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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4730108 #
Numero do processo: 16707.002973/2003-17
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2004
Ementa: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - INTEMPESTIVIDADE - TITULAR DE EMPRESA INDIVIDUAL - OBRIGATORIEDADE - SITUAÇÃO CADASTRAL - EMPRESA INAPTA - MULTA - INAPLICABILIDADE - Descabe a aplicação da multa prevista no art. 88, inciso II, da Lei nº. 8.981, de 1995, quando ficar comprovado que a empresa da qual o contribuinte figura, como sócio ou titular, se encontra na situação de inapta, desde que não se enquadre em nenhuma das demais hipóteses de obrigatoriedade. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-20.309
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Beatriz Andrade de Carvalho que negam provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- auto infração - multa por atraso na entrega da DIRPF
Nome do relator: Nelson Mallmann
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MINISTÉRIO DA FAZENDA f N:j2S PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES sv: • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002973/2003-17 Recurso n°. : 139.226 Matéria : IRPF - Ex(s): 2002 Recorrente : TEÓFILO CÉSAR RIBEIRO Recorrida : 1' TURMA/DRJ-RECIFE/PE Sessão de : 11 de novembro de 2004 Acórdão n°. : 104-20.309 DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - INTEMPESTIVIDADE - TITULAR DE EMPRESA INDIVIDUAL - OBRIGATORIEDADE - SITUAÇÃO CADASTRAL - EMPRESA INAPTA - MULTA - INAPLICABILIDADE - Descabe a aplicação da multa prevista no art. 88, inciso II, da Lei n°. 8.981, de 1995, quando ficar comprovado que a empresa da qual o contribuinte figura, como sócio ou titular, se encontra na situação de inapta, desde que não se enquadre em nenhuma das demais hipóteses de obrigatoriedade. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TEÓFILO CÉSAR RIBEIRO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Beatriz Andrade de Carvalho que negam provimento ao recurso. ) , LEI • MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE ziN . S.(Z g (<i i ANed LAT• '17 FORMALI O EM: t) g DEZ 2004 •(‘, MINISTÉRIO DA FAZENDA Zt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES a N'e QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002973/2003-17 Acórdão n°. : 104-20.309 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, MEIGAN SACK RODRIGUES, OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR e PAULO ROBERTO DE CASTRO (Suplente convocado). t 2 -;4:- MINISTÉRIO DA FAZENDA4- 4..it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '41.:;:e,it:)" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002973/2003-17 Acórdão n°. : 104-20.309 Recurso n°. : 139.226 Recorrente : TEÓFILO CÉSAR RIBEIRO RELATÓRIO TEÓFILO CÉSAR RIBEIRO, contribuinte inscrito CPF/MF sob o n° 106.503.004-59, residente e domiciliado na cidade de Natal, Estado do Rio Grande do Norte, à Rua Santo Antônio, n° 661 — Bairro Cidade Alta, jurisdicionado a DRF em Natal RN, inconformado com a decisão de Primeira Instância de fls. 11/12, prolatada pela 1 a Turma DRJ em Recife - PE, recorre a este Primeiro Conselho de Contribuintes pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 16. Contra o contribuinte foi lavrado, em 18/08/03, a Notificação de Lançamento de fls. 03, com ciência em 20/08/03, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 165,74 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos, relativo ao exercício de 2002, correspondente ao ano-calendário de 2001. Em sua peça impugnatória de fls. 01, instruída pelos documentos de fls. 02/03 apresentada, tempestivamente, em 18/09/03, o autuado, após historiar os fatos registrados no Auto de Infração, se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando o seu cancelamento com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que este contribuinte entregou a sua Declaração de Ajuste Simplificada, ano base 2001, exercício de 2002, em 06/08/02, entendendo que se encontrava na situação de isento e deste modo estaria dentro do prazo para entrega da citada declaração; 3 • 4,34yks MINISTÉRIO DA FAZENDA 'ot -tZit. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES =V: QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002973/2003-17 Acórdão n°. : 104-20.309 - que, porém, ao interar-me da minha condição de isento, em julho do corrente ano, apressei-me em providenciar a retificação da anterior declaração de ajuste, o que foi efetivado em 21 de julho deste ano; - que ciente de que estaria em ordem com minhas obrigações, fui tomado de surpresa em 20 de agosto pretérito, quando recebi a Notificação de Lançamento que ora impugno. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, a Primeira Turma da DRJ em Recife - PE concluiu pela procedência da ação fiscal e manutenção integral do lançamento, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que a Lei n° 9.250, de 1995, em seu Art. 70 e parágrafos estabeleceu normas de obrigatoriedade da apresentação e prazo para entrega da declaração de ajuste anual, da pessoa física; - que da análise dos documentos que compõem o presente processo constata-se através do Sistema da Receita Federal Visão Integrada Contribuinte, que o interessado é responsável pela pessoa jurídica Ribeiro Paiva Representações Ltda ME; - que de conformidade com o item III, da Instrução Normativa SRF n° 110, de 28 de dezembro de 2001, o contribuinte está obrigado a apresentar declaração de ajuste anual, por participar do quadro societário de empresa como titular ou sócio. Assim sendo o contribuinte está obrigado a apresentar declaração de ajuste anual, até o último dia útil de abril do ano-calendário subseqüente. 4 e41:+:4 MINISTÉRIO DA FAZENDA '50 et:,,litak PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002973/2003-17 Acórdão n°. : 104-20.309 Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 20/09/03, conforme Termo constante às fls. 13/15 e 23 e, com ela não se conformando, o contribuinte interpôs, dentro do prazo hábil (29/12/03), o recurso voluntário de fls. 16, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na peça impugnatória. Consta às fls. 25 a observação que de acordo com a IN SRF n° 264, de 2002, que edita normas regulamentares necessárias à operacionalização do arrolamento previsto no art. 33 do Decreto n° 70.235, de 1972, para seguimento de recurso voluntário, no parágrafo 7° do art. 2°, estabelece que tal requisito não se aplica na hipótese de a exigência fiscal ser inferior a R$ 2.500,00. É o Relatório. 1 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002973/2003-17 Acórdão n°. : 104-20.309 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Não há argüição de qualquer preliminar. No mérito, como se vê do relatório, cinge-se a discussão do presente litígio em torno da aplicabilidade de multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos do exercício de 2002, correspondente ao ano-calendário de 2001. Da análise dos autos, verifica-se que houve a aplicação da multa mínima de R$ 165,74 (cento e sessenta e cinco reais e setenta e quatro centavos), destinado para as pessoas físicas que deixarem de apresentar a Declaração de Ajuste Anual, como determina a legislação de regência (Lei n° 8.981, de 1995, art. 88, inciso II, § 1°, letra "a"; e Lei n° 9.249, de 1995, art. 30). Inicialmente, é de se esclarecer que a princípio todas as pessoas físicas, enquadradas nos itens abaixo relacionados, estejam ou não sujeitas ao pagamento do imposto de renda estão obrigadas a apresentar declaração de rendimentos como pessoa física no exercício de 2002, correspondente ao ano-calendário de 2001: 6 ea, MINISTÉRIO DA FAZENDAti•,:r...;*: tirrj',..-;n;_te PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES )? QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002973/2003-17 Acórdão n°. : 104-20.309 1. recebeu rendimentos tributáveis na declaração, cuja soma foi superior a R$ 10.800,00 (dez mil e oitocentos reais); 2. recebeu rendimentos isentos, não-tributáveis e tributados exclusivamente na fonte, cuja soma foi superior a R$ 40.000,00 (quarenta mil reais); 3.participou do quadro societário de empresa como titular ou sócio; 4. obteve, em qualquer mês do ano-calendário, ganho de capital na alienação de bens ou direitos, sujeito à incidência do imposto, ou realizou operações em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas; 5. relativamente à atividade rural: (a) obteve receita bruta em valor superior a R$ 54.000,00 (cinqüenta e quatro mil reais); e (b) deseja compensar, no ano-calendário de 2001 ou posteriores, prejuízos de anos-calendário anteriores ou do próprio ano-calendário de 2001; 6.teve a posse ou a propriedade, em 31 de dezembro, de bens ou direitos, inclusive terra nua, de valor total superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); 7.passou à condição de residente no País. Não há dúvidas, nos autos do processo, que o suplicante apresentou sua declaração de rendimentos do exercício de 2002, correspondente ao ano-calendário de 2001, em 06/08/02. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA '5'..J.tl-t.tt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4;)•-a,4„t)' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002973/2003-17 Acórdão n°. : 104-20.309 Como também não há dúvidas, de que consta dos arquivos da Secretaria da Receita Federal que o suplicante figura como sócio da empresa Ribeiro Paiva Representações Ltda — ME — CNPJ 08.311.771/0001-01 (fls. 10). Da mesma forma não há dúvidas, que está obrigada a apresentar a Declaração de Ajuste Anual a pessoa física, residente no Brasil, que no ano-calendário de 2001 participou do quadro societário de empresa como titular ou sócio. Entretanto, simplesmente, considerar que o suplicante participou do quadro societário como sócio de empresa é pura força de expressão, já que a referida é uma empresa inapta desde 31/05/1997 (fls. 10), como sendo omissa contumaz. Entendo que em situações como a presente o CNPJ deveria ser baixado de oficio pela autoridade administrativa. Ora, a pessoa jurídica não mais existe. Tão-somente não foi providenciada a correspondente baixa no Sistema de Cadastro da Receita Federal. Porém, essa ausência não significa a realização da hipótese "participou do quadro societário de empresa como titular ou sócio" durante o ano-calendário de 2001, o que fulmina com a exigência questionada. Assim, em face de todo o exposto, comungando com a jurisprudência já firmada na C. Sexta Câmara deste Conselho e levando em conta o princípio da eficiência de que trata o art. 37, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda n° 19, 04.06.98, que não recomenda a realização de diligência no sentido de averiguar a existência da pessoa jurídica, entendo que descabe a aplicação da multa prevista no art. 88, inciso II, da Lei n° 8.981, de 1995, quando ficar comprovado que a empresa da qual o contribuinte figura, como sócio ou titular, se encontra na situação de inapta, desde que não se enquadre em nenhuma das demais hipóteses de obrigatoriedade. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA sot...fr -4 ;j:7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002973/2003-17 Acórdão n°. : 104-20.309 Em razão de todo o exposto e por ser de justiça, voto no sentido de DAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 11 de novembro de 2004 9 Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1

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4728967 #
Numero do processo: 16327.000585/2001-12
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRPJ - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - PAGAMENTO ANTECIPADO - AUSÊNCIA - DECADÊNCIA - EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - A partir da Lei n. 8.383/91, a constituição de créditos tributários de IRPJ se sujeita à sistemática do lançamento por homologação, que atribui ao contribuinte o dever de apurar a existência ou não de tributo a pagar. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, nos termos do art. 150, § 4º do CTN, decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, não havendo anterior homologação expressa pela autoridade fazendária, dá-se a homologação tácita do lançamento, com a extinção do crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. CONTRIBUIÇÕES - DECADÊNCIA - APLICAÇÃO DO CTN - PRAZO QUINQUENAL - JURISPRUDÊNCIA DO STF - O prazo decadencial para constituição de crédito tributário relativo à contribuição social para a seguridade social é de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 150, § 4o do CTN, contados do fato gerador, conforme antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Aplicação do art. 1o do Decreto n. 2.346/97. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA - BASE DE CÁLCULO - Ao considerar como receita omitida o valor líquido dos rendimentos declarados em DIRF (valor bruto menos IRRF), o autuante o fez de maneira mais favorável ao contribuinte, sendo incabível a alegação de erro no valor da base de cálculo tributável. Recurso voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 105-16.364
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento,por incompetência da DEINF.Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência do lançamento cujos fatos geradores ocorreram até 31.12.1995, nos termos relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luís Alberto Bacelar Vidal e Wilson Fernandes Guimarães em relação às contribuições sociais. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Matéria: IRPJ - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Eduardo da Rocha Schmidt
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-15T19:54:49Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-15T19:54:48Z; Last-Modified: 2009-07-15T19:54:49Z; dcterms:modified: 2009-07-15T19:54:49Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-15T19:54:49Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-15T19:54:49Z; meta:save-date: 2009-07-15T19:54:49Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-15T19:54:49Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-15T19:54:48Z; created: 2009-07-15T19:54:48Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 22; Creation-Date: 2009-07-15T19:54:48Z; pdf:charsPerPage: 2172; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-15T19:54:48Z | Conteúdo => • , 4V 1 as' 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. •;" 'r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES j- QUINTA CÂMARA Processo n° :16237.000585/2001-12 Recurso n° : 154.122 Matéria : IRPJ e OUTROS - EXS.: 1996 a 1997 Recorrente : SANFAC FACTORING & FOMENTO MERCANTIL LTDA. Recorrida : 8a TURMAJDRJ em SÃO PAULO/SP I Sessão de : 28 DE MARÇO DE 2007 Acórdão n° :105-16.364 IRPJ - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - PAGAMENTO ANTECIPADO - AUSÊNCIA - DECADÊNCIA - EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - A partir da Lei n. 8.383/91, a constituição de créditos tributários de IRPJ se sujeita à sistemática do lançamento por homologação, que atribui ao contribuinte o dever de apurar a existência ou não de tributo a pagar. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, nos termos do art. 150, § 4° do CTN, decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, não havendo anterior homologação expressa pela autoridade fazendária, dá-se a homologação tácita do lançamento, com a extinção do crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. CONTRIBUIÇÕES - DECADÊNCIA - APLICAÇÃO DO CTN - PRAZO QUINQUENAL - JURISPRUDÊNCIA DO STF - O prazo decadencial para constituição de crédito tributário relativo à contribuição social para a seguridade social é de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 150, § 4° do CTN, contados do fato gerador, conforme antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Aplicação do art. 10 do Decreto n. 2.346/97. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA - BASE DE CÁLCULO - Ao considerar como receita omitida o valor liquido dos rendimentos declarados em DIRF (valor bruto menos IRRF), o autuante o fez de maneira mais favorável ao contribuinte, sendo incabível a alegação de erro no valor da base de cálculo tributável. Recurso voluntário parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SANFAC FACTORING & FOMENTO MERCANTIL LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento, por incompetência da DEINF. Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência do lançamento cujos fatos geradores ocorreram até 31.12.1995, nos termos do.675 . , e MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. :2* ••-•: vt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES j. QUINTA CÂMARA Processo n° : 16237.000585/2001-12 Acórdão n° :105-16.364 relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luís Alberto Bacelar Vidal e Wilson Fernandes Guimarães em relação às contribuições sociais. No mérito, por unanimi , -de - votos, NEGAR provimento ao recurso. •• IS ALV 7- ESIDENTE EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT RELATOR FORMALIZADO EM: 25 MAL 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: DANIEL SAHAGOFF, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES (Suplente Convocado), IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. 2 .• k MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl.'í PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 16237.000585/2001-12 Acórdão n° :105-16.364 Recurso n° : 154.122 Recorrente : SANFAC FACTORING & FOMENTO MERCANTIL LTDA. RELATÓRIO Trata o processo de auto de infração de IRPJ e de autos de infração reflexos de CSLL, PIS, COFINS e IRRF, para tributação de receitas omitidas. Impugnação às folhas 109 a 149. Acórdão julgando o lançamento procedente às folhas 164 a 180, com a seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 30/06/1995, 31/08/1995, 30/09/1995, 31/12/1995, 31/07/1996 Ementa: IMPOSTO DE RENDA. DECADÊNCIA. PRAZO. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento. DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. O direito da Administração de constituir o crédito tributário, relativamente às Contribuições para a Seguridade Social, decai em dez anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, conforme determina a legislação de regência. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Constituindo-se o MPF em elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo, eventual irregularidade formal nele detectada não enseja a nulidade do auto de infração, nem de quaisquer Termos Fiscais lavrados por agente fiscal competente para proceder ao lançamento, atividade vinculada e obrigatória nos termos da lei. AUTORIDADE LANÇADORA. COMPETÊNCIA. NULIDADE. A Secretária da Receita Federal é o órgão competente para administrar as contribuições sociais das empresas incidentes sobre o faturamento e o lucro. Portaria especifica da Secretaria da Receita Federal estabelece 3 5 e h 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. ri PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > QUINTA CÂMARA Processo n° : 16237.000585/2001-12 Acórdão n° : 105-16.364 que as "Empresas de Fomento Mercantil (Factoring)" são contribuintes jurisdicionados pelas Delegacias Especiais das Instituições Financeirasnas respectivas Regiões Fiscais. Afastada a nulidade argüida, posto que o auto de infração foi lavrado por servidor competente no cumprimento de seu dever. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITA. BASE DE CÁLCULO. Ao considerar como receita omitida o valor liquido dos rendimentos declarados em DIRF (valor bruto menos IRRF), o autuante o fez de maneira mais favorável ao contribuinte, sendo incabível a alegação de erro no valor da base de cálculo tributável. MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA. Decorre do cumprimento à Lei, através da atividade vinculada e obrigatória do lançamento, a imputação de multa de ofício sobre créditos apurados de ofício, sendo incabível a exclusão da mesma, exceto nos casos legalmente previstos. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. A utilização da taxa SELIC para o cálculo dos juros de mora decorre de lei, sobre cuja aplicação não cabe aos órgãos do Poder Executivo deliberar. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. IRRF. PIS. COFINS. A procedência do lançamento do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ implica a manutenção das exigências fiscais dele decorrentes. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - I RRF Data do fato gerador: 30/06/1995, 31/08/1995, 30/09/1995, 31/12/1995, 31/07/1996 Ementa: IRRF. DECADÊNCIA. PRAZO. Nos casos em que inexiste pagamento relativo ao fato gerador específico, o direito de proceder ao lançamento decai após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. IRRF. RECEITA OMITIDA. A receita omitida, no ano-calendário de 1995, é considerada automaticamente distribuída aos sócios e está sujeita à tributação exclusiva na fonte à alíquota de 35%, sem prejuízo do imposto de renda da pessoa jurídica. Lançamento Procedente? Recurso voluntário às folhas 184 a 188, alegando, em síntese: (i) que o crédito tributário estaria extinto pela decadência; (ii) que a ação fiscal seria nula, porquanto efetuada com inobservância das normas procedimentais aplicáveis; (iii) que od, ,Ifir ão 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA Ft PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° :16237.000585/2001-12 Acórdão n° :105-16.364 recorrido seria nulo, porquanto proferido por órgão julgador incompetente, na medida em que jamais teria exercido atividade de factoring, o que afastaria a competência da Delegacia Especial das Instituições Financeiras; (iv) que não estaria comprovada, no caso concreto, a ocorrência do fato gerador do IRPJ. Despacho da autoridade preparadora à folha 353 atestando a tempestividade do recurso e a presença dos demais pressupostos recursais. É o reta?? 5 . , •:' • MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA.,•-ti ,• Processo n° :16237.000585/2001-12 Acórdão n° :105-16.364 VOTO Conselheiro EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, Relator Presentes os pressupostos recursais, passo a decidir. Afasto a preliminar de nulidade da ação fiscal, com base nos mesmos argumentos utilizados pelo acórdão recorrido, que abaixo reproduzo: "Ocorre que a Portaria SRF n. 563, de 27/03/1998, que dispõe sobre a jurisdição das Delegacias Especiais das Instituições Financeiras, aponta, sim, em seu artigo 1°, inciso XXIX, as 'Empresas de Fomento Mercantil (Factoring)' como contribuintes jurisdicionados pelas Deinfs nas Respectivas Regiões Fiscais. Observe-se que a Portaria não restringe a jurisdição às Entidades 'Abertas' de Previdência Privada, como interpretou a jmpugnante. Em sendo, assim, o argumento apresentado não merece prosperar. Em que pese estar demonstrada a improcedência do argumento apresentado, não é demais lembrar que o artigo 9°, §§ 2° e 3 0, do Decreto 70.235/72, de 06/03/1972, com a redação dada pelo artigo 10 da Lei 8.748, de 09/12/1993, dá validade inclusive a lançamentos que formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicilio tributário do sujeito passivo, prevenindo a jurisdição e prorrogando a competência da autoridade que primeiro tiver conhecimento da infração cometida. Como se vê, não é o caso da nulidade imposta pelo artigo 59, inciso I, do Decreto 70.235/72, de 06/03/1972, argüida pela impugnante, posto que o auto de infração foi lavrado por servidor competente (Auditor Fiscal) no cumprimento do seu dever." Ressalte-se, ademais, que a contribuinte não comprovou ter sofrido qualquer prejuízo, condição necessária à decretação de eventual nulidade (não há nulidade sem prejL77 5 f 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl z.: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 16237.000585/2001-12 Acórdão n° : 105-16.364 Não merece acolhida, igualmente, a alegação de nulidade do acórdão, porquanto proferido por órgão julgador competente (Delegacia da Receita Federal de Julgamento), bem como porque não comprovado, também nesta hipótese, a ocorrência de qualquer prejuízo para a interessada. Passo ao exame da alegação de decadência. De fato, como alegado no apelo voluntário, parte significativa dos créditos tributários exigidos neste processo estão extintos pela decadência, nos termos do art. 150, § 4° do CTN, na medida em que, da ocorrência dos fatos geradores de 30.06.1995, 31.08.1995, 30.09.1995 e 31.12.1995, e a ciência dos autos de infração pelo contribuinte, em 21.03.2001, se passaram mais de cinco anos. As autoridades julgadoras, para afastar a decadência, entenderam que, com relação ao IRPJ e ao IRRF, o prazo decadencial iniciar-se-ia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento (CTN, art. 173, I), possível, no seu entendimento, somente após a entrega da declaração correspondente. Tal entendimento peca, primeiro, por adotar errônea interpretação do art. 173, I, do CTN, pelo qual se deve entender como exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento, o exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, e não aquele seguinte ao da entrega da declaração respectiva. Nada obstante, o fato é que a partir da Lei n. 8.383/91, a apuração do IRPJ passou a se submeter à sistemática do lançamento por homologação, com relação à qual a contagem do prazo de decadência se inicia com a ocorrência do fato gerador, salvo quando comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, inocorrente na hipótese ora trata . 7 e 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'o? QUINTA CÂMARA Processo n° : 16237.000585/2001-12 Acórdão n° :105-16.364 Neste sentido se firmou a jurisprudência administrativa do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, como se infere das seguintes ementas: "LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - Lançamento por homologação é o lançamento tipo de todos aqueles tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo a obrigação de, ocorrido o fato gerador, identificar a matéria tributável, apurar o imposto devido e efetuar o pagamento sem prévio exame da autoridade. A natureza do lançamento não se altera se, ao praticar essa atividade, o sujeito passivo não apura imposto a pagar. IRPJ- NATUREZA DO LANÇAMENTO - A Câmara Superior de Recursos Fiscais uniformizou a jurisprudência no sentido de que, antes do advento da Lei n°8.383, de 30/12/91, o Imposto de Renda era tributo sujeito a lançamento por declaração, passando a sê-lo por homologação a partir desse novo diploma legal. DECADÊNCIA - Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 40, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. Lançamento cancelado em razão da decadência." (Acórdão 101-94746, Rel. Cons. Sandra Maria Faroni) "IRPJ. DECADÊNCIA - Tratando-se de lançamento por homologação (CTN, art. 150), o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário decai em 5 (cinco) anos contados da data do fato gerador. A ausência de recolhimento da prestação devida não altera a natureza do lançamento, já que o que se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo. Recurso provido. (Publicado no D.O.U. n° 161 de 20/08/04)." (Acórdão 103-21657, Rel. Cons. Paulo Jacinto Nascimento) "DECADÊNCIA - IRPJ - Tratando-se de lançamento por homologação (art.150 do CTN), o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário decai em 5 (cinco) anos contados da data do fato gerador. A ausência de recolhimento da prestação devida não altera a natureza do lançamento, já que o que se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo. Preliminar de decadência acolhida." (Acórdão 105-14363, Rel. Cons. José Carlos Passuel ) 8 • ; 1:.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° :16237.000585/2001-12 Acórdão n° : 105-16.364 "IRPJ - DECADÊNCIA - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - IRPJ DECADÊNCIA - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - 1) O lançamento do Imposto de Renda, com o advento da Lei n°8.381, de 30/12/91, passou a ser por homologação, uma vez que compete ao sujeito passivo verificar a ocorrência do fato gerador, quantificar o tributo e proceder ao seu pagamento, no prazo devido, independentemente de qualquer participação da Fazenda Nacional. Cabe à repartição fiscal verificar a atividade assim exercida, no prazo de 5 (cinco) anos, contado da ocorrência do fato gerador, nos termos do disposto no artigo 150, § 4° do CTN, homologando ou não o resultado dessa atividade que poderá ser positivo, negativo ou neutro. Discordando a Fazenda Nacional do resultado apurado, deverá lançar o tributo ou diferença de tributo, no prazo ali previsto. Recurso provido." (Acórdão 107-08053, Rel. Cons. Carlos Alberto Gonçalves Nunes) "IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA — COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS— LIMITE DE 30% DO LUCRO REAL ANTES DESTA COMPENSAÇÃO — Na determinação do lucro real, a partir de 01/01/1995, deve ser obedecido o limite de 30% (trinta por cento) do valor apurado antes da referida compensação. NORMAS PROCESSUAIS ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI — RECURSO NÃO CONHECIDO — A declaração de inconstitucionalidade de lei é atribuição exclusiva do Poder Judiciário, conforme previsto nos artigos 97 e 102, I, "a" e III, "h" da Constituição Federal. No julgamento de recurso voluntário fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de lei em vigor. Recurso não conhecido nesta parte (Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, aprovado pela Portaria MF n° 55/1998, art. 22A, acrescentado pelo art. 50 da Portaria MF n° 103/2002). IRPJ — DECADÊNCIA — O prazo para lançamento de oficio é de 5 (cinco) anos contados da data do fato gerador. Após este prazo e excluídas as hipóteses de dolo, fraude ou simulação não é possível modificar o lançamento original. No caso em apreciação já havia ocorrido a homologação tácita da atividade exercida pelo contribuinte em 31/03/2001, antes, portanto, da ciência do contribuinte aos autos ocorrida apenas em 05/04/2001. Irrelevante para o deslinde da questão o fato do sujeito passivo não ter efetuado pagamento a título de IRPJ para o período de março de 1996, visto que a homologação é da atividade exercida e não do pagamento. conforme assentado na jurisprudência administrativa. g9 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. n4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;z0:14:t: ;0 QUINTA CÂMARA Processo n° :16237.000585/2001-12 Acórdão n° :105-16.364 Preliminar acolhida." (Acórdão 108-07422, Rel. Cons. José Henrique Longo) Confiram-se, ainda a propósito, os seguintes precedentes da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais: "IRPJ E OUTROS - DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - 1) O Imposto de Renda, antes do advento da Lei n° 8.383, de 30/12/91, era um tributo sujeito a lançamento por declaração, operando-se o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, consoante o disposto no art. 173 do Código Tributário Nacional. A contagem do prazo de caducidade seria antecipado para o dia seguinte à data da notificação de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento ou da entrega da declaração de rendimentos (CTN., art. 173 e seu par. ún., c/c o art. 711 e §§ do RIR/80. A partir do ano-calendário de 1992, exercício de 1993, por força das inovações da referida lei A partir do ano-calendário de 1992, exercício de 1993, por força das inovações da referida lei, o contribuinte passou a ter a obrigação de pagar o imposto, independentemente de qualquer ação da autoridade administrativa, cabendo-lhe então verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular e, por fim, pagar o montante do tributo devido, se desse procedimento houvesse tributo a ser pago. E isso porque ao cabo dessa apuração o resultado poderia ser deficitário, nulo ou superavitário (CTN., art. 150). 2) PIS — As contribuições de seguridade social, dada sua natureza tributária, estão sujeitas ao prazo decadencial estabelecido no Código Tributário Nacional, lei complementar competente para, nos termos do artigo 146, III, "b", da Constituição Federal, dispor sobre a decadência tributária. 3) Tendo sido os lançamentos de oficio efetuados, em 18/03/98, após a fluência do prazo de cinco anos contados da data da ocorrência dos fatos geradores referentes aos primeiro e segundo semestres de 1992 e ao mês de janeiro de 1993, operou-se a caducidade do direito de a Fazenda Nacional lançar os tributos e a contribuição para o PIS. Recurso negado." (Acórdão CSRF/01-05.067, Rel. Cons. Carlos Alberto Gonçalves Nunes) "IRPJ — ANO-CALENDÁRIO DE 1992 - DECADÊNCIA — Como o advento da Lei n° 8.383, de 30/12/91, o Imposto de renda das pessoas io k #1. MINISTÉRIO DA FAZENDA ""tt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES sQT> QUINTA CÂMARA Processo n° :16237.000585/2001-12 Acórdão n° :105-16.364 jurídicas melhor se amolda à sistemática de lançamento denominada de homologação onde a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral prevista no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 40 do artigo 150 do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. A ausência de recolhimentos não desnatura o lançamento, pois o que se homologa é a atividade exercida pelo contribuinte, da qual pode resultar ou não recolhimentos de tributo. Recurso especial improvido." (Acórdão CSRF/04.410, Rel. Cons. Manoel Antonio Gadelha Dias) Extintos, pois, pela decadência, nos termos do art. 150, § 40 do CTN, os créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos em 30.06.1995, 31.08.1995, 30.09.1995 e 31.12.1995. Tal solução se aplica aos lançamentos reflexos de CSLL, PIS e COFINS. Registro, neste sentido, para começar, a existência de entendimento no sentido de que a decadência das contribuições sociais para a seguridade social é regulada pela Lei n. 8.212/91, que fixa em 10 (dez) anos o prazo aplicável. Tal tese tem em Roque Antonio Carraza seu maior defensor, que sustenta que apesar de a prescrição e a decadência tributárias deverem ser regulamentadas por lei complementar (art. 146, III, "b", CF/88), não caberia a esta fixar os prazos aplicáveis, mas apenas a forma pela qual deverão ser verificadas e os seus efeitos, cabendo à lei ordinária do ente tributante, no caso a União Federal, fixar tais prazos'. Ou seja, segundo o renomado autor, poderia a União, relativamente às contribuições sociais para a seguridade social, fixar prazos de prescrição e decadência mais largos do que aqueles fixados pelo CTN. Apesar da enorme profundidade da obra daquele eminente tributarista, penso, data maxima venta, que tal solução não prevalece à luz de uma interpretação sistemática da Constituição, principalmente por não se conformar com o princípio da 19 . ' • ià MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES „Ir j- QUINTA CÂMARA Processo n° : 16237.000585/2001-12 Acórdão n° :105-16.364 segurança jurídica. A necessidade de se fixar, em lei complementar, lei nacional, normas gerais sobre legislação tributária, visa evitar, no que se refere aos prazos de prescrição e decadência tributárias, que a legislação ordinária fixe prazos distintos para os diversos tributos existentes e que podem vir a ser criados por cada um dos entes tributantes, com o que a desejada racionalidade do sistema tributário nacional estaria definitivamente perdida. A doutrina majoritária afirma que o CTN foi recepcionado como lei complementar em matéria de legislação tributária, sendo aplicável às contribuições na parte em que dispõe sobre os prazos de prescrição e decadência tributários2. O Supremo Tribunal Federal (STF) já teve a oportunidade de se manifestar a esse respeito em julgado posterior à Lei n. 8.212/91, tendo decidido pela aplicabilidade dos prazos de decadência e prescrição do CTN às contribuições, como se infere do seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Carlos Velloso no RE 138.284-8/CE3: 1 CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 812 e seguintes. MARTINS, Ives Gandra da Silva. As Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. In: MACHADO, Hugo de Brito. As Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. São Paulo: Dialética. Fortaleza: Instituto Cearense de Estudos Tributários — ICET, 2003, p. 348; MATTOS, Aroldo Gomes de. As Contribuições Sociais no Sistema Tributário Brasileiro, In: MACHADO, Hugo de Brito. As Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. São Paulo: Dialética. Fortaleza: Instituto Cearense de Estudos Tributários — ICET, 2003, p. 107; MELO, José Eduardo Soares de. Contribuições no Sistema Tributário, In: MACHADO, Hugo de Brito. As Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. São Paulo: Dialética. Fortaleza: Instituto Cearense de Estudos Tributários — ICET, 2003, pp. 358-359; PAULSEN, Leandro. Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro, In: MACHADO, Hugo de Brito. As Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. São Paulo: Dialética. Fortaleza: Instituto Cearense de Estudos Tributários — ICET, 2003, p. 379; GAMA, Tácio Lacerda. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 199; GRECO, Marco Aurélio. Contribuições (uma figura 'sui generis"), São Paulo: Dialética, 2000, p. 171; SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. As Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro, In: MACHADO, Hugo de Brito. As Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. São Paulo: Dialética. Fortaleza: Instituto Cearense de Estudos Tributários — ICET, 2003, p. 303; SOUZA, Ricardo Conceição. As Contribuições no Sistema Tributário, In: MACHADO, Hugo de Brito. As Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro. São Paulo: Dialética. Fortaleza: Instituto Cearense de Estudos Tributários — ICET, 2003, p. 509; SPAGNOL, Werther Botelho. As Contribuições Sociais no Direito Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 116; TORRES, Heleno Taveira. Pressupostos Constitucionais das Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Grandes Questões Atuais de Direito Tributário, 7° Volume. São Paulo: Dialética, 2003, p. 131. 3 RE 138.284-8, Rel. Min. Carlos Venoso, j.01.07.1992, DJ 28.08.1992, p. 13.456. de-25 12 • 4> MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. 1-rY PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° :16237.000585/2001-12 Acórdão n° : 105-16.364 'A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios de lei complementar de normas gerais (art. 146, III, b). Quer dizer, os prazos de decadência e prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (CTN) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (CF, art. 146, III, b; art. 149)." Tal entendimento, aliás, está de acordo com antiga jurisprudência do STF, que se firmou no sentido de que, sob a égide da Constituição pretérita, no período anterior à Emenda Constitucional n. 8/1977, quando a natureza tributária das contribuições era reconhecida pela jurisprudência constitucional, o prazo prescricional para a cobrança de créditos tributários de contribuições era qüinqüenal, conforme previsto no artigo 174 do CTN, em detrimento do prazo mais largo estabelecido na legislação ordinária. Neste sentido, confira-se o seguinte julgado: "Contribuições previdenciárias. Período anterior à Emenda Constitucional n. 8/1977. Orientação do STF, no sentido de considerar, no referido período, como de caráter tributário as mencionadas contribuições. Prescrição qüinqüenária. Recurso Extraordinário não conhecido." (RE 104.097-SP, Rel. Min. Néri da Silveira, j. em 04.09.1987) Do voto do Ministro Néri da Silveira colhe-se a seguinte passagem: "Sucede, porém, que o Plenário do STF, no RE 86.595-BA, a 07.6.1978, por unanimidade, reconheceu a natureza tributária das contribuições previdenciárias, no período entre o Decreto-lei n. 27, de 1966, e a Emenda Constitucional n.8, de 1977. O eminente Ministro Moreira Alves, acompanhando o voto do Relator, ilustre Ministro Xavier de Albuquerque, assim se manifestou (RTJ 87/273-274): '1. Pedi vista para examinar a natureza jurídica da contribuição, em causa, devida ao FUNRURAL.' 2. Do exame a que procedi, concluo que, realmente, sua natureza é tributária. 3. Já o era, aliás, desde o Decreto-lei 27, que alterou a redação do art. 217 do Código Tributário Nacional, para ressalvar a 13 'e?) ;• MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. c-: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 16237.000585/2001-12 Acórdão n° :105-16.364 incidência e a exigibilidade da contribuição sindical, das quotas de previdência e outras exações para-fiscais, inclusive a devida ao FUNRURAL. Nesse sentido, é incisiva a lição de Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 9a. ed. , págs. 69 e 584). Reafirmou- o a Emenda Constitucional n. 1/69, que, no capitulo concernente ao sistema tributário (art. 21, § 2°, I), aludiu às contribuições que têm em vista o interesse da previdência social. Por isso mesmo, e para retirar delas o caráter de tributo, a Emenda Constitucional n. 8/77 alterou a redação desse inciso, substituindo a expressão 'e o interesse da previdência social' por' e para atender diretamente à parte da União no custeio dos encargos da previdência social", tendo, a par disso, e com o mesmo objetivo, acrescentado um inciso — o X — ao art. 43 da Emenda n. 1/69 ('Art. 43. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente: ... X — contribuições sociais para custear os encargos previstos nos arts. 165, itens II, V, XIII, XVI e XIX, 166, § 1°, 175, § 4°, e 178') o que indica, sem qualquer dúvida, que essas contribuições não se enquadram entre os tributos, aos quais já aludia, e continua aludindo, o inciso I desse mesmo art. 43. Portanto, de 1966 a 1977 (Do Decreto-lei n. 27 à Emenda Constitucional n. 8), as contribuições como a devida ao FUNRURAL tinham natureza tributária. Deixaram de tê-la, a partir da Emenda n. 8. 3. No caso, a questão versa contribuições relativas a 1967 e 1968. Por isso, concordo com o eminente relator em considerar que tinham elas natureza tributária, aplicando-se-lhes, quanto à prescrição e decadência, o Código Tributário Nacional. 4. Em face do exposto, também não conheço do presente recurso.' Ora, no caso concreto, os créditos referentes às contribuições previdenciárias, objeto da execução fiscal, foram constituídos em 1968 e 1973. Dessa maneira, embora ressaltando meu ponto de vista pessoal, no sentido de não se aplicar, mesmo no período de 1966 a 1977, o art. 174 do CTN, em se tratando de contribuições previdenciárias, cuja prescriçãoi está regulada, ademais, expressamente, em lei, não conheço do recurso extraordinário, em obséquio à jurisprudência da Corte, referida no voto do ilustre Ministro Relator." elF 14 • MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ntr QUINTA CÂMARA Processo n° :16237.000585/2001-12 Acórdão n° :105-16.364 Vejam-se, ainda no mesmo sentido, os seguintes julgados: "CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENÁRIA. DÉBITO ANTERIOR A E.C. N. 8/77. Antes da E.C. N. 8/77 a contribuição previdenciária tinha natureza tributária, aplicando-se quanto a prescrição o prazo estabelecido no C.T.N.. Recurso extraordinário não conhecido." (RE 110.830-PR, r T., Rel. Min. Djaci Falcão, j. em 23.09.1986) "EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS EM DATA ANTERIOR Á EMENDA 8. NATUREZA TRIBUTÁRIA. As contribuições previdenciárias constituídas em data anterior à Emenda 8/77 se submetem as normas pertinentes aos tributos, inseridas no CTN, pois eram especies tributárias. Recurso extraordinário não conhecido." (RE 99.848, ia T., Rel. Min. Rafael Mayer, j. em 10.12.1984) O voto condutor do Ministro Rafael Mayer neste precedente é conclusivo: A partir da citada Emenda n. 8, mediante a reformulação do citado dispositivo constitucional, combinadamente com a adição do item X ao art. 43, da Carta Magna, pertinente às atribuições do Poder Legislativo, tem-se deduzido haverem sido as contribuições sociais ai enumeradas, dentre as quais se incluem as contribuições previdenciárias, subtraídas à regência do sistema tributário, comno resultante de propósito inequívoco do legislador constituinte. De conseguinte, as obrigações referentes às contribuições previdenciárias que se constituíram no período anterior à vigência da reforma constitucional, se submete, quanto à constituição e exigibilidade do crédito, às normas gerais inseridas no Código Tributário. Essa disciplina diz inclusivamente, com a decadência e a prescrição dos créditos resultantes de tais contribuições, que se verificam nos prazos qüinqüenais estatuídos, respectivamente, nos arts. 173 e 174 do CTN, que, posteriores, revogaram a prescrição trintenária prevista no art. 144 da LOPS (Lei 3.807/60). 014/ 15 ;• e ... MINISTÉRIO DA FAZENDA A ii • :* tl PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES1') 2b, or QUINTA CÂMARA Processo n° : 16237.000585/2001-12 Acórdão n° : 105-16.364 Tal jurisprudência tem sido observada pelo Superior Tribunal de Justiça em seus mais recentes julgados, que, modificando sua anterior e equivocada orientação, tem acolhido a tese de que os prazos de decadência e prescrição aplicáveis às contribuições sociais para a seguridade social, como é o caso do PIS e da COFINS, são aqueles definidos no Código Tributário Nacional, em detrimento daqueles mais largos fixados pela Lei n. 8.212/91: "PREVIDENCIÁRIO — CONTRIBUIÇÃO — LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO — DECADÊNCIA (ART. 150 § 4° E 173 DO CTN). 1. Aplica-se o teor da Súmula 282/STF relativamente às teses não prequestionadas. 2. A divergência jurisprudencial não se configura quando inexiste similitude fática entre acórdãos confrontados. 3. A jurisprudência do STJ já se posicionou no sentido de entender que nas exações de natureza tributária, como sói acontecer com as contribuições previdenciárias, lançadas por homologação, o prazo decadencial segue a regra do artigo 173, I do CTN, ou seja, o prazo decadencial de cinco anos tem inicio no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 4. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CNT). 5. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. 6. Recurso especial improvido." (RESP 572872/RS, r T., Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 15.08.2005 p. 243) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. IMPRESCRITIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL PARA O LANÇAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO. 1. Não há, em nosso direito, qualquer disposição normativa assegurando a imprescritibilidade da ação declaratória. A doutrina processual clássica é que assentou o entendimento, baseada em que (a) a prescrição tem como pressuposto necessário a existência de um yestado de fato contrário e lesivo ao direito e em que (b) tal pressuposto 16 ar 5 . • : 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. -4dr+ ti PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •;;I:1:ib.> QUINTA CÂMARA Processo n° : 16237.000585/2001-12 Acórdão n° :105-16.364 é inexistente e incompatível com a ação declaratória, cuja natureza é eminentemente preventiva. Entende-se, assim, que a ação declaratória (a) não está sujeita a prazo prescricional quando seu objeto for, simplesmente, juízo de certeza sobre a relação jurídica, quando ainda não transgredido o direito; todavia, (b) não há interesse jurídico em obter tutela declaratória quando, ocorrida a desconformidade entre estado de fato e estado de direito, já se encontra prescrita a ação destinada a obter a correspondente tutela reparatória. 2. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social. 3. Instauração do incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial (CF, art. 97; CPC, arts. 480-482; RISTJ, art. 200)." (AgRg no REsp 616348/MG, 1 3 T., Rel. Min. Teori Albino Zawascki, DJU 14.02.2005, p. 144) A CSRF firmou entendimento de que o prazo decadencial para constituir créditos tributários relativos às contribuições sociais para a seguridade social é de 5 (cinco) anos, contados na forma do artigo 150, § 4° ou 173 do CTN, conforme o caso. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: °CSSL — DECADÊNCIA - A Contribuição Social sobre o lucro liquido, instituída pela Lei n°7.689/88, em conformidade com os arts. 149 e 195, § 4°, da Constituição Federal, tem a natureza tributária, consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, por unanimidade de votos, no RE n° 146.733-9-SÃO PAULO, o que implica na observância, dentre outras, às regras do art. 146, III, da Constituição Federal de 1988. Desta forma, a contagem do prazo decadencial da CSLL se faz de acordo com o Código Tributário Nacional no que refere à decadência, mais precisamente no art. 150, § 4°." (Acórdão CSRF 01-04.189) 1 ,5 i • Lk. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. kr: ti PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES „0- .;, e, QUINTA CÂMARA Processo n° :16237.000585/2001-12 Acórdão n° :105-16.364 "DECADÊNCIA — CSSL — LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO — LEI 8.383/91 — Na vigência da Lei 8.383/91 e a partir daí o lançamento do IRPJ se amolda às regras do art. 150, parágrafo 4° do CTN e opera-se assim por homologação. A aplicação da regra do artigo 45 da Lei 8.212/91 é incompatível com o CTN." (Acórdão CSRF 01-04.631) "CSSL — Decadência — É de 5 anos o prazo do Fisco para lançar, nos termos da legislação maior." (Acórdão CSRF 01-04.516) "CSSL — LANÇAMENTO — PRAZO DE DECADÊNCIA — É de cinco anos contados da data do fato gerador o prazo de lançamento da contribuição social sobre o lucro não vingando neste aspecto o art. 45 da Lei 8.212/91." (Acórdão CSRF 01-04.387) "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — PRELIMINAR DE DECADÉNCIA — HOMOLOGAÇÃO - ART. 45 DA LEI N 8.212/91 — INAPLICABILIDADE — PREVALÊNCIA DO ART. 150, § 40 DO CTN, COM RESPALDO NO ART. 146, III, b, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. A CSSL é tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, pelo que se amolda à sistemática de lançamento denominada de homologação, onde a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral (art. 173 do CTN) para encontrar respaldo no § 40 do artigo 150 1 do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. É inaplicável ao caso o artigo 45, da lei n 8.212/91, que prevê o prazo de 10 anos como sendo o lapso decadencial, já que a natureza tributária da Contribuição Social Sobre o Lucro assegura a aplicação do § 4o do artigo 150 do CTN, em estrita obediência ao disposto no artigo 146, III, b, da Constituição Federal." (Acórdão CSRF 01-04.508) O entendimento aqui defendido está plenamente conforme as disposições do Decreto 2.346/97, cujo artigo 1° estabelece o seguinte: a.5 18 . • : • MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. 't PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 16237.000585/2001-12 Acórdão n° :105-16.364 "Art. 1°. As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto." O dispositivo é claro. Fixada de forma definitiva e inequívoca a interpretação do texto constitucional pelo STF, a orientação do intérprete maior da Constituição deverá ser observada pela Administração Pública Federal. Na hipótese dos autos, como demonstrado, é antiga a jurisprudência da Corte Suprema no sentido de que, dada a natureza tributária das contribuições sociais para a seguridade social, os prazos de decadência e prescrição que lhes são aplicáveis são aqueles do CTN, em detrimento de outros mais largos fixados pela legislação ordinária. Penso, ademais, que a interpretação emprestada por alguns ao artigo 4°, p. único, deste mesmo Decreto, no sentido de que a não aplicação de lei, tratado ou ato normativo federal, por órgão julgador, singular ou coletivo, da Administração Fazendária, só é possível quando houver a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo STF, não é a que prevalece a luz de uma interpretação sistemática e conforme à Constituição. Sua melhor interpretação é aquela pela qual, quando houver a declaração de inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo federal pelo STF, o órgão julgador deve afastar-lhe a aplicação. O dispositivo veicula um mandamento peremptório, de observância obrigatória e inafastável. Declarada a inconstitucionalidade, pelo STF, do dispositivo, fica vedada sua aplicação pelo órgão julgador. O art. 4°, p. único, há de ser interpretado de forma sistemática e integrada ao art. 1°. As hipóteses tratadas nos citados dispositivos são diversas. Enquanto o art. 4° trata de hipótese de declaração de insconstitucionalidade, o art. 1° refere-se à mera interpretação do texto constitucional, o que impede se os trate como disposições inconciliáveis, conforme antiga lição de Carlos Maximiliano: 19 • MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. ‘, • tf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, .11/41r QUINTA CÂMARA Processo n° :16237.000585/2001-12 Acórdão n° :105-16.364 "Verifique se os dois trechos se referem a hipóteses diferentes, espécies diversas. Cessa, nesse caso, o conflito; porque cada um tem sua esfera de atuação especial, distinta, cujos limites o aplicador arguto fixará precisamente."4 Disso resulta que, segundo as disposições do Decreto n. 2.346/97, declarada a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo federal pelo STF, fica vedado ao órgão julgador aplicá-lo (art. 40 , p. único), devendo-se este mesmo órgão julgador observar em seus julgados a orientação fixada pela jurisprudência da Corte Suprema. Penso também, que o entendimento ora adotado não está em contradição com o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, que veda se afaste, no julgamento de recurso voluntário, a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor, quando tal inconstitucionalidade não tiver sido declarada pelo STF. Não obstante entender que referido dispositivo regimental há de ser interpretado consoante as disposições do Decreto 2.346/97, que neste particular é seu fundamento de validade, tenho que o art. 45 da Lei n. 8.212/91, além de ser formalmente inconstitucional, por tratar de matéria reservada à lei complementar, é, também, ilegal, por contrariedade aos artigos 150, § 4° e 173 do CTN. Daí porque, sendo perfeitamente possível afastar a aplicação do art. 45 da Lei n. 8.212/91 com fundamento em sua ilegalidade, não há se falar em violação ao mencionado dispositivo regimental. No mérito, igual sorte não espera a contribuinte, devendo o acórdão recorrido ser mantido por seus próprios fundamentos, que abaixo reproduzo: 4 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 135. 20 . • • MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES wp „ir QUINTA CÂMARA Processo n° : 16237.000585/2001-12 Acórdão n° : 105-16.364 'A impugnante reclama que a fiscalização considerou o valor liquido (rendimento bruto menos IRRF, declarados em DIRF), quando no seu entender, o correto seria considerar o valor bruto, calcular o imposto devido, e, então, deduzir o imposto de renda retido na fonte. Como bem informou o Autuante no Termo de Verificação, o artigo 6° da Lei 8.846, de 21/01/1994, a seguir transcrito, autoriza o arbitramento do valor da receita caracterizada como omitida: 'Art. 6° Verificada por indícios a omissão da receita, a autoridade tributária poderá, para efeito de determinação da base cálculo sujeita à incidência dos impostos federais e contribuições sociais, arbitrar a receita do contribuinte, tomando por base as receitas, apuradas em procedimento fiscal, correspondentes ao movimento diário das vendas, da prestação de serviços e de quaisquer outras operações.' Também consignou o autuante que a interessada não logrou comprovar com documentação hábil e idónea a efetiva prestação dos serviços às empresas 'INDUSTRIA ARTEB S/A — CNPJ 62.291.380/0001-18', BRUNELLA CONFEITARIA E AFINS S/A — CNPJ 61.783.122/0001-96' e 'AZEVEDO SODRÉ ADVOGADOS — CNPJ 67.187.682/0001-64', tendo apenas alegado verbalmente que os livros contábeis e fiscais haviam sido extraviados e que o erro no preenchimento das DIRPJ, anos calendário 1995 e 1996, deveu-se à troca de contador. Diante dos fatos, não restou alternativa ao auditor fiscal senão arbitrar a receita omitida (rendimento menos bruto menos IRRF, declarados em DIRF), o que, sensivelmente, foi favorável à contribuinte, uma vez que, para o ano-calendário de 1995, segundo o art. 43 da Lei n. 8.541/1992, que vigorou até a edição da Lei n. 9.249, de 26.12.1995, o valor da receita omitida não devia compor a determinação do lucro real e sua tributação à aliquota de 25% considerava-se definitiva. 'Art. 43. Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o Imposto de Renda, à aliquota de 25%, de oficio, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida. (Artigo revogado pela Lei n° 9.249. de 26.12.1995) § 1° O valor apurado nos termos deste artigo constituirá base de cálculo para lançamento, quando for o caso, das contribuições para a seguridade social. § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo.' 21 625 , . 0.1. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° :16237.000585/2001-12 Acórdão n° :105-16.364 Para o ano-calendário de 1996, seguiu o autuante a determinação contida no artigo 24 da Lei n. 9.249/1995, isto é, lançou o imposto devido de acordo com o regime de tributação a que a interessada se submeteu, ou seja, lucro real (fls. 77 a 101). Cumpre também consignar que as informações prestadas em DIRF pelas pessoas jurídicas relacionadas no parágrafo 10.2 acima, fazem prova da omissão de receita. Não se trata de simples presunção, como entende a interessada, mas de prova da omissão, uma vez que a autuada não declarou qualquer receita ou movimentação em suas DIRPJ relativas aos anos-calendário de 1995 e 1996. Também não merece prosperar a acusação de erro na informação prestada em DIRF pelas empresas declarantes, pois, além de ser improvável que três pessoas jurídicas distintas tenham incorrido em erro, tal acusação carece de provas." Forte no exposto, dou parcial provimento ao recurso voluntário para julgar extintos, pela decadência, os créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos em 30.06.1995, 31.08.1995, 30.09.1995 e 31.12.1995, mantidas, no mais, as autuações. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 28 de março de 2007. EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT 22 Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1

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Numero do processo: 19647.003404/2004-10
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PAGAMENTO DO TRIBUTO - AUSÊNCIA DE LITÍGIO - PERDA DO OBJETO - Com a comprovação do pagamento do valor reclamado, não há litígio a ser resolvido, o que implica na perda do objeto do processo. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 106-15.768
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por ausência de matéria litigiosa, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Ana Neyle Olímpio Holanda
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-15T11:43:37Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-15T11:43:37Z; Last-Modified: 2009-07-15T11:43:37Z; dcterms:modified: 2009-07-15T11:43:37Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-15T11:43:37Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-15T11:43:37Z; meta:save-date: 2009-07-15T11:43:37Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-15T11:43:37Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-15T11:43:37Z; created: 2009-07-15T11:43:37Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-07-15T11:43:37Z; pdf:charsPerPage: 1254; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-15T11:43:37Z | Conteúdo => )1 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "3"/ •Z? SEXTA CÂMARA Processo n°. : 19647.003404/2004-10 Recurso n°. : 145.763 Matéria : IRPF - Ex(s): 2002 Recorrente : CIRILO JOSÉ DE SANTANA Recorrida : ia TURMA/DRJ - RECIFE/PE Sessão de : 17 DE AGOSTO DE 2006 Acórdão n°. : 106-15.768 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PAGAMENTO DO TRIBUTO - AUSÊNCIA DE LITIGIO - PERDA DO OBJETO - Com a comprovação do pagamento do valor reclamado, não há litígio a ser resolvido, o que implica na perda do objeto do processo. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CIRILO JOSÉ DE SANTANA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por ausência de matéria litigiosa, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 7,k( JOS RIB • BARROS PENHA PRESIDE TE 'ANA HOLANDA RELATORA FORMALIZADO EM: 15 AGO 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ ANTONIO DE PAULA, GONÇALO BONET ALLAGE, ARNAUD DA SILVA (Suplente convocado), JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTL ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. Ausente, justificadamente, a Conselheira SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO. MHSA K±. MINISTÉRIO DA FAZENDA n" • ;Iík PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESz„1/41, .;Tlir,i; SEXTA CÂMARA Processo n° : 19647.00340412004-10 Acórdão n° : 106-15.768 Recurso n° : 145.763 Recorrente : CIRILO JOSÉ DE SANTANA RELATÓRIO Trata o presente processo de auto de infração do imposto sobre a renda de pessoa física (IRPF), por meio do qual se exige do contribuinte acima identificado o montante de R$ 5.177,77, a título de imposto, acrescido da multa de ofício equivalente a 75% do valor do tributo apurado, além de juros de mora. 2. O período objeto da análise fiscal foi o ano-calendário de 2001, exercício 2002, e, para a apuração do crédito tributário, foram cotejados os valores informados na declaração de ajuste anual e aqueles informados na declaração de imposto retido na fonte (DIRF), apresentada pelo Ministério da Defesa, em que foi detectada omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica decorrentes de trabalho cm vínculo empregatício. 3. A exação teve por embasamento legal os artigos 1°, 2°, 3°, e §§, da Lei n° 7.713, de 22/12/1988; artigos 1° e 2° da Lei n° 8.134, de 27/12/1990; artigos 1°, 3°, 5°, 6°, 11 e 32 da Lei n°9.250, de 26/12/1995, artigo 21 da Lei n°9.532, de 10/12/1997, Lei n° 9.887, de 07/12/1999, e artigos 43 e 44 do Decreto n° 3.000, de 26/03/1999, Regulamento do Imposto de Renda — RIR/1999. 4. Conforme consta do Demonstrativo das Infrações do auto de infração, o sujeito passivo foi intimado a apresentar documentos e esclarecimentos sobre a diferença de valores detectada pela fisca lização, em 27/10/2003, o que não foi providenciado até a data da lavratura do lançamento eletrônico, em 02/01/2004. 5. Cientificado do lançamento em 25/0312004 (fl. 19), o sujeito passivo, apresentou a impugnação de fls. 01 a 04, em que se inconforma contra a aplicação da multa de ofício, no valor de 75% do tributo, sob a alegativa de que, logo que tomou ciência da intimação fiscal, verificou a existência de erro no preenchimento da declaração de ajuste anual e solicitou a retificação da declaração, juntando os documentos 2 Jr‘ 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA— • • :* k: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES,p. 4:;i 4.5;fr> SEXTA CAMARA Processo n° : 19647.003404/2004-10 Acórdão n° : 106-15.768 solicitados, por meio do processo administrativo fiscal n° 19647.001063/2004-48, e que pagara o imposto suplementar de forma parcelada. 6. Os membros da 1* Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife (PE) observando que, com o pagamento parcelado do valor do imposto suplementar pelo sujeito passivo, a lide se restringiria à aplicação da multa de oficio, acordaram por dar o lançamento como procedente, pois não há que se falar em denúncia espontânea, vez que a retificação da declaração de rendimentos se dera após intimação fiscal. 7. Intimado em 20/07/2004, o sujeito passivo, irresignado, interpôs, tempestivamente, recurso voluntário, para cujo seguimento efetuou o depósito no valor de 30% do crédito tributário (fl. 58). 8. Na petição recursal o sujeito passivo afirma que, conforme comprovante anexo, pagou o valor total referente ao lançamento em questão. Isto porque, embora pretendesse efetuar o pagamento apenas do principal, sem aquele referente à multa de oficio, encontrou dificuldades para tal. Desta forma, empreendeu o pagamento com o desconto de 50% do valor da multa de oficio, por se encontra no prazo de trinta dias da notificação do lançamento. 9. Ao final, requer seja considerado quitado o débito em questão. É o Relatório 3 *T MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 ,k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 19647.003404/2004-10 Acórdão n° : 106-15.768 VOTO Conselheira ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, Relatora O objeto do presente processo é o auto de infração por meio do qual se exige o montante de R$ 5.177,77, a título de imposto sobre a renda das pessoas físicas (IRPF), acrescido da multa de ofício equivalente a 75% do valor do tributo apurado, além de juros de mora. Entretanto, conforme demonstra a cópia do Documento de Arrecadação de Receitas Federais (DARF), de fl. 58, o sujeito passivo recolheu aos cofres da União o valor referente ao tributo e acréscimos legais pertinentes. Diante do pagamento do valor reclamado, não há litígio a ser resolvido, o que implica na perda do objeto do presente processo. Forte no exposto, voto por não conhecer o recurso voluntário, por lhe faltar objeto. Sala das Sessões - DF, em 17 de agosto de 2006. -ÁiRaltrkkE 0115*HOLANDA 4 Page 1 _0046200.PDF Page 1 _0046300.PDF Page 1 _0046400.PDF Page 1

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4729104 #
Numero do processo: 16327.000905/2004-79
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PRELIMINAR – NULIDADE – LANÇAMENTO – BASE DE CÁLCULO – ERRO – Inexistência de causa de nulidade. Eventual equívoco na apuração da base de cálculo não nulifica o lançamento, posto que se trata de matéria de mérito sujeita à apreciação em julgamento administrativo. IRPJ – COOPERATIVA DE CRÉDITO RURAL – OPERAÇÕES FINANCEIRAS – As aplicações financeiras, de um modo geral, das Cooperativas de Crédito Rural não são consideradas atos cooperativos de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Resp. 109.711/RS). Excetuam-se as aplicações financeiras efetuadas junto a outras Cooperativas de Crédito às quais seja associada, por expressa previsão do art. 79 da Lei 5764/71.
Numero da decisão: 101-95.593
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior que deu provimento ao recurso.
Matéria: IRPJ - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez
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Eventual equívoco na apuração da base de cálculo não nulifica o lançamento, posto que se trata de matéria de mérito sujeita à apreciação em julgamento administrativo. IRPJ — COOPERATIVA DE CRÉDITO RURAL — OPERAÇÕES FINANCEIRAS — As aplicações financeiras, de um modo geral, das Cooperativas de Crédito Rural não são consideradas atos cooperativos de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Resp. 109.711 /RS). Excetuam-se as aplicações financeiras efetuadas junto a outras Cooperativas de Crédito às quais seja associada, por expressa previsão do art. 79 da Lei 5764/71. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos interpostos por COOPERATIVA DE CRÉDITO RURAL DOS PLANTADORES DE CANA DA ZONA DE GUARIBA — COOPECREDI. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior que deu provimento ao recurso. afev/L___ MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE 'PROCESSO N a. :16327.000905/2004-79, . ACÓRDÃO N. :101-95.593 PAUL"- ICORTEZ RELATO - FORMALIZADO EM: . 37 AGO 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, CAIO MARCOS CÂNDIDO, VALMIR SANDRI e SANDRA MARIA FARONI. 9) 2 'PROCESSO N2. :16327.000905/2004-79 t • ACÓRDÃO N. :101-95.593 Recurso n2. :146.957 Recorrente : COOPERATIVA DE CRÉDITO RURAL DOS PLANTADORES DE CANA DA ZONA DE GUARIBA - COOPECREDI RELATÓRIO COOPERATIVA DE CRÉDITO RURAL DOS PLANTADORES DE CANA DA ZONA DE GUARIBA - COOPECREDI, já qualificada nos presentes autos, interpõe recurso voluntário a este Colegiado (f Is. 223/256) contra o Acórdão n2 6.421, de 26/01/2005 (fls. 179/194), proferido pela colenda 8 2 Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de IRPJ, fls. 105. Segundo o Termo de Verificação — IRPJ (fls. 114/118), o crédito tributário foi constituído em razão da exclusão indevida do lucro líquido dos anos- calendário de 1999, 2000, 2001 e 2002, dos rendimentos de aplicações financeiras em instituições fora do âmbito cooperativo, consoante legislação de regência (art. 79 da Lei n2 5.764, de 16/12/1971; arts. 182 e 183 do RIR/1999). De acordo com a autoridade autuante, tais rendimentos por não resultarem de atos cooperativos estão fora do campo de não incidência de que gozam as sociedades cooperativas e, portanto, ficam sujeitos à incidência do imposto de renda. Tais rendimentos foram informados em DIRF's entregues por diversas instituições financeiras. No Termo Fiscal, o autuante presta ainda, as seguintes informações: • por reiteradas vezes a contribuinte foi intimada a fornecer relação detalhada mensal das aplicações financeiras efetuadas pela Cooperativa e as despesas ue seriam 3 f " PROCESSO N 2. :16327.000905/2004-79 ACÓRDÃO N2. :101-95.593 dedutíveis, (...) — folhas 33 — quando foi questionada quanto às receitas obtidas de aplicações financeiras em operações com "não cooperados"; a resposta dada (...) — vide fls. 34 — é de que o mesmo não mantinha operações com não cooperados, resposta que posteriormente se constatou ser inverídica; • em 10/11/2003, a então fiscalizada foi intimada (f Is. 38) a informar os valores mensais obtidos com as Rendas de Títulos e Valores Mobiliários (conta COSIF 7.1.5.00.00 - 3) subdivididas nas sub-contas especificadas pelo mesmo COSIF, para o período de junho de 1998 a abril de 2003. A intimação foi reiterada em 23/01/2004 (f 1. 47), quando, então, a interessada forneceu dados concernentes a receitas dos anos-calendário de 1999 e 2000, somente. A entrega de todas as informações sempre foi postergada e demorada; • a interessada foi intimada (f 1. 53) e reintimada (f 1. 59) a esclarecer detalhadamente, relacionando os valores correspondentes, das despesas financeiras correlatas às receitas financeiras de Rendas Fixas por ela percebidas, quanto aos exercícios de 1999 a 2002. Cópia da reintimação foi enviada ao advogado e aos procuradores da Cooperativa (f 1. 61). Tais intimações não foram cumpridas até o encerramento da fiscalização; • não há registro dos débitos apurados pela fiscalização em DCTF entregues pela contribuinte; • desde o início, a obtenção dos dados necessários ao desenvolvimento dos trabalhos fiscais foi sempre difícil; • as informações extraídas das DIRF's foram confrontadas com as planilhas de receitas em aplicações financeiras fornecidas pelo contribuinte e com as DIPJ's (fls. 63 a 88), observando que as únicas retenções de fonte referem-se ao ano-calendário de 1999 e totalizam R$ 12.376,81 (f 1. 64); • para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ devido, assumiu-se que os valores anuais das planilhas fornecidas pelo contribuinte e pelas DIRPJ es estão corretos e foram deduzidos os valores aplicados na COCECRER — Cooperativa Central de Crédito Rural do Estado de São Paulo — por tratar-se de operações entre cooperativas. Para a apuração do IRPJ devido foi ainda feita imputação, como crédito do contribuinte, do imposto retido na fonte no valor de R$ 12.376,81, apurados pelas DIRF's. Inconformada, a interessada apresentou a impugnação de fls. 121/147, acompanhada dos documentos de fls. 150/172. G). 4 • PROCESSO N 2. :16327.000905/2004-79, • ACÓRDÃO N2. :101-95.593 A Colenda Turma de Julgamento de primeira instância decidiu pela manutenção da exigência tributária, conforme acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 31/12/1999, 31/12/2000, 31/12/2001, 31/12/2002 PRELIMINAR. NULIDADE. LANÇAMENTO. BASE DE CÁLCULO. ERRO. Inexistência de causa de nulidade. Eventual equívoco na apuração da base de cálculo não nulifica o lançamento, posto que se trata de matéria de mérito sujeita à apreciação em Julgamento administrativo. IRPJ. COOPERATIVAS DE CRÉDITO. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. As aplicações financeiras realizadas pelas cooperativas de crédito em outras instituições financeiras, não cooperativas, não se caracterizam como atos cooperados e o seu resultado sujeita-se à incidência do imposto de renda. Lançamento Procedente Ciente da decisão em 28/02/2005 (fls. 197) e com ela não se conformando, a contribuinte recorre a este Colegiado por meio do recurso voluntário apresentado em 22/03/2005 (f Is. 198), alegando, em síntese, o seguinte: a) que, para lavrar o auto de infração, o autuante utilizou os rendimentos brutos de aplicações financeiras, deduzindo apenas os rendimentos obtidos junto a Cooperativa Central de Crédito Rural do Estado de São Paulo — CECECRER, constituindo o crédito tributário sobre todo o montante. Porém, deveria extrair dos rendimentos brutos, todas as despesas inerentes a estas operações, tais como despesas de captação, despesas de obrigações por empréstimos e repasses, despesas de depósitos a prazo etc., ou seja, somente após a dedução dessas despesas é que se poderia Qtchegar ao resultado tributável na operação;y f 5 ' PROCESSO N. :16327.000905/2004-79, . ACÓRDÃO N2. :101-95.593 b) que o IRPJ somente pode ser exigido após apurado o lucro líquido, isto é, após deduzidas todas as demais despesas operacionais da atividade, fato esse não observado pela fiscalização; c) que o próprio PN CST 73/75, entende que devem ser deduzidas as despesas operacionais e demais despesas comuns às duas espécies de receita para se chegar ao resultado tributável nas operações com não-associados, sob pena de tributar algo não permitido na legislação fiscal. Assim, o lançamento do crédito tributário deve ser declarado nulo pela autoridade julgadora, já que eivado de vício de forma; d) que a recorrente é constituída como Cooperativa de Crédito Rural e dado sua natureza jurídica, se destaca pela cooperação de seus associados que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens e serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro; e) que, não obstante o conceito dado ao ato cooperado, é sabido que as sociedades cooperativas em geral, exceto às de crédito, podem interagir com terceiros, diferentemente das cooperativas de crédito, que por imposição do órgão instituidor e regulamentador, está impedida de exercer atividade alheia ao seu objeto social; f) que o BACEN, através da Resolução n2 2771/2000, foi taxativo que essas sociedades somente podem operar com associados que participam de uma mesma atividade, não admitindo, portanto, manter operações financeiras com não- associados. A resolução dispõe que as cooperativas de crédito somente podem captar depósitos de seus associados, bem como a liberação de empréstimos restringe-se, exclusivamente, a seus associados. Assim, as cooperativas de crédito não podem manter operações om terceiros 6 • PROCESSO N 2. :16327.000905/2004-79 • ACÓRDÃO N. :101-95.593 diferentemente das cooperativas de produção, fato este que se conclui da impossibilidade de se falar em resultado tributável pela recorrente, haja vista que todo o seu resultado é proveniente de operações com associados; g) que, quando a sociedade cooperativa de crédito pratica essas operações, ela realiza seu negócio fim, pois vem ao encontro de seu objeto social, e o faz mediante o exercício de uma atividade financeira que ela necessita praticar, externamente, no mercado financeiro, para tornar possível a consumação do negócio interno, correspondente ao serviço que ela se dispôs a prestar ao associado, portanto, é o puro ato cooperativo consignado no art. 79 da lei cooperativista; h) que as aplicações financeiras das cooperativas de crédito têm por objetivo proteger o poder aquisitivo dos recursos dos cooperados, que neste momento está em poder da cooperativa de crédito, pois esta age em nome daquele. O ganho real nestas aplicações é o mesmo que seria obtido pelo cooperado caso os recursos estivessem em seu caixa, ao invés de estarem sob administração temporária da sociedade cooperativa de crédito; n que, se assim não fosse, estaria ocorrendo bin in idem, na medida que se reveste na dupla imposição de um mesmo imposto sobre uma mesma fonte; j) que a fiscalização lavrou o auto de infração sem considerar os efeitos das despesas financeiras oriundas dos empréstimos contraídos junto a outras instituições financeiras, cujos recursos são utilizados para repassar aos cooperados; k) que, não prevalecendo o argumento como ato cooperado, todo o rendimento de aplicação financeira, ao menos deve ser levado em consideração que a interpretação restrita do Fisco não deve prevalecer em detrimento da recorrente, pois neste O /1—. 'v 7 ' PROCESSO N2. :16327.000905/2004-79 • ACÓRDÃO N 2. :101-95.593 caso está dando tratamento desigual em operações da mesma particularidade. Às fls. 278, o despacho da DEINF em São Paulo - SP, com encaminhamento do recurso voluntário, tendo em vista o atendimento dos pressupostos para a admissibilidade e seguimento do mesmo. É o relatório. 91 f 8 • PROCESSO N. : 16327.000905/2004-79 • ACÓRDÃO N 2. :101-95.593 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. A recorrente suscita nulidade do auto de infração, em razão de equívoco na apuração da base de cálculo — por não ter sido deduzido o valor das despesas correspondentes aos rendimentos brutos das aplicações financeiras. Deixo de apreciar citada preliminar, pois, na verdade, constitui matéria de mérito, a qual sujeita-se à apreciação em julgamento administrativo e, portanto não cabe a alegação de anulação do auto de infração. Tanto é assim que o próprio Decreto n 2 70.235/1972, em seu artigo 60 estabelece que "As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio". Assim, não se trata de nulidade como pretende a recorrente, por outro lado, a mesma não informa, nem comprova, em momento algum os valores das despesas que não teriam sido consideradas pela fiscalização e que seriam correspondentes às aplicações financeiras cujos rendimentos foram objeto de tributação. Por outro lado, a autoridade autuante informa (fls. 117), que foram deduzidos da base de cálculo informada nas planilhas fornecidas pela então fiscalizada os valores aplicados na COCECRER — Cooperativa Central de Crédito Rural do Estado de São Paulo — por tratar-se de operações entre cooperativas. Para a apuração do IRPJ devido foi ainda feita imputação, como crédito do contribuinte, do imposto retido na fonte no valor de R$ 12.376,81, apurados pelas DIRF's. elek fi--- 9 • PROCESSO N 2. :16327.000905/2004-79 • ACÓRDÃO N 2. :101-95.593 Assim, não assiste razão à impugnante quanto à argüição de nulidade por erro na apuração da base de cálculo do imposto lançado. Quanto ao mérito, como visto do relatório, a matéria colocada para exame na presente instância diz respeito à exclusão, na apuração do lucro real, das receitas financeiras auferidas pela recorrente em aplicações no mercado financeiro junto à instituições que não integram o sistema cooperativo brasileiro. O tema — autuação decorrente da exclusão das aplicações financeiras da tributação, por não serem enquadradas no conceito de atos cooperativos — não é novo neste colegiado. Assim, peço vênia para transcreve parte do voto condutor proferido pela saudosa Conselheira Tania Katz Moreira no Acórdão n 2 108-05.891, de 20/10/1999, que tão bem apreciou os aspectos relevantes das aplicações financeiras nas cooperativas de crédito. As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica própria, de natureza civil, sem objetivo de lucro, constituídas para prestar serviços aos associados (art. 39 e 42 da Lei n2 5.764/71). Constituem gênero societário específico para a prática dos denominados "atos cooperativos", definidos como aqueles praticados "entre as cooperativas e seus associados, entres estes e aquelas e pelas cooperativas entre si, quando associados, para a consecução de seus objetivos sociais" (art. 79). Somente o resultado desses atos está excluído da incidência tributária. As aplicações efetuadas em instituições financeiras em geral não se enquadram na definição de atos cooperativos, dada a objetividade e clareza daquela definição. Se alguma dúvida houvesse, veja-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, no Acórdão proferido em 17.03.97, no julgamento do Recurso Especial n2 109.711/RS: 'Tributário. Repetição de Indébito. Cooperativa. Aplicações de Sobras de Caixa no Mercado Financeiro. Negócio Jurídico que Extrapola à Finalidade Básica dos Atos Cooperativos. Imposto de Renda. Incidência. I — A atividade desenvolvida junto ao mercado de risco não é inerente à finalidade a que se destinam a 10 • PROCESSO N2. :16327.000905/2004-79 ACÓRDÃO N2. :101-95.593 Cooperativas. A especulação financeira, como forma de obtenção do crescimento da entidade, não configura ato cooperativo e extrapola dos seus objetivos institucionais. II — As aplicações de sobra de caixa no mercado financeiro, efetuadas pelas Cooperativas, por não constituírem negócios jurídicos vinculados à finalidade básica dos atos cooperativos, sujeitam-se à incidência do imposto de renda. III — Recurso Provido. Decisão por maioria." E, mais recente, o Acórdão proferido em 12.05.98, no julgamento do Recurso Especial n2 109.7141RS: "Tributário. Operações Financeiras. Cooperativas. Lei n9 5.764/71, art. 111 (RIR/80, art. 129). 1. As operações financeiras das cooperativas decorrentes de sobras de caixa que produzem lucro estão sujeitas à tributação do Imposto de Renda. 2.A isenção prevista na Lei n 9 5.764/71, em c/c o art. 111, RIR/80, art 129, só alcança os negócios jurídicos diretamente vinculados à finalidade básica da associação cooperativa. a Não são atos cooperativos, na essência, as aplicações financeiras em razão das sobras de caixa. 4.A especulação financeira é fenômeno autônomo que não pode ser confundido com atos negociais específicos e com a finalidade de fomentar transações comerciais em regime de solidariedade, como são os efetuados pelas cooperativas. 5. A norma isencional não suporta interpretação extensiva, salvo situações excepcionais. 6.Recurso provido." No tocante aos argumentos da recorrente, de que em se admitindo o lançamento do crédito quanto à incidência de tributação sobre aplicações financeiras, dever-se-ia, em contrapartida, excluir as respectivas despesas de captação, administração da carteira e distribuição do resultado, não assiste qualquer razão a tal pretensão. Não há nos autos qualquer notícia de custo ou dispêndio adicional da recorrente para captação de recursos com vista à aplicações financeiras. E não poderia ser de outro modo. gsÁ? 11 " PROCESSO N. :16327.000905/2004-79 ACÓRDÃO N. :101-95.593 O objetivo social das cooperativas de crédito não é captar recursos para aplicações financeiras, essas somente deverão ocorrer quando existir sobras ou recursos ociosos existentes no seu caixa, devendo constituir-se em transações eventuais e excepcionais, sob pena de desvirtuamento da finalidade precípua desse tipo de cooperativa, portanto, não há qualquer fato que justifique a solicitada dedutibiiidade de despesas. Este Primeiro Conselho de Contribuintes possui farta jurisprudência firmada nesse sentido, sendo possível destacar, entre inúmeros, os seguintes julgados: IRPJ — COOPERATIVA DE CRÉDITO RURAL — OPERAÇÕES FINANCEIRAS — As aplicações financeiras, de um modo geral, das Cooperativas de Crédito Rural não são consideradas atos cooperativos de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Resp. 109.711/RS). Excetuam-se as aplicações financeiras efetuadas junto a outras Cooperativas de Crédito às quais seja associada, por expressa previsão do art. 79 da Lei 5764/71. (Acórdão n 2 108-05.943, Sessão de 07/12/1999). IRPJ — COOPERATIVAS DE CRÉDITOS — APLICAÇÕES FINANCEIRAS. Os resultados obtidos pelas cooperativas de crédito em aplicações financeiras junto a terceiros estão submetidos à incidência do Imposto sobre a Renda por não se caracterizarem como ato cooperado. Quando essas aplicações financeiras forem efetuadas junto a outra sociedade cooperativa de crédito da qual a aplicadora seja filiada, configuram-se como verdadeiros atos cooperados, considerando-se abrangidos na respectiva finalidade e objetivos sociais, não submetendo-se à tributação para o IRPJ. (Acórdão n2 103-20.363, Sessão de 16/08/2000). IRPJ — COOPERATIVA DE CRÉDITO RURAL — OPERAÇÕES FINANCEIRAS — As aplicações financeiras, de um modo geral, das Cooperativas de Crédito Rural não são consideradas atos cooperativos de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Resp. 109.711/RS). Excetuam-se as aplicações financeiras efetuadas junto a outras Cooperativas de Crédito às quais seja associada, por expressa previsão do art. 79 da Lei 5764171. (Ac. 108-06008 — Sessão de 22/02/2000) IRPJ - COOPERATIVAS DE CRÉDITO - APLICAÇÕES FINANCEIRAS - As aplicações financeiras realizadas com não associados, não configuram atos cooperativos, cujos 12 , * PROCESSO N2. :16327.000905/2004-79a . ACÓRDÃO N. :101-95.593 resultados positivos se sujeitam à incidência do imposto de renda. A isenção das cooperativas decorre da essência dos atos por elas praticados e não da natureza de que elas se revestem. Isenção somente pode ser concedida por lei. ( Acórdão 105-13149, Sessão de 12/04/2000 ) IRPJ - COOPERATIVAS DE CRÉDITOS - APLICAÇÕES FINANCEIRAS. Os resultados obtidos pelas cooperativas de crédito em aplicações financeiras junto a terceiros estão submetidos à incidência do Imposto sobre a Renda por não se caracterizarem como ato cooperado. Quando essas aplicações financeiras forem efetuadas junto a outra sociedade cooperativa de crédito da qual a aplicadora seja filiada, configuram-se como verdadeiros atos cooperados, considerando-se abrangidos na respectiva finalidade e objetivos sociais, não submetendo-se à tributação para o IRPJ. (Ac. 103-20363— Sessão de 16/08/2000) IRPJ e CSL — Sociedades Cooperativas — Aplicações Financeiras — Cooperativa de Crédito — Os atos praticados entre cooperativas associadas, para consecução de seus objetivos sociais, são atos cooperados. Aplicações financeiras realizadas por cooperativa de crédito junto a outra cooperativa de crédito, que atua como centralizadora, são atos cooperados e o seu resultado escapa à incidência tributária. As aplicações financeiras realizadas junto a outras instituições financeiras, não cooperativas, não se caracterizam como atos cooperados, sujeitando-se à incidência da norma tributária o resultado positivo nelas obtido. Incabível a exigência do imposto sobre a totalidade dos rendimentos produzidos pelas aplicações. (Ac. 108-05933 —Sessão de 11/11/1999). Com relação ao pleito da recorrente, no sentido de deduzir, na presente instância, as despesas operacionais e demais despesas comuns, decorrentes das receitas financeiras auferidas, registre-se que, por reiteradas vezes a mesma foi intimada a fornecer relação detalhada mensal das aplicações financeiras efetuadas, bem como as despesas correspondentes que seriam passíveis de dedução (f Is. 33). Na resposta fornecida à fiscalização (f Is. 34), informou que não mantinha operações com não cooperados, aliás, resposta que posteriormente se constatou inverkfica. A seguir, foi novamente intimada em 10/11/2003 (fls. 38); outra vez em 23/01/2004 (fls. 47), sendo que entrega das informações sempre foi postergada e demorada, conforme as palavras da autoridade autuante. g), f 13 ____ PROCESSO N2. :16327.000905/2004-79.. . ' ACÓRDÃO N2. :101-95.593 Em 19/03/2004 (fls. 53), foi novamente intimada, com reintimação em 15/04/2004 (fls. 55) e nova reintimação em 14/06/2004 (f Is. 59), a esclarecer detalhadamente os valores das despesas financeiras correlatas às receitas financeiras por ela auferidas, quanto aos exercícios de 1999 a 2002. Cópia da reintimação foi enviada ao advogado e aos procuradores da Cooperativa (f 1. 61). Referidas intimações não foram cumpridas até o encerramento da fiscalização. Como visto acima, ao invés de prestar todas as informações solicitadas pelo representante do Fisco — obrigação que lhe é imposta pela legislação de regência — a recorrente usou o expediente de retardar ao máximo as informações, ou ainda, não prestar os esclarecimentos necessários, ou então responder apenas parcialmente às intimações. No caso das despesas correlatas às receitas em nenhum momento respondeu aos quesitos que lhe foram formulados, tampouco fornecendo os documentos correspondentes. Nessas condições, acolher o pedido da recorrente, corresponderia à reabertura da ação fiscal, o que não é mais possível. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar e nulidade e, quanto ao mérito, negar provimento ao recurso voluntário. R9 Brasília (DF), em 21 d junho de 2006 PAULO k RTEZ cjc 14 Page 1 _0045400.PDF Page 1 _0045500.PDF Page 1 _0045600.PDF Page 1 _0045700.PDF Page 1 _0045800.PDF Page 1 _0045900.PDF Page 1 _0046000.PDF Page 1 _0046100.PDF Page 1 _0046200.PDF Page 1 _0046300.PDF Page 1 _0046400.PDF Page 1 _0046500.PDF Page 1 _0046600.PDF Page 1

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Numero do processo: 18336.000193/2003-23
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Mar 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DENUNCIA ESPONTÂNEA - A teor do art. 138 do CTN, se a denúnica espontânea for acompanhada do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, e ocorrer antes do início de qualquer procedimento fiscalizatório, não é devido o pagamento da multa de mora ou da multade ofício, vinculadas ao fato gerador. RECURSO PROVIDO.
Numero da decisão: 303-32.990
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Tarásio Campeio Borges, que negava provimento.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - penalidades (isoladas)
Nome do relator: Nilton Luiz Bartoli
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Tarásio Campeio Borges, que negava provimento. • 60 1 ANELIS • DAUDT PRIETO Presiden - • TON Z BARTO elator Formalizado em. • o 5 MAI 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Nanci Gama, Sérgio de Castro Neves, Silvio Marcos Barcelos Fiúza e Marciel Eder Costa.Presentes os advogados Micaela Domingues Dutra, OAB/RJ 121248 e Igor Coelho Ferreira de Miranda, OAB/MG 88140. RZ • Processo n° : 18336.000193/2003-23 • Acórdão n° : 303-32.990 RELATÓRIO • Trata-se de Auto de Infração de fls. 01/05, no qual se exige o recolhimento de juros e multa de mora relativa à complementação da CIDE, demonstrada na descrição dos fatos (fls. 02), referente à declaração de Importação n°02/0771395-7 registrada em 28/08/2002 na modalidade antecipada (fls. 6/9). Segundo procedimento fiscal de verificação, em relação a DI em questão ora registrada e desembaraçada alicerçada na quantidade declarada (fls.10112), conforme preconiza a IN SFR 175/02, diesel é uma • mercadoria importada a granel, a arqueação foi realizada com respaldo na art. 5°da citada IN, o arqueador emitiu um laudo de arqueação, onde foi constatada diferença de volume descarregado a mais. Visando sanar as irregularidades apresentadas, a Petrobrás solicitou a retificação da DI em 16/09/2002 instruída pelo DARF (fls. 15/19 e 23), com o recolhimento da CIDE para a mercadoria descarregada a mais. Da assinatura do Termo de Responsabilidade (fls. 25) a empresa tem até vinte dias para realizar o recolhimento, o qual foi feito tempestivamente, sem o recolhimento da multa moratória. Fundamentaram-se as exigências nos arts. 43, 44, inciso I e § 1°, inciso II e art. 61, 1°§ e 2§, da Lei n°9.430/96, art. 6° da Lei n°10.336/01, art. 570 do Decreto n° 4.543/02 bem como art. 161 da Lei n°5.172/66. Ciente do Auto de Infração o contribuinte apresenta • tempestiva impugnação de fls. 31/41 e documentos de fls. 42/45, alegando, em síntese, que: (i) em matéria idêntica a esta lide, foram dadas 23 decisões a seu favor, as quais é importante que sejam observadas afim de que todas as unidades da Receita Federal se mantenham firmes e coerentes; (ii) com as mudanças constantes do preço do petróleo, bem como as variações apresentadas de volume, ambos inconstantes, apenas com a chegada no porto de destino, com o inicio de procedimento fiscal é que se dará a regularização fiscal da importação; (iii) devido à retificação feita pelo contribuinte que caracteriza a denúncia espontânea (atividade de colaboração entre contribuinte e o fisco), é incabível a aplicação de multa de mora, portanto efetuou o pagamento da diferença do CIDE, com juros, mas sem multa, ressaltando que não se encontrava sob procedimento fiscal instaurado; 2 Processo n° : 18336.000193/2003-23 • Acórdão n° : 303-32.990 (v) por se tratar de uma matéria reservada a Lei Complementar (não pode ser alterada por lei ordinária) não pode ser alterado o instituto da denuncia espontânea. Frente aos argumentos citados, o contribuinte requer seja declarado nulo por ilegalidade, ou se assim não entender, seja dado como improcedente este AI. Para afirmar seus argumentos faz uso de Jurisprudências do 1 0 , 2° e 3° Conselho de Contribuintes, do STJ e TRF 2 Região, doutrinas, bem como do art. 138 do CTN. Encaminhados os autos a DRJ-FORTALEZA/CE, esta • entendeu pela Procedência do Lançamento, nos termos da seguinte ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 12/09/2002 110 Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO. Improcedente a argüição de nulidade do lançamento apontado pela defesa, tendo em vista que a exigência foi formalizada com observância das normas processuais e materiais aplicáveis ao fato em exame. Assunto: Obrigações Acessórias • Data do fato gerador: 12/09/2002 Ementa: MULTA DE OFÍCIO ISOLADA. PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO DO DOMÍNIO ECONÓMICO-CIDE, APÓS O VENCIMENTO DO PRAZO, SEM O ACRÉSCIMO DE MULTA MORATÓRIA. O recolhimento do tributo, fora dos prazos previstos na legislação, não tem amparo no artigo 138 do CTN, para • excluir a responsabilidade pela multa moratória. Lançamento Procedente" Irresignado com a decisão singular, o contribuinte apresentou tempestivo Recurso Voluntário, fls.63/79, e documentos de fls. 82/166, reiterando todos os argumentos e pedidos apresentados em sua peça impugnatória, ressaltando, ainda, que: (i) anteriormente a CSRF julgou 5 processos a seu favor em matéria idêntica, assim como o 3° Conselho de Contribuintes, em 24 oportunidades; (ii) o impugnante se vê indagado, sobre a quem compete o "controle da constitucionalidade e ou legalidade" das leis, sendo que a administração deve tornar sem efeito os atos viciados; 3 _ Processo n° : 18336.000193/2003-23 • Acórdão n° : 303-32.990 (iii) é importante ressaltar que a Lei n°9.430/96 só - poderia se aplicar ao contribuinte se não fosse à expedição feita pelo Secretário da Receita Federal no Ato Declaratório SRF n°. 13/2002, o qual desconsiderou infração punível a solicitação, feita no despacho de importação, de • reconhecimento de redução do imposto de importação e preferência percentual negociada em acordo internacional; .• (iv) ademais, o fato gerador é anterior ao advento do Ato Declaratório n°13/02 (norma complementar), sendo assim não há como • subsistir a aplicação da multa proporcional imposta pelo Fisco. Em garantia ao seguimento do Recurso Voluntário, apresentou Relação de Bens e Direitos para Arrolamento, fls. 80 e 81. Tendo em vista o disposto na Portaria MF n°314, de 25/08/1999, deixam os autos de serem encaminhados para ciência da Procuradoria da Fazenda Nacional, quanto ao Recurso Voluntário interposto 111 pelo contribuinte. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até às fls. 169, última. ' É o Relatório. s\ 4 Processo n° : 18336.000193/2003-23 • Acórdão n° : 303-32.990 VOTO Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, Relator. O recurso é tempestivo, vem acompanhado de depósito recursal e trata de matéria de competência deste Eg. Terceiro Conselho de Contribuintes, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o deslinde da questão, impõe-se examinar o instituto da denúncia espontânea, previsto pelo artigo 138 do CTN, in verbis: 110 "Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração" Ora, para que se possa excluir a responsabilidade por infrações, não basta a simples denúncia espontânea do descumprimento da obrigação tributária. Pelo contrário, para se exonerar das penalidades, deve o contribuinte-denunciante ;th regularizar sua situação, cumprindo, ainda que a destempo, a obrigação principal, acompanhada dos juros moratórios. Apesar da clareza do dispositivo em comento, o tema tem passado pela análise cuidadosa da doutrina e jurisprudência, todas elas uníssonas em um ponto, qual seja, o da inaplicabilidade de qualquer forma de aplicação de multa. Colha-se, a propoósito, o magistério do Professor Sacha Calmon Navarro Coêlho, ao analisar o artigo 138 do CTN: "Só existe uma explicação. Evidentemente é porque o dispositivo em questão abrange a responsabilidade pela pratica de infrações substanciais e formais, indistintamente. Só haverá pagamento de tributo devido quando a infração tenha sido não pagá-lo. Nesse caso, o autodenunciante ao confessar-se deverá pagar o tributo não pago. Em conseqüência do exposto nas alíneas a e b precedentes é de se concluir que a exclusão da responsabilidade operada pela denúncia espontânea do infrator elide o pagamento, quer das multas de mora ou revalidação, quer das multas ditas 'isoladas'. 5 Processo n° : 18336.000193/2003-23 Acórdão n° : 303-32.990 É sabido que o descumprimento de obrigação principal impõe além do pagamento do tributo não pago, e do pagamento dos juros e da correção monetária a infiição de uma multa, comumente chamada de moratória ou de revalidação e que o descumprimento de obrigação acessória acarreta tão-somente a imposição de uma multa disciplinar, usualmente conhecida pelo apelido de 'isolada'. Assim, pouco importa ser a multa isolada ou de mora. A denúncia espontânea opera contra as duas" (in Sacha Calmon Navarro Coelho, Teoria e Prática das Multas Tributárias, p. 106/107, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1995) (sem grifos no original) À respeito, afirma o ilustre Professor Hugo de Brito Machado: "A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora (CTN, art. 138). Assim, o sujeito passivo que procura o fisco, espontaneamente, e confessa o cometimento de infração não será punido. Sua responsabilidade fica excluída pela denúncia espontânea da infração. Mas se o cometimento da infração implicou o não pagamento de tributo, a denúncia há de ser acompanhada do pagamento do tributo devido" (in Curso de Direito Tributário, 17a. Ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, pp. 126 e 127) Vê-se, pois, que a imposição de qualquer espécie ou forma de multa TO: é incompatível com o instituto da denúncia espontânea, entendida como aquela ocorrida antes de qualquer procedimento administrativo, acompanhada do pagamento do tributo, se for o caso, devidamente acrescido dos juros de mora. Não é dificil intuir que aplicação de multa decorre do lançamento de• oficio efetivado pela Autoridade Fiscal, diante do descumprimento, pelo contribuinte, de alguma sorte de obrigação tributária, principal ou acessória. Todavia, o sujeito passivo que não teve contra si iniciado o procedimento administrativo que culminará com o lançamento de oficio, e que comparece espontaneamente apontando seu próprio equívoco para então corrigi-lo, não merece a mesma sanção daquele outro contribuinte que demanda a atuação da máquina estatal para ver cumprida sua obrigação fiscal. Ressalte-se, todavia, que não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. A questão em discussão não é nova, sendo que a jurisprudência deste tribunal já se pacificou a respeito. 6 Processo n° : 18336.000193/2003-23 Acórdão n° : 303-32.990 A exemplo, veja-se o Acórdão n° 302-34302, prolatado à 1 unanimidade de votos pela C. 2a Câmara deste E. 3° Conselho de Contribuintes, em sessão realizada em 06/07/2000: "DENÚNCIA ESPONTÂNEA - MULTA DE MORA A denúncia espontânea, acompanhada do pagamento dos tributos corrigidos e dos juros de mora, elide o pagamento de quaisquer penalidades incidentes, inclusive da multa de mora. Recurso voluntário provido." ( grifei ) Já tive inclusive a oportunidade de me manifestar sobre a matéria como relator no julgamento do Recurso n° 124.239, interposto pela própria Recorrente, no qual restou provido por unanimidade de votos (Acórdão n° 303- 30517/Sessão de 06/11/2002), assim ementado: • "DENUNCIA ESPONTÂNEA - A teor do art. 138 do CIN a exoneração das penalidades, de mora e/ou de oficio, vinculadas ao fato gerador, se torna eficaz a partir do espontâneo e integral recolhimento de tributo. Recurso Voluntário provido." ( grifei ) Com efeito, à luz da correta exegese do art. 138 do CTN, o dever de recolher a penalidade, seja de mora ou de oficio, vinculada ao fato gerador, deixa de existir no momento em que existe um espontâneo e integral recolhimento do tributo. Nesta linha de raciocínio, manifestou-se o Eg. Superior Tribunal de Justiça, acerca da interpretação do artigo 138 do CTN: "... 3. Sem antecedente procedimento administrativo descabe a imposição da multa, mesmo pago o imposto após a denúncia espontânea (art. 138, CTN). Exigi-ia seria desconsiderar o voluntário saneamento da falta, malferindo o fim inspirador da denúncia espontânea e animando o contribuinte a permanecer na indesejada via da impontualidade, comportamento prejudicial à arrecadação da receita tributária, principal objetivo da atividade fiscal ..." (1 a . Turma. — Resp. N° 9.421-0 — PR, 02/09/92, Rel. Ministro Milton Pereira, RSTJ 37/394) No mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO — DENÚNCIA ESPONTÂNEA — OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. 1. A denúncia espontânea da infração exclui o pagamento de qualquer penalidade, tenha ela a denominação de multa moratória ou multa punitiva — que são a mesma coisa — sendo devidos apenas juros de mora, que não possuem caráter punitivo, constituindo mera indenização decorrente do pagamento fora do prazo, ou seja, da mora, 7 e Processo n° : 18336.000193/2003-23 Acórdão n° : 303-32.990 como aliás consta expressamente do citado art. 138 do CTN/66. 2. Em se tratando de infração à obrigação acessória, a confissão espontânea também afasta a multa punitiva. 3. Exige-se apenas que a confissão não seja precedida de processo administrativo ou de fiscalização tributária, por que isso lhe retiraria a espontaneidade, que é exatamente o que o legislador tributário buscou privilegiar ao editar o art. 138 do CTN/66" (TRF, 4'. Região, 2. Turma, REO 50426-97/PR, rel. Juíza Tânia Terezinha Cardoso Escobar, DJU 24/12/97, p. 112.585) 11 "TRIBUTÁRIO. DÉBITOS. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA. INEXIGIBILIDADE. ART. 138 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Na hipótese de denúncia espontânea, realizada formalmente, com o devido recolhimento do tributo, é inexigível a multa de mora 10 incidente sobre o montante da dívida parcelada, por força do disposto no art. 138 do CTN. Precedentes. Rejeição dos - embargos de divergência." (STJ, Primeira Seção, por maioria, EdivREsp 180.700/SC, rel. Min. Francisco Falcão, set/2000) "TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DAS MULTAS. A denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN afasta a incidência das multas, sendo irrelevante se incidentes em razão do simples não pagamento do tributo no prazo ou de outra infração." (TRF4, 1'. T., unânime, AC 1998.04.01.089946-0/SC, rel. Juiz Fed. Leandro Paulsen, jun/2002) -44 Merece cita o entendimento firmado por este Conselho e pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: 1111 " DENÚNCIA ESPONTÂNEA — ART 138 CTN — MULTA DE MORA IMPROCEDÊNCIA. A denúncia espontânea de infração fiscal/tributária, estabelecida no compensatório, 113 'decorrentes de descumprimento de obrigações principais e/ou acessórias, sem distinção. A multa de mora, por conseguinte, é excluída pela denúncia espontânea, desde que efetuado o pagamento do tributo devido, se for o caso, acompanhado dos juros de mora incidentes. Incabível, neste caso, a aplicação da multa de oficio prevista no art. 44, inciso I, §1°, da Lei n° 9.430/96. PROVIDO PELO VOTO DE QUALIDADE" (2a. Câmara do 3° Conselho de Contribuintes, Recurso 124429, Acórdão n° 302-35374, provido por voto de qualidade, rel. Walber José da Silva, dez/2002) 8 Processo n° : 18336.000193/2003-23 - Acórdão n° : 303-32.990 "DENÚNCIA ESPONTÂNEA DA INFRAÇÃO — MULTA DE MORA — INAPLICABILIDADE. Se o débito é denunciado espontaneamente ao Fisco, acompanhado do correspondente pagamento do imposto corrigido e dos juros 4111 moratórios, é incabível a exigência de multa de mora, de vez que o art. 138 do CTN não estabelece distinção entre multa punitiva e multa moratória. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO" (3 a . Câmara do 3° Conselho de Contribuintes, Recurso 124253, Acórdão n° 303-30805, unânime, rel. Irineu Bianchi, jul/2003) "MULTAS DE OFÍCIO E DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. O contribuinte faz jus a tal beneficio de exclusão da multa, seja de oficio ou de mora, por haver recolhido o imposto mais os juros devidos antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, nos termos do artigo •138 do Código Tributário Nacional (CTN). RECURSO ESPECIAL NEGADO". (3'• Turma da CSRF, Recurso 303- 124856, Acórdão CSRF/03-04.104, por unanimidade de votos se negou provimento ao Recurso Especial da Procuradoria, rel. Carlos Henrique Klaser Filho, jul/2004) "ADUANEIRO — MULTA DE MORA — MULTA DE OFÍCIO — Não se há de aplicar de oficio a multa do art. 44, I, da Lei n° 9.430/96, quando o importador recolheu, antes de qualquer medida de fiscalização relacionada à infração, a diferença de imposto decorrente da inclusão do valor do frete marítimo à base de cálculo do imposto de importação, estando caracterizada a denúncia espontânea, conforme o art. 138 do CTN. Recurso Negado." (3'. Turma da CSRF, Recurso 301- 124346, Acórdão CSRF/03-04.116, por unanimidade de votos se negou provimento ao Recurso Especial da Procuradoria, rel. João Holanda da Costa, jul/2004) "TRIBUTÁRIO — DENÚNCIA ESPONTÂNEA — PAGAMENTO DO TRIBUTO DEVIDO COM JUROS DE MORA — CTN. ART. 138 — MULTA DE MORA E MULTA DE OFÍCIO — IMPROCEDÊNCIA — Tendo o contribuinte efetuado o recolhimento do imposto devido, corrigido monetariamente e com juros de mora, de forma voluntária e antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização por parte do Fisco, há de se lhe aplicar o beneficio da denúncia espontânea estabelecida no art. 138, do Código Tributário Nacional, que alcança todas as penalidades, sejam punitivas ou compensatórias, decorrentes de descumprimento de obrigações principais e/ou acessórias, sem distinção. A MULTA DE MORA é, portanto, excluída pela denúncia 9 Processo n° : 18336.000193/2003-23 • Acórdão n° : 303-32.990 espontânea, não se comportando, de forma alguma, a aplicação de Multa de Oficio, seja a prevista no art. 44, da Lei n° 9.430/96, ou qualquer outra. Recurso negado." (3 a. Turma da CSRF, Recurso 301-124116, Acórdão CSRF/03-04.145, por maioria de votos se negou provimento ao Recurso Especial da Procuradoria, rel. Paulo Roberto Cucco Antunes, nov/2004) In casu demonstra-se incontroversa a ocorrência da denúncia espontânea, haja vista que o próprio importador, aqui Recorrente, ao apurar desembaraço de mercadoria em quantidade superior à declarada, procedeu solicitação de retificação da DI e recolhimento complementar da CIDE, sem que estivesse sob qualquer procedimento fiscal, conforme atestam os documentos de fls. 10/13 e 19. li Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário 11, interposto pelo contribuinte, para que seja cancelada a autuação fiscal em questão. • Sala das Sessões, 22 de março de 2006 ?LTO IZ BAly5OLI - Relator • 10 Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.001727/2004-01
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Mar 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IRPJ – PREÇO DE TRANSFERÊNCIA – MÉTODO PRL – IMPORTAÇÃO DE INSUMO PARA PRODUÇÃO DE NOVO BEM – INSTRUÇÃO NORMATIVA RESTRITIVA DE DIREITO – A IN SRF nº 38/1997 restringiu indevidamente a aplicação do método PRL (Preço de Revenda menos Lucro) como método de apuração de preço parâmetro a ser utilizado na identificação de preços de transferência em insumos destinados à produção de outro bem. Possibilidade de adoção do método PRL. Inaplicável o método PIC, por unilateralidade de dados disponíveis, somente Fisco, com grave desrespeito ao princípio do contraditório e fundamentação em dados subjetivos, sem aferição em consistência objetiva de similaridade de produtos, de acordo com a legislação aplicável. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 108-09.551
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber e Mário Sérgio Fernandes Barroso.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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MINISTÉRIO DA FAZENDA k,. Øc: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES `410-k•f> OITAVA CÂMARA Processou' 16327.001727/2004-01 Recurso n° 156.399 Voluntário Matéria IRPJ E OUTRO - Ex.: 2000 Acórdão n° 108-09.551 Sessão de 05 de março de 2008 Recorrente AVENTIS PHARMAS LTDA. Recorrida V TURMA/DRJ-FORTALEZA/CE IRPJ — PREÇO DE TRANSFERÊNCIA — MÉTODO PRL — IMPORTAÇÃO DE INSUMO PARA PRODUÇÃO DE NOVO BEM — INSTRUÇÃO NORMATIVA RESTRITIVA DE DIREITO — A N SRF n° 38/1997 restringiu indevidamente a aplicação do método PRL (Preço de Revenda menos Lucro) como método de apuração de preço parâmetro a ser utilizado na identificação de preços de transferência em insumos destinados à produção de outro bem. Possibilidade de adoção do método PRL. Inaplicável o método PIC, por unilateralidade de dados disponíveis, somente Fisco, com grave desrespeito ao princípio do contraditório e fimdamentação em dados subjetivos, sem aferição em consistência objetiva de similaridade de produtos, de acordo com a legislação aplicável. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AVENTIS PHARMAS LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber e Mário Sérgio Femandes Barroso. V - -9 k9 • Processo n°16327.001727/2004-01 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.551 Rs. 2 MARI ÉRGIO FERN • NDES BARROSO Presidente 11 )0 ORLA 8 JOSÉ . I ÇALVES BUENO Relator FORMALIZADO EM: 23 ABA 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LOSSO FILHO, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA, JOÃO FRANCISCO BIANCO (Suplente Convocado), VALÉRIA CABRAL GÉO VERÇOZA e ICAREM JUREIDINI DIAS. Ausente, justificadamente, a Conselheira MARIAM SEIF. 2 • Processo n° 16327.001727/2004-01 CC01/C08 Acórdão n.° 108-09.551 Eis. 3 Relatório Trata-se de auto de infração de IRPJ e reflexos na CSLL, relativo ao ano- calendário de 1999, lavrado e cientificado ao contribuinte em 29.12.2004, em razão da não adição de parcela de custos, despesas, encargos, bens, serviços e direitos adquiridos no exterior de pessoa vinculada, devido ao fato do contribuinte ter descumprido as normas sobre preço de transferência ao utilizar indevidamente o método Preço de Revenda menos Lucro — PRL, tendo sido aplicada multa de 75%. A Ação Fiscal que culminou na lavratura do presente auto de infração teve por objeto as importações vinculadas no ano base de 1999, tendo o contribuinte sido intimado a apresentar planilhas do Método PRL e relação de empresas vinculadas. Após apresentação desses documentos, fora intimado a apresentar (i) planilhas do método PIC — Preços Independentes Comparados ou CPL — Custo de Produção mais Lucro, para determinados princípios ativos importados em 1999, tendo em vista o determinado pelo art. 40, § 1° da IN SRF n° 38/97 e (ii) cálculos relativos ao preço de transferência de determinados medicamentos também importados em 1999, discriminados por notas fiscais de saída. Em resposta à solicitação, o contribuinte apresentou carta explicativa da impossibilidade de apresentar o cálculo dos métodos PIC ou CPL para os princípios ativos solicitados, uma vez que não há alteração da substância, apenas dosagem dos princípios ativos em quantidades próprias para o consumo do medicamento, o que afasta a vedação, prevista no art. 40, § 1° da IN SRF n° 38/97, de utilização do método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL. Esclareceu, ainda, que não é possível utilizar os outros dois métodos porque não existem preços independentes transacionados pelo Grupo, nem mesmo produtos idênticos ou similares, além de não ser possível determinar o custo da matriz, devido ao alto impacto de pesquisa e desenvolvimento. No que se refere aos cálculos relativos ao preço de transferência de determinados medicamentos, o contribuinte apresentou "CD-Rom" contendo as informações, listadas, por nota fiscal de saída, os dados de venda para elaboração das planilhas do método PRL. Com base nesses dados, a fiscalização elaborou a planilha "PREÇO PRATICADO PIC 1999". Em atendimento à intimação, o contribuinte apresentou cópia das Fichas de Movimentação de Estoque de 1999 de determinados produtos importados nesse ano, bem como a indicar os medicamentos fabricados com esses princípios ativos e as respectiv quantidades aplicadas. 3 1 ,, Processo n° 16327.00172712004-01 CCOI/C08 Acórdão n.°108-09.551 Fls. 4 Posteriormente, também apresentou informações técnicas de alguns princípios ativos, consistente na indicação do nome comercial, nome químico, fórmula molecular, peso molecular, função terapêutica, além de cópia do certificado de análise de cada princípio ativo. Intimado a demonstrar os saldos iniciais e finais das operações de acordo com os totais das fichas de movimentação de estoque de determinados produtos, o contribuinte atendeu à fiscalização. De posse de todas essas informações, a Fiscalização elaborou o Termo de Constatação Fiscal, no qual concluiu que o contribuinte não poderia utilizar o método do Preço de Revenda menos Lucro — PRL e passou, desse modo, a demonstrar os cálculos dos preços de transferência com base no método dos Preços Independentes Comparados — PIC, aplicável aos princípios ativos importados. No que tange ao descumprimento das normas sobre preço de transferência, consubstanciado na utilização do método do Preço de Revenda menos Lucro — PRL, a fiscalização esclareceu que a Lei n° 9.430/96, em seu art. 18, inc. II, ao definir referido método como calculado sobre o preço de revenda, limitou a sua aplicação aos casos em que o bem importado de pessoa vinculada fosse revendido para terceiros independentes, o que não é o caso do contribuinte, vez que esse não torna a vender ao consumidor final as matérias-primas adquiridas de pessoas vinculadas, mas, na verdade, as utiliza na fabricação de outros produtos. Regulamentando o dispositivo legal apontado, de acordo com a fiscalização, a IN SRF n° 38/97 determinou que o PRL não poderia ser utilizado quando a mercadoria importada fosse utilizada na produção de outro bem. A fiscalização ainda destacou duas decisões da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, referentes a consultadas formuladas sobre preço de transferência, as quais sinalizaram pela impossibilidade de aplicação do método PRL na produção de medicamentos. Apontada a impossibilidade de utilização do método PRL, a fiscalização demonstrou a metodologia empregada para a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros e dos ajustes, necessários para o método dos Preços Independentes Comparados — PIC, de acordo com o determinado pela IN SRF n° 38/97. A fiscalização buscou, para cada bem importado pelo contribuinte, um bem similar ou idêntico, comercializado entre pessoas jurídicas não vinculadas, residentes ou não residentes no exterior, para apuração do preço parâmetro e comparação com o preço praticado. Também fez levantamento para quantificação de cada matéria-prima importada de pessoa jurídica vinculada, com base na Movimentação de Estoque do contribuinte, tendo sido separado, da quantidade utilizada na produção, o saldo inicial composto de mercadorias importadas no ano-calendário de 1999, bem como segregadas as quantidades dos saldos finais da matéria-prima e da matéria-prima no produto em estoque. De acordo com a fiscalização, objetivou-se encontrar princípios ativos que pudessem ser comparados aos importados pelo contribuinte, principalmente quanto às características técnicas e qualidade, ou ainda, encontrar os mesmos princípios ativos. Para tanto, a fiscalização, por meio de acesso ao site da ANVISA — Agência ‘ïNacional de Vigilância Sanitária, obteve relação dos medicamentos equivalentes ou si ilares, . 3 4 , s Processo n° 16327.001727/2004-01 CCO 1/C08 Acórdão n, 108-09.551 Fls. 5 em cujas composições está o princípio ativo sob investigação e dos fabricantes, não pertencentes a grupos multinacionais, dos referidos medicamentos. Assim, as empresas fabricantes foram intimadas a fornecerem informações sobre suas aquisições, as quais serviram de base para apuração do preço parâmetro de cada principio ativo sob investigação. Diante das informações prestadas, a fiscalização elaborou uma Tabela Comparativa, contendo as especificações técnicas básicas dos produtos e os certificados de análise apresentados, donde se pode concluir que os produtos comprados por terceiros eram similares aos importados pelo contribuinte. Comparou, também, os preços praticados pelo contribuinte e os praticados nas aquisições efetuadas pelas empresas independentes, não sendo necessário realizar ajustes decorrentes de diferenças de natureza física e de conteúdo. Os cálculos do preço praticado e do preço parâmetro encontram-se nas tabelas de fls. 899 a 920, tendo sido a diferença entre o preço parâmetro e o preço praticado, proporcionalizada pela quantidade levada a custo pelo contribuinte no decorrer do ano- calendário de 1999, objeto da autuação. Ao presente AIIM de IRPJ e reflexo foi apresentada impugnação, tempestivamente, tendo o contribuinte juntado documentos e oferece a seguinte argumentação: - De acordo com a Lei 9.430/96, o contribuinte tem a opção de escolher qual método aplicará e, no caso de eventual erro que o leve a indicar um método menos favorável, será substituído, de oficio, por outro método menos gravoso, com exceção das hipóteses em que o contribuinte não poderia escolher um método especifico devido à sua situação particular. - O método PRL, segundo a OCDE, é o mais apropriado para medir algumas situações em que há produção pela coligada local, principalmente se os materiais empregados não forem muito representativos no valor total do produto final, como ocorre no presente caso, em que apenas são adicionados excipientes (açúcar, água) aos princípios ativos, sem nem mesmo haver produção de bem novo. - O Brasil mantém acordos de bitributação tanto com a França, quanto com a Alemanha — países de onde os produtos foram importados — devendo o caso ser analisado à luz desses acordos. - Referidos tratados espelham nas suas diretrizes básicas as determinações contidas na Convenção-Modelo elaborado pela OCDE, consagrando o princípio armis length como norteador dos preços de transferência, determinando expressamente que os resultados da empresa somente poderão ser ajustados por qualquer dos dois Estados na hipótese de as transações serem realizadas fora das condições normais de mercado, bem como permitindo expressamente a utilização do método PRL. - Ante a existência dos acordos firmados pelo Brasil com a França e a Alemanha, os quais prevêem a aplicação do princípio ann's length ao preço de transferência, a IN 38/97 é inaplicável ao caso, restando demonstrada a legalidade da aplicação do método PRL. . , Processo n°16327.001727/2004-01 CC01/C08 Acórdão n.° 105-09 551 p, - A Lei 9.430/96 não estabelece restrição à utilizado do método PRL no cálculo dos preços de transferência, tendo a IN n° 38/97 inovado ao vedar o emprego do método PRL quando ao bem importado houvesse agregação local de valor, e, também, ao prever fato gerador de um tributo, em afronta ao princípio da legalidade. - Ainda que válida, a IN 38/97 não é aplicável ao caso, vez que a vedação de aplicação do método PRL diz respeito apenas à hipótese de haver produção de outro bem, o que não ocorre no presente caso, uma vez que não há produção de outros bens com os princípios ativos importados, mas simples adição de excipientes que possibilitam a sua forma farmacêutica, posologia e ação adequada. - A Lei n° 9.959/2000, ao instituir um segundo percentual de lucro de 60%, reconhece a possibilidade de utilização do método PRL nas hipóteses de importação de bens destinados à produção, ao incluir no termo "revenda" os bens que passam por processo de industrialização no País. - Equivocada a Decisão COSIT 01/99 que concluiu que a produção de medicamentos para o consumo final com a utilização de princípios ativos importados se enquadra no conceito de "produção de outro bem", especialmente porque o simples desdobramento de uma substância por processo que permite a sua venda no varejo não pode ser visto como uma operação que produz um bem novo. Ou seja, nem toda transformação implica em produção. - A jurisprudência do 1° Conselho de Contribuintes é unânime na aplicação do método PRL aos casos semelhantes a este. - O método dos Preços Independentes Comparados — PIC — é inaplicável ao presente caso e a análise dos procedimentos adotados pela fiscalização demonstram per si a impossibilidade do contribuinte adotá-lo, por depender de informações que somente a Secretaria da Receita Federal tem acesso. - Por estar alicerçado na comparação entre as transações controladas com as operações realizadas em condições de mercado aberto, a correta aplicação do método PIC implica na busca de um número representativo de transações não controladas que tenham por objeto o mesmo bem. - A fiscalização deixou de considerar um enorme volume de importações realizadas por empresas brasileiras em 1999, utilizando somente parte do volume transacionado para controlar os resultados do contribuinte. - A legislação brasileira de preços de transferência claramente adotou o conceito de similaridade previsto na legislação aduaneira. O Acordo de Valoração Aduaneira, contudo, prevê uma série de requisitos para a identificação desta qualidade, muitos deles desconsiderados na comparação procedida pela fiscalização. - Houve falha na comparação dos produtos, sendo identificadas as seguintes impropriedades na eleição dos princípios ativos supostamente similares: utilização de princípios ativos provenientes de países diferentes daqueles importados pelo contribuinte; não comprovação da pertnutabilidade comercial entre eles; não comprovação de igualdade de marca comercial, qualidade e reputação comercial; não comprovação de igualdade de t 6 Processo n° 16327.001727/2004-01 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.551 Fls. 7 características fisico-químicas e ausência de análise da rota de síntese utilizada na produção dos princípios ativos importados por terceiros. - A fiscalização pretendeu comparar os princípios ativos com denominações comuns, obtidas pela aplicação de regras técnicas de classificação e nomenclatura, olvidando- se, porém, de que a natureza de cada princípio ativo pode divergir em muita em razão da utilização de patentes expiradas, no que se convencionou denominar 'genéricos'. - Não foram considerados pela fiscalização diversos serviços ou valores agregados (segurança, certeza de qualidade abastecimento, produtos de qualidade garantida, produtos de atualidade garantida, condições de pagamento favorecidas) que são computados nos preços praticados. - O uso de informações sigilosas — SISCOMEX - pelo Fisco é incompatível com o Método PIC, sob pena de ofensa ao princípio arm's lenght, segundo o qual o preço somente pode ser estabelecido com base cm informações que sejam disponíveis ou acessíveis ao contribuinte no momento em que ocorre a transação. - Vedada, pela sistemática brasileira de preços de transferência, a utilização de transações provenientes de paraísos fiscais na formação do preço parâmetro, como no caso das operações consideradas pela fiscalização provenientes de Hong Kong e China. - Não há como comparar princípios ativos com fórmulas químicas diversas No caso da Dipirona, o próprio CADE reconheceu a legitimidade de preço praticado pelo contribuinte em função das diferenças qualitativas entre os demais princípios ativos importados por terceiros. Com relação à Furosemida, também não há similariedade e identidade entre os produtos utilizados na aplicação do método PIC, as fórmulas químicas são diversas e as funções de cada princípio ativo também o são. - Evidente o cerceamento de defesa dos seguintes vícios do auto de infração: (i) total ausência de documentação comprobatória da efetiva realização das quantidades e preços utilizados na formação do preço parâmetro; (ii) não coleta de amostras para análise dos produtos considerados na formação do preço parâmetro utilizado e (iii) ausência de juntada aos autos dos instrumentos contratuais pactuados pelos terceiros nas transações utilizadas como parâmetro, que comprovem a inexistência de condições especiais. - Por fim, requer a realização de perícia técnica com o objetivo de demonstrar a completa dessemelhança entre os princípios ativos importados e os utilizados na formação do preço parâmetro, apresentando perito e os quesitos a serem respondidos. Em vista aos argumentos apresentados pela impugnante, a DRJ — Fortaleza/CE manifestou-se em fls. 1420/1467, nos termos seguintes: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 1999. Çf 7 .• . , • Processo n° 16327.001727/2004-01 CCO I/C08 Acórdão n.° 108-09.551 Fls. 8 Ementa: MEDICAMENTOS IMPORTADOS PRONTOS PARA REVENDA. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. DETERMINAÇÃO. Na determinação do preço de transferência de medicamentos importados prontos para revenda é possível a utilização do método PRL (Preço de Revenda menos Lucro), sendo necessária, no entanto, a utilização dos procedimentos previstos na legislação pertinente ao tema. PRINCÍPIOS ATIVOS IMPORTADOS. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. DETERMINAÇÃO. Não se aplica, no período autuado, o método PRL (Preço de Revenda Menos Lucro) para efeito de determinação do preço de transferência de princípios ativos importados utilizados na produção de medicamentos para consumo final, por configurar produção de um outro bem. Correta a aplicação, pela fiscalização, do método PIC (Preços Independentes Comparados), em estrito cumprimento à legislação vigente). MÉTODO PIC. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. DETERMINAÇÃO. A determinação do custo de bens, serviços e direitos adquiridos no exterior, dedutível na determinação do lucro real, poderá ser efetuada pelo método dos Preços Independentes Comparados — PIC, definido como a média aritmética dos preços dos bens, serviços ou direitos idênticos ou similiares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações de compra e venda, em condições de pagamento semelhantes. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. Aplica-se às exigências ditas reflexas, o que foi decidido quanto à exigência matriz, devido à íntima relação de causa e efeito entre elas, ressalvadas as alterações exoneratórias procedidas de oficio, decorrentes de novos critérios de interpretação ou de legislação superveniente. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1999 Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE Não provada violação das disposições contidas no art. 142 do CIN, nem dos arts. 10 e 59 do Decreto n° 70.235/72, não há que se falar em 8 Processo n° 16327.001727/2004-01 CCOI /C08 Acórdão n.• 108-09.551 Fls. 9 nulidade quer do lançamento, quer do procedimento fiscal que lhe deu origem, quer do documento que formalizou a exigência fiscal. NORMAS ADMINISTRATIVAS. VALIDADE A autoridade administrativa, por força de sua vincula* ao texto da norma legal, e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitar-se a aplicá-la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua legalidade, constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade. Lançamento Procedente." Assim, entendeu a autoridade julgadora "a quo" que diante da evidente vedação à utilização do método PRL, foi corretamente aplicado pela fiscalização, com base no art. 39 da IN SRF n° 38/97, o método PIC para os princípios ativos importados, tudo de acordo com os artigos 18, iniciso I 21 da Lei n° 9430/96 e os artigos 6° a 11 e 26 da IN SRF n° 38/97, ,mantendo —se o lançamento fiscal pelos seguintes motivos: - As alegações de nulidade do auto de infração não procedem, seja porque o auto de infração fora lavrado por pessoa competente, ou porque não se caracterizou cerceamento de defesa, uma vez que o contribuinte teve amplo acesso aos elementos constantes dos autos, entre os quais se destacam a prova prática de remessas de lucros ao exterior através de preços de aquisição de fármacos, obtidos através de dados do SISCOMEX, bem como por meio da juntada de provas das operações realizadas com terceiros. Além disso, a coleta de amostras dos produtos importados é prevista na legislação de valoração aduaneira, mas não na legislação sobre preços de transferência e a ausência dos contratos sociais para verificação da autenticidade dos declarantes é formalismo que pode ser afastado sem prejuízo. - Não se justifica o deferimento do pedido de perícia, tendo em vista que para efeito do cálculo do preço de transferência não são aplicáveis as normas previstas na legislação aduaneira para apuração de similaridade, como pretende o contribuinte e que os documentos acostados aos autos são suficientes para a solução de eventuais equívocos. - O §1 0, do art. 4° da IN SRF 38/97, que veda a aplicação do método PRL na determinação do preço parâmetro de bem que houver sido adquirido para utilização ou aplicação na produção de outro bem, encontra-se em harmonia com o caput do art. 18 da Lei n° 9.430/96, não estando eivadas de ilegalidade. - À luz dos Regulamentos de IPI, que oferecem conceitos que envolvem os processos produtivos industriais, os medicamentos produzidos pela impugnante constituem bem diverso da matéria-prima que lhes deu origem, eis que possuem classificação fiscal diversa. - A COSIT, em consulta formulada pela ABIFARMA entendeu que "a produção de medicamentos para consumo final com a utilização de princípios ativos importados se enquadra no conceito de 'produção de outro bem', conforme menciona o parágrafo 1 do artigo 4° da IN n°38/97, impossibilitando a aplicação do Método do Preço de Revenda menos4 ucro ... 9 • Processo n° 16327.001727/2004-01 CCO I /C08 Acórdão n.° 108-09.551 Fls. 10 — PRL — para efeito de determinação do preço de transferência do insumo importado (Decisão COSIT n° 01, de 02/02199)." - Não se trata de simples revenda de produtos, não sendo possível, desse modo, a utilização do método PRL. - O procedimento da fiscalização de desconsiderar o fato do concorrente ter importado quantidade ínfima, perto das importações feitas pelo contribuinte, é permitido pelo art. 9° da IN SRF 38/97. - Quanto à contestação da identidade e/ou similaridade dos produtos selecionados, feita de forma genérica e sem apresentação de provas, a I. Julgadora a quo destaca a total adequação às normas legais do procedimento adotado pela fiscalização na obtenção do preço parâmetro dos princípios ativos importados, segundo o método PIC. - No que tange à impossibilidade de acesso ao SISCOMEX e aos dados de terceiros, o parágrafo único do art. 39 da IN SRF 38/97 autoriza o uso dessas fontes para a fiscalização para compor os preços parâmetros. - Em relação à utilização de transações provenientes de paraísos fiscais na formação do preço parâmetro, o contribuinte não comprovou que Hong Kong e China sejam paraísos fiscais e nem mesmo que os fabricantes dos produtos exportados para o Brasil tenham sido beneficiários dos incentivos governamentais. - As alegações referentes aos tratados internacionais e aos acordos de bi- tributação não são pertinentes pois o Brasil não é país membro da OCDE e os acordos de bi- tributação não tratam de preço de transferência. O contribuinte, tempestivamente, interpôs seu recurso voluntário, reafirmando as alegações aduzidas em sua p a inicial de defesa e reiterando o pedido de realização de perícia. É o Relatório. lo Processo n° 16327.001727/2004-01 CCOI/C08 Acórdão n.• 108-09.551 Fls. 11 Voto Conselheiro ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, Relator Por presentes os pressupostos de admissibilidade recursal dele tomo conhecimento. Trata-se de auto de infração relativo aos ajustes de preços de transferência realizados pela Recorrente no ano-calendário de 1999, com base na utilização do método Preço de Revenda menos Lucro - PRL, nas importações de determinados princípios ativos, o que seria vedado pelo no artigo 4°, § 1°, da Instrução Normativa SRF n° 38, de 30.04.1997, tendo em vista que aos referidos princípios ativos são adicionados alguns excipientes antes de serem vendidos ao consumidor. Antes de abordar a situação fática do presente caso, vale, ainda que de maneira preliminar, tecer alguns comentários acerca da matéria. Como bem se sabe, a técnica dos preços de transferência foi uma criação legal com o objetivo de evitar a ocultação de remessa de divisas ao exterior, entre empresas vinculadas, sem o seu oferecimento à tributação. O que referida técnica visa disciplinar é a apuração do custo da compra de determinados bens ou serviços entre estas empresas vinculadas, sediadas em países distintos. Para atingir tal desiderato, o art 18 da lei 9430/96 assim dispõe: Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: I - Método dos Preços Independentes Comparados - PIC: definido como a média aritmética dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações de compra e venda, em condições de pagamento semelhantes; - Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos, b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas, II . . .. • .. ' Processo n• 16327.001727/2004-01 CC01/038 Acórdão C108-09.551 Fls. 12 d) de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda; III - Método do Custo de Produção mais Lucro - CPL: definido como o custo médio de produção de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no país onde tiverem sido originariamente produzidos, acrescido dos impostos e taxas cobrados pelo referido país na exportação e de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o custo apurado. § I° As médias aritméticas dos preços de que tratam os incisos 'elle o custo médio de produção de que trata o inciso III serão calculados considerando os preços praticados e os custos incorridos durante todo o período de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que se referirem os custos, despesas ou encargos. § 2° Para efeito do disposto no inciso!, somente serão consideradas as operações de compra e venda praticadas entre compradores e vendedores não vinculados. § 3° Para efeito do disposto no inciso II, somente serão considerados os preços praticados pela empresa com compradores não vinculados. § 4° Na hipótese de utilização de mais de um método, será considerado dedutível o maior valor apurado, observado o disposto no parágrafo subseqüente. § 5° Se os valores apurados segundo os métodos mencionados neste artigo forem superiores ao de aquisição, constante dos respectivos documentos, a dedutibilidade fica limitada ao montante deste último. § 6° Integram o custo, para efeito de dedutibilidade, o valor do frete e do seguro, cujo ónus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação. § 7° A parcela dos custos que exceder ao valor determinado de conformidade com este artigo deverá ser adicionada ao lucro líquido, para determinação do lucro real. § 8°A dedutibilidade dos encargos de depreciação ou amortização dos bens e direitos fica limitada, em cada período de apuração, ao montante calculado com base no preço determinado na forma deste artigo. § 9° O disposto neste artigo não se aplica aos casos de royalties e assistência técnica, científica, administrativa ou assemelhada, os quais permanecem subordinados às condições de dedutibilidade constantes da legislação vigente. Com base na leitura do dispositivo legal, vemos que se fixaram, basicamente, três técnicas para a apuração dos valores a serem computados como custo do bem, a fim de determinar o valor tributável: (i) o método PIC (preços independentes compara ); (ii) o , 12 Processo n° 16327.001727/2004-01 CCOI/C08 Acórdão n.• 108-09.551 Fls. 13 método PRL (preço de revenda menos lucro) e (iii) o método CPL (custo de produção mais lucro). Cada um destes métodos, por obviedade, apresenta particularidades para sua determinação, ou melhor, metodologia própria para a definição do valor a ser computado. O que nos importa neste momento não é propriamente a técnica em si, mas sim discutir a possibilidade de livre escolha, pelo contribuinte, por qualquer dos métodos eleitos pela lei. Nota-se que a lei, a principio, não fixou nenhuma restrição para a utilização dos métodos. Cabe ao contribuinte, no momento da apuração dos valores a serem computados, adotar aquele que melhor lhe aprouver. Saliente-se, a lei não limita a escolha de nenhum dos métodos. Em assim sendo, cabe ao contribuinte proceder à escolha do método e aos cálculos necessários. Deverá, certamente, ter a possibilidade de comprovar os cálculos procedidos, mas não há, mais uma vez, limitação para a escolha. Recaindo sua opção sobre quaisquer das técnicas, terá, somente, a limitação do efetivo valor da operação, que deverá, sempre, prevalecer (conforme § 5 do referido artigo). A IN 38/97, ao regular a aplicação das disposições do art. 18 da Lei 9430/96 estabeleceu uma limitação para a escolha dos métodos. Vejamos: Art. 4° Para efeito de apuração do preço a ser utilizado como parâmetro, nas importações de empresa vinculada, não residente, de bens, serviços ou direitos, a pessoa jurídica importadora poderá optar por qualquer dos métodos referidos nesta Seção exceto na hipótese do 1°, independentemente de prévia comunicação à Secretaria da Receita FederaL §. 1° A determinação do preço a ser utilizado como parâmetro. para comparação com o constante dos documentos de importação. quando o bem, serviço ou direito houver sido adquirido para emprego. utilização ou aplicação, pela própria empresa importadora. na produção de outro bem. serviço ou direito, somente será efetuada com base nos métodos de que tratam os arts. 6° e 13. (grifamos) Percebe-se, portanto, que a SRF estabeleceu uma limitação para a definição do método a ser utilizado, qual seja, afastando a possibilidade de eleição, pelo contribuinte, do método PRL, quando o bem adquirido for utilizado como insumo na produção de outro bem. Nestes casos, somente seriam aceitos os métodos PIC ou CPL. Oras, é indubitável a impossibilidade da referida IN ter inovado a matéria, extrapolando seu campo meramente regulamentador e, consequentemente, ferindo um direito conferido por lei ao contribuinte. 13 . , Processo n° 16327.001727/2004-01 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09 551 Fls. 14 Aliás, a simples dificuldade na aplicação do método, que pode ter sido a inspiração da vedação na IN 38/97, não é suficiente para fazer surgir uma proibição não expressa em lei. Nesse sentido, ilegal o ato de lançamento alicerçado nessa legislação tributária, devendo ser afastada qualquer vedação à utilização do método PRL nos casos de produção local. Reforçando esse entendimento, cabe citar, ainda, a providência adotada pela Lei 9.959/2000, que contemplou expressamente a adoção do método PRL nos casos de produção local. Efetivamente, a Lei 9.959/2000, ao desdobrar as margens de lucro entre os casos de produção local e os demais casos, não criou um quarto método (o "método da não- revenda"), mas, apenas, desdobrou-se a margem. Deve-se alertar que a menção à Lei 9.959/2000 não tem a pretensão de dar a essa um efeito retroativo. Apenas serve de ilustração acerca da compatibilidade do método PRL com o caso de produção local. A mera leitura do art. 18 da Lei 9.430/96, com a redação dada pela Lei 9.959/2000 já permite ver que a fórmula básica do PRL continuou intocada, como segue: PRL = PRL — M Onde: PRL = Preço de venda liquido dos descontos, comissões e tributos; M = Margem de lucro. A diferença é que, a partir de 2000, o legislador desdobrou a parcela M, que passa a ser: 60% (PRL-VA), no caso de bens importados aplicados à produção (sendo VA o valor agregado no pais); 20% do preço de revenda, nas demais hipóteses. Patenteia-se, agora, o que antes já se mostrava: a margem de lucro contemplada pelo legislador é —e sempre foi — bruta. Ela inclui todos os custos e despesas locais, além da remuneração do revendedor. Não houve, insista-se, mudança substancial no método PRL. Continua ele a contemplar — desde sua instituição por lei — a mera dedução do preço de revenda liquido, de uma margem de lucro adequada. Antes, esta margem era predeterminada em 20% para todos os casos; agora, ela é desdobrada em duas hipóteses. A essência do método, entretanto, não se vê afetada. 14 Processo n° 16327.001727/2004-01 CCOI /CO8 Acórdão n.° 108-09.551 Fls. 15 Assim, no que se refere à situação do caso em tela, a procedência do recurso voluntário é medida que se impõe. O contribuinte, em relação a operações que procedeu nos exercícios de 2000, efetuou os lançamentos dos valores relativos à compra de bens com empresas vinculadas utilizando da técnica do PRL. E o fez, entendo, com base na liberdade de escolha atribuída pelo texto legal. A digna Fiscalização, contudo, assim não procedeu. Fundada, basicamente, na disposição do art. 40, § 1° da IN 38/97, entendeu descabida a possibilidade da eleição da técnica PRL, aplicando, diante disso, o método PIC. Tal entendimento teve por motivação a suposta utilização do bem importado como insumo na industrialização de outro bem. Conforme já salientado, a exigência constante da N 38/97 mostra-se ilegal, na medida em que introduz norma que extrapola seu campo de competência, restrito à regulamentação de lei. Em assim sendo, de fato padece de vicio o lançamento tributário, na medida em a escolha do método a ser utilizado compete ao contribuinte, não tendo sido demonstrado pela fiscalização que o cálculo, com base no método escolhido pelo contribuinte, tenha sido equivocado. A digna fiscalização insurgiu-se contra a própria escolha, o que entendo ser ilegal. De fato, não havendo incompatibilidade legal entre o método PRL, previsto pela Lei 9.430/96, e os casos de produção local, considero, pois, ilegal o disposto no § 1 " do artigo 4. da N 38/97 e, em decorrência, nulo o lançamento procedido. A 1 a Câmara deste Primeiro Conselho de Contribuintes já se posicionou a esse respeito e, peço vênia, para reproduzir trechos do voto do Cons. Valmir Sandri (RV 137.936), principalmente quando o relator se pronuncia, com propriedade e acerto, sobre a possibilidade de adoção do método PRL e as inconsistências para aplicação do método PIC, igualmente aos presentes autos, vejamos: "Neste sentido é a doutrina, conforme pode se venficar na obra de Luiz Eduardo Schoueri (Preços de Transferência no Direito Tributário Brasileiro — Editora Dialética), acerca da utilização do método PRA na hipótese do produto importado passar por um processo de industrialização local, sem que se mude suas caracteristicas originais, verbis: "... Da inexistência de previsão legal da restrição à aplicação do PRL no caso de produção no país, parece lícito concluir-se que esta somente pode ser aceita se compatível com o princípio arm's length. Ora, já se mostrou acima que o princípio arrn's length, em foros internacionais, se atinge por qualquer dos três métodos apresentados. Mais ainda, ficou claro que a própria OCDE não restringe a aplicação do método do preço de revenda para os casos em que haja manufatura local. O que importa é o contribuinte ter condições de desdobrar sua contabilidade, demonstrando o quanto o processo produtivo local pode vir a influenciar a margem de revenda e o preço final. A questão é, assim, da maior ou menor dificuldade na aplicação do método, nunca de sua inaplicabilidade. Ao contrário, em casos de processos produtivos locais de menor importância hega a OCDE a considerar até mesmo mais apropriado este método. • 15 . . . . t. Processo n°16327.001727/2004-01 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.551 Fls. 16 "Não encontra guarida em lei, portanto, a proibição imposta pela referida Instrução Normativa. Ao contrário, na medida que se tem o princípio arm's length como condutor da legislação brasileira de preços de transferência, devem ser oferecidos ao contribuinte todos os meios para demonstrar que seus preços atendem àquele principio, não sendo aceitável uma restrição, por parte das autoridades administrativas, a um método previsto pela lei." Assevera ainda que: "Poder-se-ia argumentar que a restrição viria da própria lei, já que esta, referindo-se ao preço de revenda, pressupôs uma operação comercial, pela qual a contribuinte vende aquilo que comprou da empresa associada. Tampouco se defende, aqui, outro entendimento: o PRL exige uma operação de venda e é esse o aspecto objetivo do método. Também é certo que se deve vender algo que se adquiriu. O que não disse o legislador — nem a prática internacional — é que o bem revendido não pode, antes da revenda, sofrer qualquer modcação". O fato da Recorrente importar princípios ativos em quantidades e transforma-los agregando outras substâncias, como água ou outro excipiente, de modo a possibilitar o seu consumo não desfigura o produto importado, pois o seu princípio ativo é o mesmo. O que modifica é a sua forma de comercialização e consumo. Em palestra a convite da Delegacia Regional de Julgamento em São Paulo-SP, o tema foi enfrentado por Fortunato Bassani Campos, nos seguintes termos: "Se eu importar um barril de azeitonas em salmoura e revender essas azeitonas em vidro, depois de devidamente beneficiadas e limpas, ninguém vai negar que as azeitonas importadas em barril com salmoura são as mesmas azeitonas que eu pus no vidrinho e estou revendendo. O que vai ter que ser feito é apenas um ajuste para ver se há adaptação ao preço de revenda, ajuste este que não está na instrução normativa, mas decorre da natureza das coisas e do bom senso. Outro exemplo: se eu importar um pozinho para alergia na pele, que dependa, para sua fixação na pele, da agregação de outro produto, que não altera em nada a essência do pozinho, destinando-se apenas a torná-lo um creme ou uma pomada, de maneira que o medicamento atinja os seus objetivos? Eu posso também importar cápsulas, importar o pozinho e depois encapsular e vender. Isso é preço de revenda? E se eu solidificar o pó numa pílula? Também será preço de revenda? Seria outro produto e, para efeito de IPI, até é uma industrialização, mas do ponto de vista 16 . .. . .. . Processo n° 16327.001727/2004-01 CCOI/COS Acórdão n.• 108-09.551 Fls. 17 estritamente lógico e prático, não é. O medicamento final que eu estou vendendo é o mesmo. O fato de eu encapsular ou transformar o pozinho numa pílula e embala-la para venda não altera basicamente o medicamento que eu comprei. O remédio, o efeito e o objetivo não sofreram alteração. E os agregados, os aditivos, enfim os diluentes, o que for necessário para transformar o medicamento que eu importei em medicamento passível de digestão geram um custo mínimo e não aumentam o preço, na maior parte dos casos, mais que 5%; excepcionalmente, podem chegar no máximo a 10°4 se for considerada a embalagem. De toda forma, é o mesmo produto, que é importado e revendido". Dos ensinamentos acima, conclui-se que não há impropriedade na utilização do método PRL nos casos em que há alguma manipulação do produto importado, porquanto não se está criando um produto novo ao acrescentar os excipientes, mas tão somente facilitando a sua comercialização. Pertinentes ao presente caso, igualmente, os válidos argumentos constantes do voto do eminente Conselheiro, Caio Marcos Cândido, da Primeira Câmara deste Primeiro Conselho de Contribuintes, em processo similar (RV 136.791), quando se manifesta sobre a aplicação do PIC pela fiscalização, a saber: "No meu entender a legislação brasileira de preço de transferência tem sua aplicação bastante reduzida, na forma como posta no ordenamento jurídico brasileiro." Não há na estrutura do órgão tributário federal disponibilidade de informações e quantitativo de pessoal bastante para que se promova sua correta aplicação. Ao contribuinte faltam informações para a comparação de preços de concorrentes e de custos de produção. À autoridade tributária falta pessoal para análise prévia das operações que possibilitasse a efetividade de sua aplicação, ao molde dos "acordos prévios" previstos na legislação norte- americana e competência legal para obtenção de informações junto a pessoas com domicílio no estrangeiro. Dos três métodos estatuídos pela legislação brasileira de preços de transferência, o único que se apresenta aplicável, nos moldes como atualmente previstos, é o PRL (preço de revenda menos lucro), que limita o percentual de lucro sobre o preço de revenda, mas mesmo este método, mostra-se falho quando estabelece a mesma margem limite de lucro a situações completamente diversas, por exemplo, produto final com um insumo importado (princípio ativo de remédio) ou para produtos com diversos insumos importados (partes e peças de um avião). O PIC (preços independentes comparados) tem sido aplicado, tendo por base fripreços pesquisados no Sistema de Comércio Exterior (SISCOMEX) aos quais o tribuinte - 17 . . Processo n°16327.001727/2004-01 CC0I/C08 Acórdão n.° 108-09.551 Fls. 18 não tem acesso. Falta de acesso ao conjunto dos preços utilizados para formação do preço médio pode implicar em impossibilidade do exercício do contraditório. No CPL (custo de produção mais lucro) quem fica desprotegido em sua atuação é o Fisco, visto ser destituído de competência para proceder a fiscalização sobre os fornecedores de insumos localizados no exterior. Não há como ter certeza nos dados apresentados sem que se possa proceder a sua conferência. Entendo que a atual legislação brasileira de preço de transferência se traveste em uma fábrica de lides tributárias, tendo, tal fato, como causa principal a subjetividade que impregna seus métodos. Se pudesse sugerir uma reformulação de tal legislação, sugeriria sua simplificação, pela introdução de um único método objetivo, em substituição aos três existentes, que consistiria na imposição de margens limites, por seguimento industrial, e a aplicação proporcional de tal margem sobre a parcela do valor de revenda final correspondente ao(s) insumo(s) importado(s) de pessoas jurídicas vinculadas. Ao final, caberia à autoridade tributária a verificação da vinculação entre as pessoas jurídicas envolvidas na operação e análise da participação do valor do insumo importado nos custos de produção do produto final e sua proporcionalidade no preço de revenda final do produto. Com tal método reduzir-se-ia a dificuldade de comprovação da forma de apuração do preço parâmetro, já que a comprovação aludida independeria de terceiras pessoas ou de fornecedores, condição de dependência esta imposta na presente legislação para apuração pelo PIC (preços independentes comparados) e pelo CPL (custo de produção mais lucro), respectivamente. A apuração por tal método independeria, ainda, da unilateralidade da detenção de informações pela Secretaria da Receita Federal (referência aos dados do Sistema SISCOMEX utilizado para comparação de preços de outras operações similares). Outro aspecto não menos importante seria a exclusão de discussões (se utilizado o método PIC) de temas caracteristicamente subjetivos, tais como: similaridade, origem dos insumos (por exemplo: índia X Europa), quantidade importada, que poderiam e, efetivamente o fazem, alterar a estrutura de preços comparativos de cadeias produtivas diversas." Valho-me destas manifestações para, quanto ao mérito, reconhecer a inaplicabilidade da adoção do método PIC, vez que, como já registrado, toma-se, no campo processual, evidente a inobservância do contraditório, vez que somente ao Fisco é possível o acesso aos dados constantes do SISCOMEX, e relativamente ao campo material, incumbiria a Fazenda Nacional, por seu lado, comprovar a legitimidade e consistência de dados obtidos de natureza subjetiva, como os requisitos de similaridade, de quantidade, de origem, etc. como já apontados, a fim de conferir a consistência e validade na aplicação do método PIC, o que, nestes autos, não restou demonstrado. Diante do exposto, acolhendo as razões citadas de processos similares, conforme inseridas na presente apreciação, voto no sentido de dar provimento ao recurso vo tário, seja 18 • " • ', 1 Processo o° 16327.001727/2004-01 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.551 Fls. 19 quanto a preliminar de ilegalidade da IN 38/97, seja, quanto ao mérito, da possibilidade legal de opção pelo método PRL e inviabilidade de aplicação do método PIC. Eis como voto. Sala das Sessões-DF, em 05 de março de 2008. ii 1 e liu0 fr r 1. ORLAND • JOSÉ G. 11 . LVES BUENO 19 Page 1 _0043000.PDF Page 1 _0043100.PDF Page 1 _0043200.PDF Page 1 _0043300.PDF Page 1 _0043400.PDF Page 1 _0043500.PDF Page 1 _0043600.PDF Page 1 _0043700.PDF Page 1 _0043800.PDF Page 1 _0043900.PDF Page 1 _0044000.PDF Page 1 _0044100.PDF Page 1 _0044200.PDF Page 1 _0044300.PDF Page 1 _0044400.PDF Page 1 _0044500.PDF Page 1 _0044600.PDF Page 1 _0044700.PDF Page 1

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Numero do processo: 18471.002031/2003-75
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 24 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed May 24 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO – SIGILO BANCÁRIO – IMPROCEDÊNCIA – Incabível a alegação de violação de sigilo bancário quando consta dos autos intimação para apresentação de informações financeiras e a presença de cheques e extratos bancários, pressupondo, pois, que a sua apresentação tenha sido feita pela própria empresa no curso da ação fiscal. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA - DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO CONTABILIZADOS - Caracteriza a hipótese de omissão de receitas a existência de depósitos bancários não escriturados, se o contribuinte não conseguir elidir a presunção mediante a apresentação de justificativa e provas adequadas à espécie. TRIBUTAÇÃO REFLEXA PIS - COFINS – CSLL Em se tratando de contribuições lançadas com base nos mesmos fatos apurados no lançamento relativo ao Imposto de Renda, a exigência para sua cobrança é decorrente e, assim, a decisão de mérito prolatada no procedimento matriz constitui prejulgado na decisão dos créditos tributários relativos às citadas contribuições. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - Havendo falta ou insuficiência no recolhimento do tributo, impõe-se a aplicação da multa de lançamento de ofício sobre o valor do imposto ou contribuição devido, nos termos do artigo 44, I, da Lei nº 9.430/96. JUROS DE MORA - SELIC - Nos termos dos arts. 13 e 18 da Lei n° 9.065/95, a partir de 1°/04/95 os juros de mora serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC.
Numero da decisão: 107-08.569
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Natanael Martins
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IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA - DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO CONTABILIZADOS - Caracteriza a hipótese de omissão de receitas a existência de depósitos bancários não escriturados, se o contribuinte não conseguir elidir a presunção mediante a apresentação de justificativa e provas adequadas à espécie. TRIBUTAÇÃO REFLEXA PIS - COFINS — CSLL Em se tratando de contribuições lançadas com base nos mesmos fatos apurados no lançamento relativo ao Imposto de Renda, a exigência para sua cobrança é decorrente e, assim, a decisão de mérito prolatada no procedimento matriz constitui prejulgado na decisão dos créditos tributários relativos às citadas contribuições. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO - Havendo falta ou insuficiência no recolhimento do tributo, impõe-se a aplicação da multa de lançamento de oficio sobre o valor do imposto ou contribuição devido, nos termos do artigo 44, I, da Lei n° 9.430/96. JUROS DE MORA - SELIC - Nos termos dos arts. 13 e 18 da Lei n° 9.065/95, a partir de 1°/04/95 os juros de mora serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CLÁUDIA SIMÕES ESTILO E COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA. ( MINISTÉRIO DA FAZENDA . .e.0‘ '44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tf SÉTIMA CÂMARA Processo n° :18471.002031/2003-75 Acórdão n° :107-08.569 ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a /tarar o presente julgado. MARCO* ICIUS NEDER DE LIMA PRESIDE TE 4110144444"1 11/414 NATANAEL MARTINS RELATOR FORMALIZADO EM: .? 7 iti,J 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ MARTINS VALERO, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, RENATA SUCUPIRA DUARTE, HUGO CORREIA SOTERO, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ (Suplente Convocado) e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente, justificadamente o conselheiro NILTON PÊSS. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA 44. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "L.,;414„7, SÉTIMA CÂMARA 4r-lira• Processo n2 :18471.002031/2003-75 Acórdão n2 :107-08.569 Recurso n2. :147.277 Recorrente : CLAUDIA SIMÕES ESTILO E COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA RELATÓRIO CLÁUDIA SIMÕES ESTILO E COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA., já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, com fundamento na petição de fls. 329/362, do Acórdão n 2 6.837 (fls. 311/319) proferido pela Colenda 8' Turma de Julgamento da DRJ no Rio de janeiro - RJ, que julgou procedente o lançamento consubstanciado nos seguintes autos de infração: IRPJ, fls. 181; PIS, fls. 187; COFINS, fls. 194; e CSLL, fls. 201. Consta do TVF (fls. 172/180), as seguintes irregularidades fiscais: 1 — Não comprovação da origem de recursos de depósitos bancários não contabilizados, conforme cópias anexas do Livro Caixa/Razão de 1999 e estratos bancários. Às fls. 1721180, constam as tabelas com a identificação dos depósitos nas contas correntes n 2 1913-1, Agência 183-X do Banco do Brasil e n 2 101.850-2, Agência Rio de Janeiro, do Banco do Estado da Bahia, no decorrer do ano de 1999. 2 — Omissão de receita no valor de R$ 9.211,31, no 42 trimestre de 1999, caracterizada pela insuficiência de recursos financeiros disponíveis para cobrir aplicações efetivadas conforme planilha de fluxo financeiro preenchida com dados obtidos da escrituração contábil. Inconformada com o lançamento, a contribuinte apresentou tempestiva impugnação de fls. 218/224. Ao apreciar a matéria, a autoridade julgadora de primeira instância decidiu pela manutenção do procedimento fiscal, conforme o acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação: 3 ( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA„1/4k• ft>zinit Processo ns? :18471.002031/2003-75 Acórdão ri2 :107-08.569 IRPJ Ano-calendário: 1999 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. CARACTERIZAÇÃO. Os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais, o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a sua origem, serão caracterizados como omissão de receita ou de rendimentos. Art. 42 da Lei 9.430/96. OMISSÃO DE RECEITA. LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL. PIS. COFINS. Decorrendo o lançamento da CSLL, da COFINS e do PIS, da omissão de receita constatada na autuação do IRPJ, e reconhecida a procedência do lançamento deste, procede também os lançamentos daqueles, em virtude da relação de causa e efeito que os une. Lançamento Procedente Ciente da decisão de primeira instância em 21/03/2005 (AR fls. 31-v), a contribuinte interpôs tempestivo recurso voluntário, protocolo de 08/04/2005, onde apresenta, em síntese, os seguintes argumentos: a) que é nulo o lançamento tributário, pois este teria se baseado em informações acobertadas pelo sigilo fiscal e bancário. A autoridade fiscal, sem qualquer autorização judicial, lançou mão de valores da movimentação financeira da recorrente relativa ao ano de 1999, obtidos com base nas informações prestadas pelas instituições financeiras, para iniciar a ação fiscal, intimando a recorrente para apresentar extratos bancários e comprovar a origem dos recursos depositados em suas contas bancárias. A entrega dos extratos bancários pela recorrente, frise-se bem, foi mediante intimação fiscal; b) que o sigilo bancário da recorrente foi inadvertidamente quebrado, sem prévia autorização judicial; c) que os depósitos bancários, por si só, não representam disponibilidade econômica ou jurídica de renda, logo, não constituem fato gerador do IRPJ. Os depósitos bancários, quando muito, servem como indícios, aos quais se devem juntar 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES j, SÉTIMA CÂMARA Processo n2 :18471.002031/2003-75 Acórdão n2 :107-08.569 outros elementos suscetíveis de configurarem renda ou proventos, nos termos dos arts. 43 a 45 do CTN; d) que caberia à fiscalização identificar a utilização dos valores depositados na conta bancárias da recorrente como receita da pessoa jurídica, evidenciando faturamento maior que aquele declarado; e) que, ainda que se aceite a validade da norma inserta no art. 42 da Lei n. 9.430/96, e se considere que a mesma traz uma presunção tributária, faz-se necessário analisar o alcance de tal norma. No caso, considerando o disposto na norma legal como uma presunção, o alcance que se poderia dar à norma é de que a existência de depósitos em conta bancária é prova indiciária de que teria ocorrido o fato imponível da tributação sobre a renda; f) que, sendo a presunção meio de prova, naturalmente deve ser admitido que, na formação do conjunto probatório dentro de um processo tributário, possa o contribuinte carrear outras provas, que tanto podem ser diretas ou indiretas, podendo mesmo ser indiciárias, de que o fato imponível não ocorreu; g) que exerce atividades comerciais no ramo de roupas e acessórios, sendo uma empresa de pequeno porte que, por conta de seu tamanho tem sua tributação pelo lucro presumido, como forma de diminuir os custos; h) que, pelas características do comércio que desempenha, recebe inúmeros cheques de clientes, muitos pré-datados, que são depositados em uma das quatro contas que mantém, respectivamente, no Banco do Brasil S/A, Banco da Bahia, Banco ltaú e Banco Cidade do Rio de Janeiro. Dessa maneira, realiza depósitos relativos aos inúmeros cheques que recebe de clientes em suas contas, conforme a necessidade e a possibilidade de movimentação. Da mesma forma, muitas vezes transfere valores entre as suas contas, como forma de possibilitar o pagamento das importações que realiza; i) que muitos depósitos foram realizados com cheques da própria recorrente, de contas de outro banco. Parte dos valores depositados são oriundos das vendas realizadas pela recorrente e é impossível trazer nota fiscal por nota fiscal das vendas efetuadas e os respectivos cheques, uma vez que os bancos não informam quais os cheques que foram depositados, mas sim os que foram emitidos; j) que é ilegal a utilização da taxa SELIC para a cobrança dos juros moratórios; k) que a multa de ofício de 75% é confiscatória. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA 41E- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - J. SÉTIMA CÂMARA •qt„.°0-;}/i Processo n2 :18471.002031/2003-75 Acórdão n2 : 107-08.569 Às fls. 375, o despacho da DERAT no Rio de Janeiro — RJ, com encaminhamento do recurso voluntário, tendo em vista o atendimento dos pressupostos para a admissibilidade e seguimento do mesmo. É o relatório. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "v";":•;.fit' SÉTIMA CÂMARA•ot itt Processo n2 :18471.002031/2003-75 Acórdão n2 :107-08.569 VOTO Conselheiro - NATANAEL MARTINS, Relator. O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Do recurso interposto vê-se que a recorrente não se insurge quanto a uma das acusações constantes do auto de infração — omissão de receitas caracterizada pela insuficiência de recursos financeiros disponíveis para cobrir as aplicações efetivadas -, limitando-se a contestar a segunda das acusações — depósitos bancários não contabilizados, pelo que, em face do instituto da preclusão processual, dela não trataremos. Pois bem, quanto à acusação remanescente, inicialmente, cabe a apreciação da preliminar suscitada pela recorrente. Da Preliminar de Nulidade oor Indevida Quebra de Siailo Bancário Quanto à argüição de nulidade do lançamento em face de indevida quebra se sigilo bancário, do exame dos autos, vê-se o seguinte: (i) às fls. 25, Termo de início de Fiscalização intimando a recorrente a apresentar extratos de contas bancárias e de aplicações financeiras; (ii) às fls. 28, Termo de Intimação Fiscal requerendo à recorrente cópias de extratos bancários; (iii) às fls. 29, petição da recorrente apresentando à fiscalização extratos bancários de duas de suas contas-corrente bancária; 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n2 :18471.002031/2003-75 Acórdão n2 :107-08.569 (iv) às fls. 30, nova intimação solicitando comprovação da origem dos recursos depositados nos Bancos do Estado da Bahia, do Brasil, conforme relação anexa (f Is. 31/34), seguida de nova intimação de fls. 35/39; e, por fim, (v) às fls. 172/180, Termo de Verificação e de Constatação Fiscal, lavrando acusação de não comprovação da origem e dos recursos utilizados na efetivação de depósitos bancários que discriminadamente relaciona, não contabilizados na escrituração da empresa. Ora, dos autos do processo dúvidas não há de que o fornecimento dos extratos bancários, no curso da fiscalização, foi feito pela recorrente que, naturalmente, alegando sigilo, poderia não tê-los fornecido, quando então poderia (deveria) a autoridade administrativa, pelos meios cabíveis, ter solicitado a sua quebra. Nesse contexto, considerando que o fornecimento dos extratos bancários foi feito pela recorrente, a toda evidência, não se pode imputar à fiscalização a pecha de indevida quebra de sigilo bancário, pelo que rejeito a preliminar a esse titulo suscitada. MÉRITO Consta do Termo de Verificação Fiscal, como já visto alhures, que a contribuinte foi devidamente intimada a comprovar os depósitos em contas correntes efetuados no ano-calendário de 1999, tendo deixado de fazê-lo. Em grau de recurso, a contribuinte insurge-se contra a presunção legal contida no artigo 42 da Lei n2 9.430/96, verbis: Lei n.2 9.430, de 27 de dezembro de 1996: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n2 : 18471.002031/2003-75 Acórdão n2 : 107-08.569 não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1 2 O valor das receitas ou rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 22 Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. Da interpretação do dispositivo legal acima transcrito pode-se afirmar que caracteriza omissão de receita, todos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, em relação aos quais a pessoa jurídica, regularmente intimada, não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações, A presunção criada pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/96, é relativa, passível, pois, de prova em contrário, ou seja, está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do contribuinte, em instituições bancárias. A simples prova em contrário, ônus que cabe ao contribuinte, torna incabível a presunção de omissão de rendimentos. Contudo, no caso de não ser devidamente comprovada a origem dos recursos, ao fisco é possibilitada a constituição do crédito tributário com base nos valores depositados e não comprovados. Diante disso, encontrando-se o procedimento fiscal embasado nas condições previstas na norma legal, o ônus da prova da origem dos recursos depositados em conta corrente é transferido para o sujeito passivo. No caso, para que sejam considerados corretos os procedimentos do contribuinte, necessário se faz a apresentação dos elementos comprobatórios suficientes para desfazer o pretensão fiscal. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tr:- ir SÉTIMA CÂMARA Processo n2 :18471.002031/2003-75 Acórdão n2 :107-08.569 Em sua defesa, a recorrente argumenta que não existe prova dos fatos; registre-se, contudo, que os valores ora tributados não se referem simplesmente a depósitos efetuados em contas-correntes bancárias, mas, sim, os fatos por eles representados e previstos na norma legal, que, como demonstrado acima, caracteriza presunção de omissão de receitas, exteriorizada pela falta de comprovação da origem dos recursos utilizados. No presente caso, vimos de ver que a recorrente, embora intimada a comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em suas contas bancárias, de fato nada esclareceu. Configura-se, assim, que a constituição do crédito tributário decorreu em face de o contribuinte não ter provado com documentação hábil ou idônea a origem dos recursos que dariam respaldo aos referidos depósitos/créditos, dando ensejo à omissão de receita ou rendimento (Lei n 2 9.430/96, art. 42) e, refletindo, conseqüentemente, na lavratura do instrumento de autuação em causa. Nesse contexto, não podem ser acolhidos os argumentos da recorrente no sentido de que a autoridade fiscal subverteu o princípio da verdade material, uma vez que, por simples presunção, teria constituído o crédito tributário com base puramente em depósitos bancários. É que, repita-se, uma vez caracterizada a presunção de omissão de receitas estabelecida em lei — no caso o art. 42 da Lei 9.430/96 -, caberia à recorrente, a partir de então, por todos os meios de prova, desfazer a acusação o que, a toda evidência, não se verificou. Assim, sou pela manutenção da exigência. io ( MINISTÉRIO DA FAZENDA e.hz.44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tp..;:l SÉTIMA CÂMARA Processo n2 :18471.002031/2003-75 Acórdão n2 :107-08.569 TRIBUTAÇÃO DECORRENTE CSLL — PIS - COFINS Em se tratando de exigência fundamentada na irregularidade apurada em procedimento fiscal realizado na área do IRPJ, o decidido naquele lançamento é aplicável, no que couber, aos lançamentos conseqüentes na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. JUROS MORATÓRIOS — TAXA SELIC Relativamente aos juros de mora lançados no auto de infração, registre-se que estes correspondem àqueles previstos na legislação de regência. Senão vejamos: O artigo 161 do Código Tributário Nacional prevê: "Art. 161 - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1° - Se a lel não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês." (grifei) No caso em questão, os juros moratórios foram lançados com base no disposto no artigo 13 da Lei n 2 9.065/95 e artigo 61, parágrafo 32 da Lei n2 9.430/96, conforme demonstrativo anexo ao auto de infração (f Is. 05). Assim, não houve desobediência ao CTN, pois este estabelece que os juros de mora serão cobrados à taxa de 1% ao mês no caso de a lei não estabelecer forma diferente, o que veio a ocorrer a partir de janeiro de 1995, quando a legislação que trata da matéria determinou a cobrança com base na taxa SELIC. i MINISTÉRIO DA FAZENDA eek:44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. _ • 4,11.1 SÉTIMA CÂMARA Processo n9 :18471.002031/2003-75 Acórdão n 9 :107-08.569 Desta forma, a possibilidade de lançamento do crédito tributário não estava suspensa e, mesmo que estivesse, o artigo 161 do Código Tributário Nacional não dispensa a incidência dos juros de mora quando estabeleceu: "Art. 161 — O crédito não integralmente pago no vencimento á acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantias prevista nesta Lei ou em lei tributária. § 22 - O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito." Como se vê, o Código Tributário Nacional só prevê a dispensa dos juros de mora na hipótese de pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito tributário. Por outro lado, o artigo 5 9 do Decreto-lei n 2 1.736/79, é taxativo quando determina que: "Art. 52 - A correção monetária e os juros de mora serão devidos - inclusive durante o período em que a respectiva cobrança houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial." Ante o exposto, conclui-se pelo correto procedimento adotado pela autoridade administrativa, bem como pela autoridade julgadora de primeira instância. MULTA DE OFÍCIO No que respeita a exigência da multa de ofício a que a recorrente considera incabível, registre-se também que esta se encontra prevista e quantificada expressamente em lei, descabendo à autoridade administrativa deixar de aplicá-la 12 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,"". tf' SÉTIMA CÂMARA ,:tzl:n 44- Processo n2 :18471.002031/2003-75 Acórdão n2 :107-08.569 quando ocorrida a infração nela tipificada ou atenuar-lhe os efeitos, sem expressa autorização legal nesse sentido E isso porque a atividade administrativa é plenamente vinculada, consoante dispõe o Código Tributário Nacional, em seu parágrafo único do art. 142: "A atividade administrativa de lançamento e vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." Com efeito, o artigo 44, da Lei n2 9.430/96, determina: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: . I — de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte:" Ou seja, todo e qualquer lançamento "ex officio" decorrente da falta ou insuficiência do recolhimento do imposto deve ser acompanhado da exigência da multa. Ante o exposto, tendo a fiscalização apurado insuficiência no pagamento do imposto, caracterizada está a infração, e, sobre o valor do tributo ainda devido, é cabível a multa prevista no art. 44, I, da Lei 9430/96. Aliás, não se pode perder de vista que a multa de lançamento de oficio não tem a natureza de confisco, sendo tão-somente uma sanção por ato ilícito, ou seja, por descumprimento da lei fiscal. O confisco, como limitação ao poder de tributar do legislador ordinário, estabelecido na Constituição Federal, art. 150, IV, refere-se a tributo e não às penalidades por infrações que são distintos entre si, por definição legal. 13 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " SÉTIMA CÂMARA 41;',14;ip Processo n2 : 18471.002031/2003-75 Acórdão n2 :107-08.569 CONCLUSÃO Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade e, quanto ao mérito, nego provimento ao recurso. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 24 de maio de 2006. 44freill ka444 NATANAEL MARTINS 14 Page 1 _0042100.PDF Page 1 _0042200.PDF Page 1 _0042300.PDF Page 1 _0042400.PDF Page 1 _0042500.PDF Page 1 _0042600.PDF Page 1 _0042700.PDF Page 1 _0042800.PDF Page 1 _0042900.PDF Page 1 _0043000.PDF Page 1 _0043100.PDF Page 1 _0043200.PDF Page 1 _0043300.PDF Page 1

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Numero do processo: 18471.001621/2002-08
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 13 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu May 13 00:00:00 UTC 2004
Ementa: ALIENAÇÃO DE BENS OU DIREITOS - APURAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL - O ganho de capital na alienação de bens ou direitos deve ser reconhecido e apurado por ocasião da celebração do negócio ou do contrato de cessão ou promessa de cessão, ainda que através de instrumento particular, mormente quando o referido instrumento é celebrado em caráter irrevogável e irretratável e o recolhimento do tributo deverá ocorrer no prazo ali fixado. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL - ALIENAÇÃO DE BENS OU DIREITOS - TRANSFERÊNCIA POR VALOR SUPERIOR AO CONSTANTE DA DECLARAÇÃO DE BENS - APURAÇÃO DO GANHO DE CAPITAL - A transferência de bens ou direitos a pessoas jurídicas, pelo valor constante na Declaração de Bens e Direitos, a título de integralização de capital, não está sujeita à apuração do ganho de capital. Nesse caso, a pessoa física deve lançar na declaração correspondente ao exercício em que se efetuou a transferência, as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos. Se a transferência se fizer por valor superior ao constante na Declaração de Bens e Direitos, a diferença será tributável como ganho de capital. GLOSA DE DOAÇÃO NÃO COMPROVADA - FALTA DE PROVA - Inaceitável, como prova de doação, a simples alegação feita pela contribuinte. A doação há de ser comprovada por meio de documentação hábil e idônea da efetiva entrega do bem e lançamento nas respectivas declarações de imposto de renda, e compatível com os rendimentos e disponibilidades financeiras do doador, na respectiva data de entrega do bem. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS DECLARADOS COMO ISENTOS - RECLASSIFICAÇÃO - A verificação, pela autoridade lançadora, de rendimentos tributáveis recebidos no ano-calendário, declarados indevidamente como isentos ou não tributáveis, justifica o lançamento de ofício sobre o valor classificado indevidamente. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-19.971
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Nelson Mallmann
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"•4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ' fr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Recurso n°. : 133.926 Matéria : IRPF - Ex(s): 1998 e 1999 Recorrente : MÔNICA COELHO GOMES Recorrida : 38 TURMA/DRJ-1210 DE JANEIRO/RJ II Sessão de : 13 de maio de 2004 Acórdão n°. : 104-19.971 ALIENAÇÃO DE BENS OU DIREITOS - APURAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL — O ganho de capital na alienação de bens ou direitos deve ser reconhecido e apurado por ocasião da celebração do negócio ou do contrato de cessão ou promessa de cessão, ainda que através de instrumento particular, mormente quando o referido instrumento é celebrado em caráter irrevogável e irretratável e o recolhimento do tributo deverá ocorrer no prazo ali fixado. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. 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Nesse caso, a pessoa física deve lançar na declaração correspondente ao exercício em que se efetuou a transferência, as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos. Se a transferência se fizer por valor superior ao constante na Declaração de Bens e Direitos, a diferença será tributável como ganho de capital. GLOSA DE DOAÇÃO NÃO COMPROVADA — FALTA DE PROVA — Inaceitável, como prova de doação, a simples alegação feita pela contribuinte. A doação há de ser comprovada por meio de documentação hábil e idônea da efetiva entrega do bem e lançamento nas respectivas declarações de imposto de renda, e compatível com os rendimentos e disponibilidades financeiras do doador, na respectiva data de entrega do bem/ ri4t. MINISTÉRIO DA FAZENDA • .t;;" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971• RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS DECLARADOS COMO ISENTOS — RECLASSIFICAÇÃO - A verificação, pela autoridade lançadora, de rendimentos tributáveis recebidos no ano-calendário, declarados indevidamente como isentos ou não tributáveis, justifica o lançamento de oficio sobre o valor classificado indevidamente. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MONICA COELHO GOMES. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEI " las --"\CIS:. MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE er701(Nt), FORMALIZADO EM: ,1 9 baui , ihuu4 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, MEIGAN SACK RODRIGUES, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, PAULO ROBERTO DE CASTRO (Suplente convocado) e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 a. n 4. 1 )e. • •.9 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,;n÷.. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 Recurso n°. : 133.926 Recorrente : MÔNICA COELHO GOMES RELATÓRIO MONICA COELHO GOMES, contribuinte inscrita no CPF/MF 656.438.876- 49, residente e domiciliada na cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, à Rua Jorge Lima, n.° 184 - apto 102, Ilha do Governador, jurisdicionado a DRF de Fiscalização do Rio de Janeiro - RJ, inconformado com a decisão de fls. 85/94, prolatada pela Terceira Turma da DRJ no Rio de Janeiro - RJ, recorre a este Primeiro Conselho de Contribuintes pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 98/100. Contra a contribuinte acima mencionada foi lavrado, em 29/07/02, o Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física de fls. 43/51, com ciência em 29/07/02, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 1.335.568,80 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a titulo de Imposto de Renda Pessoa Física, acrescidos da multa de lançamento de ofício normal de 75% (art. 44, inciso 1, da Lei n°9.430/96); e dos juros de mora de, no mínimo, de 1% ao mês, calculados sobre o valor do imposto de renda relativo aos exercícios de 1998 e 1999, correspondente, respectivamente, aos anos-calendário de 1997 e 1998. Da ação fiscal resultou a constatação das seguintes irregularidades: 3 . • 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘•_,,,t1,-z.k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 1 — OMISSÃO DE GANHOS DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS: omissão de ganhos de capital obtidos na alienação de bens conforme descrito no item I do Termo de Constatação em anexo. Infração capitulada nos artigos 1°, 2°, 3° e §§, 16, 18 a 22, da Lei n° 7.713, de 1988, artigos 1° e 2°, da Lei n°8.134, de 1990; artigos 7°, 21 e 22, da Lei n° 8.981, de 1995; artigos 17, 23 e §§, da Lei n°9.249, de 1995; e artigos 22 a 24, da Lei n° 9.250, de 1995. 2 — CLASSIFICAÇÃO INDEVIDA DE RENDIMENTOS — RENDIMENTOS CLASSIFICADOS INDEVIDAMENTE NA DIRPF: o contribuinte lançou nas declarações de ajuste dos anos calendários de 1997 e 1998 como rendimentos isentos, a titulo de Ajuda de Custo, valores tributáveis conforme descrito no item II do Termo de Constatação. Da mesma forma, o contribuinte lançou como Rendimentos Isentos, sob a rubrica 'transferências patrimoniais" o montante de R$ 1.600.000,00. Intimado a esclarecer a origem do citado valor não o fez motivo pelo qual procedemos ao lançamento do crédito tributário. Infração capitulada nos artigos 1°, 2°, 3° e §§, da Lei n° 7.713, de 1988, artigos 1° ao 3°, da Lei n° 8.134, de 1990; artigos 3° e 11, da Lei n° 9.250, de 1995 e artigo 21 da Lei n° 9.532, de 1997. A Auditora-Fiscal da Receita Federal responsável pela constituição do crédito tributário, esclarece, ainda, através do Termo de Constatação de fls. 46/48, entre outros, os seguintes aspectos: - que através de ação fiscal levada a efeito na empresa CTM Consultoria e Assessoria Ltda, CNPJ 33.791.870/0001-00, verificamos irregularidade relativa ao aumento de capital, realizado no ano de 1997 e que parte do aumento de capital foi realizado pela contribuinte, sócia da empresa, em moeda corrente no montante de R$ 980.000,00 em 08/05/97; 4 . •• e 4' b: *.• "i?‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES >. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 - que intimada, em 13/12/00, a comprovar a origem dos recursos entregues à empresa respondeu que o citado aporte foi realizado através do cheque 000002, de sua emissão, do Banco Bradesco, agência 1745. Informou ainda que o citado cheque foi, posteriormente, trocado por promessas de compra e venda de imóveis de sua propriedade; - que reintimada em 16/01/01, através do Termo lavrado contra a empresa CTM Consultoria e Assessoria Ltda., a comprovar a origem do numerário entregue à empresa, e a apresentar cópia do cheque emitido respondeu, na mesma data, não possuir cópia do mesmo e não ter usado recursos "em espécie"; - que intimada, em 15/02/01, a apresentar as escrituras referentes às transações e as planilhas de cálculo para apuração do ganho de capital, somente apresentou Instrumentos Particulares de Promessas de Compra e Venda dos Imóveis; - que os imóveis foram: o apartamento 105, Rua General Hermes 70 pelo montante de R$ 280.000,00 e casa n° 215 da Rua Correia e Castro pelo montante de R$ 700.000,00; - que os registros contábeis da empresa CTM Consultoria e Assessoria Ltda. e os documentos apresentados evidenciam as transações imobiliárias conforme descrito no item 7. Houve movimentação financeira pois o cheque 000002, de emissão da Sra Mônica Coelho Gomes, havia sido entregue à empresa por ocasião do aumento de capital, e foi a ela restituído em 15/05/97, por conta das promessas de compra e venda dos imóveis; - que o contribuinte incluiu como rendimento isento ou não tributável na Declaração de Ajuste do ano calendário de 1997, a quantia de R$ 70.000,00. Intimado em 24/05/02, a esclarecer a natureza do valor declarado, informou na mesma data, tratar-se de 5 • •• ‘4, • •••:. MINISTÉRIO DA FAZENDA•_: efr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4;;7.k.ar,„;:.> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 quantia recebida da empresa CTM Consultoria e Assessoria Ltda., CNPJ 35.791.870/0001- 00, a título de Ajuda de Custo, conforme informe de rendimentos; - que o contribuinte lançou como rendimentos não tributáveis, sob o título "transferências patrimoniais" o montante de R$ 1.600.000,00. Intimado em 24/05/02 a esclarecer a origem do montante, respondeu na mesma data que tal valor não envolveu espécie e sim Apólices da Dívida Pública, recebidas em doação e lançadas pelo valor calculado pela FGV, sem apresentação de qualquer documentação comprobatória do alegado. Considerando que a origem do valor declarado como doação não ficou comprovada procedemos ao lançamento do citado valor como rendimento tributável no mesmo ano calendário; - que o contribuinte incluiu na Declaração de Ajuste de 1998, como rendimento isento recebido da empresa CTM Consultoria a Assessoria Ltda., a titulo de honorários, o montante de R$ 112.000,00. Pelas mesmas razões descritas no item II do Ano Calendário de 1997, somente localizamos na contabilidade da empresa a quantia de R$ 102.000,00. A diferença de R$ 10.000,00 não constatada na contabilidade e não comprovada pelo contribuinte como Rendimento Isento ou Não Tributável foi considerada pela fiscalização como outros rendimentos tributáveis tendo em vista que tais rendimentos não se enquadram entre as hipóteses previstas no artigo 40 do RIR194. Irresignada com o lançamento, a autuada, apresenta, tempestivamente, em 26/08102, a sua peça impugnatória de fls. 57/81, solicitando que seja acolhida a impugnação para determinar o cancelamento do crédito tributário, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: 6 e t'tL.:44 tv • . r; MINISTÉRIO DA FAZENDA u. • : 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 - que com relação à ajuda de custo a contribuinte incluiu em sua declaração de rendimentos no ano calendário de 1997 a quantia de R$ 70.000,00 e o AFRF analisando os registros contidos da fonte pagadora encontrou R$ 68.000,00; - que com relação à ajuda de custo o contribuinte incluiu em sua declaração de rendimentos do ano calendário de 1998 a quantia de R$ 112.000,00 e o AFRF analisando os registros contidos da fonte pagadora encontrou R$ 102.000,00; - que na realidade o contribuinte declarou na sua Declaração de Rendimentos de 1997 R$ 70.000,00 e na empresa verificou o AFRF que foram lançados R$ 68.000,00, portanto, se houve erro foi involuntário e sem qualquer prejuízo para a Receita Federal, empresa e contribuinte, por se tratar de rendimento isento. Da mesma forma ocorreu no ano de 1998; - que a 27a alteração do contrato social da CTM Consultoria e Assessoria Ltda, realizada em 08 de maio de 1997 registra um aumento de capital social no montante de R$ 2.000.000,00 sendo que R$ 980.000,00 subscrito e integralizado pela contribuinte; - que na realidade o que ocorreu foi que a contribuinte Mônica Coelho Gomes, sócia da CTM Consultoria e Assessoria Ltda, emitiu o cheque 000002, Bradesco, agência 1745, no valor de R$ 980.000,00 para aumento de capital social efetuado em 08 de maio de 1997; - que o cheque foi contabilizado no caixa da CTM em 08/05/97. Posteriormente, ou seja, 15/05/97 a contribuinte, através de promessa de venda, prometeu vender o imóvel da Rua General Hermes, 70 pelo valor de R$ 200.000,00 e da Rua Correia e Castro, pelo valor de R$ 700.000,00 e nesta data recebeu da CTM o cheque de R$ 980.000,00. Verifica-se pois que em nenhum momento houve a movimentação de recursos 7 . • .• e fi• th. It MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ). QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 em espécie, portanto a contribuinte jamais poderia comprovar a origem do numerário entregue a empresa; - que a promessa de venda foi cancelada em 29/06/00 com crédito em conta corrente no mesmo valor, portanto sem prejuízo para qualquer das partes e da mesma forma sem ganho financeiro; - que a contribuinte é companheira de Carlos Tadeu Nogueira Espíndola, filho de Constâncio de Oliveira Espíndola e de Maria Cecília Nogueira Espíndola. O pai de seu companheiro faleceu em 01 de dezembro de 1994 e sua mãe arrumando armários para mudança interna achou entre outras coisas diversas apólices da Divida Pública. As apólices foram distribuídas aos filhos, genros e noras, ficando a contribuinte Mônica Coelho Gomes com 5 apólices: - que nos anos de 1997/1998 diversas reportagens tomaram espaço na mídia com relação as Apólices da Dívida Pública, Neste mesmo período diversos jornais por muito tempo, bem como Outdoors pela cidade anunciavam a Compra e Venda de Apólices da Dívida Pública. Procurado pela contribuinte, um dos que negociavam as Apólices, informou que naquela datas as Apólices estavam cotadas a R$ 320.538,33. Sendo que a contribuinte como altemativa lançou em sua declaração de rendimentos do ano de 1998 o valor referente as Apólices como doação, o que de fato ocorreu, - que em 28 de dezembro de 1998 vendeu as Apólices para a CTM Consultoria e Assessoria Ltda. pelo valor de R$ 1.600.000,00 creditando-se em conta corrente; - que ao verificar que as Apólices não tinham mais nenhum valor comercial e/ou monetário, em 29/02/00 recomprou as mesmas pelo mesmo valor de venda; 8 . • 4. É k 44 4.1 • MINISTÉRIO DA FAZENDA ttiz.t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 - que desta forma não causou nenhum prejuízo para a CTM (pois a CTM não pagou e sim efetuou crédito em conta corrente) e ao vender não recebeu nenhum valor em dinheiro e sim crédito em conta corrente; - que ao nível da contribuinte também não se verificou qualquer ganho financeiro, pois vendeu e recomprou pelo mesmo valor, sem recebimento de papel moeda, e simplesmente operação de débito e crédito em conta corrente; - que portanto não prospera o entendimento da AFRF de que se trata de rendimento tributável, a uma por não se tratar de rendimento, a duas pelo fato de não haver qualquer pagamento. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pela impugnante, os membros da Terceira Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro - RJ, concluíram pela procedência da ação fiscal e pela manutenção integral do crédito tributário, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que inicialmente, no que se relaciona à desqualificação como rendimentos isentos, aos valores de R$ 2.000,00 em 1997 e R$ 10.000,00 em 1998, da análise das peças que compõem o presente processo, verifica-se que o cerne da questão sob exame é saber se os rendimentos percebidos pela impetrante, designados como ajuda de custos, são tributáveis, ou não; - que primeiramente, cumpre esclarecer que o imposto de renda tem o campo de incidência bastante abrangente. O art. 43 do Código Tributário Nacional — CTN determina que o fato gerador do Imposto sobre a Renda e Proventos de qualquer natureza é 9 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA• s PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';',V:P:,•}:";* QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda e de proventos de qualquer natureza; - que se verifica na Lei n° 7.713, de 1988, que a incidência do imposto de renda independente da denominação ou classificação contábil adotada pela fonte pagadora, bastando, para a incidência do imposto, que o contribuinte tenha se beneficiado, com o recebimento, por qualquer forma e a qualquer título, de rendimento, conforme definido no § 1 8 do art. 3° da Lei n°7.713, de 1988; - que no presente caso, a autoridade autuante, nas diferenças não constatadas nos registros contábeis do Livro Razão, nos anos-calendário de 1997 e 1998, como valores recebidos a título de ajuda de custo, e não comprovadas pelo contribuinte como rendimentos isentos ou não tributáveis, procedeu à tributação, considerando-as como outros rendimentos tributáveis; - que por constituírem as diferenças apuradas em rendimentos tributáveis, há que ser mantido o lançamento do crédito constituído no Auto de Infração, relativo a mencionada infração; - que quanto à apuração do ganho de capital, a argumentação da impugnante de que em nenhum momento houve a movimentação de recursos em espécie na alienação dos imóveis, não lhe ilide da infração; - que se observa que pretende a litigante querer afastar os fatos geradores do Imposto de Renda Pessoa Física, sob a argumentação de que as alienações dos imóveis não envolveram movimentação de recursos em espécie e que as promessas de venda foram canceladas três anos após as alienações, com crédito em conta corrente do mesmo valor to • ; : . #e I. 14 • ç'r.n MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 referente às vendas. Tais alegações carecem de sustentação, por força de que preceitua o art. 118 do Código Tributário Nacional; - que preconiza o dispositivo em apreço que não interferem, na interpretação da norma definidora do fato típico tributário, considerações quanto à validade ou invalidade jurídica do ato gerador da obrigação tributária, nem tampouco quanto à natureza de seus efeitos; - que é fator irrelevante, logo não-cogitável pelo aplicador da lei, o ato, devidamente enquadrado na norma, vir a ser cancelado, máxime se dele decorreram seus normais efeitos econômicos. O cancelamento do negócio efetivamente praticado, se subsumido ao comando legal, não pode afastar a tributação; - que como bem observou a autoridade autuante, os registros contábeis no Livro Razão da empresa CTM Consultoria e Assessoria Ltda., anexados às fls. 24/25, e os demais documentos apresentados, evidenciam a efetivação das transações imobiliárias. A restituição do cheque de emissão da litigante, em poder da CTM, em razão das alienações dos imóveis de sua propriedade a empresa, faz prova da movimentação financeira, que não necessariamente se faz com recursos em espécie, como parece entender a impugnante; - que se destaque que o imposto sobre apuração de ganho de capital é devido quando da ocorrência do fato gerador, ou seja, quando da alienação dos imóveis, que, no presente caso, se verificou, em 15/05/97, conforme documentos de fls. 27128, com a devolução do cheque entregue a CTM, de acordo com o Recibo, de fls. 23. O mencionado cheque havia sido entregue em 08/05/97, para subscrição e integralização do aumento de capital na empresa, verificado nessa data, conforme Recibo de fls. 18; 11 . : • • • .• MINISTÈRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 - que com relação à doação de Apólices da Divida Pública, invocada pela litigante para justificar a inclusão do valor de R$ 1.600.000,00, a título de transferência patrimonial, como rendimento isento, é um equivoco o raciocínio de que a informalidade dos negócios entre parentes próximos pode eximir o contribuinte de apresentar prova da efetividade das transações. Tal informalidade diz respeito, apenas, a garantias mútuas que deixam de ser exigidas em razão da confiança entre as partes, mas não se pode querer aplicar a mesma informalidade ou vínculo de confiança na relação do contribuinte com a Fazenda Pública. A relação entre fisco e contribuinte é formal e vinculada à lei, sem exceção. Logo, o grau de parentesco com o doador, ou a forma convencionada entre o doador e o donatário, diz respeito somente às partes; não exime a contribuinte de apresentar as provas da transação, e não pode ser oposta à Fazenda Pública; - que caberia à impugnante comprovar a existência da doação, apresentando documentos hábeis para tanto, rebatendo, de forma coerente, e com meios de prova idóneos. Ressalte-se que o lançamento foi efetuado não por falta de resposta à intimação como alega a impugnante, mas sim pela ausência de provas que corroborassem com sua argumentação. Afirmações destituídas de provas contundentes de sua veracidade tomam-se improfícuas no processo defensório, em que apenas alegar e não provar, é como não alegar, tal como preconiza o brocardo jurídico: "Allegatio et non probattio, quase non allegatio". As ementas que consubstanciam a decisão dos Membros da Terceira Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro - RJ, é a seguinte: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Data do fato gerador: 31/05/1997 Ementa: Ganho de Capital 12 • • .• e b. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.00162112002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 O imposto sobre ganho de capital é devido quando da ocorrência do fato gerador — a alienação de bens e direitos. Exercícios: 1998 e 1999 Classificação Indevida de Rendimentos como Isentos. A apuração pelo Fisco de rendimentos tributáveis recebidos no ano- calendário, declarados indevidamente como isentos ou não tributáveis, justifica o lançamento de oficio sobre o valor subtraído ao crivo da tributação. Transferência Patrimonial — Doação Somente se considera justificada a alegação de percepção de doação de valor significativo, quando formalizada segundo as regras jurídicas pertinentes ou comprovada a efetiva transferência do valor correspondente. Lançamento Procedente? Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 14/12/02, conforme Termo constante às fls. 96/97 e, com ela não se conformando, a recorrente interpôs, em tempo hábil (13/01/03), o recurso voluntário de fls. 98/100, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na fase impugnatória. Consta às fls. 53/54, dos autos do processo, o Termo de Arrolamento de Bens e Direitos objetivando o seguimento ao recurso administrativo, sem exigência do prévio depósito de 30% a que alude o art. 10, da Lei n.° 9.639, de 25/05/98, que alterou o art. 126, da Lei n°8.213/91, com a redação dada pela Lei n° 9.528/97. É o Relatório. 13 • • .• . • e 34 • MINISTÉRIO DA FAZENDA NI • "•.:_ek ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Não há argüição de qualquer preliminar. Da análise dos autos se verifica que as acusações que pesam contra a suplicante são as de omissão de ganhos de capital na alienação de bens e direitos, cuja infração está capitulada nos artigos 1°, 2°, 3° e §§, 16, 18 a 22, da Lei n° 7.713, de 1988, artigos 1° e 2°, da Lei n° 8.134, de 1990; artigos 7°, 21 e 22, da Lei n° 8.981, de 1995; artigos 17, 23 e §§, da Lei n° 9.249, de 1995; e artigos 22 a 24, da Lei n° 9.250, de 1995; e de classificação indevida de rendimentos, ou seja, o contribuinte lançou nas declarações de ajuste dos anos calendários de 1997 e 1998 como rendimentos isentos, a titulo de Ajuda de Custo, bem como lançou como rendimentos isentos, sob a rubrica "transferências patrimoniais" o montante de R$ 1.600.000,00, infração capitulada nos artigos 1°, 2°, 3° e §§, da Lei n°7.713, de 1988, artigos 1° ao 3°, da Lei n°8.134, de 1990; artigos 3° e 11, da Lei n° 9.250, de 1995 e artigo 21 da Lei n° 9.532, de 1997.nos artigos nos artigos 1°, 2°, 3° e §§, 8° e 21, da Lei n°7.713, de 1988, artigos 1° e 2°, da Lei n°8.134, de 1990; artigos 4°, 12°, § 1°, 52, § 1° e 53, inciso V, da Lei n° 8.383, de 1991; artigos 7° e 21, da Lei n° 8.981, de 1995; e Art. 17 da Lei n°9.249, de 1995. 14 • • a• MINISTÉRIO DA FAZENDA , nk, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 Quanto aos rendimentos classificados indevidamente na Declaração de Ajuste Anual, ou seja, à desqualificação como rendimentos isentos dos valores de R$ 2.000,00 em 1997 e R$ 10.000,00 em 1998, tem-se que da análise dos autos se verifica que a autoridade autuante, nas diferenças não constatadas nos registros contábeis do Livro Razão, nos anos-calendário de 1997 e 1998, como valores recebidos a título de ajuda de custo, e não comprovadas pelo contribuinte como rendimentos isentos ou não tributáveis, procedeu à tributação, considerando-as como outros rendimentos tributáveis. Da mesma forma, com relação à doação de Apólices da Divida Pública, invocada pela suplicante para justificar a inclusão do valor de R$ 1.600.000,00, a título de transferência patrimonial, como rendimento isento, está correta a decisão de Primeira Instância quando asseverou que é um equivoco o raciocínio de que a informalidade dos negócios entre parentes próximos pode eximir o contribuinte de apresentar prova da efetividade das transações. Tal informalidade diz respeito, apenas, a garantias mútuas que deixam de ser exigidas em razão da confiança entre as partes, mas não se pode querer aplicar a mesma informalidade ou vínculo de confiança na relação do contribuinte com a Fazenda Pública. A relação entre fisco e contribuinte é formal e vinculada à lei, sem exceção. Logo, o grau de parentesco com o doador, ou a forma convencionada entre o doador e o donatário, diz respeito somente às partes; não exime a contribuinte de apresentar as provas da transação, e não pode ser oposta à Fazenda Pública. Já asseverou a relatora do Acórdão de Primeira Instância, que caberia à impugnante comprovar a existência da doação, apresentando documentos hábeis para tanto, rebatendo, de forma coerente, e com meios de prova idóneos. Ressalte-se que o lançamento foi efetuado não por falta de resposta à intimação como alega a suplicante, mas sim pela ausência de provas que corroborassem com sua argumentação. Afirmações destituídas de provas contundentes de sua veracidade tomam-se improfícuas no processo 15 •• . „e "" 'e • % MINISTÉRIO DA FAZENDA ,_arr74. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ':f%-!..1, • QUARTA CÂMARA Processo n°. 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 defensório, em que apenas alegar e não provar, é como não alegar, tal como preconiza o brocardo jurídico: "Allegatio et non probattio, quase non allegatio". Não há dúvidas, que a lide nesta parte se centra na discussão de serem tais rendimentos tributáveis, e os autos demonstram claramente que a suplicante não produziu tal prova, já que os argumentos apresentados foram refutados pela decisão de Primeira Instância de forma exaustiva e cristalina, conforme se constata às fls. 90/91, razões que adoto na íntegra no presente voto, como se aqui estivessem transcritas, já que reflete o pensamento deste relator nesta matéria, escrever mais do que foi escrito no voto da relatora seda inútil e não acrescentaria em nada, já que o voto analisa os argumentos da suplicante com profundidade e coerência. Entretanto, peço vênia para falar um pouco sobre prova processual. No âmbito da teoria geral da prova, nenhuma dúvida há de que o ônus probante, em princípio, cabe a quem alega determinado fato. Da mesma forma, não há dúvidas que algumas aferições complementares, por vezes, devem ser feitas, a fim de que se tenha, em cada caso concreto, a correta atribuição do ônus da prova. Em não raros casos tal atribuição do ônus da prova resulta na exigência de produção de prova negativa, consistente na comprovação de que algo não ocorreu, coisa que, à evidência, não é admitida tanto pelo direito quanto pelo bom senso. Afinal, como comprovar o não recebimento de um rendimento? Como evidenciar que um contrato não foi firmado? Enfim, como demonstrar que algo não ocorreu? Nesses casos, em que a atribuição do ônus da prova resulta a exigência de prova negativa, tem-se por inviável uma nova inversão daquela responsabilidade. 16 , . k..,•4 4. • ‘,.; MINISTÉRIO DA FAZENDA "t_ i s.i.; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 O que não se pode esquecer que o direito tributário é dos ramos jurídicos mais afeitos a concretude, à materialidade dos fatos, e menos à sua exteriorização formal (exemplo disso é que os rendimentos oriundos de atividades ilícitas são tributáveis). Na questão de empréstimos a jurisprudência tem se mantido na posição de cabe ao contribuinte a comprovação do efetivo ingresso dos recursos obtidos por empréstimo. Inaceitável a prova de empréstimo, feita somente com declaração firmada pelo mutuante, sem qualquer outro meio, como comprovação da efetiva transferência de numerário, capacidade financeira do credor, ou ainda, regularmente declarado pelos contribuintes, devedor e credor, nas declarações de rendimentos tempestivamente apresentadas. Aqui a situação se assemelha e cabe a suplicante o ônus da prova de que recebeu a doação mencionada, e não se trata de prova negativa, se trata de apresentar os documentos hábeis da efetividade da realização da doação. Os argumentos apresentados, por si só, não tem o condão de comprovar a efetividade da operação. Deveria estar lastreada por prova cabal que o mesmo corresponda a verdade dos fatos, a exemplo de comprovar a efetiva transferência das apólices. A jurisprudência deste Primeiro Conselho de Contribuintes é clara a respeito do ônus da prova. Pretender a inversão do ónus da prova, como formalizado na peça recursal, agride não só a legislação, como a própria racionalidade. Assim, se de um lado, o contribuinte tem o dever de declarar, cabe a este, não à administração, a prova do declarado. De outro lado, se o declarado não existe, cabe a glosa pelo fisco. O mesmo vale quanto à formação das demais provas, as mesmas devem ser claras, não permitindo dúvidas na formação de juízo do julgador. 17 • 4.°,1 4y MINISTÉRIO DA FAZENDA n74 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES P QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 Ora, não é lícito obrigar-se a Fazenda Nacional a substituir o particular no fornecimento da prova que a este competia. Como se sabe, no caso, em discussão, os valores recebidos caracterizam presunção legal, do tipo condicional ou relativa (júris tantum) que, embora estabelecida em lei, não tem caráter de verdade indiscutível, valendo enquanto prova em contrário não a vier desfazer ou mostrar sua falsidade. Observe-se que as presunções júris tantum, embora admitam prova em contrário, dispensam do ônus da prova aquele a favor de quem se estabeleceram, cabendo ao sujeito passivo, no caso, a produção de provas em contrário, no sentido de ilidi-las. Teve a suplicante, seja na fase fiscalizatória, seja na fase impugnatória ou na fase recursal, oportunidade de exibir documentos que comprovem as alegações apresentadas. Ao se recusar ou se omitir à produção dessa prova, em qualquer fase do processo, a presunção "júris tantum" acima referida, necessariamente, transmuda-se em presunção "jure et de jure", suficiente, portanto, para o embasamento legal da tributação, eis que plenamente configurado o fato gerador. Não há qualquer possibilidade de dispensa da tributação em razão do silêncio ou omissão do contribuinte em indicar a efetiva transferência dos recursos. O fisco adotou essa forma de cobrança do tributo por ser a que melhor se adapta ao sistema de tributação do imposto de renda vigente nesse período. Em resumo, na hipótese em litígio, a Fazenda Pública tem a possibilidade de exigir o imposto de renda com base na presunção legal e a prova para infirmar tal presunção há de ser produzida pelo contribuinte que é a pessoa interessada para tanto. 18 . . . - • • . . e. 4. 2::' • . MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 Caberia, sim, ao suplicante, em nome da verdade material, contestar os valores lançados, apresentando as suas contra razões, porém, calcadas em provas concretas, e não, simplesmente, apresentar meia dúzia de argumentos, num universo de contradições, para pretender derrubar a presunção legal apresentada pelo fisco, já que o dever da guarda dos contratos, juntamente com a informação dos valores pagos/recebidos é do próprio suplicante, não há como transferir para a autoridade lançadora tal ônus. Quanto à apuração do ganho de capital, a argumentação da impugnante de que em nenhum momento houve a movimentação de recursos em espécie na alienação dos imóveis, não lhe ilide da infração. Observa-se que a suplicante pretende afastar os fatos geradores do Imposto de Renda Pessoa Física, sob a argumentação de que as alienações dos imóveis não envolveram movimentação de recursos em espécie e que as promessas de venda foram canceladas três anos após as alienações, com crédito em conta corrente do mesmo valor referente às vendas. Tais alegações carecem de sustentação, por força de que preceitua o art. 118 do Código Tributário Nacional, que preconiza o dispositivo em apreço que não interferem, na interpretação da norma definidora do fato típico tributário, considerações quanto à validade ou invalidade jurídica do ato gerador da obrigação tributária, nem tampouco quanto à natureza de seus efeitos. Não há dúvidas, nos autos do processo, que os registros contábeis no Livro Razão da empresa CTM Consultoria e Assessoria Ltda., anexados às fls. 24/25, e os demais documentos apresentados, evidenciam a efetivação das transações imobiliárias. Sendo que o imposto sobre apuração de ganho de capital é devido quando da ocorrência do fato gerador, ou seja, quando da alienação dos imóveis, que, no presente caso, se verificou, em 15/05/97, conforme documentos de fls. 27/28, com a devolução do cheque entregue a CTM, de acordo com o Recibo, de fls. 23. O mencionado cheque havia sido entregue em 08/05/97, 19 ("A 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA ts • n.. 1" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 para subscrição e integralização do aumento de capital na empresa, verificado nessa data, conforme Recibo de fls. 18. A título de ilustração, é de se ressaltar que condição pro soluto se diz dos títulos de crédito quando dados com efeito de pagamento, como se dinheiro fossem, operando a novação do negócio que lhe deu origem e condição pro solvendo, quando são recebidos em caráter condicional, sendo puramente representativos ou enunciativos da dívida, não operando novação alguma, só valendo como pagamento quando efetivamente resgatados. Assim, se houver venda de bens ou direito a prazo, com emissão de notas promissórias desvinculadas do contrato pela cláusula pro soluto, essa operação deve ser considerada como à vista, para todos os efeitos fiscais, computando-se o valor total da venda no mês da alienação. Se na venda dos bens ou direitos não houver emissão de notas promissórias ou estas forem emitidas vinculadas ao contrato pela cláusula pro solvendo, essa operação é considerada como venda em prestações, para todos os efeitos fiscais, computando-se em cada mês o valor efetivamente recebido. Entretanto, a questão discutida nos autos é relativamente simples já que os instrumentos particulares de promessa de compra e venda de fls. 27/28 prevêem transferência das propriedades de forma irrevogável e irretratável. Ora, o ganho de capital na alienação de bens e direitos deve ser reconhecido e apurado por ocasião da celebração do contrato de cessão ou promessa de cessão, ainda que através de instrumento particular, mormente quando o referido instrumento é celebrado em caráter irrevogável e irretratável e o recolhimento do tributo deverá ocorrer no prazo ali fixado. 20 • • , 4.• 4 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 4. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 Convém, ainda, ressaltar que a não-incidência de tributos pode ser interpretada de duas formas, uma por força constitucional (imunidade) e outra por força de legislação tributária (isenção). A verdadeira não-incidência é a constitucional, que veda a incidência de tributos definitivamente. A isenção, embora não se aplique ao imposto por benefício legal, está sujeita a condições que a revoguem. Assim, a isenção é uma das espécies de exclusão do crédito tributário, em que o contribuinte tem excluída sua obrigação de pagar o imposto, por ato legal. A isenção não deve ser confundida com a imunidade, pois esta última é disciplinada na Constituição Federal e a isenção pela legislação tributária, não sendo definida, pois está vinculada a uma condição, podendo ser revogada a qualquer tempo. Na isenção, o imposto incide, mas não pode ser aplicado enquanto durar a condição e o contribuinte não se exime do cumprimento da obrigação acessória. No Direito Tributário, um aspecto da maior relevância que deve ser salientado neste passo é que, enquanto cabe ao poder legislativo, dentro da sua competência constitucional, escolher e descrever "as hipóteses de incidência" do imposto, também como um princípio fundamental da liberdade, cabe ao contribuinte a faculdade de realizar ou não o fato ou situação. Porém se este realiza a situação, incide compulsoriamente na obrigação legal. Para o nascimento da obrigação tributária não basta só a descrição pela lei da "hipótese de incidência", mas é preciso que alguém pratique ou realize em concreto o fato ou situação que se encaixe perfeitamente na forma ou hipótese de incidência que previamente a lei modelou ou instituiu. Somente depois que alguém realize o fato ou situação enquadrável na hipótese é que pode nascer a obrigação. O fato para ser gerador jurídico-tributário precisa ser um casamento ou adequação entre a hipótese de incidência 21 (IA . t4 . MINISTÉRIO DA FAZENDA t• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 descrita na lei, com a situação realizada concretamente pela pessoa e só então produz o efeito jurídico ou conseqüência. É entendimento pacifico nesta Câmara que integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente. Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. Ora, tanto o processo quanto a decisão administrativa, no particular, ambos devem primar pela objetividade factual, impedidos, liminarmente, que estão, de trilhar a irracionalidade. Assim, pretender-se, como pretendido pela recorrente, desconhecer de provas documentais, é olvidar a realidade, mediante agressão à objetividade material que fundamentou o lançamento. Finalmente, no presente caso, são oportunas algumas considerações a propósito da interpretação das leis, especialmente no campo do Direito Tributário: "Ensina FRANCISCO FERRARA, in "Ensaio Sobre a Teoria de Interpretação das Leis" - Studiu, Coimbra, 1978 , 3° Ed. pág. 26: "... interpretar, quando de leis se trata, significa algo diverso de interpretar em outros casos: interpretar, em matéria de leis, quer dizer não só descobrir o sentido que está por detrás da expressão, como também, dentre as várias 22 es.1. G'`' • v MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 significações que estão cobertas pela expressão, eleger a verdadeira e decisiva." Ensina, ainda, que "Assim, não há dúvida que as palavras da lei podem comportar, e em regra comportam, diversos pensamentos. Mas nem todos têm, sob este ponto de vista, a mesma legitimidade. Um deles representará a significação natural, imediata, espontânea dos dizeres legais; outro uma significação artificiosa ou reservada. Um deles encontrará no teor verbal da lei uma expressão perfeitamente adequada; outro uma notação vaga, tosca, infeliz. Um deles sente-se como que à sua vontade dentro do texto legal; outro só lá se agüenta com certo mal estar." CARLOS MIXIMILIANO, em sua obra 'HERMENÊUTICA APLICAÇÃO DO DIREITO", Forense, 1981, 98 ed. Pags. 165/166, preleciona: Prefere-se o sentido conducente ao resultado mais razoável, que melhor corresponda às necessidades da prática, e seja mais humano, benigno, suave. É antes de crer que o legislador haja querido exprimir o conseqüente e adequado à espécie do que o evidentemente injusto, descabido, inaplicável, sem efeito. Portanto, dentro da letra expressa, procura-se a interpretação que conduza a melhor conseqüência para a coletividade. Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter conclusões inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de resulta eficiente à providência legal ou válido o ato, à que tome aquela sem efeito, inócua, ou este juridicamente nulo." (..-). "Desde que a interpretação pelos processos tradicionais conduz a injustiça flagrante, incoerências do legislador, contradição consigo mesmo, impossibilidades ou absurdos, deve-se presumir que foram usadas expressões impróprias, inadequadas, e buscar um sentido eqüitativo, lógico e acorde com o sentido geral e o bem presente e futura da comunidade." 23 • tnit .• • Pt 4, 19:, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 Assim, interpretar não significa desobedecer ao mandamento legal, mas, cumprir o seu ordenamento, seu preceito, só de forma a tomá-lo consentâneo com a realidade que nos cerca. O que se busca, em última análise, é tornar o comando legal exeqüível, eficiente, eficaz, de alcance lógico, racional, principalmente, jurídico. Por isso mesmo, as ações praticadas pelos contribuintes para ocultar sua real intenção, e assim se beneficiar indevidamente do tratamento diferenciado, deve merecer a ação saneadora contrária, por parte da autoridade administrativa fiscal, em defesa até dos legítimos beneficiários daquele tratamento. Dessa forma, não podia e não pode o fisco permanecer inerte diante de procedimentos dos contribuintes cujos objetivos são exclusivamente o de ocultar ou impedir o surgimento das obrigações tributárias definidas em lei. Detectado esse procedimento irregular, como no presente caso, compete ao fisco proceder como o fez: lavrar o auto de infração para exigir o recolhimento do imposto de renda apurado. E, como no direito processual brasileiro, para provar-se um fato, são admissíveis todos os meios legais, inclusive os moralmente legítimos ainda que não especificados na lei adjetiva, sendo livre a convicção do julgador, firmo a minha convicção que está correto o procedimento fiscal. Desta forma, a ausência de elementos factuais que possam elidir a exigência fiscal persiste nesta fase recursal, pois a recorrente insiste em contestar os valores do lançamento sob argumentos não amparados em lei, incapazes de dar consistência a sua pretensão de ver excluído, ou pelo menos reduzido o crédito tributário constituído. 24 - . .k A 4q MINISTÉRIO DA FAZENDA , r.,,z. ,b; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001621/2002-08 Acórdão n°. : 104-19.971 Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 13 de maio de 2004 25 • Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028600.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028800.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029000.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029200.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029800.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1

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Numero do processo: 18471.002941/2002-77
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PAF - MEIOS DE INTIMAÇÃO - O § 3º do art. 23 do Decreto nº 70.235/72, na redação dada pelo art. 67 da Lei nº 9.532/97, elimina qualquer possibilidade de interpretação de que a intimação por via postal (inciso II do caput) só deve ocorrer na impossibilidade da intimação pessoal (inciso I do caput). Por outro lado, a redação do inciso III do caput é esclarecedora no sentido de que só se admite a intimação ficta quando resultarem improfícuos os meios referidos nos incisos I e II do referido art. 23. IRPJ/CSLL - PARTICIPAÇÕES DE DEBÊNTURES - DEDUTIBILIDADE - ANOS-CALENDÁRIO DE 1998 E 1999 - Não estando provado nos autos que o negócio jurídico foi simulado ou engendrado com fraude à lei e, principalmente, não restando claro que os recursos ingressados na sociedade pertenciam aos sócios, as participações de debêntures, regularmente registradas e emitidas, reduzem o lucro líquido do exercício, por expressa previsão legal. Sendo capital financeiro, a remuneração das debêntures participativas não gozam do status de lucro distribuídos a que se refere o art. 10 da Lei nº 9.249/95. IRPJ/CSLL - APLICAÇÕES DE CAPITAL EM DIREITOS COM PRAZO FIXADO CONTRATUALMENTE - ANOS-CALENDÁRIO DE 1998 E 1999 - AMORTIZAÇÃO - O fato de o investidor cercar-se de garantias visando o retorno do capital aplicado, não desnatura o investimento amortizável. Não há na lei tributária exigência de que a amortização esteja “casada” com o auferimento de receitas, quando o investidor está no pleno gozo dos direitos contratualmente adquiridos. IRPJ/CSLL - DESPESAS DEDUTÍVEIS - Não são dedutíveis na apuração do lucro real as despesas com características de liberalidade da fonte pagadora. A falta ou a fragilidade de comprovantes da efetividade da prestação dos serviços ou dos dispêndios tidos com suposto rateio de despesas, tira do fisco a possibilidade de avaliar a necessidade, normalidade e usualidade das despesas operacionais. IRPJ/CSLL/PIS/COFINS - RECEITAS AUFERIDAS E NÃO CONTABILIZADAS - As convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. IRPJ/CSLL - REMESSAS A PESSOA JURÍDICA SEDIADA EM “PARAÍSOS FISCAIS” - JUROS - DEDUTIBILIDADE - O lançamento tributário não comporta incertezas quanto a aspectos materiais do fato gerador. Havendo dúvidas quanto à natureza dos valores remetidos ao exterior, não pode prevalecer a exigência capitulada nos arts. 243 e 245 do RIR/99.
Numero da decisão: 107-08.029
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, afastar as preliminares de intempestividade e de inadmissibilidade do recurso e por unanimidade de votos, considerar prejudicada a preliminar de mudança de critério jurídico em face da decisão de mérito. E, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, quanto à glosa de despesas decorrentes da amortização das debêntures, glosas de variações monetárias passivas e de participações não dedutiveis e da omissão de variação monetária passiva, vencidos os Conselheiros Marcos Vinicius Neder de Lima e Albertina Silva Santos de Lima, que mantinham a exigência e, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, quanto às glosas de despesas e omissão de receitas de rendas a apropriar e, também, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, em relação a remessa de juros. O Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima fará declaração de voto.
Nome do relator: Luiz Martins Valero
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Recorrente : VASCO DA GAMA LICENCIAMENTOS S/A., atual CRISCO EMPREENDIMENTOS S/A. Recorrida : 4a TURMA/DRJ — FORTALEZA/CE Sessão de : 13 DE ABRIL DE 2005 Acórdão n° : 107-08.029 PAF - MEIOS DE INTIMAÇÃO - O § 3° do art. 23 do Decreto n° 70.235/72, na redação dada pelo art. 67 da Lei n° 9.532/97, elimina qualquer possibilidade de interpretação de que a intimação por via postal (inciso II do caput) só deve ocorrer na impossibilidade da intimação pessoal (inciso I do caput). Por outro lado, a redação do inciso III do caput é esclarecedora no sentido de que só se admite a intimação ficta quando resultarem improfícuos os meios referidos nos incisos I e II do referido art. 23. IRPJ/CSLL - PARTICIPAÇÕES DE DEBÊNTURES - DEDUTIBILIDADE - ANOS-CALENDÁRIO DE 1998 E 1999 - Não estando provado nos autos que o negócio jurídico foi simulado ou engendrado com fraude à lei e, principalmente, não restando claro que os recursos ingressados na sociedade pertenciam aos sócios, as participações de debêntures, regularmente registradas e emitidas, reduzem o lucro líquido do exercício, por expressa previsão legal. Sendo capital financeiro, a remuneração das debêntures participativas não gozam do status de lucro distribuídos a que se refere o art. 10 da Lei n°9.249/95. IRPJ/CSLL - APLICAÇÕES DE CAPITAL EM DIREITOS COM PRAZO FIXADO CONTRATUALMENTE - ANOS-CALENDÁRIO DE 1998 E 1999 - AMORTIZAÇÃO - O fato de o investidor cercar-se de garantias visando o retorno do capital aplicado, não desnatura o investimento amortizável. Não há na lei tributária exigência de que a amortização esteja "casada" com o auferimento de receitas, quando o investidor está no pleno gozo dos direitos contratualmente adquiridos. IRPJ/CSLL - DESPESAS DEDUTIVEIS - Não são dedutíveis na apuração do lucro real as despesas com características de liberalidade da fonte pagadora. A falta ou a fragilidade de comprovantes da efetividade da prestação dos serviços ou dos dispêndios tidos com suposto rateio de despesas, tira do fisco a possibilidade de avaliar a necessidade, normalidade e usualidade das despesas operacionais. IRPJ/CSLL/PIS/COFINS - RECEITAS AUFERIDAS E NÃO CONTABILIZADAS - As convenções particulares, relativas à 9 t 4' ' •• ft , , MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 • - IX' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA '4A3h-t:# Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. IRPJ/CSLL - REMESSAS A PESSOA JURÍDICA SEDIADA EM • "PARAÍSOS FISCAIS" - JUROS - DEDUTIBILIDADE - O lançamento tributário não comporta incertezas quanto a aspectos materiais do fato gerador. Havendo dúvidas quanto à natureza dos valores remetidos ao exterior, não pode prevalecer a exigência capitulada nos arts. 243 e 245 do RIR/99. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por VASCO DA GAMA LICENCIAMENTOS S/A., atual CRISCO EMPREENDIMENTOS S/A. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, afastar as preliminares de intempestividade e de inadmissibilidade do recurso e por unanimidade de votos, considerar prejudicada a preliminar de mudança de critério jurídico em face da decisão de mérito. E, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, quanto à glosa de despesas decorrentes da amortização das debêntures, glosas de variações monetárias passivas e de participações não dedutiveis e da omissão de variação monetária passiva, vencidos os Conselheiros Marcos Vinicius Neder de Lima e Albertina Silva Santos de Lima, que mantinham a exigência e, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, quanto às glosas de despesas e omissão de receitas de rendas a apropriar e, também, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, em relação a remessa de juros. O Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima fará declaração de voto. 2 , . • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA • • (ft ;A tp.;,;•..„-- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA 44Q.,,J> Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 .RCOS VINICIUS NEDER DE LIMA • .SID 1 TE ÁG> " á " IS VALERO R' LATOR FORMALIZADO EM: 2 4 NOV 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NATANAEL MARTINS, HUGO CORREIA SOTERO, NILTON PÉSS e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro OCTAVIO CAMPOS FISCHER. 3 1, • , • MINISTÉRIO DA FAZENDA • , • - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Recurso n° : 140918 Recorrente : VASCO DA GAMA LICENCIAMENTOS S/A., atual CRISCO EMPREENDIMENTOS S/A. RELATÓRIO VASCO DA GAMA LICENCIAMENTOS S/A, atual CRISCO EMPREENDIMENTOS S/A, recorre a este Colegiado contra Decisão constante do Acórdão n° 3.466/2003 da Quarta Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza - CE que, por unanimidade, considerou procedentes os lançamentos de Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro - CSLL e contribuições ao Programa de Integração Social PIS/Pasep e da COFINS a ela notificados. A decisão recorrida está assim ementada: IRPJ - Emissão de Debêntures. Validade dos Atos Praticados - Não são válidos por si sós os negócios formalizados a titulo de "planejamento fiscal" ou "negócio jurídico indireto", devendo sua validade ser verificada à luz da teoria geral do direito; devem ser desconsiderados os atos praticados se constatada a presença de simulação, configurada pela divergência entre a vontade manifestada e a vontade real. IRPJ - Empréstimos Concedidos. Atualização Monetária - Configuram-se como empréstimos, e não como investimentos, os valores concedidos pelo sujeito passivo a titulo de adiantamento com previsão de posterior ressarcimento, de modo que não há que se falar em dedutibilidade de despesa de amortização, mas sim do reconhecimento de receitas decorrentes da atualização monetária prevista em cláusulas contratuais. 1RPJ - Custos e Despesas Operacionais não Necessários - A dedutibilidade dos dispêndios realizados a título de custos e despesas operacionais requer a prova documental hábil e idônea das respectivas operações e da necessidade às atividades da empresa e manutenção da fonte produtora, bem como a comprovação da efetiva prestação dos serviços. 4 , • MINISTÉRIO DA FAZENDA • 44/. V•44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1411";$.7.i. SÉTIMA CÂMARAwr,;;:k5r Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 IRPJ - Falta de Comprovação de Despesa - Tem-se por válida a glosa de custos e despesas que não forem devidamente comprovados pelo sujeito passivo, por meio de documentação hábil e idónea. IRPJ - Receitas a Apropriar Regime de Competência - Independentemente de recebimento, submetem-se ao crivo da tributação as receitas sobre as quais o sujeito passivo tem disponibilidade jurídica, que devem ser escrituradas com observância ao regime de competência, como determina a legislação tributária. IRPJ - Despesas de Juros. Países com Tributação Favorecida - As despesas com juros pagos ou creditados a pessoa vinculada domiciliada em país com tributação favorecida somente são dedutíveis para determinação do lucro real do exercício até o limite do valor calculado com base na taxa Libor, acrescida de 3% (três) por cento anuais a título de spread. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS, COFINS, IRRF E CSLL - Aplica- se às exigências ditas reflexas o que foi decidido quanto à exigência matriz, devido à íntima relação de causa e efeito entre elas. Antes de relatar as infrações que são imputadas à autuada, para melhor entendimento da matéria, julgamos importante apresentar a descrição dos seguintes eventos: A - COMPOSIÇÃO SOCIETÁRIA DA VASCO DA GAMA LICENCIAMENTO - VGL A empresa Vasco da Gama Licenciamentos S/A, doravante denominada VGL, foi constituída em 4 de março de 1998, com capital social de R$ 1.000,00 (um mil reais), representado por 996 (novecentas e noventa e seis) ações ordinárias subscritas por Barewool Trading Inc, com sede em Road Town, Ilhas Virgens Britânicas, sendo as demais ações subscritas por Antônio Carlos Lengruber, Aldo Flores, Maurício Gurgel de Castro e Lauro Alberto Luca, todos sócios e diretores do BanK of América e da Liberal S/A CCVM. Em 20 de julho de 1998, a acionista majoritária (Barewool Trading Inc) transfere suas ações da VGL para a empresa Deports Sports Holding Limited, 5 »""& MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1#0r?-::::1' SÉTIMA CÂMARA Àkir 40rj'tlf>" Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 sediada em George Town, na ilha Gran Cayman, conforme livro de registro de Transferência de Ação Nominativas de fls. 288. O Quantum Emerging Group Partners, representada pela Liberal S/A CCVM, também transferiu as debêntures para a Deports Sports Holding Limited. Em 29 de setembro de 1998, a VGL, autorizada pela Ata de Reunião do Conselho de Administração, fls. 285, emite 17.730.000 ações, assim subscritas: - 8.865.000 ações ao preço de R$ 8.865.000,00 (oito milhões, oitocentos e sessenta e cinco mil reais) pela Deports Sports Holding Limited, sediada em George Town, nas Ilhas Cayman; - 8.865.000 ações ao preço de R$ 8.865.000,00 (oito milhões, oitocentos e sessenta e cinco mil reais) pelo Nations Bank Brasil Holdings Ltda, sediado na cidade de São Paulo. Em 30 de dezembro de 1998, o Nations Bank do Brasil Ltda, que internacionalmente se fundiu com o Bank of América, também transferiu à Deports Sports Holding Limited suas ações na VGL, fls. 288. Em 24 de setembro de 1999 a VGL emite mais 29.069.000 ações ordinárias que foram subscritas por Deportes Sportes Holding Limited (fls. 334/335). Em 02 de novembro de 2000, Antonio Carlos Lengruber, Aldo Floris e Lauro Alberto de Luca cederam suas 3 (três) ações também para a Deports Sports Holding Limited. Mesmo procedimento adotou Mauricio Murgel de Castro em 30 de março de 2001 (fls. 290). O fisco chamou a atenção para os seguintes pontos: 6 ..• • • ' • • MINISTÉRIO DA FAZENDA • - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *"-a •*" SÉTIMA CAMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 • - a VGL ocupou dependência do Bank of America - Liberal S/A, com endereço à Rua do Carmo, n° 7, 4° Andar - Centro - Rio de Janeiro, mesmo após a transferência das ações para a Deports Sports Holding Limited; - os Srs. Antonio Carlos Lengruber, Aldo flores, Mauricio Gurgel de Castro e Lauro Alberto de Luca era sócios e diretores da VGL e do Bank of Americana - Liberal S/A; - o Sr. Luiz Cláudio de Araújo Barbosa figura em documentos como representante da Deports Sports Holding Linnited, tendo recebido, no ano- calendário de 2000, rendimentos do Bank of America. Em 27 de março de 2001, Assembléia Geral Extraordinária deliberou a emissão de 15.646.940 ações ordinárias e 19.553.060 ações preferenciais que foram todas subscritas por Deportes Sports Holding Limited. Em 30 de março de 2001, fls. 291/292, Deports Sports Holding Limited "zerou" sua participação acionária na VGL, cedendo: a) 33.746.940 ações ordinárias da VGL para a sociedade estrangeira Bank of América Overseas Corporation; b) 28.700.000 ações ordinárias da VGL para a sociedade estrangeira Deportes Holding L.P; e c) 19.553.060 ações preferenciais da VGL para a sociedade estrangeira Bank of América Overseas Corporation. Na mesma data, o Bank of América Overseas Corporation cede 21.320.000 (vinte e um milhões e trezentas e vinte mil) ações ordinárias da VGL para a sociedade estrangeira Alo Holding B.V. (fls. 292). 7 , fr MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tv; tLS SÉTIMA CÂMARA 40` Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Após as transferências a composição societária da VGL ficou assim, em 30 de março de 2001: - Bank of America Oversear Corporation: 12.426.940 Ações ordinárias e 19.553.060 ações preferenciais; - Deportes Holding, L.P.: 28.700.000 Ações ordinárias; - Alo Holding, B.V.: 21.320.000 Ações ordinárias. B - A EMISSÃO DE DEBÊNTURES Em 23 de março de 1998, a Assembléia Geral de Acionistas autorizou a VGL emitir debêntures conversíveis em ações, no valor de R$ 34.000.000,00 (trinta e quatro milhões de reais) com vencimento para 1° de abril de 2008, corrigidas pelo IGP-M. A Escritura de Emissão (fls. 245) foi registrada no 7° Oficio de Registro de Imóveis do Rio de Janeiro, tendo como Agente Fiduciário Pavarini Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. As debêntures emitidas foram assim adquiridas: - R$ 17.133.110,00 (dezessete milhões de reais) pela empresa Quanturn Emerging Group Partners, representada pela Liberal S/A CCVM, conforme Boletim de Subscrição e Contratos de Fechamento de Câmbio de fls. 269 a 281; - R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) pelo Banco Liberal S/A, empresa do Grupo Bank of América, liquidados via CETIP, conforme Boletim de Subscrição e Ficha de fls. 282/283. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA •4.• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA ';1(Xif-1:5 Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Em novembro de 2000, a VGL resgatou 8.800 (oito mil e oitocentas) debêntures e em março de 2001, o restante (25.200 debêntures) que estavam na posse da Deports Sports Holding Limited, e as manteve em tesouraria. Relatou o fisco que a VGL passou a ser detentora dos direitos das debêntures que até então figuravam no passivo exigível, não tendo havido incidência de qualquer tributo ou contribuição. Aduziu o fisco que, apesar das diversas alterações de propriedade, a remuneração das debêntures (apropriada até a data da aquisição pela VGL em conta do passivo) efetivamente não se realizou, pois, em nenhum momento o pagamento foi efetuado. C - CONTRATOS DE PARCERIA ENTRE A VASCO DA GAMA LICENCIAMENTO (AUTUADA) E O CLUB DE REGATAS VASCO DA GAMA Em 08 de abril de 1998, por meio de Instrumento Particular de Licença de Uso de Marca e Símbolo e Outras Avenças, a autuada celebrou com o Club de Regatas Vasco da Gama, doravante denominado Vasco, uma parceria empresarial, com duração de 10 anos, prorrogado para 13 anos em 18 de setembro de 1998 (1° aditamento), que tinha por finalidade a exploração comercial pela VGL da imagem, marcas, símbolos e direitos federativos de atletas profissionais (passe) do Vasco, doravante denominado de Contrato de Cessão de Direitos (fls. 345 a 363). Ficou estabelecido que a VGL transferiria ao Vasco o valor de R$ 34.000.000,00 e que o clube participaria dos resultados da exploração dos direitos acima referidos na proporção de 50% (cinqüenta por cento), somente a partir do momento em que a VGL recuperasse o valor entregue ao Vasco, denominado contratualmente de Valor Total de Referência. Em 22 de setembro de 1998, VGL e Vasco celebram Instrumento Particular de Concessão de Direitos de Uso e Exploração de Espaço Publicitário, 9 . • . MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SÉTIMA CÂMARA • Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Bares e Restaurantes e outras Avenças, estipulando-se também opção para Ampliação do Estádio de São Januário no prazo de 5 (cinco) anos. Chamaremos este de Contrato de Concessão. Pela concessão, por 13 (treze) anos, a VGL repassaria ao Vasco a quantia de R$ 17.500.000,00 (dezessete milhões e quinhentos mil reais), deduzidos os custos de estruturação, registro e concretização da operação. Assinado em 24 de abril de 1999 o Primeiro Aditivo ao Contrato de Concessão, prorrogando-o para 24 de abril de 2024, mediante o pagamento de R$ 2.000.000,00 (já adiantado nos meses de novembro e dezembro de 1998), estipulando-se, ainda, a emissão pelo Vasco de notas promissórias representativas do valor de referência, possibilitando ao clube antecipar o recebimento de sua remuneração pela concessão. Em 24 de abril de 1999 foi firmado o segundo aditivo ao Contrato de Cessão de Direitos, prorrogando-o para 8 de abril de 2024, pactuando-se, entre outras: a)que o Licenciante (Vasco) poderia assinar (como de fato assinou) em favor da Licenciada (VGL) Notas Promissórias no valor de R$ 34.000.000,00 (trinta e quatro milhões de reais), visando antecipar a participação de 50% nos direitos cedidos; e b) que entre os direitos cedidos no Contrato original estão compreendidos qualquer valor pago à Licenciante por emissoras de TV ou órgãos da mídia, inclusive aqueles pagos a titulo de prêmio pelo desempenho do time de futebol profissional da Licenciante em qualquer partida, torneio, competição ou campeonato, exceto aqueles previamente definidos como premiação a ser atribuída ao campeão e/ou vice campeão. 10 „ • , • • ,0 +: MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • 7:ri SÉTIMA CÂMARA • st; - , Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Em contrapartida da extensão do prazo do Contrato, a VGL considerou entregue à Licenciante o montante de R$ 2.199.046,02 referente a adiantamentos feitos nos meses de novembro e dezembro de 1998. Terceiro Aditivo ao Contrato de Cessão de Direitos e Segundo Aditivo ao Contrato de Concessão, firmados em 27 de maio de 1999, estabeleceu, entre outras disposições: - alteração nos percentuais e formas de participação do Vasco nas receitas; - pagamento pela VGL ao Vasco do valor de R$ 25.650.000,00 pelo direito a prorrogações sucessivas dos contratos a cada 25 anos; - estipulação de remuneração anual ao Vasco, ficando acordado que a receita total anual obtida, depois de deduzida a remuneração anual fixada, pertenceria integralmente à VGL, até a data em que a soma das receitas totais anuais recebidas integralmente pela VGL fosse suficiente para, cumulativamente, amortizar integralmente o valor das Notas Promissórias emitidas pelo Vasco, corrigidas pelo IGP-M e proporcionar saldo positivo para a VGL no valor de 25.650.000,00, corrigidos pelo IGP-M, após deduzido o valor referente às Notas Promissórias. Finalmente, Quarto Aditamento ao Contrato de Cessão de Direitos e Terceiro Aditamento ao Contrato de Concessão, estabeleceu o direito de uso e exploração de atletas de primeira linha do Vasco bem como adiantamentos de remuneração anual. D - ACUSAÇÕES FISCAIS 1) Em relação à remuneração e à correção monetária das debêntures 11 \`-6 • , • " • MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • tgib /h.:.W SÉTIMA CÂMARA • "zylt Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 A partir das observações de que a remuneração exorbitante das debêntures, correspondente a 98% do lucro apurado pela empresa e 49 vezes superiores ao capital próprio, e de que, apesar das mudanças na propriedade das ações, a diretoria da VGL permaneceu a mesma durante o período analisado, inclusive com diretores comuns ao Bank of America e ainda de que a remuneração das debêntures (apropriadas em contas do passivo até a data do resgate pela VGL) nunca foi paga, conclui a fiscalização (fls. 187): "A análise conjugada dos fatos acima descritos revelam operações financeiras circulares, somente possíveis entre empresas de um mesmo Grupo Econômico, com o objetivo específico de, através de atos jurídicos, registros e classificações contábeis, evitar a incidência do Imposto de Renda - pessoas Jurídica e da Contribuição social sobre o Lucro Líquido. Em suma, trata-se de capital de risco próprio tra vestido de capital de empréstimo (debêntures) visando reduzir a base de cálculo do Imposto de Renda - pessoas Jurídica e da Contribuição social sobre o Lucro Líquido." [...) os elementos aqui consignados autorizam afirmar que os subscritores das debêntures e posteriores adquirentes são ramificações de uma empresa líder, podendo deduzir que tal procedimento fez parte da estratégia de um conglomerado que almejou alocar recursos das maneiras e formas que lhe era mais conveniente, consideradas em relação ao grupo empresarial, como um todo, inclusive quanto a sua localização." Para sustentar suas conclusões, a fiscalização, citando doutrina, disserta longamente sobre as funções do capital social e do patrimônio à vista de terceiros credores, registrando: "Da forma como foi estabelecida a remuneração das debêntures (98% do lucro) o capital próprio jamais será devidamente remunerado, porque quase a totalidade do lucro apurado será desviado para remunerar debenturistas, o que, a bem da verdade, constitui uma evidente distorção em relação a operações similares pactuadas com terceiros. E mais, no que tange aos aspectos tributários, o Imposto de Renda e a Contribuição social sobre o Lucro Líquido incidirão sempre sobre 2% do resultado apurado pela empresa." 12 )\-de • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • "`" "1"-i *fi SÉTIMA CÂMARA • e>- Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Ta/ procedimento descaracteriza o conceito de capital de risco próprio, que tem por finalidade a remuneração através do lucro, criando uma situação jurídica, comercial, financeira e contábil anômala, alheia aos atos do comércio que são indispensáveis na apuração do lucro e, consequentemente, dos tributos e contribuições devidos." [..] a norma máxima das finanças, qual seja, que ao maior risco cabe uma maior remuneração, não respeitada pelo contribuinte que remunerou o capital de empréstimo a uma taxa de 98% do resultado apurado ou lucro do período, restando ao capital de risco próprio a diferença." Arrematando suas considerações neste ponto, entendeu o fisco que o procedimento da autuada contraria as regras de dedutibilidade de despesas do art. 299 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, enquadrando-se (sic) nos artigos 116 e 118 do Código Tributário Nacional e transgredindo (sic) os princípios constitucionais da Solidariedade, da Isonomia e da Capacidade Contributiva. Citou ainda os arts. 40 , 5° e 36 da Lei n° 9.249/95. Por isso, entendendo que o valor de R$ 34.000.000,00 obtidos na emissão de debêntures é, na verdade, capital de risco e não passivo exigível, o fisco glosou as variações monetárias passivas sobre ele apropriadas e a redução do lucro a título de remuneração de debêntures, assim: Especificação 1998 1999 Variações monetárias passivas R$ 128.351,40 R$ 6.858.103,65 Remuneração das Debêntures R$ 1.260.112,95 - Observou ainda a fiscalização que, segundo documentos fornecidos pela autuada, a remuneração parcial das debêntures foi apropriada contabilmente em conta de receita não operacional, no momento do resgate e manutenção das mesmas em tesouraria pela VGL, em março de 2001. Entretanto, como não houve 13 )\-12) • . • . . . MINISTÉRIO DA FAZENDA • • 3.---ren PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1.0`1;47.:''ii. SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 apuração de imposto devido no ano de 2001, não foram dados os efeitos de postergação no pagamento de tributos de que trata o art. 219 do RIR194. 2) Glosa das Amortizações e Omissão de Receitas de Empréstimos. Enquadramento legal: Arts. 195, inciso I; 197 e parágrafo único; 242; 265, §2° e 266, do RIR194; art. 3°, inciso III, da Lei n° 9.249/95; arts. 249, inciso I, 251 e parágrafo único; 299; 324, §§2 0 e 4° e 325, do RIR/99. Já a infração proveniente de omissão de variações monetária ativa teve por enquadramento legal: arts. 193; 194; 197 e parágrafo único, 224; 320 e 321 do RIFV94; art. 8° da Lei n° 9.249/95; art. 90 da Lei n° 9.718/98; arts. 247; 248; 251 e parágrafo único, 277; 288; 375 e 376, do RIR/99. Os valores repassados pela VGL ao Vasco da Gama foram por ela contabilizados como ativo diferido, sujeito à amortização, nos termos dos arts. 265 e 324 do RIR/94. Basicamente, por entender a fiscalização que o fato de o Clube Vasco da Gama ter assinado Notas Promissórias em garantia dos valores que lhes foram repassados pela VGL nos anos 1998 e 1999 transforma os investimentos da VGL em verdadeiros empréstimos ao Vasco, foram glosadas as parcelas de amortização do ativo apropriadas em despesas pela autuada. O fisco também reclassificou os valores como ativo realizável a curto e longo prazo e sobre eles calculou receitas de variações monetárias relativas à previsão contratual de correção pelo IGP-M, assim: 2.1) Contrato de Cessão de Direitos Especificação 1998 1999 Glosa de amortização R$ 1.961.538,48 R$ 2.071.852,75 Atualização monetária R$ 160.723,76 R$ 7.308.946,20 Glosa de amortização R$ 645.640,85 Atualização monetária R$ 1.740.762,85 14 )-19 • • • , , • • • MINISTÉRIO DA FAZENDA • 4.;:k.$ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA 10> Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 2.2) Contrato de Concessão Especificamente com relação a este contrato, a fiscalização aceita que os valores foram efetivamente aplicados para recuperação em exercícios seguintes, sem qualquer ressarcimento por parte do Vasco. Entretanto, vê as seguintes irregularidades: a)o prazo de 13 anos somente se aplica à exploração de bares e restaurantes do estádio; b) para exploração do espaço publicitário e do projeto de construção do estádio, não houve estipulação de prazo, sendo, portanto, indeterminado; c) os direitos de exploração de bares e restaurantes não foram exercidos nos anos-calendário de 1998 e 1999; d)somente no ano-calendário de 1999 houve exploração de espaço publicitário, com auferinnento de receitas. Disso resultou, segundo o fisco, que houve apropriação de despesas (amortização sobre o total do valor pago pelo contrato) para as quais não foram auferidas receitas pertinentes, com ferimento aos princípios contábeis da paridade entre custos/receitas e de competência, nos termos do 1° (sic) do art. 181 da Lei n° 6.404/76: Especificação 1998 1999 Glosa de amortização R$ 366.657,69 R$ 933.772,15 3) Despesas Indedutiveis 15 )‘"9 • , • • .. MINISTÉRIO DA FAZENDA trza-...,,,„ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Glosa de despesas com enquadramento Legal nos arts. 195, inciso I; 197 e parágrafo único, 242 e 243, do RIR194; arts. 249, inciso I; 251 e parágrafo único; 299 e 300 do RIR/99. 3.1) Glosa de despesa no valor de R$ 57.961,34, haja vista que intimado, pelo Termo datado de 10/08/2001, a comprovar a efetiva prestação de serviços pela empresa BELCORP OF AMERICA INC., o contribuinte limitou-se a descrever os serviços supostamente prestados, não apresentando qualquer documento comprobatório pertinente; 3.2) Glosa de despesas de viagens, no valor de R$ 123.165,00, tendo em vista que em resposta ao Termo lavrado em 10/08/2001, o contribuinte se restringiu a esclarecer que a aeronave fretada para a viagem no percurso Rio/Guayaquil/Rio teria transportado, além dos jogadores do Club de Regatas Vasco da Gama, diretores de Marketing de grandes empresas, funcionários e torcedores; Considerando que o contribuinte não comprovou que as despesas estavam previstas no Contrato celebrado com o Club de Regatas Vasco da Gama, considerou a fiscalização que a empresa incorreu em gastos com terceiros alheios, sem qualquer razão aparente, ou por mera liberalidade, não apresentando, ainda, as receitas correspondentes a estas despesas. 3.3) Glosa de valores relativos a reembolso de despesas com American Express apropriadas na conta Despesas de Viagens, nos importes de R$ 51.296,99 e R$ 59.887,70, tendo em vista que o contribuinte não apresentou documentos comprovando que tais despesas foram de sua responsabilidade, limitando-se a apresentar recibos 03469 e 03426, em nome do Banco Liberal, onde não constam as especificações e discriminações dos bens ou serviços adquiridos, indispensáveis para caracterizá-las como necessárias e vinculadas às atividades da 16 \‘9 • . • • . MINISTÉRIO DA FAZENDA.„ • s . ' ;,„e ''44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Ni SÉTIMA CÂMARA • Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 empresa, sem identificação e comprovação, ainda, de que o usuário dos serviços foi de fato e de direito o autuado. Em documento datado de 27/08/2001, o contribuinte esclarece que o valor de R$ 59.887,80 refere-se a reembolso de despesas com hospedagem do Club de Regatas Vasco da Gama, mas não apresenta elementos comprobatórios que permitam afastar a tese de que se tratam de despesas não necessárias. 3.4) Glosa de taxa de administração e outras despesas administrativas, nos valores de R$ 227.954,07 no ano-calendário de 1998 e R$ 347.019,95 no ano-calendário de 1999. Relatou a fiscalização que, por meio do Termo datado de 10/08/2001, o contribuinte foi intimado a comprovar a efetiva prestação dos serviços que teriam sido realizados pela empresa Liberal S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários. Em sua primeira resposta, datada de 27/08/2001, a autuada não apresentou comprovantes da efetiva prestação dos serviços previstos no contrato, mas menciona outros serviços para os quais não havia previsão de despesas contratuais, tais como espaço físico cedido, uso de telefone, luz compartilhada, uso de computadores, material de escritório e condomínio. Em resposta datada de 28/09/2001, o contribuinte relacionou os serviços que, de acordo com a cláusula 1.1, alínea c do referido contrato, deveriam ser prestados e que seriam suficientes para justificar os gastos incorridos pelo contratante, reforçando, novamente, uso de computadores, espaço físico, condomínio, luz e material de escritório. Entretanto, asseverou o fisco, os serviços relacionados em sua resposta não coincidem com os estabelecidos em Contrato e, da mesma forma, não foram apresentados documentos que permitissem atestar que, mesmo esses, foram efetivamente prestados. Salienta a fiscalização, que tais gastos deveriam ser rateados por cada usuário, o que não ocorreu. 17 • , • . MINISTÉRIO DA FAZENDA • '• • • ,:r., PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA2r9 7.0. - Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Relata ainda a fiscalização que a Cláusula 5.1 do contrato em questão estabelece uma remuneração de 1% do valor correspondente às debêntures, reajustáveis pelo IGP-M, sem especificar se o valor da remuneração é mensal, semestral ou anual, ficando em aberto, também, questões sobre a normalidade dos preços cobrados, tendo em vista não existir qualquer correlação entre o valor das debêntures emitidas e o preço estabelecido dos serviços. Ressalta a fiscalização que o Contrato foi firmado após a emissão das citadas debêntures. Diz o fisco que o contribuinte, em sua resposta, silenciou quanto aos serviços que constam das alíneas a e b da Cláusula 1.1 do Contrato, acrescentando outros itens não previstos, mas para os quais também não apresenta comprovantes da efetiva prestação. Segundo esta Cláusula, o Contrato teria por objeto serviços de consultoria jurídica, assessoramento e planejamento relacionados aos investimentos já realizados ou a serem realizados pelo contratante no Club de Regatas Vasco da Gama. 4) Receitas não apropriadas O fisco acusa a VGL de não ter apropriado durante o ano- calendário de 1999, como receita do exercício, valores pagos pela TV Globo Ltda ao Club de Regatas Vasco da Gama, que, por força de contrato, juridicamente lhe pertenciam (no ano-calendário de 1998, 50% dos valores), nos seguintes montantes: Data Evento Valor em R$ 23.04.98 Taça Libertadores 190.000,00 30.09.98 Espaço publicitário 350.000,00 30.11.98 Toyota Cup 340.062.00 02.06.99 Campeonato Brasileiro 1.000.000,00 07.06.99 Campeonato Brasileiro 1.000.000,00 Enquadramento Legal: Art. 2° da Medida Provisória n° 374/93 e suas reedições, convalidadas pela Lei n° 8.846/94; arts. 195, inciso II; 197 e parágrafo único; 225; 226 e 227 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado 18 .„ . • • • ti MINISTÉRIO DA FAZENDA r • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tm;r::Q.0 SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 pelo Decreto n° 1.041/1994 - RIR/94; art. 24 da Lei n° 9.249/95; arts. 249, inciso II; 251 e parágrafo único; 278; 279; 280; 283 e 288, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3000/1999 - RIR/99. 5) Glosa de despesas de juros pagos ou creditados a residente ou domiciliada em país com tributação favorecida Constatou a fiscalização que o contribuinte, segundo Contratos de Empréstimos firmados em 1999 com o Liberal Banking Corporation, sediado em Nassau (localidade situada em pais com tributação favorecida, conforme Instrução Normativa SRF n° 33/2001), pagou juros acima da taxa Libor acrescida de 3%, infringindo as disposições preconizadas pelos artigos 243 e 245 do RIR/99. De acordo com os demonstrativos constantes às fls. 202/203 do Termo de Esclarecimento e Constatação Fiscal, os autuantes consideram que houve excesso de juros apropriados pelo contribuinte no ano-calendário de 1999, no valor de R$ 762.892,46. Enquadramento Legal: Art. 245 do RIR/99. Exigências tributárias Além do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, foram lavrados Autos de Infração decorrentes para exigência do PIS/Pasep; COFINS e CSLL. Impugnação Foram os seguintes os argumentos da autuada, em síntese preparada pelo Relator da Turma Julgadora de Primeiro Grau, na impugnação que instaurou o litígio: Da análise do Instrumento Particular de Licença de Uso de Marca e Símbolo de Outras Avenças, datado de 08 de abril de 1998: 19 \\-e • . • , • " •• .: MINISTÉRIO DA FAZENDA • t'S.4n 7,' , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • "-::;:j SÉTIMA CÂMARA "rkpfj. Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 - a implementação da parceria empresarial entre o contribuinte e o Club de Regatas Vasco da Gama tinha por finalidade a exploração comercial pelo impugnante de certos direitos adquiridos junto ao Vasco relacionados (i) à sua imagem, marca, símbolos etc., (ii) às quotas de compra de até 50% de direitos federativos de atletas profissionais (passe) do Vasco, em contrapartida do pagamento de certos valores; - precisamente, no sentido de permitir que tais recursos necessários à aquisição dos direitos em causa — na ordem de R$ 34.000.000,00 — chegassem às mãos do contribuinte, seus controladores necessitaram estruturar um sistema de financiamento que conciliasse os interesses recíprocos das partes e fosse o menos oneroso possível; - esclarece que a ligação entre o impugnante e seus acionistas/debenturista é inegável e que nunca houve, nem haverá, a mais remota pretensão de ocultar essa relação de vínculo, onde (in)justamente repousa a premissa maior da argumentação do auto de infração, que se pode resumir na seguinte assertiva: onde há vinculo societário não pode haver empréstimo; - é exatamente esse o pensamento que permeia todo o auto de infração e que justifica o item 1.1 do Termo relatar as diversas coincidências que descobre entre as empresas e pessoas físicas que de alguma forma intervieram (como sócias, debenturistas, administradores etc.) na operação, coincidências essas reveladoras de fortes indícios de "vinculação proibitiva do uso de mecanismos financiatários a titulo de mútuo"; - e não poderia de outra forma concluir. Banco Liberal é uma instituição financeira brasileira que, em 1998, tinha seu controle detido por uma instituição financeira norte-americana denominada Nationsbank Corporation. Referida instituição financeira, através de um de seus executivos — o Sr. Luis Cláudio de Araújo Barbosa — deu início as tratativas com o Vasco no sentido de 20 \-je MINISTÉRIO DA FAZENDA •r'' •A;'41 "" • 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • „:11 , • I, SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 negociar a contratação de um negócio em que em síntese o impugnante iria adquirir do clube direitos de imagem, de participação em receitas etc. em contrapartida do pagamento imediato de uma determina quantia, beneficiando o Vasco de 50% das receitas obtidas pelo impugnante, depois de recuperado o investimento inicial; - após a assinatura da carta de intenções, os sócios do Banco Liberal optaram por não prosseguir com negócio ao nível do Banco, que passou a ser desenvolvido ao nível de um de seus sócios — o Nationsbank Corporation, não significando que o Banco Liberal, a partir desse momento, tivesse deixado de atuar no negócio; - assim o Banco Liberal coordenou a constituição e fundação da empresa brasileira Vasco da Gama Licenciamentos S/A — VGL adquirente dos direitos junto ao Vasco; - tratando-se de operação de grande vulto e importância para o acionista controlador do Banco Liberal, alguns de seus sócios e administradores foram eleitos para compor o Conselho de Administração do impugnante; - contemporânea à constituição do impugnante no Brasil, foi a aquisição, a nível mundial, do Bank of America Overseas Corporation (Bank of América) pelo Nationsbank Corporation, que passou a adotar a denominação do grupo adquirido — Bank of América; - para não sofrer solução de continuidade, o investimento — mediante subscrição de ações e de debêntures — foi realizado por, respectivamente, (i) Barewood Trading INC. e Aldo Floris, Lauro de Luca, Maurício Murgel de Castro e Antônio Carlos Lembgruber, na qualidade de acionistas (essas pessoas físicas, por serem membros do conselho de administração, subscreveram uma ação cada de modo a cumprir o disposto no art. 146 da Lei n° 6.404/76) e (ii) Banco Liberal S/A e Quantum Emerging Group Partners (fundo de investimento 21 • , • • , 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA • • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SÉTIMA CÂMARA att: 2ot - Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 estrangeiro representado por Liberal CCVM S/A), na qualidade de debenturistas, cada qual investindo R$ 17.000.000,00; - por se tratar de operação do interesse de instituição financeira norte-americana — Bank of América —, nada mais natural que o local escolhido para a formação de uma "empresa-veículo" com o propósito específico de atuar no negócio de licenciamento (a Deports Sports Holding Limited) fosse no exterior, em jurisdição de língua inglesa, sujeita à "Common Law" e de utilização tradicional para negócios por grandes conglomerados norte-americanos (as Ilhas Cayman); - como se cogitava atrair capitais de venture partners estrangeiros para o negócio de licenciamento e como essa associação dar-se-ia também em nível internacional, nada melhor fazer com que os sócios estrangeiros adquirissem participações na Deports e não na VGL, empresa brasileira que iria diretamente explorar o negócio de licenciamento; - tanto assim é que se deu a concentração nas mãos de Deports, tanto das debêntures, quanto das ações do contribuinte, bem como que em setembro de 1999, a não menos global empresa financeira e seguradora AIG, através do fundo de investimento AIG Global Sports & Entertainment Fund, L. P., adquiriu participação na Deports; - constata-se que, de fato, todas as empresas/pessoas físicas envolvidas na operação — salvo as empresas do grupo AIG — intervieram no negócio no interesse que, ainda que não dele originário, acabou por concentrar-se em apenas um grupo econômico — o Grupo Bank of América; - não se pode admitir a acusação de "operações circulares", nem de que há uma intenção de travestir capital de risco próprio em capital de empréstimo; - o Termo Fiscal ignora que mesmo nas relações entre empresas controladas e sua controladora os fluxos financeiros podem realizar-se a título de 22 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA••/ _ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .41h.r‘7:1''..i SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 mútuo, sem que isto constitua qualquer violação ao ordenamento jurídico. Tanto é verdade, que o auto de infração chega ao cúmulo de invocar como dispositivos violados pelo impugnante os artigos 116 e 118 do CTN e os princípios constitucionais da Solidariedade, Isonomia e Capacidade Contributiva; - o impugnante — ou melhor, seus sócios — optaram pela utilização do mecanismo de debêntures conversíveis em ações com remuneração constituída por participação de 98% dos lucros. Trata-se, na verdade, de um "quase-capital", posto que o debenturista assumiu uma posição de risco do negócio (remuneração calculada sobre os lucros) e quis assegurar uma opção de participação no capital de futuro (conversibilidade em ações); - a emissão de debêntures obedeceu fielmente a todos os requisitos legais pertinentes, tendo sido, inclusive, objeto de registro junto à Comissão de Valores Mobiliários — CMV, registro esse requerido no processo CVM-RJ 98/1149 e deferido em 29/04/1998, conforme atesta o Ofício CVM/GER — 2/ n° 153/98. Saliente-se que o contribuinte também se registrou na CVM para que pudesse negociar no futuro valores mobiliários de sua emissão; - em suma: que há (ou melhor, houve) uma coincidência entre a figura dos sócios e dos debenturistas é inegável e, repita-se mais uma vez, nunca o impugnante teve qualquer propósito de ocultar. Mas o que não se pode admitir é que tal coincidência sirva de fundamento para uma autuação fiscal; - a fiscalização tratou, pura e simplesmente, de desconsiderar uma operação válida e legítima, à qual o contribuinte limitou-se a dar o tratamento que a legislação tributária em vigor lhe confere, sob o argumento de que o contribuinte logrou obter uma "vantajosa" economia fiscal; - ora, a atuação do impugnante é, ao contrário, digna de aplauso e deve ser vista sem qualquer reprovação. Deveria ser encarada como uma lição de planejamento fiscal exemplar para os demais contribuintes, pois sem qualquer 23 • • . MINISTÉRIO DA FAZENDA • , . -4":". .2 1 tr, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 prática simulatória, às claras, e sem qualquer desvio de finalidade ou método abusivo, empregou uma forma legítima de captação de recursos — que em lugar algum, em lei alguma, se diz ser privativa de terceiros não vinculados aos sócios da sociedade emissora — a emissão de debêntures remunerada com participação nos lucros; - aplauso referendado pela jurisprudência do Conselho de Contribuintes, de que é exemplo o Acórdão n° 101-77.837/88, cuja ementa transcreve; - o impugnante não pode sequer considerar as manifestações formuladas pelo Termo no item 1.3, pois, conquanto apoiadas nas abalizadas lições de Bulhões Pedreira, Laurence Gitman, Fran Martins e Lopes de Sá, nada acrescentam à discussão jurídica que é o cerne da autuação fiscal; - da argumentação formulada no item 1.3 do Termo resulta que, no entendimento do auto de infração, (i) a desproporção entre o capital social (equity) e debêntures (debt) só é compreensível no caso de empresas sob controle comum e que (ii) a emissão de debêntures, na forma e características peculiares ao caso concreto, "(...) fez parte da estratégia de um conglomerado que almejou alocar recursos das maneiras e forma que lhe eram mais convenientes, consideradas em relação ao grupo empresarial, como um todo, inclusive quanto a sua localização". - a primeira assertiva é inquestionavelmente, repita-se mais uma vez, verdadeira. A segunda — que o conglomerado almejou alocar recursos das maneiras e formas mais eficazes — também o é, e não poderia ser diferente, eis que é esse o objetivo primordial dos agentes operadores do mercado, pelo qual o impugnante só tem a agradecer, pois revela o bem senso de oportunidade e a visão estratégica empresarial do grupo econômico de que é parte; 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • t, `42- 7' SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 - mas já não é verdadeiro, nem correto, extrair daí que a participação nos lucros das debêntures conversíveis em ações e as variações monetárias passivas apropriadas são fiscalmente indedutiveis; - o único dispositivo de lei ordinária invocado pelo auto de infração, no caso o art. 299 e parágrafos do RIR/99, que consolida o art. 47 da Lei n° 4.506/64 — é totalmente inaplicável ao caso das participações asseguradas por debêntures, uma vez que a lei fiscal brasileira não considera a remuneração de debêntures com participação no lucro como despesa financeira integrada nos resultados operacionais, mas como participações dedutiveis, a teor do art. 58 do Decreto-lei n° 1.598/77 — consolidado no art. 462 do RIR199; - ao assim proceder, manteve-se a lei fiscal rigorosamente dentro dos conceitos de Direito Privado que decorrem da Lei n° 6.404/76, que considera as participações de debêntures uma realidade autônoma em relação às despesas, conforme art. 187 da referida lei; - às participações dedutíveis não se aplicam os requisitos de dedutibilidade de despesas — redutoras de despesas — que trata o art. 299 do RIR/99; sendo antes — as participações — plenamente dedutíveis, sem qualquer requisito ou condicionalismo, já de uma outra realidade que é o exercício antes do imposto de renda (e de sua respectiva provisão); - mas mesmo no caso das variações monetárias passivas que seguem o regime de despesas financeiras e, portanto, em relação à quais o dispositivo legal é susceptível de ser invocado, a glosa é insubsistente, por ausência de infração, pois não há que se falar em desnecessidade, nem anormalidade das despesas financeiras com variações monetárias passivas; - com efeito, sendo uma obrigação de prazo de 10 (dez) anos, nada mais natural que a mesma seja indexada, tanto mais que a Lei n° 10.192/2001, em seu art. 2°, reconhece a necessidade da atualização monetária, quando autoriza a 25 • • .. ' • MINISTÉRIO DA FAZENDA v- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA 4titjt> Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 estipulação de correção de contratos de prazo superior a 1 (um) anos. Nada há de anormal em se ter adotado como índice de correção o IGP-M, eis que se trata de índice de atualização monetária notório, da mais ampla divulgação nacional; - pode-se concluir pela improcedência da glosa, eis que o dispositivo invocado — art. 299 do RIR/99 — não é aplicável (i) nem para a dedução da participação, por haver preceito próprio que regula tal dedução — o art. 462, I do RIR/99; e (ii) nem para a dedução das variações monetárias passivas, por não haver desnecessidade, nem anormalidade na escolha do índice de atualização — o IGP-M; - ao invocar os artigos 116 e 118 do CTN, o auto de infração afirma que a operação autuada enquadra-se "(...) no disposto nos artigos 116 e 118 do CTN que tratam, respectivamente, do fato gerador como situação de fato e da interpretação abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados"; - o auto de infração nem ousa invocar o parágrafo único do art. 116 do CTN, primeiro porque não é auto aplicável, eis que depende de lei ordinária que estabeleça os procedimentos para o efeito e, ainda que se tais procedimentos existissem, não seria aplicável por limitar-se às hipóteses de simulação o que não é o caso do presente auto de infração; - entretanto ousa invocar princípios constitucionais de forma fantasiosa, que não se nos afigura quaisquer desses valores como suficientes para autorizar que se viole o princípio da legalidade, formulando pretensão tributária sem base em lei, como o que está a suceder no presente auto de infração. Ao contrário, tais valores apenas confirmam outro postulado, segundo o qual, num Estado Democrático de Direito, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (art. 5 0, II da CF188); - a Equipe Especial de Fiscalização simplesmente desconsidera uma regra basilar e precípua, que domina sua atividade de lançamento, enquanto 26 ,. • , • . , MINISTÉRIO DA FAZENDA • ' • 41. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • inr4:T SÉTIMA CÂMARA • ---; Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 funcionários públicos da Administração Federal, vinculados à lei fiscal que estão, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 e parágrafo único do CTN), que é o princípio da legalidade (nullum tributum sine lege); - autuação como a presente, despidas de todo e qualquer fundamento legal, têm sido sumariamente anuladas pelo Conselho de Contribuinte, consoante trechos de ementas de acórdãos transcritos às fls. 517; - nesse sentido, traz à colação lições de Alberto Xavier, que confirmam a improcedência absoluta, por falta de fundamento legal e por inexistência de qualquer infração, da glosa de indedutibilidade (i) da participação nos lucros conferida pelas debêntures e (ii) das despesas financeiras correspondentes às variações monetárias passivas, pelo que se requer sua anulação; - no entendimento do item 2 do Termo, o fato de o impugnante adquirir — por R$ 34.000.000,00 — direitos junto ao Vasco e dar àquela associação desportiva o direito de participar nos resultados da exploração dos mesmos somente após o impugnante ter recuperado o seu investimento (corrigido monetariamente) configuraria um empréstimo; - ora, em primeiro lugar não há qualquer autorização legal para tamanha ousadia, e o Termo sequer invoca — ao menos para simular alguma aparência de legalidade — um preceito de lei, ainda que complementar, ou um princípio constitucional, tal como fez na glosa das debêntures. Apenas alcançou uma absurda conclusão — a de que a operação reveste natureza de empréstimo — e dela fez extrair suas conseqüências fiscais; - tão absurdo como certo é que se de empréstimo se tratasse o Vasco deveria restituir o principal mutuado, corrigido monetariamente, com ou sem incidência de juros, independentemente do resultado da exploração dos direitos do innpugnante. Como poderia se tratar de empréstimo algo que ao Vasco não é 27 . • . • MINISTÉRIO DA FAZENDA •• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SÉTIMA CÂMARAts:pir2<ii• Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 exigível qualquer restituição? Nesse sentido, traz à colação precedente do Conselho de Contribuintes; - aparentemente o Termo desconhece que nas relações entre sócios é mais que natural que o sócio que investiu seu capital no desenvolvimento da operação tenha a pretensão de recuperar seu investimento inicial e, somente depois, permitir que o outro sócio, que não teve qualquer dispêndio financeiro, passe a participar nos resultados do negócio; - pode-se concluir ser desprovida de qualquer fundamentação legal a pretensão do fisco de (i) determinar a reversão das amortizações regularmente realizadas pelo contribuinte com base nos artigos 324 e 325, I do RIR199 (arts. 265 e 266 do RIR/94); e (ii) tributar variações monetárias ativas do pretenso empréstimo, com fundamento no art. 375 do RIR199 (art. 340 do RIR194), pelo que se requer sua anulação; - com relação ao contrato de concessão de direito de uso e exploração de espaço publicitário, bares e restaurantes e opção pelo projeto de ampliação da capacidade de estádio, deve-se de início constatar que o Termo falta com a verdade quando afirma textualmente que: "(...) no subitem 2.1 do contrato está dito que o contribuinte terá direito exclusivo de exploração de Bares e Restaurantes, pelo prazo de treze anos, sendo silencioso quanto aos demais itens, ou seja, Espaço Publicitário e a opção pelo Projeto, pressupondo-se que, para eles, o prazo seria indeterminado"; - o contribuinte não consegue compreender tamanha pressuposição, se as Cláusulas 3.1 e 4.1 do contrato em questão, respectivamente, textualmente referem-se aos prazos de duração dos direitos objeto de aquisição; fr° 28 . •. •b•••:49 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • e SÉTIMA CAMARA "PN •t ir• 4`xlit:Pzi> Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 - tendo sido todos os direitos concedidos com prazo determinado, de modo claro e expresso, não pode compreender o impugnante onde a fiscalização encontrou silêncio; - nada na lei impõe que a amortização de capital aplicado em direitos de existência ou exercício de duração limitada coincida com o auferimento de receitas da exploração dos referidos direitos, conforme afirma o Termo com fundamento nos princípios contábeis de paridade entre custos/receitas e de competência, aos quais o impugnante estaria submetido por força de preceito da lei das S/A, aliás, inexistente (o art. 181 da lei n° 6.404/76 não tem qualquer parágrafo eo Termo refere-se ao "parágrafo 1° do art. 181"); - a Equipe Especial de Fiscalização deveria recordar-se do que dispõe o art. 324 do RIR/99 e das lições de Bulhões Pedreira sobre o conceito de amortização (Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas, vol. I, Rio de Janeiro, 1979, p. 419); - como se viu das lições de Bulhões Pedreira, sendo a amortização a recuperação de um capital aplicado em um direito limitado, esta recuperação prescinde da existência de um retomo financeiro contemporâneo à duração do direito, sendo, no entanto, seu quantum limitado ao respectivo custo de aquisição do direito; - também improcede a exigência de estudos de viabilidade econômica como condicionante da amortização, eis que nada na lei assim determina. Nesse sentido é bastante elucidativa a Solução de Consulta n° 97, da 10 Região Fiscal, cuja ementa se transcreve; - no que concerne à glosa de despesas com prestação de serviços, o impugnante assevera que logrou comprovar a efetividade do dispêndio com serviços de assessoria técnica no valor de R$ 57.961,34, dispêndio que foi apropriado em sua contabilidade em 23/12/1998, além de ter, na resposta ao Termo 29 . . •. • ;, MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SÉTIMA CÂMARA 4"t> Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 de Intimação de 10/08/2001, esclarecido o conteúdo e a natureza dos mesmos. O contribuinte não vê outra forma de comprovar a realidade da prestação de serviços imateriais, como os em questão, de outra forma que não a exibição de recibos e comprovantes de pagamento; - quanto aos gastos com viagem, o Termo esqueceu-se que a partida final da Copa Libertadores da América de 1998 foi realizada na cidade de Guayaquil, no Equador. Essa foi a razão pela qual o impugnante fretou uma aeronave de 186 lugares para transportar os atletas do Vasco, administradores e funcionários do impugnante, diretores de marketing de grandes empresas e torcedores do clube; - o fato de o dispêndio não ter sido contratualmente ajustado - e nem de outra forma poderia ter sido, uma vez que o clube somente foi saber-se finalista do torneio meses após a celebração do contrato (a final realizou-se em agosto e o contrato foi assinado em abril de 1998) — não pode ser sustentado como fundamento da indedutibilidade. Recorde-se que a lei fiscal apenas exige para autorizar a dedução — art. 299, §§ 1° e 2° do RIR/99 — que o gasto seja necessário e normal ou usual; - promover o transporte da delegação de um clube, do qual o impugnante era parceiro na exploração de sua imagem, para o evento mais importante que iria participar, afigura-se mais do que necessário; - usual e normal, por outro lado, é que o empresário aproveite a singular oportunidade que determinados eventos importantes, tal como a final de uma competição de prestigio internacional, proporcionam para incentivar a promoção do seu "produto" buscando o fechamento de novos negócios (no caso patrocínios para o Vasco); 30 • MINISTÉRIO DA FAZENDA•. i't° PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 - no mesmo diapasão, segue-se a glosa de valores referentes a despesas reembolsadas ao Vasco pelo impugnante, também conexas a gastos com hospedagem dos atletas profissionais; - a dedutibilidade de gastos com a viagem em si mesma considerada e gastos a ela conexos, tais como os com hospedagem, alimentação, transporte etc., é matéria de fartíssima jurisprudência do Conselho de Contribuintes, nos termos dos julgados que enumera; - no que concerne às despesas incorridas ao abrigo de contrato de prestação de serviços firmado com a Liberal S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários, o contribuinte reporta-se aos esclarecimentos iniciais quanto ao histórico da operação, onde se viu que o negócio com o Vasco iria ser celebrado diretamente com o Banco Liberal S/A mas, posteriormente, referida instituição financeira deixaria de intervir como parte na operação, assumindo um papel de prestadora de serviços conexos à estruturação da operação, nomeadamente a emissão de debêntures. É precisamente neste contexto que aparece a corretora Liberal S/A CTVM — sociedade do mesmo grupo do Banco Liberal S/A — a qual ocupou-se de todos os serviços conexos à estruturação e emissão de debêntures, tendo sido ela a instituição que interveio junto à CVM no processo de registro da emissão dos valores mobiliários em questão; - o impugnante tencionava colocar os títulos de sua emissão junto ao mercado de balcão organizado, tanto que se registrou para o efeito junto à CVM, tendo para isso contado com os serviços da corretora do Banco Liberal, cuja interveniência seria também necessária na futura distribuição de seus valores mobiliários, posto tratar-se de requisito legal (art. 15 e 19, §4° da Lei n°6.385/76 e a Instrução CVM n° 13/80, especialmente arts. 8° e 37); - assim, dúvidas não há quanto à necessidade de contar com os serviços de uma sociedade corretora/distribuidora de títulos e valores mobiliários; 31 Pf° MINISTÉRIO DA FAZENDA • . 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SÉTIMA CÂMARAlorsr.:0* •al" Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 - quanto à fixação da remuneração, nada mais normal e usual que a mesma tivesse como parâmetro o valor total da emissão das debêntures (no caso 1% do valor de face da emissão primária); - o fato de as empresas em causa compartilharem espaços e serviços comuns também justifica a necessidade de uma remuneração ou de um reembolso de despesas proporcional. No caso de uma remuneração, a questão esgota-se em saber se tais receitas foram — e assim o foram — tributadas ao nível da corretora, sendo irrelevante a comprovação dos critérios de rateio, somente exigível no caso de reembolso de despesas que, tendo natureza ressarcitória, afastaria sua tributação ao nível da corretora; - tendo em vista que não se trata de reembolsos de despesas, mas de uma remuneração global por serviços efetivamente prestados e necessários para assegurar não só a montagem, emissão e registro das debêntures e do impugnante junto à CVM, mas também para facultar-lhe espaços e serviços comuns — salas, luz, ar-condicionado, computadores, entre outros; - com relação à não apropriação das receitas de transmissão televisiva e de exploração de espaço publicitário que foram pagas diretamente pela TV Globo Ltda ao Vasco, afirma que dúvidas não há que referidas receitas deveriam ter sido diretamente pagas ao contribuinte pela TV Globo Ltda, haja vista ter adquirido junto ao Vasco não só os direitos de exploração de sua imagem, como também "(...) todos os direitos de crédito decorrentes dos contratos já existentes de cessão de direitos de captação, fixação e transmissão de imagens e sons, (...) mencionados no Anexo II", nos termos da Cláusula 8.1 do "Instrumento Particular de Licença de Uso de Marcas e Símbolos e Outras Avenças", de 8 de abril de 1998; - sistematicamente o Vasco descumpriu o que fora pactuado, vindo a receber diretamente daquela emissora certos valores. Alguns recebimentos contaram com a autorização do impugnante e, por isso, os fez constar de sua 32 )19 , • MINISTÉRIO DA FAZENDA ; • • '1,1":‘::4-, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Wifir,:-5- • SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 contabilidade, como constatou o Termo. Noutros casos - precisamente naqueles apontados no Termo Fiscal -, o impugnante não consentiu que os pagamentos fossem ultimados diretamente ao Vasco, muitas vezes por sequer ter sido cientificado de sua ocorrência, prática essa, aliás, muito freqüente no desenrolar da parceria e, inegavelmente, uma das causas da inevitabilidade do seu rompimento; - o Vasco ingressou em juízo requerendo a rescisão judicial de todos os contratos firmados por ele com o impugnante, bem como todos os seus aditivos e anexos. Portanto, e mesmo que se considere infundadas, havia incerteza quanto à titularidade dos direitos de crédito; - uma vez que a medida judicial - atualmente extinta em função de acordo celebrado entre as partes em 15.03.2002 - colocava em causa a própria existência da fonte dos direitos, o impugnante, em obediência aos princípios contábeis invocados pelo Termo, mas, principalmente, à orientação constante do Parecer Normativo CST n° 58/77, optou por apenas contabilizar tais créditos quando a questão fosse definitivamente resolvida em juízo; - é no Parecer Normativo n° 58/77 que se encontra precisa e rigorosa definição do regime de competência pelo recurso à idéia de constituição jurídica dos direitos e obrigações. Assim, segundo o critério da competência, as receitas devem imputar-se ao exercício ao qual nasceu o direito à sua percepção e as despesas devem conectar-se ao exercício em que nasceu o dever jurídico de sua realização; - caso o direito ou dever esteja dependente de condição suspensiva, fica prejudicada sua existência e os mesmos não podem ser imputados a dado exercício antes que a sua condição se tenha implementado; - ora, tendo sido incerto o direito em questão, não poderia exigir-se do impugnante sua apropriação contábil antes que se dissipassem todas as dúvidas sobre eles relativas, o que somente veio suceder em 2002, quando da extinção do 33 J'S , • „ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES \*‘"-t-44 SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 litígio, em que se ajustou, nos termos da Cláusula 2° do Termo de Transação Extintiva de Litígio Judicial; - tem-se que os direitos de crédito não contabilizados pelo impugnante acabaram por retornar ao Vasco, nas mãos de quem devem ser apropriados e tributados, cabendo ao impugnante apenas contabilizar, e tributar na forma da lei, os direitos de crédito ex novo; - quanto à glosa de despesas de juros, o dispositivo legal — art. 22 da Lei n° 9.430/96 (art. 243 do RIR/99) — é manifestamente inaplicável à operação autuada, da qual sucederam os supostos juros excessivos, tendo em vista que o impugnante jamais contratou "empréstimo com juros" junto ao Liberal Banking Corporation; - na verdade, os valores designados no Termo como correspondentes ao "principal" de um pretenso contrato de empréstimo correspondem, na verdade, ao preço de aquisição de direitos de crédito que foram cedidos pelo impugnante àquela instituição financeira, ao abrigo de 4 (quatro) contratos designados "Assignment Agreement"; - o impugnante, titular de certos direitos adquiridos junto ao Vasco, cedeu os mesmos a empresas do Grupo Procter & Gamble ao abrigo do "Instrumento Particular de Patrocínio e Merchandising", de 18/05/1999, em contrapartida do recebimento de uma série de pagamentos, dentre os quais parcelas mensais no valor de R$ 412.500,00; - os direitos ao recebimento de algumas das parcelas fixas mensais é que foram, pois, objeto de aquisição junto ao impugnante pelo Liberal Banking Corporation Ltd., nos termos dos 4 (quatro) contratos de cessão de crédito, cujas cópias e respectivas traduções são anexadas aos autos; 34 •• I • •. •, • A•k. MINISTÉRIO DA FAZENDA • twV.11.. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Q,'-;:-=;}*: SÉTIMA CÂMARA '411;ttt>- Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 - não há que se falar de aplicação da regra de limite a dedutibilidade de juros, uma vez que nenhum dos 4 (quatro) contratos autuados comportam remunerações dessa natureza. Pediu o impugnante fosse decretada a nulidade do auto de infração em matéria de IRPJ e seus reflexos em matéria de CSL, PIS e COFINS. Decisão de Primeiro Grau Julgando a lide administrativa, a 4° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza - CE - Acórdão n° 3.466/2003, por unanimidade, manteve integralmente as exigências, escudando-se nos fundamentos lançados pelo Relator e que aqui são sintetizados: Da emissão de debêntures Após situar o litígio, neste ponto, cujo cerne é a consideração pela fiscalização de que o aporte de capital realizado na empresa, no valor de R$ 34.000.000,00, teve por origem recursos próprios e não recursos de terceiros obtidos mediante a emissão de debêntures, o Relator passou a lançar seus argumentos no sentido de questionar a validade dos mecanismos jurídicos empregados pela impugnante, concluindo tratar-se de atos simulados. Após longa dissertação, fundada em doutrina sobre simulação absoluta e simulação relativa e seus meios de prova, o Relator destacou os seguintes artigos da Lei n° 6.404/76 (Lei da S/A) que tratam da emissão de debêntures: Art. 52. A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado. (Redação dada pela Lei n° 10.303, de 31.10.2001) Art. 58. A debênture poderá, conforme dispuser a escritura de emissão, ter garantia real ou garantia flutuante, não gozar de 3 5 J\ , • „ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES-y•-y•e„ • . 7, SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 preferência ou ser subordinada aos demais credores da companhia. § 1° A garantia flutuante assegura à debênture privilégio geral sobre o ativo da companhia, mas não impede a negociação dos bens que compõem esse ativo. § 2° As garantias poderão ser constituídas cumulativamente. 3° As debêntures com garantia flutuante de nova emissão são preferidas pelas de emissão ou emissões anteriores, e a prioridade se estabelece pela data da inscrição da escritura de emissão; mas dentro da mesma emissão, as séries concorrem em igualdade. § 4° A debênture que não gozar de garantia poderá conter cláusula de subordinação aos credores quirografários, preferindo apenas aos acionistas no ativo remanescente, se houver, em caso de liquidação da companhia. § 5° A obrigação de não alienar ou onerar bem imóvel ou outro bem sujeito a registro de propriedade, assumida pela companhia na escritura de emissão, é oponível a terceiros, desde que averbada no competente registro. § 6° As debêntures emitidas por companhia integrante de grupo de sociedades (artigo 265) poderão ter garantia flutuante do ativo de 2 (duas) ou mais sociedades do grupo. Art. 60. Excetuados os casos previstos em lei especial, o valor total das emissões de debêntures não poderá ultrapassar o capital social da companhia. § 1° Esse limite pode ser excedido até alcançar: a) 80% (oitenta por cento) do valor dos bens gravados, próprios ou de terceiros, no caso de debêntures com garantia real; b) 70% (setenta por cento) do valor contábil do ativo da companhia, diminuído do montante das suas dívidas garantidas por direitos reais, no caso de debêntures com garantia flutuante. § 2° O limite estabelecido na alínea a do § 1° poderá ser determinado em relação à situação do patrimônio da companhia depois de investido o produto da emissão; neste caso os recursos ficarão sob controle do agente fiduciário dos debenturistas e serão entregues à companhia, observados os limites do § 1°, à medida em que for sendo aumentado o valor das garantias. § 3° A Comissão de Valores Mobiliários poderá fixar outros limites para emissões de debêntures negociadas em bolsa ou no balcão, ou a serem distribuídas no mercado. 36 )1/4.21 . • . • ' • MINISTÉRIO DA FAZENDA" O PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • rort:" .t SÉTIMA CÂMARA• OPitkr> Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 § 4° Os limites previstos neste artigo não se aplicam à emissão de debêntures subordinadas." (grifei) Registrou o Relator que no dia 30 de abril de 1998, o Banco Liberal S/A, por meio de seu representante legal Lauro Alberto de Luca, subscreveu a quantidade de 17.000 debêntures, espécie subordinada, conversíveis em ações, preço unitário de R$ 1.000,00, com o valor total de R$ 17.000.000,00, conforme se infere pelo 'Boletim de Subscrição de Debêntures Conversíveis em Ações Ordinárias n° 0001" (fl. 282). No dia 04 de maio de 1998, a empresa Quantum Emerging Growth Partners C.V., por intermédio de seu representante legal Liberal S/A CCVM, subscreveu a quantidade de 17.000 debêntures, espécie subordinada, conversíveis em ações, preço unitário de R$ 1.007,83, com o valor total de R$ 17.133.110,00, conforme se infere pelo "Boletim de Subscrição de Debêntures Conversíveis em Ações Ordinárias n° 0002" (fl. 269). Asseverou o Relator: "Não me parece crível que uma empresa com menos de um mês de constituída, com capital social de apenas R$ 1.000,00, faça o lançamento no mercado aberto de debêntures subordinadas, sem qualquer garantia, no valor total de R$ 34.000.000,00 e em apenas 6 (seis) dias consiga que a totalidade das debêntures emitidas sejam subscritas. Trata-se de uma operação de alto risco, pois não me parece lógico uma empresa conceder altíssimo empréstimo à outra, que representa 34.000 vezes o seu Capital Social, na forma de subscrição de debêntures da espécie subordinada, que não assegura qualquer garantia, a não ser a participação nos lucros. A única explicação que vislumbro é que os subscritores das referidas debêntures se confundam com os sócios da empresa emissora das debêntures, no caso a Vasco da Gama Licenciamentos S/A, fato confirmado pelo próprio impugnante em sua defesa." Sustentou ainda o Relator que todos os procedimentos adotados pelo contribuinte para o aporte de capital observaram as formalidades legais, dando a aparência de plena legalidade a tais operações, mas o que se vê nos autos é que todos os mecanismos utilizados pelo contribuinte para caracterizar o aporte de 37 )\-° 1 . ' •. . • MINISTÉRIO DA FAZENDA • •;-:.1--; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES v't SÉTIMA CÂMARA?s§",:, , "%c 4;tz1.371> Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 capital como recursos de terceiros - empréstimos decorrentes de emissão de debêntures - revelam operações financeiras circulares, restando esclarecido que o aporte de capital no montante de R$ 34.000.000,00, para implementar o negócio com o Club de Regatas Vasco da Gama, teve como origem recursos de sócios da impugnante. E concluiu o Relator, seguido à unanimidade pelos membros da Turma Julgadora: "O procedimento adotado pelo contribuinte teve por escopo deixar de pagar tributos, como ele mesmo se vangloria em sua defesa, pois ao emitir debêntures com participação no lucro de 98%, o seu lucro fica sujeito à tributação apenas na parcela de 2% e, ainda, computa atualizações monetárias passivas incidentes sobre o valor das debêntures emitidas, deduzindo este valor na apuração do lucro líquido, fato que causa prejuízo ao fisco, devendo ser afastado esse procedimento e considerado, para efeitos de tributação a situação do fato real, qual seja, o aporte de capital no valor de R$ 34.000.000,00, representado pela integralização de capital pelos sócios da empresa." Por isso, o julgamento de primeiro grau foi pela procedência do lançamento que considerou indedutiveis, para efeito de apuração do lucro liquido, tanto as variações monetárias passivas calculadas sobre o valor das debêntures, como as despesas relativas à remuneração das debêntures pagas aos debenturistas. Dos contratos de licenciamento - Amortização e atualização de empréstimos. Ao analisar a consideração pela fiscalização de que os valores repassados pela VGL ao Vasco (R$ 34.000.000,00 + R$ 25.650.000,00 + R$ 2.199.046,02 = R$ 61.849.046,02) foram a titulo de empréstimo e não de investimento, tendo glosado as despesas de amortização e exigido a variação monetária ativa, o Relator destacou os seguintes pontos dos contratos entre a VGL e o Vasco: 38 • . . • • • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES * SÉTIMA CÂMARA ,v-- Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 "- o valor de R$ 34.000.000,00 creditado pelo impugnante ao Club de Regatas Vasco da Gama, independentemente de auferição de qualquer receita, teve sua destinação vinculada, eis que somente poderia ser utilizado no pagamento das despesas do Departamento de Futebol Profissional, nos termos do item 3.1.3; - nos termos do item 3.2, toda a receita proveniente da exploração dos direitos cedidos pelo Club de Regatas Vasco da Gama pertenceria exclusivamente à Licenciada até a obtenção do Valor de Referência, que consiste na diferença entre o montante de R$ 34.000.000,00 e os valores havidos pelo impugnante através de qualquer das formas previstas no item 3.3, corrigida tal diferença monetariamente a cada período de 12 (doze) meses pelo IGP-M ou qualquer outro índice que vier a substitui-lo; - assim, o Club de Regatas Vasco da Gama somente teria direito a receita de 50% (cinqüenta por cento) proveniente da exploração dos Direitos A e B quando fosse atingido o Valor de Referência, conforme se vê pelo item 3.1.1; - como garantia para o recebimento do Valor de Referência, o impugnante poderia, a seu exclusivo critério e a qualquer tempo, optar pela aquisição de até 50% do passe de um ou mais jogadores da equipe profissional do Club de Regatas Vasco da Gama, a serem escolhidos pelo impugnante, nos termos do item 4.1; - o item 4.2 assegura, ainda, ao impugnante um desconto de 30% (trinta por cento) sobre o valor de mercado do passe, durante os 12 primeiros meses de vigência deste contrato, reduzindo-se este desconto para 20% (vinte por cento) a partir do 13° mês, e assim permanecendo até o final deste contrato, conforme estabelece o item 4.2; - prevê, ainda o item 4.3 que após 12 meses de vigência do contrato, o impugnante, a seu exclusivo critério, poderia exigir que o Club de Regatas Vasco da Gama negocie o passe de qualquer jogador do qual o impugnante detenha parte do passe em decorrência do exercício de qualquer aquisição realizada nos termos do item 4.1, ou seja, para que seja obtido o Valor de Referência." Diante dos pontos destacados concluiu o Relator, seguido à unanimidade pelos membros da Turma Julgadora, que os valores repassados pela VGL ao Vasco, com atualização monetária pelo IGP-M e que deveriam ser pagos 39 . • • . ' • • MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • ;43/4* SÉTIMA CÂMARA '%iertt,t, Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 com 50% (cinqüenta por cento) da receita auferida proveniente da exploração dos Direitos de Imagem cedidos pelo clube, tendo, ainda, como garantia os passes dos atletas profissionais do mesmo, foram transferidos a titulo de empréstimo. Por isso, concluiu por correto o procedimento da fiscalização de (i) efetuar a glosa dos valores apropriados pelo contribuinte a titulo de despesa de amortização mensal calculada com base na vigência dos contratos; e (ii) levar à tributação as receitas omitidas decorrentes da não atualização dos valores dos empréstimos concedidos ao Club de Regatas Vasco da Gama. Como reforço de argumento, destacou o Relator que: a) somente após ser atingido o Valor de Referência, ou seja, quando o empréstimo no valor de R$ 34.000.000,00, corrigido monetariamente pelo IGP-M, fosse integralmente liquidado junto ao contribuinte, é que passaria o Club de Regatas Vasco da Gama a ter direito a sua parcela de 50% na receita proveniente dos direitos de imagem cedidos; b) pela letra B e item 2° do "SEGUNDO ADITIVO AO INSTRUMENTO PARTICULAR DE LICENÇA DE USO DE MARCA E SÍMBOLOS E OUTRAS AVENÇAS" (fls. 364/371), datado de 24 de abril de 1999, que substitui os subitens 3.3.1 e 3.3.2 do Contrato celebrado em 8 de abril de 1998, que o Club de Regatas Vasco da Gama emitiu duas notas promissórias (fls. 370 e 371), com valores de R$ 10.000.000,00 e R$ 24.000.000,00, totalizando o valor de R$ 34.000.000,00, que lhe fora inicialmente creditada, corrigidas pelo IGP-M, com vencimentos, respectivamente, nos dias 24 de abril de 2000 e 24 de abril de 2001; c) por meio do "TERCEIRO ADITAMENTO AO INSTRUMENTO PARTICULAR DE LICENÇA DE USO DE MARCA E SÍMBOLOS E OUTRAS AVENÇAS E SEGUNDO ADITAMENTO AO INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONCESSÃO DE DIREITO DE USO E EXPLORAÇÃO DE ESPAÇO PUBLICITÁRIO, BARES E RESTAURANTES E OUTRAS AVENÇA" (fls. 372/381), 40 • ' • . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '4N':-: rt SÉTIMA CÂMARACS- 41;i9etf> Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 que o Club de Regatas Vasco da Gama passou a ter um orçamento anual, bem como participação nos lucros. Em relação ao Instrumento Particular de Concessão de Direito de Uso e Exploração de Espaço Publicitário, Bares e Restaurantes e Outras Avenças, no valor de R$ 2.000.000,00, os julgadores concordaram com a fiscalização na glosa das amortizações, tendo em vista o não exercício pleno do direito nos anos- calendário de 1998 e 1999 e o não auferimento de receitas necessárias ao exercício do direito de amortização, nos termos do art. 324 do RIR/99. Neste ponto o voto do Relator está assim assentado: "Tratando-se o presente caso de um investimento de capital realizado pelo contribuinte quando da aquisição de direitos de uso exploração de espaço publicitário, bares e opção para a ampliação do estádio, os encargos de amortização desse investimento de capital somente poderão ser deduzidos para efeito de apuração do lucro até o limite da recuperação do capital aplicado, que se daria com o auferimento das receitas provenientes do uso de exploração dos referidos direitos, o que não ocorreu no caso concreto. Despesas indedutíveis Quanto à glosa das despesas referente à prestação se serviços pela empresa Belcorp Of America Inc., no valor de R$ 57.961,34, por limitar-se o contribuinte a sustentar, sem prova documental, que a Belcorp foi encarregada na época do planejamento, consultoria de marketing, desenvolvimento, criação da estrutura necessária e assessoria de imprensa para a final da Copa Inter-Americana disputada pelo Club de Regatas Vasco da Gama em Miami, a exigência foi mantida. Sustentaram os julgadores que não existem nos autos quaisquer elementos probantes de que os serviços foram efetivamente prestados pela Belcorp of America Inc., além dos recibos e comprovantes de pagamentos. 41 . „ • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA• 'e 011%.. > Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Com relação à glosa de despesas de viagens, no valor de R$ 123.165,00, salientaram os julgadores que, mesmo tendo o Club de Regatas Vasco da Gama participado da partida final da Copa Libertadores da América de 1998, realizada na cidade de Guayaquil, no Equador, o innpugnante não tinha obrigação contratual de realizar as referidas despesas. Indedutiveis, portanto. No tocante à glosa de valores relativos a reembolso de despesas com American Express apropriadas na conta de Despesas de Viagens, nos importes de R$ 51.296,99 e R$ 59.887,70, que o impugnante alegou serem referentes a gastos de viagens, hospedagem, alimentação e transporte, os julgadores de primeiro grau validaram a indedutibilidade fiscal sob o argumento de que se as despesas de viagens do Vasco são indedutiveis para apuração do lucro real, o mesmo tratamento deve ser dado aos gastos conexos a essas despesas de viagens. Foram mantidas as glosa das despesas referente à taxa de administração e outras despesas administrativas, nos valores de R$ 227.954,07 no ano-calendário de 1998 e R$ 347.019,95 no ano-calendário de 1999, pagas à corretora Liberal S/A CTVM, que a impugnante sustenta tratar-se de: a) cessão de uma parte de seu espaço físico para a VGL e ressarcimento das despesas operacionais que eram pagas pela Corretora; e b)serviços prestados pela Corretora na estruturação e emissão das debêntures, Sustentaram os julgadores que os gastos decorrentes do compartilhamento do espaço físico devem ser rateados com base nos dispêndios totais efetivamente incorridos, cumprindo a cada empresa apropriar como despesa operacional o gasto que lhe coubesse; aduzem que a impugnante não carreou para 42 . " .. • I ' • „,r. MINISTÉRIO DA FAZENDA tkrs-' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ÉSÉT IMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 os autos qualquer elemento que demonstre o rateio dos gastos que teria que suportar. A indedutibilidade dos valores pagos pelos serviços descritos na letra "b" foi confirmada no julgamento de primeiro grau por entenderem os julgadores que tendo sido simulada a colocação de debêntures, logicamente não se pode considerar como dedutiveis os gastos efetuados com os procedimentos. Omissão de receitas. Receitas a apropriar A exigência titulada como omissão de receitas, decorrente de valores pagos pela TV Globo diretamente ao Vasco da Gama, mas que, contratualmente, pertenciam à impugnante, foi mantida sob o fundamento de que o fato de o Club de Regatas Vasco da Gama ter recebido diretamente da TV Globo as receitas, não a desobrigava de apropriá-las em sua contabilidade, haja vista que, embora não tivesse adquirido a disponibilidade econômica, possuía o contribuinte disponibilidade jurídica sobre aludidas receitas, consoante dispõe o artigo 43 do Código Tributário Nacional — CTN. Os julgadores também refutaram a tese da impugnante de que havia incerteza quanto à titularidade dos direitos de crédito, haja vista que o Club de Regatas Vasco da Gama ingressou em juízo — processo n° 2001.001.020260-3, distribuído à 26° Vara Cível da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro - requerendo a rescisão judicial de todos os contratos firmados por ele com o impugnante. Ora, a ação judicial foi interposta pelo Club de Regatas Vasco da Gama no ano-calendário de 2001, enquanto que as receitas objeto do lançamento em tela referem-se aos anos-calendário de 1998 e 1999, e, portanto, nestes anos deveriam ter sido apropriadas em observância ao regime de competência, pois não é razoável que a pessoa jurídica deixe de escriturar operações sob o manto de 43 . • " MINISTÉRIO DA FAZENDA,'• • it;C:41 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tèw'i-j;t:'•$ SÉTIMA CÂMARA S • es, Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 acontecimento futuro e incerto, asseveraram os julgadores fundados no art. 251 do RIR/99. Despesas com juros Quanto à glosa de juros referentes a empréstimos, pagos no ano- calendário de 1999 ao Liberal Banking Corporation, sediado em "paraíso fiscal", acima da taxa Libor acrescida de 3%, os julgadores não aceitaram a tese da impugnante de que as remessas correspondem aos créditos junto à Procter & Gamble que foram por ela cedidos ao Liberal Banking Corporation Ltd. por R$ 1.090.000,00 (um milhão e novecentos mil reais), ao abrigo de 4 (quatro) contratos designados "Assignment Agreement". Segundo os julgadores, a não aceitação da tese da defendente se deu pelos seguintes motivos: "No presente caso, a conclusão que se impõe é que a validade das cláusulas pactuadas nos contratos celebrados entre o impugnante e Liberal Banking Corporation Ltd., denominados de "ASSIGNMENT AGREEMENT", depende da comprovação de uma condição primeira, anterior a celebração dos referidos contratos, qual seja, a transação entre a empresa Vasco da Gama Licenciamentos S/A e as empresas do Grupo Procter & Gamble pactuada através do "Instrumento Particular de Patrocínio e Merchandising", datado de 18/05/1999. O contribuinte não traz aos autos qualquer elemento que comprove a efetiva transação pela qual cedeu os direitos adquiridos junto ao Club de Regatas Vasco da Gama, nos termos do Instrumento Particular de Licença de Uso de Marca e Símbolo e Outras Avenças e do Instrumento Particular de Concessão de Direito de Uso e Exploração de Espaço Publicitário, Bares e Restaurantes e Outras Avenças celebrados por e entre a CEDENTE e Vasco da Gama, datados de 8 de abril de 1998 e 22 de setembro de 1998, às empresas do grupo P&G mediante o recebimento de uma série de pagamentos mensais no valor de R$ 412.500,00. Também, não resta comprovado como se materializou os alegados direitos de créditos, nos valores mensais de R$ 412.500,00 (quatrocentos e doze mil e quinhentos reais) que o 44 P-e • . . • s, , MINISTÉRIO DA FAZENDA • trj."7.:.ti, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I - SÉTIMA CÂMARA '0:•111> Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 contribuinte recebera pela cessão dos direitos adquiridos do Club de Regatas Vasco da Gama. Assim, não estando comprovado que possuía o contribuinte direitos de crédito junto às empresas do grupo P&G, não há que se falar em cessão desses direitos para a instituição financeira Liberal Banking Corporation Ltd., empresa interligada, como já comprovada nos autos. O que de fato se verifica é que o contribuinte recebeu do Liberal Banking Corporation Ltd. diversos valores, que foram a ele devolvidos por meio de pagamentos mensais e sucessivos, caracterizando referidas transações como empréstimos, e não como cessão de crédito, pois não ficou comprovado a existência de crédito em favor do contribuinte a ser cedido ao Liberal Banking Corporation. Assim, o contribuinte ao pagar os valores recebidos do Liberal Banking Corporation Ltd., sediado em Nassau (localidade situada em pais com tributação favorecida, conforme IN SRF n° 33/2001), o fez com acréscimos de juros em limite superior a taxa Libor, acrescida de 3% (três por cento), infringindo os artigos 243 e 245 do RIR/99." Os lançamentos decorrentes do principal foram mantidos por reflexo. Recurso ao Conselho de Contribuintes O Acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento foi enviado, por via postal, à autuada em 21 de outubro de 2003 (fls. 722), para o endereço: Rua do Carmo n° 7, 8° Andar PTE - Centro - Rio de Janeiro - RJ, tendo retornado com a informação dos Correios de que o destinatário havia se mudado. Em 4 de dezembro de 2003, a Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária no Rio de Janeiro fez publicar no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro (fls. 723) o Edital n° 084/2003, convocando o contribuinte para pagar o crédito tributário mantido na decisão, facultando-lhe recurso ao Conselho de Contribuintes, no prazo de 30 (trinta) dias, após 15 (quinze) dias da publicação. 45 )--ja • . MINISTÉRIO DA FAZENDA I ".`.5 tr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA 44.P Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Não comparecendo o notificado, lavrou-se em 29 de janeiro de 2004 o Termo de Perempção (fls. 725), remetendo-se os autos para inscrição em Dívida Ativa da União (fls. 737). Em 10 de março de 2004, comparece à Procuradoria da Fazenda Nacional o Dr. Marcos Coelho da Rocha, procurador da autuada, solicitando cópia de fls. 667 a 737 do Processo Administrativo n° 18471.002941/2002-77 (fls. 741). Em 16 de abril de 2004, a DERAT Rio de Janeiro solicita à PGFN o retomo dos autos àquela Delegacia de Administração, anexando Recurso a este Colegiado, protocolado em 02 de abril de 2004 (fls. 762 a 808). Consta às fls. 903/931, requerimento da autuada de seguimento do recurso, face à inexistência de bens a serem arrolados, exceto valores do disponível e direito de crédito contra a União Federal. No mesmo requerimento há notícia de que a razão social da autuada é, atualmente, CRISCO EMPREENDIMENTOS S/A. A recorrente traz duas preliminares: a)da tempestividade Basicamente defende que a intimação por edital somente é possível quando esgotados as demais modalidades de intimação (pessoal e via postal). Traz farta doutrina e jurisprudência para sustentar sua tese. b) da ilegalidade do acórdão recorrido por inovação na fundamentação do lançamento Reclama que a Turma Julgadora de Primeiro Grau inovou os critérios e fundamentos jurídicos em relação ao lançamento primitivo ao invocar, 46 . ' • , . • , MINISTÉRIO DA FAZENDA • • 2S•Z:11-",r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t14 41:-.67'0 SÉTIMA CÂMARA• '"..h." "?. Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 para sustentar a validade da autuação fiscal, a pretensa existência de vícios de simulação nos negócios por ela efetivamente praticados. Aduz que o Termo de Esclarecimentos e Constatação Fiscal, documento que deu suporte à infração, na parte relativa às glosas decorrentes da requalificação da operação de emissão de debêntures por ela realizada, não invoca qualquer fundamento legal para amparar sua pretensão e muito menos alega estar o negócio eivado de vício de simulação. Tanto que não foi aplicada a multa qualificada de 150%. Transcreve doutrina e jurisprudência em defesa de sua tese de nulidade do Acórdão. No mérito, suas razões de apelação são a seguir sintetizadas. Da operação de emissão de debéntures O cerne da questão gira em tomo dos mecanismos jurídicos utilizados pela Recorrente para captar os recursos financeiros necessários à implementação de uma parceria empresarial com o Vasco. Referida parceira, que seria pioneira no cenário esportivo nacional e, posteriormente, copiada por diversas associações desportivas, tinha por finalidade a exploração comercial pela ora Recorrente de certos direitos adquiridos junto ao Vasco e relacionados (i) à sua imagem, marca, símbolos, etc., (ii) às quotas de participação em torneios nacionais e internacionais; e (iii) à opção de compra de até 50% de direitos federativos de atletas profissionais ("passe") do Vasco, em contrapartida do pagamento de certos valores. Precisamente no sentido de permitir que os recursos necessários à aquisição dos direitos em causa - estimados na ordem de R$ 34.000.000,00 - chegassem às mãos da Recorrente, seus controladores necessitaram estruturar, o 47 1\"° . ,• • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4 4 :471 14 SÉTIMA CÂMARA jOis).P. Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 que, aliás, fizeram com bastante êxito, um sistema de financiamento que conciliasse os interesses recíprocos das partes e fosse o menos oneroso possível. As partes envolvidas nessa operação foram, além da Recorrente, as pessoas físicas de seus administradores, o Banco Liberal, o Nations Bank (e suas subsidiárias), o Bank of America (e suas controladas), Fundos de Investimento administrados pelo Liberal CCVM S/A, a empresa Deportes Sports Holding Limited e o Grupo AIG. O Banco Liberal é uma instituição financeira brasileira que, em 1998, tinha seu controle detido por uma instituição financeira norte-americana denominada Nationsbank Corporation. Referida instituição financeira, através de um de seus executivos - o Sr. Luis Cláudio de Araújo Barbosa - deu início a tratativas com o Vasco no sentido de negociar a contratação de um negócio em que, em síntese, a Recorrente iria adquirir do clube direitos de imagem, de participação em receitas, etc. em contrapartida do pagamento imediato de uma determinada quantia, beneficiando o Club de 50% das receitas obtidas pela Recorrente, depois de recuperado o investimento inicial. As negociações de referido contrato foram inicialmente conduzidas pelo Banco Liberal e culminaram com a assinatura, em 13 de fevereiro de 1998 de uma carta de intenções - não vinculante - entre referida instituição financeira e o Vasco. Após a assinatura da carta de intenções, os sócios do Banco Liberal (além de Nationsbank Corporation, as pessoas físicas de Aldo Floris, Antônio Carlos Lembgruber, Lauro de Luca, etc.) optaram por não prosseguir com o negócio ao nível do banco, tendo em vista a existência de outros interesses entendidos como prioritários e mais adequados ao perfil e negócios de uma instituição financeira, passando o mesmo a ser desenvolvido mas ao nível de um dos sócios do Banco Liberal - o Nationsbank Corporation. 48 . • • • • MINISTÉRIO DA FAZENDA 40., e :44 a: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Não significa isso, porém, que, a partir daquele momento, o Banco Liberal tivesse deixado de atuar no negócio. Não, este mudou de função, deixando de ser um potencial de sócio para ser a empresa que iria estruturar a operação em beneficio de seu acionista controlador - o Nationsbank Corporation. Assim, o Banco Liberal coordenou a constituição e fundação da empresa brasileira adquirente dos direitos junto ao Vasco: a Recorrente, Vasco da Gama Licenciamentos S/A ("VGL"), sociedade anônima constituída em 4/3/98, tendo como objeto social o licenciamento e a exploração do nome, da marca, da imagem e dos símbolos do Club de Regatas Vasco da Gama. Tratando-se de operação de grande vulto e importância para o acionista controlador do Banco Liberal, alguns de seus sócios e administradores - Aldo Floris, Lauro de Luca, Maurício Murgel de Castro e Antônio Carlos Lemgruber - foram eleitos para o conselho de administração da Recorrente. Foi, porém, contemporânea à formação da Recorrente no Brasil, a aquisição, a nível mundial, pelo Nationsbank Corporation do Bank of America Overseas Corporation ("Bank of America"), sendo certo que o novo dono - Nationsbank - passou a adotar a denominação do grupo adquirido- Bank of America. Não obstante se ter realizado vultoso negócio, para o qual concentraram-se todas as atenções, a operação com o Vasco não poderia parar e, de modo a viabilizar o cumprimento dos prazos já ajustados sem solução de continuidade, o investimento mediante subscrição de ações e de debêntures - foi realizado por, respectivamente, (i) Barewool Trading Inc. e Aldo Floris, Lauro de Luca, Maurício Murgel de Castro e Antônio Carlos Leingruber, na qualidade de acionistas (essas pessoas físicas, por serem membros do conselho de administração, subscreveram 49 fre . . •• . • •. • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES L.--,-;;".1P SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 uma ação cada .de modo a cumprir com o disposto no art. 146 da Lei n° 6.404/76); e (ii) Banco Liberal S/A e Quanturn Emerging Group Partners (fundo de investimento estrangeiro representado por Liberal CCVM S/A), na qualidade de debenturistas, cada qual investindo R$ 17.000.000,00. Uma vez consolidada a aquisição dos negócios pelo Nationsbank Corporation ao nível mundial, o agora "novo" Bank of America passou a estudar a localização da empresa veiculo que iria formar para participar na Recorrente e, por conseguinte, no negócio de licenciamentos. Tendo em vista se tratar de operação do interesse de instituição financeira norte-americana nada mais natural que o local escolhido para a formação de uma empresa veículo" com o propósito especifico de atuar no negócio de licenciamento (a Deportes Sports Holding Limited) fosse no exterior, em jurisdição de língua inglesa, sujeita à "Common Law" e de utilização tradicional para negócios por grandes conglomerados norte-americanos (as Ilhas Cayman). Acresce, ainda, que se cogitava atrair capitais de venture partners estrangeiros para o negócio de licenciamento e como essa associação dar-se-ia também a nível internacional, nada melhor que fazer com que os sócios estrangeiros adquirissem participações em Deportes sócia residente no exterior detentora de ações e debêntures conversíveis em ações e com direito de participação nos lucros - e não em VGL (a Recorrente) empresa brasileira que iria diretamente explorar o negócio de licenciamento. Tanto assim é que se deu a concentração nas mãos de Deportes, tanto das debêntures, quanto das ações da Recorrente, bem como que em setembro de 1999, a não menos "global" empresa financeira e seguradora AIG, 50 12 • MINISTÉRIO DA FAZENDA -if.1/49 - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • ' '4es-7-1" SÉTIMA CÂMARA e,<LeVb„... Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 através dos fundos de investimento AIG Global Entertaininent Fund Inc. e AIG Global Sports & Entertainment Fund, L.P., adquiriu participação na Deportes. Da ilegalidade da desconsideração da operação de emissão de debêntures O Termo que fundamenta a pretensão fiscal considerou que o fato de os debenturistas primitivos (Quantum Emerging Group Partners e Banco Liberal S/A) e o adquirente dessas mesmas debêntures (Deportes Sports Holding Ltd.) serem pessoas vinculadas a um mesmo grupo económico - Grupo Bank of America - permitiria descaracterizar a operação de emissão de debêntures enquanto tal, para caracterizá-la como sendo um investimento em capital de risco próprio. É nessa relação de vínculo onde injustamente repousa a premissa maior da argumentação do auto de infração, acolhida pelo Acórdão recorrido, que se pode resumir na seguinte assertiva: onde há vínculo societário não pode haver empréstimo. Não se pode admitir a acusação de "operações circulares", nem de que há uma intenção de travestir capital de risco próprio capital de empréstimo. Tanto o Termo, quanto o Acórdão recorrido, ignoram que mesmo nas relações entre controlada e controladora os fluxos financeiros podem realizar- se a título de mútuo sem que isso constitua qualquer violação ao ordenamento jurídico. A inexistência de qualquer violação bem revela-se pela dificuldade que o Termo e respectivo auto de infração encontraram para capitular a pretensa infração, chegando ao cúmulo de invocar como dispositivos legais violados pela Recorrente os artigos 116 e 118 do CTN e os princípios constitucionais da Solidariedade, Isonomia e Capacidade Contributiva. A impossibilidade de capitular a infração põe-se a nu quando o Acórdão recorrido, na vã - e incompreensível - tentativa de salvar o que não tem 51 MINISTÉRIO DA FAZENDA; ; • ' • ,4•À.,..44 :s..- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES jg:f• SÉTIMA CÂMARAC.t Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 salvação, inova a fundamentação do lançamento, partindo para a acusação de simulação. Ora, trata-se de uma legítima opção empresarial de fazer com que o funding de um dado empreendimento realize-se ou através de divida ou de capital (debt or equity), sem que a opção por um ou por outro, ou por uma combinação de ambos, constitua qualquer infração à legislação tributária nacional, nem que a opção por dívida seja restrita às relações entre empresa e terceiros e, muito menos, que o emprego de uma alternativa (empréstimo) configure simulação de outra (capital). A Recorrente - ou melhor, seus sócios - optaram pela utilização do mecanismo de debêntures conversíveis em ações com remuneração constituída por participação em 98% dos lucros. Trata-se, na verdade, de um "quase-capital", posto que o debenturista assumiu uma posição de risco do negócio (remuneração calculada sobre os lucros) e quis assegurar uma opção de participação no capital de futuro (conversibilidade em ações). Referida emissão de debêntures obedeceu fielmente a todos os requisitos legais pertinentes, tendo sido, inclusive, objeto de registro junto à Comissão de Valores Mobiliários ("CVM"). Assevera que sua atuação é digna de aplauso, não merecendo qualquer reparo ou reprovação. Deveria ser encarada como uma lição de planejamento fiscal exemplar para os demais contribuintes, pois sem qualquer prática simulatória, às claras, e sem qualquer desvio de finalidade ou método abusivo, empregou uma forma legítima de captação de recursos - que em lugar algum, em lei alguma, se diz ser privativa de terceiros não vinculados aos sócios da sociedade emissora - a emissão de debêntures remunerada com participação nos lucros. 52 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA • 4/;.1.,..1 • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • , "' 't• SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Não é verdadeiro, nem correto, extrair que a participação nos lucros das debêntures conversíveis em ações e as variações monetárias passivas apropriadas são fiscalmente indedutíveis. Tanto mais que para suportar a existência de uma suposta infração invoca como dispositivos legais violados: (i) o art. 299 do RIR/99 (242 do RIR/94); (ii) os artigos 116 e 118 do CTN e (iii) os Princípios Constitucionais da Solidariedade (art. 1% § V) da Isonomia (145) e da Capacidade Contributiva (150). Também não é certo acusar - a posteriori - a operação de simulada, como fez o Acórdão recorrido - para tentar - sem qualquer razão aparente - manter referidas exigências, até porque, como se viu, a operação praticada nada tem de simulada. Demais disso, a acusação de simulação configura nova fundamentação jurídica do lançamento primitivo que deve ser tida por inexistente, porquanto nula. Inexistência de violação ao art. 299 do RIFt199 O único dispositivo de lei ordinária invocado pelo auto de infração - no caso o art. 299 e parágrafos do RIR/99 que consolida o art. 47 da Lei n° 4.506/64 - é totalmente inaplicável ao caso das participações asseguradas por debêntures. Isto porque a lei fiscal brasileira não considera a remuneração de debênture com participação no lucro como despesa financeira integrada nos resultados operacionais da empresa, mas como participações dedutíveis. Dispõe, na verdade, o art. 58 do Decreto-lei n° 1.598/77 - consolidado no art. 462 do RIR/99 - que "podem ser deduzidas do lucro líquido do período de apuração as participações nos lucros da pessoa jurídica: 1 - asseguradas a debêntures de sua emissão; li - ( )". Mesmo no caso das variações monetárias passivas - que seguem o regime de despesas financeiras - e, portanto, em relação às quais o dispositivo 53 )‘-i9 . , '7 •• MINISTÉRIO DA FAZENDA • te. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 141/4 SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 legal é suscetível de ser invocado, a glosa é insubsistente, por ausência de infração. Não há infração, pois não há que se falar em desnecessidade, nem anormalidade das despesas financeiras com variações monetárias passivas. Sendo uma obrigação de prazo de 10 (dez) anos, nada mais natural que a mesma seja indexada, tanto mais que é a própria Lei n° 10.192/2001 - que, em seu art. 2° reconhece a necessidade de atualização monetária, quando autoriza a estipulação de correção a contratos de prazo superior a 1 (um) ano. Nada há de anormal em se ter adotado como índice de correção o IGP-M, eis que se trata de índice de atualização monetária notório, da mais ampla divulgação nacional. O alcance dos artigos 116 e 118 do CTN e a alegada transgressão dos Princípios Constitucionais da Solidariedade, da Isonomia e da Capacidade Contributiva. Sob os auspícios de artigos de lei complementar - que, como se sabe, tem função reguladora das limitações constitucionais ao pode de tributar (art. 146, II da CF/88) - e, invocando princípios que, por natureza, não são suscetíveis de invocação para fundamentar a tributação, - em razão do "princípio regra" da legalidade que a todos antecede - fere de morte o bem comum tutelado pela ordem constitucional: a liberdade dos particulares face ao Estado. O auto de infração nem ousa invocar o parágrafo único do art. 116 relativo à desconsideração, pela Administração, de atos ou negócios jurídicos dissimulados, primeiro porque não é auto aplicável, eis que depende de lei ordinária que estabeleça os procedimentos para o efeito e, ainda que tais procedimentos existissem, não seria (o preceito em causa) aplicável por limitar-se às hipóteses de simulação o que não foi alegado pelo auto de infração. A regra de legalidade encontra-se especialmente formulada em matéria tributária como direito e garantia individual. Dispõe, na verdade, o art. 150 que "Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à 54 .• b. • • , MINISTÉRIO DA FAZENDA • k.:b - - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • 1:41-5'?..4 SÉTIMA CÂMARA -• Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 1 - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça Os agentes fiscais que formularam o auto de infração simplesmente desconsideram, ignoram, não tomando sequer conhecimento de uma regra basilar e precípua, que domina sua atividade de lançamento, enquanto funcionários públicos da Administração Federal, vinculados à lei fiscal que estão, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 e § único do CTN), que é o princípio da legalidade. A Equipe Especial de Fiscalização que lavrou o auto de infração, ao invés de se limitar à legalidade, donde jamais deveria porque assim não poderia - se ter afastado, invoca ainda - o que parece ser uma opinião muito pessoal pelo emprego da locução "ao nosso ver" - os princípios da isonomia e da capacidade contributiva, como se tais princípios pudessem sustentar pretensões tributárias. Transcreve ensinamentos de Alberto Xavier acerca do tema. O repúdio pelo Congresso Nacional da norma geral antielisão da MP n° 66/02 Uma glosa de desconsideração de negócios jurídicos com os fundamentos apresentados pelo auto de infração, somente seria possível se houvesse uma lei que permitisse a tributação do negócio indireto, tal como tentou- se realizar nos artigos 13 e 14 da Medida Provisória n° 66/2002, veementemente repudiada pelo Congresso Nacional. Da não configuração dos pressupostos da simulação Por não haver fundamentação legal para o procedimento adotado pelo Fisco é que o Acórdão recorrido socorreu-se do argumento da simulação. A Recorrente, que sempre pautou sua conduta pela lisura e correção nos procedimentos, agora se vê sob a acusação de ter simulado um ato 55 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • WCW.7 SÉTIMA CÂMARA ttir.):5 Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 jurídico real, praticado às claras, apenas porque teve o intuito de obter uma economia fiscal. Transcreve julgados deste Colegiado e da CSRF que afastaram as acusações de negócios simulados. Os contratos de licenciamento Não qualquer autorização legal para que o fisco que concluísse o tratar-se o valor de R$ 34.000.000,00 de um adiantamento - empréstimo - concedido pela Vasco da Gama Licenciamentos ao Club de Regatas Vasco da Gama, com atualização monetária pelo IGP-M. Se de empréstimo se tratasse o Vasco deveria restituir o principal mutuado, corrigido monetariamente, com ou sem incidência de juros (art. 1.256 do Código Civil), independentemente do resultado da exploração dos direitos pela Recorrente. Ora, como poderia se tratar de empréstimo algo que ao Vasco não é exigível qualquer restituição? O Termo desconhece que nas relações entre "sócios", - e Recorrente e Vasco eram "sócios" no negócio -, é mais que natural que o "sócio" que investiu seu capital no desenvolvimento da operação tenha a pretensão de recuperar seu investimento inicial e, somente depois, permitir que o outro "sócio", que não teve qualquer dispêndio financeiro, passe a participar nos resultados do negócio. Por todo o exposto, pode-se concluir ser desprovida de qualquer fundamento legal a pretensão do Fisco - manifestada nos itens 2.1 e 2.2 do Termo e confirmada, pelo Acórdão recorrido, - de (i) determinar a reversão das amortizações regularmente realizadas pela Recorrente com base nos artigos 324 e 325, I do RIR/99 (arts. 265 e 266 do RIR/94); e (ii) tributar "variações monetárias 56 • MINISTÉRIO DA FAZENDA. • : • 4:" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- SÉTIMA CÂMARA • X-fr Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 ativas" do pretenso empréstimo, com fundamento, no art. 375 do RIR/99 (art. 340 do RIR194). O contrato de concessão de direito de uso e exploração de espaço publicitário, bares e restaurantes e opção peio projeto ampliação da capacidade de estádio. Igual arbitrariedade foi cometida na glosa das amortizações realizadas pela Recorrente, no que conceme ao capital aplicado, na aquisição de (i) direitos de exploração de bares e restaurantes e espaços publicitários (Cláusulas 2.1 e 3.1 do Contrato) e (ii) direito de opção para execução de projeto, de ampliação da capacidade do Estádio de São Januário (Cláusula 4.1 do Contrato). O Termo Fiscal falta com a verdade quando, afirma textualmente que: "(...) no subitem 2.1 do contrato está dito, que o contribuinte tem direito exclusivo de exploração de Bares e Restaurantes, pelo prazo de treze anos, sendo silencioso quanto, aos demais itens, ou seja, Espaço Publicitário e a opção pelo Projeto, pressupondo-se que, para eles, o prazo seria indeterminado". A Recorrente não consegue compreender tamanha pressuposição se as Cláusulas, 3.1 e 4.1 do contrato, em questão (instrumento, Particular de Concessão de Direito de Uso e de Exploração de Espaço Publicitário, Bares e Restaurantes e Outras Avenças" - doc. n° 6 da impugnação), respectivamente, textualmente referem aos prazos de duração dos direitos objeto de aquisição. Tendo sido todos os direitos concedidos com prazo determinado, de modo claro e expresso, não pode compreender a Recorrente onde a Equipe Especial de Fiscalização encontrou silêncio. Nada na lei impõe que amortização do capital aplicado, em direitos de existência ou exercício de duração limitada coincida com o auferimento de receitas, da exploração de referidos direitos, conforme afirma o Termo com 57 • • • MINISTÉRIO DA FAZENDA1 • - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES witt, SÉTIMA CÂMARA, Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 fundamento nos princípios contábeis de paridade entre custos/receitas e de competência. A Equipe Especial de Fiscalização que lavrou o auto de infração deveria recordar-se que o art. 324 do RIR/99 apenas dispõe que "poderia ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância correspondente A recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a formação do resultado de mais de um período de apuração", acrescentando o § 1° que "em qualquer hipótese, o montante acumulado, das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de aquisição do bem ou direito, ou o valor da despesas". Transcreve doutrina de BULHÕES PEDREIRA sobre o conceito de amortização e Solução de Consulta n°97/20001 da 10' RF, assim redigida: "A depreciação ou amortização do ativo permanente é uma faculdade que pode ser exercida integralmente ou não, independentemente de laudo de avaliação, contanto que percentuais máximos e períodos mínimos das referidas realizações estejam em conformidade com a legislação tributária." Despesas indedutíveis No que concerne à glosa de despesas com serviços de assessoria técnica no valor de R$ 57.961,34, a Recorrente não vê outra forma de comprovar a realidade da prestação de serviços imateriais, como os em questão, de outra forma que não a de exibição de recibos e comprovantes de pagamento, não sendo exigível apresentar cópias de comunicados sobre promoção de eventos ou relatórios, tal como faz o Acórdão recorrido. No que concerne aos gastos com a viagem da delegação do Vasco para a cidade de Guayaquil no Equador, por ocasião da partida final da Copa Libertadores da América de 1998, que foram arcados pela Recorrente, a mesma entende que, sendo à época titular dos direitos de exploração comercial de imagem 58 , . . . , , • • e, MINISTÉRIO DA FAZENDA 1,,,,4 -117..1., PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '404`1:-•:1)-ii. SÉTIMA CÂMARA Processo n°n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 do clube finalista, então recém adquiridos, nada mais natural que suportasse os custos de afretamento da aeronave utilizada para transportar os atletas do Vasco, administradores e funcionários da Recorrente, diretores de marketing de grandes empresas e torcedores do clube. O fato de o dispêndio em questão não ter sido contratualmente ajustado e nem de outra forma poderia ter sido uma vez que o clube somente foi saber-se finalista do torneio meses após a celebração do contrato (a final realizou- se em agosto e o contrato foi assinado em abril de 1998) - não pode ser sustentado como fundamento da indedutibilidade, tal como faz o Acórdão recorrido. Promover o transporte da delegação de um clube do qual a Recorrente era parceira na exploração comercial de sua imagem, para o evento mais importante de que aquela associação desportiva iria participar, ainda mais no ano em que se comemorava seu centenário (o Vasco foi fundado em 1898), e de que o clube viria a sagrar-se campeão, afigura-se mais do que necessário. Usual e normal, por outro lado, é que o empresário aproveite a singular oportunidade que determinados eventos importantes, tal como a final de uma competição de prestigio internacional, proporcionam para incentivar a promoção do seu "produto" buscando o fechamento, de novos neg6cios (no caso patrocínios para o Vasco). No mesmo diapasão, segue-se a glosa de valores referentes a despesas reembolsadas ao Vasco pela Recorrente, também conexas a gastos com hospedagem dos atletas profissionais. A dedutibilidade de gastos com as viagens em si mesma considerada e gastos a ela conexos, tais como os com hospedagem, alimentação, transporte, etc., é matéria de fartíssima jurisprudência do Conselho de Contribuintes. 59 • )' • , . MINISTÉRIO DA FAZENDA 3-,(- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •ãbts:.:.:-.'1; SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 No sentido de que é suficiente para respaldar o gasto com viagens a prova de sua necessidade, confira-se o Acórdão n° 101-91.764/98; no sentido de que a comprovação do gasto principal toma prescindível a prova de gastos acessórios, de valores menores e, em certos casos, até mesmo irrelevantes, de difícil comprovação (como sucede na glosa de R$ 4.226,60, item 3.2 do Termo) confira-se os Acórdãos n°s 102-10.342/90 e 103-17.395/96; no sentido que as despesas com afretamento de aeronave podem ser necessárias para empresas de outro ramo de atividade que não o aeronáutico, A luz das circunstâncias do caso concreto, confira-se o Acórdão n° 10191.209/97. Conclui que, infelizmente, o Acórdão recorrido omitiu-se, não dedicando uma linha sequer aos argumentos da Recorrente. Por fim, resta a glosa de indedutibilidade das despesas incorridas pela Recorrente ao abrigo de contrato de prestação de serviços firmado com a Liberal S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários. A Recorrente reporta-se aqui aos esclarecimentos iniciais quanto ao histórico da operação, onde se viu que o negócio com o Vasco iria ser celebrado, de início, diretamente com o Banco Liberal S/A mas, posteriormente, referida instituição financeira deixaria de intervir como parte na operação, assumindo um papel de prestadora de serviços conexos à estruturação da operação, nomeadamente a emissão das debêntures. É precisamente neste contexto que aparece a corretora - Liberal S/A CCVM - sociedade do mesmo grupo do Banco Liberal S/A - a qual ocupou-se de todos os serviços conexos à estruturação e emissão de debêntures, tendo sido ela a instituição que interveio junto à CVM no processo de registro da emissão dos valores mobiliários em questão. Recorde-se, outrossim, que a Recorrente tencionava colocar os títulos de sua emissão junto ao mercado de balcão organizado, tanto que se registrou para o efeito junto à CVM (doc. n° 5 da impugnação), tendo para isso 60 . • MINISTÉRIO DA FAZENDAt 40 44 *1-'n PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 contado com os serviços da corretora do Banco Liberal, cuja interveniência seria também necessária na futura distribuição de seus valores mobiliários, posto tratar- se de requisito legal (art. 15 e 19, § 4° da Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, e Instrução CVM n°13, de 30 de setembro de 1980, especialmente artigos 8° e 37). Portanto, dúvidas não há quanto à necessidade de contar, com os serviços de uma sociedade corretora/distribuidora de títulos e valores mobiliários. Por outro lado, no que concerne à fixação da remuneração, nada mais normal e usual que a mesma tivesse como parâmetro valor total da emissão das debêntures (no caso 1 °A do valor de face da emissão primária). Demais disso, note-se que o fato de as empresas em causa compartilharem espaços e serviços comuns também justificam a necessidade de uma remuneração ou de um reembolso de despesas proporcional. No caso de uma remuneração, a questão esgota-se em saber se tais receitas foram - e assim o foram tributadas ao nível da corretora, sendo irrelevante a comprovação dos critérios de rateio, somente exigível no caso de reembolso de despesas que, tendo natureza ressarcitória, afastaria sua tributação ao nível da corretora. Tendo em vista que não se trata de reembolsos de despesa, mas de uma remuneração global por serviços efetivamente prestados e necessários para assegurar não só a montagem, emissão e registro das debêntures e da Recorrente junto à CVM, mas também para facultar-lhe espaços e serviços comuns - salas, luz, ar-condicionado, computadores, entre outros. Rendas a apropriar Quanto aos pagamentos feitos pela TV Globo diretamente ao Vasco, a recorrente assim não consentiu, muitas vezes por sequer ter sido cientificada de sua ocorrência, prática, aliás, muito freqüente no desenrolar da parceria e, inegavelmente, uma das causas da inevitabilidade do seu rompimento. 61 ).® . , •. . cki MINISTÉRIO DA FAZENDA ;,;?, n . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .t SÉTIMA CÂMARAwItj'S Oltere> Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Não obstante, e visando acobertar e legitimar o procedimento adotado, o Vasco ingressou em Juízo - processo n° 2001.001.020260-3, distribuído à 268 Vara Cível da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro - requerendo a rescisão judicial de todos os contratos firmados por ele com a Recorrente, bem como todos os seus aditivos e anexos. Portanto, e mesmo que se considere infundadas, havia incerteza quanto à titularidade dos direitos de crédito. Uma vez que a medida judicial - atualmente extinta em função de acordo celebrado entre as parles em 15 de março de 2002 - colocava em causa a própria existência da fonte dos direitos - pedia a rescisão dos contratos por incumprimento -, a Recorrente, em obediência aos princípios contábeis invocados pelo Termo, mas, principalmente, à orientação constante do Parecer Normativo CST n° 58, de 2 de setembro de 1977, optou por apenas contabilizar tais créditos quando a questão fosse definitivamente resolvida em Juizo. Com efeito, é no Parecer Normativo n° 58/77 que se encontra precisa e rigorosa definição do regime de competência pelo recurso à idéia de constituição jurídica dos direitos e obrigações. Assim, segundo o critério da competência, as receitas devem imputar-se ao exercício no qual nasceu o direito à sua percepção e as despesas devem conectar-se ao exercício em que nasceu o dever jurídico de sua realização. Mas não basta o simples "nascimento" do direito ou do dever. A receita ou despesa é imputável a um dado exercício quando existe, é certa e líquida. Assim, caso o direito ou dever esteja dependente de condição suspensiva, fica prejudicada sua existência e, por conseguinte, os mesmos não podem ser imputados a dado exercício antes que a condição se tenha implementado. 62 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4:1 1,44- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .4s * SÉTIMA CÂMARAst;r4Zir '111C:tn Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Mas não basta existir, o direito (ou o dever) há de ser certo, pois sendo objeto de contestação e, portanto, havendo incerteza objetiva em seu derredor, o direito à receita (ou o dever de realizar a despesa) não deve ser imputado temporalmente a um dado exercício antes que a incerteza se dissipe. O mesmo se diga se a incerteza se referir não à existência do direito ou dever, mas ao seu quantum. Se a incerteza se reportar ao quantum, ela traduz-se em iliquidez; e se o direito ou obrigação forem ilíquidos, eles também não têm as características que permitem fixar a sua imputação temporal. Ora, tendo sido incerto o direito em questão, não poderia exigir-se da Recorrente sua apropriação contábil antes que se dissipassem todas as dúvidas sobre eles relativas, o que somente veio suceder em 2002, quando da extinção do 1 litígio, em que se ajustou, nos termos da Cláusula Segunda do Termo de Transação Extintiva de Litígio Judicial (doc. n° 7 da impugnação). Do teor do dispositivo em causa verifica-se que os direitos de crédito não contabilizados pela Recorrente, e que o auto de infração pretende tributar em sua pessoa, acabaram por "retomar" ao Vasco, nas mãos de quem devem ser apropriados e tributados, cabendo à Recorrente apenas contabilizar, e tributar na forma da lei, os direitos de crédito adquiridos ex novo. Nenhum dos argumentos foi apreciado com a devida profundidade pelo Acórdão recorrido que se limitou a afirmar que "(..) não é razoável que a pessoa jurídica deixe de escriturar operações sob o manto de acontecimento futuro e incerto". Despesas com juros A última das glosas pretende tributar um suposto excesso de dedução de despesas com juros pagos a instituição financeira domiciliada em país de tributação favorecida, tendo em vista que as taxas praticadas teriam excedido o 63 \--"S MINISTÉRIO DA FAZENDA • • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES * SÉTIMA CÂMARA • Wr-r4 Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 limite máximo dedutivel, previsto pelo art. 22 da Lei n° 9.430/96 (art. 243 do RIR/99), como sendo o "valor calculado com base na taxa Libor, para depósitos em dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento ao ano a título de spread, proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros". Sucede, porém, que o dispositivo legal em questão é manifestamente inaplicável à operação autuada, da qual decorreram os supostos juros excessivos, tendo em vista que a Recorrente jamais contratou "empréstimo com juros" junto à instituição financeira em questão (Liberal Banking Corporation). Na verdade, os valores designados pelo Termo como correspondentes ao "principal" de um pretenso contrato de empréstimo, corresponde, na verdade, ao preço de aquisição de direitos de crédito que foram cedidos pela Recorrente àquela instituição financeira, ao abrigo de 4 (quatro) contratos designados "Assigmnent Agreemert" (docs. n°s 8 a 11 da impugnação). Com efeito, a Recorrente - titular de certos direitos adquiridos junto ao Vasco, conforme os contratos já atrás examinados -, cedeu os mesmos a empresas do Grupo Procter & Gamble ao abrigo de "Instrumento Particular de Patrocínio e Merchandising", de 18 de maio de 1999, em contrapartida do recebimento de uma série de pagamentos, dentre os quais parcelas mensais no valor de R$ 412.500,00. Os direitos ao recebimento de algumas de referidas parcelas fixas mensais é que foram, pois, objeto de aquisição junto à Recorrente pelo Liberal Banking Corporation Ltd., nos termos dos 4 (quatro) contratos de cessão de crédito, cujas cópias e respectivas traduções constam das fls. 618 e ss. do presente processo. Muito embora a operação se tenha comprovação de forma inequívoca, o Acórdão recorrido entende que a glosa deve ser mantida, por não ter 64 ' • . • •• .• . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n:•-:"* SÉTIMA CÂMARA ,•;.4.rtip Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 sido apresentado o contrato celebrado com as empresas do Grupo Procter & Gamble, nem ter sido feita a prova de como se materializaram os alegados direitos de crédito, nos valores mensais de R$ 412.500,00. Ora, se o documento contratual fosse essencial para dissipar as dúvidas do órgão julgador, que fosse então determinada diligência para que se apresentasse o Instrumento Particular de Patrocínio e Merchandising, de 18 de maio de 1999, cuja existência o Acórdão recorrido põe em dúvida. O mesmo se diga da pretensa necessidade de produção de prova da materialização dos créditos. Ou seja, o Acórdão recorrido, mais uma vez, se escusa de acolher a validade de uma operação regular, lícita, transparente, para pugnar pela manutenção da exigência, como se o papel do julgador fosse de um "confirmador" e não de órgão isento e imparcial, que deve aplicar a lei ao caso concreto. A Recorrente considera, pois, que não há se falar em aplicação da regra de limite a dedutibilidade de juros aos contratos de cessão de créditos, uma vez que nenhum dos 4 (quatro) contratos autuados comportam remunerações dessa natureza, razão pela qual a presente glosa também deverá ser anulada. É O RELATÓRIO. 65 . , . • . • MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t' SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 VOTO Conselheiro LUIZ MARTINS VALERO, Relator. Admissibilidade do recurso Dispõe o art. 23 do Decreto n° 70.235/72, na redação que lhe foi dada pelo art. 67 da Lei n° 9.532/97: Art. 23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de que o intimar. II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo. III - por edital, quando resultarem improfícuos os meios referidos nos incisos I e II. § 1° O edital será publicado, uma única vez, em órgão de imprensa oficial local, ou afixado em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação. § 2° Considera-se feita a intimação: I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; II - no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação. II - quinze dias após a publicação ou afixação do edital, se este o meio utilizado. § 30 - Os meios de intimação previstos nos incisos I e II deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. § 40 - Considera-se domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo o do endereço postal, eletrônico ou de fax, por ele fornecido, para fins cadastrais, à Secretaria da Receita FederaL 66 .• MINISTÉRIO DA FAZENDA • sta n.-44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA 1 Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 É verdade que o § 3° elimina qualquer possibilidade de interpretação de que a intimação por via postal (inciso II do caput) só deve ocorrer na impossibilidade da intimação pessoal (inciso I do caput), mas a redação do inciso III do caput é esclarecedora no sentido de que só se admite a intimação ficta quando resultarem improfícuos os meios referidos nos incisos I e II. Vale dizer, não basta esgotar o inciso II (via postal) é preciso, antes do Edital, a tentativa de intimação pessoal. Ainda mais no caso dos autos que, já na impugnação, a autuada forneceu, logo de inicio, seu novo endereço. Não providenciou, é verdade, alteração cadastral nos moldes normativos, mas o não cumprimento desta obrigação acessória não tem força suficiente para se sobrepor ao consagrado principio constitucional do contraditório e da ampla defesa. Por isso, é tempestivo o recurso. Dispõe o art. 33 do Decreto n° 70.235/72, na redação que lhe foi dada pela Lei n° 10.522/2002: Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. 2° Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente arrolar bens e direitos de valor equivalente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal definida na decisão, limitado o arrolamento, sem prejuízo do seguimento do recurso, ao total do ativo permanente se pessoa jurídica ou ao patrimônio se pessoa física. § 3° O arrolamento de que trata o § 2° será realizado preferencialmente sobre bens imóveis. A Instrução Normativa SRF n° 264/2002 que consolidou as normas relativas ao arrolamento de bens e direitos como pressuposto para o seguimento do recurso voluntário, está assim redigida: 67 ).-e) • • . . MINISTÉRIO DA FAZENDA • 4 t.44 r --.vrx PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES'gr 'eri 1 SÉTIMA CÂMARA '1;',1-• Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 "Art. 2° O recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente arrolar bens e direitos de valor equivalente a trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão. § 1° Na hipótese de o valor dos bens e direitos arrolados ser inferior ao previsto no caput, o recurso poderá ter seguimento, desde que o arrolamento abranja a totalidade dos bens integrantes do ativo permanente ou do patrimônio do sujeito passivo. (grifamos) Art. 3° (...) § 3° Deverão ser arrolados, preferencialmente, os bens imóveis da pessoa física ou jurídica recorrente, integrantes de seu patrimônio, classificados, no caso de pessoa jurídica, em conta integrante do ativo permanente, segundo as normas fiscais e comerciais. § 5° Caso a pessoa jurídica não possua bens imóveis, serão arrolados outros bens integrantes de seu ativo permanente. O texto legal repetido pelo ato normativo não deixa margem à interpretação diversa: o arrolamento deverá recair sobre bens e direitos do ativo permanente e ao valor deste está limitado. Considerando que a recorrente comunicou formalmente à autoridade preparadora a inexistência de bens passíveis de arrolamento e esta deu seguimento ao recurso, só posso entender que o admitiu. Pelo exposto conheço do recurso. Preliminar de nulidade Quanto à preliminar de nulidade da Decisão recorrida por inovação dos fundamentos jurídicos, diretamente vinculada às debêntures, resta prejudicada em função do voto que vou proferir no mérito nesta matéria. Mérito 68 , •• • MINISTÉRIO DA FAZENDA• ;CS .44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- • It3";:za. SÉTIMA CÂMARA• Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 No mérito, são 5 (cinco) os pontos litigiosos que passo a apreciar 1) Glosa, por indedutiveis, dos valores das participações dos debenturistas e das variações monetárias passivas que incidiram sobre o passivo gerado pelas subscrições das debêntures, com enquadramento legal nos arts. 299, 375 e 377 do RIR/99. Neste ponto, a síntese do litígio é a seguinte: com um capital irrisório (R$ 1.000,00), a VGL logrou buscar vultosos recursos junto a pessoas ligadas, mediante a emissão de debêntures participativas, prometendo pagar 98% (noventa e oito por cento) do seu lucro aos debenturistas. Neste contexto, na visão fisco, os recursos obtidos seriam de capital próprio e não de terceiros. Por isso, seria indevida a redução do lucro do ano- calendário de 1998 (base de cálculo do IRPJ e da CSLL) em R$ 1.260.112,95, correspondente à participação de debenturistas. Assim, pelas razões que enumerou no Termo de Constatação, o fisco glosou a redução do lucro, apoiando-se nas regras de dedutibilidade de despesas operacionais previstas no art. 242 do RIR/94, atual art. 299 do RIR/99, assim redigido: "Art. 242. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei n.° 4.506/64, art. 47). § 1° São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei n.° 4.506/64, art. 47, § 1°). § 2° As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei n.° 4.506/64, art. 47, § 2°)." 69 . , • • • . + • MINISTÉRIO DA FAZENDA ?.n 1.`•4:4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA !top .ctr ""i•titfni> Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 O artigo transcrito não serve como suporte à discutida exigência, posto que o caso em exame não tem a configuração de despesas desnecessárias, que é o substrato fático do referido dispositivo. No caso vertente, trata-se da dedutibilidade da participação conferida aos debenturistas que tem regra própria, assim definida no art. 430 do RIR194, atual art. 462 do RIR199: "Art. 430. Podem ser deduzidas na apuração do lucro líquido do período-base as participações nos lucros da pessoa jurídica (Decreto-lei n.° 1.598/77, art. 58): I- asseguradas a debêntures de sua emissão; (4" Portanto, o fato tributado deveria estar enquadrado no campo de exclusão indevida das bases de cálculo do imposto de renda e da contribuição social e não no âmbito de despesas desnecessárias. É, igualmente, descabida a fundamentação do fisco de que a operação engendrada feriu dispositivos da Constituição Federal, que claramente são destinados ao legislador e não ao órgão executor das leis. Da mesma forma, não têm força para sustentar as exigências tributárias os dispositivos citados do Código Tributário Nacional, em face do primado da estrita legalidade em matéria de exigência tributária. Ainda que a exigência tivesse sido regularmente enquadrada na rubrica de exclusão indevida, a objeção fiscal seria impertinente. De fato, em primeiro plano, cabe observar que a questionada participação não foi paga, mas registrada no passivo do balanço de 31.12.98, permanecendo como exigível até o ano-calendário de 2001, quando foi revertida a crédito de receita não operacional, por conta do resgate das debêntures. A acusação central de que os recursos captados não são de terceiros, mas sim de capital próprio não tem sustentação fática. A fiscalização não conseguiu mostrar que a emissão das debêntures não foi efetiva, tampouco logrou 70 \-6 . • • • • • • MINISTÉRIO DA FAZENDA •••• -"" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES bs• e:r:•;.; SÉTIMA CÂMARA • n$: Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 demonstrar que o recurso aportado não teve essa origem. Pelo contrário, a Recorrente provou que os recursos captados são originários dos subscritores das debêntures. Este é um ponto crucial - a efetiva origem dos recursos. Não a origem em relação ao ingresso no patrimônio da autuada - que foi efetivo e por conta das debêntures, mostram os autos - mas a "origem da origem". De se perguntar até onde caminhou o trabalho do fisco no sentido de comprovar suas suspeitas de que os recursos pertenciam à própria emissora das debêntures ou a seus sócios ou pessoas a eles ligadas. Relembrando, as debêntures emitidas foram assim adquiridas pelo Quantum Ennerging Group Partners, representado pela Liberal S/A, conhecido fundo de aplicação de capitais de terceiros e pelo Banco Liberal S/A, empresa do Grupo Bank of América. É verdade que a autuada tinha sócios que também eram diretores do BanK of América a cujo grupo pertencia a Liberal S/A CCVM. Mas o trabalho fiscal parou nesta constatação. Insuficiente, portanto para se concluir serem os recursos da própria autuada ou de seus sócios. Ainda sobre a aquisição das debêntures a fiscalização observou: 7..] após as mudanças constantes da posse das ações e das debêntures entre empresas na qualidade de representantes e proprietárias, sócias, fusionadas e com endereço em paraísos fiscais, a posse integral de ambas (ações e debêntures) é transferida para a empresa à Deports Sports Holding Limited. Importante frisar que a fiscalização não logrou êxito junto ao Banco mandatário (Banco Liberal S/A) e à Pavarini - DTVM Lida, em identificar os proprietários intermediários das debêntures, ou seja, anteriores à Deports Sports Holding Limited, conforme Termo de Intimação datado de 07.06.01 e resposta à intimação datada de 11.06.01;" 71 \B •• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ws:4 .ift SÉTIMA CÂMARA "Pt Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Outro argumento da fiscalização - de que a desproporção entre o capital de risco próprio e o capital de terceiros representado pelas debêntures e o fato de referidos títulos terem sido negociados no âmbito de empresas e pessoas ligadas à VGL - não é suficiente para a descaracterização do negócio contratado, pois, não há dispositivo na legislação tributária que regule desproporção entre capital próprio e capital de terceiros, até porque o resultado fiscal tende a se igualar no tempo. É verdade que, via de regra, os debenturistas são terceiros em busca de renda fixa; entretanto, é possível buscar renda variável da mesma espécie do acionista (lucro), via debêntures participativas. Podem até não ter retorno algum, pois de nada adiantaria um percentual de participação de 98% (noventa e oito por cento) se o resultado da investida for negativo. O fato de serem pessoas ligadas pode ter outros desdobramentos, mas não esse vislumbrado pelo fisco. Uma vertente importante que não foi explorada pela fiscalização é a natureza dos valores pagos por debêntures participativas. Modesto Carvalhosa l ao analisar a debênture como título de crédito, assim a definiu: "Constituem as debêntures um direito de crédito do seu titular diante da sociedade emissora, em razão de um contrato de empréstimo por ela concertado. Tem a natureza de título de renda, com juros fixos ou variáveis gozando de garantias determinadas nos termos da escritura de emissão." (grifamos) A não tributação dos lucros e dividendos distribuídos aos sócios ou acionistas, a partir de 1996, a meu ver, não alcança as participações de debêntures. Estas devem sofrer tributação na fonte à alíquota de 20% (vinte por cento) semelhantes aos ganhos em operações financeiras, face à clara natureza de 72 • • . , • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 47:21:: 'f. SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 remuneração de capital financeiro e não de investimento em participações acionárias. É a lógica que impera desde a edição da Lei n° 9.249/96: lucro já tributado na pessoa jurídica não é tributado quando distribuído aos sócios ou acionistas. Ora, se as participações em debêntures reduziram o lucro da pessoa jurídica emissora, devem ser tributados no beneficiário. Penso que a legislação vigente dá guarida a esse entendimento, afinal não estamos diante de um genuíno negócio empresarial sob o ângulo do debenturista e sim diante de um negócio financeiro patrocinado por agentes financeiros buscando resultados financeiros. Quanto à tentativa dos julgadores de primeiro grau de imprimir novo embasamento jurídico ao lançamento me parece equivocado. Desnecessário teorizar acerca dos conceitos de simulação ou dissimulação, já esgotados pelos julgadores de primeiro grau e explicitados à exaustão pela recorrente. São lições por demais conhecidas deste Colegiado. De simulação não se trata, os atos foram registrados e declarados tal como praticados e queridos. Poder-se-ia cogitar de fraude à lei, argumento da Procuradoria da Fazenda Nacional defendido na sustentação oral que fez o seu ilustre representante. Consoante a boa doutrina, a fraude à lei em matéria tributária ocorre quando o contribuinte se afasta de regime tributário mais gravoso por 'Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. Saraiva: São Paulo, 2002, pg 573. te 73 • . . . . MINISTÉRIO DA FAZENDA Q,• n••4•1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • V;7-:-?-:-..rf SÉTIMA CÂMARA 3•P "at:4•!n)> Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 descumprimento indireto de regra imperativa de direito privado, na composição do ato ou negócio jurídico'. Como dito antes, não há norma cogente que proíba, na atividade então desenvolvida pela recorrente, a composição do capital majoritariamente com recursos de terceiros. E mais, a norma permissiva utilizada pela recorrente para se capitalizar com emissão de debêntures está em pleno vigor. Não vejo, portanto, como sustentar a glosa efetuada pelo fisco do valor das participações em debêntures, nem a glosa da correção monetária do passivo nos valores de R$ 128.351,40, no ano-calendário de 1998 e R$ 6.858.103,65, no ano-calendário de 1999. 2) Glosa das Amortizações e Omissão de Receitas de Empréstimos: Os valores repassados pela VGL ao Vasco da Gama foram por ela contabilizados como ativo diferido e amortizados no prazo de vigência do contrato de parceria, nos termos do art. 265 do RIR/94. 2.1) Contrato de Cessão de Direitos A fiscalização entendeu que esse repasse se configura como empréstimo e não como investimento, entre outros motivos secundários, por estar garantido por Notas Promissórias assinadas pelo Vasco da Gama. Além da glosa das amortizações, a fiscalização exigiu imposto e contribuição sobre a correção monetária dos valores entregues pela VGL ao Vasco da Gama, por entender que o valor aplicado classifica-se no realizável a longo prazo. TÔRRES, H Direito Tributário e Direito Privado: Autonomia Privada: Simulação: Elusão Tributária. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2003. 74 te) • . .•. ' • • MINISTÉRIO DA FAZENDA • • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES th" SÉTIMA CÂMARA a4te.:1;!;:, Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 A VGL aplicou capitais no Vasco, por conta dos contratos de parcerias firmados. Nessa matéria, cabe observar o art. 265 do RIR194, atual art. 324 do RIR/99 que está assim redigido: Art. 265. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período-base, a importância correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a formação do resultado de mais de um período- base (Lei n.° 4.506/64, art. 58, e Decreto-lei n.° 1.598/77, art. 15, § 1°). § 1° Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de aquisição do direito ou bem, ou o valor das despesas, corrigido monetariamente (Lei n.° 4.506/64, art. 58, § 2°). § 2° Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste Regulamento (Lei n.° 4.506/64, art. 58, § 5°). § 3° Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período-base em que se extinguir o direito ou terminar a utilização do bem (Lei n.° 4.506/64, art. 58, § 4°). Nos anos-calendário objeto da ação fiscal os contratos de parceria permaneciam válidos e devidamente formalizados pelas partes. Naquele momento, tanto VGL como Vasco tinham manifesta intenção de levar a bom termo a parceria firmada. Se a VGL auferiria receitas da parceria no prazo de duração do contrato - e auferiu - nada mais justo que o resultado tributável dessas receitas fosse liquido da amortização do capital empregado para obtê-las. Isso é da essência do fato gerador do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro - renda é igual a acréscimo patrimonial - na precisa interpretação art. 43 do Código Tributário Nacional. O principal motivo que levou o fisco a reclassificar o capital aplicado de investimento para empréstimo foi o fato de os contratos conterem cláusulas de 75 . . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• • O‘ct--;', SÉTIMA CAMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 salvaguardas, representadas pela correção do investimento e sua garantia por Notas Promissórias. Ora, essas cláusulas não têm existência autônoma, sua validade jurídica depende sempre da efetividade do pacto principal. Descumprido o contrato principal ou não se obtendo sua efetividade por qualquer razão, eventual recuperação do investimento, ainda que por via judicial, faria cessar a amortização do mesmo ou a contabilização como receita da recuperação de parcelas já amortizadas. O fisco não pode ignorar os efeitos dos contratos quando não prova estarem presentes figuras delituosas, mormente a simulação. Nem se diga que ao fisco é lícito fazer interpretação econômica dos efeitos dos contratos, pois nosso ordenamento jurídico tributário não agasalha tal pretensão. Se desclassificar o negócio jurídico, neste caso, foi além dos permissivos legais, a tributação de receitas que não foram auferidas - no caso da reclassificação dos valores no ativo realizável - passou longe da necessária tipicidade em matéria de exigência tributária. Com efeito, não é possível presumir a existência de correção monetária em contratos firmados entre as partes, ainda mais quando o fisco desqualifica tais contratos, conferindo-lhes a natureza de empréstimos em substituição à de investimento pactuada. Por isso, são indevidas as glosas de amortizações nos valores de R$ 1.961.538,48, em 1998, de R$ 2.071.852,75 e de R$ 645.640,85, em 1999, bem assim as atualizações monetárias nos valores de R$ 160.723,76, em 1998, de R$ 7.308.946,20 e de R$ 1.740.762,85, em 1999. 76 \-2) ' • • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA ;,,Ècie•49 • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES T.L—;;;,)* SÉTIMA CÂMARA "^tgit•t5 Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 2.2) Contrato de concessão de direitos de exploração Neste ponto, apesar de aceitar que os valores foram efetivamente aplicados para recuperação em exercícios seguintes, sem qualquer ressarcimento por parte do Vasco, a fiscalização glosou as parcelas amortizadas, basicamente por entender que houve "descasamento" entre receitas e despesas. Dispõe os arts. 266 a 268 do RIR/94: Art. 266. Poderão ser amortizados: I - o capital aplicado na aquisição de direitos cuja existência ou exercício tenha duração limitada, ou de bens cuja utilização pelo contribuinte tenha o prazo legal ou contratualmente limitado, tais como (Lei n.° 4.506164, art. 58): (..) a) patentes de invenção, fórmulas e processos de fabricação, direitos autorais, licenças, autorizações ou concessões; (-.) c) custo de aquisição, prorrogação ou modificação de contratos e direitos de qualquer natureza, inclusive de exploração de fundos de comércio; § /° A amortização terá início (Lei n.° 4.506/64, art. 58, § 3°): a) no caso da alínea "a" do inciso II, a partir do início das operações; Art. 267. A quota de amortização dedutível em cada período- base será determinada pela aplicação da taxa anual de amortização sobre o valor original do capital aplicado ou das despesas registradas no ativo diferido, corrigido monetariamente (Leis n's 4.506/64, art. 58, § 1°, e 7.799/89, art. 18). Art. 268. A taxa anual de amortização será fixada tendo em vista: I - o número de anos restantes de existência do direito (Lei n.° 4.506/64, art. 58, § 1°); 77 • . • : • • MINISTÉRIO DA FAZENDA • A-C:43 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA• Jati> Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 O art. 265 do RIR/94, atual art. 324 do RIR/99, transcrito no item anterior e os dispositivos dos arts. 266 a 268, aplicáveis ao caso em exame, acima transcritos, não contém exigências de auferimento de receitas como condição para o cômputo de parcelas de amortização do capital aplicado. Por isso, é improcedente a glosa dos valores de R$ 366.657,69, em 1988, e de R$ 933.772,15, em 1999. 3) Despesas Indedutíveis 3.1) Glosa de despesa no valor de R$ 57.961,34. Para que o fisco avalie se uma despesa operacional atende aos requisitos legais de necessidade usualidade e normalidade, não basta apresentar comprovantes do dispêndio e justificá-lo como decorrente de serviços prestados de forma genérica. É preciso que a fiscalizada apresente documentos e esclarecimentos consistentes, de forma a afastar o caráter de mera liberalidade. 3.2) Glosa de despesas de viagens, nos valores de R$ 123.165,00, R$ 51.296,99 e R$ 59.887,70: A VGL tinha contrato de parceria firmado com o Vasco pelo qual fornecia recurso ao clube em troca de participação nas receitas por ele geradas. É uma liberalidade arcar com os custos de viagens da delegação, que contratualmente competiam ao clube patrocinado, posto que esse dispêndio 11 não é necessário à obtenção das receitas já contratualmente fixadas. Para admitir tal dispêndio como necessário teríamos que alargar o raciocínio para entender que, dando mais conforto aos jogadores, nas viagens, a possibilidade de ganhar a competição seria maior e, ganhando, o clube atrairia mais torcida, mais patrocínios e, indiretamente mais receitas para a parceria. 78 YB • . , •.• • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES vs,-"'vr. V SÉTIMA CÂMARA S, 44‘`;ft..t5 Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Os elementos carreados aos autos não convencem o julgador da necessidade que tinha a VGL de chamar para si dispêndios de tal natureza, estando mais próximos da mera liberalidade, como bem demonstraram os julgadores de primeiro grau. 3.4) Glosa de taxa de administração e outras despesas administrativas, nos valores de R$ 227.954,07 no ano-calendário de 1998 e R$ 347.019,95 no ano-calendário de 1999: Não acolho os argumentos trazidos pela recorrente na tentativa de sustentar a validade de valores levados a despesas operacionais porque baseados tão somente em contrato de prestação de serviços, sem a efetiva comprovação dos serviços que teriam sido prestados. Claro que o rateio de despesas é admitido, mas o procedimento deve estar !astreado em comprovantes que mostrem, de forma inequívoca sua efetividade. Não basta tentar justificar os valores deduzidos a esse titulo ou a titulo de ressarcimento com menções genéricas a despesas comuns. 4) Receitas não apropriadas O fisco acusa a VGL de não ter apropriado durante os anos- calendário de 1998 e 1999, como receita do exercício, valores pagos pela TV Globo Ltda ao Club de Regatas Vasco da Gama. Dispõe o art. 123 do Código Tributário Nacional: "Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes." 79 • MINISTÉRIO DA FAZENDA •a"."'- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA '11D Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Não há dúvidas de que as receitas existiram e foram pagas pela TV Globo. O desvio de receitas, que juridicamente pertenciam à VGL, para o Vasco é tema que não interfere no fato gerador da obrigação tributária. Os elementos trazidos aos autos pela recorrente não permitem inferir que a ação judicial movida pelo Vasco tenha efeitos retroativos a atingir os atos decorrentes dos contratos. E mais, vê-se dos termos da transação que a VGL seria ressarcida pelo Vasco em valor superior ao das receitas que teriam sido desviadas. 5) Glosa de despesas de juros pagos ou creditados a residente ou domiciliada em pais com tributação favorecida: Constatou a fiscalização que o contribuinte, segundo Contratos de Empréstimos firmados em 1999 com o Liberal Banking Corporation, sediado em Nassau (localidade situada em pais com tributação favorecida, conforme Instrução Normativa SRF n° 33/2001), pagou juros acima da taxa Libor acrescida de 3%, no valor de R$ 762.892,46, infringindo as disposições preconizadas pelos artigos 243 e 245 do RIR/99. Os arts. 243 e 345 do RIR/99 estão assim redigidos: "Art. 243. Os juros pagos ou creditados a pessoa vinculada (art. 244), quando decorrentes de contrato não registrado no Banco Central do Brasil, somente serão dedutíveis para fins de determinação do lucro real até o montante que não exceda ao valor calculado com base na taxa Libor, para depósitos em dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento anuais a título de spread, proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros (Lei n° 9.430, de 1996, art. 22). Art. 245. As disposições relativas a preços, custos e taxas de juros, constantes dos arts. 240, 241, 242 e 243, aplicam-se, também, às operações efetuadas por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, com qualquer pessoa física ou jurídica, ainda que não vinculada, residente ou domiciliada em 80 ..• . • c.. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES My..--4)r*II SÉTIMA CÂMARA "217:01.- .`4'.•40,;), Processo n0 : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 pais que não tribute a renda ou que a tribute à aliquota máxima inferior a vinte por cento (Lei n° 9.430, de 1996, art. 24). (9" A recorrente alega que os valores remetidos pertenciam ao Liberal Banking Corporation, em decorrência da cessão de créditos que lhe fez de valores que recebia da Procter & Gamble por conta de assinatura com esta de contratos de patrocínio do Vasco. Para fazer prova anexou 4 (quatro) contratos designados "Assignment Agreement", devidamente traduzidos. Segundo os julgadores, a não aceitação da tese da defendente se deu pelos seguintes motivos: "No presente caso, a conclusão que se impõe é que a validade das cláusulas pactuadas nos contratos celebrados entre o impugnante e Liberal Banking Corporation Ltd., denominados de "ASSIGNMENT AGREEMENT", depende da comprovação de uma condição primeira, anterior a celebração dos referidos contratos, qual seja, a transação entre a empresa Vasco da Gama Licenciamentos S/A e as empresas do Grupo Procter & Gamble pactuada através do "Instrumento Particular de Patrocínio e Merchandising", datado de 18/05/1999. O contribuinte não traz aos autos qualquer elemento que comprove a efetiva transação pela qual cedeu os direitos adquiridos junto ao Club de Regatas Vasco da Gama, nos termos do Instrumento Particular de Licença de Uso de Marca e Símbolo e Outras Avenças e do Instrumento Particular de Concessão de Direito de Uso e Exploração de Espaço Publicitário, Bares e Restaurantes e Outras Avenças celebrados por e entre a CEDENTE e Vasco da Gama, datados de 8 de abril de 1998 e 22 de setembro de 1998, às empresas do grupo P&G mediante o recebimento de uma série de pagamentos mensais no valor de R$ 412.500,00. Também, não resta comprovado como se materializou os alegados direitos de créditos, nos valores mensais de R$ 412.500,00 (quatrocentos e doze mil e quinhentos reais) que o contribuinte recebera pela cessão dos direitos adquiridos do Club de Regatas Vasco da Gama. 81 1 . , • . .." . . MINISTÉRIO DA FAZENDA 4114.1.1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 Assim, não estando comprovado que possuía o contribuinte direitos de crédito junto às empresas do grupo P&G, não há que se falar em cessão desses direitos para a instituição financeira Liberal Banking Corporation Ltd., empresa interligada, como já comprovada nos autos. O que de fato se verifica é que o contribuinte recebeu do Liberal Banking Corporation Ltd. diversos valores, que foram a ele devolvidos por meio de pagamentos mensais e sucessivos, caracterizando referidas transações como empréstimos, e não como cessão de crédito, pois não ficou comprovado a existência de crédito em favor do contribuinte a ser cedido ao Liberal Banking Corporation. Discordo do entendimento dado pelos julgadores. Ora, a aplicação dos arts. 243 e 245 do RIR/99 dependem de prova a cargo da fiscalização de que os valores remetidos referem-se, de fato, a juros decorrentes de empréstimos. Os elementos carreados pelo fisco não satisfazem essa condição básica. Ao contrário, as provas juntadas pela recorrente estão em consonância com os seus argumentos. Não cabe agora, na fase de julgamento, questionar a inexistência de operação que antecedeu às remessas. Essa era uma tarefa a cargo da fiscalização. O lançamento tributário não comporta incertezas quanto a aspectos materiais do fato gerador. Havendo dúvidas acerca da natureza ou das circunstâncias materiais do fato, ou da natureza ou extensão dos seus efeitos, esta deve beneficiar o contribuinte, nos precisos termos do art. 112 do CTN. Em face de todo o exposto, voto por se afastar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para excluir as seguintes parcelas de valores tributáveis pelo IRPJ e pela CSLL: 82 \-19 • . • . • MINISTÉRIO DA FAZENDA tt,4;;;•-:t. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SÉTIMA CÂMARA10/5;;Iir Processo n° : 18471.002941/2002-77 Acórdão n° : 107-08.029 1) Ano-calendário de 1998: a)R$ 128.351,40, referente a glosa das participações dedutiveis; b) R$ 1.961.538,48 e R$ 366.657,69, referentes a glosa de amortizações; c)R$ 160.723,76, referente a receitas de atualização monetária; 2) Ano-calendário de 1999: a)R$ 6.858.103,65, referente à glosa das participações dedutiveis; b) R$ 2.071.852,75; R$ 645.640,85 e R$ 933.772,15, referentes a glosa de amortizações; c) R$ 7.308.946,20 e R$ 1.740.762,85, referentes a receitas de atualização monetária; d)R$ 762.892,46, referente à glosa de remessas ao exterior Sala das Sessões - DF, em 13 de abril de 2005. L IZ MA • TIN N VALERO 83 • PRIMEIRO COIODNASFEAZLHEO DEE CONTRIBUINTES ;nir:0 SÉTIMA CÂMARA Processo n : 18471.002941/2002-77 Acórdão n Q :107-08.029 Recurso :140918 Recorrente : VASCO DA GAMA LICENCIAMENTOS S/A DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro — MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA. Observe-se, preliminarmente, que minha divergência com ilustre relator restringe-se à glosa de despesas decorrentes da amortização das debêntures, glosas de variações monetárias passivas e de participações não dedutíveis e da omissão de variação monetária passiva, todas decorrentes dos negócios jurídicos de emissão das debêntures com participação nos lucros e do contrato de parceria com o Clube de Regatas Vasco da Gama. O negócio jurídico objeto de exame nesse processo, em síntese, envolve o aporte de R$ 34.000.000,00 para a VGL, ora recorrente, captados por meio da emissão de debêntures com previsão de participação em 98% do lucro da empresa e repassados, entre outros valores, mediante um contrato de parceria para o Clube de Regatas Vasco da Gama. A decisão recorrida, por maioria de votos, entendeu ser improcedente a exigência fiscal por entender que os vários negócios jurídicos realizados pela recorrente não ofendem a lei e estão inseridos na esfera de liberdade de contratar. Com a devida permissão, ouso discordar dessa respeitável posição por entender que tal interpretação homologa uma série de operações realizadas em seqüência pela recorrente sem causa real com a única finalidade de evitar a incidência de tributos que normalmente seriam devidos ao Fisco. Para que se tenha uma visão panorâmica do planejamento tributário que passaremos a examinar, vale lembrar que a emissão de debêntures com participação no lucro de 98%, permite que o lucro da VGL seja reduzido a 2% e, ainda, 84 • ., ' , • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES trifYst Itk SÉTIMA CÂMARA .n9jr Processo n2 : 18471.002941/2002-77 Acórdão n2 :107-08.029 computa atualizações monetárias passivas incidentes sobre o valor das debêntures emitidas, deduzindo este valor na apuração do lucro líquido. Ao invés de integralizar o capital social da pessoa jurídica de modo a permitir o aporte de capital previsto no contrato de parceria firmado com o Clube Vasco da Gama, os acionistas decidiram adquirir debêntures emitidas pela própria empresa VGL e remuneradas pela participação nos lucros. Não visavam, como é de praxe no mercado, capitalizar a empresa com recursos financeiros externos de terceiros, mas apenas a economia de tributo. A tributação na fonte dos sócios sob a remuneração das debêntures é muito inferior ao tributo que seria pago na pessoa jurídica (33%). As participações de debêntures sofrem tributação na fonte à alíquota de 20% (vinte por cento) semelhantes aos ganhos em operações financeiras de renda fixa, que não ocorreram em face de não ter havido pagamento aos debenturistas. Feita essa breve explicação, passo a indicar a sequência de passos ordenados e correlacionados (step by step) que envolveram o planejamento. Passo 1. Constituição da empresa VGL por pessoas jurídicas sediadas em países com tributação favorecida ("paraísos fiscais") A empresa Vasco da Gama Licenciamentos S/A (VGL), foi constituída em 4 de março de 1998, domiciliada nas próprias dependência do Bank of America - Liberal S/A, no Rio de Janeiro, com capital social de R$ 1.000,00 (um mil reais), quase todo pertencente a Barewool Trading Inc, com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, com exceção de 4 ações que pertencentes a Antônio Carlos Lengruber, Aldo Flores, Maurício Gurgel de Castro e Lauro Alberto Luca, todos sócios e diretores do BanK of América e da Liberal S/A CCVM. Ou seja, a empresa tinha como sócios e diretores as mesmas pessoas da referida instituição financeira e funcionava em suas dependências. C, 85 MINISTÉRIO DA FAZENDA 0.414" . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tit z ft SÉTIMA CÂMARA Processo n2 :18471.002941/2002-77 Acórdão n2 :107-08.029 Passo 2- Emissão de debentures que foram adquiridas pelos sócios controladores No mesmo mês de março de 1998, a VGL, ora recorrente, emite debêntures no valor de R$ 34.000.000,00 corrigidas pelo IGP-M. As debêntures emitidas foram adquiridas R$ 17.133.110,00 pela empresa Quantum Emerging Group Partners, representada pela Liberal S/A CCVM, e R$ 17.000.000,00 pelo Banco Liberal S/A, empresa do Grupo Bank of América. Em seguida, a empresa Quantum Emerging Group Partners transferiu as debêntures para a Deports Sports Holding Limited (sediada em Mary Street p2. Box 1043, ilhas Caymann). Passo 3 — Contrato de parceria com o Vasco para exploração comercial da imagem e direitos federativos de atletas. Após um mês da criação da empresa VGL, os seus sócios firmam com o Club de Regatas Vasco da Gama (Vasco) contrato de exploração comercial pela VGL da imagem, marcas, símbolos e direitos federativos de atletas profissionais (passe) do Vasco. A VGL se compromete a transferir ao Vasco o valor de R$ 34.000.000,00 e que o clube participaria dos resultados da exploração dos direitos acima referidos na proporção de 50% (cinqüenta por cento), somente a partir do momento em que a VGL recuperasse o valor entregue ao Vasco, denominado contratualmente de Valor Total de Referência. Com base nesse contrato e em aditivos posteriores a VGL repassou ao Vasco a quantia de R$ 61.849.046,02 (R$ 34.000.000,00 + R$ 25.650.000,00 + R$ 2.199.046,02 = R$ 61.849.046,02). Pela proximidade de datas dos eventos, fica, a meu ver, evidente que a empresa VGL foi criada com a finalidade de servir de instrumento para sua parceria (99 86 • ., • , , ' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - • 4b. ' Ir SÉTIMA CÁMARA Processo n2 : 18471.002941/2002-77 Acórdão n2 :107-08.029 comercial com o Vasco e a emissão de debêntures com participação de 98% no lucro da VGL está inserida como medida preparatória no contexto de redução da tributação dos rendimentos que seriam auferidos pela VGL nesse negócio de parceria. Passo 4 — Sequência de transferências de ações/debentures entre empresas vinculadas para, por fim, se concentrarem na posse da empresa Bank of America Overseas Corporation, acionista majoritário da VGL Cerca de dois meses depois de firmada a parceria, em julho de 1998, a acionista majoritária (Barewool Trading inc) transfere suas ações da VGL para a empresa Deports Sports Holding Limited , sediada na ilha Gran Cayman. Em 29 de setembro de 1998, a recém criada empresa VGL emite 17.730.000 ações subscritas, totalizando 17 milhões e setecentos e trinta mil reais, subscritas por Deports Sports Holding Limited e pelo Nations Bank Brasil Holdings Ltda, sediado na cidade de São Paulo, mas cuja participação foi em seguida transferida para Deports Sports Holding Limited. Continuando esse processo, a VGL emite mais ações em 1998, 1999 e 2001 são todas subscritas pela Deports Sports Holding Limited. Do relatado até o momento, percebe-se, claramente, que as empresas que adquiriram as debêntures emitidas pela VGL são acionistas da VGL (v.g., Deports Sports) ou têm os mesmos sócios e diretores da VGL (pessoa físicas) ou são vinculadas a ela (v.g., BanK of America, Liberal CCVM). Assim, as debêntures não foram adquiridas por terceiros desinteressados, mas exclusivamente por sócios ou por empresas do mesmo grupo da emitente dos títulos. #-) 87 • , M_RINNISETIÉRROIOCODNASFECLHEON DD A E CONTRIBUINTES PSÉTIMA CÂMARA Processo ri Q :18471.002941/2002-77 Acórdão :107-08.029 Em 2000 e 2001, os sócios pessoa física Antonio Carlos Lengruber, Aldo Floris, Maurício Murgel de Castro e Lauro Alberto de Luca cederam suas 4 ações para a Deports Sports Holding Limited. Continuando no processo de transferências entre pessoas do grupo, em 30 de março de 2001, fls. 291/292, Deports Sports Holding Limited "zerou" sua participação acionária na VGL, cedendo 33.746.940 para Bank of América Overseas Corporation, 28.700.000 para Deportes Holding L.P e 19.553.060 para Bank of América Overseas Corporation. Na mesma data, o Bank of América Overseas Corporation cede 21.320.000 (vinte e um milhões e trezentas e vinte mil) ações ordinárias da VGL para a sociedade estrangeira Alo Holding B.V. Após as transferências a composição societária da VGL ficou assim, em 30 de março de 2001: - Bank of America Oversear Corporation: 12.426.940 Ações ordinárias e 19.553.060 ações preferenciais; - Deportes Hoiding, L.P.: 28.700.000 Ações ordinárias; - Alo Holding, B.V.: 21.320.000 Ações ordinárias. Em novembro de 2000, a VGL resgatou as debêntures que estavam de posse da Deports Sports Holding Limited, e as manteve em tesouraria. A VGL passou a ser detentora dos direitos das debêntures que até então figuravam no passivo exigível. Nesse momento, verifica-se que a empresa Deports Sports acionista majoritária da VGL e detentora de parte significativa da debentures sai do negócio, transferindo o controle societário da VGL e, por via de consequência, as debêntures em tesouraria passam ao controle do Grupo Bank of America, mais especificamente para o acionista majoritário Bank of America 88 (7( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES cs4;;:i? SÉTIMA CÂMARA Processo ng :18471.002941/2002-77 Acórdão ri Q :107-08.029 Overseas Corporation, também detentor de direitos de debêntures. Esse grupo, aliás, figura no planejamento do negócio desde a constituição da empresa VGL, que, como frisamos, estava sediada nas dependências do Bank of America no Rio de Janeiro e tinha os mesmos sócios pessoa física. Corroborando essa afirmação, verifico nos autos informações sobre o relatório da CPI do Congresso Nacional3, trazidas pela fiscalização, no seguintes termos: "entre os anos de 1997 e início de 1998, o então Nations Bank (posteriormente adquirido pelo Bank of America), na pessoa do seu executivo Luis Barbosa procurou dirigentes do Vasco da Gama com o intuito de propor uma parceria em que caberia ao Banco explorar a imagem do Clube em contrapartida a injeção de recursos no Vasco". O mesmo Luis Alberto supracitado aparece, na Assembléia Geral Extraordinária de 27 de março de 1991, representando a empresa Deports Sports Holding Ltda, sediada em caixa postal nas Ilhas Caymans, e principal acionista da empresa VGL até 2001, quando foi passado o controle para o Bank of America. Em suma, a maior parte das remunerações de debêntures seriam, portanto, pagas aos próprios sócios da empresa. Esse fato é, alias, incontroverso no processo, eis que a recorrente em sua impugnação (fls 525) afirma que: "impõe-se um parênteses para desde logo esclarecer que a ligação entre a impugnante e seus acionistas/debenturistas é inegável. Aliás, nunca houve, nem haverá, a mais remota pretensão de ocultar a relação de vínculo (...)" Não houve, contudo, remuneração das debêntures até a data da aquisição dos títulos pela VGL, em nenhum momento o pagamento foi efetuado. 3 CPI para investigar fatos associados ao futebol 89 •IS RIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4,4",:r‘4.4 SÉTIMA CÂMARA .4*70-?e> Processo n2 :18471.002941/2002-77 Acórdão n 2 :107-08.029 Passo 5 — Estabelece-se garantias (promissórias) para a cessão de recursos no montante acordado na parceria de R$ 34.000.000,00 pela VOL ao Vasco Em abril de 1999, foi firmado o segundo aditivo ao Contrato de Cessão de Direitos, prorrogando-o para 8 de abril de 2024, pactuando que o Licenciante (Vasco) poderia assinar (como de fato assinou) em favor da Licenciada (VGL) Notas Promissórias no valor de R$ 34.000.000,00 (trinta e quatro milhões de reais), visando antecipar a participação de 50% nos direitos cedidos. Em contrapartida da extensão do prazo do Contrato, a VGL considerou entregue à Licenciante o montante de R$ 2.199.046,02 referente a adiantamentos feitos nos meses de novembro e dezembro de 1998. Terceiro Aditivo ao Contrato de Cessão de Direitos e Segundo Aditivo ao Contrato de Concessão, firmados em 27 de maio de 1999, estabeleceu, entre outras disposições, que a receita total anual obtida, depois de deduzida a remuneração anual fixada, pertenceria integralmente à VGL, até a data em que a soma das receitas totais anuais recebidas integralmente pela VGL fosse suficiente para, cumulativamente, amortizar integralmente o valor das Notas Promissórias emitidas pelo Vasco, corrigidas pelo IGP-M e proporcionar saldo positivo para a VGL no valor de 25.650.000,00, corrigidos pelo IGP-M, após deduzido o valor referente às Notas Promissórias Do relatado nesse item, verifica-se que, embora haja o contrato de parceria, em cuja essência está o risco negociai, a recorrente alterou a natureza do contrato de parceria e exige garantias (promissórias) dos valores cedidos ao Vasco e a participação dos 50% dos direitos de exploração previstos no contrato original só começariam a ser pagos após todo o aporte de recursos da VGL 90 (71 • . " MINISTÉRIO DA FAZENDA e PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA VSAO" Processo n2 : 18471.002941/2002-77 Acórdão n2 :107-08.029 fosse inteiramente pago como autualização monetária pelo Vasco. Eliminou-se, portanto, o risco do negócio que passou a ser um empréstimo com garantia. Esses são os principais fatos que passo a comentar: Prima fade, considero importante a análise contextuai trazida aos autos pelo julgador de primeiro grau, sobretudo a inusual operação de emissão de debêntures por empresa recém criada, conforme descrita nos passos 1 (constituição da VGL) e 2 (emissão de debêntures): "Não me parece crível que uma empresa com menos de um mês de constituída, com capital social de apenas R$ 1.0001 00, faça o lançamento no mercado aberto de debêntures subordinadas, sem qualquer garantia, no valor total de R$ 34.000.000,00 e em apenas 6 (seis) dias consiga que a totalidade das debêntures emitidas sejam subscritas. Trata-se de uma operação de alto risco, pois não me parece lógico uma empresa conceder altíssimo empréstimo à outra, que representa 34.000 vezes o seu Capital Social, na forma de subscrição de debêntures da espécie subordinada, que não assegura qualquer garantia, a não ser a participação nos lucros. A única explicação que vislumbro é que os subscritores das referidas debêntures se confundam com os sócios da empresa emissora das debêntures, no caso a Vasco da Gama Licenciamentos S/A, fato confirmado pelo próprio impugnante em sua defesa." Também não consigo vislumbrar racionalidade negociai, tirante a economia de tributo, na seqüência de operações formais que a recorrente realizou nesse caso. Senão vejamos: i. A empresa VGL, constituída com capital ínfimo, no mesmo mês de sua criação, emite de debêntures para captar valores elevados no mercado; ii. Em condições normais, era de se esperar grande dificuldade na aceitação desses títulos por terceiros, sobretudo em razão do risco 91 . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA ...Mt`i-"t% PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA ‘413W+5 Processo n2 :18471.002941/2002-77 Acórdão n2 :107-08.029 de investir valores exorbitantes numa empresa desconhecida pelo mercado; iii. No entanto, a emissão é um imediato sucesso e a emitente VGL recebe um aporte de milhões de reais, mas apenas de debênturistas vinculados aos acionistas; iv. Em seguida, transferem-se esses recursos da VGL por meio de contrato de parceria para clube de futebol. Ressalte-se que essa análise centra-se no motivo objetivo, cuja manifestação evidencia-se nos atos que compõe o negócio. De certo, as empresas têm direito a se autoganizar, escolhendo a melhor forma negociai, mas dentro de um quadro de racionalidade econômica. O uso de estruturas jurídicas inadequadas com relação ao regime jurídico típico ou atípico, gerando vantagens injustificáveis, configura abuso de direito. Como prescreve o art. 187 do Código Civil, "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e os bons costumes". Segundo Miguel Reale, "ter um direito não significa poder fazer o que se quer, mas exercer o direito em função desses valores que se integram numa unidade cogente: fim econômico, o fim social, a boa-fé e os bons costumes ". Nesse sentido, Marco Aurélio Greco sustenta que, a teor do art. 166 do Código Civil'', o negócio realizado unicamente para pagar menos tributo não tem motivo lícito. 4 "Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: (...) III — o motivo determinante comum a ambas as partes for ilícito." (9.g9 2 , . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES awrdalit SÉTIMA GAMARA 45.te>, Processo n2 : 18471.002941/2002-77 Acórdão ri2 :107-08.029 Na verdade, o Decreto-lei n 2 1.598, de 1977, permitiu que, na determinação do lucro real da pessoa jurídica, fossem deduzidas (art. 58) as participações nos lucros atribuídas a debêntures de sua emissão. Na exposição de motivos desse Decreto-lei (citada no Parecer Normativo CST n 2 99, DOU de 7/12/78), a justificativa do artigo 58 trazida pelo proponente do projeto é que: "26. A lei da sociedade por ações conceitua as participações como deduções no lucro líquido do exercício, pois do ponto de vista dos acionistas são despesas, que reduzem o montante do lucro que lhes cabe. Para a lei fiscal, todavia, somente são dedutíveis as participações atribuídas a empregados ... ou de debêntures de emissão da companhia (porque essa participação tem natureza de juros)". A razão da autorização da dedução do lucro tributável das participações de debêntures é sua natureza de juros, tanto que sua tributação na fonte segue as regras aplicáveis as demais aplicações financeiras de renda fixa. Portanto, a possibilidade de dedução dessas participações, que se assemelham a juros, deve ser confrontada com o critério de sua necessidade em face dos objetivos sociais da empresa Esse, aliás, tem sido o entendimento mais recente das Câmaras desse Conselho, como se depreende do bem lançado voto da Conselheira Sandra Faroni, no acórdão n2 101-94.986, 19 de maio de 2005, assim ementado: DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES. Restando caracterizado o caráter de liberalidade dos pagamentos aos sócios, decorrentes de operações formalizadas apenas "no papel" e que transformaram lucros distribuídos em remuneração de debêntures, consideram-se indedutíveis as despesas contabilizadas. A ilustre relatora fundamenta a decisão nos seguintes argumentos: "A mais moderna corrente doutrinária entende que a ótica da análise não deve ser sob o 93 „ MINISTÉRIO DA FAZENDA 4,,..*U:',:,- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 0/4' .4.1 SÉTIMA CÂMARA ';i411; Processo n2 :18471.002941/2002-77 Acórdão n2 :107-08.029 ângulo da licitude ou ilicitude (a licitude é requisito prévio), mas sim, da oponibilidade, ou inoponibilidade dos seus efeitos ao fisco. O conceito de legalidade a ser observado não tem sentido estrito de corresponder à conduta que esteja de acordo com os preceitos específicos da lei, mas sim um sentido amplo, de conduta que esteja de acordo com o Direito, que abrange, além da lei, os princípios juddicos. 5 Assim, cada caso deve ser analisado com cuidado, para decidir sobre a oponibilidade ao fisco dos negócios formalizados. Dentro dessa ótica, se o negócio lícito, embora inusual, se apoiar em causas reais, em legítimos propósitos negociais, contra ele o Fisco nada pode objetar. Todavia se adotada uma forma de negócio jurídico inusual, sem um real propósito negocia! , mas visando apenas reduzir artificialmente a carga tributária, o Fisco a ele pode se opor. E mais adiante: "A usualidade e normalidade da operação em questão não têm o atributo de notoriedade, a dispensar prova. Além de não estar demonstrado ser usual a emissão de debêntures remuneradas exclusivamente com participação nos lucros (aliás, conforme doutrina acima transcrita, nem mesmo é admissivel), é pouco crível que a empresa abrisse mão de 70% de seus lucros para remunerar terceiros debenturistas. Isso, definitivamente, não é usual. A não ser, é claro, que esses terceiros fossem os mesmos detentores do capital da empresa, quando, então, a empresa (melhor dizendo, os detentores do capital) não estariam abrindo mão de coisa • alguma (como no presente caso, em que a emissão de debêntures foi para subscrição_ I, privada dos seus cinco acionistas). Adotando a forma jurídica de emissão de debêntures a serem integralizadas exclusivamente por seus acionistas e com os, próprios lucros creditados nas respectivas contas correntes, os acionistas continuaram a fazer jus aos lucros, que permanecem na empresa remunerados a uma taxa muito à TJLP e à Selic. s Conforme lição de Marco Aurélio Greco, in "Planejamento Tributário”. Dialética, São Paulo. 2004 F e . • • , . . , MINISTÉRIO DA FAZENDA ealk:(44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA 32.5.rit Processo ri g : 18471.002941/2002-77 Acórdão n g :107-08.029 O cerne da questão reside na caracterização da despesa como necessária (usual e normal). Ricardo Mariz de Oliveira, (In RT Inf. 241/242, de 1980) leciona que "a despesa é não necessária quando for decorrente de ato de liberalidade, não no sentido de espontaneidade, mas no sentido jurídico de ato de favor, estranho aos objetivos sociais". No caso, a remuneração das debêntures com até 70% dos lucros caracterizou ato de liberalidade. Embora seja próprio da companhia captar recursos para fazer frente às suas necessidades, mediante emissão de debêntures, não é razoável entender como dentro dos objetivos sociais da empresa o comprometimento de mais de 2/3 de seus lucros com essa finalidade. O principal objetivo da companhia é obter lucros para os detentores do capital. É fato que esse não é seu objetivo único. Como anota José Edwaldo Tavares Borba, o parágrafo único do art. 116 da Lei 6.404/76 define os tríplices destinatários dos interesses que a companhia representa, os acionistas, os empregados e a comunidade, os quais estão abrangidos pelo conceito hoje muito falado de governança corporativa6. E ressalta: "A sociedade anônima deixa de ser um mero instrumento de produção de lucros para distribuição aos detentores do capital, para elevar-se à condição de instituição destinada a exercer o seu objeto para atender aos interesses de acionistas, empregados e comunidade"! Conquanto não seja seu único escopo, a companhia busca obter lucros para os seus acionistas, e não para pessoas estranhas ao quadro social. A utilização de parcela módica de seus lucros como remuneração adicional aos juros, para tornar atrativa a captação de recursos no mercado, é perfeitamente compatível com o objeto 6 Direito Societário, 9' ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2004, nota de pé de página n°5 p. 139. 7 Idem, p.136 A 95 // Ár of" MINISTÉRIO DA FAZENDA 44'4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESt. w•:.!*.3.-,,f SÉTIMA CÂMARA Processo ri 2 :18471.002941/2002-77 Acórdão n2 :107-08.029 social de qualquer sociedade empresária. Não porém o comprometimento de até 70% dos seus lucros nesse mister. É ato estranho aos objetivos sociais da empresa produzir lucros para terceiros. No caso, não houve ingresso de novos recursos financeiros na empresa, apenas foi alterado o título da sua obrigação frente aos acionistas (o que era crédito de acionista, dividendos a pagar, foi transformado em crédito de debenturista). Por outro lado, carece de lógica a alegação da empresa de necessidade de, sem descapitalização imediata da companhia, formalizar sob a forma de título mercantil as exigibilidades dos acionistas pela distribuição de dividendos, registrados em contas de passivo exigível representativa destes créditos. Caso se tratasse de sociedade aberta, poder-se-ia ponderar que o acionista estaria a exigir o pagamento dos dividendos, e a empresa, ou por não ter disponibilidade financeira, ou para não desfalcar seu capital de giro, necessitaria captar os recursos. Nesse caso, justificar-se- ia acorrer ao mercado, com a emissão de debêntures. Mas em se tratando de companhia fechada, com apenas cinco acionistas, e que não exigiram o pagamento dos dividendos (que, afinal, permaneceram na empresa sob a forma de subscrição das debêntures), a alegação não se sustenta. . É transparente que a emissão de debêntures, comprometendo até 70% dos seus lucros e sem que efetivamente ocorresse a entrada de novos recursos financeiros, só se deu porque direcionada exclusivamente aos seus cinco acionistas (ato de liberalidade)." Ressalte-se, ainda, por relevante, que a discusão supramencionada travou-se apenas em torno da razoabilidade do percentual de remuneração das debêntures - 70% dos lucros, tendo a divergência se formado sobre quais seriam os padrões aceitáveis de remuneração. No caso presente, entretanto, tal discussão perde o sentido, eis que o contrato prevê a desarrazoada remuneração de 98% dos lucros do período aos debênturistas que, como exposto, são os próprios acionistas. 96 (97,1 I ' • A r I, • • MINISTÉRIO DA FAZENDAá'y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES wei 4C4: "is: SÉTIMA CÂMARA .`,,PYY5 Processo n2 :18471.002941/2002-77 Acórdão n 2 :107-08.029 Por isso, divirjo, com a devida vênia, do relator para considerar indedutíveis, para efeito de apuração do lucro líquido, tanto as variações monetárias passivas calculadas sobre o valor das debêntures, como as despesas relativas à remuneração das debêntures pagas aos debenturistas. Na mesma linha de raciocínio, entendo que os valores repassados pela VGL ao Vasco, com atualização monetária pelo IGP-M e que deveriam ser pagos com 50% (cinqüenta por cento) da receita auferida proveniente da exploração dos Direitos de Imagem cedidos pelo clube, tendo, ainda, como garantia os passes dos atletas profissionais do mesmo, foram transferidos a título de empréstimo. Um contrato de parceria comercial para exploração de direitos de um clube de futebol, via de regra, tem como pressuposto a associação dos contratantes num interesse comum, compartilhando o risco do empreendimento. Afinal, se o clube de futebol for mal sucedido nas disputas esportivas, o valor pago pela cessão dos direitos de imagem do clube se depreciará, perdendo valor. Ora, no negócio jurídico realizado, todo capital aportado por um dos investidores está lastreado em títulos extrajudiciais (promissórias assinadas pelo o outro "parceiro" - o clube) que gozam de autonomia em relação ao contrato original de parceria Além disso, de acordo com os subitens 3.1,.3.2 e 3.3 desse contrato de Licença de Uso e Símbolos de outras Avenças, a receita proveniente da exploração dos direitos "pertencerá exclusivamente à Licenciada (VGL) até a obtenção por esta do Valor Total de Referência" que representa o montante cedido de R$ 34.000.000,00 corrigidos pelo IGPM. Ou seja, a participação do Vasco da Gama (50%) só se iniciaria após toda a dívida ser paga com atualização monetária à VGL. Importante frisar que os efeitos pretendidos pela vontade das partes são importantes apenas para o negócio jurídico que eles elegem, mas, para a II 97 Á/2 II I I 1 , . . n II . , t . ‘ %. .•• n , ... • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES V it -4 . tít4 SÉTIMA CÂMARA10fr;:,$. 4 '''' erni• Processo n2 : 18471.002941/2002-77 Acórdão n2 :107-08.029 incidência tributária que deriva do seu conteúdo econômico, esse negócio passa a ser um ato jurídico em sentido estrito em que a vontade das partes é irrelevante, o que importa é se essa situação jurídica está descrita na hipótese de incidência normativa. Ainda que o fato gerador se aplique a uma "situação jurídica", essa será um mero "fato" para o Direito Tributário. Assim, em que pese a denominação de contrato de licenciamento (nomen iuris) dada pela recorrente, a qualificação jurídica correta do ato sob análise é contrato de empréstimo em face dos seus reais efeitos jurídicos. Dado o exposto, nego provimento ao recurso também quanto à glosa de despesas decorrentes da amortização das debêntures, glosas de variações monetárias passivas e de participações não dedutíveis e da omissão de variação monetária passiva, bem como mantenho a glosa dos valores apropriados pelo contribuinte a título de despesa de amortização mensal calculada com base na vigência dos contratos; e a tributação as receitas omitidas decorrentes da não atualização dos valores dos empréstimos concedidos ao Club de Regatas Vasco da Gama. No restante das infrações, acompanho do relator. iSala das Sessões,DF, em 13 de abril de 2005. 4/ • itS VINICIUS NEDER DE LIMA 98 Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1

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Numero do processo: 35081.000309/2005-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2002 a 30/12/2003 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ÓRGÃO PÚBLICO. PARECER DA AGU. IMPOSSIBILIDADE. Conforme Parecer da AGU n° 08/2006, aprovado pela Presidência da República, para os Órgãos Públicos não há que se falar em solidariedade previdenciária na execução dos serviços contratos na construção civil. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2401-000.451
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Bernadete de Oliveira Barros
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CUSTEIO. NFLD. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ÓRGÃO PÚBLICO. PARECER DA AGU. IMPOSSIBILIDADE. Conforme Parecer da AGU n° 08/2006, aprovado pela Presidência da República, para os Órgãos Públicos não há que se falar em solidariedade previdenciária na execução dos serviços contratos na construção civil. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORD • n os membros da 4a Câmara / ia Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por midade de votos, em dar provimento ao recurso. 4 11 ,... ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente '' -'---D (.0 CA afr ' -- -- BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS - Relatora Participáram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, ' Rogério de Lellis Pinto, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. ..---.) 1 Processo n°35081.000309/2005-44 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.451 Fl. 140 Relatório Trata-se de crédito previdenciário lançado contra o órgão público acima identificado, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos empregados, à da empresa, à destinada ao financiamento dos benefícios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. Consta do Relatório Fiscal da NFLD (fls. 14 a 19) que a notificada foi contratante da empresa prestadora H DE SOUZA E FILHO & CIA LTDA, para execução de obras de construção civil de propriedade da Prefeitura, e não comprovou o recolhimento das contribuições sociais por parte da contratada, incidentes sobre a remuneração incluída em notas fiscais de serviço, correspondentes aos serviços executados. A autoridade notificante fundamentou o lançamento no art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/91 e informou que as contribuições foram lançadas segundo o critério de aferição estabelecido nos arts 74 a 77 da IN 69/2002. O Município notificado apresentou defesa e o processo foi convertido em diligência para que o fiscal notificante retificasse o Relatório Fiscal excluindo as referências a outros contribuintes, tendo em vista a obrigatoriedade de observância do sigilo fiscal e para que fosse dada ciência da NFLD à empresa solidária, abrindo-lhe prazo de defesa. Cientificadas do resultado da diligência, tanto o Município de Caxias quanto a empresa prestadora apresentaram defesa. O processo foi novamente convertido em diligência para que a autoridade lançadora elaborasse Relatório Fiscal Complementar, contemplando a fundamentação legal do arbitramento. Devidamente cientificadas do Relatório Fiscal Complementar, somente a empresa prestadora se manifestou, repetindo as alegações apresentadas na primeira impugnação. A Secretaria da Receita Previdenciária, por meio da Decisão-Notificação n° 09.401.4/0030/2007, julgou a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD procedente. A Prefeitura notificada, inconformada com a decisão, apresentou recurso tempestivo alegando, em apertada síntese, que a responsabilidade solidária só é admissivel na ausência efetiva do recolhimento das contribuições previdenciárias, e que as empresas responsáveis pela obra são idôneas. Entende que a equiparação do município à empresa não é ampla e absoluta, sendo que o Município não pode ser considerado empregador, empresa ao entidade a ela rs- 2 Processo n0 35081.000309/2005-44 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.451 Fl. 141 equiparada por lei, pois é uma pessoa jurídica de direito público, ente da federação por expressa determinação constitucional. A empresa prestadora não apresentou recurso. É o relatório. 4A--> 3 1 Processo n°35081.000309/2005-44 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.451 Fl. 142 1 1 Voto Conselheira Bemadete de Oliveira Barros, Relatora , O recurso é tempestivo e não há óbice para seu conhecimento. A fiscalização constatou que a Prefeitura Municipal de Caxias foi contratante da empresa H DE SOUZA E FILHO & CIA LTDA para execução de serviços relacionados à construção civil e fundamentou o lançamento na responsabilidade solidária de que trata o inciso VI, art. 30, da Lei 8.212/91, transcrito a seguir: Art. 30 (..) (.) VI-J9 proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591/64, o dono da obra ou o condômino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contração da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção da importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem. (Redação alterada pela MP n° 1.523-9, reeditada até a conversão na Lei n°9.528/97) Entretanto, o dispositivo legal acima não se aplica aos órgãos da Administração Pública, conforme entendimento manifestado pela Advocacia-Geral da União no Parecer n°. AC —055, de 08.11.2006, cuja ementa transcrevo a seguir: "PROCESSOS: 00552.001601/2004-25 00405.001152/ 99- 90 00404.004214/2006-14 INTERESSADOS: MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL — MPS CENTRO FEDERAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA DE SANTA CATARINA - CEFET/SC MINISTÉRIO DA DEFESA - COMANDO DO EXÉRCITO MINISTÉRIO DA FAZENDA - MF ASSUNTO: Contribuições previdenciárias. Contrato , administrativo. Definição da responsabilidade tributária da contratante (Administração Pública) e do contratado (empregador) pelas contribuições previdenciárias relativas aos •empregados deste. Lei n° 8.666/93, art. 71. Obras públicas. Contratação da construção, reforma ou acréscimo (Lei n° 8.212/91, art. 30, VI) ou serviço executado mediante cessão de ,,.-- 4 Processo n°35081.000309/2005-44 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.451 Fl. 143 mão-de-obra (Lei n° 8.212/91, art. 31). Distinção. Lei n° 9.711/98. Retenção. EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATOS. OBRAS PÚBLICAS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E RETENÇÃO. DEFINIÇÃO. 1 - Desde a Lei n° 5.890/73, até a edição do Decreto-Lei n° 2.300/86, a Administração Pública respondia pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o construtor contratado para a execução de obras de construção, reforma ou acréscimo de imóvel, qualquer que fosse a forma da contratação. II - Da edição do Decreto-Lei n° 2.300/86, até a vigência da Lei n" 9.032/95, a Administração Pública não respondia, nem solidariamente, pelos encargos previdenciários devidos pelo contratado, em qualquer hipótese. Precedentes do ST.I. III - A partir da Lei n° 9.032/95, até 31.01.1999 (Lei n° 9.711/98, art. 29), a Administração Pública passou a responder pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o cedente de mão-de-obra contratado para a execução de serviços de construção civil executados mediante cessão de mão-de-obra, nos termos do artigo 31 da Lei n° 8.212/91 (Lei n°8.666/93, art. 71, § 2°), não sendo responsável, porém, nos casos dos contratos referidos no artigo 30, VI da Lei n° 8.212/91 (contratação de construção, reforma ou acréscimo). V - Atualmente, a Administração Pública não responde, nem solidariamente, pelas obrigações para com a Seguridade Social devidas pelo construtor ou subempreiteira contratado para a realização de obras de construção, reforma ou acréscimo, qualquer que seja a forma de contratação, desde que não envolvam a cessão de mão- de-obra, ou seja, desde que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente (Lei n° 8.212/91, art. 30, VI e Decreto n°3.048/99, art. 220, § 1 0 c/c Lei n° 8.666/93, art. 71). V - Desde 10.02.1999 (Lei n° 9.711/98, art. 29), a Administração Pública contratante de serviços de construção civil executados mediante cessão de mão-de-obra deve reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa contratada, cedente da mão-de-obra (Lei n°8.212/91, art. 31)." Dessa forma, entendo que aplica-se ao caso presente o parecer da AGU acima transcrito, mesmo porque o referido Parecer ressalta que o dispositivo acrescentado pela Lei n° 9.032/95 (§ 2° do artigo 71 da Lei n° 8.666/93) não faz alusão ao artigo 30, inciso VI, da Lei n° 8.212/91, razão pela qual concluiu que a Administração Pública responde solidariamente com o contratado somente nos casos de serviços de construção civil realizados mediante cessão de mão-de-obra (artigo 31 da Lei de Custeio). Nesse sentido e, CONSIDERANDO tudo mais que dos autos consta, 5 Processo n°35081.000309/2005-44 S2-C4T1 Acórdão 1L10 2401-00.451 Fl. 144 VOTO no sentido de CONHECER DO RECURSO para, no mérito, DAR- LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 5 de junho de 2009 BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS - Relatora • 6

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