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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4735403 #
Numero do processo: 35320.004961/2006-59
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Mar 22 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Mar 22 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1996 a 31/08/1999 DECADÊNCIA. 0 Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2402-000.694
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, pois foi reconhecida a decadência do direito de exigência da totalidade das contribuições apuradas, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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DECADÊNCIA Recorrente SUISSA INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - SRP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1996 a 31/08/1999 DECADÊNCIA. 0 Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4a Camara / 2' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, pois foi reconhecida a decadência do direito de exi • - I • II t idade das contribuições apuradas, nos termos do voto do relator. LIVE IRA Presidente e Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Oliveira, Ana Maria Bandeira, Rogério de Lellis Pinto, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo e Maria da Gloria Faria (Suplente). Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Previdencidria (DRP), Duque de Caxias / RJ, fls. 0114 a 0122, que julgou procedente o lançamento, oriundo de descumprimento de obrigação tributária legal principal, fl. 001. Segundo a fiscalização, de acordo com o Relatório Fiscal (RF), fls. 034 a 044, o lançamento refere-se a contribuições destinadas a Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração paga a segurados, correspondentes a contribuição dos segurados, da empresa, a contribuição para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (SAT) e as contribuições devidas aos Terceiros. Os motivos que ensejaram o lançamento estão descritos no RF e nos demais anexos que o configuram. Em 06/07/2006 foi dada ciência à recorrente do lançamento, fls. 001. Contra o lançamento, a recorrente apresentou impugnação, fls. 076 a 089, acompanhada de anexos. A Delegacia analisou o lançamento e a impugnação, julgando procedente o lançamento. Inconfoimada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, fls. 0128 a 0142, acompanhado de anexos. Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão, fls. 0148. É, o relatório. 2 Processo n° 35320.004961/2006-59 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.694 FL 150 Voto Conselheiro Marcelo Oliveira, Relator Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame de seus argumentos. DA PRELIMINAR Preliminarmente, devemos verificar a ocorrência, ou não, da decadência. 0 Supremo Tribunal Federal, confoirne entendimento sumulado, Sumula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, recOnheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante n° 8"Sõ o inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5' do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal, a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado Art. 103-A. 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e ci administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder a sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Urna vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n ° 8.212, lid que serem observadas as regras previstas no Código Tributário Nacional (CTN). A decadência está arrolada como forma de extinção do credito tributário no inciso V do art. 156 do CTN e decorre da conjugação de dois fatores essenciais: o decurso de ' certo lapso de tempo e a inércia do titular de um direito. Esses fatores resultarão, para o sujeito que permaneceu inerte, na extinção de seu direito material. Em Direito Tributário, a decadência esta disciplinada no art. 173 e no art. 150, § 4°, do CTN (este último diz respeito ao lançamento por homologação). O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: Art. 173. 0 direito de a Faz;enda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 3 I - do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo unico. 0 direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificagao, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 40 , do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Sendo vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: Art.150 0 lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1° - 0 pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2' - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores a homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando ã extinção total ou parcial do crédito. § 3 0 - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) Essas interpretações estão em sintonia com decisões do Poder Judiciário. "Ementa: .... II. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CT1V. ...." (STJ. REsp 395059/RS. Rel.: Min. Eliana Ccilmon. 2" Turma. Decisão: 19/09/02. DJ de 21/10/02, p. 347.) "Ementa: Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a fixação do termo a quo do prazo decaclencial para a constituição do crédito deve considerar, em conjunto, os arts. 150, § 40, e 173, 1, do Código Tributário Nacional. 4 :ARCE •. J Processo n° 35320.004961/2006-59 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.694 Fl. 151 Na hipótese em mime, que cuida de lançamento por homologação (contribuição previdenciciria) com pagamento antecipado, o prazo decadencial será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. .... Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. ...." (STJ. EREsp 278727/DF. Rel.: Min. Franciulli Netto. 1' Seção. Decisão: 27/08/03. DJ de 28/10/03, p. 184.) Portanto, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado - seja o I, art. 173 ou o § 4°, art. 150, ambos do CTN - devemos identificar a ocorrência, ou não, de pagamentos parciais, pois s6 assim poderemos declarar os efeitos da decadência no lançamento. Ocorre que, no caso em questão, o lançamento foi efetuado em 07/2006, data da ciência, e os fatos geradores ocorreram entre as competências 08/1996 a 08/1999,•portanto torna-se irrelevante a apreciação de qual dispositivo legal deve ser aplicado, haja vista que a decadência há de ser declarada por qualquer das regas existentes. CONCLUSÃO Voto pelo CONHECIMENTO do recurso para, nas preliminares, DAR-LHE PROVIMENTO, face a aplicação da decadência qüinqüenal. Sala das Sessões ,:z,,,vrY1-22—de março e 2010 5 1, MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO -Processo n°: 35320.004961/2006-59 Recurso n°: 155.770 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafO 3 0 do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2402-00.694 Brast ia. 29 .e abril de 2010 ELIAS SA PAIO FREIRE Presidente da Quarta Camara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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4738170 #
Numero do processo: 10183.000922/2008-35
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 LANÇAMENTO. ERRO. Não pode prosperar o lançamento quando a autoridade fiscal aplica à contribuinte penalidade não prevista na legislação vigente à época da ocorrência do fato gerador.
Numero da decisão: 1201-000.396
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Marcelo Cuba Netto
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 LANÇAMENTO. ERRO. Não pode prosperar o lançamento quando a autoridade fiscal aplica à contribuinte penalidade não prevista na legislação vigente à época da ocorrência do fato gerador. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Claudemir Rodrigues Malaquias - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto - Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Claudemir Rodrigues Malaquias (Presidente), Marcelo Cuba Netto, Rafael Correia Fuso, João Bellini Júnior, Antônio Carlos Guidoni Filho e Regis Magalhães Soares Queiróz. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto nos termos do art. 33 do Decreto nº 70.235/72. Conforme relatado no auto de infração de fls. 2/7, a contribuinte transmitiu declarações de compensação (DCOMPs) nos dias 12/11/2004, 14/12/2004, 14/01/2005 e Fl. 135DF CARF MF Emitido em 16/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/02/2011 por MARCELO CUBA NETTO Assinado digitalmente em 07/02/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, 03/02/2011 por MARCELO CUBA N ETTO 2 14/02/2005, tendo sido as duas primeiras não homologadas e as demais consideradas não declaradas, conforme despacho decisório proferido nos autos do processo administrativo nº 14090.000007/2007-59. Em virtude desse fato foram lançadas as multas isoladas previstas no art. 18, caput e § 4º da Lei nº 10.833/2003, com a redação dada pela Lei nº 11.051/2004, no montante de 75% sobre os créditos tributários indevidamente compensados. A DRJ de origem decidiu pela procedência parcial do lançamento (fls. 107/115), afastando a multa isolada referente às DCOMPs não homologadas, transmitidas em 12/11/2004 e 14/12/2004. Inconformada, a autuada interpôs recurso voluntário (fls. 118/133) pedindo, ao final, o cancelamento da exigência, sob as seguintes alegações, em síntese: a) ao contrário do afirmado no despacho decisório, o crédito utilizado nas referidas DCOMPs possui os atributos de liquidez e certeza, sendo irrelevante ser ele desta ou daquela natureza para fins de compensação com débitos tributários; b) o lançamento sob exame revela-se ilegal, uma vez que são lícitas as compensações realizadas. De acordo com o art. 142 do CTN, caberia à autoridade lançadora verificar, ela própria, a ocorrência do fato gerador da multa isolada, ao invés de acolher o entendimento da autoridade que proferiu o já citado despacho decisório; c) a multa aplicada possui efeito confiscatório; d) ausência de previsão de aplicação da multa isolada para as DCOMPs apresentadas em 11/2004 e 12/2004. Voto Conselheiro Marcelo Cuba Netto, Relator 1) Da Admissibilidade do Recurso Tendo em vista a falta do interesse de agir, não se conhece do recurso voluntário na parte em que cuida da multa relativa às DCOMPs apresentadas em 11/2004 e 12/2004, já que a penalidade foi afastada pela decisão a quo, e não houve recurso de ofício. Quanto às demais matérias o recurso atende aos pressupostos processuais de admissibilidade estabelecidos no Decreto nº 70.235/72 e, portanto, dele deve-se tomar conhecimento. 2) Do Erro no Lançamento Desnecessário examinar os argumentos expostos pela recorrente para concluir pela exclusão da multa isolada ora contestada. Apesar de não ter sido objeto de questionamento por parte da recorrente, o fato é que a Lei nº 11.051/2004, ao incluir o § 4º ao art. 18 da Lei nº 10.833/2003, não estabeleceu multa de 75% às hipóteses de compensação considerada não declarada, mas apenas a multa de 150%, cuja aplicação limita-se às hipóteses em que comprovada a ocorrência de sonegação fraude ou conluio, como é possível verificar no texto legal abaixo reproduzido: Fl. 136DF CARF MF Emitido em 16/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/02/2011 por MARCELO CUBA NETTO Assinado digitalmente em 07/02/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, 03/02/2011 por MARCELO CUBA N ETTO Processo nº 10183.000922/2008-35 Acórdão n.º 1201-00.396 S1-C2T1 Fl. 137 3 Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não-homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1o Nas hipóteses de que trata o caput, aplica-se ao débito indevidamente compensado o disposto nos §§ 6o a 11 do art. 74 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996. § 2o A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso II do caput ou no § 2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 3o Ocorrendo manifestação de inconformidade contra a não- homologação da compensação e impugnação quanto ao lançamento das multas a que se refere este artigo, as peças serão reunidas em um único processo para serem decididas simultaneamente. § 4o A multa prevista no caput deste artigo também será aplicada quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) A multa isolada de 75% sobre o valor dos débitos cuja compensação haja sido considerada não declarada somente veio ao mundo jurídico com o advento da Lei nº 11.196/2005, cujo art. 117, com vigência a partir de 14/10/2005 (vide art. 132, II, “d” da mesma lei), deu nova redação ao § 4º do art. 18 da Lei nº 10.833/2003, verbis: Art. 18 (...) (...) § 4o Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado, quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicando-se os percentuais previstos: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) I - no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II - no inciso II do caput do art. 44 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Fl. 137DF CARF MF Emitido em 16/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/02/2011 por MARCELO CUBA NETTO Assinado digitalmente em 07/02/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, 03/02/2011 por MARCELO CUBA N ETTO 4 No caso, uma vez que as DCOMPs sob exame foram transmitidas em 14/01/2005 e 14/02/2005, e com base no art. 144 do CTN, é de se concluir pelo equívoco no lançamento, já que naquelas datas não existia no mundo jurídico a multa isolada de 75% sobre débitos cuja compensação foi considerada não declarada. Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. (...) 3) Conclusão Tendo em vista todo o exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto Fl. 138DF CARF MF Emitido em 16/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/02/2011 por MARCELO CUBA NETTO Assinado digitalmente em 07/02/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, 03/02/2011 por MARCELO CUBA N ETTO

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4737614 #
Numero do processo: 13840.000322/2002-89
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 2010
Ementa: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS.Período de apuração: 01/10/1988 a 31/05/1995PRAZO DE RESTITUIÇÃO Nos termos da Lei Complementar nº 118/05 é de cinco anos o prazo para o pedido de restituição, contados da data do recolhimento a maior ou indevido.RESTITUIÇÃO LC 118/05 Inconstitucionalidade do art. 4º da LeiComplementar. É vedado ao julgador administrativo declarar a inconstitucionalidade de dispositivo legal em vigor.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 3302-000.694
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: ALEXANDRE GOMES
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Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS  Período de apuração: 01/10/1988 a 31/05/1995  PRAZO DE RESTITUIÇÃO ­ Nos termos da Lei Complementar nº 118/05 é  de  cinco  anos  o  prazo  para  o  pedido  de  restituição,  contados  da  data  do  recolhimento a maior ou indevido.   RESTITUIÇÃO  ­  LC  118/05  ­  Inconstitucionalidade  do  art.  4º  da  Lei  Complementar.  É  vedado  ao  julgador  administrativo  declarar  a  inconstitucionalidade de dispositivo legal em vigor.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do Colegiado,  , por unanimidade de votos, em negar  provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.    (assinado digitalmente)   Walber José da Silva ­ Presidente    (assinado digitalmente)  Alexandre Gomes ­ Relator   EDITADO EM: 26/01/2011  Participaram  do  presente  julgamento  os Conselheiros Walber  José  da Silva  (Presidente),  José  Antonio  Francisco,  Fabiola  Cassiano  Keramidas,  Alan  Fialho  Gandra,  Alexandre Gomes (Relator) e Gileno Gurjão Barreto.       Fl. 119DF CARF MF Emitido em 03/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/02/2011 por ALEXANDRE GOMES Assinado digitalmente em 19/02/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 19/02/2011 por ALEXANDRE GOMES     2 Relatório  Trata­se de Pedido de Restituição de  fl. 01, protocolado em 18/03/2002, no  valor de R$ 16.529,79, correspondente a  recolhimentos feitos a  título de Contribuição para o  PIS, relativos aos períodos de outubro de 1988 a outubro de 1995.  A DRF em Campinas emitiu o Despacho Decisório de fls. 64/69, indeferindo  o  pedido  de  restituição,  sob  a  fundamentação  de  que  na  época  da  formalização  do  pedido  (18/03/2002)  já estava extinto o direito de repetição de  indébito dos recolhimentos efetuados  antes  de  18/03/1997,  nos  termos  do  artigo  168  do  Código  Tributário  Nacional,  e  o  Ato  Declaratório SRF n° 96/99. Afirmou ainda a DRF que o art.6° da LC n° 07/70 não determina  que o PIS seja apurado no sexto mês anterior ao da ocorrência do  fato gerador, pois  se  trata  apenas de prazo de vencimento, o qual foi posteriormente alterado.  Em sua manifestação de inconformidade a interessada alega que o prazo para  os  pedidos  de  restituição  devem  ser  contados  a  partir  da  decisão  final  que  põem  fim  a  controvérsia no âmbito do STJ, que em relação ao PIS SEMESTRALIDADE ocorreu em 2001;  ainda que assim não o fosse, o STJ já pacificou o entendimento no sentido de que o prazo para  restituição  é  de  dez  anos  (5+5);  a  questão  da  semestralidade  do  PIS  já  foi  reconhecida  pela  própria administração pública.   A  DRJ  de  Campinas  indeferiu  o  pedido  em  de  cisão  que  assim  ficou  ementada:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/10/1988 a 31/05/1995  RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO DIREITO.  O direito  de  o  contribuinte  pleitear  a  restituição  de,  tributo ou  contribuição pago indevidamente extingue­se após o  transcurso  do  prazo  de  cinco  anos  contados,  da  data  da  extinção  do  pagamento.  Solicitação Indeferida   Contra  esta  decisão  foi  interposto  Recurso  Voluntário  que  reprisa  os  argumentos já mencionados.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Alexandre Gomes, Relator   O presente Recurso Voluntário é tempestivo, preenche os demais requisitos e  dele tomo conhecimento.  A DRJ afastou a pretensão diante da ocorrência da prescrição dos créditos.  Fl. 120DF CARF MF Emitido em 03/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/02/2011 por ALEXANDRE GOMES Assinado digitalmente em 19/02/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 19/02/2011 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 13840.000322/2002­89  Acórdão n.º 3302­00.694  S3­C3T2  Fl. 112          3 Como  já  me  manifestei  em  outras  oportunidades,  coaduno  com  o  entendimento  de  que  o  prazo  de  restituição  dos  tributos  recolhidos  indevidamente  inicia­se  decorridos  cinco anos,  contados  a partir  do  fato gerador,  acrescidos de mais um qüinqüênio,  computados  a partir  do  termo  final do prazo  atribuído à Fazenda Pública para  aferir  o valor  devido referente à exação.  Ou seja, considero que somente após a homologação é que se inicia o curso  do  prazo  prescricional  qüinqüenal,  de  modo  que,  na  prática,  o  prazo  total  fixado  para  restituição é de dez anos após o recolhimento indevido.  Neste  sentido,  o  E.  STJ,  após  inúmeras  reviravoltas,  já  pacificou  seu  entendimento, senão vejamos:  TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  PIS.  DECRETOS­ LEIS  2.445/88  E  2.449/88.  PRESCRIÇÃO.  CINCO  ANOS  DO  FATO GERADOR MAIS CINCO ANOS DA HOMOLOGAÇÃO  TÁCITA.  INAPLICABILIDADE DO ART. 3º DA LC N. 118/2005. INÍCIO  DA  VIGÊNCIA  SOMENTE  APÓS  120  DIAS  CONTADOS  DA  PUBLICAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 4º DA MESMA LEI.  Está uniforme na 1ª Seção do STJ que, no  caso de  lançamento  tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo  decadencial  só  se  inicia  após  decorridos  5  (cinco)  anos  da  ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a  partir da homologação  tácita do lançamento. Estando o  tributo  em  tela  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  aplicam­se  a  decadência e a prescrição nos moldes acima delineados.  O disposto no artigo 3º da Lei Complementar n. 118, de 09 de  fevereiro de 2005 é inaplicável, uma vez que ainda não iniciada  a  sua  vigência,  a  qual  somente  terá  início  após  120  dias  contados da publicação, a teor do artigo 4º da mesma lei.  Agravo regimental não conhecido.1  Ocorre  que,  com  o  advento  da  Lei  Complementar  118/05,  a  questão  da  prescrição do direito a repetição do indébito ganhou nova conotação, senão vejamos:  Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei  no  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  –  Código  Tributário  Nacional,  a  extinção  do  crédito  tributário  ocorre,  no  caso  de  tributo  sujeito a  lançamento por homologação, no momento do  pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida  Lei.  Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua  publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106,  inciso  I,  da  Lei  no  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  –  Código  Tributário Nacional                                                              1 AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 653.771 ­ SP (2005/0009539­6). RELATOR : MINISTRO  Francisco Peçanha Martins. Segunda Turma. 05/05/2005.  Fl. 121DF CARF MF Emitido em 03/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/02/2011 por ALEXANDRE GOMES Assinado digitalmente em 19/02/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 19/02/2011 por ALEXANDRE GOMES     4 Não  obstante  afastar  a  interpretação  que  vinha  sendo  consagrada  pela  doutrina e pelo  judiciário, a nova  lei ainda determinou sua aplicação retroativa, uma vez que  determinou a observância do disposto do art. 106, inciso I do CTN, que assim prescreve:  Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  I ­ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,  excluída  a  aplicação de  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados;   É  bom  destacar  que  a  respeito  da  legalidade  do  disposto  no  art.  4º  da Lei  Complementar  118/05,  o  STJ  já  manifestou  sua  posição,  entendendo  pela  manifesta  inconstitucionalidade dos dispositivos, conforme se depreende da decisão proferida no Resp nº  644.736/PE, cuja ementa segue abaixo transcrita:  CONSTITUCIONAL.  TRIBUTÁRIO.  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO.  TRIBUTOS  SUJEITOS  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  PRAZO  PRESCRICIONAL.  LC  118/2005.  INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA.  1. Sobre a prescrição da ação de repetição de indébito tributário  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  a  jurisprudência  do  STJ  (1ª  Seção)  assentou  o  entendimento  de  que, no regime anterior ao do art. 3º da LC 118/05, o prazo de  cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data  do  recolhimento  do  tributo  indevido,  e  sim  na  data  da  homologação – expressa ou  tácita  ­ do  lançamento. Assim, não  havendo  homologação  expressa,  o  prazo  para  a  repetição  do  indébito acaba sendo de dez anos a contar do fato gerador.   2. A norma do art. 3º da LC 118/05, que estabelece como termo  inicial  do  prazo  prescricional,  nesses  casos,  a  data  do  pagamento indevido, não tem eficácia retroativa. É que a Corte  Especial,  em  sessão  de  06/06/2007,  DJ  27.08.2007,  declarou  inconstitucional  a  expressão  "observado,  quanto  ao  art.  3º,  o  disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966  –  Código  Tributário  Nacional",  constante  do  art.  4º,  segunda  parte, da referida Lei Complementar.  3. Embargos de divergência a que se nega provimento.  Contudo, como é de conhecimento geral ao julgador administrativo é vedado  declarar a  inconstitucionalidade de norma  tributária vigente,  como é o caso do art. 4º da Lei  Complementar 118/05, até que haja manifestação plenária do Supremo Tribunal Federal.  É o que se extrai do disposto no art. 62 do Regimento Interno do CARF:  Art.  62.  Fica  vedado  aos  membros  das  turmas  de  julgamento  do  CARF  afastar  a  aplicação  ou  deixar  de  observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob  fundamento de inconstitucionalidade.  Parágrafo  único.  O  disposto  no  caput  não  se  aplica  aos  casos  de  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  ato  normativo:  Fl. 122DF CARF MF Emitido em 03/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/02/2011 por ALEXANDRE GOMES Assinado digitalmente em 19/02/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 19/02/2011 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 13840.000322/2002­89  Acórdão n.º 3302­00.694  S3­C3T2  Fl. 113          5 I ­ que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão  plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou  II ­ que fundamente crédito tributário objeto de:  a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts.  18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002;  b) súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art.  43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou  c)  parecer  do  Advogado­Geral  da  União  aprovado  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar n° 73, de 1993.  No âmbito do CARF a matéria encontra­se sumulada:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.  Assim,  não  havendo  possibilidade  de  afastar,  em  sede  administrativa,  a  prescrição  dos  créditos  pleiteados,  correta  a  decisão  da  DRJ  que  afastou  a  pretensão  do  Recorrente.  Por  todo  o  exposto,  voto  por  NEGAR  PROVIMENTO  ao  Recurso  Voluntário.    (assinado digitalmente)  Alexandre Gomes – Relator                                Fl. 123DF CARF MF Emitido em 03/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/02/2011 por ALEXANDRE GOMES Assinado digitalmente em 19/02/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 19/02/2011 por ALEXANDRE GOMES

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4737059 #
Numero do processo: 10435.000519/2007-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL Ano-calendririo: 2004 NULIDADE: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. IMPUGNAÇÕES TROCADAS. E nula a decisão proferida em face de impugnação interposta contra lançamento diverso daquele tratado nos autos.
Numero da decisão: 1101-000.371
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ANULAR a decisão recorrida, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Edeli Pereira Bessa
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JULGAMENTO 10435.000519/2007-16 169.417 Voluntário 110140371 — Cfirnara / la Turma Ordinária 11 de novembro de 2010 CSLL Falta de recolhimento ADLIM TERCEIRIZAÇÃO EM SERVIÇOS LTDA Turma/DRJ-Recife/PE Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL Ano-calendririo: 2004 NULIDADE: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. IMPUGNAÇÕES TROCADAS. E nula a decisão proferida em face de impugnação inteAsta contra lançamento diverso daquele tratado nos autos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ANULAR a decisão recorrida, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. IBEIRO DE QUEIROZ Presidente EDITADO EM: 17 DEZ 2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (presidente da turma), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (vice- presidente), Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, Edeli Pereira Bessa, Jose Ricardo da Silva e Marcos Vinicius Barros Ottoni (suplente convocado). io ADLIM TERCE1RIZA(;,'"ÃO EM SERVIÇOS LTDA, já qualificada nos corre de decisão proferida pela 3' Turma da Delegacia da Receita Federal de to de Recife/PE, que por unanimidade de votos, julgou PROCEDENTE lançamento do em 07/05/2007, exigindo crédito tributário no valor total de R$ 42.458,86. Consta da decisão recorrida o seguinte relato: Contra a contribuinte acima qualificada fbi lavrado o Auto de Infiação de fls. 07/09 do presente processo, pata exigência do crédito tributcii lo relerente ao 2° hilliesti e de 2004 expresso em Reais: O icferido Auto de Infração é decorrente de ação fiscal realizada junto ix contribuinte quando foi constatado que a contribuinte, na apuraoo da CSLL devida no segundo trifles Ire de 2004, deduziu indevidamente o valor de R$19.759,34 referente a C5LL retida na fonte, por já ter utilizado tal valor para compensar com outros débitos, confer] me descrição canticle no Relatório de Fiscalização de fls 12/14, do qual foi dada ciência à contribuinte, 0 enquadramento legal dado ao lanoline! nto objeto cio presente processo, consta do Auto de Infiaglio retrocitado Inconformada com o lançamento, a contribuinte apresentou impugnação ás fls. 19/45, argumentando o que segue. gái a contribuinte preliminar de nulidade sob afimclamento de ctfronta aos principles da legalidade, da moralidade, do contraditório, c/a ample defesa e da segurança juridica em fiengdo de diveisas felhas nos Mandados de Procedimento Fiscal, por considerá-lo juridicamente imprescindivel à validade de todos os procedimentos fiscais ieletivos aos tributos e contribuigães adminish ados pela SU'. Alega que quando da lav atura do Auto de 110 açâo inexistia procedimento fiscal em vista do feto de que o haver sido ex/into e emitido outro MPF-F coin prazo de validade em janeho/2007, não tendo sido prorrogado, tendo sido emitido outro MPF-F" em fevereiro/2007 Conclui que o MPF-D havia peidido validade em maio/2006 enquanto Tie o primeiro MPF-F havia .sido extinto em janeiro/2007 Assim, após faneiro2007, não existitia mais qualquer MPF válido e vigente pass ivel de ser prorrogado. Dessa forma, não tendo havido a regular expedição de MPF complementar ou prorrogagão tempestiva, equivaler ia a unia nova fiscalização sobre período fiscal já examinado Aduz que o segundo exame do mesmo exercício só é possível de ser realizado com autorização do Superintendente, Delegado ou 2 Relte• autOp, r Julgam ' for nali .11 P ocesso n" 10435.000519/2007-16 SI-Cli 2 T1 lo 5o n." 1101 -00.371 F Inspetor da Receita Federal, o que não feria ocorrido, sendo IllaiN uma causer de nulidade do Auto de Infração em lide Argumenta, ainda, que a autoridade fiscal seria incompetente para elentar o lançamento tendo em vista que o MPF fã estaria extinto e que a competência para o Auditor Fiscal efental o lançamento seria conferida pelo It1PF Quanto ao mérito, argúi a inconstitucionalidade da Lei n° 9 718/1998 a qual havia al/em-ado a disciplina do PIS e da CORNS Finaliza requerendo a nulidade do lançamento por vícios na sua fbrinalização e deficiência na descrição da matéria tributada e prolestando pela banucla poste, lar de documentos, produção de provaY oral e pericial A Tema JuIgadot a recorrida afastou tais alegações argumentando que: Pata lavratura do auto de infração foram cumpridos os requisitos constantes no art, 10 do Decreto n" 70.235/72, sendo improcedente a alegação de que seria imprecisa a descrição dos fatos, Também improcede a alegação de cerceamento ao direito de defesa no curso no procedimento fiscal, haja vista que o contraditório somente se estabelece a partir do lançamento. A atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, e não pode set obstada em função do prazo do MPF. Ressaltou que a superação do tempo de duração da ação fiscal determinado em MPF não constitui situação subsumivel à qualquer hipótese de nulidade do lançamento, podendo, no máximo, suscitar responsabilidade administrativa por desobediência de ordem expedida por superior hierárquico.. Qualquer in -egularidade quanto ao cumprimento das disposições pertinentes ao MPF somente seriam oponiveis durante a fase propriamente procedimental da açcTo fiscal, e não afetam o credito tributário posteriormente formalizado. Demais disto, havia MPF ' autorizando o exame que resultou na constitUição do credito tributário, sendo certo que não há que se falar em segundo exame, na medida em que não houve encerramento da ação fiscal, mas ' apenas expedição de MPF complementar e prorrogação tempestiva. No mérito, declarou a impertinência das alegações relativas à COHNS e Contribuição ao PIS, e, quanto ao lançamento de CHI. aqui formalizado, declarou a matéria não impugnada, porque não expressamente contestada pelo impugnante. Rejeitou o pedido de juntada posterior de provas, muito embora nada tenha sido apresentado até a data do julgamento, e também declarou a impossibilidade de sustentação H: oral em l a instância de julgamento administrativo. Cientificada da decisão de primeira instância em 11/08/2008 (fl. 70), a contribuinte interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 27/08/2008 (fls. 72/94), no qual reprisa os argumentos apresentados na impugnação. Após extenso arrazoado acerca dos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e da sua necessária observância para a formalização de lançamento tiibutáiio válido , )eproduz texto doutrinário e apresenta os iI lark tin' let it o !„. .„.! descrev Tijbitát tit idoutrinti 11 ¡it as e elementos qu2 demons0 am os equívocos em que incorreu o procedimento fiscal ei inicio e que culminaram no lançamento de oficio eivado de vicias. Inicialmente corn referência ao Mandado de Procedimento Fiscal — MPF, sua função no ordenamento jurídico vigente e destaca a vinculação da Administtacão e de setts agentes As notrnas que o instituiu, as quais teproduz juntamente com textos ios acerca do tema. Mais A frente, aponta os seguintes vícios insanáveis: Na data de 29.03.2006 fbi expedido para a impugname o Mandado de Pr ocedimento Fiscal - MPF — D - n° 04 1 02 00- 2006-00040-0, no sentido c/c deternihrar o inicio de procedimento fiscal contra ela, considerando como prazo final para execução dos trabalhos a data de 29.03.2006, tendo sido nomeados os ilustres Auditores Fiscais da Receita Federal - AFRF, Dr Marcus César Mattos Ponies e Dr. Francisco Nasareno de Andrade para executar o trabalho o respectivo trabalho, • Sem nenhum encerr amento formal do MPF D, foi emitido o MPFF n° 04 1.02 00-2006-00121-0, em 05/09/2006, com plaza de validade até. 03/01/2007, designando os mesmos auditores fiscais do procedimento anterior. Tal MPF-F não feri prorrogado, extinguindo-se pelo decurso de prazo, conforme previsão contida na Portaria SRF n° 6.087/2005; • Na data de 28.04.2007 viand° ocorreu a ciência do Auto de Infração, já não existia mais qualquer MN' válido e vigente passível de ser prorrogculo que desse cobertur a ao prosseguimento da Ação Fiscal e à expedição de MPF complemental- Poi tanto, a hipótese não eta de prorrogação, mas, ei a necesscir ia que lbsse expedido novo MPF e, para tanto, obrigatoriamente era vital que tivessem sido cumpridos todos os requisitos imprescindíveis à respectiva per lectibilidade, inclusive, no tocante ci nomeação de outro auditor-fiscal diverso do inicialmente nomeado; • Por decorrdncia, quando da lawatura do Auto ele Infiação o ilustre Auditor Fiscal da Receita Federal jó se encontrava desinvestido de qualquer competência funcional para proceder a lançamento tributário contra a Recorrente, pois, após a extingdo do AIPF, para que se prosseguisse no procedimento fiscal e se pudesse lançar crédito tributár io posteriormente era imprescindível que fbsse nomeada outra autoridade fiscal diferente daquela nomeada no Mandado de Procedimento Fiscal original, nos expressos e taxativos termos cio paragrafb único do artigo 16 da citada Portaria 6 087/2005; • O Auto de Infração já foi lavrado quando se enconaal ,a extinto o Mandrill° de Procedimento Fiscal e não há coma se legitimar cm emissão de pi orrogações do MPF via eletrônica sem que a imptignante tenha tomado ciência das mesmas quando do primeiro ato de oficio praticado pela autoridade fiscal antes da autuação, na foi MCI expressa e também taxativo do artigo 13 da aludida Portaria, • Desse modo, estando extinto o MPF original, e não tendo havido a regular expedição de 11/1PF complementar ou prori ogação tempestiva constando que a autoridade fiscal que 1 roce1;so n" 0435.000519/2007-10 SI-CIT I Accircliio n " I 101-00.371 FL 3 lavrou o auto de ii¡fração fosse a inerme indicada no illPF decorre que, son qualquer autorização paia se lançai crédIto tributário, a au/ai idade lançadora não era maiv competente para law ar Auto de h?fração contra a contribuinte, ora impugname • Por conseguinte trata a hipótese de ato adminivirativo, no caso lavratura de auto de inkagdO praticado por servidor incompetente Reproduz ementas de acórdãos dos Conselhos de Contribuintes acerca de vícios no MPF, e assevera estar presente a nulidade não só em razão da incompetência do agente, como também por cerceamento ao seu direito de defesa, na medida em que os citados ! vícios contaminam todo o processo. Transcreve doutrina e a Súmula 473 do STF acerca da anulação de atos pela Administração Pública. No mérito aduz: matéria de nu:rito não foi apreciada pela Turma ,hdgadora. In casu, os valores deduzidos pela fiscalizada referent-se a valores retidos na fonte por tomadores de setts sei viços e, assim, não poderiam ter vido glosadov pela fiscalização . Por fim, afirma ilegal a multa imposta, em razão de seu caráter confiscatório, e pede a declaração de insubsistencia do lançamento, 1os ar ! ocasião Contrib Progt a n" :103 ! I ! Voto , Conselheira EDE LI PEREIRA BESSA, -ião',J teria ' i Na referida peca de defesa (fls. 19/27), ao historiar os fatos, depois de eportat e , as circunstâncias em que emitidos os Mandados de Procedimento Fiscal – MU' ' vinculad ps ao lançamento, consignou a impugnante o que segue: J . II. .5 De acordo com o confuso Relatório de Fiscalização, a autuação decorreu do fato de a empresa estar sajena a apuração cio PIS e da COFINS tanto pela sistemática da cumulatividade quanta pela sistemática da não-cumulatividade. Entretanto teria se creditado sobre a totalidade do.s insumos adquiridos, sem aplicar a proporcionalidade entre os .faturamento.s, tendo. constintido cmêditos superiores aos permilidos por lei; 6. Compõem o pm ocesso fiscal confluas e inexplicáveis planilhas, onde os autuantes finnan?, também de fOrma inexplicável, o PIS/COFINS cumulativos ao PIS/COFINS não-cumulativos. estabelecendo assim uma fonna de apt, ação completamente esdrkula, porquanto desprovida de previsão legal Em conseqüência, a Turma Julgadora recorrida assim se manifestou aceica mentos apresentados para deSconstituição do lançamento: Quanto ãs alegações de inconstitucionalidade quanto exigência do PIS e COFINS, não será apreciada poi não constituir objeto do presente processo cujo lançamento 1*re-se Contribuição sobre o Lucro Liquido — CSLL,conseqiientemerne, considera-se matéria iveclusa, posto que não impugnada conforme dispõe o artigo 17 do Decreto n° 70 235/1972, e alterações posteriores, que rege o processo administrativo fiscal federal, o qual dispõe que. "Considerar-se- não impugnada a matéria que não lenha sick) expressamente contestada pelo impugnante." Dentre outras alegações, a recorrente menciona que a Turma de Julgamento preciado o mérito da impugnação interposta contra o presente lançamento.. Finalmente, MI data de 23/04/2007, utilizando-se do MPF-F de no. 04.1.02.00-2007- 00009-8, contra a impugnante . fom am lavrados autos de inflação, sob o fundamento de suposta "DIFERENÇA APURADA ENTRE O VALOR ESCRITURADO E O DECLARADO/PAGO", nos períodos de 2002 a 2006, totalizando R$ 1.307.654,55 par a o PIS, e R$ 7.701.197,90 pant COFINS, Porém, nos sistemas informatizados da RFB, observa-se que na mesma além da exigência de CSLL aqui em debate, foram lavrados lançamentos exigindo ição para o Financiamento da Seguridade Social – COE INS e Contribuição para o a 'de Integração Social – COHNS, formalizados nos autos do processo administrativo .000520/2007-41.. 6 , !Process° ti" 10435 000519/21)07-16 Acórdiio n " 1101-00.371 SI-CITI 1'1 4 Por sua vez, da decisão de l a instancia proferida naqueles autos, disponível ros sistemas informatizados da RFB (Acórdão DRJ/Recife n" 11-22.893), extrai-se do relatório da impugnação os seguinte tópicos: 3.3. no mérito, alega que os valores deduzidos pela fiscalização referem-se ci valor es retidos na fonte por tomadores dos seus serviços e assim não poderiam ter sido glosados pela fiscalização, 3,4, concluindo, roga o reconhecimento da absoluta improcedência da exigência fiscal em questão e alega que a imposição fiscal concernente à CSLL, a que fbi submetida a ADLIM contraria ydores fundamentais da Carta Política de 1988, esperando a anulação in lo/um da exigência, nos termos do Decreto n" 70 23.5/72 E, A semelhança do que decidido pela Turma Julgadora aqui recorrida, a 7 " Turma da DIU/Recife assim se manifestou naqueles autos: No mérito, alega que os valores deduzidas pela fiscaliza cão referent-se a valores retidos na .fonte por tomadores dos setts ser viços e que assim, não poderiam ter ,sido glosados pela fiscalização. .26A Demandante se restringe a meras alegações sem contudo anevar documentos ou apresentar provas que corroborem suas alegações, enquanto que a autoridade autuante, ao apurar as bases de cálculo e os valores devidos das contribuições PIS e Co/ins, considerou todos os valores pagoildeclarados, corn respaldo nas infbrinações (fls 265/268, 1212/1214), e declarações apresentadas pela contribuinte ('lis. 42/911), elaborairdo demonstrativos anexos (fls. 39/41, 66/76, 89/91, 925/928, 96.5/969). 27 A contabilidade faz prova legal a favor da interessada, devendo estar lastreada em documentação autênfica, que ;Villa com fidelidade os Altos nela registrados . Em hipótese de erro de raglan registro eonuibil, a reverstio da pm e1111700 de veracichule depende da tip esentação de documentação comprobatória re..spectiva 28 Se a defesa entende que a verdade material não está contida nos documentos conlábeis que forneceu à fiscalização, deveria trawr ao processo elementos pm °barites do contain-o. Pode-se aji, mar que á inn direito da contribuinte apresentar as provas que julgar lieCeMbiaY Para reforçai- seu ponto de vista. No enfant°, a apresentação de provas no Processo Adminisnativo Fiscal obedece cis determinações contidas no Decreto a" 70 235/1972, em seu art. 16„,,U 4" a 6" (dispositivos acrescidos pelo art. 67 da Lei n" 9.532/1997). Assim, com relação ao presente processo, pode-se afirmar que não houve petição de juntada -yuperveniente de documentos fundamentada na ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágráfb quarto anterior mente citado. !! 29 Nos termos Muds da impugnação, a Inipugnante luz cwenas alusão á imposição fiscal collect nauta c't CS'LL, deivando de fazer qualquer alegação especifica aos valores do lançamento ora examinado, deixando assim de exercer seu direito de defesa e concordando tacitamente com a autuação 30. Compete lambi al a este respeito a regia contida no artigo 17 cio Decido n" 70235/1972, o qual tege o Processo Administrativo "Am t. 17 Consideiar-se-ci não impugnada a matéria que não tenha sido espressamente contestada pelo impugnante " Constata-se, ainda, em consulta aos autos digitalizados do processo admirfis ativo n° 10435.000520/2007-41, disponibilizaclos no sistema E-processo, que a t inpugn, âo ali juntada trazia as seguintes referências no relato dos fatos: Finalmente, na data de 23/04/2007, utilizando-se do MPF-F de no 041 02.00-2007- 00009-8, contra a impugnante foi (aviado auto de infração, sob o fundamento de suposta "DIFERENÇA APURADA ENTRE 6 1 VALOR ESCRITURADO E 0 DECLARADO/PAGO", no 2 0. Trimestre de 2004, totalizando R$ 42.458.86 de CSLL; 5. De act°, do com o con itso RelatOrio de Fiscalização, autuação decou eu do fato de a empt asa haver deduzido indevidamente o valor de RS 19.759,34 pot compensação que "teria sido absorvida em PER-DCOMP"; Há, portanto, evidências suficientes de que a impugnação interposta contra o lançamento formalizado nos autos deste processo administrativo foi indevidamente juntada aos r, autos de processo administrativo n° 10435.000520/2007-41. Par sua vez, a defesa juntada a estes , I.tos, e assim apreciada na decisão recorrida, refere-se às exigências formalizadas nk' fprOcesso administrativo.. I , • J c nsta s4 se iguinte argumento não rebatido pela 3Z da DRJ/Recife: I. Vishmtbra-se com dal eza a ILEGAL EXIGÊNCIA TRIBUTARIA, HAJA VISTA QUE OS VALORES DEDUZIDOS PELA FISCALIZADA REFEREMSE A VALORES RETIDOS NA FONTE POR TOMADORES DOS SEUS SERVIÇOS E ASSIM NÃO PODERIAM TER SIDO GLOSADOS PELA FISCALIZAÇÃO Inviável, assim, a apreciação do recurso voluntário porque caracterizada a circunstincia prevista Decreto IV 70.235/72: • 11 1:1', • I t 59 São nulos 1. .1 LI - os despachos e decisões prola,ridos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de delesa ' , Logo, tem razão a recorrente quando assevera que seus argumentos .11, 1 deduzidbs contra o mérito desta exigência não foram apreciados pela autoridade julgadot a de ' 11 itistkcia* Da defesa juntada aos autos do processo administrativo n° 10435.000520/2007-41, ..: 11. , 1 ocesso n" 10435.000519/2007-16 ,6,e61 -(156 n " 110?-00.371 r1 5 Observe-se, por fim, que a declaração de nulidade da decisão recorrida se !impõe por não ser possível, de plano, decidir o mérito em favor do sujeito passivo, como ressalva o P" do citado dispositivo. Isto porque, está em debate a disponibilidade dos valores que, retidos na i fonte, foram utilizados pela autuada para reduzir a CSLL devida no 2" trimestre/2004, ao passo que a autoridade lançadora constatou a utilização daqueles mesmos valores no 1 0 e 2" .! trimestre/2004, mediante compensações formalizadas em processos administrativos citados no Relatório de Fiscalização As fls. 12/14. Contudo, não foram juntados aos autos cópia destes elementos, o que exigiria a prévia conversão do julgamento em diligência para confirmação destes fatos e de seus efeitos jurídicos. Por estas razões, voto por DECLARAR a nulidade da decisão recorrida e determinar o retorno dos autos A autoridade julgadora competente para apreciação da impugnação que, interposta contra o presente lançamento, foi indevidamente juntada aos autos lo process° administratiVo n° 10435.000520/2007-41. td,t2 )ELI PE EIRA BESSA 9 1 h

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Numero do processo: 13688.000122/2005-89
Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 06 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Jul 06 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2001 Ementa: SIMPLES — EXCLUSÃO — ATIVIDADE NÃO VEDADA. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E REPARAÇÃO DE MÁQUINAS E APARELHOS DE REFRIGERAÇÃO E VENTILAÇÃO DE USOS INDUSTRIAL E COMERCIAL - Não se enquadram nas atividades privativas de engenheiros ou de outras profissões cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, a atividade de reparação e manutenção de máquinas e aparelhos de refrigera cão e ventilação de usos industrial e comercial, exercida pela interessada.
Numero da decisão: 1103-000.248
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por Unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR
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ementa_s : Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2001 Ementa: SIMPLES — EXCLUSÃO — ATIVIDADE NÃO VEDADA. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E REPARAÇÃO DE MÁQUINAS E APARELHOS DE REFRIGERAÇÃO E VENTILAÇÃO DE USOS INDUSTRIAL E COMERCIAL - Não se enquadram nas atividades privativas de engenheiros ou de outras profissões cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, a atividade de reparação e manutenção de máquinas e aparelhos de refrigera cão e ventilação de usos industrial e comercial, exercida pela interessada.

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Aloysio J EDITADO EM: Gervasio Nicolau Rec 0 11 u tiu tenvald - Relator. 1. • /0 ./ iit."0 0' SI-C1T3 Fl. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13688.000122/2005-89 Recurso n° 344.566 Voluntário Acórdão n° 1103-00.248 — la Camara / 3' Turma Ordinária Sessão de 6 de julho de 2010 Matéria SIMPLES Recorrente AUGUSTINHO SOARES DE LIMA ME Recorrida 2' Turma/DRJ/JFA Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2001 Ementa: SIMPLES — EXCLUSÃO — ATIVIDADE NÃO VEDADA. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E REPARAÇÃO DE MÁQUINAS E APARELHOS DE REFRIGERAÇÃO E VENTILAÇÃO DE USOS INDUSTRIAL E COMERCIAL - Não se enquadram nas atividades privativas de engenheiros ou de outras profissões cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, a atividade de reparação e manutenção de máquinas e aparelhos de refrigera cão e ventilação de usos industrial e comercial, exercida pela interessada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam o membros do colegiado, por Unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos te4osth relat1ório e voto que integram o presente julgado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Shigueo Takata, Eric Moraes de Castro e Silva, Hugo Correa Sotero, Mario Sergio Fernandes Barroso, Aloysio José Percinio da Silva e Gervasio Nicolau Recktenvald Relatório Cuida-se de exclusão do SIMPLES, determinada pelo Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Uberlândia, através do ADE DRF/UBE n° 508.305, de 02 de agosto de 2004 (fl. 04), do empresário individual Augustinho Soares de Lima ME, por este desenvolver, segundo a administração tributária, atividade econômica vedada em vista dos disposto no art. 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/96. A controvérsia teve inicio com a Solicitação de Revisão da Exclusão do Simples, formalizada pela interessada, encaminhada h. DRF de 'Uberlândia em 05 de março de 2005 (fl. 05), na qual pede seja revertida a exclusão do Simples. Analisado o pedido, a autoridade administrativa requerida negou provimento, arguindo ser correta a exclusão em face da empresa exercer atividade econômica impeditiva — instalação, reparação e manutenção de máquinas e equipamentos para a indústria alimentar, de bebidas e fumo — atividade econômica vedada ao SIMPLES, ao teor do disposto no inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317/96 (fl. 05). Ato continuo, a recorrente apresentou impugnação (fl. 01), aduzindo, em síntese: - que desde sua constituição pagou seus tributos e entregou sua declaração pelo Simples; - que suas declarações de rendimentos (DSPJ), caso não pudesse optar pelo Simples, deveriam ter acusado inconsistências por ocasião da transmissão; - que não presta serviços profissionais e que a natureza dos serviços prestados pode ser comprovada pelas, notas fiscais juntadas; - que, na hipótese de indeferimento, com exclusão para os anos de 2001, 2002 e 2003, seja ao menos aprovado reenquadramento no Simples, de oficio, retroativamente a 01/01/2005. A DRJ, apoiada no entendimento de que "as atividades desenvolvidas pela empresa, acima destacadas, são privativas dos profissionais de engenharia, sendo certo que tais profissionais, sejam eles técnicos, tecnólogos ou engenheiros, dependem de habilitação legalmente exigida para o exercício da profissão, conforme se depreende da leitura da Lei n° 5.194, de 24 de dezembro de 1966, que regula o exercício das profissões de engenheiro, do arquiteto e do engenheiro-agrônomo" (fl. 23), indeferiu o pedido. Tal decisão foi sintetizada na seguinte ementa: Não pode optar pelo Simples a pessoa jurídica que incidir em vedação expressa em lei. Solicitação Indeferida (fl. 21). 2 Processo n° 13688.000122/2005-89 S1-C1T3 Acórdão n.° 1103-00.248 Fl. 2 Inconformada, a interessada recorreu a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF, no intuito de ver reformada aquela decisão, arguindo, em síntese (fl. 31): - que as atividades desenvolvidas pelo interessado não se sub sumem hipótese normativa erigida como fundamento para a exclusão; I - que através da análise das notas fiscais anexadas ao recurso, percebe-se que a "recorrente realiza efetivamente a atividade de instalação, manutenção, reparação de aparelhos de refrigeração e ventilação para uso industrial e comercial"; - que, caso mantida a determinação do ADE, não poderia prosperar o efeito retroativo da exclusão, devendo ser mantidos intactos os fatos jurídicos tributários verificados até a data da notificação do referido ato administrativo; - nos pedidos, requer que seja dado provimento ao recurso voluntário "para o fim de reformar o ADE DRF/UBE no 508.305, de 02/08/2004, mantendo-a assim, dentro do sistema tributário constante da Lei n° 9.317/96"; - sucessivamente, caso não seja revertida a exclusão, requer seja ela trazida para a data da notificação da exclusão. Nesse estagio, vieram os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para deslinde, restringindo-se a controvérsia A. exclusão referenciadd, pois não constam no processo noticias de que tenham sido constituídos' tributos em vista do suposto enquadramento indevido da recorrente no Simples, sistema pelo qual, regulannente, ela vem pagando seus tributos. o Relatório. , 3 — Voto Conselheiro Gervásio Nicolau Recktenvald 0 recurso voluntário interposto é tido como tempestivo por não informada a data de sua apresentação e foi subscrito por parte legitima. Assim, por reunir os pressupostos de admissibilidade, é conhecido. No mérito, conforme relatado, cuidam os autos de exclusão da interessada do Simples, determinada pelo Ato Declaratório Executivo DRF/UBE n° 508.305, de 02 de agosto de 2004 (fl. 04), consubstanciada no fato da recorrente pretensamente exercer atividade econômica vedada pelo inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317/96. Segundo se infere do ADE em questão, a exclusão foi determinada em 02/08/2004, com efeitos retroativos a 01/01/2002, em vista da interessada, conforme o ADE, ter adotado uma atividade econômica vedada, código CNAE 2962-9/02 — "instalação, reparação e manutenção de máquinas e equipamentos para as indústrias alimentar, de bebidas e fumo". Esta também é a atividade informada na Declaração de Firma Mercantil Individual, registrada na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais em 16/03/2001 (fl. 08). Observa-se, ainda, que anos após, segundo o Requerimento para Registro de Empresário, protocolado na JCEMG em 22/02/2004 (fl. 07), a recorrente modificou a atividade para "manutenção e reparação de máquinas e de aparelhos de refrigeração e ventilação para usos industrial e comercial", de CNAE n° 2992-0/03. Logo após, alterou novamente sua atividade através do Requerimento de Empresário, registrado na JCEMG em 12/07/2004 (fl. 06), constando, desta vez, a atividade de "reparação e manutenção de aparelhos eletrodomésticos, exceto aparelhos telefônicos". Apesar dessa imprecisão quanto à atividade, impende destacar que uma análise dos serviços descritos nas dezenas de notas fiscais juntadas ao processo indica que efetivamente a atividade principal desenvolvida pela recorrente está voltada A "prestação de serviços de manutenção e reparação de máquinas e equipamentos agrícolas, especialmente os destinados à ordenha mecânica". Há, todavia, diversas notas fiscais de prestação de serviços que foram juntadas por ocasião da interposição de recurso voluntário que indicam, adicionalmente, outra atividade exercida, indubitavelmente vedada para a opção pelo Simples. Trata-se de comissões por intermediação na venda de equipamentos relacionados A ordenha, a exemplo da NF 72, de 2002 (fl. 309), da NF 113, de 2003 (fl. 346), da NF 143, de 2004 (fl. 374). Tal atividade é vedada ao Simples por caracterizar interrnediação, em vista do disposto no inciso XIII do art. 9° da Lei ri° 9.317/96. Todavia, como essa atividade não foi objeto de questionamento no ADE de exclusão, não pode aqui servir de estribo para apoiar a exclusão, sob pena de ilegal inovação processual. Nesse contexto, e em vista da fundamentação legal mencionada no ADE de exclusão que enquadrou a vedação no inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317/96, vê-se que a atividade tida pela administração da DRF como impeditiva foi a "prestação de serviços de manutenção e reparação de máquinas e equipamentos agrícolas, especialmente os destinados Processo n° 13688.000122/2005-89 SI-CIT3 Acórdão n.° 1103-00.248 Fl. 3 a ordenha mecânica", por abarcada pelos serviços pertencentes â. categoria de "serviços profissionais", mais especificamente, no caso, de "serviços profissionais de engenheiro". Aliás, também foi este o raciocínio adotado pela relatoria do Acórdão recorrido, o que se infere do seguinte excerto extraído do voto' condutor: "Importa esclarecer que não podem exercer opção pelo Simples aqueles que prestem serviços de engenheiro e assemelhados e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, ou seja, não há necessidade de que o prestador de serviços seja engenheiro ou possua curso profissionalizante de técnico em eletricidade, mecânica ou telecomunicações, basta que desempenhe atividades típicas dessas profissões" (fl. 24). Diante disso, peço vênia para discordar do entendimento expresso no ADE e no Acórdão "a quo", pois não me parece tão evidente que a prestação de serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas e equipamentos agrícolas, nos moldes dos prestados pelo recorrente, exija a interferência de engenheiro mecânico ou caiba â, competência primordial de profissionais legalmente habilitados na área de engenharia. E não há nos autos qualquer prova efetiva, cujo ônus é do fisco, que comprove serem os serviços prestados, no mínimo, de relativa complexidade. Igualmente, não há referências à qualificação do empresário e dos eventuais empregados. Ainda, a especificação dos serviços nas dezenas de notas fiscais juntadas 'aos autos não demonstra, nem pela descrição e nem pelos valores cobrados, serem esses serviços de complexidade que exija conhecimentos de profissional legalmente habilitado. A propósito, é de destacar um julgado unânime da Colenda Primeira Camara do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes (RV 124.658, de 19/03/2003, AC. 301-30.567), assim ementada: SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE APARELHOS TELEFÔNICOS. É permitida a opção pelo SIMPLES a pessoas jurídicas que prestem serviços de instalação e manutenção de aparelhos telefônicos, que não configurem, por sua complexidade ou por qualquer outra circunstância, atividade própria de engenheiro. PROVIDO POR UNANIMIDADE. Por pertinente, reprisa-se também o Acórdão produzido A. mesma controvérsia, decorrente de Recurso de Divergência interposto pela Fazenda Nacional, improvido por maioria, assim ementado: SIMPLES — Exclusão — O exercício de atividade assemelhada â de engenheiro deve ser comprovada A. luz de documentos que mostrem, inequivocamente, tratar-se de ocupação com o mesmo grau de complexidade e exigência curricular. (Ac. CSRF/03- 05.057, de 06/11/2006). Vê-se, por outro lado, que a convicção expressa no voto condutor do Acórdão recorrido - de que as atividades desenvolvidas pela empresa são privativas dos profissionais de engenharia — está apoiada em uma abstrata Resolução do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, que disciplina as atividades de competência das profissões pertinentes Aquele Conselho. A propósito, a reiterada adoção no âmbito da Receita Federal da mencionada Resolução, utilizada como prova para caracterizar "serviços profissionais" das mais diversas 5 áreas de atuação dedicadas à manutenção e reparação de bens diversos, impulsionoit a edição do art. 4° da Lei n° 10.954/2004, posteriormente alterada pela Lei n° 11.051/2004, e que foi regulamentada pelo Ato Declaratório Executivo n° 8, de 18 de janeiro de 2005, que veio frear a interpretação exageradamente abrangente emprestada ao inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317/96. Diante das constatações acima expostas, depreende-se que, de fato, não restou inequivocamente comprovado o exercício de atividades vedadas ao Simples, ao menos no que tange As questionadas pela administração tributária. Assim, me inclino a dar razão recorrente que afirma que as atividades por ele desenvolvidas não se subsumem A hipótese normativa erigida como fundamento para a exclusão. Com estas considerações, apoiado no entendimento de que os serviços questionados pelo Fisco não se ajustam, em vista de sua pouca complexidade, As atividades próprias de engenheiro, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. como voto. Gervásio Nicolau Recktenvald - Relator 6

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4737779 #
Numero do processo: 10480.013807/2001-08
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, para promover o lançamento de impostos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação. LUCRO ARBITRADO. PERCENTUAL APLICÁVEL. CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA. Para fins de determinação do percentual aplicável ao lucro presumido e, em consequência, ao lucro arbitrado, das pessoas jurídicas que se dedicam à atividade de construção por empreitada com ou sem emprego de materiais, aos fatos geradores anteriores à vigência das Instruções Normativas SRF nº 480/2004 e nº 539/2005, aplicam-se as disposições do ADN COSIT nº 6/1997, até então vigentes. Ao restar comprovado o atendimento cumulativo às três condições estabelecidas por este último normativo, a saber, tratar-se de contrato de empreitada, de construção (ainda que em acepção mais ampla) e com o fornecimento de materiais em qualquer quantidade, aplica-se o percentual de 9,6% para determinação do lucro arbitrado. Não se verificando alguma das referidas condições, o percentual aplicado deve ser de 38,4%. LUCRO PRESUMIDO. LUCRO ARBITRADO. CONCEITO DE CONSTRUÇÃO. Para fins de determinação do percentual aplicável ao lucro presumido e, em consequência, ao lucro arbitrado, o conceito de construção deve ser tido em acepção mais ampla, abrangendo também as obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil, entre as quais se incluem as instalações elétricas e hidráulicas, desde que tenham por objeto “benfeitoria agregada ao solo ou subsolo”. Estão compreendidas nesse conceito as obras de construção civil em sentido estrito, bem assim as obras de implantação/instalação de iluminação pública, por seu caráter de definitividade e de incorporação aos logradouros públicos em que realizadas. A contrário senso, excluem-se do conceito os serviços de mera manutenção, substituição, recuperação ou eficientização de iluminação pública, da mesma forma que os serviços de iluminação temporária e decorativa destinados a eventos de duração específica.
Numero da decisão: 1301-000.456
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário interposto para reconhecer a decadência do direito da Fazenda Nacional de constituir créditos tributários de IRPJ e CSLL por fatos geradores ocorridos até o mês de julho de 1996 e excluir a quantia de R$ 8.355,74 do lucro arbitrado lançado no quarto trimestre do ano-calendário 2000.
Nome do relator: WALDIR VEIGA ROCHA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, para promover o lançamento de impostos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação. LUCRO ARBITRADO. PERCENTUAL APLICÁVEL. CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA. Para fins de determinação do percentual aplicável ao lucro presumido e, em consequência, ao lucro arbitrado, das pessoas jurídicas que se dedicam à atividade de construção por empreitada com ou sem emprego de materiais, aos fatos geradores anteriores à vigência das Instruções Normativas SRF nº 480/2004 e nº 539/2005, aplicam-se as disposições do ADN COSIT nº 6/1997, até então vigentes. Ao restar comprovado o atendimento cumulativo às três condições estabelecidas por este último normativo, a saber, tratar-se de contrato de empreitada, de construção (ainda que em acepção mais ampla) e com o fornecimento de materiais em qualquer quantidade, aplica-se o percentual de 9,6% para determinação do lucro arbitrado. Não se verificando alguma das referidas condições, o percentual aplicado deve ser de 38,4%. LUCRO PRESUMIDO. LUCRO ARBITRADO. CONCEITO DE CONSTRUÇÃO. Para fins de determinação do percentual aplicável ao lucro presumido e, em consequência, ao lucro arbitrado, o conceito de construção deve ser tido em acepção mais ampla, abrangendo também as obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil, entre as quais se incluem as instalações elétricas e hidráulicas, desde que tenham por objeto “benfeitoria agregada ao solo ou subsolo”. Estão compreendidas nesse conceito as obras de construção civil em sentido estrito, bem assim as obras de implantação/instalação de Fl. 1DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 2 iluminação pública, por seu caráter de definitividade e de incorporação aos logradouros públicos em que realizadas. A contrário senso, excluem-se do conceito os serviços de mera manutenção, substituição, recuperação ou eficientização de iluminação pública, da mesma forma que os serviços de iluminação temporária e decorativa destinados a eventos de duração específica. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário interposto para reconhecer a decadência do direito da Fazenda Nacional de constituir créditos tributários de IRPJ e CSLL por fatos geradores ocorridos até o mês de julho de 1996 e excluir a quantia de R$ 8.355,74 do lucro arbitrado lançado no quarto trimestre do ano-calendário 2000. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Waldir Veiga Rocha, Sandra Maria Dias Nunes, Paulo Jakson da Silva Lucas, Guilherme Pollastri Gomes da Silva, Valmir Sandri e Leonardo de Andrade Couto. Relatório MRG INSTALAÇÕES ELÉTRICAS E HIDRÁULICAS LTDA., já qualificada nestes autos, inconformada com o Acórdão n° 11-19.879, de 13/08/2007, da 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife/PE, recorre voluntariamente a este Colegiado, objetivando a reforma do referido julgado. Trata o presente processo de Autos de Infração para exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ – fl. 03) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL – fl. 23) com multas de 75% além de juros de mora. O crédito total lançado monta a R$ 2.690.564,67, conforme Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo (fl. 03), tudo por fatos geradores ocorridos nos anos-calendário 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000. O lançamento foi efetuado em virtude de ter a fiscalização apurado os fatos e infrações assim descritos às fls. 05/06: Em 17/07/2001 foi lavrado o Termo de Início de Fiscalização, sendo intimado o contribuinte a apresentar dentre outros elementos, todos os livros fiscais e contábeis, do período de janeiro/96 a junho/2001, para realização da Fiscalização – Operação de Combate à Inadimplência, conforme Mandado de Procedimento Fiscal (fls. 01) Fl. 2DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10480.013807/2001-08 Acórdão n.º 1301-00.456 S1-C3T1 Fl. 2.391 3 A empresa apresentou as Declarações de Rendimento da Pessoa Jurídica dos anos-calendário 96, 97, 98 e as Declarações de Rendimentos da Pessoa Jurídica do ano-calendário 99, apurando o imposto com base no LUCRO REAL. Portanto, deveria manter a escrituração na forma das leis comerciais e fiscais e elaborar as demonstrações financeiras exigidas na legislação fiscal. Expirado o prazo concedido no Termo de Início de Fiscalização, sem que a empresa tenha atendido integralmente à intimação, foi lavrado o Termo de Reintimação Fiscal para apresentação dos livros contábeis. Em resposta, o contribuinte comunicou por escrito, conforme declaração assinada pelo representante legal da pessoa jurídica, em anexo (fls.61): “em atendimento ao Termo de Reintimação Fiscal, informamos que a empresa não dispõe do Livro Diário, Livro Razão, Livro de Apuração do Lucro Real-LALUR, Balancetes Mensais, solicitados no Termo, e por sua vez não dispõe de elementos suficientes para recompor a escrituração contábil, e conseqüentemente a emissão dos referidos livros”. Disto resultou no arbitramento do lucro para efeito de apuração do imposto de renda e, como reflexo, da contribuição social sobre o lucro líquido. No decorrer dos trabalhos fiscais constatamos que o contribuinte, em sua atividade normal, auferiu receitas originárias da prestação de serviços conforme cópias do Livro Registro dos Serviços Prestados (as cópias anexadas correspondem ao período de janeiro/96 a dezembro/2000, fls.68 a 129). Verificamos ainda, com base nas notas fiscais e nos contratos de prestação de serviços que a empresa não exerce atividades de loteamento de terrenos, incorporações imobiliárias e venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda. Portanto, para efeito de determinação do coeficiente a ser aplicado para apuração do Lucro Arbitrado, a empresa não se enquadra no parágrafo 5º, art. 3º da IN/SRF nº 11/96 e no parágrafo 7º, art. 3º da IN/SRF nº 93/97. A partir dos contratos de prestação de serviços apresentados pela empresa foi elaborado o demonstrativo, em anexo (Demonstrativo da Composição da Base de Cálculo, dos anos-calendário de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 fls. 40 a 44), onde se observa que a contratada realiza serviços gerais, principalmente de instalações elétricas, ficando evidente a ausência das atividades elencadas nos dispositivos legais acima referidos. Em suma, a empresa está enquadrada no artigo 3º, parágrafo 1º, inciso 4º, alínea “f” da IN/SRF nº11/96, e, artigo 3º, parágrafo 2º, inciso 4º, alínea “f” da IN/SRF nº 93/97. Considerando a atividade da empresa, o Lucro Arbitrado foi determinado mediante a aplicação do percentual de 38,4% sobre a receita bruta conhecida, extraída do Livro Registro dos Serviços Prestados Convém ainda destacar que o IRPJ e a CSLL apurados pela empresa, com base no Lucro Real, e informados nas DIRPJ e DIPJ, foram considerados no presente trabalho. Os valores declarados foram parcelados através dos processos n. 10480.000.034/1999-51 (fls.45 a 49) e 10480.000.438/2001-10 (fls.50 a 55) e utilizados para amortizar os débitos apurados na ação fiscal. Do mesmo modo, os valores do IRRF destacados em nota fiscal e informados pelo declarante, conforme extrato em anexo (fls.56), foram também considerados para deduzir os débitos apurados do IRPJ. Fl. 3DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 4 Cientificada das exigências e com elas inconformada, a interessada apresentou impugnação (fls. 409/434), em que aduz argumentos assim sintetizados pelo diligente relator do processo em primeira instância: No prazo legal foi apresentada impugnação parcial dos Autos de Infração, e requerido ao final: que se digne mandar reformular os Autos de Infração, particularmente no que tange ao percentual aplicável para determinação do quantum devido pela autuada, a título de lucro arbitrado. Que seja excluído do presente Auto de Infração os valores já anteriormente confessados constantes do processo 10480.002.438/2001 A denúncia fiscal, tendo em vista as razões aqui expostas, as quais demonstram a fragilidade da exordial, não pode ser acatada no seu todo, posto que o procedimento da Sra. Auditora Fiscal Autuante não está em perfeita harmonia com o direito em vigor, mormente no que se refere ao Ato Declaratório Normativo nº 6, de 13 de janeiro de 1997, do Coordenador-Geral do Sistema de Tributação e as Decisões 6ªRF 88/98 e 1ªRF 72/99, aqui já citadas. Requer que, em caso de dúvida, se interprete a norma jurídica da forma mais favorável à Suplicante (art.112 do CTN). Requer e protesta por todos os meios e provas admitidos em direito, especialmente diligências ou perícia. Em havendo diligência ou perícia, solicita, desde logo, que o Sr. Agente encarregado da diligência ou o Sr. Perito, um ou outro, indicado para tal tarefa, responda aos seguintes quesitos preliminares: (...). Na contestação da alíquota do lucro arbitrado utilizada no auto de infração, a impugnante recorrendo à vasta doutrina, decisões administrativas (6ªRF/88/98; 1ªRF/72/99) e ampla legislação argüi, em síntese, o que segue. Da Atividade Econômica O objeto da sociedade, segundo revela o Contrato Social é a execução dos serviços de empreiteira de mão-de-obra na construção civil, instalações elétricas e hidráulicas (fls. 413). Diz a impugnante que para não persistirem dúvidas com relação à atividade exercida pela defendente, os documentos anexados esclarecem e comprovam a real atividade exercida. Contrato de Empreitada nº 018/98 e Carta Contrato de Serviço número 1. 146/98, firmados com a EMPRESA DE MANUTENÇÃO E LIMPEZA URBANA DA PREFEITURA MUNICIPAL DO RECIFE; Contratos de Empreitada nº 429/2000 e 518/2000, firmados com a EMPRESA DE URBANIZAÇÃO DO Recife – URB; Contrato de Empreitada nº 011/99, firmado com a EMPRESA DE MANUTENÇÃO E LIMPEZA URBANA –EMLURB ; Contrato firmado com a EMSURB – PAULISTA; Contrato firmado com a FUNDAÇÃO DE CULTURA CIDADE DO RECIFE; Contrato firmado com a PREFEITURA MUNICIPAL DE NATAL. Dos Percentuais Aplicáveis sobre a Receita Bruta no Arbitramento Fl. 4DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10480.013807/2001-08 Acórdão n.º 1301-00.456 S1-C3T1 Fl. 2.392 5 Sobre o percentual a ser aplicado no arbitramento, diz a impugnante: Como se sabe, de acordo com o disposto nos artigos 532 e 533 do RIR/99 (...) e artigo 41 da Instrução Normativa do SRF nº 93/97, o percentual aplicável sobre a receita bruta (lucro arbitrado da atividade) de 38,4% somente diz respeito às seguintes atividades: Prestação de serviços pelas sociedades civis, relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada; intermediação de negócios; administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza; construção por administração ou por empreitada unicamente de mão-de-obra; prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring); prestação de serviços em geral que não tenham percentual específico. Interessante notar, contudo, ilustre julgador, é que a Sra. Auditora Fiscal Autuante enquadrou a atividade da Penalizada como sendo PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM GERAL. Em verdade, consoante discorreremos em seguida, a atividade da Penalizada é, sem dúvida alguma, CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA. Acontece, todavia, que, consoante antes demonstrado, o percentual de 38,4% somente é aplicado para os casos da tributação com base no lucro arbitrado quando, em tal Construção por empreitada for utilizada unicamente mão de obra Na atividade de construção por empreitada, o percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para determinação da base de cálculo mensal será de 8% quando houver emprego de materiais (Dec. 6ª RF 88/98), em qualquer quantidade (dec. 1ª RF 72/99). Já se tem aí, como se observa de modo cristalino que o percentual de 32% (base de cálculo do imposto para pagamento por estimativa) ou de 38,4% (base de cálculo para efeito da tributação com base no lucro arbitrado) somente se aplica quando se tratar de construção por administração ou por empreitada em que haja unicamente mão-de-obra, ou seja, sem o emprego de materiais (IN SRF 93\97, art. 3º § 2º, IV,d). E tudo isso se confirma através do que dispõe o Ato Declaratório Normativo nº 6 de 13 de janeiro de 1997. Da Interpretação e Integração da Legislação Tributária Após longa fundamentação doutrinária e legislativa sobre interpretação e integração da legislação tributária (fls. 416 a 425), a impugnante conclui suas alegações afirmando a aplicação no caso dos autos da Instrução Normativa nº 18 do INSS por entender que é ato normativo expedido pela autoridade administrativa tributária na forma como dispõe o art. 100, I do CTN (fls.425). A expressão legislação tributária, no dizer do artigo 96 (CTN) compreende AS NORMAS COMPLEMENTARES que versem no Fl. 5DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 6 todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes; e o artigo 100 (CTN), ao conceituar o que vem a ser NORMAS COMPLEMENTARES, incluiu os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas. Diante de tais disposições, infere-se que: A Instrução Normativa nº 18, de 11 de maio de 2000, antes transcrita, emanada do INSS, É, sem dúvida alguma, ATO NORMATIVO (INSTRUÇÃO NORMATIVA) EXPEDIDO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA (O INSS), no dizer do artigo 100, inciso I, do CTN; como tal, REFERIDA INSTRUÇÃO NORMATIVA É UMA NORMA COMPLEMENTAR QUE VERSA, NO TODO OU EM PARTE, SOBRE TRIBUTOS ( a contribuição social parafiscal paga ao INSS é, também, uma espécie de tributos, consoante os artigos 149 e 195, § 6º da CF) E RELAÇÕES JURÍDICAS A ELES PERTINENTES, segundo dispõe o art. 96 (parte final) do CTN; e sendo, como é, a supramencionada Instrução Normativa uma norma complementar, ELA SE ENQUADRA DENTRO DO CONCEITO DE LEGISLAÇAO TRIBUTÁRIA PRECONIZADO NO ARTIGO 96 DO CTN Conclui-se, pois, que os conceitos e as definições previstas na referida Instrução Normativa nº 18 de 11 de maio de 2000 do INSS, antes transcrita, podem ser enfocados para o caso em que se deva aplica a integração e a interpretação da legislação tributária prevista no art. 108 do CTN, haja vista que a autoridade administrativa que elaborou as IN SRF nºs 11|96 e 93|97, não levou a efeito, no seu contexto, conceitos ou definições necessárias à aplicação do caso em questão. Do Contrato de Empreitada à Luz do Direito A impugnante também faz longa fundamentação doutrinária e legislativa sobre o contrato de empreitada (fls. 425 a 431), e conclui suas alegações afirmando que (fls.430); A atividade que a Suplicante exerce é, iniludivelmente, a CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA COM FORNECIMENTO DE MATERIAIS, pois que: Há contrato celebrado entre a Penalizada, na qualidade de contratada, e seus clientes, como contratante; O contrato celebrado entre a Suplicante e os seus clientes é CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA, sendo tal empreitada considerada de acordo com as normas do código Civil (arts. 1237 e 1238) como EMPREITADA MISTA, E NÃO EMPREITADA DE LABOR, VISTO QUE A PENALIZADA FORNECE OS MATERIAIS, NA EXECUÇÃO DA OBRA; A suplicante é uma construtora, no sentido de que construtor não é somente aquele que constrói bens imóveis (edifícios, casas, Fl. 6DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10480.013807/2001-08 Acórdão n.º 1301-00.456 S1-C3T1 Fl. 2.393 7 prédios), mas aquele que executa qualquer obra, consoante os pontos doutrinários que antes enfocamos. A 5ª Turma da DRJ em Recife/PE analisou a impugnação apresentada pela contribuinte e, por via do Acórdão nº 11-19.879, de 13/08/2007 (fls. 2293/2309), considerou procedente o lançamento com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 LUCRO ARBITRADO. PERCENTUAL PARA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA COM EMPREGO DE MATERIAIS. Considera-se construção por empreitada com emprego de materiais: I-os serviços contratados com previsão de fornecimento de material, cujo fornecimento de material esteja segregado da prestação de serviço no contrato, e desde que discriminados separadamente no documento fiscal de prestação de serviços; II-a contratação por empreitada de construção civil na modalidade total, fornecendo o empreiteiro todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à obra (IN/SRF/480/04). PERÍCIA E DILIGÊNCIA. SOLICITAÇÕES INDEFERIDAS. Os documentos integrantes do Auto de Infração revelam-se suficientes para formar a convicção e julgamento do feito. São considerados não formulados os pedidos de diligência e perícia sem os requisitos do art. 16 do PAF (Dec. 70.235/72). INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL. O CTN (art.112), somente prevê a interpretação mais favorável, em caso de dúvida, quanto à lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades. Os seguintes trechos, extraídos do voto condutor do acórdão, bem dão conta dos fundamentos da decisão (grifos no original): De toda explanação e interpretação de textos do regime jurídico da matéria dos autos, se conclui que a aplicação do percentual de 8% para a hipótese de contração por empreitada de construção está submetida aos seguintes requisitos cumulativos: a) que o serviço prestado seja o de construção civil entendendo também, como de construção os serviços realizados de forma complementar na construção civil tais como especifica o ADN COSIT- 30/99: b) que a forma jurídica de contratação da construção seja de empreitada de construção civil com fornecimento de materiais (arts. 532; 518 e 519 do RIR/99); c) que a construção contratada sob a forma de empreitada seja com fornecimento de materiais na modalidade total, fornecendo Fl. 7DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 8 o empreiteiro todos os materiais indispensáveis à sua execução (IN SRF 480/04); d) que os serviços contratados com previsão de fornecimento de material, estabeleça no contrato o fornecimento de material de forma segregada da prestação de serviço e os materiais discriminados separadamente no documento fiscal de prestação de serviços ( IN/SRF/480/04); [...] Da analise dos contratos anexados aos autos na impugnação como prova que a impugnante realiza contratos de empreitada de construção civil com fornecimento de materiais, se conclui que, dos sete contratos anexados aos autos na impugnação, em cinco contratos não há cláusula de fornecimento de materiais, apenas em dois contratos há cláusula de fornecimento de materiais. No entanto nos dois contratos com cláusula de fornecimento de materiais, não há a especificação se o fornecimento dos materiais é total ou parcial. Também não há cláusula contratual de que os materiais sejam segregados da prestação dos serviços, que são as exigências estabelecidas na IN/SRF/480/04: [...] A constatação do não preenchimento dos requisitos essenciais do fornecimento de materiais, nos contratos de empreitada de serviços de instalação elétrica anexados aos autos como prova da impugnação, torna insubsistente o argumento da impugnação de que o serviço de instalação elétrica realizado é serviço de construção civil. Já que, o não cumprimento das exigências da legislação que regra a matéria, como demonstrado nos autos, impossibilita a aplicação do percentual de 8% (acrescido de 20% no lucro arbitrado) pretendido na impugnação e como decorrência valida o percentual de 32% (acrescido de 20% no lucro arbitrado) aplicado no Auto de Infração. Ciente da decisão de primeira instância em 19/11/2007, conforme Aviso de Recebimento à fl. 2313, a contribuinte apresentou recurso voluntário em 18/12/2007 conforme protocolo à folha 2319. No recurso interposto (fls. 2319/2335), a recorrente ratifica, preliminarmente, os termos de sua peça impugnatória, a saber: 1. aplicação do percentual de arbitramento de 9,6%, em lugar do percentual aplicado no Auto de Infração de 38,4%; 2. aplicação de interpretação mais favorável à Defendente, no caso de dúvida; 3. realização de perícia; e 4. efetivação de diligência. Aduz, ainda, razões em favor do reconhecimento da decadência do direito da Fazenda Nacional constituir créditos tributários por fatos geradores ocorridos no ano de 1996, forte nas disposições do art. 150, § 4º, do CTN. No mérito, reitera, mais ou menos com as mesmas palavras, os argumentos trazidos na impugnação, no sentido de que sua atividade seria de prestação de serviços de engenharia envolvendo fornecimento de materiais e, destarte, o percentual aplicável no arbitramento dos lucros seria de 9,6%, e não de 38,4%, como entenderam o Auditor-Fiscal autuante e a Autoridade Julgadora em primeira instância. Reforça seus razões com o ADN COSIT nº 6/1997 e diversas decisões em soluções de consulta que colaciona. A interessada considera incabível o procedimento do acórdão recorrido de fazer “o enquadramento da Instrução Normativa SRF nº 480/2004 ao caso da lide”, por tratar Fl. 8DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10480.013807/2001-08 Acórdão n.º 1301-00.456 S1-C3T1 Fl. 2.394 9 aquele ato de retenção de tributos e contribuições, como consta de sua ementa, e, ainda, por se tratar de ato posterior aos fatos geradores de que trata a autuação. A recorrente insiste na necessidade de realização de perícia e/ou diligência (desta feita nomeando o perito e seu endereço) e na interpretação mais favorável (CTN, art. 112). É o Relatório. Voto Conselheiro Waldir Veiga Rocha, Relator O recurso é tempestivo e dele conheço. Preliminarmente devem ser apreciadas as razões aduzidas acerca da decadência. Entendo que a regra geral para a decadência é a estabelecida pelo artigo 173, inciso I, do CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...] Por outro lado, ao tratar das modalidades de lançamento, o mesmo Código estabelece regras específicas para o lançamento por homologação, em seu artigo 150, § 4°: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Quanto aos tributos exigidos no presente processo (IRPJ e CSLL), entendo submeterem-se ao lançamento por homologação, como, de resto, é o caso da grande maioria dos tributos em nosso sistema tributário. Fl. 9DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 10 O critério aplicável para se distinguir se um lançamento é por homologação ou de ofício deve ser a própria sistemática de apuração do tributo. A regra do inciso I do art. 173 é aplicável aos tributos para os quais o lançamento deve preceder o pagamento. O exemplo clássico é o do IPTU, em que a Autoridade Tributária apura o valor devido, lança o tributo e notifica o sujeito passivo. Apenas então ocorre o pagamento. Se, por hipótese, o contribuinte se antecipa ao lançamento, calcula por sua conta o montante devido e faz o recolhimento antes mesmo de ser notificado, isto ocorre não por obrigação, mas por mera liberalidade, e o mecanismo previsto para apuração do tributo não se altera. O lançamento não deixa de ser de ofício, e não há também mudança no termo inicial para contagem do prazo decadencial. O mesmo raciocínio se aplica aos tributos para os quais a lei estabelece para o sujeito passivo que apure o valor devido e antecipe o pagamento, sem prévio exame da Autoridade Administrativa. É essa sistemática, a atividade exercida pelo contribuinte, que faz com que o lançamento seja por homologação, e não a mera presença ou ausência de pagamento 1 . O fato que poderia alterar essa conclusão seria a presença de dolo, fraude ou simulação (vide ressalva ao final do § 4º do art. 150), levando a contagem do prazo decadencial de volta à regra geral do art. 173, I. Mas não é esta a hipótese dos autos. Assim, aos tributos aqui discutidos (IRPJ e CSLL) devem ser aplicadas as disposições do art. 150, § 4º, do CTN, o que implica a necessidade de rever a decisão a quo. No ano-calendário 1996, o lançamento foi feito por períodos de apuração mensais. Consumando-se os fatos geradores tributários no último dia de cada mês, e tendo sido o lançamento cientificado ao sujeito passivo em 30/08/2001 (fl. 04), constato que a decadência atingiu os créditos tributários do IRPJ e CSLL correspondentes aos fatos geradores ocorridos até, inclusive, o mês de julho de 1996. Na sequência, devem ser apreciadas as reclamações da interessada contra o procedimento adotado pelo acórdão recorrido, ao trazer ao caso sob exame os conceitos e exigências de que trata a Instrução Normativa SRF nº 480/2004, tanto por tratar aquele ato da retenção de tributos e contribuições, do que aqui não se cuida, quanto por ter sido editada posteriormente aos fatos geradores tributários aqui discutidos. O objeto da reclamação, bem se vê, é o conceito de contrato de construção por empreitada, com ou sem o emprego de materiais, para fins de definição do percentual aplicável na determinação do lucro presumido e, por consequência, também do lucro arbitrado. A disposição legal pertinente se encontra na Lei nº 9.249/1995, verbis: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Vide Lei nº 11.119, de 205) § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: [...] III - trinta e dois por cento, para as atividades de: a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares; 1 Embora, pelo exposto, este relator considere irrelevante a presença ou ausência de pagamento, registro que, no ano-calendário 1996, o contribuinte apurou tributos devidos tendo, inclusive, procedido ao parcelamento dos débitos, como se pode constatar às fls. 48 e 49. Fl. 10DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10480.013807/2001-08 Acórdão n.º 1301-00.456 S1-C3T1 Fl. 2.395 11 [...] § 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade. [...] Art. 16. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta, quando conhecida, dos percentuais fixados no art. 15, acrescidos de vinte por cento. [...] A disciplinar a matéria, foi editada a IN SRF nº 11/1996 e, posteriormente, a IN SRF nº 93/1997, nos seguintes termos: Instrução Normativa SRF nº 011, de 21 de fevereiro de 1996 Art. 3º A partir de janeiro do ano-calendário de 1996, a base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida na atividade. § 1º Nas seguintes atividades o percentual de que trata este artigo será de: [...] IV - 32 % (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta auferida com as atividades de: [...] d) construção por administração ou por empreitada unicamente de mão-de- obra; [...] f) prestação de qualquer outra espécie de serviço não mencionada neste parágrafo. Instrução Normativa SRF Nº 093, de 24 de Dezembro de 1997 Art. 3º À opção da pessoa jurídica, o imposto poderá ser pago sobre base de cálculo estimada, observado o disposto no § 6º do artigo anterior. § 1º A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida na atividade. § 2º Nas seguintes atividades o percentual de que trata este artigo será de: [...] IV - 32 % (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta auferida com as atividades de: [...] d) construção por administração ou por empreitada unicamente de mão-de- obra; Fl. 11DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 12 [...] f) prestação de qualquer outra espécie de serviço não mencionada neste parágrafo. [...] Art. 36. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas: I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 3º, sobre a receita bruta de cada atividade, auferida em cada período de apuração trimestral; Em 1997, o Ato Declaratório Normativo COSIT nº 6, de 13/01/1997 estabeleceu com clareza qual seria o percentual a ser aplicado para determinação da base de cálculo do imposto de renda na atividade de construção por empreitada (grifos não constam do original): O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 147, inciso III, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda nº 606, de 03 de setembro de 1992, e tendo em vista o disposto no art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e no art. 3º da IN SRF nº 11, de 21 de fevereiro de 1996, declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados, que: I - Na atividade de construção por empreitada, o percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para determinação da base de cálculo do imposto de renda mensal será: a) 8% (oito por cento) quando houver emprego de materiais, em qualquer quantidade; b) 32% (trinta e dois por cento) quando houver emprego unicamente de mão- de-obra, ou seja, sem o emprego de materiais. II - As pessoas jurídicas enquadradas no inciso I, letra "a", deste Ato Normativo, não poderão optar pela tributação com base no lucro presumido. Esse entendimento se encontrava sedimentado, havendo inclusive soluções de consulta nesse sentido. A recorrente invoca diversas delas em seu recurso, entre as quais menciono a SC SRRF07 84/2002, SC SRRF08 36/2003 e SC SRRF08 278/2004. Ocorre que, em 2004, sobreveio a IN SRF 480/2004, cujo art. 1º, § 7º, incisos I e II, c/c § 9º, passou a dispor de forma diferente sobre a mesma matéria, para fins de retenção, na fonte, do imposto de renda e outros tributos. Visto que poderia haver dúvidas sobre a aplicabilidade dessas disposições ao cálculo do IRPJ da pessoa jurídica beneficiária dos pagamentos (o § 1º era expresso ao determinar que os conceitos eram “para os fins desta Instrução Normativa”), a IN SRF nº 539/2005 (publicada no DOU de 27/04/2005) incluiu o art. 32, inciso II, no primeiro ato normativo mencionado. Eis o texto, já com as alterações (grifos não constam do original): IN SRF 480/2004 Fl. 12DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10480.013807/2001-08 Acórdão n.º 1301-00.456 S1-C3T1 Fl. 2.396 13 Art. 1º Os órgãos da administração federal direta, as autarquias, as fundações federais, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades em que a União, direta ou indiretamente detenha a maioria do capital social sujeito a voto, e que recebam recursos do Tesouro Nacional e estejam obrigadas a registrar sua execução orçamentária e financeira no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi) reterão, na fonte, o Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e a Contribuição para o PIS/Pasep sobre os pagamentos que efetuarem às pessoas jurídicas, pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral, inclusive obras, observados os procedimentos previstos nesta Instrução Normativa. [...] § 7º Para os fins desta Instrução Normativa considera-se: I - serviços prestados com emprego de materiais, os serviços contratados com previsão de fornecimento de material, cujo fornecimento de material esteja segregado da prestação de serviço no contrato, e desde que discriminados separadamente no documento fiscal de prestação de serviços; II - construção por empreitada com emprego de materiais, a contratação por empreitada de construção civil, na modalidade total, fornecendo o empreiteiro todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à obra. [...] § 9º Para efeito do inciso II do § 7º não serão considerados como materiais incorporados à obra, os instrumentos de trabalho utilizados e os materiais consumidos na execução da obra. [...] Art. 32. As disposições constantes nesta Instrução Normativa: (Redação dada pela IN SRF nº 539, de 25 de abril de 2005) [...] II - não alteram a aplicação dos percentuais de presunção para efeito de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que estão sujeitas as pessoas jurídicas beneficiárias dos respectivos pagamentos, estabelecidos no art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995, exceto quanto aos serviços de construção por empreitada com emprego de materiais, de que trata o inciso II do art 1º, e aos serviços hospitalares, de que trata o art. 27. (Incluído pela IN SRF n° 539, de 25 de abril de 2005) Tenho que assiste razão à recorrente quando reclama que a IN SRF nº 480/2004 teria inovado e modificado o entendimento da Administração sobre a matéria, sendo assim inaplicável a fatos geradores a ela anteriores. A alteração do percentual aplicável foi expressa, vide inciso II do art. 32, acima transcrito, estando a partir daí derrogado o entendimento esposado pelo ADN COSIT 6/1997. Em primeira instância, a Autoridade Julgadora admitiu a alteração, conforme excerto abaixo), mas, não obstante, aplicou as novas disposições ao caso sob análise. Desta forma, vê-se que a nova redação trazida pelo art. 1º da IN/SRF nº 480/2004 altera o conceito de construção por empreitada com emprego de materiais, [...]. Fl. 13DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 14 Considero que, neste particular, a decisão recorrida merece reforma. O lançamento deve ser considerado da forma como originalmente efetuado, sem qualquer menção ou aplicação dos novos conceitos trazidos pela IN SRF nº 480/2004, e à luz dos dispositivos legais e normativos vigentes por ocasião dos fatos geradores, ocorridos entre os anos- calendário 1996 e 2000. Conforme visto na breve resenha da legislação, nos termos do ADN COSIT nº 6/1997, o percentual aplicável na determinação do lucro presumido seria de 8%, caso se tratasse de construção por empreitada, com emprego de materiais em qualquer quantidade. Sustenta a recorrente que essa seria exatamente sua situação, pelo que pleiteia a redução do percentual aplicável ao arbitramento de seus lucros de 38,4% para 9,6% (ou seja, de 32% para 8%, acrescidos de 20% do arbitramento). Três são, então, os aspectos a serem verificados, cumulativamente: (i) se os contratos firmados pela interessada com seus clientes, que deram origem às receitas auferidas, o são pela modalidade de empreitada; (ii) se esses contratos tratam de construção, e em que amplitude deve ser tido esse conceito; e (iii) se há prova de ter havido, na execução desses contratos, o emprego de materiais fornecidos pela interessada. Quanto ao primeiro ponto acima, considero não haver dúvidas. Ensina a doutrina que empreitada é o contrato em virtude do qual um dos contratantes comete a outro a execução de um determinado serviço, compreendendo tanto a empreitada de obra ou de construção, como a empreitada para a feitura de qualquer outra espécie de trabalho ou serviço (segundo De Plácido e Silva). Essa modalidade contratual é regulada pelos arts. 610 a 626 do Código Civil/2002. De se concluir, assim, que a empreitada não é exclusivamente aplicável à execução de obras de construção civil, podendo ser contratada, sob essa modalidade, a realização de qualquer outra espécie de trabalho ou de serviço. Em todos os contratos acostados por cópias aos autos consta expressamente tratar-se de contrato na modalidade de empreitada por preços unitários (grande maioria) ou empreitada por preço global (fls. 1326/1332), com duas exceções, em que não há disposição expressa (fls. 317/323 e fls. 1718/1755). Não obstante, do exame das cláusulas contratuais, pode-se verificar que se amoldam ao contrato de empreitada, pelo que, quanto a este ponto, nenhuma dúvida persiste. De se ver, a seguir, se os contratos tratam de construção. O Vocabulário Jurídico (De Plácido e Silva, volume I, Editora Forense) assim define esse termo: CONSTRUÇÃO - Derivado do latim contructio, de construere, possui a significação de estrutura, compleição, formação ou edificação. Dessa forma, tanto pode indicar a configuração de uma pessoa ou de uma coisa, como se entende a ação de construir ou execução de obras. Construção. Na terminologia do Direito Civil, é mais comumente aplicado para indicar o edifício ou prédio (em sentido estrito), já construído (obra executada), como para apontar toda espécie de obra ou edificação que se esteja executando. Nesta última acepção, pois, não somente se entende construção a obra realizada para erguer ou edificar uma casa, um sobrado, um arranha-céu, genericamente chamados de prédios; mas, toda obra executada de parte dele, como sejam chaminés, muros, paredes, ou mesmo as várias espécies de tapumes divisórios. Essa definição permite que a construção de que trata o ADN COSIT nº 6/1997 seja tida em uma acepção mais ampla, não se atendo estritamente a um edifício ou prédio. Foi com esse fundamento que o próprio legislador, embora tendo por finalidade a regulação de assunto diverso (a possibilidade ou não de opção pelo SIMPLES), estendeu a Fl. 14DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10480.013807/2001-08 Acórdão n.º 1301-00.456 S1-C3T1 Fl. 2.397 15 abrangência do conceito para fins tributários, veja-se o art. 9º, inciso V e § 4º da Lei nº 9.317/1996 (grifo não consta do original): Art. 9.º Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: (...) V – que se dedique à compra e venda, ao loteamento, à incorporação ou à construção de imóveis; (...) § 4º Compreende-se na atividade de construção de imóveis, de que trata o inciso V deste artigo, a execução de obra de construção civil, própria ou de terceiros, como a construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo. Ao esclarecer a aplicação desse artigo, a Administração Tributária introduziu o conceito de “obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil”, nos termos do Ato Declaratório Normativo COSIT nº 30, de 14 de outubro de 1999 (D.O.U. de 18.10.1999): [...] a vedação ao exercício da opção pelo SIMPLES, aplicável à atividade de construção de imóveis, abrange as obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil, tais como: I – a construção, demolição, reforma e ampliação de edificações; II – sondagens, fundações e escavações; III – construção de estradas e logradouros públicos; IV – construção de pontes, viadutos e monumentos; V – terraplenagem e pavimentação; VI – pintura, carpintaria, instalações elétricas e hidráulicas, aplicação de tacos e azulejos, colocação de vidros e esquadrias; e VII – quaisquer outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo. O conceito assim estendido de construção foi empregado e ratificado pela Administração Tributária no que toca à matéria aqui discutida – percentual aplicável às receitas de construção por empreitada, com emprego de materiais, para fins de determinação do lucro presumido – em diversas Soluções de Consulta, algumas das quais já referidas neste voto, proferidas anteriormente ao advento da IN SRF nº 480/2004. No entanto, um importante limite deve ser posto a essa ampliação. Mesmo fazendo incluir as instalações elétricas e hidráulicas (atividade societária da recorrente, vide Contrato Social à fl. 65) no conceito de construção, não se pode nunca perder de vista que a construção deve ter por objeto “benfeitoria agregada ao solo ou subsolo”. Melhor explicando, não é qualquer instalação elétrica ou hidráulica que se pode haver por construção, mas apenas aquelas em que os materiais empregados venham a se incorporar de forma definitiva ao imóvel construído (aqui em sentido estrito), perdendo assim sua característica de bens móveis. A contrário senso, nas situações em que, mesmo havendo emprego e instalação de materiais, estes Fl. 15DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 16 possam ser posteriormente removidos ou desinstalados sem qualquer prejuízo, dano ou descaracterização ao bem ao qual, supostamente, se teriam incorporado, não se pode entender tratar-se de “construção”. Assim, e já passando à análise dos contratos e demais documentos apresentados no caso concreto, desde logo afasto a possibilidade de ter por construção aqueles nos quais o objeto contratual são os serviços de manutenção, substituição, recuperação ou eficientização de iluminação pública (fls. 317/323, 324/328, 341/349, 359/373, 403/405, 1174/1197 e 1718/1755). Os serviços de manutenção e assemelhados, por sua natureza, não se amoldam ao conceito de construção anteriormente explicitado, e seria forçar os limites delineados pelos atos legais e infralegais a tentativa de aqui enquadrá-los. O mesmo acontece com os serviços que tem por objeto a iluminação decorativa e temporária destinada a eventos de duração específica, tais como carnaval, natal, festas juninas, Recifolia, e outros (fls. 282/287, 288/293, 294/299, 300/301, 310/316, 332/340, 552/561, 350/358, 912/920, 380/388 e 711/719). Tais iluminações não se incorporam em definitivo ao cenário urbano, devendo ser removidas ao final dos eventos a que se destinam, no que se evidencia sua natureza temporária. Destarte, tais contratos também não podem ser tidos por construção. Por outro lado, os contratos de fls. 302/303, 304/305, 306/307, 308/309, 374/379, 692/697, 390/395, 397/402 e 698/703 têm por objeto a implantação/instalação de iluminação pública nos locais que especificam, o que autoriza que as instalações elétricas, por seu caráter de definitividade e de incorporação aos logradouros públicos, possam ser tidas por construções, na acepção aqui adotada. O mesmo ocorre com os contratos de fls. 329/331, 562/564 e 1326/1332, que dispõem sobre obras de construção civil, em sentido estrito (recuperação do passeio na Avenida Beira Rio e reforma, climatização e tratamento acústico do Teatro do Parque). O próximo passo é, então, verificar se há nos autos prova de ter havido, na execução desses contratos, o emprego de materiais fornecidos pela interessada, incorporados de forma definitiva aos imóveis em que executados os serviços. Quanto aos contratos de fls. 302/303, 304/305, 306/307, 308/309, 374/379, 692/697, 390/395 e 1326/1332, em parte alguma encontro disposição contratual que obrigue a contratada ao fornecimento de materiais. Também não encontro boletins de medição nem qualquer outro documento que ateste a aplicação de materiais, a cargo da contratada, em sua execução. Lembro que, nos termos do § 1º do art. 610 do Código Civil em vigor, “a obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”. No que tange ao contrato de fls. 329/331 e 562/564, a situação é idêntica, quanto à inexistência de disposições contratuais. Às fls. 565/568 encontro cópias de boletins de medição emitidos pelo órgão contratante os quais, no entanto, não fazem qualquer referência ao fornecimento de materiais empregados na execução dos serviços pactuados, mas tão somente ao seu andamento e etapas concluídas. Finalmente, quanto aos serviços objeto do contrato de fls. 397/402 e 698/703, constato que o próprio instrumento contratual estipula o fornecimento e instalação, pela contratada, de projetores para iluminação do Túnel Chico Science, na capital pernambucana. Registro, por pertinente, que a interessada fez juntar aos autos grande quantidade de notas fiscais e documentos assemelhados (fls. 569/691, 720/911, 946/1173, 1198/1324, 1333/1716 e 1756/2283), correspondentes a aquisições as mais diversas por ela efetuadas nos anos-calendário 1998 a 2001 (este último fora do período autuado). Entretanto, não vislumbro a comprovação de sua vinculação a qualquer dos contratos apresentados. O Fl. 16DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10480.013807/2001-08 Acórdão n.º 1301-00.456 S1-C3T1 Fl. 2.398 17 mesmo ocorre com as planilhas de orçamento de fls. 942/945, correspondentes à Tomada de Preços 025/99, a qual não encontro nos autos, e aos boletins de medição de fls. 921/941, correspondentes a uma OS 017/98, igualmente não localizada. Como se vê, dentre os contratos apresentados pela interessada como origem das receitas auferidas, apenas um deles (Contrato nº 518/2000, às fls. 397/402 e 698/703, firmado em 24/11/2000 com a Empresa de Urbanização do Recife – URB Recife, no valor total de R$ 29.013,00) reúne, cumulativamente, as três condições de tratar-se de contrato (i) de construção, (ii) por empreitada, (iii) com fornecimento de materiais, de tal forma que as receitas a ele correspondentes podem se beneficiar da aplicação do percentual de 9,6%, para fins de determinação da base de cálculo do lucro arbitrado (correspondente a 8% para o lucro presumido). Faz-se necessário, então, ajustar o lançamento para excluir do lucro arbitrado (base de cálculo do IRPJ), no quarto trimestre de 2000, o valor de R$ 8.355,74, correspondente à diferença entre o percentual correto aplicável (9,6%) e aquele utilizado pelo Fisco (38,4%), incidente sobre o valor desse contrato: R$ 29.013,00 x (38,4% - 9,6%) = R$ 8.355,74. Quanto às demais receitas auferidas pela interessada, ou os contratos que as lastreiam estão fora do conceito de construção aqui delineado, ou inexiste prova do fornecimento de materiais, ou, ainda, as duas situações se acumulam, de tal sorte que reputo correto o percentual de 38,4% (correspondente aos 32% para o lucro presumido) empregado pelo Fisco para determinação da base de cálculo do lucro arbitrado. Finalmente, no que toca ao pedido de diligência e/ou perícia, tenho-o por desnecessário. Todas as alegações de defesa poderiam, se fosse o caso, ser provadas mediante a produção de prova de natureza documental, a cargo da interessada, que delas se beneficiaria. E, como é cediço, nem diligência nem perícia se destinam à produção de provas em favor de qualquer das partes. Ademais, como se pode ver ao longo deste voto, não restou qualquer dúvida a ser dirimida mediante diligência nem perícia, pelo que indefiro o pedido, por desnecessário. Melhor sorte não assiste ao pedido de interpretação mais favorável, fulcrado no art. 112 do Código Tributário Nacional. Inexistindo as dúvidas a que se referem os incisos daquele dispositivo legal, não se há de cogitar de “interpretação mais favorável ao acusado”, como deseja a recorrente. Em conclusão, por todo o exposto, voto pelo provimento parcial do recurso voluntário interposto para reconhecer a decadência do direito da Fazenda Nacional de constituir créditos tributários de IRPJ e CSLL por fatos geradores ocorridos até o mês de julho de 1996 e excluir a quantia de R$ 8.355,74 do lucro arbitrado lançado no quarto trimestre do ano-calendário 2000. (assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha Fl. 17DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 18 Fl. 18DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO

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Numero do processo: 15889.000448/2008-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002, 2003 NULIDADE DE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA. Apresenta vicio de nulidade o julgado proferido com preterição ao direito de defesa, caracterizado pela ausência de análise, na impugnação regularmente apresentada pelo responsável tributário identificado pela autoridade fiscal no ato de constituição do credito tributário, dos argumentos atinentes à sua imputação de responsabilidade.
Numero da decisão: 1102-000.376
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, ANULAR a decisão recorrida para que outra seja proferida em boa e devida forma, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, vencidos os Conselheiros Silvana Rescigno Barreto e João Carlos de Lima Júnior, que davam provimento ao recurso para declarar a nulidade do termo de sujeição passiva.
Nome do relator: João Otávio Oppermann Thomé
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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-03-10T13:07:24Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 9; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-03-10T13:07:23Z; Last-Modified: 2011-03-10T13:07:24Z; dcterms:modified: 2011-03-10T13:07:24Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:afe05c69-b856-4149-987b-b83f87551f1c; Last-Save-Date: 2011-03-10T13:07:24Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-03-10T13:07:24Z; meta:save-date: 2011-03-10T13:07:24Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-03-10T13:07:24Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-03-10T13:07:23Z; created: 2011-03-10T13:07:23Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; Creation-Date: 2011-03-10T13:07:23Z; pdf:charsPerPage: 1575; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-03-10T13:07:23Z | Conteúdo => Si -Cl T2 Fl I 758 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DF JULGAMENTO Processo n" 15889.000448/2008-18 Recurso n" 504 644 Voluntário Acórdão n" I102-00.376 — I" Camara / Turma Ordinária Sessão de 27 de janeiro de 2011 Matéria TRPJ DEPOSITOS BANCÁRIOS DE OR1GEM NÃO COMPROVADA. Recorrente AGROINDUSTRIAL MACATUBA LIDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002, .2003 NULIDADE DE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTANCIA. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA.. Apresenta vicio de nulidade o julgado proferido corn preterição ao direito de defesa, caracterizado pela ausência de análise, na impugnação regularmente apresentada pelo responsável tributário identificado pela autoridade fiscal no ato de constituição do credito tributário, dos argumentos atinentes à sua imputação de responsabilidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, ANULAR a decisão recorrida para que outra seja proferida em boa e devida forma, nos termos do relatorio e voto que integram o presente julgado, vencidos os Conselheiros Silvana Rescigno Barreto e João Carlos de Lima Júnior, que davam provimento ao recurso para declarar a nulidade do termo de sujeição passiva. Pessoa,Monteiro Presidente. EDITADO EM: Joao Otavr periZt-nnTh-omé Relator. , / 7 Pi 11 lye Participaiam da sessão de julgamento os conselheiros: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro (Presidente), João Carlos de Lima Júnior (Vice-Presidente), João Otavio Oppermann Thorne (Relator), Jose Sérgio Gomes (Suplente Convocado), Silvana Rescigno Guerra Barreto e Frederico de Moura Theophilo. 2 Processo n" 15889 000448/2008-18 S1-C1T2 Acôrdilo n." 1102-00..376 H 1 759 Relatório Contra a empresa acima qualificada foram lavrados os Autos de Infração do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ, da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins, e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, perfazendo um crédito tributário no montante de R$ 47.566,835,38, ai já incluídos os juros de mora e a multa de oficio de 150% (fls.. 4 a 39). Conforme descrição dos fatos e Termo de Verificação Fiscal de fis. 40 a 72, foi apurada omissão de receitas referente a depósitos e investimentos realizados junto a instituições financeiras, com relação aos quais a contribuinte, omissa não localizada, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A fiscalização teve origem de demanda judicial, ação criminal n" 2002.6108008.326-0. Em 23/02/07, foi efetuada a tentativa de ciência pessoal do Termo de Inicio de Fiscalização e Intimação Fiscal, não sendo localizado o estabelecimento, conforme Termo de Constatação Fiscal da inexistência da empresa de II. 74 e fotos de fls. 75 a 82. A seguir a fiscalização tentou dar ciência do referido Termo de Inicio de Fiscalização e Intimação Fiscal, pela via postal, as pessoas de ELISIO SCARPINI JÚNIOR e VILMA TEREZA SCARPINI, sócios cotistas das empresas CARAGUA FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA e ELÍSIO PARTICIPAÇÕES E FOMENTO COMERCIAL LIDA, as quais, por sua vez, eram à época as sócias cotistas da fiscalizada, Ambas as tentativas resultaram infrutíferas, pois as referidas pessoas não foram encontradas nos endereços para os quais foram remetidas as correspondências, que eram aqueles constantes do cadastro do CPF (fls. 8.3 a 90). Foi ainda emitido o MPF-Extensivo — Destilaria Macatuba S/A, com o intuito de buscar mais informações sobre a fiscalizada. Nesta diligencia, foram obtidas cópias do Contrato de Locação de Imóvel Não Residencial e Equipamentos Industriais firmado entre a Destilaria Maeatuba S/A (locadora) e .I.B.V. Empreendimentos Imobiliários Ltda (locatária) e do seu respectivo Distrato, no qual a fiscalizada assina como sublocatária. O imóvel em questão refere-se ao mesmo endereço da fiscalizada (Fazenda Passa Dois, Macatuba-SP). Ainda conforme informações ali colhidas junto ao sócio da Destilaria Macatuba S/A, a fiscalizada teria arrendado o parque industrial na década de 90, mas não teria operado a destilaria, mas tão somente utilizado os tanques. Em 23/0.3/07, foi dado inicio à fiscalização através de Edital afixado na mesma data, fls. 102, Foram emitidas requisições de movimentação financeiras (RMF) junto aos bancos Bradesco, Itati, e Safra, sendo requisitadas dados cadastrais e extratos bancários 3 relativas as movimentações financeiras da fiscalizada nas respectivas instituições, sendo as respostas recebidas compiladas pela fiscalização . Foram solicitadas informações A Junta Comercial do Estado de Sao Paulo – JUCESP, e foram também emitidos MPF-Extensivos para pessoas fisicas e jurídicas que tiveram operações com a fiscalizada: Usina Cerradinho Açúcar e Alcool S/A, Copersucar – Cooperativa de Produtores de Cana-de-Açúcar, Açúcar e Alcool do Estado de São Paulo, Julio Cesar Mesquita Botelho, Juliana Saraiva Rodrigues, e Valdemar de Bortoli Junior. A empresa Ag,roindustrial Macatuba Ltda foi constituida em 25/01/2002, tendo como objetivo a "fabricação e comercialização de álcool e outras atividades correlatas", passou por alterações no seu quadro societário, e teve constituídas filiais, sendo que a situação cadastral no CNPJ da matriz e de todas suas filiais é a mesma: INAPTA — OMISSA NA° LOCALIZADA, conforme fls. 1383 e 1384. Seu domicilio fiscal, constante do CNPJ, é a Fazenda Passa Dois s/n, Macatuba/SP, local em que se constatou encontrar-se uma destilaria desativada, cujos equipamentos encontram-se sucateados, pertencente à Destilaria Macatuba S/A, bem como pelas informações obtidas, nenhum serviço foi realizado no local para reativação da destilaria, A Destilaria Macatuba S,A, locou, em 01/02/2002, o complexo industrial para 1,B.V. Empreendimentos Imobiliários LIDA (sócio Valdemar de Bortoli Júnior), que posteriormente o sublocou à fiscalizada, Na mesma data (01/02/2002), outra empresa de Valdemar de Bortoli Júnior, J&P Representações Comerciais de Combustíveis Ltda, firmou contrato de representação comercial para comercialização do combustível (álcool) produzido pela Agroindustrial Ma c atub a . A fiscalização discorre sobre outros fatos que demonstram estreita relação entre a fiscalizada, Valdemar de Bortoli Júnior, IB.V. Empreendimentos Imobiliárias, e Mho Cesar Mesquita Botelho, Além disto, da análise do processo judicial, do qual se originou a fiscalização, verificou que o mocha operandi da Agroindustrial Macatuba, conforme as constatações feitas pelo Fisco Estadual, consistiria no seguinte: "- As usinas vendiam álcool para a filial da Agroindustrial da Cuiabá/MI (inexistente). Diligência efetuada pelo fisco estadual, constatou que a filial de Cuiabá/MI é inexistente de fato, fls, 1.,514 a ISIS, - A seguir era emitida nota fiscal de urna terceira distribuidora, vendendo álcool para a Agroindustrial (matriz); - Par firm, a Agroindustrial (matriz) emitia nota fiscal para as distribuidoras e postos de combustiveis. Estas operações visavam apenas à aquisição de álcool corn aliquota menor de ICMS, em face das diferenças de aliquotas praticadas pelos diferentes entes federativos " A fiscalização coletou diversos indícios que, no seu entender ., confirmam o referido modus operandi. 4 Processo n" 15889 000448/2008-18 SI-C1f2 Acórddo n " II02-00,376 El 1 760 Da análise das Declarações de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa tisica DIRPF dos sócios fundadores da Agroindustrial Macatuba (Luis Antônio de Souza, e Flavia Regina Padovan Gaioli), bem corno de pesquisas feitas nos Cadastros da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, e no Cadastro Nacional de Informações Sociais CNIS relativos a estas pessoas, aliado ao fato de que a permanência de ambos na sociedade foi inferior a quatro meses, concluiu a fiscalização que ambos foram usados somente para a constituição da sociedade ("laranjas"). Em 06/05/2002, conforme a 2" Alteração Contratual (tis. 1084 a 1086) , os sócios fundadores se retiraram da sociedade, sendo substituidos por duas empresas, CARAGUA. FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA.., CNN 68.912..195/0001-80 e ELISIO PARTICIPAÇÕES E FOMENTO COMERCIAL LTDA, CNPJ 00.609.109/0001-20, ambas tendo corno sócios Elisio Scarpini Junior (sócio gerente de ambas as empresas) e Vilma Tereza Scarpini, A situação cadastral no CNPJ das duas empresas acima citadas é a mesma: INAPTA OM SSA NÃO LOCALIZADA, conforme fls, 141.3 e 1419.. Da análise dos elementos obtidos junto As instituições financeiras pelas RMF, bem como de diversas outras informações obtidas em pesquisas efetuadas aos cadastros da RFB, concluiu a fiscalização que tanto as empresas sucessoras — Caragud Factoring Fomento Comercial Ltda e Elisio Participações e Fomento Comercial Ltda quanto os sócios destas empresas Elisio Scarpini Junior e Vilma Tereza Scarpini — também não possuiam condições econômico-financeiras e gerenciais para gerir a fiscalizada_ Por fim, da análise dos cheques, procurações, dados cadastrais, e demais informações obtidas junto as instituições financeiras pelas RMF, bem como pela constatação de que diversas das pessoas fisicas e jurídicas beneficiadas corn transações bancarias efetivadas em nome da fiscalizada eram pessoas ligadas a JÚLIO CESAR MESQUITA BOTELHO, concluiu a fiscalização que ele era o verdadeiro responsável de fato pelas operações realizadas através da Agroindustrial Ltda. Uma vez que a fiscalizada não possuía escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, pois nem a empresa nem os seus representantes legais foram localizados, a fiscalização promoveu o arbitramento dos seus lucros, tomando por base, como receita omitida, o valor dos créditos bancários de origem não comprovados, nos termos do art.. 42 da Lei n" 9,430/96, e a eles aplicou o percentual de arbitramento de 9,6%, considerando que as atividades da fiscalizada correspondem ao comércio atacadista de combustíveis, Cientificada do lançamento em 28/10/2008, por meio do edital de fl. 1584, a interessada não apresentou impugnação do lançamento, ou recolhimento do crédito tributário exigido, nem apresentou prova de interposição de medida judicial para anular o lançamento ou suspender a exigibilidade do crédito tributário, motivo que foi declarada revel em 28/11/2008 (fi, 1,588), Cientificado Mho César Mesquita Botelho do Termo de Sujeição Passiva – Responsabilidade Tributária e do lançamento, apresentou impugnação, na qual contesta o feito bem como a sua imputação Como responsável pelo crédito tributário, alegando, em síntese, o seguinte: nulidade por vicio formal dos autos de infração (ausência de data e hora, de assinatura do AERF13, e de numeração e rubrica nas respectivas folhas); nulidade por vicio formal do Termo de Sujeição Passiva (omissão da disposição legal infringida e da penalidade aplicável, e por ter sido lavrado por pessoa incompetente); - preterição do direito de defesa por não ter sido cientificado dos diversos elementos de cunho probatório que se encontram entre as fis,. 75 a 1.581 do respectivo processo fiscal, aliado ao fato de que os documentos estariam à sua disposição para vistas e cópias em Bauru, mas seu domicilio é em silo Paulo, que dista 800 Km entre ida e volta; - preterição do direito de defesa por não ter sido informado em que vara, juizo ou comarca tramita a ação criminal n" 2002.6108008326-0, da qual se origina o presente feito; nulidade por ausência de procedimento essencial, tendo em vista que o AFRFB concluiu os trabalhos sem emissão de MPF contra a sua pessoa; nulidade por ausência de prévia intimação para fins de comprovação da origem dos recursos; insubsistência do Termo de Sujeição Passiva, pois, para fins de aplicação do art. 135 do CTN, é necessário que haja a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, situação esta que não foi comprovada; - que há erro no procedimento fiscal, pois foi alegado pelo AFRFB que é dele a responsabilidade de constituição da empresa, entretanto, só foi incluido como responsável por esta a partir de 06/05/2002, sendo que a constituição da empresa foi em 25/01/2002; - que também há erro no procedimento fiscal porque foi atribuida a sua pessoa, de oficio, 98,98% das quotas sociais da empresa fiscalizada, sendo 0,02% aos sócios originais, entretanto restou 1% sem atribuição de responsabilidade; que, por não ter recebido copia dos extratos bancários, cheques, planilhas etc, ficam impugnados todos os cálculos lançados, diante da possibilidade de ocorrência de erros materiais, como os já cometidos; - que a multa qualificada é insubsistente, pois não se enquadra nas modalidades previstas em lei que autorizam a respectiva cobrança do percentual duplicado; que a tributação pelo lucro arbitrado utilizando-se o percentual de 9,6% ao invés do percentual de 1,6%, sob alegação de que as atividades da empresa fiscalizada correspondem a comércio atacadista, não pode prosperar em virtude da total ausência de provas para fundamentar tal pretensão; que as fundamentações utilizadas para a formação do respectivo convencimento não são consistentes e não tern razoabilidade, pelo contrário, chegam a ser contraditórias, ora apontando a sua pessoa como mentor e responsável por todas as operações praticadas pela fiscalizada, ora como principal beneficiário da movimentação bancária, ora como responsável pela constituição e gestão da empresa fiscalizada, ora como sócio oculto, gestor e beneficiário; Processo n" 15889 000448/2008-18 Si-C11- 2 Ac6rdrio o " 1102-00376 Fl 1.761 que a soma de valores recebidos pelo impugnante e pessoas a ele relacionadas resulta na quantia de R$ 487.198,96, equivalente a menos que 0,4% do total movimentado; - que foi destinado ao pagamento de usinas/destilarias de álcool 67% do total movimentado; - que para a empresa Star Petróleo do Brasil, cujos sócios são praticamente comuns à empresa fiscalizada, foi transferido 2,21% do movimento total; - que estes fatos demonstram que ele não foi o maior beneficiário pela movimentação bancária, como quer fazer crer a fiscalização; que o AFRFB afirma que o negócio teve movimentação bancária de R$ 139 milhões, entretanto, a soma de valores relativos a omissão de receita, resultam em R$ 12.2,38 milhões; - que, com relação A procuração atribuida pela fiscalizada para a empresa Pró-Quality Petróleo Ltda, representada pelo seu sócio Mho Cesar Mesquita Botelho, apesar de entender o AFRFB que esta conferia amplos poderes, na verdade estes eram limitados basicamente à abertura de conta corrente, efetuar pagamentos e recebimentos, tendo o impugnante procuração semelhante quando fora funcionário da Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga, sem que com isso fosse responsabilizado pelos créditos tributários desta empresa; - que a empresa fiscalizada celebrou contrato com a empresa Mesquita Y Botelho Consultin Ltda para agenciamento comercial e gestão financeira, sendo que durante um período foi utilizada a mesma sede para a execução das atividades contratadas, o que justifica plenamente a coincidência de endereços e telefones, e principalmente o fato de ele assinar cheques e realizar pagamentos diretamente para seus funcionários, inclusive aqueles ligados por parentesco, diretamente da conta bancária da empresa fiscalizada, para fins de economia da CPMF; - que a única prova inequívoca acerca do seu vinculo com a empresa fiscalizada é a procuração pública, que foi outorgada em 15/05/2002, por meio da qual foi aberta e movimentada a conta 66.015-9, Agencia 3263-8, do Banco Bradesco, não tendo sido apontado qualquer fato ou prova que estabelecesse a minima ligação entre ele e a empresa fiscalizada, anteriormente a essa data; que, com relação ao boletim de ocorrência de autoria conhecida n" 027/2003 (flagrante), mencionado As fls, 61 e que consta As fls. 1516 a 1524, ressalte-se que, após mais de 05 (cinco) anos de investigações, ainda não se conseguiu demonstrar uma Unica acusação sequer contra o impugnante, prova que faz mediante a apresentação de Atestado de Antecedentes Criminais, tanto no âmbito Estadual coma no Federal; que o AFRFB resolveu "pegar uma carona" nas infundadas acusações feitas pelo fisco estadual, achando que poderia facilitar o seu trabalho, mas este foi em vão, pois o que o fisco estadual, em conjunto com investigações de policiais especializados em crimes fazenddrios, não conseguiu provar em mais de cinco anos, o r. AFRFB jamais conseguirá, apesar do esforçado trabalho de menos de 02 (dois) anos; 7 que o AFRFB afirma ter estrito vinculo corn outras pessoas fisicas e juridicas, entretanto não atribui nenhuma responsabilidade a essas; que seria necessário, para fins de identificação do verdadeiro "mentor, sócio oculto, ou responsável", a realização de um rastreamento quanto ao destino dos valores pagos pela fiscalizada; - que o AFRFB afirma serem os sócios constantes no contrato social "laranjas" pelo simples fato de não terem quotas e rendimentos declarados em DIRPF, sem ao menos investigar outras informações desses sócios; - que a sua situação financeira e patrimonial, e de suas empresas, também deveriam também ter sido investigadas, pois encontram-se em sérias dificuldades financeiras, sendo sua situação econômica mais incompatível, em relação a expressiva movimentação financeira da fiscalizada, do que a das pessoas consideradas "laranjas" pelo AFRFB; - finaliza demandando a nulidade dos autos de infração e do Termo de Sujeição Passiva, a devolução do prazo para impugnação, a posterior produção de provas, a realização de diligências e perícias, o cancelamento da multa qualificada, o recálculo da tributação pelo lucro arbitrado, utilizando-se a alíquota de 1,6%, mais favorável, a revisão de todos os cálculos, a atribuição do efeito suspensivo previsto no artigo 151, inciso III do CTN, sua manifestação, e a imediata exclusão do seu nome do quadro de sócios e corno responsável pelo CNPI da empresa fiscalizada Agroindustrial Macatuba Ltda, A DIU/Ribeirao Preto—SP, por meio do Acórdão 14-21940, fls. 1652 a 1683, afastou as preliminares de nulidade por vícios formais, bem corno por falta de intimação prévia ou de abertura de procedimento fiscal corn relação ao responsável tributário, rejeitou os pedidos de pericia, e manteve integralmente o lançamento efetuado. Corn relação à imputação de responsabilidade, por entender não dispor da necessária competência para analisar esta matéria, absteve-se de emitir julgamentos a respeito, citando entendimento esposado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional por meio do Parecer PGFN/CRI/CAT/N°55/2009, A decisão esta assim ementada: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003 DEPÓSITO BANCÁRIO. INTIMAÇÃO PRÉVIA, RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. Não ha previsão legal de prévia intimação do responsável tributário para fins de comprovação da origem de depósitos bancários realizados em conta bancaria do contribuinte. BASE DE CÁLCULO. PERCENTUAL ARBITRAMENTO Demonstrada documentalmente a atividade de comércio atacadista de combustível, a base de calculo cio imposto pelo lucro arbitrado sera determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, acrescidos de vinte por cento. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002, 2003 NULIDADE AUSÊNCIA DE HORA TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL Processo n" 15889.000448/2008-18 SI-C1T2 Acerrao n." 1102-00376 Fl 1.762 A ausência da indicação da data e hora de lavratura no termo de veri ficação fiscal, não invalida o lançamento de oficio. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação se encontraram plenamente assegurados. PERÍCIA.. DILIGÊNCIA. REQUISITOS. Considera-se não formulado o pedido de perícia ou diligência que deixe de atender os requisitos legais. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002, 200.3 RESPONSABILIDADE., TRIBUTARIA. PROCEDIMENTO COBRANÇA EXECUÇÃO. A qualificação dos responsáveis pelo crédito tributário é inerente aos procedimentos de cobrança e execução do débito, tendo sua indicação no processo de lançamento do crédito tributário o objetivo de lhe oportunizar o contraditório e ampla defesa, em relação A constituição do crédito tributário, desde o lançamento. Cabe a DR.!, apenas, julgar o lançamento que constituiu o crédito tributário. MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. Demonstrado o evidente intuito de fraude, mantém-se a multa por infração qualificada.. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Aplica-se it tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento principal em face da estreita relação de causa e efeito." Cientificada desta decisão em 31,08.2009, conforme AR de lis, 1689, e com ela inconformada, a contribuinte interpôs recurso voluntário em 29,09.2009, ifs. 1690 a 1721, no qual reprisa integralmente os argumentos e pedidos já expostos por ocasião da inicial, e acrescenta, ainda, o seguinte: incidência, no caso, de prescrição (sic), nos termos do artigo 150, §4", c/c o artigo 156, inciso V, do do CTN, pois os autos de infração foram lavrados em 0.3/10/2008, de modo que podem alcançar -apenas e tão somente os tributos cujo fato gerador tenha ocorrido a partir de set/2003." È. o relatório. 9 Voto Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé, Relator. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Antes de adentrar na análise dos argumentos levantados pelo recorrente, responsável tributário pelos créditos constituídos contra a empresa Agroindustrial Macatuba Ltda, a qual por sua vez não recorreu, cumpre observar que a Lei IV 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e aplica-se subsidiariamente As notmas do Decreto n° 70.235/72 — PAP, assegura a todos os interessados no processo administrativo o direito ao contraditório e A ampla defesa, legitimando como interessados no processo administrativo todos aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser tomada (art, 9 0, inciso U, da Lei IV 9.784/99), fato que o tema da responsabilidade tributária gera acirrados debates na jurisprudência administrativa, e que os Org 'dos do contencioso administrativo (Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil e CARP) ainda não assentaram um entendimento firme no sentido de que se deva ou não oportunizar o contencioso para fins de discussão da imputação da responsabilidade a terceiros. Porém, registro que não comungo do entendimento de que a responsabilidade tributária não possa ser apreciada pelas instâncias julgadoras administrativas, entendimento este que foi abraçado pela autoridade julgadora a quo. Diz o art. 142 do CTN: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade achninistrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabivel. " Portanto, entre outros fatores, incumbe A autoridade administrativa identificar o sujeito passivo. Sujeito passivo, na dicção do art 121 do CTN, é "a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária", e subdivide-se em dois tipos, a teor do seu parágrafo único, verbis: "Art 121 ( Patógralb único. 0 sujeito passivo da obrigação principal diz- se: 1 - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o re.spectivo fato gerador, 10 Process() n" 15889 000.448/2008- I 8 S1-C1T2 AcOrdfio n" 1102-00376 H I 763 - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei Por sua vez, o próprio CTN, nos artigos 128 a 137, expressamente elenca diversas hipóteses de atribuição de responsabilidade tributária. A mais abalizada doutrina, com espeque nos ensinamentos de Rubens Gomes de Souza, autor do anteprojeto do próprio CTN, tem entendido que a responsabilidade tratada nestes artigos se caracteriza como "sujeição passiva indireta derivada ou por transferência", ao passo que a responsabilidade tratada no inciso II do parágrafo único do art. 121 seria a "sujeição passiva direta ou originária," Ou seja, as diversas formas de "responsabilidade tributária" estão sempre situadas dentro do polo passivo da obrigação. Por sua vez, o artigo 1.24 do CTN dispõe que: "Art 124 São solidariamente obrigadas I - crc pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal,. 11 - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágialb único. A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem." O referido artigo declara peremptoriamente a possibilidade de multiplicidade de sujeitos passivos no lançamento tributário, sendo ainda de se destacar que, neste caso, alguns podem constar na condição de contribuintes, e outros como responsáveis, conclusão reforçada pela utilização do vocábulo "pessoas" no seu inciso I. Nesta linha de pensamento, para analisar as repercussões quanta á possibilidade de discussão da responsabilidade tributária na esfera administrativa, competência da Procuradoria da Fazenda Nacional para promover o redirecionamento da execução fiscal, a decadência e a prescrição, sirvo-me das judiciosas considerações da Conselheira Sandra Faroni, externadas no Acórdão 101-96.145: "Ern caso de se aceitar que a responsabilidade tratada a partir do art. 129 do CTN constitui sujeição passiva indireta, seria de se indagar quanto à obrigatoriedade de referidas pessoas figurarem, desde o momenta do lançamento, no polo passivo, o que teria repercussão na decadência. A resposta a essa questão, a meu ver, apenas é positiva nas seguintes hipóteses: (a) nos casos tratados no artigo 130 (em que há sub-rogação na pessoa do adquirente do imóvel que deu causa aos créditos); (b) artigo 131, 1 - (tributos relativos a bens adquiridos ou remidos); (c) nos casos de sucessão em que, no momento da lavratura do auto de infração, o sujeito passivo direto não mais exista (por exemplo, tendo ocorrido fusão); (d) nas hipóteses previstas no art. 1.37 (responsabilidade por inflações). Nos demais casos, antes de ser exigido dos responsáveis, o cumprimento da obrigação deve ser exigido do sujeito passivo direto, e no caso do art. 135, a atuação com excesso de poder ou infração a lei, contrato social e estatuto é matéria de defesa, e deve ser alegada pelo sujeito passivo direto, a quem compete a prova. 11 Nas hipóteses em que não ha obrigatoriedade de efetuar o lançamento, desde logo, na pessoa do que se convencionou chamar de sujeito passivo indireto, sua posterior inclusão como co-responsáveis não se submete aos limites da decadência, mas sim da prescrição. Quanto à inclusão dos co-responsaveis de pólo passivo da execução, duas situações podem ocorrer. A primeira é quando a indicação já consta do Termo de Inscrição da Divida Ativa, que confere ao co-responsável legitimidade para figurar no pólo passivo da execução, s6 podendo discutir sua responsabilidade por via de embargos à execução. A segunda é quando, no curso do processo, a PEN pede o redirecionamento ou aditamento da execução. Nesse caso, cabe a chi demonstrar a ocorrência das situações previstas no direito material para configuração da responsabilidade subsidiaria pant que o juiz defira o redirecionamento ou aditamento.. Em qualquer caso, é de todo aconselhável que as provas das situações que configuram a responsabilidade sejam produzidas no curso da fiscalização, Porque dificilmente, em momento posterior, essa prova poderá ser feita pela PEN. Não só pela distância temporal dos fatos, mas também pela indiscutível superioridade de aparelhamento da fiscalização para execução dessa tarefa. Assim, em que pese a PEN prescindir de ato formal da fiscalização para incluir os co-responsáveis no Termo de Inscrição da Divida Ativa, ainda que não lavre qualquer termo de indicação de co-responsabilidade, o fisco deve carrear' aos autos todos os elementos a que tenha acesso no curso da investigação, para possibilitar à PEN ajuizar quanto à inclusão das pessoas envolvidas. Por outro lado, mesmo desobrigada de pratica-lo, se a fiscalização, tendo procedido ao lançamento contra o sujeito passivo direto, lavre termo incluindo formalmente terceiro coma co-responsável, deve o indicado ter o direito de discutir' administrativamente essa acusação. Trata-se, no caso, de conciliar o interesse arrecadatório da administração com a garantia dos direitos individuais do cidadão, e respeito ao direito constitucional ao contraditório e ir ampla defesa. Ao receber administrativamente a imputação de co-responsabilidade, deve ser assegurado o sujeito o direito de se defender administrativamente da imputação. (...)" A propósito ainda desta questão, cumpre observar que a Receita Federal do Brasil editou recentemente a Portaria RFB n" 2.284, de 29 de novembro de 2010, especificamente corn o propósito de regular os procedimentos a serem adotados, no âmbito da própria RFB, quando da constatação de pluralidade de sujeitos passivos de urna mesma obrigação tributária. Em seu artigo 7 0, prevê expressamente que a responsabilidade pode ser matéria de defesa, e que, neste caso, deve ser julgada administrativamente, consoante abaixo se transcreve: "Art. 7" A impugnação tempestiva apresentada por um dos autuados suspende a exigibilidade do crédito tributário em relação aos demais § I" O disposto neste artigo não se aplica na hipótese em que a impugnação versar exclusivamente sabre o vinculo de responsabilidade, caso em que só produzirá efeitos em relação ao impugnante § 2" 0.s autos somente serão encaminhados para julgamento depois de transcorrido o prazo para apresentação de impugnação out recurso para todos Os autuados ou in:pi:gm:ides, confOrme o caso 12 Processo n" 15889.000448/2008-18 SI-C I T2 Ace i dun n "II 02-00.376 H I 764 § 3" No caso de impugnação quanto ao et édito tributário quanto ao vinculo da responsabilidade e, posteriormente, recurso voluntário apenas no tocante ao vinculo, a exigência quanto ao crédito tributário torna-se definitiva para os demais autuados- que não recorreram § 4" .4 desistência de impugnaceio ou recurso não prejudica os demais autuados que também impugnaram ou recorreram § 5" A decisão definitiva que afasta o vinculo de responsabilidade opera efeitos imediatos. § 6" Se um dos autuados pedir parcelamento ou compensação do crédito tributário lançado, aplica-se o disposto no art. ,5" ou no art 6", respectivamente " Em face de todo o exposto, voto por declarar nula a decisão de primeira instancia, determinando o retorno dos autos a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de origem, para que nova decisão seja proferida, contemplando também a apreciação da impugnação apresentada pelo ora recorrente JUN° César Mesquita Botelho quanto a sua imputação como responsável tributário pelos créditos constituídos contra a empresa Agroindustrial Maeatuba Ltda, providência esta que se faz necessária em respeito ao duplo grau de jurisdição a que esta submetido o Processo Administrativo Fiscal, E como voto. JoãO/Otdvio Oppermann Thorn& 13

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Numero do processo: 16095.000227/2007-68
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2010
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/03/2000 a 30/04/2005 PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. ART. 150, PARÁGRAFO 4º DO CTN. 0 Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212 de 1991. Na hipótese concreta, lançamento é em decorrência de valores declarados em GFIP. Assim, aplica-se a regra prevista no art. 150, parágrafo 4º do CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial parte dos fatos geradores apurados pela fiscalização. VALORES DECLARADOS EM GFIP. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE A REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. As informações constantes da GFIP servirão como base de cálculo das contribuições devidas, bem corno constituir-se-do em termo de confissão de divida, na hipótese de não recolhimento, nos termos do artigo 32, inciso IV, parágrafo 2°, da Lei 8.212/91, c/c o artigo 225, parágrafo 1º, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. CONTRIBUIÇÃO PARA 0 SAT E SEBRAE. LEGALIDADE. São legais as contribuições para o SAT e SEBRAE conforme entendimento do STJ e STF. MULTA MAIS BENÉFICA A análise dos valores das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento, consoante Portaria Conjunta PGFN/RFBn° 14, de 4 de dezembro de 2009. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2803-00.367
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado, declarando decadentes os fatos geradores apurados pela fiscalização, competências: 01/2002 a 05/2002, inclusive, em razão da regra prevista no art. 150, parágrafo 4° do CTN, ficando as demais competências válidas para o lançamento. Quanto a análise da multa, para valores declarados em GFIP, deve ser aplicado o art. 35 da Lei nº 8.212/1991, em sua redação anterior A dada pela Lei nº 2 11.941/2009, constante no Relatório de Fundamentos Legais — FLD, desde que mais favorável ao contribuinte.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA
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Recorrente MESSA MESSA LTDA Recorrida DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SAO PAULO I/SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/03/2000 a 30/04/2005 PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. ART. 150, PARÁGRAFO 40 DO CTN. 0 Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n 0 8.212 de 1991. Na hipótese concreta, lançamento é em decorrência de valores declarados em GFIP. Assim, aplica-se a regra prevista no art. 150, parágrafo 4 0 do CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial parte dos fatos geradores apurados pela fiscalização. • VALORES DECLARADOS EM GFIP. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE A REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS • E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. As informações constantes da GFIP servirão como base de cálculo das contribuições devidas, bem corno constituir-se-do em termo de confissão de divida, na hipótese de . não recolhimento, nos termos do artigo 32, inciso IV, parágrafo 2°, da Lei 8.212/91, c/c o artigo 225, parágrafo 1", do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. CONTRIBUIÇÃO PARA 0 SAT E SEBRAE. LEGALIDADE. São legais as contribuições para o SAT e SEBRAE conforme entendimento do STJ e STF. MULTA MAIS BENÉFICA A análise dos valores das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do W I parcelamento, consoante Portaria Conjunta PGFN/RFBn°14, de 4 de dezembro de 2009. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3' Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado, declarando decadentes os fatos geradores apurados pela fiscalização, competências: 01/2002 a 05/2002, inclusive, em razão da regra prevista no art. 150, parágrafo 4 ° do CTN, ficando as demais competências válidas para o lançamento. Quanto a análise da multa, para valores declarados em GFIP, deve ser aplicado o art. 35 da Lei n 2 8.212/1991, em sua redação anterior A dada pela Lei ri 2 11.941/2009, constante no Relatório de Fundamentos Legais — FLD, desde que mais favorável ao contribuinte. IA DE LIMA — Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eduardo de Oliveira, Oseas Coimbra Junior, Carolina Siqueira Monteiro de Andrade, Amilcar Barca Teixeira Junior, Gustavo Vettorato e Helton Carlos Praia de Lima (presidente). Relatório DO LANÇAMENTO Trata-se de crédito lançado contra a empresa acima identificada - matriz e filial 0002-30 - referente As contribuições sociais previdenciárias devidas A Seguridade Social e a Terceiras Entidades incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados e aos • contribuintes individuais, declarada em GFIP pela própria empresa, correspondente A parte patronal (devida ao FPAS), ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), adicional de RAT para financiamento da aposentadoria especial após 25 anos e as contribuições destinadas a Outras Entidades e Fundos / Terceiras Entidades (Salário Educação, INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE), relativo As competências 01/2002 a 11/2005, conforme Relatório Fiscal de fls. 77/80. Foi apurado, também, Diferença de Acréscimos Legais - DAL para a competência 08/2006. DA IMPUGNAÇÃO O contribuinte tomou ciência do lançamento em 29/06/2007, fl. 01. Inconformado apresentou impugnação As fls. 102/114. DO RECURSO VOLUNTÁRIO O órgão julgador de primeira instância considerou o lançamento procedente, ils. 127/138. 2 - Processo n° 16095.000227/2007-68 S2-TE03 Acórdão n.° 2803-00.367 Fl. 166 0 contribuinte tomou ciência da decisão em 12/08/2008, fls. 141. Inconformado apresentou recurso voluntário em 09/09/2008, fls. 143/162. Em síntese alega: - a decadência do período: 01/2002 e 06/2002, conforme disposto no art. 173 do CTN; - é ilegalidade da cobrança da contribuição para o SAT, não podendo ser exigível ou ser cobrada a aliquota superior a 1% até que venha ser devidamente regulamentada através de lei, trazendo em seu texto todos os conceitos para definir a hipótese incidência da contribuição e sua progressividade. Assim, os Decretos editados posteriormente a Lei n° 8.212/91, com intuito de regulamentá-la não podem definir tributo, determinando os seus conceitos que deveriam vir expressos na lei. Em decorrência das inconstitucionalidades acima constantes, não se pode aplicar a legislação em comento, posto que deixou ao talante do Poder Executivo para definir os conceitos da hipótese da incidência da norma, através de mero decretos, sendo que estes quando da sua edição o fizeram de forma vaga e genérica; - a contribuição destinada ao SEBRAE não pode ser criada ao alvedrio do ente público, porque deve guardar pertinência com o fato gerador e com o contribuinte. Somente beneficia As micro e pequenas empresas não apoiando As empresas de médio e grande porte. A contribuição foi criada sem autorização constitucional e incidente sobre a folha de salários, mesmo não sendo uma contribuição destinada ao custeio da seguridade social. Deveria ter sido instituída por lei complementar e observar as limitações ao poder de tributar contidas no art. 150, I e II da CF188, sob pena de inconstitucionalidade. O Sebrae foi criado como serviço social autônomo, após a Constituição de 1988, portanto, as contribuições que lhe são destinadas não poderiam incidir sobre a folha de salários, porque não se coaduna com o disposto no art. 240 CF, bem como por não se enquadrar nas contribuições sociais destinadas a seguridade social tal como disposto no art. 194, § 40 da CF; - a multa aplicada é abusiva (percentuais de 80% e 50%). Ofende ao principio da moralidade pública. A multa não pode superior a 10% (dez por cento); - por fim, protesta pela juntada de documentos e requer que seja dado integral provimento ao recurso para que seja desconstituida a notificação. Os autos foram encaminhados ao 2° Conselho de Contribuintes para julgamento, fls. 164. o relatório. Voto Conselheiro HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Relator 0 Recurso Voluntário é tempestivo, como se verifica pelo documento acostado As fls. 164, e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual, passo a analisá-lo. Da Preliminar 3 Quanto à questão preliminar relativa A. fluência do prazo decadencial, a mesma deve ser reconhecida. 0 Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Sumula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitueionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante n° 8"Siio inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la: Art. 103-A. 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e ã administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n ° 8.212/91, há que serem observadas as regras previstas no CTN. As contribuições previdencidrias são tributos lançados por homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Havendo, então o pagamento antecipado, observar-se-á a extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN. Entretanto, se não houver o pagamento antecipado não se aplica o disposto no art. 156, inciso VII do CTN, devendo assim ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN; havendo a necessidade de lançamento de oficio substitutivo, conforme previsto no art. 149, inciso V do CTN. Nessa hipótese, caso não haja o lançamento, o crédito tributário ser á extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Caso tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação não será observado o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN, sendo aplicado necessariamente o disposto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. No presente caso o contribuinte tomou ciência do lançamento, relativo As competências 01/2002 a 11/2005, em 29/06/2007, fl. 01. Como o lançamento, por homologação, é em decorrência de valores declarados em GFIP, conforme Relatório Fiscal de fls. 77/80, e possui recolhimento parcial, assim, aplica-se a regra prevista no art. 150, parágrafo 4° do CTN, cuja extinção do crédito ocorre em cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Pelo exposto, encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial os fatos geradores apurados pela fiscalização de competências: 01/2002 a 05/2002, inclusive, ficando as demais competências válidas para o lançamento. No Mérito Trata-se de crédito lançado sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados e aos contribuintes individuais, declarada em GFIP pelo próprio contribuinte, conforme Relatório Fiscal de fls. 77/80. 4 Processo n° 16095.000227/2007-68 82-TE03 Acórdão n.° 2803-00.367 Fl. 167 0 sistema informatizado é alimentado pelos fatos geradores declarados pela empresa em GFIP que de acordo com o disposto no artigo 32, inciso IV, parágrafo 2°, da Lei 8.212/91, c/c o artigo 225, inciso IV, parágrafo 1 0 , do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, e servirão de base de cálculo das contribuições previdencidrias, bem como constituir-se-do em termo de confissão de divida, na hipótese de não recolhimento. As informações declaradas em GFIP pelo contribuinte devem espelhar as informações contidas nas folhas de pagamento e rescisões, devidamente escrituradas na contabilidade, assim como as compensações efetuadas. Isto tudo deve ser demonstrado pelo contribuinte. Contribuição para o SAT Quanto à improcedência da exigência da contribuição patronal prevista no art. 22, II, da Lei 8.212/91, destinada ao Seguro de Acidente de Trabalho (SAT/RAT) temos que - seguindo os princípios constitucionais tributários e nos moldes do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) - a Lei 8.212/91 tratou da instituição da referida contribuição para o financiamento dos benefícios em razão da incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT), definindo o seu fato gerador, fixando a base de cálculo e as aliquotas aplicáveis, restando ao decreto apenas a regulamentação da aludida contribuição, o qual, por sua vez, estabelece os graus de risco conforme a atividade precipua da empresa. Fazemos referência a doutrina para reforçar que não houve ofensa aos princípios constitucionais ao ser delimitado por decreto os respectivos graus de risco das empresas, conforme ensinam MARCUS ORIONE GONÇALVES CORREIA e ERICA PAULA BARCHA CORREIA: "Incidindo a contribuição para a cobertura acidentá ria sobre o salário, perfeitamente legal a sua imposição mediante simples lei ordinária - art. 22, II, da Lei n. 8.212, de 1991, já que não estamos diante de fonte de custeio inédita. Por outro lado, ao tratar desigualmente situações desiguais, a gradação dos percentuais de contribuição, de acordo com o grau de risco da empresa, em verdade coaduna-se com o principio da igualdade - em vez de contra ele conspirar. Estamos diante da velha noção de justiça propagada por Aristóteles e incorporada aos ordenamentos modernos (inclusive o nosso): somente há justiça onde os desiguais são tratados de forma desigual. Por fim, há autorizativo da própria lei - art. 22, § 3", da Lei n. 8.212, de 1991 - para que os decretos indiquem as atividades submetidas aos diversos níveis de risco. Destarte, nada há que conspire, ainda aqui, contra o principio da legalidade. Logo, nada mais normal (sob o viés jurídico) que empresas, cujo risco de acidente do trabalho é menor, contribuam de forma menos significativa para a manutenção do sistema de atendimento aos que se acidentam no exercício de seu labor. E, por outro lado, que empresas, cujo risco de acidente em seu ambiente é maior, contribuam com mais. Inexiste, sob as óticas anteriores, qualquer pecha de inconstitucionalidade no dispositivo em comento". (Curso de Direito da Seguridade Social, 2001, Editora Saraiva, págs. 142/143) 0 decreto apenas expressa os graus de risco e o que seja atividade preponderante, enquanto a fixação de todos os elementos da obrigação tributária se encontra na lei. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou a respeito do SAT, aduzindo pela desnecessidade de Lei Complementar para instituição da sobredita contribuição, bem como que não há ofensa aos art. 195, § 40, c/c art. 154, I, da Constituição Federal, consoante a ementa a seguir transcrita: Processo RE 343446RE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a) CARLOS VELLOSO, STF Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO- SAT.Lei 7.787/89, arts. 3" e 4"; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4"; art. 154, II; art. 5", II; art. 150, I. I.- Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho- SAT: Lei 7.787/89, art. 3", II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4°, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da Unido, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para oSAT. II. - 0 art. 3", II, da Lei 7.787/89, não ofensivo ao principio da igualdade, por isso que o art. 4" da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. 3°, II, e 8.212/91, art. 22, IL definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. 0 fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao principio da legalidade genérica, C.F., art. 5", IL e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido. Processo AI-AgR 713780A1-AgR - AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a) ELLEN GRACIE, STF Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PARA 0 SEBRAE. ENTIDADES NÃO INTEGRANTES. OBRIGATORIEDADE. CONTRIBUIÇÃO PARA 0 SAT CONSTITUCIONALIDADE. 1. Autonomia da contribuição para o SEBRAE alcançando mesmo entidades que estão fora do seu âmbito de atuação, ainda que vinculadas a 6 Processo n° 16095.00022712007-68 S2-TE03 Acórdão n.° 2803-00.367 Fl. 168 outro seaiço social, dado o. caráter de intervenção no domínio econômico de que goza. Precedentes. 2. A decisão agravada fundou-se em precedente do Plenário que resolveu a controvérsia referente à cobrança da contribuição para o custeio do SAT(RE 343.446). Nesse julgamento, afastou-se a alegação de ofensa ao principio da legalidade, bem como se ressaltou que eventual conflito entre a lei instituidora da contribuição ao SAT e os decretos que a regulamentaram é questão de índole ordinária, insuscetível de apreciação em sede de apelo extremo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. Processo AAARES 200900179092AAARES - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. .NUM: Relator(a) HUMBERTO MARTINS, STJ, SEGUNDA TURMA, Fonte DJE DATA:17/11/2009 RIOBTP VOL.:00247 PG:00167 Ementa TRIBUTÁRIO — CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA —SAT- PARAMETROS ESTABELECIDOS POR DECRETO — LEGALIDADE— APLICAÇÃO DA SÚMULA 351/STJ — INOVAÇÃO RECURSAL EM AGRAVO REGIMENTAL — IMPOSSIBILIDADE. A contribuinte não formulou pedido subsidiário quanto a limitação do alcance do termo "atividade preponderante" ao grau de risco de cada estabelecimento identificado pelo respectivo CNPJ, razão por que se impõe reconhecer a inovação do pedido recursal. Agravo regimental improvido. 0 Superior Tribunal de Justiça — STJ, também decidiram pelo constitucionalidade da contribuição ao SAT e que não há ofensa ao principio da legalidade tributária a definição regulamentar do grau de periculosidade das atividades desenvolvidas pelas empresas para fins de incidência do Seguro de Acidente do Trabalho- SAT. Processo AGÁ 200802767992AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO — 1135933, Relator(a) BENEDITO GONÇALVES, STJ, PRIMEIRA TURMA, Fonte DJE DATA:04/11/2009 Ementa: PROCESSUAL CIVIL.TRIBUTÁ RIO.AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO INCRA E AO SAT. LEGALIDADE. TAXA SELIC. LEGITIMIDADE. PRONUNCIAMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO SOB 0 RITO DO ART. 543-C, DO CPC. REQUISITOS DE VALIDADE DA CDA. REVISÃO. SÚMULA 7 DESTE TRIBUNAL. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. 0 exame da alegação de que a CDA não preenche os requisitos de validade encontra óbice na Súmula 7 do STJ. Precedentes. 2. No julgamento dos EREsp 297.215/PR, da relatoria do eminente Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 12/09/2005, decidiu-se que não há ofensa ao principio da legalidade tributária a definicão regulamentar do grau de 7 periculosidade das atividades desenvolvidas pelas empresas para fins de incidência do Seguro de Acidente do Trabalho- SAT. 3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, mediante pronunciamento sob os auspícios da regra prevista no art. 543-C do CPC (REsp 977.058/RS, DJ de 10/11/2008) firmou o posicionamento no sentido de que, por se tratar de contribuição especial de intervenção no domínio econômico, a contribuição ao Incra, destinada aos programas e projetos vinculados reforma agrária e suas atividades complementares, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 e continua em vigor até os dias atuais, pois não foi revogada pelas Leis 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91, não existindo, portanto, óbice a sua cobrança, mesmo em relação às empresas urbanas. (grifo nosso). 4. Entendimento desta Casa Julgadora pela aplicação da taxa Selic, a partir de 171/96 (vigência da Lei 9.250/95), na atualização monetária do indébito tributário.(REsp 1.111.175/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seção, DJ de 1/7/2009, feito submetido ã sistemática do art. 543-C do CPC). 5. Agravo regimental não provido. Assim, a contribuição ao SAT/RAT está de acordo com a legislação vigente, sendo perfeitamente exigível. Contribuição para o SEBRAE A cobrança das contribuições destinadas a outra entidades e fundos estão regularmente previstas em lei, conforme relatório de fundamentação legal constante dos autos, não assistindo razão A. recorrente quanto aos vícios que suscita. 0 Tribunal Regional Federal - TRF da 4a Regido, tem entendimento firmado que o adicional destinado à contribuição do SEBRAE constitui simples majoração das aliquotas previstas para o Senai, Senac, Sesi e Sesc (Decreto-Lei n° 2.318/86) e prescindível de Lei Complementar, dando tratamento favorável as micro e pequenas empresas para que seja promovido o progresso nacional, submetendo à exação pessoas jurídicas que não tenham relação direta com o incentivo. : Tributário — Contribuição ao Sebrae — Exigibilidade. 1. 0 adicional destinado ao Sebrae (Lei n°8.029/90, na redação dada pela Lei n" 8.154/90) constitui simples majoração das alíquotas previstas no Decreto-Lei n°2.318/86 (Senai, Senac, Sesi e Sesc), prescindível, portanto, sua instituição por lei complementar. 2. Prevê a Magna Carta tratamento mais favorável as micro e pequenas empresas para que seja promovido o progresso nacional. Para tanto submete à exação pessoas jurídicas que não tenham relação direta com o incentivo. 3. Precedente da 1" Seção desta Corte (EIAC n 2000.04.01.106990-9). ACÓRDÃO: Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4" Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, voto e notas taquigróficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 17 de junho de 2003. (TI?? 4" R — 2" T — Ac. n° 2001.70.07.002018-3 — Rel. Dirceu de Almeida Soares — DJ 9.7.2003 — p. 274) , Processo n° 16095.000227/2007-68 S2-TE03 Acórdão n.° 2803-00.367 Fl. 169 No mesmo sentido se consolidou a jurisprudência no STJ, no sentido de que todas as empresas contribuintes do SESC, SENAC ou SESI, SENAI, devem recolher a contribuição para o SEBRAE, que constitui Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CF, art. 149), conforme ementa do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento de n ° 840946 / RS, publicado no Diário da Justiça em 29 de agosto de 2007, e outros mais, a seguir transcritos: TRIBUTÁRIO — CONTRIBUIÇÕES AO SESC, AO SEBRAE E AO SENAC RECOLHIDAS PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇO — PRECEDENTES. 1. A jurisprudência renovada e dominante da Primeira Seção e da Primeira e da Segunda Turma desta Corte se pacificou no sentido de reconhecer a legitimidade da cobrança das contribuições sociais do SESC e SENAC para as empresas prestadoras de serviços. 2. Esta Corte tem entendido também que, sendo a contribuição ao SEBRAE mero adicional sobre as destinadas ao SESC/SENAC, devem recolher aquela contribuição todas as empresas que são contribuintes destas. 3. Agravo regimental improvido. Processo AGRESP 200700566872AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL — 978852, Relator(a) MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ, SEGUNDA TURMA, Fonte DJE DATA:28/06/2010 Ementa: TRIBUTÁRIO.CONTRIBUICÃOAO SESC, SENAC ESEBRAE.SOCIEDADES PRESTADORAS DE SER VIÇOS ADVOCATICIOS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA CORTE RELATIVO ÀS PRESTADORAS DE SERVIÇO EM GERAL. 1. "t pacífica a jurisprudência desta Corte quanto à legitimidade da contribuição para o SESC e para o SENAC pelas empresas prestadoras de serviço" (REsp 895.878/SP, Rel. Min. Eliana Cabnon, Primeira Seção, DJ 17.9.2007). 2. Nos últimos julgados das Turmas integrantes da Primeira Seção, relativos especificamente à atividade de prestação de serviços advocatícios, esta Corte entendeu que, nestes casos, também há a incidência das contribuições destinadas ao Sesc e ao Senac, no mesmo sentido da jurisprudência do STJ relativa as prestadoras de serviço em geral. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 654450/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 25.9.2006; e EDcl no AgRg no AI n. 959423/SP, Min. Luiz Fwc, Primeira Turma, julgado em 5.3.2009. 3. "A contribuição destinada ao SEBRAE, consoante jurisprudência do STF e também a do STJ, constitui Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CF, art. 149) e, por isso, é exigível de todos aqueles que se sujeitam a Contribuições devidas ao SESC, SESI, SENAC e SENAI, independentemente do porte econômico, porque não vinculada a eventual contraprestação dessas entidades" (AgRg no Ag 936.025/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21.10.2008). 4. Agravo regimental não provido. ef/D 9 Assim, também, vem entendendo o Supremo Tribunal Federal, conforme julgamento dos Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento n ° 518.082, publicado no Diário da Justiça em 17 de junho de 200s5, e outros mais, cuja ementas estão abaixo transcritas: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS A DECISÃO DO RELATOR: CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇà 0 NO DOMÍNIO ECONÔMICO. Lei 8.029, de 12.4.1990, art. 8', § 3°. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de 14.5.2003. CF, art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4°. I. - Embargos de declaração opostos a decisão singular do Relator. Conversão dos embargos em agravo regimental. II. - As contribuições do art. 149, CF contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas posto estarem sujeitas a lei complementar do art. 146, III, CF, isso não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4", CF, decorrente de "outras fontes", é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: CF, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4`: A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: CF, art. 146, III, a. Precedentes: RE 138.284/CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE 146.733/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684. III. - A contribuição do SEBRAE Lei 8.029/90, art. 8", § 3°, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às aliquotas das contribuições sociais gerais relativas ?Is entidades de que trata o art. 1° do DL 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE no rol do art. 240, CF. IV. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do § 3° do art. 8" da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003. V. - Embargos de declaração convertidos em agravo regimental. Não provimento desse. Processo AI-AgR 655354A1-AgR - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a) CELSO DE MELLO, STF Ementa: EMENT A. AGRAVO DE INSTRUMENTO - VALIDADE CONSTITUCIONAL DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE À INSTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃOSOCIAL DESTINADA AO SEBRAE- EXIGIBILIDADE DESSA ESPÉCIE TRIBUTARIA - RECURSO DE AGRAVO 1MPROVIDO. - Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 396.266/SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, reconheceu a plena legitimidade constitucional da norma inscrita no § 3° do art. 8° da Lei n°8.029/90, na redação dada pelas Leis n°8.154/90 (art. I) e n" 10.668/2003 (art. 12), admitindo, em conseqüência, a constitucionalidade da contribuição social destinada ao SEBRAE. - 0 tratamento dispensado a referida contribuição social não exige a edição de lei complementar, resultando conseqüentemente legitima a disciplina ção normativa dessa 1 0 Processo n° 16095.000227/2007-68 82-TE03 Acórdão n.° 2803-00.367 Fl. 170 exaceio tributária mediante legislação de caráter meramente ordinário. Precedentes. Por tudd, não procede o argumento da recorrente de que as contribuições destinadas ao SEBRAE somente podem ser exigidas de microempresas e de empresas de pequeno porte. Multa aplicada As contribuições previdencidrias são tributos lançados por homologação nos termos do art. 150 do CTN. Corrobora com o entendimento o Superior Tribunal de Justiça - STJ, REsp 289181/MG. A multa aplicada pela Lei n ° 8.212/91, na redação introduzida pela Lei n ° 11.941/2009, estabelece a distinção entre multa de mora (art. 35) e a multa de oficio (art. 35- A). Suas aplicações devem seguir formas distintas, aplicando-se para a multa de mora o art. 61 da Lei n ° 9.430/96, e para a multa de oficio o art. 44 da Lei n ° 9.430/96. Este entendimento, também, é corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça — STJ no Processo - AGRESP 200601560547. A multa de mora, art. 35 da Lei n ° 8.212/91, deve ser aplicada para pagamento fora do prazo previsto na legislação e será calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento por dia de atraso limitada a 20% (vinte por cento), nos termos do art. 61 da Lei n ° 9.430/96. A multa de oficio, art. 35-A da Lei n ° 8.212/91, deve ser aplicada nos termos do art. 44 da Lei n 9.430/96 (I - 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - 50%, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal). 0 lançamento de oficio está previsto no art. 149 do CTN: Outrossim, o Supremo Tribunal Federal — STF fixou entendimento no sentido de que as cominações impostas por meio de lançamento de oficio decorrem do fato de omissão na declaração e recolhimento intempestivos da contribuição, nos termos do Processo -RE-AgR 241087. 0 julgado é acompanhado pelo STJ, REsp 330519/RS, e Tribunais Federais - TRF-3a Regido, AC 94.03.010836-3/SP, e TRF-P Regido, AC 1997.01.00.047531-2/DF; que compreendem que deve ser efetuado o lançamento de oficio quando constatadas diferença a menor, ou inexistência de pagamento, ou irregularidades na declaração de tributos sujeitos a lançamento por homologação (omissão ou inexatidão). As alterações trazidas pela Lei n ° 8.212/91 quanto a aplicação da multa devem ser observadas no caso objeto de análise, buscando o disposto nos artigos 106, inciso II, e 112, ambos do CTN, no sentido de se analisar e aplicar a norma que for mais benéfica ao contribuinte. A análise dos valores das multas para verificação e aplicação da regra que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento, consoante entendimento trazido pela Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 14, de 4 de dezembro de 2009, DOU de 8.12.2009, bem como, demais normativos sobre o assunto. A análise sera realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei n2 8.212, de 1991, em sua redação anterior A dada pela Lei n2 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 42 e 52 do art. 32 da Lei n2 8.212, de 1991, em sua redação anterior A dada pela Lei n2 11.941, de 2009, e da multa de oficio calculada na forma do art. 35-A da Lei n2 8.212, de 1991, acrescido pela Lei n2 11.941, de 2009. A comparação deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não-impugnados, os inscritos em Divida Ativa da Unido e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória n2 449, de 3 de dezembro de 2008, atentando para a necessidade de análise em conjunto com os demais lançamentos sofridos pelo contribuinte, registrados no Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal — TEAF constante dos autos, se devido. 0 valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei n2 8.212, de 1991, em sua redação anterior A dada pela Lei n2 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de oficio previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei n2 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Na hipótese de ter havido lançamento de oficio relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações A Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista no art. 35 da Lei n2 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n2 11.941, de 2009. Ante ao exposto, a análise será com base na multa aplicada no lançamento fiscal por descumprimento de obrigação principal, valores declarados em GFIP, conforme o art. 35 da Lei n2 8.212, de 1991, em sua redação anterior A dada pela Lei n2 11.941, de 2009, constante no Relatório de Fundamentos Legais — FLD, desde que mais favorável ao contribuinte. CONCLUSÃO: Pelo exposto, voto por CONHECER do recurso e DAR PROVIMENTO PARCIAL, declarando decadentes os fatos geradores apurados pela fiscalização, competências: 01/2002 a 05/2002, inclusive, em razão da regra prevista no art. 150, parágrafo 4° do CTN, ficando as demais competências válidas para o lançamento. Quanto a análise da multa, para valores declarados em GFIP, deve ser aplicado o art. 35 da Lei n2 8.212/1991, em sua redação anterior A dada pela Lei n2 11.941/2009, constante no Relatório de Fundamentos Legais — FLD, desde que mais favorável ao contribuinte. como voto. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2010 HEL e ?41lø-RA-IA-DE LIMA 12

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4736822 #
Numero do processo: 11080.011286/2006-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2003 MULTA ISOLADA. ESTIMATIVAS. FALTA DE RECOLHIMENTO. Ao optar pela apuração anual do lucro real, o contribuinte deve se sujeitar às regras estabelecidas para essa forma alternativa de apuração, particularmente a obrigatoriedade dos recolhimentos por estimativa. No caso concreto, mesmo levantando os balanços de suspensão/redução e neles apurando estimativas devidas, o contribuinte deixou de efetuar os recolhimentos correspondentes. A sanção cabível é a aplicação das multas isoladas. Irrelevante por expressa disposição legal se, ao final do período de apuração anual, o contribuinte veio a apurar base negativa do tributo.
Numero da decisão: 1301-000.412
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade. No mérito, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Ricardo Luiz Leal de Melo, André Ricardo Lemes da Silva e Valmir Sandri. Designado o Conselheiro Waldir Veiga Rocha para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: VALMIR SANDRI
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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-02-04T17:15:53Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; pdf:docinfo:title: Microsoft Word - 2770203_0.doc; xmp:CreatorTool: PScript5.dll Version 5.2; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dc:creator: e_processo; dcterms:created: 2011-02-04T17:15:53Z; Last-Modified: 2011-02-04T17:15:53Z; dcterms:modified: 2011-02-04T17:15:53Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; title: Microsoft Word - 2770203_0.doc; xmpMM:DocumentID: uuid:8707336d-2277-4d35-a769-219fb3a2f6fc; Last-Save-Date: 2011-02-04T17:15:53Z; pdf:docinfo:creator_tool: PScript5.dll Version 5.2; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2011-02-04T17:15:53Z; meta:save-date: 2011-02-04T17:15:53Z; pdf:encrypted: true; dc:title: Microsoft Word - 2770203_0.doc; modified: 2011-02-04T17:15:53Z; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: e_processo; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: e_processo; meta:author: e_processo; meta:creation-date: 2011-02-04T17:15:53Z; created: 2011-02-04T17:15:53Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2011-02-04T17:15:53Z; pdf:charsPerPage: 1949; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; Author: e_processo; producer: Acrobat Distiller 6.0.1 (Windows); access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Acrobat Distiller 6.0.1 (Windows); pdf:docinfo:created: 2011-02-04T17:15:53Z | Conteúdo => S1-C3T1 Fl. 186 1 185 S1-C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 11080.011286/2006-26 Recurso nº 171.000 Voluntário Acórdão nº 1301-00.412 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 10 de novembro de 2010 Matéria IRPJ - Multa Isolada Recorrente International Conforts Products do Brasil Ltda. Recorrida 1ª Turma de Julgamento da DRJ em Porto Alegre ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2003 MULTA ISOLADA. ESTIMATIVAS. FALTA DE RECOLHIMENTO. Ao optar pela apuração anual do lucro real, o contribuinte deve se sujeitar às regras estabelecidas para essa forma alternativa de apuração, particularmente a obrigatoriedade dos recolhimentos por estimativa. No caso concreto, mesmo levantando os balanços de suspensão/redução e neles apurando estimativas devidas, o contribuinte deixou de efetuar os recolhimentos correspondentes. A sanção cabível é a aplicação das multas isoladas. Irrelevante por expressa disposição legal se, ao final do período de apuração anual, o contribuinte veio a apurar base negativa do tributo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade. No mérito, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Ricardo Luiz Leal de Melo, André Ricardo Lemes da Silva e Valmir Sandri. Designado o Conselheiro Waldir Veiga Rocha para redigir o voto vencedor. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (assinado digitalmente) Valmir Sandri - Relator (assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha - Redator Designado Fl. 193DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Leonardo de Andrade Couto, Valmir Sandri, Waldir Veiga Rocha, Paulo Jackson da Silva Lucas, Ricardo Luiz Leal de Melo e Andre Ricardo Lemes da Silva. Relatório Contra a empresa International Conforts Products do Brasil Ltda., foi lavrado auto de infração para imposição da multa isolada decorrente da falta de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), devidos mensalmente no ano-calendário de 2002, com base na receita bruta e acréscimos. A multa de 50% foi aplicada em razão de a empresa, embora tivesse apurado tributo devido a título de estimativas mensais para os meses de março, julho e novembro (apuração com base com base em balancetes mensais de suspensão ou redução), não ter efetuado o correspondente pagamento. Em impugnação tempestiva, a contribuinte alegou ser inconstitucional a exigência da multa nos casos em que ao final do ano é apurado prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL. Mencionou que a 3ª Câmara do Conselho de Contribuintes decidiu que encerrado o período de apuração do imposto de renda a exigência de recolhimentos por estimativa deixa de ter sua eficácia, prevalecendo à exigência do imposto devido apurado na declaração de rendimentos, pelo que não procede a exigência da multa aplicada. Aduziu que a legislação permite prejuízos fiscais e base negativa de contribuição social apurada em anos anteriores, até o limite de 30% da base tributável, e que isso não foi feito, requerendo perícia para prová-lo. A 1ª Turma de Julgamento da DRJ em Porto Alegre manteve a exigência em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2002 Ementa: PERÍCIA. A responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte, não cabendo a determinação de perícia ou diligência de ofício para a busca de provas em favor do contribuinte. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. O órgão administrativo não detém competência para apreciação da inconstitucionalidade de lei. IRPJ. CSLL. RECOLHIMENTOS MENSAIS. BALANÇOS OU BALANCETES DE SUSPENSÃO OU REDUÇÃO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. A suspensão ou redução do IRPJ e da CSLL devidos mensalmente pode ser efetuada mediante apuração do lucro real com base em balanços ou balancetes mensais desde que observados os requisitos previstos na legislação. Ciente da decisão em 19/08/2008 (fl. 164), a contribuinte ingressou com recurso voluntário em 17 de setembro de 2008. Fl. 194DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11080.011286/2006-26 Acórdão n.º 1301-00.412 S1-C3T1 Fl. 187 3 Suscitou preliminar de cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento da prova pericial requerida, e reeditou as razões de mérito declinadas. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Valmir Sandri, Relator O recurso preenche os requisitos para a sua admissibilidade. Dele, portanto, conheço. A preliminar de nulidade por cerceamento de defesa em razão do indeferimento da perícia é de ser rejeitada, vejamos. A realização de perícia, conforme ensina Aurélio Pitanga Seixas (in “A Prova Pericial no Processo Administrativo Fiscal” - Processo Administrativo Fiscal - Dialética - junho-1995), não constitui direito subjetivo do contribuinte, que deve apresentar, desde o início, todas as provas ao seu alcance para demonstrar a exatidão do seu comportamento. São palavras do referido tributarista: Para demonstrar (provar) que a verdadeira conduta tributável (fato gerador ocorrido ou fato imponível) é aquela representada em seus livros de contabilidade e declarações tributárias e, conseqüentemente, demonstrar (provar) o desacerto e o equívoco da representação do fato gerador escriturada pelo fiscal lançador deverá o contribuinte anexar ao recurso administrativo todos os meios de prova ao seu alcance., como cópias de documentos representativos das operações comerciais, cópias dos registros contábeis, etc., etc. Estes meios de prova anexados ao recurso administrativo fiscal pelo contribuinte podem produzir o efeito de convencer ou sensibilizar ou colocar em dúvida, a autoridade aplicadora da lei tributária, com competência legal para reexaminar o lançamento tributário, sobre a incorreta percepção que a autoridade lançadora teve sobre o fato gerador praticado. Efetivamente, a perícia se destina à formação da convicção do julgador, sobre fatos controvertidos do processo, devendo limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também já incluídos nos autos, não podendo ser estendidas à produção de novas provas ou à reabertura, por via indireta, da ação fiscal. No caso concreto, como corretamente motivou a decisão recorrida “O exame dos quesitos a serem respondidos pela perícia requerida demonstra que se busca unicamente confirmar a existência de prejuízos fiscais e base negativa da CSLL nos anos-anteriores, passíveis de compensação, e se os mesmos foram utilizados em compensação por ocasião da apuração mensal dos tributos devidos, satisfazendo assim a tese da impugnante quanto à possibilidade de compensação dos prejuízos acumulados e da base negativa da CSLL no limite de 30% da base tributável”, sendo evidente que “os quesitos não visam dirimir ponto Fl. 195DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 4 controvertido ou questão técnica do processo, mas sim fazer prova do alegado pela impugnante”. Como bem disse o julgador a quo, é ônus de o contribuinte juntar à impugnação a prova documental de suas alegações, descabendo produzir perícia para esse fim. Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa suscitada. Quanto ao mérito, à questão da imposição da multa, de forma isolada, pela falta ou insuficiência de pagamento das estimativas mensais, não alcançou, ainda, um posicionamento uniforme por parte dos julgadores deste Conselho. Os posicionamentos têm sido os mais variados. Num extremo, situa-se a corrente que entende ser a multa sempre aplicável, bastando que tenha se configurado a situação de falta ou insuficiência de pagamento das estimativas. No outro extremo situa-se a corrente que entende que, com o encerramento do ano-calendário e a apuração do tributo e da contribuição social efetivamente devido ao seu final, desaparece a base imponível daquela penalidade (antecipações), restando ausente à necessária ofensa a um bem juridicamente tutelado que a justifique. Num ponto intermediário, há uma terceira corrente que entende que, verificada a falta de pagamento do imposto por estimativa, após o término do ano calendário, o lançamento de oficio abrangerá a multa de oficio sobre os valores devidos por estimativa e não recolhidos e o tributo devido apurado com base no balanço de encerramento do período, levantado em 31 de dezembro, caso não recolhido. Essa terceira corrente é a dominante neste Conselho e nela, por óbvio, estão abrigadas as decisões no sentido de que descabe a aplicação da multa quando apurado prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL no encerramento do ano- calendário. A Câmara Superior de Recursos Fiscais mais de uma vez se manifestou sobre o tema, como nos julgados a seguir trazidos por suas ementas: CSRF/01-05.179, CSRF/01-05.181, CSRF/01-05.201, CSRF/01- 05.506, CSRF/01-05.623, CSRF/01-05.639, CSRF/01-05.652 CSLL — MULTA ISOLADA — FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA - O artigo 44 da Lei n° 9.430/96 precisa que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. O tributo devido pelo contribuinte surge quando é o lucro real apurado em 31 de dezembro de cada ano. lmprocede a aplicação de penalidade isolada quando a base estimada exceder ao montante da contribuição devida apurada ao final do exercício. CSRF/01-05.552, CSRF/01-05.875 Ementa: MULTA ISOLADA - FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA - O artigo 44 da Lei nº 9.430/96 preceitua que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. O tributo devido pelo contribuinte surge quando é o lucro apurado em 31 de dezembro de cada ano. Improcede a aplicação de penalidade pelo não-recolhimento de estimativa quando a fiscalização apura, após o encerramento do exercício, valor de estimativas Fl. 196DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11080.011286/2006-26 Acórdão n.º 1301-00.412 S1-C3T1 Fl. 188 5 superior ao imposto apurado em sua escrita fiscal ao final do exercício. APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA - Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Recurso especial negado. CSRF/01-05.554 CSLL – MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA – TRIBUTO APURADO AO FIM DO ANO INFERIOR AO VALOR A SER ANTECIPADO. O artigo 44 da Lei nº 9.430/96 determina que a multa de ofício seja calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, grandeza que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. Na apuração do lucro real anual, o tributo devido pelo contribuinte só é conhecido ao final do período de apuração quando ocorre a aquisição de renda pelo contribuinte - fato gerador do Imposto sobre a Renda. Improcede a aplicação de penalidade pelo não-recolhimento de estimativa quando o valor do cálculo estimado ultrapassa o tributo devido na escrita fiscal ao final do exercício. CSRF/01-05.838 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA - Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação CSRF/01-06.095 MULTA ISOLADA — FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA — O artigo 44 da Lei n° 9.430/96 preceitua que a Fl. 197DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 6 multa de oficio deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. O tributo devido pelo contribuinte surge quando é o lucro apurado em 31 de dezembro de cada ano. Improcede a aplicação de penalidade pelo não-recolhimento de estimativa quando a empresa recolhe, ao longo do ano, valor superior ao apurado em sua escrita fiscal ao final do exercício. No caso concreto, conforme se verifica dos autos, a empresa apurou no ano- calendário em questão (2002), prejuízo fiscal e base negativa da CSLL e, como visto acima, para essa hipótese, a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais é firme no sentido da inaplicabilidade da referida penalidade (Multa Isolada). Isto posto, rejeito a preliminar de cerceamento de direito de defesa, e no mérito DOU provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Valmir Sandri Voto Vencedor Conselheiro Waldir Veiga Rocha, Redator Designado Em que pese o bem elaborado e fundamentado voto do ilustre Relator, durante as discussões ocorridas por ocasião do julgamento do presente litígio surgiu divergência que levou a conclusão diversa, exclusivamente no que toca ao mérito do lançamento, ou seja, às multas exigidas isoladamente. Embora a matéria seja polêmica, comportando interpretações divergentes, o entendimento do Colegiado foi de que a obrigação de recolher as estimativas não se confunde com a apuração do tributo ao final do período de apuração. É o que se extrai dos dispositivos legais aplicáveis, abaixo transcritos: Lei nº 8.981/1995: Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. § 1º Os balanços ou balancetes de que trata este artigo: a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário; b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do Imposto de Renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do ano-calendário. § 2º O Poder Executivo poderá baixar instruções para a aplicação do disposto no parágrafo anterior. Fl. 198DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11080.011286/2006-26 Acórdão n.º 1301-00.412 S1-C3T1 Fl. 189 7 § 2º Estão dispensadas do pagamento de que tratam os arts. 28 e 29 as pessoas jurídicas que, através de balanço ou balancetes mensais, demonstrem a existência de prejuízos fiscais apurados a partir do mês de janeiro do ano-calendário. (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995) § 3º O pagamento mensal, relativo ao mês de janeiro do ano- calendário, poderá ser efetuado com base em balanço ou balancete mensal, desde que neste fique demonstrado que o imposto devido no período é inferior ao calculado com base no disposto nos arts. 28 e 29. (Incluído pela Lei nº 9.065, de 1995) § 4º O Poder Executivo poderá baixar instruções para a aplicação do disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 9.065, de 1995) Lei nº 9.430/1996: Art.1º A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei. [...] Art.2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. §1o O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. §2oA parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. §3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§1º e 2º do artigo anterior. §4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I - dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o Fl. 199DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 8 disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II -dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III -do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV -do imposto de renda pago na forma deste artigo. [...] Art.28.Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1º a 3º, 5º a 14, 17 a 24, 26, 55 e 71, desta Lei. A regra é a da apuração trimestral do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Se o contribuinte opta pela apuração anual, deve se submeter às regras estabelecidas para essa forma alternativa de apuração, particularmente à obrigatoriedade dos recolhimentos por estimativa. Para que possa suspender ou reduzir esses recolhimentos, a lei impõe a elaboração de balanços ou balancetes de suspensão ou redução do imposto. Aos contribuintes que, tendo optado pela apuração anual e pela suspensão/redução do imposto com base em balancetes, deixam de efetuar o recolhimento ou o fazem a menor, a sanção é aquela estabelecida pelo inciso IV do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, em sua redação à época dos fatos: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I-de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II-cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. §1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I -juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; [...] IV -isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano- calendário correspondente; [...] Fl. 200DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11080.011286/2006-26 Acórdão n.º 1301-00.412 S1-C3T1 Fl. 190 9 Esse artigo teve sua redação alterada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/2007, e o percentual aplicável passou a ser de 50%, conforme o inciso II, alínea “b”. Eis a redação atual do art. 44 da Lei nº 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) [...] II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) [...] b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) [...] No caso em tela, a fiscalização constatou que, mesmo tendo levantado os competentes balanços/balancetes de suspensão/redução nos meses de março, julho e novembro de 2002, e neles tendo apurado valores a pagar, a interessada não procedeu aos recolhimentos. Deve, então, a contribuinte se sujeitar à penalidade que lhe é exigida mediante este processo. Irrelevante se ao final do período de apuração veio a apurar base de cálculo negativa do tributo, como se infere da disposição expressa do texto legal acima transcrito. Para fins da multa isolada, deve ser considerado o montante apurado em cada balanço/balancete de suspensão/redução, e a sanção é aplicável diante do descumprimento do dever de antecipar o tributo, nos montantes determinados em lei. Pelo exposto, a decisão do colegiado é por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha Fl. 201DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO

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Numero do processo: 15586.000338/2006-07
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 21 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Sep 21 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Exercício: 2001, 2002, 2003 PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA DESCABIMENTO - Descabe o pedido de diligencia quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção As perícias devem limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou 6. confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluídos nos autos, não podendo ser utilizadas para reabrir, por via indireta, a ação fiscal. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA - LEI Nº 8.981, DE 1995, ART. 61 - CARACTERIZAÇÃO - A pessoa jurídica que efetuar pagamento a beneficiário não identificado ou não comprovar a operação ou a causa do -pagamento efetuado ou recurso entregue a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, sujeitar-se-á incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a titulo de pagamento a beneficiário não identificado e/ou pagamento a beneficiário sem causa. O ato de realizar o pagamento é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, conforme o disposto no artigo 61, da Lei n° 8.981, de 1995. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Cabível a exigência da multa qualificada prevista no art. 44, inciso II, da Lei n°. 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502, de 1964. A realização de operações envolvendo empresas com o propósito de dissimular o recebimento de remuneração por serviços prestados por pessoa física, caracteriza a simulação e, conseqüentemente, o evidente intuito de fraude, ensejando a exasperação da penalidade. Indeferir pedido de perícia. Recurso Negado.
Numero da decisão: 2202-000.774
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de realização de perícia solicitada pela Recorrente e, no mérito, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior (Suplente convocado), Edgar Silva Vidal (Suplente convocado) e Pedro Arian Júnior, que proviam o recurso.
Matéria: IRF- ação fiscal - ñ retenção ou recolhimento(antecipação)
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NA.. 0 IDENTIFICADO OU PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA - LEI 1\1° 8.981, DE 1995, ART. 61 - CARACTERIZAÇÃO - A pessoa jurídica que efetuar pagamento a beneficiário não identificado ou não comprovar a operação ou a causa do -pagamento efetuado ou recurso entregue a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou nap, sujeitar-se- á incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à aliquota de 35%, a titulo de pagamento a beneficiário não identificado e/ou pagamento a beneficiário sem causa. O ato de realizar o pagamento é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, conforme o disposto no artigo 61, da Lei n° 8.981, de 1995. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Cabível a exigência da multa qualificada prevista no art. 44, inciso 11, da Lei n°. 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73, da Lei no, 4.502, de 1964. A realização de operações envolvendo empresas com o propósito de dissimular o recebimento de remuneração por serviços prestados por pessoa física, caracteriza a simulação e, conseqüentemente, o evidente intuito de fraude, ensejando a exasperação da penalidade. Indeferir pedido de perícia. Assinodo rilgitalment6. em 24/1112010 por NELSON MALLMANN. 23/11,2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ i sutr,tica do eficaiume ■ oe em 23/11/2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Ernitido em 30/1112010 pelo Ministj;rio do ro:?el do Dl CAR: H. 2 Recurso Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de realização de perícia solicitada pela Recorrente e, no mérito, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior (Suplente convocado), Edgar Silva Vidal (Suplente convocado) e Pedro Arian Júnior, que proviam o recurso, (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann — Presidente (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez — Relator 63DEZ 0.111 Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, João Carlos Cassuli Júnior (Suplente convocado), Antonio Lopo Martinez, Edgar Silva Vidal (Suplente convocado), Pedro Anan Júnior e Nelson Mallmann (Presidente), Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Helenilson Cunha Pontes e Gustavo Lian Haddad. Relatório Trata o presente processo do Auto de Infração de fls. 2099 a 2126, por meio do qual é exigido da Interessada imposto sobre a renda retido na fonte - IRRF no valor de R$ 938.388,59, acrescido de multa de oficio de 150% e dos encargos moratórios Foram apuradas as seguintes infraçaes: 001- Outros rendimentos - Beneficiário não identificado - Falia de recolhimento do imposto de renda na fonte sobre pagamentos a beneficiário não identificado ou sem comprovação: ,falta de apuração e de recolhimento do imposto de renda incidente exclusivamente na fonte pagadora sobre importâncias pagas pelas pessoas jurídicas a beneficiários não identificados, ou sobre pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios sem comprovação da operação ou da sua causa, de acordo corn o art 674 do .RIR/1999, Decreto n° 3.000, de 1999, e respectivo parágrafo 1°. Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância, conforme parágrafo 2 0 do art 674 do RIR/1999 0 rendimento sera considerado liquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto, de conformidade com o parágrafo 3° do al Assinado digitalmente am 24/11/2010 por NELSON MALLMANN 23/11/2010 per ANTONIO I..OPO MARTINEZ Aulentioado digitalmente em 23/11 0010 por ANTONIO LC)P0 MARTINEZ 2 Emitido em 30111/2010 pelo Ministério da Fazenda CAR i i H 3 Processo n" 15586 000338/2006-07 Ac6rd0o n' 2202-00..774 S2-C2T2 Fl 2 674 do R1R/1999. Valor incidente sobre pagamentos conespondentes a cheques emitidos por AGF Brasil Seguros • nominados a MPS Administradora e Corretora de Seguros Lida (atualmente WS Serviços Técnicos de Seguros Lida) e desviados para ter ceiros, conforme Tabela 1 (do Termo de Encerramento de Ação Fiscal n° 07-288/2005, às fis. 2094/2095). 002 - Falta de recolhimento do imposto de renda na fonte sobre pagamentos a beneficiário não identificado: folio de apuração e de recolhimento do imposto de renda incidente exclusivamente na fonte pagadora sobre importâncias pagas pelas pessoas jurídicas a beneficiários não identificados, ou sobre pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios sem comprovação da operação ou da sua causa, de acordo com o art. 674 do RIR/1999, Decreto n° 3.000, de 1999, e respectivo parágrafo 1°. Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância, conforme parágrafo 20 do t. 674 do RIR/1999. O rendimento set-4 considerado liquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto, de conformidade com o parágrafo 30 do art. 674 do RI1U1999. Valor incidente sobre pagamentos correspondentes a cheques emitidos por MPS Administradora e Corretora de Seguros Lida. (atualmente MPS Serviços Técnicos de Seguros Lida.) para beneficiários. não identificados ou para tercel; os ou •sócios sem comprovação da operação ou da sua causa, confonne Tabela 2 (do Termo de Encerramento de Ação Fiscal n° 07-28812005, ás fls. 2096/2098). A ação fiscal esta minuciosamente descrita no Termo de Encerramento de Ação Fiscal de fls. 2058 a 2093, do qual destaco: A Receita Federal em Vitória recebeu diversos documentos produzidos ou coletados pela CPI na Assembléia Legislativa do Estado do Espirito Santo do seguro de vida dos deputados estaduais (fls. 47/1 066), dentro os quais boletos de pagamentos e notas de pagamentos da ALES para AGE, corn valot- mensal de R$197.184,48, no período de janeiro/2000 a fevereiro/2003, e de R5188.611,50, nos meses de marco e abril de 200.3 (f.'s. 50/127) e resposta da AGF Brasil Seguros (fls. 531/542), com os valores recebidos a titulo de prêmio de seguros e os valores pagos a titulo de corretagem. Por meio do Termo de Inicio de Ação Fiscal (fls. 1106/1108), a interessada foi intimada a apresentar os seguintes elementos, relativos ao período de janeiro/2000 a abri 112 003 : contrato social e alterações subseqüentes, livros Diário e Razão ou livro Caixa, livro de Registro de Prestação de Serviços - ISS e extratos bancários .. Em atendimento, a interessada apresentou diversas solicitações de prorrogação de prazo (fls. 1109/1111) Por fim, apresentou os elementos exigidos (fls. 1112 e 1122/1525) Após análise dos elementos entregues, foi lavrado o Term .° de Recebimento de Documentos, de Constatação, de Devolução de Livros e de Intimação Fiscal de fls.1113/1120, por meio do qual a interessada foi, dentre outros: cientificada de que não constavam nos extratos os depósitos ieferentes às receitas pagas por AGE Brasil Seguros S/A Assinado dicjitalmenlo cm 2-1/1112010 por NELSON MALLMANN. 23/11/2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Autenticado diOalmentet um 23/1112010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 3 Emitido em 30111?2010 pelo fvlinistLrio da ra:enrin DF CARE. ME Fl. 4 no período de janeiro de 2000 a janeiro de 2002; intimada a identificar os beneficiários das receitas pagas por AGF Brasil Seguros S/A no período de janeiro12000 a janeiro/2002, bem como apresentar comprovação da operação ou da causa dos pagamentos efetuados ou dos recursos entregues a terceiros ou sócios (item 4.2); intimada a apresentar copia autenticada dos cheques e documentos de débitos bancários relacionados no item anterior (item 4,3) e; intimada a identificar os beneficiários, bem como apresentar a comprovação da operação ou da causa dos pagamentos efetuados ou dos recursos entregues a terceiros dos cheques relacionados no item 2.3 do mesmo termo, sacados ou compensados e outros débitos bancários existentes na conta mantida junto ao Banespa, em conformidade com as copias dos extratos apresentados e com a escrituração contábil (item 4A). A interessada não atendeu à intimação fiscal. Apenas protocolou novo pedido de prorrogação de prazo, que foi deferido (fl. 1714). Esgotado o prazo sem que a intimação fiscal houvesse sido atendida, foi emitida RMF ao banco Santander/Banespa (fls. 1715/1727), que apresentou os elementos solicitados (fls. 1728/1896) Ao mesmo tempo, foi efetuada intimação para AGF Brasil (fls. 1594/1598), para identificar onde foram depositados cada um dos valores relacionados, relativos aos pagamentos feitos em favor da interessada. Com a resposta (fls. 1531/1619), verificou-se que no período de janeiro/2000 a janeiro/2002 os cheques emitidos pot AGF nominados a Colibri, a titulo de pagamento de corretagem do seguro de vida dos deputados estaduais, foram desviados, mediante endosso, para terceiros. Em sua defesa a contribuinte alega: - há inúmeros lançamentos contábeis que registram distribuição de lucros e, mais importante, os próprios sócios informaram em suas declarações de ajuste do imposto de renda que eceberant lucros da empresa, Além disso, a própria Impugnante já declarou ao Fisco em suas DIPJ os pagamentos feitos aos sócios a titulo de lucros; - eventuais inconsistências da contabilidade revelam mero descuido dos responsáveis pela escrituração ao não questionarem os empresários sobre o destino de cheques recebidos de clientes por serviços prestados e posteriormente endossados e/ou de cheques emitidos pela própria empresa; - é extremamente comum a prática de contadores registrarem como suprimento de caixa cheques emitidos ao portador, em vez de questionarem setts clientes sobre o real destino dos mesmos; - por sua vez, os empt esa nos não possuem conhecimento contábil para examinarem detidamente os registros contábeis a Jim de verificar sua exatiddo. Para isso contratam contadores; - o simples ,fato de um empresa no fazer um pagamento pessoal com cheque recebido da sociedade não caracteriza pagamento a beneficiário não identificado ou sem comprovação da operação ou da sua causa, quando o próprio sócio declara ao Fisco que recebeu tais valores como antecipação ou distt ibuição de lucros; - o processo administrativo fiscal deve se pautar pela busca da verdade material, e a verdade é obvia: uma empresa lucrativa que tent vários pagamentos registrados a seus sócios somente pode estar distribuindo lucros, COMO de fato estava; - a destinavao que o sócio dá ao lucro recebido é algo que apenas a ele diz respeito, ainda que os lucros tenham sido pagos As sinado cligitalmente em 24/ i 1/2010 nor NELSON MALLMANN 23!1'112010 por ANTONIO LOPO tvIARTINEZ Autenticado digitalmente em 23!11/2010 por ANTONIO LCJPO MARTINEZ 4 Emitido ern 30111/2010 polo Ministário da Fazenda DI: CARL= MI' Fl 5 Processo IV 15586 000338 12006-07 82-C21- 2 AcOrdilo 2202-00,774 Fl 3 por meio de cheque da empresa emitidos ao portador ou cheques recebidos de clientes e endossados ao portador e posteriormente entregues a terceiro, - sendo possível, por meios suficientes e idôneos, a identificação e comprova cão da causa de todos os pagamentos (considerados não identificados pela fiscalização), e sendo que eles apresentam-se contabilizados e declarados (o que foi desconsiderado pela fiscalização), tem-se que a cobrança de imposto de renda retido na fonte é absolutamente indevida; - por Jim, protesta pela produção de prova pericial nos livros contábeis da empresa e requer sejam juntadas cópias das DIP da sociedade. Em 16/02/2007, apresentou nova impugnação (17s. 2646 a 265.5), na qual, além de reiterar argumentos anteriormente expendidos, acrescenta; - apenas no dia 19/01/2007 recebeu as cópias que havia solicitado dos documentos que instruem o processo. Assim, o prazo para impugnação apenas começou fluir a partir daquela data, quando pôde ter condições de exercer seu direito de ampla defesa, e expira apenas em 20/0.2/2007, de forma que a segunda impugnação deve ser considerada juntamente com a primeha manifestação já apresentada. - uma diligência isenta de outras motivações que não a de simples fiscalização tributária revelaria que os valores distribuídos aos sócios a titulo de lucros em cada período é igualou superior aos valores dos cheques listados pela fiscalização no mesmo período (tabela 2649); - enu relação à questão dos cheques registrados como suprimento de calla e descontados por terceiros elm, sócios, assevera que o empresário, ao retirar dinheiro da empresa, ou está recebendo pelo seu trabalho ou está recebendo lucros, - a impugnante é empresa lucrativa o suficiente para que os sócios retirassem alias quantias a titulo de lucro; - o ponto crucial que se discute é o procedimento adotado pelos SOCIOS para fazerem essas retiradas por meio de cheques da empresa que utilizavam para pagamentos pessoais; - ao invés de emitirem os cheques nominais a si MOSMOS, OS sócios emitiram cheques ao portador, que eram entregues pessoas que os entregavam a outros; -o contador da empresa registrou alguns desses pagamentos como suprimento de caixa com base em um entendimento equivocado de que o lucro acumulado somente poderia ser distribuído aos socios após o encerramento de cada trimestre; - o que °collet, foi uma irregular contabilização de parte dos cheques emitidos ao portador como débitos na conta caixa, para posterior registro como distribuição de lucros, após o registro do lucro na contabilidade, o que configura uma irregularidade Aoiosdo diuitalmorile cif) 2 , 1/11/2010 por NELSON MALLMANN. 23!11/2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Autc, n1icadr) digitalmontc: cm 23/11/2010 po! ANTONIO I.OPO MARTINEZ 5 Ernitklo Em130/11:20 1 0 polo Minist6rio rio Fazonila DI CART 'vil I1. 6 menor que não pode ser confundida com pagamentos não identificados; - outro fato mal interpretado pela .fiscalização são os cheques emitidos nominais a colaboradores da impuoante e/ou de seus sócios e contabilizados como suprimento de caixa. Tal prática, apesar de não ser a mais adequada, é amplamente adotada por diversas empresas e não caracteriza nenhuma infração; - ainda que se julgue devido o tributo cobrado, a multa qualificada não tern cabimento, uma vez que a impugnante não praticou qualquer .fraude tributária e não "maquiou" sua contabilidade; - além disso, mesmo que se considere que os pagamentos não tiveram sua causa on operação comprovado, todos os beneficidt ias dos cheques emitidos e/ou endossados foram perfeitamente Identificados pela fiscalização, salvo raras exceções, relativas a cheques cujas cópias não foi am forneci das pelos bancos; - não faz sentido falar em fraude se não houve dolo por parte da impugnante, que registrou de boa-fé todos os pagamentos como lucros distribuidos, ainda que de maneb a eventualmente irregular; - o dolo integra as definições de fraude para fins de aplicação de multa de 150%. A própria Lei n° 9.430/96 estabelece que o intuito (dolo) de fraude deve ser evidente para que se possa aplicar a multa agravada; - faz-se importante separar as acusações de supostas irregularidades na contratação do seguro pela Assembléia Legislativa do Espirito Santo da alegada fraude tributária Ainda que os sócios da impugnante venham a set condenados judicialmente pelas upostas irregularidades do seguro, tal fato não produz qualquer efeito na esfera tributária e deve ser desconsiderado; - se nem mesmo a omissão em contabilizar movimentos bancários caracteriza evidente intuito de fraude, com mais razão não se pode assim considerar a prática adotada pela impugnante, que registra toda a movimentação bancária em sua contabilidade e possui suporte econômico e financeiro para a distribuição de lucros para os sócios; - por Jim, ainda que se rejeitem os argumentos expendidos anteriormente, deve- se ajustar os valores utilizados pela fiscalização a titulo de pagamentos não identificados, lima vez que há diversos cheques listados nas tabelas por ela elaboradas cujas cópias não foram obtidas pela impugnante, em razão da impossibilidade comprovada de foinecimento pelos respectivos bancos; - assim, como ado 116 prova de quem sacou au depositou tais cheques, as declarações da impugnante devem prevalecer, uma vez que o ônus da prova é da administração, que dela não se desincumbiu; Assinado digitalmente em 24/11/2010 por NELSON MALL MANN 23/11/2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Autenticado digitalmente em 23/11/2010 par ANTONIO LOPO MARTINEZ 6 Emitido em 30/11/2010 pelo Ministerio do Fazenda 1)1 CAW' N,11: Fl. 7 Processo n" 15586 000338/2006-07 82-C2I2 Acnrcno 22 1)2-00.774 Fl 4 - reitera o protesto pela produção de prova pericial nos livros contribeis da empresa, coin a indicação do perito e de quesitos; - caso se entenda que a perícia é desnecessária, requer a conversão do julgamento em diligência, para que a própria .fiscalização verifique as questões aventadas como quesitos de perícia A DR.1 rejeitou o pedido de diligência e julgou o lançamento procedente. Insatisfeita, a contribuinte apresenta recurso tempestivo. Ern seu recurso repete aos argumentos da impugnação, em especial que houve distribuição de lucros aos sócios e que estes foram declarados tanto pela recorrente como pelos sócios e que não cabe aplicação da multa qualificada. É o relatório. Voto Conselheiro Antonio Lopo Martinez 0 recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Do Pedido de Diligência ou Perícia A realização de diligência ou Perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado e/ou esclarecimento de fatos considerados obscuros no processo. A diligencia é desnecessária se constam dos autos todas as informações necessárias e suficientes para o deslinde da questão. Outrossim, a diligencia não se presta para a produção de provas de encargo do sujeito passivo, nos termos do artigo 42 da Lei n° 9.430/1996 e dos artigos 15 e 16, § 40, do Decreto n° 70.235/1972. Estão presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção. As perícias devem limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluidos nos autos, não podendo ser utilizadas pala reabrir, por via indireta, a ação fiscal. Isto posto, indefere-se o pedido de realização de diligencia e perícia quando demonstrado o caráter eminentemente protelatório de sua realização e quando não há dúvida para o julgamento da lide, mormente em se tratando de matéria cujo ônus da prova é do contribuinte Acrescente-se que é da responsabilidade do recorrente demonstrar o que alega, não sendo responsabilidade do fisco, produzir prova a favor do recorrente. Ante ao exposto, voto por indeferir o pedido de perícia pleiteado. Da Alegado Distribuição de Lucros AssinadCy cligltalineniu viu 24/1112010 por NELSON MALLMANN. 23/ 11/2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Aufr2ntiçado dicitalmento urn 23/11 12010 por ANTONIO LOP() MARTINEZ 7 Ernilido (.(rn 30111/2010 peloi,bnistr:tflo do r1:1"0,11di11 DF CARL.' MI' FL 8 Segundo os argumentos suscitados pelo recorrente teria ocorrido um MCI na sua contabilidade, fatos esses que entende que estariam comprovados. Indica também uma incoerência entre os valores que ter iam sido lançados. Quando há controvérsia jurídica em que é necessário recorrer a um meio de prova que se refira a informações financeiras, é indispensável a presença da linguagem contábil. E esse o motivo da forte vinculação do Direito com a Contabilidade, pois mediante instrumentos e procedimentos contábeis se registram as operações financeiras de uma entidade. Um dos objetivos fundamentais dos relatórios contábeis é servir como meio de prova jurídica em assuntos relacionados com a informação financeira. Assim, o Direito necessita do testemunho da Contabilidade, e para isso recorre a. linguagem contábil das provas. Essa linguagem contábil descritiva deve ser juridicizada e validada como meio hábil para relatar eventos que tenham componente financeiro. Como instrumento de prova, a linguagem contábil presta-se para : i) demonstração: a Contabilidade pode servir para demonstrar a existência de determinados fenômenos financeiros, dimensionando-os no aspecto quantitativo ii) comprovação: os procedimentos contábeis, quando regularmente aplicados, servem para atestar acontecimentos de natureza financeira; os registros contábeis são testemunho de todas as operações financeiras iii) convicção: a linguagem contábil é mais um instrumento de convencimento, auxiliando o sujeito na complexa atividade de qualificação de acontecimentos financeiros. No Direito Tributário, a linguagem contábil das provas exerce relevante função no relato dos eventos tributários. Tendo a obrigação tributária principal uma nítida característica de patrimonialidade, a linguagem contábil é oportuna para a caracterização do fato jurídico tributário. A documentação contábil compreende os documentos, (livros, papéis, registros e outras peças) que apoiam ou compõem a escrituração contábil. Documento contábil, strict° senso, é aquele que comprova os atos ou fatos que originam lançamento na escrituração contábil da entidade. A documentação contábil sera hábil quando revestida das formalidades intrínsecas e extrínsecas essenciais, definidas pela legislação ou pela técnica contábil, ou aceitas pelos usos e costumes. 0 valor probante da documentação contábil está diretamente relacionado com a sua autenticidade. Os documentos privados, nos quais se inclui a maioria da documentação contábil, inclusive livros contábeis, não tern a mesma eficácia pmbante de um documento público. Logo, se sua autenticidade é contestada, há necessidade de produção de prova. A escrituração contábil, ainda que observadas as formalidades legais, por si só não faz prova a favor do contribuinte. t. principio probatório cediço que ninguém pode constituir titulo em seu próprio beneficio — nemo sibi titulum constituit. E é compreensível a suspeita contra aquele que, particularmente, faz a sua escrituração contábil, pois ele poderá realizá-la de modo a favorecer aos seus interesses, ainda que contra a realidade dos fatos. Assinado digitalmente em 2,1/11/2010 por NELSON MALLMANN 23.11/2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Aulenticado digitalmente enr 23/1112010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ a Emttido ern 30111/2010 pelo Ministerio d Fa:-.enda DI' CAR I. 9 Process() 15580 000338/2006-07 S2-C2T2 Acórdzio n 2202-00.774 F I 5 Em suma, a documentação e os procedimentos contábeis servem não só para a formação do fato jurídico tributário, mas também para a prova da sua constituição. Constituído o fato jurídico, caso paire alguma dúvida quanta aos meios de prova utilizados, os documentos escriturados pelo contribuinte ou por sua ordem sempre fazem prova contra ele, Ainda quanto à prova documental, é razoável imaginar que o contribuinte não registra em sua contabilidade operações que evidenciem sonegação de tributos. Assim, entende-se que o atraso na escrituração pode servir de prova contra ele, Do mesmo modo, a recusa em apresentar a documentação e escrita contábil faz prova contra contribuinte, alem de propiciar penalidades. Da Comprovação da Operação e Causa No presente caso, verifica-se que a exigência do imposto de renda foi apurada em operações de pagamentos efetuados, quando não for comprovada a operação on sua causa, que serão tributados pelo imposto de renda na fonte, conforme prevista no ar.t 61 da Lei No, 8.981/95. A partir de 1995, os pagamento a beneficiários não identificados e os pagamentos sem causa estão sujeitos à tributação de imposto de renda exclusivamente na fonte, cabendo as pessoas jurídicas reter e recolher o respectivo imposto de renda na data de ocorrência do fato gerador. Em suma, o entendimento da autoridade lançadora é que teria ocorrido a conjugação dos pagamentos efetuados com o preceito legal contido no art. 61 e parágrafos, da Lei No, 8.981/95, atribuído de efeito àquele acontecimento, compõe o fato jurídico gerador do imposto de renda na fonte ali vislumbrado . A luz dessas reflexões, vamos trazer a colação o comando legal que disciplina a tributação definitiva na fonte, quando o beneficiário ou a causa não estiverem identificados e materializados quando da ocorrência do fato gerador (pagamento ou entrega de recursos a terceiros) Lei n°8.981/95.' Art, 61. Fica sujeito ei incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à aliquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário nao identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1 0 A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando nag for comprovada a operação ou a sua causa, bent como hipótese de que trata o § 2', do art. 74 da Lei n° 8.383, de 1991. .§ 2" Consideta-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importáncia. .§ 3" 0 rendimento de que trata este artigo será considerado liquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o impost°. Assinado digiialmente ern 24111/2010 por NELSON NAUMANN. 23/11/2010 por ANTONIO LOPS) MARTINEZ Autenticado digitalmenie ern 23/11/2010 por ANTONIO LOPS) MARTINEZ 9 Emitido em 30/1 i2010 polo ivliniWirio do Fa:elide DE CARE MI' . 10 Segundo o termo, parte do lançamento decorre de pagamentos correspondentes a cheques emitidos por AGF Brasil Seguros SA. nominados a MPS Administradora e Corretora de Seguros Ltda (atualmente MPS Serviços Técnicos de Seguros Ltda.) e desviados para terceiros, conforme Tabela 1 (do Tema de Encerramento de Ação Fiscal n° 07-28812005, As fls. 209412095). Na outra parte do lançamento, este fundamenta-se em pagamentos correspondentes a cheques emitidos por MPS Administradora e Corretora de Seguros Ltda. (atualmente MPS Serviços Técnicos de Seguros Ltda.) para beneficiários não identi ficados ou para terceiros ou sócios sem comprovação da operação ou da sua causa, conforme Tabela 2 (do Termo de Encerramento de Ação Fiscal n° 07-28812005, As fls. 2096/2098). A circunstâncias Micas nestes lançamentos não foram efetivamente rebatidas pelo recorrente, não foram demonstradas as efetivas causas por que os pagamentos fossem realizados. Caberia ao recorrente realizar todos os esforços para demonstrar o mais detaIhadamente possível as causas dos pagamentos. As evidências presentes nos autos, assim como o detalhado termo de veri ficação fiscal, relatando minuciosamente a natureza da operação realizada, criam a convicção inegável de que o lançamento procede e está muito bem fundamentado . Diante dos elementos de prova apresentados, é oportuno para o caso concreto, recordar a lição de MOACYR AMARAL DOS SANTOS: "Provar convencer o espirito da verdade respeitante a alguma coisa. "Ainda, entende aquele mestre que, subjetivamente. prova 't:5 aquela que se forma no espirito do juiz, seu principal destinatário, quanto à verdade deste fato " Já no campo objetivo, as provas "são meios destinados a fo, necer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em juizo. " Assim, consoante o referido autor, a prova teria a) um objeto - são os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento da ação; b) uma finalidade - a formação da convicção de alguém quanto A existência dos fatos da causa; c) um destinatário - o juiz. As afirmações de fatos, feitas pelos litigantes, dirigem-se ao juiz, que precisa e quer saber a verdade quanto aos mesmos. Para esse fim é que se produz a prova, na qual o juiz irá formar a sua convicção. Pode-se então dizer que a prova jurídica é aquela produzida para fins de apresentar subsídios para uma tomada de decisão por quem de direito. Não basta, pois, apenas demonstrar os elementos que indicam a ocorrência de um fato nos moldes descritos pelo emissor da prova, é necessário que a pessoa que demonstre a prova apresente algo mais, que transmita sentimentos positivos a quem tem o poder de decidir, no sentido de enfatizar que a sua linguagem é a que mais aproxima do que efetivamente ocorreu. Alegações desacompanhadas de provas, não podem elidir o lançamento. No mesmo sentido não é competência do fisco produzir provas a favor do contribuinte no contexto. Astiinado digitalmente em 24/1 11200 por NELSON MALLMANN 23111/2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Autenticado dicjitalmente em 23/11 12010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 10 Emitido cm 30111/2010 pelo Minislório da FOT-C:lida FA' CARP MF 1.1 11 Processo e 15586 000338/2006-07 S2-C2T2 Acnrcifio n " 2202-00.774 Fl Da Multa Qualificada Quanto a multa qualificada, restou claro nos autos que a recorrente utilizou da contabilidade e de operações por intermédio de pessoa jurídica, paia camuflar a pagamentos a beneficiários.Neste caso, vejo claramente o propósito deliberado de transmudar a natureza dos valores pagos e corn isso evitar a tributação . A autoridade fiscal lançadora fundamentou a aplicação da multa qualificada de 150% sob a consideração de que ficou evidenciado o intuito de fraude, na medida em que o contribuinte utilizou-se do subterfúgio (simulação) para realizar pagamentos a beneficiários, Assim sendo, entendo, que neste processo, está aplicada corretamente a multa qualificada de 150%, cujo diploma legal é o artigo 44, inciso II, da Lei n°. 9.430, de 1996, que prevê sua aplicação nos casos de evidente intuito de fraude, conforme farta Jurisprudência emanada deste Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Só posso concordar corn esta decisão, já que, no meu entendimento, para que ocorra a incidência da hipótese prevista no inciso II do artigo 957 do RIR199, aprovado pelo Decreto n°. 3,000, de 1999, é necessário que esteja perfeitamente caracterizado o evidente intuito de fraude, já que sonegação, no sentido da legislação tributária reguladora do IPI, "6 toda ação ou omissão dolosa, tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazenddria, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais ou das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente". Porém, para a legislação tributária reguladora do Imposto de Renda, o conceito acima integra, juntamente com o de fraude e conluio da aplicável ao 'PI, o de "evidente intuito de fraude". Como se vê o artigo 957, 11, do RIR/99, que representa a matriz da multa qualificada, reporta-se aos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502/64, que prevêem o intuito de se reduzir, impedir ou retardar, total ou parcialmente, o pagamento de uma obrigação tributária, ou simplesmente ocultá-la. Resta, pois, para o deslinde da controvérsia, saber se os atos praticados pelo sujeito passivo configuraram ou não a fraude fiscal, tal como se encontra conceituada no artigo 72 da Lei n° 4.502/64, verbis: "Art, 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento " Entendo, que para aplicação da multa qualificada deve existir o elemento fundamental de caracterização que é o evidente intuito de fraude e este está devidamente demonstrado nos autos. Existe nos autos a prova material da evidente intenção de sonegar e/ou fraudar o imposto, já que o uso da simulação e da contabilidade, para encobrir a causa dos valores pagos. AoírorJo 311 100010 ern 24(111201[1 por NELSON MALLMANN. 23111/201O per ANTONIO LOPO MARTINEZ Auttnticado digitalmente em 23/11/2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ II Emiticlo c111 30111 12010 polo Miniatérie da Fazenda EN' CARF ML FL 12 Da análise dos documentos constantes dos autos e das constatações da autoridade administrativa se pode dizer que houve o "evidente intuito de fraude" que a lei exige para a aplicação da penalidade qualificada. HA, pois, neste processo o elemento subjetivo do dolo, em que o agente age com vontade de fraudar reduzir o montante do imposto devido, pela inserção de elementos que sabe serem inexatos. Assim, entendo que neste processo, está aplicada corretameille..a multa qualificada prevista no artigo 44, inciso II, da Lei n°. 9.430/96, que prevê sua aplicação nos casos de evidente intuito de fraude. Ante ao exposto, voto por indeferir o pedido de realização de perícia solicitada pela Recorrente e, no mérito, por negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Assinado digitalmente om 24/1112010 por NELSON MALLMANN. 23/11/2010 por ANTONIO Lono mARTHJEZ Autenticado digitalmenta em 23/1112010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 12 Emitido cm 30/1112010 pelo Ministário d Fozenda

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