida e pelos Relatórios de Diligência Fiscal, de 27/06/2016 e 19/10/2018 (e-fls. 28808/28813 e 29070/29077). Como visto, além desses registros contábeis (lançamentos contábeis entre contas contábeis), o sujeito passivo não produziu outras provas hábil, idônea, cabal, que pudesse justificar exclusão do citado valor da base de cálculo dos juros. c) Outros: Fl. 29124DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 O sujeito passivo alegou que o total de R$ 3.356.772,39 corresponde a registros contábeis a título de notas de débitos (fls. 19271/19272), estornos de lançamentos (fl. 19.273) e depósitos e recebimentos (fl. 19274). A decisão recorrida deferiu ajuste, exclusão, de R$ 223.324,98 (estornos), como já demonstrado alhures. Os Relatórios de Diligências de 27/06/2016 e 19/10/2018, além do valor já deferido pela decisão a quo R$ 223.324,98, não deferiram valor outro neste tópico (e-fls. 28808/28813 e 29070/29077). Como visto, o valor dos contratos de mútuos concedidos ficou reduzido de R832.898.713,74 para R$ 582.538.233,72, conforme demonstrativo transcrito anteriormente. Com isso, o valor dos juros auferidos - não oferecidos à tributação (omissão de receitas) - ficou reduzido de R$ 140.967.559,80 para R$ 84.381,435,32, conforme resultados das diligências (já computadas as exclusões deferidas pela decisão a quo). Ainda, quanto à última diligência do CARF, que sistematizou todas as exclusões comprovadas nos autos (computou os resultado das diligências, inclusive as exclusões deferidas pela decisão de primeira instância), a contribuinte foi intimada do resultado - Relatório de Diligência, de 19/10/2018 (e-fls. 29070/29077). Intimada do Relatório - Resultado da Diligência Fiscal, a recorrente assim se manifestou nos autos em 23/11/2018 (e-fls. 29000/29051), in verbis: (...) 1. Do Relatório realizado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Aracajú (SE): Em suma o relatório conclui que: Após recalculado de ofício os juros dos créditos relativos a contratos de mútuo, com a aplicação da fórmula dos juros compostos, que são os valores lançados como base de cálculo trimestral do Auto de Infração, na infração 0002 – Receitas Financeiras e/ou Variações Monetárias Ativas –Omissão de Receitas Financeiras, deste processo, já descontando todos os valores a título de estorno de lançamento indevido, transferência de crédito comprovada e mútuo pago/amortizado comprovado, que já foram aceitos pelo Acórdão nº 15-35.435 da DRJ/SDR e/ou pela Diligência de 27 de Julho de 2016 (PLANILHA 09), e desse resultado, abatendo-se a receita financeira dos valores do Anexo I – Movimentação Credora por Pagamentos/Amortizações de Saldo Devedor Mutuo, que foram efetivamente comprovados, PLANILHA 3, obteve-se os seguintes resultados mensais (PLANILHA 9 – PLANILHA 3 = PLANILHA 10 = DIF): Fl. 29125DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 2. Da razão para Impugnação de tal relatório. De forma direta e resumida, em geral, concordamos com grande parte do exposto no relatório de diligência confeccionado pelo Sr. Auditor Paulo dos Santos Galvão, entretanto, há apenas um ponto de extrema relevância que merece ser pontuado. Trata-se da sistemática de cálculo dos juros. Entendemos, conforme deduzido nas defesas administrativas, que deveria ser aplicado no cômputo das receitas financeiras o cálculo dos juros simples, e não compostos como foi realizado pelo senhor auditor. Isso porque, não consta dos contratos de mútuo juntados aos autos a previsão de cálculo por juros compostos, não podendo, assim, a fiscalização substituir a vontade dos contratantes. Essa observação, inclusive, está pontuada em dois momentos no próprio relatório de diligência (no item “I) INTIMAÇÕES E RESPOSTAS”). Sendo assim, solicitamos que tal argumento seja considerado, uma vez que a aplicação da fórmula dos juros compostos onera demasiadamente os valores da base de cálculo do auto de infração e de forma indevida, visto que os contratos de mútuo firmados à época não estabeleciam juros compostos, apenas se referiam aos juros capitalizados conforme a lei, o que entendemos ser a sistemática de juros simples. Concluindo, ressaltamos que a empresa não concorda com o método de aplicação dos juros compostos sobre as operações financeiras realizadas. Corroborando todas as defesas apresentadas até o momento, entendemos que a incidência dos juros deve ser realizada no formato de juros simples. Quanto às bases utilizadas para o cálculo das receitas financeiras e as deduções em relação aos valores comprovadamente amortizados, entendemos estarem adequadas em relação ao que fora definido nos últimos julgados. No entanto, ainda há alguns documentos que serão analisados, quando do julgamento do recurso voluntário, os quais comprovam que alguns valores não se tratam de contratos de mútuo, que poderão reduzir ainda mais a base para cálculo das receitas financeiras e, por conseguinte, dos tributos lançados. A questão dos juros: a matéria já foi enfrentada anteriormente. Diversamente do alegado pela recorrente os Instrumentos de Contrato de Mútuo, em cláusula expressa já transcrita naquela oportunidade, estabelece a incidência de juros capitalizados, logo, são juros compostos, sim! Base de cálculo dos juros: Em sua manifestação nos autos em 28/07/2016 (e-fls. 28815/28819), após ciência do Relatório - resultado da primeira diligência fiscal solicitada pelo CARF, de 27/06/2016 (e-fls. 28808/28813), a contribuinte argumentou: Fl. 29126DF CARF MF Fl. 45 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 (...) (...) Pois bem. A irresginação da recorrente não merece prosperar. Cópias dos contratos de cessão de dívida (e-fls. 28045/28046, 28047/28048 e 28051/28052). Na verdade, não houve apenas assunção de dívida, houve novo mútuo, porém dissimulado. A Fiscalização - no relatório- resultado da 1ª diligência solicitada pelo CARF - enfrentou adequadamente a questão (e-fls. 28808/28813), in verbis: Fl. 29127DF CARF MF Fl. 46 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 (...) (...) Entendo correto o entendimento da Fiscalização. Por isso, não cabe excluir os citados valores da base de cálculo dos juros, em face das citadas cláusulas contratuais. A Fiscalização - no relatório- resultado da 1ª diligência solicitada pelo CARF - enfrentou adequadamente a questão (e-fls. 28808/28813), in verbis: (...) Fl. 29128DF CARF MF Fl. 47 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 (...) Portanto, deve ser mantido o entendimento da Fiscalização. Fl. 29129DF CARF MF Fl. 48 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 Não procede a irresginação da recorrente. A Fiscalização - no relatório- resultado da 1ª diligência solicitada pelo CARF - enfrentou adequadamente a questão (e-fls. 28808/28813), in verbis: Fl. 29130DF CARF MF Fl. 49 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 (...) Portanto, não cabe exclusão do citado valor da base de cálculo dos juros. Valor da omissão de receitas financeiras remanescente (após ajustes): Após o resultado da realização das duas diligências solicitadas pelo CARF (já computados os valores de ajustes deferidos pela decisão recorrida), o valor da Omissão de Receitas Financeiras dos anos-calendário 2007 (4º trimestre), 2008 e 2008 ficou reduzida de R$ 140.967.559,79 para R$ 84.381.435,32. Nessa parte transcrevo a conclusão da Fiscalização constante do Relatório - resultado da diligência fiscal de 19/10/2018 (e-fls. ), in verbis: (...) (...) Apenas para argumentar, o valor da redução da Omissão de Receitas Financeiras, inclusive, ficou superior ao valor pedido pelo sujeito passivo, na reposta que dera à Fiscalização no procedimento de diligência - durante a realização da segunda diligência solicitada pelo CARF, manifestação recebida pela Fiscalização em 14/09/2018 (e-fls. 29065//29069), in verbis: (...) Fl. 29131DF CARF MF Fl. 50 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 (...) Por tudo o exposto, quanto à infração Omissão de Receitas Financeiras do ano- calendário 2007 (4º trimestre/2007), 2008 e 2009, por não acolher nenhum dos argumentos apresentados pelo sujeito passivo quanto às parcelas não excluídas da base de cálculo dos juros pela Fiscalização (diligências realizadas), adoto, por conseguinte, como fundamento deste Voto, o resultado das diligências fiscais (que já computou, inclusive, as exclusões deferidas pela decisão a quo), para reduzir o montante da Omissão de Receitas Financeiras de R$ 140.967.559,79 para R$ 84.381.435,32, conforme planilha já transcrita anteriormente. INFRAÇÃO GLOSA DE CUSTOS/DESPESAS NÃO COMPROVADAS Segundo a Fiscalização, a contribuinte deixou de comprovar, com documentos hábeis, idôneos, despesas financeiras no montante de R$3.942.240,05, relacionadas à Cia. Agro Industrial de Goiana, no ano-calendário de 2009, tendo em vista que, intimada, a interessada limitou-se a declarar que toda a documentação solicitada já tinha sido apresentada em fiscalização anterior, entretanto, naquela Fiscalização, a contribuinte não entregou os contratos solicitados, apresentando apenas meros documentos produzidos internamente, sem assinatura e sem regular identificação do emitente. A decisão a quo manteve a infração. Nas razões do recurso, a recorrente alegou: - que a DRJ/Salvador entendeu que os documentos acostados aos autos são insuficientes à comprovação da efetividade da despesa; - que, entretanto, tal entendimento está equivocado, haja vista que a despesa e seus requisitos de dedutibilidade estão devidamente comprovados, conforme documentos constantes dos autos. - que os documentos - que comprovam as despesas - foram elaborados pela Cia Agro Industrial de Goiânia, e alcançam a totalidade dos valores tidos como não comprovados pela Fiscalização e pela decisão recorrida. Não procede a irresignação. Fl. 29132DF CARF MF Fl. 51 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 A questão já foi bem enfrentada pela decisão a quo e, por isso, adoto como fundamentação, in verbis: (...) Os documentos apresentados pela requerente, no entanto, não demonstram os fatos alegados. Tratam, aparentemente, de simples comunicações entre as empresas Itaguassu e Cia. Agro Industrial de Goiana, anexados pelo autuante às fls. 18.039/18.055, com o histórico genérico de “Valor que levamos a seu débito referente aos encargos financeiros de s/responsabilidade”, o que não é suficiente para a comprovação da efetividade da despesa, ainda mais considerando que se referem a operações efetuadas entre pessoas ligadas, o que exige mais cuidado por parte da contribuinte em promover a devida comprovação, já que sequer os supostos contratos que embasariam tais operações foram apresentados, nem tampouco os comprovantes das transações financeiras decorrentes. Apesar de alegar em sua impugnação que estaria anexando documentos comprobatórios, tais documentos não foram encontrados no processo, entre todos os apresentados na fase impugnatória (fls. 18.165/18.625). Ademais, como bem demonstrado pelo autuante no Termo de Verificação Fiscal, à época da contabilização dos encargos de juros em questão a autuada era credora da mesma Cia. Agro Industrial de Goiana (ora devedora, portanto), também através de contratos de mútuo, Conta 1020101 – CRÉDITOS EM INTERLIGADAS, cujo saldo inicial já superava os 83 milhões de reais, o que tornaria indedutível tal despesa, por ser totalmente desnecessária, mesmo que a contribuinte tivesse logrado fazer prova dessa despesa, o que não aconteceu, como já exposto. Portanto, por falta de comprovação da despesa em análise, bem como por não atender ao requisito de necessidade, nos termos do art. 299 do RIR/1999, cabível sua glosa na apuração da base tributável do IRPJ (...) Nesta instância recursal, também, a recorrente não juntou outras provas para elidir, arrostar, essa infração imputada. Portanto, deve ser mantida a infração. LANÇAMENTO REFLEXO. CSLL. Por decorrer dos mesmos fatos e provas, e inexistindo razão fática e jurídica para decidir diversamente, o lançamento reflexo segue a sorte do lançamento principal. RECURSO DE OFÍCIO. A decisão a quo, como já visto, fez ajustes na base de cálculo dos juros, excluiu R$ 42.170.688,38 do montante de contratos de mútuos, o que implicou redução da omissão de receias e do crédito tributário (principal do IRPJ e da CSLL e multa de ofício) acima do limite de alçada. Fl. 29133DF CARF MF Fl. 52 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 Como restou já demonstrado neste Voto, os ajustes na base de cálculo dos juros pela decisão recorrida foram necessários, justificados e confirmados pelas diligências solicitadas pelo CARF. Não há reparo a fazer na decisão a quo quanto ao crédito tributário exonerado. Deve ser negado provimento ao recurso de ofício. Por tudo que foi exposto, voto para: a) negar provimento ao recurso de ofício; b) rejeitar as preliminares de nulidade e de decadência e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir o valor da Omissão de Receitas Financeiras de R$ 140.967.559,79 para R$ 84.381.435,32. É como voto. (assinado digitalmente) Nelso Kichel Voto Vencedor Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Redatora Designada. Em que pese as dignas considerações do nobre Relator, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário, acatando aquilo que foi verificado após a realização da diligência, a maioria do Colegiado entendeu por dar provimento em maior extensão, nos seguintes pontos: 1) Excluir da base o valor de R$39.007.051,82, fls. 28.056, já que efetivamente comprovado que se tratam de transferências de mesma titularidade, conforme lançamentos contábeis de fls. 28.057 e ss. Apenas como exemplo, o primeiro lançamento referenciado, que já representa 57% da totalidade. Como se verifica, por se tratarem de transferência de mesma titularidade, devem ser excluídos da base que compôs a omissão de receitas. Fl. 29134DF CARF MF Fl. 53 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 2) Excluir também, da omissão de receitas de juros os valores de juros referentes aos contratos de 2006 a 2008 relativos aos períodos do 4º trimestre de 2006 ao 4º trimestre de 2008 - e indicados na planilha 9 da fl. 29.076 - por se referirem a valores não exigidos no presente lançamento. A planilha 9 mencionada, foi a que retornou da última diligência fiscal: Conforme se verifica do TVF, fls. 72/73, o próprio fiscal autuante excluiu valores referentes aos anos-calendários de 2006 a 2008, pois esses valores já foram autuados em fiscalização anterior, como se vê dos trechos abaixo: No entanto, quando o processo retornou em diligência, em seu resultado, planilha 9, o fiscal que realizou o trabalho, não excluiu tais valores, como mencionado em TVF, por equívoco, ocasionando a duplicidade de valores, devendo, portanto, aqui serem desconsiderados, já que foram lançados anteriormente. Assim, os valores referentes aos contratos de 2006 a 2008 relativos aos períodos do 4º trimestre de 2006 ao 4º trimestre de 2008 devem ser excluídos da referida planilha. Fl. 29135DF CARF MF Fl. 54 do Acórdão n.º 1301-003.902 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.724286/2012-68 Dessa forma, o Colegiado votou por DAR PARCIAL PROVIMENTO para: a) excluir R$ 39.007.051,82 da base de cálculo dos juros referente a reclassificações contábeis, conforme indicado no demonstrativo de fl. 28.056; e, b) excluir da omissão de receitas de juros os valores de juros referentes aos contratos de 2006 a 2008 relativos aos períodos do 4º trimestre de 2006 ao 4º trimestre de 2008 - e indicados na planilha 9 da fl. 29.076 - por se referirem a valores não exigidos no presente lançamento. (assinado digitalmente) Amélia Wakako Morishita Yamamoto Fl. 29136DF CARF MF

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Numero do processo: 10640.002182/2010-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jun 24 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3301-001.087
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para identificar os valores referentes aos descontos previstos na MP 2.158/2001 e juntar aos autos a ação judicial referente à discussão da base de cálculo da Recorrente. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Candido Brandão Junior, Marco Antônio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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3301­001.087  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  23 de abril de 2019            Assunto  AUTO DE INFRAÇÃO/PIS  Recorrente  UNIMED MURIAÉ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA.  Recorrida  Fazenda Nacional    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento  do  recurso  em  diligência  à  Unidade  de  Origem,  para  identificar  os  valores  referentes  aos  descontos  previstos  na  MP  2.158/2001  e  juntar  aos  autos  a  ação  judicial  referente à discussão da base de cálculo da Recorrente.   (assinado digitalmente)  Winderley Morais Pereira Presidente     (assinado digitalmente)   Liziane Angelotti Meira     Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira,  Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Candido Brandão Junior, Marco  Antônio  Marinho  Nunes,  Semíramis  de  Oliveira  Duro,  Valcir  Gassen  e  Winderley  Morais  Pereira (Presidente).  Relatório   Visando à elucidação do caso, adoto e cito o  relatório do constante da decisão  recorrida, Acórdão 0943.308 ­ 2ª Turma da DRJ/JFA (fls 831/846):  Contra  o  interessado  foi  lavrado  auto  de  infração  de  Cofins  no  valor  total de R$ 3.138,731,33, cuja exigibilidade se encontra suspensa, em  função  das  irregularidades  que  se  encontram  descritas  no  Relatório  Fiscal  (RF)  de  fls.  25/29;  A  empresa  apresenta  impugnação,  na  qual  alega, em síntese, que:     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 06 40 .0 02 18 2/ 20 10 -5 1 Fl. 1011DF CARF MF Processo nº 10640.002182/2010­51  Resolução nº  3301­001.087  S3­C3T1  Fl. 1.012            2 a)  DA  DECADÊNCIA  PARCIAL  DO  PRAZO  QÜINQÜENAL  PREVISTO NO ARTIGO 150, § 4° do CTN;   b)  DA  SUSPENSÃO  DA  EXIGIBILIDADE  EM  FACE  DOS  DEPÓSITOS JUDICIAIS E ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL  DE JUSTIÇA;   c)  DA  INAPLICABILIDADE  DE  JUROS  NA  HIPÓTESE  DE  "LANÇAMENTO PREVENTIVO DE DECADÊNCIA";   d)  DA  COMPATIBILIZAÇÃO  DO  AJUSTE  DA  BASE  DE  CÁLCULO  FACULTADO  ÁS  OPERADORAS  DE  PLANOS  DE  SAÚDE  EM  FACE  DA  REALIDADE  SOCIETÁRIA  DE  COOPERATIVA;   d.1) DA INCIDÊNCIA RESTRITA À TAXA DE ADMINISTRAÇÃO  PROPORCIONAL AOS ATOS NÃO COOPERATIVOS;   d.2)  DA  REALIZAÇÃO  DE  DEPÓSITOS  JUDICIAIS  A  MAIOR  ­  NECESSIDADE  DE  APROPRIAÇÃO  ÀS  RESPECTIVAS  COMPETÊNCIAS;   e)  DA  REALIDADE  OPERACIONAL  DA  IMPUGNANTE  DE  OPERADORA  DE  PLANOS  ­  AS  EXCLUSÕES  NA  BASE  DE  CALCULO DETERMINADAS PELA MP N.° 2.15835/01;   e.1) DAS EXCLUSÕES PREVISTAS NA MP N.° 2.15835/2001;   e.2)  DA  MOTIVAÇÃO  DAS  EXCLUSÕES  CONCEDIDAS  PELA  MP N.° 2.15835/2001;   e.2.1) Co­responsabilidades Cedidas;   e.2.2) Eventos Ocorridos;   e.2.3) Transferência de Responsabilidades;   e.3) DA IMPRESCINDIBILIDADE DAS DEDUÇÕES NA BASE DE  CÁLCULO  DA  COF1NS  EM  FUNÇÃO  DA  DIFERENÇA  ENTRE  "ENTRADAS" E "RECEITA";   f)  DA NATUREZA  JURÍDICO  SOCIETÁRIA DE  COOPERATIVA  DA IMPUGNANTE ­ A NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA SOBRE  0 ATO COOPERATIVO;   f.1)  DA  DELIMITAÇÃO  DA  NÃO  INCIDÊNCIA  POSTULADA;  f.1.1) Do Atendimento Médico­Hospitalar;   f.1.2) Do Intercâmbio como Ato Cooperativo Perfeito;   f.1.3) Das Sobras Cooperativistas;   f.2)  DA  POSIÇÃO  JURISPRUDENCIAL  ACERCA  DA  NÃO  INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA SOBRE OS ATOS COOPERATIVOS;   Analisada a manifestação de inconformidade, a Delegacia da Receita Federal do  Brasil de Julgamento julgou parcialmente procedente, com a seguinte ementa (fl. 831):  Fl. 1012DF CARF MF Processo nº 10640.002182/2010­51  Resolução nº  3301­001.087  S3­C3T1  Fl. 1.013            3 ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano­ calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 BASE DE CÁLCULO.  SOCIEDADE COOPERATIVA.  A partir de novembro de 1999, a base cálculo da Cofins passou a ser a  receita bruta proveniente de atos cooperativos e nãocooperativos, sendo  permitidas  somente  as  exclusões  e  deduções  previstas  em  lei  OPERADORAS  DE  PLANO  DE  SAÚDE.  DEDUÇÕES  ESPECÍFICAS.  As  deduções  especificamente  destinadas  às  operadoras  de  plano  de  assistência à saúde não autorizam a exclusão dos custos decorrentes do  atendimento  a  seus  usuários,  como  despesas  hospitalares,  honorários  médicos,  custos  com  exames,  etc,  para  fins  de  apuração  da  base  de  cálculo da Cofins.  Impugnação Procedente em Parte   Crédito Tributário Mantido em Parte   Foi  apresentado Recurso  às  fls.  (fls.  851/958),  no  qual  a Recorrente  repisa  os  argumentos expendidos na manifestação de inconformidade. No voto, será abordado cada um  dos argumentos.   É o relatório.    Voto   Conselheira Liziane Angelotti Meira   O  recurso  voluntário  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  pressupostos  legais  de  admissibilidade e deve ser conhecido.   A Recorrrente apresentou as seguintes questões:   II.1 ­ DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE EM FACE do ACÓRDÃO  DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA;   II.2 DA  INAPLICABILIDADE DE MULTA E  JUROS NA HIPÓTESE  DE "LANÇAMENTO PREVENTIVO DE DECADÊNCIA";   II.3 DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS NA PRESTAÇÃO DE  SERVIÇO  DE  ADMINISTRAÇÃO  DE  PLANO  DE  SAÚDE  ­  INEXISTÊNCIA  DE  REVENDA  DE  SERVIÇOS  ASSISTENCIAIS  DE  SAÚDE   II.3.1  ­  DA  COMPREENSÃO  DA  DIFERENÇA  ENTRE  OS  CONCEITOS  DE  INGRESSO  E  RECEITA  OPERACIONAL/FATURAMENTO ­ IMPOSSIBILIDADE DE REGRAS  CONTÁBEIS ALTERAREM CONCEITOS JURÍDICOS   II.3.2  ­ DA  INTERMEDIAÇÃO POR OPERADORAS DE PLANO DE  SAÚDE DE SERVIÇOS PRESTADOS POR TERCEIROS   II. 3.3 DAS EXCLUSÕES PREVISTA NO § 9o DO ARTIGO 3o DA LEI  NO. 9.718/98 ­ ARTIGO 2O DA MP No 2.158­35/2001   Fl. 1013DF CARF MF Processo nº 10640.002182/2010­51  Resolução nº  3301­001.087  S3­C3T1  Fl. 1.014            4 II.3.4  ­ DO POSICIONAMENTO  JUDICIAL ACERCA DA BASE DE  CÁLCULO  DO  PIS/COFINS  NA  ATIVIDADE  DE  OPERAÇÃO  DE  PLANOS DE SAÚDE   II.4  DA  NATUREZA  JURÍDICO  SOCIETÁRIA  DE  COOPERATIVA  DA  RECORRENTE  ­  A  NÃO  INCIDÊNCIA  TRIBUTÁRIA  SOBRE  O  ATO COOPERATIVO;   II.4.1 ­ DA DELIMITAÇÃO DA NÃO INCIDÊNCIA POSTULADA;   II.4.2  DA  POSIÇÃO  JURISPRUDENCIAL  ACERCA  DA  NÃO  INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA SOBRE OS ATOS COOPERATIVOS;   III ­ DA DEDUÇÃO DAS SOBRAS COOPERATIVAS   V  ­  DA  IMPOSSIBILIDADE  DE  INCIDÊNCIA  DE  JUROS  SOBRE  MULTA DE OFÍCIO  VI  ­  DA  MULTA  APLICADA  ­  CARÁTER  CONFISCATÓRIO  E  DESOBEDIÊNCIA  AO  PRINCÍPIO  DA  CAPACIDADE  CONTRIBUTIVA   VII ­ DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA    Vejamos:   II.1  ­  DA  SUSPENSÃO  DA  EXIGIBILIDADE  EM  FACE  DE  ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA;  Alega a Recorrente que acórdão favorável do STJ suspendeu a exigibilidade do  crédito; defende que nessa situação não corre o prazo decadencial e que não poderia  ter sido  realizado o lançamento.  II.2  DA  REALIZAÇÃO  DE  DEPÓSITOS  JUDICIAIS  A  MAIOR  ­  NECESSIDADE  DE  APROPRIAÇÃO  ÀS  RESPECTIVAS  COMPETÊNCIAS;   Defende  a  Recorrente  que  diante  do  acórdão  favorável  do  STJ  não  poderiam  também ter sido lançados a multa e os juros de mora.     Em relação ao mérito, a Recorrente apresentou os seguintes pontos:   II.3 DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS NA PRESTAÇÃO DE  SERVIÇO  DE  ADMINISTRAÇÃO  DE  PLANO  DE  SAÚDE  ­  INEXISTÊNCIA  DE  REVENDA  DE  SERVIÇOS  ASSISTENCIAIS  DE  SAÚDE   II.3.1  ­  DA  COMPREENSÃO  DA  DIFERENÇA  ENTRE  OS  CONCEITOS  DE  INGRESSO  E  RECEITA  OPERACIONAL/FATURAMENTO ­ IMPOSSIBILIDADE DE REGRAS  CONTÁBEIS ALTERAREM CONCEITOS JURÍDICOS   Fl. 1014DF CARF MF Processo nº 10640.002182/2010­51  Resolução nº  3301­001.087  S3­C3T1  Fl. 1.015            5 II.3.2  ­ DA  INTERMEDIAÇÃO POR OPERADORAS DE PLANO DE  SAÚDE DE SERVIÇOS PRESTADOS POR TERCEIROS   II. 3.3 DAS EXCLUSÕES PREVISTA NO § 9o DO ARTIGO 3o DA LEI  NO. 9.718/98 ­ ARTIGO 2O DA MP No 2.158­35/2001   II.3.4  ­ DO POSICIONAMENTO  JUDICIAL ACERCA DA BASE DE  CÁLCULO  DO  PIS/COFINS  NA  ATIVIDADE  DE  OPERAÇÃO  DE  PLANOS DE SAÚDE   II.4  DA  NATUREZA  JURÍDICO  SOCIETÁRIA  DE  COOPERATIVA  DA  RECORRENTE  ­  A  NÃO  INCIDÊNCIA  TRIBUTÁRIA  SOBRE  O  ATO COOPERATIVO;   II.4.1 ­ DA DELIMITAÇÃO DA NÃO INCIDÊNCIA POSTULADA;   II.4.2  DA  POSIÇÃO  JURISPRUDENCIAL  ACERCA  DA  NÃO  INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA SOBRE OS ATOS COOPERATIVOS;   III ­ DA DEDUÇÃO DAS SOBRAS COOPERATIVAS   IV ­ DA IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DA COFINS E DO PIS  SOBRE  OS  INGRESSOS  ESTRANHOS  AO  CONCEITO  DE  FATURAMENTO ­ ART. 62 DO REGIMENTO INTERNTO DO CARF    Cumpre, contudo, citar trecho ao Auto de Infração (fl. 28):   Informou  também que  está  em curso  o  processo  200.38.01.002243­4­ COFINS e que efetuou depósitos judiciais.  A  fiscalizada  impetrou  Mandado  de  Segurança  contra  a  fazenda  Nacional  pretendendo  provimento  judicial  que  suspendesse  a  exigibilidade  da  COFINS  sobre  atos  cooperativos  próprios  de  sua  finalidade. O pedido de liminar foi indeferido, mas logrou êxito no STJ,  estando o processo ainda pendente de decisão definitiva.  Transcrevemos também trecho da impugnação (fls. 97/:  Neste  contexto,  com  a  distribuição  do  Mandado  de  Segurança  2000.38.01.002243­4 e tendo em vista a controvérsia instaurada junto  ao  Fisco  Federal,  a  Impugnante  pleiteou  a  concessão  de  segurança  para o reconhecimento da não incidência da COFINS sobre a prática  de  atos  cooperativos,  procedendo  ao  depósito  judicial  daquela  contribuição  calculada  sobre  a  integralidade  de  sua  receita/taxa  de  administração  (alcançando  assim  a  totalidade  de  seus  atos  cooperativos  e,  ainda,  a  receita  tributável  de  seus  atos  não  cooperativos), suspendendo a exigibilidade de tal parcela, nos  termos  do artigo 151, II do Código Tributário Nacional.  (...)  A despeito da realidade material e processual narrada, a Impugnante  foi  surpreendida,  no  dia  27  de  julho  de  2010,  com  a  notificação  da  lavratura  de  dois  autos  de  infração  de  COFINS,  referentes  a  todo  o  período de junho de 2005 a abril de 2010 autos de infração, um com o  Fl. 1015DF CARF MF Processo nº 10640.002182/2010­51  Resolução nº  3301­001.087  S3­C3T1  Fl. 1.016            6 objetivo  de  exigir  a  contribuição  sobre  os  repasses  deduzidos  pela  Impugnante (objeto de defesa própria) e outro, exigindo­lhe a COFINS  sobre  os  depósitos  judiciais  realizados  (objeto  da  presente  defesa),  totalizando, este último auto de  infração, a titulo de principal e  juros  de mora, os seguintes valores.  (...)  Percebe­se, no entanto, que a fiscalização desconsiderou a vigência da  decisão  favorável Mandado  de  Segurança  2000.38.01.0022434  e  que  suspende  a  exigibilidade  do  crédito  exigido  no  presente  auto  de  infração, da mesma forma que 4/ os créditos exigidos em lançamento  apartado  (objeto  de  defesa  própria),  cuja  exigibilidade  se  encontra  suspensa  por  força  daquela  decisão,  bem  como  em  decorrência  dos  depósitos judiciais.  É neste  contexto,  que se percebe que o Fisco, além de  exigir  suposto  crédito com a exigibilidade suspensa por força de depósito e acórdão  favorável, também não absorveu a essência da atividade realizada pela  Impugnante, que está a merecer uma interpretação consentânea com a  sua realidade (cooperativa de trabalho médico e operadora de planos  de  saúde),  sob  pena  da  completa  inviabilização  da  atividade,  como  será analisado pormenorizadamente.  A  percepção  da  necessidade  de  ajuste  da  base  de  cálculo  considerando­se as referidas realidades encontra respaldo não apenas  na jurisprudência, mas também em medidas judiciais manejadas pela  própria Unimed Muriaé:  ­ acórdão favorável proferido pelo STJ, referente à não incidência da  COFINS  sobre  a  prática  de  atos  não  cooperativos  (Mandado  de  Segurança 2000.38.01.002243­4);  ­  recentissima  sentença  proferida  pela  Justiça  Federal  em  Minas  Gerais,  que  restringiu  a  incidência  do  PIS  sobre  a  taxa  de  administração, deduzidos todos os repasses indistintamente e provisões  técnicas, em período anterior à edição da MP n.° 2.158­35/01, o que  demonstra  o  caráter  meramente  interpretativo  desta  norma  (Ação  Ordinária n.° 2008.38.00.002168­8).  (...)   Dessa  forma,  cumpre  observar  que  a  Recorrente  é  parte  da  ação  judicial  mencionada.   IV ­ DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA   Por fim, a Recorrente solicita diligência para aclaramento da sua realidade e das  operações  tributáveis.  No  entanto,  entende­se  que  houve  preclusão  do  direito  de  apresentar  provas.   CONCLUSÕES   Destarte, tendo em conta o exposto, voto por converter o julgamento do recurso  em  diligência  à  Unidade  de  Origem,  para  identificar  os  valores  referentes  aos  descontos  Fl. 1016DF CARF MF Processo nº 10640.002182/2010­51  Resolução nº  3301­001.087  S3­C3T1  Fl. 1.017            7 previstos na MP no. 2.158/2001 e juntar aos autos a ação judicial referente à discussão da base  de cálculo da Recorrente.  .    (assinado digitalmente)  Liziane Angelotti Meira  Fl. 1017DF CARF MF

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7816058 #
Numero do processo: 11060.001859/2008-11
Turma: Terceira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 08 00:00:00 UTC 2012
Ementa: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2003 SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITAS NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INCORREÇÕES NO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INEXISTÊNCIA. Tem-se por inexistente cerceamento ao direito de defesa do contribuinte, não servindo à caracterização de nulidade do procedimento o indeferimento de perícia defeituosamente formulado, ou a rejeição de pedido de prorrogação de prazo para a apresentação de documentação, justificada pela necessidade de "reconstrução" da escrita contábil e fiscal e da inabilidade do contador contratado. LANÇAMENTO CALCADO NA CONSTATAÇÃO DE DIVERGÊNCIA DOS VALORES DECLARADOS AO FISCO ESTADUAL E A RECEITA FEDERAL. ADMISSIBILIDADE. Tem este Conselho posicionamento firmado no sentido de que, tratando-se de omissão de receitas, é válido o lançamento ancorado em informações colhidas no âmbito da Administração Tributária Estadual, mormente quando não se cogita de prova emprestada - adoção de conclusões, presunções ou conclusões construídas em sede de procedimento administrativo -, e sim de utilização de informações prestadas pelo próprio contribuinte para apuração do crédito tributário. SIMPLES. SERVIÇO DE TRANSPORTE. CUSTO PERTINENTE A SERVIÇOS DE TERCEIROS. INDEDUTIBILIDADE. "A receita bruta para apuração dos tributos do SIMPLES é o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o prep dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Na prestação de serviços de transporte de cargas, quando os serviços são realizados por conta e exclusiva responsabilidade da transportadora, recebendo os valores dos fretes, inclusive aqueles efetuados por terceiros, a totalidade dos recebimentos decorrentes dessas operações integra a receita bruta para fins de determinação da base de cálculo do SIMPLES, não tendo amparo legal a exclusão dos valores repassados a terceiros pelos fretes subcontratados". Precedentes.
Numero da decisão: 1103-000.783
Decisão: Acordam os membros do colegiado„ por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado
Nome do relator: Hugo Correia Sotero
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FAZENDA NACIONAL c C) -ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2003 SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITAS NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INCORREÇÕES NO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INEXISTÊNCIA. Tem-se por inexistente cerceamento ao direito de defesa do contribuinte, não servindo à caracterização de nulidade do procedimento o indeferimento de perícia defeituosamente formulado, ou a rejeição de pedido de prorrogação de prazo para a apresentação de documentação, justificada pela necessidade de "reconstrução" da escrita contábil e fiscal e da inabilidade do contador contratado. LANÇAMENTO CALCADO NA CONSTATAÇÃO DE DIVERGÊNCIA DOS VALORES DECLARADOS AO FISCO ESTADUAL E A RECEITA FEDERAL. ADMISSIBILIDADE. Tem este Conselho posicionamento firmado no sentido de que, tratando-se de omissão de receitas, é válido o lançamento ancorado em informações colhidas no âmbito da Administração Tributária Estadual, mormente quando não se cogita de prova emprestada - adoção de conclusões, presunções ou conclusões construídas em sede de procedimento administrativo -, e sim de utilização de informações prestadas pelo próprio contribuinte para apuração do crédito tributário. SIMPLES. SERVIÇO DE TRANSPORTE. CUSTO PERTINENTE A SERVIÇOS DE TERCEIROS. INDEDUTIBILIDADE. "A receita bruta para apuração dos tributos do SIMPLES é o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o prep dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Na prestação de serviços de transporte de cargas, quando os serviços são realizados por conta e exclusiva responsabilidade da transportadora, recebendo os valores dos fretes, inclusive aqueles efetuados por terceiros, a totalidade dos recebimentos decorrentes dessas operações integra a receita bruta para fins de determinação da base de cálculo do SIMPLES, não tendo amparo legal a exclusão dos valores repassados a terceiros pelos fretes subcontratados". Precedentes. 17 Fl. 327DF CARF MF Documento de 8 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0719.09127.66P5. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 11060.001859/2008-11 S1 -C1T3 Acórdão n.° 1103-000.783 1:1. 3 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado„ por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Aloysi+osaerci --r da-Silva - Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mario Sérgio Fernandes Barroso (Presidente em exercício A época do julgamento), Marcos Shigueo Takata, Hugo Correia Sotero, Andrada Márcio Canuto Nadal e Sérgio Luiz Bezerra Presta. Relatório A Recorrente foi autuada por insuficiente recolhimento do Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL), da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), na sistemática do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. Segundo descreve o Termo de Verificação Fiscal, detectou a autoridade lançadora incompatibilidade entre os recolhimentos efetuados pela Recorrente e o faturamento por ela declarado A Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul (RS), tendo a Recorrente informado A autoridade fazenddria estadual faturamento superior àquele indicado A Secretaria da Receita Federal. Notificada do lançamento, apresentou a Recorrente impugnação (fls. 101/105), arguindo: a) inabilidade do contador responsável; b) impropriedade do lançamento efetuado exclusivamente corn base nas informações prestadas A Secretaria da Fazenda, afirmando ser essencial procedimento de correção da escrituração fiscal; c) inexistência de má-fé; d) as diferenças descritas no relatório fiscal evidenciam equivoco contábil, vez que a empresa não poderia ter faturamento tão expressivo, principalmente se considerado o pequeno número de veículos utilizados; e) no caso dos serviços terceirizados, entende que o montante auferido com a atividade não pode ser considerado integralmente como faturamento, sendo obrigatorio o abatimento das despesas de praxe, inclusive dos custos do frete. Na impugnação requereu a Recorrente a outorga de prazo para apresentação de documentos e a realização de perícia técnica para comprovação dos argumentos. Fl. 328DF CARF MF Documento de 8 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0719.09127.66P5. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 11060.001859/2008-11 SI -C1T3 Acórdão n.° 1103-000.783 Fl. 4 A impugnação foi rejeitada pela Delegacia de Julgamento de Santa Maria (RS), tendo sido a decisão assim ementada: "PERÍCIA CONTÁBIL. Considerar-se não formulado o pedido de perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16 do Decreto n° 70.235, de 1972, na redação dada pela Lei n° 8.748, de 1993. PROVAS. PRECLUSÃO. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito do impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, ou que se refira ela a fato ou direito superveniente ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. IMPUGNAÇÃO. ONUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL A impugnação deve estar instruída coin todos os documentos e provas que possam fundamentar as contestações de defesa. Meras alegações sem a devida produção de provas não são suficientes para infirmar a procedência do lançamento. SIMPLES. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. BASE DE CÁLCULO. A empresa optante pelo Simples, que exerce a atividade de prestação de serviços de transporte, tem como base de cálculo dos tributos e contribuições recolhidos pelo Simples os valores correspondentes a sua receita bruta. IRP1 SIMPLES. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. A verificação de diferença na base de cálculo ou insuficiência de recolhimento do imposto pela sistemática do SIMPLES constitui infração que autoriza a lavratura do competente auto de infração, para a constituição do crédito tributário. MULTA DE OFÍCIO. Estando presentes os pressupostos legais para sua aplicação, não cabe autoridade julgadora declarar indevida a sua exigência. JUROS DE MORA. SELIC. A utilização da taxa SELIG' no cálculo dos juros moratários encontra respaldo na legislação regente, não podendo ser dispensada. LANÇAMENTOS DECORRENTES 4 3 Fl. 329DF CARF MF Documento de 8 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0719.09127.66P5. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 11060.001859/2008-11 Sl-C1T3 Acórdão n.° 1103-000.783 Fl. 5 Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS/PASEP - Simples, Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL - Simples, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS - Simples e Contribuição para Seguridade Social - INSS - Simples, A solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ - Simples, aplica-se aos lançamentos decorrentes, no que couber, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar decisão diversa." Em face da decisão interpôs o contribuinte o recurso voluntário de fls. 284/318, argumentando, para além das questões suscitas na impugnação, (i) a nulidade do lançamento; (ii) que, exceção das Guias de Informação e Apuração do ICMS (GM), não há nos autos prove efetiva da ocorrência de operações mercantis das quais a receita delas resultante tenha sido omitida ou mesmo relacionada a desvios outros que evidenciassem a pi -Mica, ainda que esporádica, de quaisquer formas de evasão ou elisão fiscal que pudessem dar causa a um lançamento de oficio; (iii) irregularidades no mandado de procedimento fiscal; (iv) cerceamento do direito de defesa. E* o relatório. Voto Conselheiro Hugo Correia Sotero Recurso tempestivo. Preenchidos os requisitos de admissibilidade. Conheço, inicialmente, das preliminares de nulidade suscitadas. A despeito de ter arguido a nulidade do procedimento fiscal, a ocorrência de cerceamento do direito de defesa e a existência de irregularidades no mandado de procedimento fiscal, não verteu o recurso voluntário, de forma precisa e objetiva, as causas determinantes da nulidade, valendo-se de argumentação excessivamente genérica e sem qualquer correlação com a situação de fato descrita no Termo de Verificação Fiscal e na decisão atacada. de se ressaltar a afirmação de que a Recorrente foi "surpreendida" pela formalização de 9 autos de infração, quando o mandado de procedimento fiscal se referia a apenas um tributo, o que atesta a inconsistência do argumento, dada a natureza do lançamento - insuficiência de recolhimentos ao SIMPLES, sistemática que abarca a totalidade dos tributos e contribuições devidos pelo contribuinte - e a possibilidade de formalização de lançamentos reflexos. Digo de nota, de igual modo, a inexistência de cerceamento ao direito de defesa do contribuinte, não servindo à caracterização de nulidade do procedimento o indeferimento de perícia defeituosamente formulado, ou a rejeição de pedido de prorrogação de prazo para a apresentação de documentação, justificada pela necessidade de "reconstrução" da escrita contábil e fiscal e da inabilidade do contador contratado. Saliente-se que o lançamento pautou-se ern incompatibilidade entre Fl. 330DF CARF MF Documento de 8 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0719.09127.66P5. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 11060.001859/2008-11 S1-C1T3 Acórdão n.° 1103-000.783 Fl. 6 as receitas declaradas pela própria Recorrente A Receita Federal e A Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, tendo a autoridade lançadora se valido, para confecção do lançamento, exclusivamente das informações prestadas pela própria Recorrente. Ora, se a situação se resumia a mera incorreção de declaração, a inconsistência das informações prestadas ao Fisco Estadual seria facilmente comprovavel por documentos e pelos lançamentos constantes da escrituração da Recorrente, não sendo necessário, se fosse essa a hipótese, de dilatação de prazo para apresentação de documentos e para que fosse refeita A escrituração. Nesse contexto, não visualizo, do que consta nos autos, cerceamento do direito de defesa da Recorrente que determinasse a anulação do procedimento fiscal, assim como não se identifica incorreções nas formalidades atinentes A instauração e desenvolvimento da fiscalização que justificassem a desconsideração do lançamento. Rejeito, portanto, as preliminares suscitadas. Quanto ao mérito, identificam-se duas questões de relevo: (a) validade do lançamento ancorado exclusivamente em informações prestadas pelo contribuinte A Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul; e, (b) abatimento de despesas com a subcontratação de terceiros para realização dos serviços de transporte. Em relação A possibilidade de formalização de lançamento com base exclusivamente em informações prestadas A autoridade fazenddria estadual, tem este Conselho posicionamento firmado no sentido de que, tratando-se de omissão de receitas, é válido o lançamento ancorado em tais informações. No caso, há de se ressaltar que não se cogita de prova emprestada - adoção de conclusões, presunções ou construídas em sede de procedimento administrativo -, e sim de utilização de informações prestadas pelo próprio contribuinte (faturamento declarado) para apuração do crédito tributário. Nesse sentido a jurisprudência deste Conselho: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO PROCESSO NÃO CARACTERIZAÇÃO. Os constrangimentos e prejuízos alegados pela Contribuinte, e suas eventuais conseqüências, em razão da inscrição dos débitos em Divida Ativa e principalmente da instauração de ação penal antes que fosse proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente, contrariando o disposto no art. 83 da Lei 9.430/1996, não são matérias a serem examinadas por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, sem prejuízo de que tais alegações sejam examinadas nas esferas competentes, visando a apuração das causas da falha administrativa, a reparação de eventuais danos, etc. Tais fatos, contudo, não implicam na nulidade do processo administrativo, que trata especificamente da constituição de crédito tributário, e que retomou seu curso normal após a verificação do problema. ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Ano calendário: 2003, 2004, 2005 5 Fl. 331DF CARF MF Documento de 8 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0719.09127.66P5. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 11060.001859/2008-11 SI -C1 T3 AcOrd -do n.° 1103-000.783 Fl. 7 AUTUAÇÃO COM BASE EM INFORMAÇÕES COLHIDAS JUNTO AO FISCO ESTADUAL Não havendo apropriação de conclusões ou inferências desenvolvidas em processos fiscais da Fazenda Estadual, nem autuação por omissão de receitas verificadas por aquele outro Fisco, e tampouco autuação de SIMPLES fundada em lançamento de ICMS, mostra-se improcedente a alegação de uso de prova emprestada. Os registros efetuados nos livros de 1CMS são peifeitamente válidos para a caracterização de operações de vendas de mercadorias, que, nessa condição, dão ensejo ao auferimento de receitas." (Acórdão n°. 1802-001.071, 2°. Turma, 1°. Seção, rel. José de Oliveira Ferraz Correa) "IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA. OMISSÁO DE RECEITAS. Valores de vendas insertos no livro "Registro de Apuração do ICMS", isoladamente, não transitados por contas contábeis de resultados, caracterizam prova direta de omissão de receitas e subtração do crivo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), que tem o lucro como base de cálculo.. Decota-se da exigência, contudo, os valores que a contribuinte logra comprovar submissão ao tributo, consoante, inclusive, apuração da própria autoridade lançadora quando da realização de diligências fiscais requeridas pela autoridade julgadora de primeiro grau. As exclusões procedidas no lançamento principal, na seara do IRPJ, igualmente colhem o lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL), já que formalizado em legislação que toma por empréstimo a sistemática de apuração daquele." (Acórdão n°. 1103-000.645, Câmara, Seção, rel. José Sérgio Gomes) No que concerne à impugnação do lançamento em relação ao abatimento dos custos pertinentes à subcontratação de terceiros, assim se pronunciou a Delegacia de Julgamento: "0 valor do frete indicado no Conhecimento de Transporte a base de cálculo para apuração dos tributos devidos no regime tributário do SIMPLES. 0 valor que a empresa pagou a terceiros para que estes executassem o transporte não constitui parcela a ser excluída dessa base de cálculo. Também não é passível de ser excluída a parcela correspondente ao ICMS incidente sobre o valor desse frete. Nesse sentido a resposta dada na questão n° 61 do Boletim Central - Cosit n° 55, de 24 de março de 1997, da Receita Federal, sobre diversas Perguntas e Respostas sobre o SIMPLES, que se transcreve como segue: ...Assim, em relação ao preço dos serviços prestados, representado no caso especifico, pelo valor do frete cobrado conforme "Conhecimentos de Transporte", constitui este frete a receita bruta para fins de aplicação dos percentuais do SIMPLES e apenas as vendas canceladas e os descontos incondicionais podem ser excluídas dessa base de cálculo e não há previsão legal para exclusão de qualquer outra parcela da base de cálculo do Simples. 6 Fl. 332DF CARF MF Documento de 8 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0719.09127.66P5. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 11060.00185912008-11 SI-CI T3 Acórdão n.° 1103-000.783 Fl. 8 Na Impugnação a contribuinte não contesta o valor apurado pelo fiscalização a titulo de omissão de receita. Como já referido, o argumento da interessada é no sentido de que devem ser reduzidas as "despesas de praxe", inclusive dos custos do frete. Não subsistindo os argumentos contra o montante da receita apurado pela fiscalização e na impossibilidade de qualquer parcela a titulo de "despesas de praxe" ou custos do frete terceirizado, conclui-se que estão corretas tanto a base de cálculo quanto ou quanto ao percentual utilizado para apuração do montante devido ao Simples. Logo, não há qualquer alteração a ser feita em relação ao montante do crédito tributário apurado no presente processo." Irretocável, no aspecto, a decisão pronunciada pela Delegacia de Julgamento, visto que os recolhimentos devidos mensalmente ao SIMPLES são calculados sobre o montante do faturamento da empresa de transporte (valor declarado nos conhecimentos de transporte), não havendo, nessa sistemática, amparo normativo para abatimento de custos incorridos pelo contribuinte (procedimento pertinente à apuração pelo lucro real). Neste sentido: "AUTO DE INFRAÇÃO. Demonstrado que os Autos de Infração foram formalizados de acordo com os requisitos de validade previstos em lei não há que se falar em nulidade. SIMPLES. RECEITA BRUTA, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE CARGAS A receita bruta para apuração dos tributos do SIMPLES é o produto da venda de. bens e serviços nas operações de conta própria, o prep dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Na presta cão de serviços de transporte de cargas, quando os serviços são realizados por conta e exclusiva responsabilidade da transportadora, recebendo os valores dos fretes, inclusive aqueles efetuados por terceiros, a totalidade dos recebimentos decorrentes dessas operações integra a receita bruta para fins de determinação da base de cálculo do SIMPLES, não tendo amparo legal a exclusão dos valores repassados a terceiros pelos fretes subcontratados. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ. ARBITRAMENTO DO LUCRO. Cabe o arbitramento do lucro quando a pessoa jurídica, optante pelo lucro presumido, não apresentar a escrituração contábil nos termos da legislação comercial ou o livro Caixa contendo toda a movimenta cão financeira, inclusive a bancaria. LUCRO ARBITRADO. OMISSÃO DE RECEITA. As diferenças existentes entre as receitas registradas nos Livros Registros de Apuração do ICUS e as receitas informados na Declaração de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica, constitui omissão de receita passível de tributação. MULTA QUALIFICADA E AGRAVADA. Correta a aplicação da multa no percentual de 225%, quando i'estar demonstrado que o Contribuinte, além de não atender as intimações elaboradas pela Fiscalização, agiu de forma dolosa, oferecendo à tributação parcela ínfima da receita auferida, ocultando o efetivo valor da obrigação tributária principal. Recurso [ Voluntário Negado." li Fl. 333DF CARF MF Documento de 8 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0719.09127.66P5. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 11060.001859/2008-11 81-C1T3 Acórdão n.° 1103-000.783 Fl. 9 (Acórdão n°. 1402-001.039, 4" • Ccimara, 1". Seção, rel. Antônio José Praga de Souza) Ainda que assim no fosse, tratando-se de lançamento calcado em omissão de receitas e não tendo a Recorrente apresentado qualquer documento comprobatório, não se faz possível acatar a exceção dos abatimento suscitada. Com estas considerações, conheço do recurso voluntário para negar-lhe provimento. 8 Fl. 334DF CARF MF Documento de 8 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0719.09127.66P5. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento autenticado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Corresponde à fé pública do servidor, referente à igualdade entre as imagens digitalizadas e os respectivos documentos ORIGINAIS. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por JOSE ANTONIO DA SILVA em 05/03/2015 15:14:00. Documento autenticado digitalmente por JOSE ANTONIO DA SILVA em 05/03/2015. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 10/07/2019. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP10.0719.09127.66P5 Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 36980733E0E2AC44C2423B7B36441AECCE7FF881 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 11060.001859/2008-11. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 10865.902864/2015-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/12/2012 a 31/12/2012 PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes, não sendo nulo, por ausência de fundamentação, o despacho decisório que deixar de homologar a compensação por não haver investigado a origem do crédito pleiteado.
Numero da decisão: 3401-006.289
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lázaro Antonio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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3401­006.289  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  17 de junho de 2019  Matéria  PIS/COFINS  Recorrente  LIMER­CART INDUSTRIA E COM DE EMBALAGENS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/12/2012 a 31/12/2012  PEDIDOS  DE  COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO.  ÔNUS  PROBATÓRIO. DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE  FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA.  Nos  processos  derivados  de  pedidos  de  compensação/ressarcimento,  a  comprovação  do  direito  creditório  incumbe  ao  postulante,  que deve  carrear  aos  autos  os  elementos  probatórios  correspondentes,  não  sendo  nulo,  por  ausência de fundamentação, o despacho decisório que deixar de homologar a  compensação por não haver investigado a origem do crédito pleiteado.      Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso.   (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan ­ Presidente e Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Mara  Cristina  Sifuentes,  Tiago  Guerra Machado,  Lázaro  Antonio  Souza  Soares,  Fernanda  Vieira  Kotzias,  Carlos  Henrique  de  Seixas  Pantarolli,  Oswaldo  Gonçalves  de  Castro  Neto,  Leonardo  Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.    Relatório     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 90 28 64 /2 01 5- 36 Fl. 71DF CARF MF     2 Trata­se  de  recurso  voluntário  em  face  da  decisão  da  Delegacia  de  Julgamento em Curitiba que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme  ementa abaixo transcrita:  (...)  PEDIDO DE RESTITUIÇÃO.   Diferentemente  da  hipótese  de  lançamento  de  ofício,  em  que  o  Fisco deve comprovar a infração cometida, no caso de pedido de  restituição  ou  ressarcimento  cabe  à  parte  interessada,  que  pleiteia o crédito, provar que possui o direito invocado.  DÉBITO  TRIBUTÁRIO.  CONSTITUIÇÃO.  ERRO.  ÔNUS  DA  PROVA.   O crédito tributário também resulta constituído nas hipóteses de  confissão de dívida previstas pela legislação tributária, como é o  caso da DCTF. Tratando­se de suposto erro de fato que aponta  para a inexistência do débito declarado, o contribuinte possui o  ônus de prova do direito invocado.  Cientificada  do  acórdão  de  piso,  a  empresa  interpôs  Recurso  Voluntário  requerendo a  reforma de decisão de primeira  instância para que seja declarada a nulidade do  despacho decisório por haver sido proferido com ausência de fundamentação e homologada a  compensação.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Rosaldo Trevsan, Relator  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão nº 3401­006.261,  de 17 de junho de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 10865.901009/2014­27.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 3401­006.261):  "A Recorrente acusa o despacho decisório que não homologou a  compensação  declarada  no  PER/DCOMP,  por  ausência  de  fundamentação,  uma  vez  que  este  não  teria  indicado  as  razões  da inexistência de crédito disponível.  Ora,  verifica­se  que  a  referida  decisão  deixou  de  homologar  a  compensação  pelo  fato  de  o  valor  do  DARF  ter  sido  integralmente alocado à quitação de outro débito.   Este  fundamento  era  suficiente  para  a  negativa,  sobretudo  porque,  como  a  própria  Recorrente  veio  a  informar  na  Manifestação  de  Inconformidade,  a  DCTF  só  fora  retificada  Fl. 72DF CARF MF Processo nº 10865.902864/2015­36  Acórdão n.º 3401­006.289  S3­C4T1  Fl. 3          3 posteriormente e o DACON também, de sorte que os sistemas da  Receita  Federal  não  dispunham  de  outra  informação  que  não  aquela constante do DCTF original.  Assim,  não  merece  prosperar  a  alegação  de  nulidade  do  despacho  decisório  por  carência  de  fundamentação,  visto  que  analisou  acertadamente  o  direito  creditório  à  luz  da  circunstância fática vigente à época, que incluía a confissão do  débito em DCTF no seu valor original..   Ademais, a posterior retificação da DCTF com o fito de reduzir  o  valor  do  débito  não  tem,  per  si,  o  condão  de  comprovar  o  direito  creditório  da  Recorrente  se  desacompanhada  de  documentos  hábeis  e  idôneos  que  suportem  as  alterações  realizadas.  Em  se  tratando  de  pedidos  de  compensação/ressarcimento,  o  ônus  probatório  incumbe  ao  postulante, conforme reiterada jurisprudência deste Conselho:  “ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO  QUAL  SE  FUNDAMENTA  A  AÇÃO.  INCUMBÊNCIA  DO  INTERESSADO.  Cabe  ao  interessado  a  prova  dos  fatos  que  tenha  alegado.  DILAÇÃO  PROBATÓRIA.  DILIGÊNCIAS.  A  realização de diligências destina­se a resolver dúvidas acerca de  questão controversa originada da confrontação de elementos de  prova trazidos pelas partes, mas não para permitir que seja feito  aquilo  que  a  lei  já  impunha  como  obrigação,  desde  a  instauração  do  litígio,  às  partes  componentes  da  relação  jurídica.”   (Acórdãos  n.  3403­002.106  a  111,  Rel.  Cons.  Alexandre  Kern,  unânimes, sessão de 23.abr.2013) (grifo nosso)  “PEDIDOS  DE  COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO.  ÔNUS  PROBATÓRIO.  Nos  pedidos  de  compensação/ressarcimento,  incumbe  ao  postulante  a  prova  de  que  cumpre  os  requisitos  previstos  na  legislação  para  a  obtenção  do  crédito  pleiteado.”  (grifo  nosso)  (Acórdão  n.  3403­003.173,  Rel  Cons.  Rosaldo  Trevisan,  unânime  ­  em  relação  à  matéria,  sessão  de  21.ago.2014) (No mesmo sentido: Acórdão n. 3403­003.166, Rel  Cons. Rosaldo Trevisan, unânime ­ em relação à matéria, sessão  de  20.ago.2014;  Acórdão  3403­002.681,  Rel  Cons.  Rosaldo  Trevisan,  unânime  ­  em  relação  à  matéria,  sessão  de  28.jan.2014; e Acórdãos n. 3403­002.472, 473, 474, 475 e 476,  Rel Cons. Rosaldo Trevisan, unânimes  ­  em relação à matéria,  sessão de 24.set.2013)  "“CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  PIS/PASEP.  RESSARCIMENTO.  ÔNUS PROBATÓRIO. Nos processos  relativos a ressarcimento  tributário,  incumbe  ao  postulante  ao  crédito  o  dever  de  comprovar efetivamente seu direito.”   (Acórdãos  3401­004.450  a  452,  Rel  Cons.  Rosaldo  Trevisan,  unânimes, sessão de 22.mar.2018)  “PEDIDOS  DE  COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO.  ÔNUS  PROBATÓRIO DO POSTULANTE. Nos processos que versam a  Fl. 73DF CARF MF     4 respeito  de  compensação  ou  de  ressarcimento,  a  comprovação  do  direito  creditório  recai  sobre  aquele  a  quem  aproveita  o  reconhecimento  do  fato,  que  deve  apresentar  elementos  probatórios aptos a comprovar as suas alegações. Não se presta  a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do  contribuinte  ou  do  fisco.  PAGAMENTO  A  MAIOR.  COMPENSAÇÃO.  AUSÊNCIA  DE  PROVA.  A  carência  probatória  inviabiliza  o  reconhecimento  do  direito  creditório  pleiteado”.   (Acórdão  3401­004.923  –  paradigma,  Rel.  Cons.  Leonardo  Ogassawara  de  Araújo  Branco,  unânime,  sessão  de  21.mai.2018)  “PEDIDOS  DE  COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO.  ÔNUS  PROBATÓRIO.  DILIGÊNCIA/PERÍCIA.  Nos  processos  derivados  de  pedidos  de  compensação/ressarcimento,  a  comprovação  do  direito  creditório  incumbe  ao  postulante,  que  deve  carrear  aos  autos  os  elementos  probatórios  correspondentes. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir  deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco.”  (Acórdão  3401­005.460  –  paradigma,  Rel.  Cons.  Rosaldo  Trevisan, unânime, sessão de 26.nov.2018)  Em sua Manifestação de Inconformidade, a Recorrente veiculou  genericamente  a  alegação  de  ter  se  valido  de  uma  base  de  cálculo  ampliada  para  o  PIS/COFINS,  com  a  inclusão  de  receitas  que  não  comporiam  o  faturamento,  o  que  ensejara  a  retificação  da  DCTF,  sem  carrear  aos  autos  qualquer  documentação  que  comprove  o  alegado,  desejando  transferir  à  fiscalização o ônus de perscrutar a origem do crédito pleiteado.   No  presente  Recurso  Voluntário,  limita­se  à  alegação  de  nulidade do despacho decisório, mesmo ciente de que o mesmo  foi  proferido  antes  da  retificação  que  promovera  na  DCTF,  o  que  já  se  refutou,  silenciando quanto  à  origem  e  quantificação  do crédito.  Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e,  no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao mesmo."  Importa  registrar  que  nos  autos  ora  em  apreço,  a  situação  fática  e  jurídica  encontra correspondência com a verificada no paradigma, de  tal  sorte que o entendimento  lá  esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática  prevista  nos  §§  1º  e  2º  do  art.  47  do  RICARF,  o  colegiado  decidiu  por  CONHECER do Recurso Voluntário e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao mesmo.      (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevsan              Fl. 74DF CARF MF Processo nº 10865.902864/2015­36  Acórdão n.º 3401­006.289  S3­C4T1  Fl. 4          5                   Fl. 75DF CARF MF

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