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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10007074 #
Numero do processo: 10830.001933/2010-85
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Jul 31 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2008 DEDUÇÕES. CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA PRIVADA/FAPI. APOSENTADOS E PENSIONISTAS RGPS OU RPPS. COMPROVAÇÃO. São dedutíveis, da base-de-cálculo do imposto de renda pessoa física, os pagamentos de contribuições para entidades de previdência privada domiciliadas no País, cujo ônus tenha sido do contribuinte, destinadas a custear benefícios complementares assemelhados aos da Previdência Social, comprovados mediante documentos hábeis e idôneos. Os aposentados e pensionistas dos RGPS e RPPS são excetuados, por lei, da condição imposta para esta dedutibilidade a qual obriga o contribuinte ao recolhimento, também, da contribuição previdenciária àqueles regimes. Tal dedução fica limitada a doze por cento do total dos rendimentos computados na determinação da base de cálculo do imposto devido na declaração de rendimentos. RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. As deduções de despesas médicas da base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. Quando regularmente intimado, deve o sujeito passivo demonstrar o seu efetivo pagamento. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Podem ser indeferidas, a juízo da autoridade julgadora, as solicitações de diligências ou perícias quando as considerar prescindíveis ou impraticáveis.
Numero da decisão: 2001-005.983
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para restabelecer a sua dedução com previdência privada e Fapi. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Bri to - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: MARCELO ROCHA PAURA
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CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA PRIVADA/FAPI. APOSENTADOS E PENSIONISTAS RGPS OU RPPS. COMPROVAÇÃO. São dedutíveis, da base-de-cálculo do imposto de renda pessoa física, os pagamentos de contribuições para entidades de previdência privada domiciliadas no País, cujo ônus tenha sido do contribuinte, destinadas a custear benefícios complementares assemelhados aos da Previdência Social, comprovados mediante documentos hábeis e idôneos. Os aposentados e pensionistas dos RGPS e RPPS são excetuados, por lei, da condição imposta para esta dedutibilidade a qual obriga o contribuinte ao recolhimento, também, da contribuição previdenciária àqueles regimes. Tal dedução fica limitada a doze por cento do total dos rendimentos computados na determinação da base de cálculo do imposto devido na declaração de rendimentos. RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. As deduções de despesas médicas da base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. Quando regularmente intimado, deve o sujeito passivo demonstrar o seu efetivo pagamento. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Podem ser indeferidas, a juízo da autoridade julgadora, as solicitações de diligências ou perícias quando as considerar prescindíveis ou impraticáveis. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 00 19 33 /2 01 0- 85 Fl. 90DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-005.983 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.001933/2010-85 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para restabelecer a sua dedução com previdência privada e Fapi. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Bri to - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Contra o (a) contribuinte em epígrafe foi emitida Notificação de Lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF (fls. 24/29), na qual cobra-se o total do crédito tributário no valor de R$ 9.596,05 atualizado até 29/01/2010. O lançamento acima foi decorrente da(s) seguinte(s) infração(ões): Dedução Indevida de Previdência Privada e Fapi – glosa de dedução de previdência privada e Fapi, pleiteadas indevidamente pelo(a) contribuinte na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física. Valor: R$ 3.193,84. Motivo da glosa: Falta de comprovação. Dedução Indevida a Título de Despesas Médicas – glosa de dedução de despesas médicas, pleiteadas indevidamente pelo(a) contribuinte na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física. Valor: R$ 26.200,00. Motivo da glosa: Foram glosadas as seguintes despesas médicas: Bruno de Castro e Gustavo de Castro, por não ter comprovado o efetivo pagamento e pelos profissionais serem filhos do contribuinte. A fundamentação legal das infrações encontra-se descritas às fls. 25/27 e 29. O (A) contribuinte, cientificado(a) apresentou defesa (fls. 04/05) tempestiva, alegando em breve síntese que: - os recibos médicos apresentados atendem todos os requisitos da legislação tributária, sendo que não existe Lei que proíba a prestação de serviços médicos por familiares; - anexa seu Comprovante de Rendimentos, onde fica demonstrado o pagamento a título de previdência privada. A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2008 CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA PRIVADA. Fl. 91DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-005.983 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.001933/2010-85 Deve ser mantida a dedução indevida de Previdência Privada quando não houve, também, recolhimentos à Previdência Oficial. DESPESAS MÉDICAS Todas as despesas médicas estão sujeitas à comprovação ou justificação, podendo a autoridade solicitar elementos de prova dos respectivos pagamentos. Nessa hipótese, a apresentação tão-somente de recibos ou declarações, sem a prova do efetivo pagamento, é insuficiente para comprovar o direito à dedução pleiteada. Cientificado da decisão de primeira instância em 21/09/2015, o sujeito passivo interpôs, em 25/09/2015, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) os documentos apresentados cumprem com os requisitos legais e são hábeis a comprovar as despesas médicas - prestação dos serviços e efetivo pagamento b) a dedução de previdência privada está comprovada nos autos É o relatório. Voto Conselheiro(a) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Da Admissibilidade A impugnação apresentada atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972 e alterações posteriores. Das Matérias em julgamento A matéria constante na presente autuação objeto deste Recurso Voluntário são as deduções indevidas de despesas médicas, no valor de R$ 26.200,00 e com previdência privada e Fapi, no valor de R$ 3.193,84. Do Mérito Da Dedução Indevida com Previdência Privada e FAPI Iniciamos com a reprodução da fundamentação para a glosa das deduções constante na complementação da descrição dos fatos e enquadramento legal (e-fls. 26), apontados pela autoridade lançadora: Não comprovou a contribuição a Previd. Privada e Fapi. No julgamento anterior, a motivação para a manutenção desta glosa (e-fls. 57), foi a seguinte: Contudo, no ano-calendário 2007, não houve recolhimento pelo contribuinte de contribuições para o regime geral de previdência social, conforme verifica-se em sua DIRPF e em seu comprovante de rendimentos. A dedução da contribuição a Previdência Privada e Fapi na apuração da base de cálculo do imposto devido no ano-calendário está assim disciplinada na alínea “e”, do inciso II, do art. 8.º da Lei n.º 9.250, de 26 de dezembro de 1995: Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: Fl. 92DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-005.983 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.001933/2010-85 I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: ... e) às contribuições para as entidades de previdência privada domiciliadas no País, cujo ônus tenha sido do contribuinte, destinadas a custear benefícios complementares assemelhados aos da Previdência Social; A Lei n.º 9.532, de 10 de dezembro de 1997, assim dispõe em seu art. 11: Art. 11. As deduções relativas às contribuições para entidades de previdência privada, a que se refere a alínea e do inciso II do art. 8 o da Lei n o 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e às contribuições para o Fundo de Aposentadoria Programada Individual - Fapi, a que se refere a Lei n o 9.477, de 24 de julho de 1997, cujo ônus seja da própria pessoa física, ficam condicionadas ao recolhimento, também, de contribuições para o regime geral de previdência social ou, quando for o caso, para regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, observada a contribuição mínima, e limitadas a 12% (doze por cento) do total dos rendimentos computados na determinação da base de cálculo do imposto devido na declaração de rendimentos.(Redação dada pela Lei nº 10.887, de 2004). ... § 5 o Excetuam-se da condição de que trata o caput deste artigo os beneficiários de aposentadoria ou pensão concedidas por regime próprio de previdência ou pelo regime geral de previdência social.(Redação dada pela Lei nº 10.887, de 2004) Ainda temos o disposto no artigo 6º da Instrução Normativa n.º 588, de 21/12/2005: Art. 6º As deduções relativas às contribuições para entidades de previdência complementar e sociedades seguradoras domiciliadas no País e destinadas a custear benefícios complementares aos da Previdência Social, cujo ônus seja da própria pessoa física, ficam condicionadas ao recolhimento, também, de contribuições para o regime geral de previdência social ou, quando for o caso, para regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, observada a contribuição mínima, e limitadas a 12% (doze por cento) do total dos rendimentos computados na determinação da base de cálculo do imposto devido na Declaração de Ajuste Anual. § 1º O disposto no caput aplica-se, inclusive, às contribuições ao Fapi. § 2º Excetuam-se da condição de que trata o caput os beneficiários de aposentadoria ou pensão concedidas por regime próprio de previdência ou pelo regime geral de previdência social, mantido, entretanto, o limite de 12% (doze por cento) do total dos rendimentos computados na determinação da base de cálculo do imposto devido na Declaração de Ajuste Anual. Como visto, a legislação autoriza a dedução das contribuições para as entidades de previdência privada domiciliadas no País, cujo ônus tenha sido do contribuinte, destinadas a custear benefícios complementares assemelhados aos da Previdência Social, condicionando este desconto ao recolhimento, também, de contribuições para o regime geral de previdência social ou, quando for o caso, para regime próprio de previdência social. Vemos, ainda que a lei excetua desta condicionante, ou seja, do recolhimento de contribuições também para o RGPS ou RPPS, os beneficiários de aposentadoria ou pensão. Fl. 93DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-005.983 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.001933/2010-85 Pois bem, passamos a analisar o caso concreto. No momento do lançamento, a autoridade fiscal fundamentou a infração pela falta de comprovação da contribuição à previdência privada e Fapi. Com sua impugnação o interessado apresentou comprovante de rendimentos (e- fls. 11) emitido pela Fundação Cesp, no qual consta, em destaque, o desconto de R$ 3.193,84 para a rubrica de previdência privada e Fapi. A decisão de piso manteve esta glosa baseando seu raciocínio na falta de recolhimento pelo contribuinte de contribuições ao regime geral de previdência social. Em sede recursal, o interessado reapresenta o comprovante de rendimentos (e-fls. 83) e informa, em síntese, que os aposentados pela Fundação Cesp são obrigados por lei a continuar contribuindo para o fundo de previdência. Com efeito, pelo teor da legislação acima transcrita, entendo que assiste razão ao interessado, pois o mesmo na condição de aposentado, fato devidamente comprovado pela informação constante no comprovante de rendimentos apresentado, enquadra-se na exceção da condicionante contida no §5º, do artigo 11, da lei nº 9.532/97, que exime os aposentados e pensionistas dos RGPS e RPPS da contribuição previdenciária oficial. Assim, voto pelo restabelecimento integral da dedução para a previdência privada/Fapi. Da Dedução Indevida com Despesas Médicas Neste tópico transcrevemos o disposto no §3º, art. 57 da Portaria MF nº 343, de 09.06.2015, que aprovou o RICARF vigente, in verbis: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I - verificação do quórum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) (grifei) Compulsando os autos, verifico que o interessado ao apresentar seu recurso voluntário, basicamente, manteve as argumentações de sua impugnação, não apresentando novas razões de defesa perante este Colegiado. Considerando este fato; Considerando a minha absoluta concordância com os fundamentos do Colegiado a quo; e Considerando, ainda, o fundamento regimental acima reproduzido, utilizo como razões de decidir às do voto condutor do acórdão de primeira instância, a seguir transcritas: Voto Fl. 94DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2001-005.983 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.001933/2010-85 ... DESPESAS MÉDICAS Em relação à dedução de despesas médicas, a Lei 9.250, de 1995, em seu artigo 8º, inciso II, estabelece que na declaração de ajuste anual poderá ser deduzida a soma: Art. 8º (...) II – das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias”. § 1º (...) § 2º - O disposto na alínea “a” do inciso II: I – (...) II - restringe-se aos pagamentos feitos pelo contribuinte, relativos ao seu próprio tratamento e ao de seus dependentes; III – limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro de Pessoas Jurídicas de quem recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento.” (grifo nosso) Por outro lado, o artigo 73 e § 1º do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999, aprovado pelo Decreto n.º 3.000, de 26 de março de 1999, estabelece que, verbis: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º). Como se depreende da legislação transcrita acima, a dedução das despesas médicas na Declaração de Imposto de Renda está sujeita à comprovação a critério da Autoridade Lançadora. O primeiro item a ser comprovado pelo contribuinte, segundo expressa disposição legal (pagamentos efetuados), é exatamente o pagamento das despesas médicas. Comumente é aceito, para comprovar o pagamento das despesas médicas, o recibo firmado pelo profissional da área médica, quando o serviço for prestado por pessoa física, ou a Nota Fiscal, se por pessoa jurídica. No entanto, é licito à Autoridade exigir, a seu critério, outros elementos de provas adicionais, caso não fique convencido da efetividade da prestação dos serviços ou do respectivo pagamento. O sujeito passivo em sua impugnação anexa recibos médicos para comprovar o efetivo pagamento. É regra geral no direito que o ônus da prova cabe a quem alega. Entretanto, a lei também pode determinar a quem caiba a incumbência de provar determinado fato. É o que ocorre no caso das deduções. O art. 11, § 3º do Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, estabeleceu expressamente que o contribuinte pode ser instado a comprová-las ou justificá-las, deslocando para ele o ônus probatório. A inversão legal do ônus da prova, do fisco para o contribuinte, transfere para a impugnante a obrigação de comprovação e justificação das deduções e, não o fazendo, sofre as conseqüências legais, ou seja, o não cabimento das deduções, por falta de Fl. 95DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2001-005.983 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.001933/2010-85 comprovação e justificação. Também importa dizer que o ônus de provar significa trazer elementos que não deixem qualquer dúvida quanto ao fato questionado. Ressalte-se que, para se gozar de dedução pleiteada com base em despesas médicas não basta a disponibilidade de um simples recibo, sem vinculação do pagamento ou da efetiva prestação do serviço. Por outro lado, é equivocado entender-se que o inciso III do art. 8º da Lei 9.250, de 1995, reproduzido no inciso III do art. 80 do RIR/1999, apenas exige que o recibo tenha o nome, endereço e número do CPF ou CNPJ de quem prestou o serviço. Esta não é a correta interpretação do dispositivo. A indicação refere-se aos dados que devem constar na declaração de ajuste. Dados estes baseados na documentação. Entretanto, a tônica do dispositivo é a especificação e comprovação dos pagamentos. Tanto que admite o cheque nominativo como documento comprobatório, por ser prova cabal de transferência de numerários entre pessoas. Entretanto, mesmo o cheque pode estar sujeito à justificação da efetiva prestação do serviço, quando dúvidas razoáveis acudirem ao fisco, pois essa prestação é o substrato material a dar guarida à dedução, consoante o inciso II do mesmo art. 8º da Lei 9.250, de 1995. Documentos, de natureza particular, por si sós, podem não ser suficientes para a comprovação do efetivo pagamento. No presente caso, a Autoridade glosou as despesas médicas por falta de comprovação do efetivo pagamento, que corresponde ao primeiro requisito legal para a aceitação de uma dedução de despesa médica. Fundamentado o lançamento na falta de comprovação do efetivo pagamento das despesas médicas deduzidas na declaração, para ter direito às respectivas deduções, não basta à contribuinte apresentar simples recibos e/ou declarações dos profissionais, cabendo sim, quando questionado pela autoridade administrativa, comprovar, de forma objetiva, a vinculação da prestação do serviço médico com o pagamento (desembolso) efetivamente realizado. Cabe, portanto, ao beneficiário dos recibos provar que realmente efetuou os pagamentos nos valores constantes nos comprovantes, bem assim a época em que os serviços foram prestados, para que fique caracterizada a efetividade da despesa passível de dedução, no período assinalado. É oportuno citar ainda as disposições do art. 333 do Código de Processo Civil, nos seguintes termos: Art. 333 O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Na relação processual tributária, compete ao sujeito passivo oferecer os elementos que possam elidir a imputação da irregularidade e, se a comprovação é possível e ele não a faz, porque não pode ou não quer, deve assumir as consequências legais, ou seja, o não cabimento das deduções, por falta de comprovação e justificação. No caso, a contribuinte poderia ter feito a comprovação do pagamento das despesas mediante apresentação de documentos tais como cheques, saques, transferências e/ou extratos bancários, etc, que fossem capazes de vincular os recibos apresentados aos dispêndios efetuados com os respectivos pagamentos pelos serviços prestados, mas não o fez. É pertinente aqui transcrever o disposto no artigo 29 do Decreto nº 70.235/72: “Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias.” (grifei). Fl. 96DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2001-005.983 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.001933/2010-85 Logo, concluo que não estão comprovadas as despesas médicas glosadas. Assim, proponho a manutenção da decisão recorrida, neste tópico, pelos seus próprios fundamentos. Da Solicitação de Diligência Quanto ao pedido para que o feito seja convertido em diligência pelo interessado, relativamente à comprovação dos dispêndios médicas, esclarecemos que, no caso das deduções fiscais, a legislação tributária estabeleceu expressamente que o contribuinte pode ser instado a comprová-las ou justifica-las, deslocando para ele o ônus probatório. Nesse sentido destaque-se os ensinamentos do mestre Antônio da Silva Cabral, em Processo Administrativo Fiscal, Ed. Saraiva, p. 298 (documento assinado digitalmente) Uma das regras que regem as provas consiste no seguinte: toda afirmação de determinado fato deve ser provada. Diz-se frequentemente: “a quem alega alguma coisa, compete prova-la”. [...] Em processo fiscal predomina o princípio de que as afirmações sobre omissão de rendimentos devem ser provadas pelo fisco, enquanto as afirmações que importem redução, exclusão, suspensão ou extinção do crédito tributário competem ao contribuinte.(g.n.) A inversão legal do ônus da prova, do Fisco para o contribuinte, transfere para este a obrigação de comprovar e justificar as deduções e, não o fazendo, sofre as consequências legais, ou seja, o não cabimento dessas deduções, por falta de comprovação e justificação. Também importa dizer que o ônus de provar significa trazer elementos que não deixem qualquer dúvida quanto ao fato questionado. Desta forma, com base no artigo 18 do Decreto 70.235/72, abaixo transcrito, nego o pedido de diligência. Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê- las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Conclusão Por todo o exposto, entendo que o interessado logra êxito somente em comprovar a regularidade de sua dedução a título de previdência privada e Fapi. Nestes termos, conheço do Recurso Voluntário, e, no mérito, DOU PROVIMENTO PARCIAL para restabelecer a sua dedução com previdência privada e Fapi. (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura Fl. 97DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2001-005.983 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.001933/2010-85 Fl. 98DF CARF MF Original

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Numero do processo: 35301.013534/2006-90
Data da sessão: Tue Aug 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/2001 a 31/05/2005 LANÇAMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOMICILIO TRIBUTÁRIO. ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR Prevalece o direito à eleição do domicilio tributário que somente pode ser recusado nas hipóteses comprovadas de impossibilidade ou dificuldade de realização da ação fiscal no domicilio eleito. Processo Anulado
Numero da decisão: 205-00.872
Decisão: ACORDAM os membros da Quinta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, Por maioria de votos, em anular o auto de infração/lançamento. Vencido o Conselheiro Marco André Ramos Vieira Ausência justificada dos Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Adriana Sato, Presença do advogado Sr. João Luiz Pinto de Nóbrega, OAB/RJ 107321, que realizou a defesa oral.
Nome do relator: DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES
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" • ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/2001 a 31/05/2005 LANÇAMENTO DE 'CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOMICILIO TRIBUTÁRIO. ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR - Prevalece o direito à eleição do domicilio tributário que somente pode ser recusado nas hipóteses comprovadas de impossibilidade ou dificuldade de realização da ação fiscal no domicilio eleito. Processo Anulado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. . Brasilia O3 Soares Matr 1195371 - . . Processo n°35301 013534/2006-90 CCO2/CO5 Acórdào n.° 205-00.872 Eis 1 140. • ACORDAM ris membros da Quinta Câmara do Segundo Conselho , de Contribuintes,. Por maioria de votos, em anular o auto de infração/lançamento. Vencido o Conselheiro Marco André Ramos Vieira. - Ausência justificada dos Conselheiros Manoel: 1 . Coelho Arruda Junior e Adriana Sato presença do advogado Sr. João Luiz Pinto de Nóbrega,' . OAB/RJ 107321, que reali e u defesa oral.- • • . = JULIO CE Ajø IRA COMES Presidenth . DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES Relator „ . . • • Participaram, ainda, do presente julgamento, os _Conselheiros: , Marco] André . Ramos Vieira, Julio Cesar Vieira Comes, Marcelo Oliveira, Liege Lacroik Thomási e Renata Souza Rocha (Suplente). CONFEIRE COM O ORIGINAL Relatório I : , ir_ 0).:5 t;"9".‘"::: / Soares - • Processo n° 35301.0135341200ó-90 • - • • • CCO2/CO5 • Acórdão n.° 205-00.872 Fis 1141 • . 1 . Trata-se de recursó interposto pela empresa MI Montreal Informática Ltda contra decisão monocrática que julgou procedente o lançamento de contribuições sociais. , destinadas à. Seguridade. Social, incidentes sobre as remunerações indiretas concedidas aos -; segurados empregados 'a título despesas diversas»A ementa' do Julgado foi ' , assinalada nos seguintes tennos "CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIA RIA. 'SALARIO INDIRETO. • O saMrio-de-contribuição é a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, dut-ante o mês, destinados a retribuir o n'aballzo, •• qualquer que seja a sua forma, inchisive os ganhos habituais sob a forma de : utilidades, como dispõe o art. 28, inciso I, da Lei 8212/91. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou infol7naçjo ou mesmo a apresentação , deficiente, o agente fiscal pode, sem prejuízo ,da •penalidade cabível, inscrever de oficio importância gize reputar devida, cabendo à empresa o 67124.5' da prova em contrário, nos' termos do Art.' 33, § 3", da Lei • , LANÇAMENTO PROCEDENTE" , • - • 2. Como razões recursais aduz a empresa, em síntese, o seguinte: . a) preliminarmente, a decadência para constituição do crédito tributário relativo aos fatos geradores anteriores a julho/2001; " b) da possibilidade de juntada de provas no curso 'do , processo administrativo; . - c) no mérito, argumenta que os valáfes cdnáiderados pela 'fiscalização não caracterizam salário indireto, por se tratar de despesas efetuadas pela empresa para o desenvolvimento de suas atividades empresariais, lançadas regularmente em suas contas contabeis 3. As contra-razões do fisco batalham pela manutenção do decisuni ' • 2° CC/MF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGIHAL - • • , Soare;e‘ ; •••••.- • „ • • • Processo tf 35301.013534/2006-90 CCO2/CO5 • Acórdão n.° 205-00.872 Eis. 1.142 Voto • • Conselheiro DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES, Relator DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE , 1. Conheço do recurso voluntário, uma vez que atende aos pressupostos de admissibilidade, e passo ao exame das questões preliminares adiante identificadas. DAS QUESTÓES PRELIMINARES 2. Conforme já delimitada em assentada anterior, em que julgamos outros recursos oriundos da mesma ação fiscalizatória, a primeira questão preliminar a ser enfrentada diz respeito ao domicilio tributário do sujeito passivo e, conseqüentemente, a qual órgão caberia a competência para realização da auditoria fiscal. 3. Compulsando os autos, verifica-se que a auditoria fiscal realizada no estabelecimento da recorrente teve inicio com o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF n° 09241334, com ciência em 30/05/2005. Através do Termo de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD o fisco determinou que a documentação fosse apresentada no estabelecimento 42.563.692/0012-89 situado na Rua São José, 90 7° andar Centro Rio de Janeiro/RJ e lá permanecesse até o encerramento da ação fiscal. 4. Consta do relatório fiscal que, logo após a ciência do T1AD, a recorrente protocolou requerimento no órgão informando que, de acordo com seu contrato social, o domicilio fiscal da empresa estava situado na Rua Capitão Soares, 04 Rio das Flores Volta Redonda/RJ. 5. O requerimento teve como resposta da Procuradoria do INSS que a ação fiscal deveria prosseguir no próprio estabelecimento onde se encontrava a fiscalização e não no domicilio eleito pelo sujeito passivo. O fundamento da decisão foi que o recorrente já havia ajuizado ação ordinária para afastar a possibilidade de recusa de seu domicilio eleito e a . decisão judicial não lhe foi favorável, o que evidenciaria que todos os argumentos já haviam sido analisados e rejeitados pelo Poder Judiciário. 6. Em consulta realizada sobre seu andamento, constata-se que o processo transitou em julgado em favor do recorrente. Com efeito, o Tribunal Regional Federal da 2° Região entendeu que os motivos trazidos pela Procuradoria do INSS para justificar a fiscalização em estabelecimento distinto ao eleito como domicilio tributário foram insuficientes para a aplicação do artigo 127, §2° do CTINT. ` Segue transcrição do voto vencedor, ementa, • acórdão e fase processual: VOTO O Código Tributário Nacional proclama em seu art. 127, inciso II, que, na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicilio' tributário, será este o do lugar de sua sede, em se tratando de pessoa ' jurídica de direito privada CONFERE COCA O ORIGCAIL Brasília, (2_3,_02._ Matr l'198377 • Processo n° 35301.013534/2006-90 . • • • -• • ' • mujas Acórdão m° 205-00.872 • . = 19s 1143 . . - . : • , • A .21utora, de acordo Com dado constante em seu ,CNPJ„ encomia-se em • , .•• •; atividade desde o ano de 1976 (lis. 14), : . : • . • : •• • , ; Por conta dá 209; alteração de seu Contrato Social/ datada dê 30 de •• , janeiro de 1995 (11i. 202/204); promoveu d transferência de sua sede, ; originariamente estabelecida na Rua São José; n°90 — :Ceiiti-o, Rio de para a Rua Capitão Jorge Selares,. ir 04, no Município' de • • ' Rio das Flores; Estado do Rio dejanefra , • ' •••• •' . • . • . . Entendeu a Autarquia-prévidenciária que a Autora ao promovei .; a . mudança: de suei sede, e. 'por Conseciário legal, de seu domicílio • ' tributário, buscou criar empecilhos à 'atuação fiscal da DiVisão de .• • • • Cobrança de Grandes Devedores, porquanto circunscrita ao limite -• territorial da Capital do Estado. Em razão desta situação, aplicou ao , Caso a regra Positivada no § 2 9 do art 127 do CTN, o qual permite que • • :a autoridade administrativa recuse ó domicílio eleito pelo contribuinte , • • . • quando se torne impossível., dificultou' a arreeadaçcio ou. , 1i:realização do tributa • . Não obstante repute louvável toda e qualquer medida administrativa .• • . que tenha como escopo resguardar o munus fiscalizatório dos órgãos • • • • públicos, mormente em se- Datando ' de hipótese de persecução dá• • débitos fiscais, a ilação feita pela autoridade administrativa a respeito do verdadeiro objetivo a ser alcançado pela parte 'autora com a ; .; alteração de sua sede não se sustenta diante de uma leitura mais , • , • ; apropriada dos dispositivos do C77V reguladores: da' , nem, • . tampouco se verificarmos atentamente, a cr onologia dos fatos • ocorridos . • • Primeiramente, cabe consignar ser evidente a distinção existente entre (a) autonomia da pessoa jurídica para definir, em seus atos , • constitutivos, o local de sua sede e (b) faculdade de eleição, pelo- • • ' contribuinte, de seu domicílio tributária • • 1 - - Da leitura do caput do artigo 127 do CTN verifica-se que, a princípio, • • ' • - a eleição de domicilio tributário é prerrogativa do contribuinte. Se o: mesma não o elege, passa a Administração a avaliar as alternativas ; • : legais para sua definição, enumeradas rios incisos do referido artigo . . • • •' Nesta situação, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado, • .•,;"' ' • tem-se como domicílio tributário, ex vi do inciso II, o local de sua sede; • , • , A incidência, na espécie, da regia do §2°. do art. 127 dó CTN - "A I ; • ;- ; • autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito não se - ••• ' •, revela apropriada que a definição do domicílio fiscal da Autora • . • em Rio das Flores não se deu em inzãci do exerciciada faculdade de - ' • - • , eleição, mas sim por conta da fixação de sua sede naquele Município, :•. -; „, • • - : • hipóteses que não guardam similitude entre st • . • " 7', • ,, • : : Noutra gitio; entendo , que • o fato de 6 • Autora figurar no rol de • : • • • contribuintes. sujeitos à atuação fiscal da . Divisão de Cobrança de , • -'; • . Grandes Devedores do INSS não sé revela, p• or si só, motivo razoável a •: • • •_ • justificar, a :desconsideração de sua nova sede como senda o sett , , ,:- • :,'•• • ; ' • • : • domicilio tributário. O Município de Rio das flores está localizado a , apenas 180 Km de distância da Cidade do Rio de ,Itute. não podendo •:' : - , • t tal circunstância ser éonsider, • e como impeditiva do exercício, pelos •;•• 7 ' CONFERE COMO ORIGINAL • . • , . , • • • Processo n°35301.013534/2006-90 CCO2/CO5 • Acórdão n.° 205-00.872 • Fls. 1.144 • . agentes públicos vinculados ao aludido Órgão autárquico, da atividade • de fiscalização/arrecadação de tributos: A opção administrativa do . INSS de circunscrever aos limites territoriais da Capital do Estado a • atuação da Divisão de Cobrança de . Grandes' Devedores, como • • • • consignado na contestação (fls. '93), nãó pode implicar restrição ao legítimo direito do contribuinte de, no , livre exercício de sua atividade empresarial, e diante das conveniências e vantagens econômicas a serem eventualmente auferidas com a medida adotada, estabelecer sua sede onde melhor lhe aprouver. Ainda que não dispoado de dados estatísticos para dar esteio a presente ilação, podemos presumir que, tal como na Capital, há, • também, no interior do Estado do RJ, grandes devedores do INSS, o que não significa dizer que, por tal razão, deixe a Autarquia previdenciária de adotar as medidas administrativas necessárias para inscrição dos débitos existentes em Dívida Ativa e posterior ajuizamento de execuções fiscais, mesmo que sem a participação da - Divisão de Cobrança de Grandes Devedores. Outro ponto merecedor de destaque, relevante ao deslinde da questão • jurídica em testilha, é a constatação de que, da análise dos atos normativos administrativos expedidos pelo Ministério da Previdência • Social, concernentes à definição da estrutura organizacional do INSS, as Divisões de Cobranca de Grandes Devedores só passaram a ter expressa previsão a partir do advento da Portaria MPAS n° 6.247. de 28 de dezembro de 1999. que. revogando a Portaria n°458/92. aprovou o novo Regimento Interno daquela Autarquia. Cabe indagar, assim, como poderia a Autora, no ano de 1995, romover a mudança de sua - sede buscando dificultar a atuacão- fiscal de um Órgão até então inexistente? Destarte, entendo que os motivos invocados pelo Réu para recusar a • sede da Autora como sendo o seu domicílio tributário carecem de maior consistência, impondo-se, portanto, no antbito desta E. Corte, a reforma da r. sentença recorrida. • Face ao acima exposto, dou provimento ao recurso para, reformando a • sentença, julgar procedente o pedido e declarar como domicílio tributário da Autora a sua sede, situada na Rua Capitão Jorge Soares n" 04, Centro, Município de Rio das Flores — RJ. Condeno o Réu no • reembolso das custas judiciais e no pagamento de honorários de advogado, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor' atribuído à causa. • ,• E como voto. . ADMINISTRATIVO — ALTERAÇÃO DE SEDE - DOMICILIO TRIBUTÁRIO — RECUSA PELA ADMINISTRAÇÃO - ART. 127, g 2°, • • • I — Da leitura do capta do artigo . 127 dó CTN verifica-se' que, a princípio, a eleição de domicílio tributário é prerrogativa do •s •• contribuinte. Se o mesmo não • • • Administração a avaliar z' 0 /ME— Ou carga Gamar. 0earrior e- • . • • • —0M O ORIGIN •• . • Ires Soares • • • Piocesso n°35301 013534/2006 -90 CCO2/CO5 Acórdo n o 205-00 872 Eis 1145 . . as alternativas legais para sua definição, enumeradas nos incisos do refeisido a; ligo Nesta situação, em se ti atandode pessoa jurídica de . dh-eito privado, tem-se como domicilio tributário, ex vido inciso IL . o local de sua sede lI — A autonomia que a pessoa juridica t.poisui pára definir, em seus atos constitutivos, é local de sua sede, não se confunde com o exelticio s . • da faculdade de eleição do seu domicílio tributário: O 55. 2° do art. 127 • do CTN permite que a autoridade administrativa recuse domicilio • s" fiscal apenas quando este tenha sido fixado por eleição, anão em virtude de mudança de sede promovida por conta de alteração de contrato social da empresa . Recurso provida . A CORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 2" Região, á s , unanimidade, dar' pivvimento ao recurso,: nos termos do , voto do; Relator,: constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do • • presentejulgado Rio de Janeira 15 de agosto de 2007. (data de julgamento) SERGIO • ; - PROCESSO N"2003.51.01.022430-0 - • , . IV - APELACAO CIVEL ( AC /346266) AUTUADO EM 14.07.2004 .r , . PROC. ORIGINÁRIO N°200351010224300 JUSTIÇA FEDERAL RIO DE JANEIRO VARA 19C1 APTE: MI MONTREAL INFORMATICA . LTDA ADV: .10A0 LUIZ PINTO DA NOBREGA E OUTROS - " , APDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADV: FERNANDO LINO VIEIRA RELATOR: DESFED.SERG1O SCHWA1TZER - 7A TURMA LOCALIZAÇÃO :BAIXADO Em 07/12/2007 - 12:40 .„ 5" , - • Baixa Definitiva Remetido a(o) A(0) Décima Nona Vara Federal da Rio de Janeiro(GR 00/0162527)07/0162527 Em 27/11/2007 - 12:40 Trânsito em Julgado DATA DO ÚLTIMO PRAZO: • Em 05/11/2007 - 1644 Recebimento •- - NA(0) SUBSECRETAR1A DA 7/1. TURMA ESPECIALIZADA.", - • • „: • 7. A seu , turno, vale à pena ressaltar que a matéria encontra disciplina em vários : diplomas legais, a começar pelo próprio Código Civil: , , CONFERE COMO ORIGINAL )# Fsi tios Soares Matr 1199377 • Processo n° 35301.013534/2006-90 CCO2/CO5 • Acórdão n.° 205-00.872 Fls. 1.146 Art. 75. Quanto às pessoasjurídicas, o domicílio é:. • • IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde fimcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio • especial no seu estatuto ou atos constitutivos. • • A seu turno, o Código Tributário Nacional assevera: Art. 127. Na falta de eleja°, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal: II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas - individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento; "triQbuuainn tde ou Quando não tresponsável. co u b e r aap olicaluç lugar ao rdasda rse igrtuaasçftioixadd oa ss ebmensquaoluqude ar dos incisos deste artigo, considerar-se-á como domicilio tributário do • ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação. § 2" A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadacão ou a fiscalizacão do tributo aplicando-se então a regra do parágrafo anterior. • 8. A Instrução Normativa n° 03, de 14/07/2005, também tratou da questão nos seguintes termos: Art. 388. Considera-se: X - domicílio tributário, o local no qual o sujeito passivo responde pelas obrigações de ordem tributária, determinado pela circunscrição • fiscal fixada; Art. 741. Domicílio tributário é aquele eleito pelo sujeito passivo ou na falta de eleição, aplica-se o disposto no art. 127 da Lei n°5.172, de 1966 (CT119. Art. 743. Estabelecimento centralizador, em regra, é o local onde a • empresa mantém a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral, sendo geralmente a sua sede administrativa, ou a matriz, ou .o seu estabelecimento principal, assim definido em ato constitutivo. Art. 745. O estabelecimento centralizador será alterado de ofício pela • SRP, quando for constatado que os elementos necessários à Auditoria- , Fiscal da empresa se encontram, efetivamente, em outro estabelecimento, observado o disposto no §2° do ar! 22 9. Pelos dispositivos legais acima alinhavados, constata-se que é pacifico o entendimento quanto ao direito do contribuinte de eleição do domicilio tributário. _É bem verdade que o órgão fiscalizador pode recusar o domicílio eleito nas hipóteses previstas no artigo 127, §2° do CTN, mas desde que o fa• . : : • titicada. Para tanto, o ato normativo • CAVI CONFERE co mtem carreara ri,na O ORIGINAL ir!' ocas Illa _ coacoa_ Ires Soareis fVlatn. 119'8377 1 • • • Processo n° 35301.013534/2006-90 • CCO2/CO5 " Acórdão n.° 205-00.872 • lis 1 147 cuidou de estabelecer regras.... para a : fixação de oficio do domicilio. Neste caso, o estabelecimento centralizador é . .aquele onde se- encontra a documentação necessária:. e • suficiente à fiscalização integral. 10, Em síntese; temos que, em regra; é respeitada a vontade do sujeito passivo na eleição de seu domicilio tributário e, conseqüentemente, de seu estabelecimento centralizador junto ao fisco, que pode Ser alterada. de oficio nas hipóteses, eomprovadarnente,h; • de impedimento ou dificuldade pára à realização da auditoria fiscal. :. • : . 11: No caso Sob eiame temos que o sujeito passivo, logo após a ciênéia dos MPF e TIAD, manifestou-se através de requerimento sobre o . domicílio tributário eleito, apontando alteração de seus atos, constitutivos e infonnando . que sua documentação se encontrava no estabelecimento centralizador eleito. 12.A resposta ao requerimento se limitou a negar o pleito do contribuinte, sem entretanto justificar devidamente a recusar nas hipóteses do §2°, do art. 127, do codex tributário, ou seja, qual hipótese legal, impossibilidade ou dificuldade para a realização da ação fiscal. . . 13. Por outro lado, é bem verdade que a última decisão judicial foi pelo • indeferimento da medida cautelar inoininada. Entretanto, restou evidenciado que sequer o juízo: sumário sobre o mérito foi enfrentado. Entendei' o Egrégio Tribunal Regional Federal da r • Região que a cautelar não se presta para a realização do direito pretendido com a apelação, mas. • : apenas para assegurar a instrurnentalidade deste direito. 14. No entanto, ao • se sujeitar a fiscalização integralmente aos argumentos trazidos pela Procuradoria do INSS, sem Mencionar á hipótese para a recusa do domicilio tributário eleito e, após, demonstrá-la; o órgão fiscalizador assumiu que prevaleceria o desfecho do processo judicial, isto é, quando a sentença transitasse em julgado. Entendo que,' • equivocadamente, aplicou-se ao Caso o disposto no artigo 126, • §3° da Lei n°:8.213/91 - combinado com o artigo 307 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99: • § 3" A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de : ação que tenha por objeto idêntico Pedido sobre o g:ial versa o processo administrativo importa renúncia tio direito de recorrer 'na esfera adminisuntiva e desistência do recurso interposta (Incluído pela Lei n". . 9711, de2OIl 98) Art.307. A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o ' processo administrativo importa renúncia ao direito de recorrer no esfera administrativa e desistência do recurso interposta . 15. E digo equivocadainente porque se desejasse fazer uso da prerrogativa de '• recusar o domicilio eleito pelo sujeito passivo, caberia ao fisco tão somente demonstrar a: ocorrência de uma das hipóteses previstas nó citado artigo 127, §2° do CTN; já que não havia à „ • época tutela judicial que o impedisse: , Ao fazê-la apenas • sob o argumento de . que havia discussão sobre a matéria em processo judicial, , o órgão fiscalizador adotou, desnecessariamente, postura de verdadeira es: , Matr 1198377 ' Processo n°35301.013534/2006-90 Acórdâo n°205 00 872 Fls. 1.148 • • 16: Registre-se, porque importante que deve ser reconhecido o cerceamento do direito de defesa, o que acabou se evidenciando através das autuações por falta de documentOs:. •-• e recusa em prestar esclarecimentos além dos inumeros lançamentos, por arbitramento, todos realizados com enorme gravame para o sujeito passivo. : • . • , . • 17. Sem falar que ficou prejudicado o direito da empresa em acompanhar a ação fiscal e prestai os esclarecimentos necessários: o que denota clara afronta aos • preceitos constitucionais garantidores da ampla defesa e do contraditório. • . - • 18. Por fim, diante de todo o exposto e uma vez transitada em julgado a sentença reconhecendo que o domicilio tributário é estabelecimento centralizador do recorrente" está situado na Rua Capitão Soares, 04 Rio das Flores Volta Redonda/RJ, • somente resta a este: órgão administrativo julgador acatar a decisão judicial e, conseqüentemente, a preliminar ora , examinada, restando prejudicado o exame de mérito. • . • "' . 19. Assim, voto pela anulação do lançamento. - ,Sala das Sess.g - e de agosto de 2008. , • • DAMIÂO CO " is DE MORAES ' - ' • ; Relator ires Soaras lo • • • Processo n° 35301.013534/2006-90 CCOVCO5 • AcordAo n°205-00 872 149 Declaração de Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA- • • : Peço vénia para discordar do entendimento . d6. Conselheiro . Relator quanto à necessidade de anular o lançamento fiscal por suposta falha na indicação d6 domicilio fiscal. • Há urna particularidade no presente lançamento. No dia de inicio da ação fiscal, conforme MPF e TIAF anexos, bem como no desenvolvimento e conclusão do procedimento • fiscal, havia decisão judicial, que apesar de ainda não haver transitado em julgado à época, . deveria ser observado tanto pelo contribuinte: quanto pela Fiscalização Previdenbiária. • I - A decisão judicial de primeiro grau é expressa ao consignar a correta recusa pela fiscalização previdenciária do domicilio eleito pelo contribuinte. Desse modo, caberia à empresa cumprir a decisão judicial, e apresentar a documentação no local indicado pela fiscalização tributária. A fiscalização nada mais fez que cumprir um ato jtidicial, iniciando a ação fiscal no domicílio imputado no art. 127, parágrafos 10 e 2° do CTN, e nem haveria razão para proceder de modo diverso. Além do mais, não se pode olvidar que o ' praz,o para apuração do crédito tributário não se sujeita à interrupção ou suspensão, assim não seria razoável exigir que a Receita Previdenciária aguardasse o desfecho da demanda judicial, o que poderia levar anos, para somente então apurar os créditos não recolhidos pelo sujeito passivo. Entendo que o relatório fiscal indicou os motivos da recusa do domicilio desejado Pelo contribuinte. No presente caso, não se pode reco• nhecer que a fiscalização não foi diligente, pois encaminhou o pleito do contribuinte à Procuradoria Federal, tendo esta se pronunciado pela correta imputação do domicilio pela fiscalização. Mesmo porque «pleito de • alteração do domicilio ocorreu em 24 de junho de 2005, após, portanto, do inicio da ação fiscal. Se em ação fiscal anterior a fiscalização foi atendida no presente domicilio, não há que se falar em alteração do domicilio pela fiscalização, houve a manutenção do domieilio anterior. Caso o Colegiado não se convença' dos argumentos acima exposto, há uma • questão que não foi superada no voto condutor, o disposto no art. 9°, parágrafo 2° do Decreto n • 0 70235, na redação conferida por meio da Lei n ° 8.748 de 1993, nestas palavraá:• Ar:: 9"A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo ...fixei?' e a aplicação de penalidade isolada , serão formalizadas em autos de: infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, : contribuição ou penalidade, os quais devirão estar instruidos com • todos os termos, depohnentos, laudos e demais elementos de prova . . • ' indispensáveis à comprovação do ilícito: •(Redação dada pela Lei n" ,f I° Os autos de infração e as notificações de lançamento de que tivta -.: - o caput deste artigo, formalizados- em relação ao mesmo sujeito passivo, - podem , ser objeto de um único processo, guando a,' comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova.' -e - . (Redação dada pela Lei n" 11.196, de 2005) • . . 2* Os procedimentos de que traiam este artigo é o art/- . 7"„' serão . : válidos, mesmo que foi.malizados por servidor competente dejürisdição • • • Processo n°35301.013534/2006-90 CCOVCO5 • Acórdão n.° 205-00.872 Fls. 1.150 • diversa da do domicilio tributário do s. ujeito passivo., (Redação dada pela Lei it° 8.748, de 1993) § 3" A formalização da exigência, nos termos do parágrafo anterior, previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer. (Incluído pela Lei n o 8.748, de 1993) Os trabalhos realizados por meio de equipe fiscal em outra localidade da desejada pelo sujeito passivo não ocasiona o cerceamento do direito de defesa, uma vez que a fiscalização caracteriza-se por uma fase investigativa, precedente à fase litigiosa. Na fase de investigação, o Auditor utilizará das prerrogativas do art. 142 do CTN, verificando a ocorrência do fato gerador, constituindo o crédito tributário, determinando a matéria tributável, calculando o montante do tributo devido, identificando o sujeito passivo, e se for o caso, aplicando a penalidade. Sendo essa etapa exclusiva, e de oficio, tarefa da, fiscalização, não há participação do sujeito passivo. Com a constituição do crédito, por meio do lançamento, haverá a notificação do sujeito passivo, momento a partir do qual lhe é facultada a impugnação do lançamento realizado; lhe sendo, ai sim, assegurado o contraditório e ampla defesa. Nessa mesma linha de entendimento já houve posicionamento da 1a Câmara do 2° Conselho de Contribuintes no julgamento dos autos de n ° 10768.000478/2001-19, por meio do Acórdão de n ° 201-79261, cuja ementa, publicada no Diário Oficial da União de 15 de fevereiro de 2007, transcrevo a seguir:. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE LANÇADORA. CERCEA- MENTO DO DIREITO DE DEFESA. , Não ocorre incompetência da autoridade quando esta, embora competente, seja de jurisdição diversa do domicilio fiscal da contribuinte e efetue o lançamento. Também não há, em decorrência , deste fato, cerceamento ao direito de defesa, posto que o procedimento ' de fiscalização caracteriza-se por ser inquisitorial. Somente após a ciência do lançamento, momento em que algo é imputado ao• contribuinte, estará garantido o direito à ampla defesa. CPMF. ADIANTAMENTO SOBRE O CONTRATO DE CA-MBIO - ACC. Por se tratar de uma operação de crédito, o ACC se subsume ao. disposto no § I" do art. 16 da Lei n" 9.311/96, ou seja, deverão ser pagos exclusivamente ao beneficiário. O pagamento de modo diverso enseja a ocorrência do fato gerador previsto no inciso III do art. 2" da mesma lei. A dispensa trazida pela Portaria MF n" 6/97, art. 4", IL , refere-se à liquidação, ou seja, quando do encerramento do ACC. • Recurso negado . • , 2° CC/MF tauttita Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Brasília, 03/ 0c3 12 . Matr. 1195377 . • Processo n°35301 013534/2006-90 CCOVCO5 Acórdão n." 205-00.872 Fia 1.151 CONCLUSÃO Em razão do exposto, voto pela rejeição da preliminar de nulidade em função da suposta falha no domicilio fiscal. • '71 e*Seetr -.ror • - - ra". - SIT ' A , • • CCJIVIF - Quinta Gamara CONFERE COM e ORIGINAL „ , II Aires Soares 8.4atr. 1199377 Page 1 _0060800.PDF Page 1 _0060900.PDF Page 1 _0061000.PDF Page 1 _0061100.PDF Page 1 _0061200.PDF Page 1 _0061300.PDF Page 1 _0061400.PDF Page 1 _0061500.PDF Page 1 _0061600.PDF Page 1 _0061700.PDF Page 1 _0061800.PDF Page 1 _0061900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10510.720768/2011-68
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Jul 31 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2009 IMPOSTO RETIDO NA FONTE. COMPENSAÇÃO EM DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. COMPROVAÇÃO. Podem ser compensados o Imposto de Renda Retido na Fonte, quando for devidamente comprovada, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a sua retenção.
Numero da decisão: 2001-005.946
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: MARCELO ROCHA PAURA
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COMPENSAÇÃO EM DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. COMPROVAÇÃO. Podem ser compensados o Imposto de Renda Retido na Fonte, quando for devidamente comprovada, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a sua retenção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Trata-se de Impugnação à Notificação de Lançamento que constituiu crédito tributário correspondente ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF) relativo ao ano- AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 51 0. 72 07 68 /2 01 1- 68 Fl. 89DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-005.946 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.720768/2011-68 calendário 2009, no valor original de R$ 17.337,54, acrescido de multa e juros moratórios. Conforme descrição dos fatos e enquadramento legal, o lançamento foi efetuado em razão de compensação indevida de imposto de renda retido na fonte, conforme tabela às fl. 11 (fontes pagadoras: Onco Hematos SS Ltda, Fundo Estadual de Saúde e José Nobre Santos Clínica e Hospital da Refrigeração). O contribuinte, por meio de representante legal, alega, em síntese, regularidade na compensação, anexando documentos para comprovação (fls. 14 a 21). É o relatório. A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2009 IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. Indevida a compensação de imposto de renda retido na fonte sem a efetiva comprovação da retenção Cientificado da decisão de primeira instância em 13/08/2014, o sujeito passivo interpôs, em 11/09/2014, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) possibilidade de juntada de provas em sede recursal b) o IRRF sobre rendimentos de aluguéis declarado está comprovado nos autos c) o IRRF compensado está comprovado nas DIRF da(s) fonte(s) pagadora(s) d) aplicação do princípio da verdade material na apreciação das provas É o relatório. Voto Conselheiro(a) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Da Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço e passo à sua análise. Da Matéria em julgamento A matéria constante na presente autuação e objeto do Recurso Voluntário é a compensação indevida de imposto de renda retido na fonte relativos a rendimentos de Onco Hematos S/S LTDA., no valor de R$ 17.310,30. Do Mérito Da Compensação Indevida de IRRF O interessado foi autuado por compensação indevida de imposto de renda retido na fonte, conforme acima. Fl. 90DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-005.946 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.720768/2011-68 Com sua impugnação apresenta comprovantes de rendimentos (e-fls. 14/15); e recibos de pagamentos (e-fls. 16/21). O julgamento de primeira instância assim manifestou-se sobre a manutenção desta infração (e-fls. 44/45): Entendo que, para o caso concreto, os elementos de prova existentes não são suficientes para afastar a imputação fiscal, visto que a materialidade das retenções declaradas não se encontram inequivocamente comprovadas, senão vejamos: a) A Onco Hematos SS Ltda não informou o valor declarado em sua Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirf) e, além disso, há divergência entre as informações do Comprovante de Rendimentos (fl. 14) e dos recibos acostados com a impugnação (fls. 16 a 20). Enquanto que o comprovante atesta a natureza do rendimento como sendo decorrente de trabalho assalariado, os recibos indicam rendimento decorrente de aluguel. Não há, outrossim, informação prestada em Declaração Informações sobre Atividades Imobiliárias (Dimob) correspondentes à suposta locação, tampouco há comprovação da efetiva locação, visto que nenhum contrato foi apresentado e sequer a propriedade do bem imóvel em referência encontra-se demonstrada. b) Fundo Estadual de Saúde: inexistem informações prestadas pela fonte pagadora por meio de Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirf) que possam ratificar o valor informado a título de imposto retido; e c) José Nobre Santos Clínica e Hospital da Refrigeração: inexistem informações prestadas pela fonte pagadora por meio de Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirf) que possam ratificar o valor informado a título de imposto retido, assim como não há Declaração Informações sobre Atividades Imobiliárias (Dimob) correspondentes à suposta locação, tampouco há comprovação da efetiva locação, visto que nenhum contrato foi apresentado e sequer a propriedade do bem imóvel em referência encontra-se demonstrada. O recibo emitido pelo sujeito passivo (fl. 21), isoladamente, sem outros elementos probatórios que possam corroborar a materialidade do ato praticado, não se configura documento hábil e idôneo para atestar a retenção. É condição para dedutibilidade do imposto de renda retido a efetiva comprovação da retenção pela fonte pagadora (Decreto nº 3.000, de 26/3/1999, art. 87, inciso IV e parágrafo segundo; Lei nº 9.250, de 26/12/1995, art. 12), sendo ônus do contribuinte instruir a impugnação com os documentos em que se fundamente, sob pena de não prosperarem suas alegações (arts. 15 e 29 do Decreto nº 70.235, de 1972). Relativamente a dedutibilidade do imposto retido na fonte, o § 2º, inciso IV, do artigo 87, do Decreto nº 3.000/99 define que este somente poderá ser deduzido na declaração de rendimentos se o contribuinte possuir o comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora, in verbis: Art. 87. Do imposto apurado na forma do artigo anterior, poderão ser deduzidos (Lei nº 9.250, de 1995, art. 12): ... IV - o imposto retido na fonte ou o pago, inclusive a título de recolhimento complementar, correspondente aos rendimentos incluídos na base de cálculo; ... § 2º O imposto retido na fonte somente poderá ser deduzido na declaração de rendimentos se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome Fl. 91DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-005.946 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10510.720768/2011-68 pela fonte pagadora dos rendimentos, ressalvado o disposto nos arts. 7º, §§ 1º e 2º, e 8º, § 1º (Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 55). Agora com o seu recurso voluntário complementou os documentos juntando: i) DIRF retificadora (e-fls. 61); ii) comprovante de rendimentos (e-fls. 62); iii) DARF (e-fls. 63/68); iv) matrícula de imóvel (e-fls. 69/70); v) contrato de locação (e-fls. 71/103); e vi) declaração (e-fls. 104). Da análise de toda a documentação, entendo que o interessado logrou êxito em comprovar a regularidade daquela retenção de IRPF. Assim, voto pela exoneração desta infração da notificação de lançamento. Conclusão Desta forma, entendo que o interessado logrou êxito em comprovar a regularidade da compensação do imposto retido na fonte por Onco Hematos S/S LTDA. Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura Fl. 92DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10700.000004/2007-39
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 02 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jul 02 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/09/1998 a 30/11/1998 DECADÊNCIA. STF. INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS. LEI 8212/91. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 205-00.755
Decisão: ACORDAM os membros da quinta câmara do segundo conselho de contribuintes, Por maioria de votos acatada a preliminar de decadência com fundamento no artigo 173, I do CTN para provimento do recurso. Vencidos os Conselheiros Marco André Ramos Vieira, Marcelo Oliveira e Julio César Vieira Gomes que negaram provimento ao recurso.
Nome do relator: MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA
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STF. INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS. LEI 8212/91. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. - g... nt.. ctrnara - 2. cetiVIF - -1.,2-6 oR,G,NAL . .„,,,,,, co. o 3/»... 4 ? Processo n° 10700.000004/2007-39 CCO2/CO5 . errairj.d't.tiarlrA - , — - Acórdão n.° 205-0G.755 O soaresn .41e40:~- ; 377 Fls. 506 ACORDAM os membros da quinta câmara do segundo conselho de • contribuintes, Por maioria de votos acatada a preliminar de decadência com fundamento no artigo 173, I do CTN para provimento do recurso. Vencidos os Conselheiros Marco André Ramos Vieira, Marcelo Oliveira e Julio César Vieira Gomes que negaram provimento ao recurso. k , . n I ,1,;‘) .n . JULIO C: 'A • r‘ v IERA GOMES 'I i Presidente /ah I* ."--- .---0'-' DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES relator designado , ' ---. _ .. . . Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros,. Damião Cordeiro de Moraes Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, Adriana .. Sato e Renata Souza Rocha (Suplente) : • , : ccirvIF - Quinta Cãrna Processo n° 10700.000004/2007-39 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.755 2 Fls. 507 (0, 3 „93___ YR• Big~"oares 77 Relatório - Trata o presente de pedido de revisão interposto pela Receita Previdenciária, conforme fls. 381 a 391; combatendo o acórdão de fls. 370 a 373, proferido pela 4' Câmara do CRPS que anulou a NFLD por vício formal. Aquele Colegiado entendeu que deveria ser emitida nova NFLD com observância do art. 351 da Instrução Normativa n ° 100. A unidade da SRP entende, em síntese, que a falha encontrada é uma mera irregularidade e não um vício insanável e que há acórdãos divergentes da própria 4a Câmara de Julgamento do CRPS. Cientificada do pedido de revisão, a notificada manifestou-se às fls. 395 a 408. Em síntese alega que não cabe o pedido de revisão, por se tratar de rediscussão de matéria; inexistindo violação a preceito legal. Em decisão monocrática, o Conselheiro Presidente desta Câmara, fls. 501 a 502, acolheu o pedido de revisão, dando seguimento ao recurso. É o relatório. Processo n° 10700.000004/2007-39 - 2° CC./ftiiir-Cteinta Cárnar e_a-_- - CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.755 CONIFERE cora O ORIGINAI-— Fls. 508 Braiy 4. Rioj - -" ar"7 Voto Vencido Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator O Conselheiro Presidente acolheu o pleito revisional, em virtude da violação a literal disposição de lei, no caso o art. 55 da Lei n. 9784, bem como o art. 60 do Decreto n 70.235; e uma vez reconhecendo o vício do acórdão anterior (juízo rescindente), deve ser apreciada toda a questão devolvida a este Colegiado por meio do recurso interposto pelo notificado (juízo rescisório), incluindo as matérias cujo conhecimento deva ser realizado de oficio. De acordo com o previsto no art. 5°, § 2° da Portaria ME n ° 147, aplica-se o Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social, aprovado pela Portaria do Ministro da Previdência Social n° 88/2004, aos recursos já interpostos quando da instalação das 5' e 6' Câmaras no 2° Conselho. Desse modo, o presente pleito revisional será analisado à luz do Regimento Interno do CRPS. Conforme previsto no art. 60 da Portaria MPS n ° 88/2004, que aprovou o Regimento Interno do CRPS, a admissibilidade de revisão é medida extraordinária. A revisão é admitida nos casos de os Acórdãos do CRPS divergirem de pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, aprovados pelo Ministro da pasta, bem como do Advogado-Geral da União, ou quando violarem literal disposição de lei ou decreto, ou após a decisão houver a obtenção de documento novo de existência ignorada, ou for constatado vício insanável, nestas palavras: Art. 60. As Câmaras de Julgamento e Juntas de Recursos do CRPS poderão rever, enquanto não ocorrida a prescrição administrativa, de ofício ou a pedido, suas decisões quando: 1— violarem literal disposição de lei ou decreto; II — divergirem de pareceres da Consultoria Jurídica do MPS • aprovados pelo Ministro, bem como do Advogado-Geral da União, na forma da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993; III - depois da decisão, a parte obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de assegurar pronunciamento favorável; IV — for constatado vício insanável. § 1" Considera-se vício insanável, entre outros: 1 — o voto de conselheiro impedido ou incompetente, bem como condenado, por sentença judicial transitada em julgado, por crime de 4 • 2° CC/IVIF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 10700.000004/2007-39 5Brasiyi — / 09- - CCO2/CO5 _ Acórdão n.° 205-00.755 e Fls. 509 Roisl".:41115.4i - .7 _____ ares prevaricação, concussão ou corrupção passiva, diretamente relacionado à matéria submetida ao julgamento do colegiado; II — a fundamentação baseada em prova obtida por meios ilícitos ou cuja falsidade tenha sido apurada em processo judicial; III — o julgamento de matéria diversa da contida nos autos; IV — a fundamentação de voto decisivo ou de acórdão incompatível com sua conclusão. § 2° Na hipótese de revisão de oficio, o conselheiro deverá reduzir a termo as razões de seu convencimento e determinar a notificação das partes do processo, com cópia do termo lavrado, para que se manifestem no prazo comum de 30 (trinta) dias, antes de submeter o seu entendimento à apreciação da instância julgadora. • § 3 0 0 pedido de revisão de acórdão será apresentado pelo interessado no INSS, que, após proceder sua regular instrução, no prazo de trinta dias, fará a remessa à Câmara ou Junta, conforme o caso. § 4° Apresentado o pedido de revisão pelo próprio INSS, a parte contrária será notificada pelo Instituto para, no prazo de 30 (trinta) dias, oferecer contra-razões § 5°A revisão terá andamento prioritário nos órgãos do CRPS. § 6° Ao pedido de revisão aplica-se o disposto nos arts. 27, § 4°, e 28 deste Regimento Interno. § 7° Não será processado o pedido de revisão de decisão do CRPS, proferida em única ou última instância, visando à recuperação de prazo recursal ou à mera rediscussão de matéria já apreciada pelo órgão julgador. § 8° Caberá pedido de revisão apenas quando a matéria não comportar recurso à instância superior. § 90 0 não conhecimento do pedido de revisão de acórdão não impede os órgãos julgadores do CRPS de rever de oficio o ato ilegal, desde que não decorrido o prazo prescricional. § 10 É defeso às partes renovar pedido de revisão de acórdão com base nos mesmos fundamentos de pedido anteriormente formulado. • § 11 Nos processos de beneficio, o pedido de revisão feito pelo INSS só poderá ser encaminhado após o cumprimento da decisão de alçada ou de última instância, ressalvado o disposto no art. 57, § 2°, deste Regimento. Reconheço que há um vício no acórdão de fls. 370 a 373. O acórdão anterior fundamentou-se na inobservância do art. 351 da Instrução Normativa n ° 100 para anular a NFLD. Contudo, tal fundamentação não corresponde a realidade, uma vez que o lançamento, ao contrário do afirmado no acórdão recorrido, observou a Instrução Normativa. ‘6" J 5 cC/IVIF - Quirecr ocF:2ar1Aa GONFelle O C 21, 03 • Processo n° 10700.00000412007-39 E3r • CCO2/CO5 Acórdão n.°205-00.755 _ (,) / f2L-4 ,411! _ • # • 377 Fls. 510- O caput do art. 351 exige que os documentos de constituição sejam emitidos em nome do ente federado, sendo obrigatória a lavratura de notificações distintas por órgão público, o que foi observado pela fiscalização. Por seu turno, o parágrafo único do art. 351 exige que no campo de identificação seja consignada a designação do órgão a que se refere. A notificação fiscal de lançamento não é composta apenas pela capa, ou folha de rosto, mas possui anexos, entre os quais, a peça mais relevante que é o relatório fiscal. Desse modo, o documento de constituição do crédito a que se refere o parágrafo único do art. 351 da Instrução Normativa, não pode ser confundido com a folha de rosto da NFLD, mas sim deve ser compreendido como a NFLD em sua integralidade, compreendendo capa, discriminativos e relatório fiscal. O campo identificação do sujeito passivo está expressamente discriminado às folhas 187 do relatório fiscal, em tal campo consta o nome da Secretaria de Estado de Educação, portanto reconheço que a fiscalização atendeu ao previsto no art. 351, parágrafo único da Instrução Normativa n ° 100. Quanto à questão preliminar relativa à fluência do prazo decadencial, a mesma não deve ser reconhecida. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n o 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida • em lei. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n ° 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. Nesse sentido deve ser seguida a interpretação adotada pelo STJ no julgamento proferido pela i a Seção no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N" 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. - POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3." DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM 6 2° CC/MF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 10700.00000412007 -39 Graaf • O CCO2/CO5 Acórdão n.U05-00.755 4 EM s Fls.511 "g 3 797a r SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁ TICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO • DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n." 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RI publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no Df de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor-, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n." 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQ1V), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, ,¢ 4", do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, - do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito • tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se 1. - tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o . lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do • 7 " 20 ccímF - Quinta Câmara CONFERE COEM O ORIGRIAL • Processo n° 10700.000004/2007-39 Bras4i.j C) 3 $2 - CCO2/CO5 Acórdão n.? 205-00.755 _ W: Fls. 512s 377 prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos - sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio • ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre • o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que • há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max ,- Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CT1V), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que ;. - "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, 40, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste • dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de • oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do ,¢ 40, do artigo 150, do Codex 8 2° CC/MF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 10700.000004/2007-39 — — — CCO2/CO5 Acórdo n.°205-00.755ã As. 513 _ Brasallilám2 • 01_02____ares PI/0st All~377 Ma Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o • correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, _fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao - lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao - lançamento, o que sucedeu em 2 7.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Havendo, então o ( pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do I\ CTN. Entretanto, somente se homologa pagamento, assim caso esse não exista, não há o que ser homologado, devendo assim ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN havendo 9 2° CC/NIF - Quinta Câmera CONFERE COMO ORIGINAL A. 7 , 105 • Processo n° 10700.000004/2007-39 Eras 11,, gr n•• -CCO2/CO5 - Acórdão n.° 205-00.755 - ,.„-akryar s Soares Fls. 514_ -"•v~ 8377 a necessidade de lançamento de oficio substitutivo, conforme previsto no art. 149, inciso V do CTN. Nessa hipótese, caso não haja o lançamento, o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Caso tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação não será observado o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN, sendo aplicado necessariamente o disposto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. Além da verificação da ocorrência ou não do pagamento antecipado, há que se analisar se a fiscalização notificou ou não o contribuinte de medida preparatória necessária ao lançamento. Nessa hipótese, o prazo de cinco anos para constituição do crédito contar-se-ia da notificação da medida preparatória para a realização do lançamento. Da mesma forma é aplicado o disposto no art. 173, parágrafo único do CTN, nos casos de necessidade de apuração de dolo, fraude ou simulação. No caso em tela o lançamento foi efetuado em 16 de dezembro de 2004, fl. 01, contudo a intimação de medida preparatória indispensável ao' lançamento, ocorreu em 8 de . dezembro de 2003, conforme MPF/TIAF à fl. 207. Contudo, não houve pagamento antecipado, conforme relatório fiscal, fls. 04. Assim, aplica-se a regra prevista no art. 173, inciso I do CTN; contudo, no presente caso a fiscalização não detinha as informações para efetuar o lançamento, devendo, necessariamente, os valores serem apurados em ação fiscal, portanto há que ser observado em conjunto o disposto no art. 173, parágrafo único do CTN. Assim, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, a fiscalização' federal teria o prazo de cinco anos para notificar o contribuinte da medida preparatória indispensável ao lançamento. A partir dessa notificação da medida preparatória o Fisco possui o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário. Seguindo a interpretação da l a Seção do STJ, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário quando, a despeito da previsão legal para pagamento antecipado, o mesmo não ocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como quando inexistir notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. Por seu turno, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação havendo omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. No caso houve notificação de medida preparatória por meio do MPF e do TIAF para que a fiscalização apurasse o descumprimento das obrigações previdenciárias. No caso trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; a obrigação não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de setembro a novembro de 1998, conforme apurado na presente notificação fiscal; a ciência do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao - lançamento de oficio substitutivo, ocorreu em 8 de dezembro de 2003. Deste modo, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único' rdo CTN em combinação com o previsto no art. 173, inciso I. A fiscalização somente consegaiu apurar os t valores devidos durante a ação fiscal, pois houve omissão nos recolhimentos e não t, apresentação de documentos, conforme relatório fiscal. \vP) ' 10 - Outnt.-: Calmara CONFERE COM O ORIGINA I- . • Processo n° 10700.00000412007-39 Brasw4 2 T ,•3 42.3___ --CCO2/CO5 Acórdão n.°205-00.755— --------------- nr.li -44. OdIfElj.77~ Fls. 515 • Pelo exposto não se encontram atingidos pela fluência do prazo decadencial os fatos geradores apurados pela fiscalização. O prazo de decadência possui como termo de início o primeiro dia do exercício seguinte, ou seja, o dia 1 0 de janeiro de 1999, a qual findaria em 10 de janeiro de 2004. A medida preparatória indispensável para o lançamento reinicia o prazo, tendo a mesma sido cientificada ao contribuinte dentro do lapso decadencial, em 8 de dezembro de 2003. Entendo que antes da apreciação de mérito há um ponto a ser esclarecido. O MPF inicial foi emitido em 26 de novembro de 2003; sendo cientificado o representante do contribuinte em 08 de dezembro de 2003. O TIAF foi cientificado ao contribuinte também em 8 de dezembro de 2003, e o TIAD também foi emitido em 8 de dezembro de 2003.. Contudo, em outras notificações fiscais, que envolveram a mesma ação fiscal, há um outro TIAD emitido em 6 de outubro de 2003; portanto em data anterior ao MPF, bem como ao TIAF. Desse modo, em virtude da decisão proferida nas outras notificações fiscais, entendo ser mais prudente a conversão do julgamento em diligência a fim de que a unidade da Receita Federal do Brasil informe o motivo de emissão do TIAD em 6 de outubro de 2003, e se há um MPF embasando esse TIAD, e se for o caso juntando cópia aos autos. CONCLUSÃO Voto por CONHECER do PEDIDO DE REVISÃO da Receita Previdenciária e resolvo RESCINDIR o Acórdão anterior. Em sübstituição àquele, voto pela CONVERSÃO do julgamento EM DILIGÊNCIA. Antes de os autos retornarem a este Colegiado, deve ser conferida ciência ao contribuinte. É como voto. Sala das Sessões, em 07 de julho de 2008 ,Ap2pr, -714 wr 0 P, n'' .0 • 1 " VIEIRA. tf- 11 20 Crzi ; - QUI/1'4.0 Cf:Irlera Processo n° 10700.000004/2007-39 CONFERE COM O ORIGiNAL , CCO2/CO5— Acórdão n.° 205-00.755 - - -1 o/3,09-- BrasP)4 ./41à 1Fird ----- Fls.516 I , Ro 444. 77 oares Voto Vencedor Conselheiro DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES Relator designado . Peço venha ao nobre Conselheiro relator, Marco André Ramos Vieira, para divergir do seu voto no que se refere a decadência. 2. No meu sentir, o caso concreto comporta a aplicação direta do art. 173, I, do CTN, sem a necessidade de conversão do julgamento em diligência para verificação de documentos que demonstrem o início de medida preparatória para o lançamento fiscal, vez que em nada afetará a contagem do prazo decadencial estipulado pelo codex tributário. 3. Isto porque, o citado dispositivo é claro ao asseverar que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. É - dizer: uma vez vencida a obrigação, surge de imediato o dever de o fisco efetuar o lançamento para buscar o seu crédito. 4. Sendo assim, conheço do pedido de revisão e, em substituição ao acórdão anterior, voto por dar provimento ao recurso para afastar a cobrança do crédito em razão do prazo decadencial qüinqüenal. É como voto. Sala das Sessões, em 07 de julho de 2008 .c, DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES

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Numero do processo: 13882.000854/2010-30
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Jul 31 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2006 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. Mantém-se no lançamento fiscal a omissão de rendimentos que, de forma inequívoca nos autos, restar comprovada tratar-se de rendimentos tributáveis auferidos pelo sujeito passivo, não oferecidos à tributação.
Numero da decisão: 2001-005.961
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Bri to - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: MARCELO ROCHA PAURA
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REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. Mantém-se no lançamento fiscal a omissão de rendimentos que, de forma inequívoca nos autos, restar comprovada tratar-se de rendimentos tributáveis auferidos pelo sujeito passivo, não oferecidos à tributação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Bri to - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 2. 00 08 54 /2 01 0- 30 Fl. 61DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-005.961 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13882.000854/2010-30 Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Contra o contribuinte acima identificado foi emitida a Notificação de Lançamento de fls. 08/11, referente ao Imposto de Renda Pessoa Física, ano-calendário 2006, perfazendo o montante de R$ 10.528,35, em razão da constatação de omissão de rendimentos do trabalho com vínculo e/ou sem vínculo empregatício, sujeitos à tabela progressiva, no valor de R$ 20.619,98. O autuado foi cientificado do lançamento em 03/12/2010 (fls. 15) e apresentou a impugnação em 30/12/2010 (fls. 02/04), alegando que: a) não recebeu do INSS, via CEF em 20/01/2006, o valor de R$ 8.465,12 e com IRRF de R$ 313,95. Em 25 e 26/01/2006 pagou os honorários de advogado; b) com sua adesão à Revisão de Benefícios teve a opção de devolver à vista ou parcelado, optando por empréstimo a ser devolvido parceladamente. Empréstimo não caracteriza rendimentos sujeitos à tabela progressiva; c) a dedução da despesa com instrução do seu filho foi equivocada, pois sua idade era superior a 24 anos, devendo ser desconsiderado; c) concorda em recolher o Imposto Suplementar no valor de R$ 671,15, totalizando o Crédito Tributário Apurado em R$ 1.419,14 (cálculos às fls. 05). É o relatório. A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2006 Declaração de Ajuste Anual.. Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica. Constatada que omissão de rendimentos e não logrando o contribuinte comprovar a sua improcedência, deve ser mantido o lançamento de ofício correspondente. Cientificado da decisão de primeira instância em 06/11/2014, o sujeito passivo interpôs, em 03/12/2014, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) as despesas com instrução estão comprovadas nos autos b) os rendimentos tributáveis estão comprovados pelos documentos juntados aos autos É o relatório. Voto Conselheiro(a) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço e passo à sua análise. Do Mérito Fl. 62DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-005.961 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13882.000854/2010-30 Inicialmente, transcrevemos o disposto no §3º, art. 57 da Portaria MF nº 343, de 09.06.2015, que aprovou o RICARF vigente, in verbis: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I - verificação do quórum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) (grifei) Compulsando os autos, verifico que o interessado ao apresentar seu recurso voluntário, basicamente, manteve as argumentações de sua impugnação, não apresentando novas razões de defesa perante este Colegiado. Considerando este fato; Considerando a minha absoluta concordância com os fundamentos do Colegiado a quo; e Considerando, ainda, o fundamento regimental acima reproduzido, utilizo como razões de decidir às do voto condutor do acórdão de primeira instância, a seguir transcritas: Voto A impugnação é tempestiva e preenche os requisitos legais e dela tomo conhecimento. O contribuinte concorda que a dedução de Leandro Rodrigues Caetano como dependente e respectiva despesa de instrução foram indevidas. Em consequência, requer que seja cancelada a omissão de rendimentos da Ekinox Comércio de Artigos Esportivos Ltda. Conforme Histórico da Situação (fls. 13) anexada à SRL – Solicitação de Retificação de Lançamento (fls. 12), seu filho Leandro Rodrigues Caetano (nascido em 26/09/1981) fez 25 anos no ano-calendário 2006, e ele conclui o curso superior em 2008. Logo, ele podia ser considerado dependente do impugnante, conforme manual “Perguntas e Respostas – IRPF” disponível no sítio da RFB: 329 — Filho universitário que completou 25 anos durante o ano de 2013 pode ser considerado dependente? Sim. De acordo com a legislação tributária pode ser considerado dependente a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até 21 anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho. Podem ainda ser assim considerados, quando maiores até 24 anos de idade, se ainda estiverem cursando estabelecimento de ensino superior ou escola técnica de segundo grau. O fato de ter completado 25 anos durante o ano não ocasiona a perda a condição de dependência. (Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, art. 35, III, § 1º; Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 – Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/1999), art. 77, §§ 1º, III, e 2º) Fl. 63DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-005.961 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13882.000854/2010-30 Como visto, o contribuinte quis aproveitar a dedução do citado dependente. Esta foi a sua opção. No entanto, esqueceu-se de informar os rendimentos auferidos por ele. Após notificado, ele quer excluir o dependente informado e a respectiva despesa de instrução. Conforme já decidido reiteradas vezes nesta RFB, a mudança de opção, após o prazo final de entrega da declaração não é cabível, pois a opção exercida é irreversível. Opção não é erro. Portanto, a omissão de rendimentos recebidos por seu dependente da empresa Ekinox Comércio de Artigos Esportivos Ltda. deve ser mantida (R$ 12.154,86, com IRRF Retido de R$ 23,22). Quanto à omissão dos rendimentos recebidos do INSS, via CEF (R$ 8.465,12, com IRRF Retido de R$ 313,95), o impugnante simplesmente alegou que os recebeu mas, como participante do PSAP/Eletropaulo alternativo, o montante recebido deveria ser devolvido à Fundação Cesp. Com sua Adesão à Revisão de Benefícios teve a opção de devolver à vista ou parcelado, optando por empréstimo a ser devolvido parceladamente. Empréstimo não caracteriza rendimentos sujeitos à tabela progressiva. Conforme fls. 14 o impugnante teria protocolado em 08/10/2004 o formulário “Adesão à Revisão de Benefícios”, mas nada mais foi juntado corroborando sua alegação. Pelas razões expostas e considerando tudo mais que consta dos autos, voto no sentido de julgar improcedente a impugnação, mantendo integralmente o crédito tributário em litígio. Assim, desde já, proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos. Conclusão Portanto, voto pelo indeferimento integral do pedido recursal. Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, NEGO PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura Fl. 64DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10660.002018/2007-19
Data da sessão: Thu Jul 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01101/2004 a 31/08/2004 CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO. O contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços e recolher a importância retida, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91, na redação da Lei n° 9.711/98. CERCEAMENTO DE DEFESA. Deve ser anulado o lançamento que resultar em prejuízo para o direito de defesa do sujeito passivo. A existência de cessão de mão de obra deve ser demonstrada, para os serviços prestados, nos moldes previstos no artigo 31, da Lei n.° 8.212/91. Processo Anulado
Numero da decisão: 205-00.826
Decisão: ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por maioria de votos, conhecido da preliminar de nulidade relativa ao cerceamento de defesa. Vencido o Conselheiro Marco André Ramos Vieira que votou por não conhecer de oficio da matéria. Conhecida a preliminar, no mérito, por maioria de votos, anular o auto de infração/lançamento. Vencido o Conselheiro Marco André Ramos Vieira que votou pela anulação da decisão de primeira instância.
Matéria: CPSS - Contribuições para a Previdencia e Seguridade Social
Nome do relator: LIEGE LACROIX THOMASI
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01101/2004 a 31/08/2004 CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO. O contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços e recolher a importância retida, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91, na redação da Lei n° 9.711/98. CERCEAMENTO DE DEFESA. Deve ser anulado o lançamento que resultar em prejuízo para o direito de defesa do sujeito passivo. A existência de cessão de mão de obra deve ser demonstrada, para os serviços prestados, nos moldes previstos no artigo 31, da Lei n.° 8.212/91. Processo Anulado

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decisao_txt : ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por maioria de votos, conhecido da preliminar de nulidade relativa ao cerceamento de defesa. Vencido o Conselheiro Marco André Ramos Vieira que votou por não conhecer de oficio da matéria. Conhecida a preliminar, no mérito, por maioria de votos, anular o auto de infração/lançamento. Vencido o Conselheiro Marco André Ramos Vieira que votou pela anulação da decisão de primeira instância.

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Empresas em Geral Acórdão a' 205-00.826 Sessão de 03 de julho de 2008 Recorrente BRINQUEMOLDE LICENCIAMENTO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida DRP VARGINHA/MG ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01101/2004 a 31/08/2004 CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO. O contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de- obra deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços e recolher a importância retida, nos termos do • art. 31 da Lei 8.212/91, na redação da Lei n.°9.711/98. • CERCEAMENTO DE DEFESA. Deve ser anulado o lançamento que resultar em prejuízo para o direito de defesa do sujeito passivo. A existência de cessão de mão de obra deve ser demonstrada, para os serviços prestados, nos moldes previstos no artigo 31, da Lei n.° 8.212/91. Processo Anulado. cos,r04P' c‘oo, o toe roo' OS „ave" j 00-0 oor , ço• n,""11 coe xv„,-, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n°10660.002018/2007-19 CCO2/CO5 Acórdão n.* 205-00.828 Fls 118 ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por maioria de votos, conhecido da preliminar de nulidade relativa ao cerceamento de defesa. Vencido o Conselheiro Marco André Ramos Vieira que votou por não conhecer de oficio da matéria. Conhecida a preliminar, no mérito, por maioria de votos, anular o auto de infração/lançamento. Vencido o Conselheiro Marco André Ramos Vieira que votou pela anulação da decisão de primeira instância. JULI Trit EIRA GOMES Presid- e LIEGE bir CROIX THOMASI Itelatora u‘Ocr GO- O 02,40 .O°141fl reIG:0,7#1'Go- OS. e,3 etaS ‘We 4 .‘eibros. Participaram, • ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Marco André Ramos Vieira, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Adriana Sato e Renata Souza Rocha (Suplente) Processo tf 10660.002018/2007-19 CCO2/COS Acórdão 205-00.828 CCIMF assinta ORiGíNP.I.- Fls. 119 CONFERE COM Rositene 4„ nes Mear. Relatório Trata a presente notificação de crédito lançado contra o sujeito passivo acima identificado, pela falta de retenção e recolhimento da alíquota de 11%, incidente sobre as Notas Fiscais de Prestação de Serviço emitidas pela empresa Cassiani e Rezende Engenharia Ltda., que lhe prestou serviços mediante cessão de mão de obra, no período de 01/2004 a 0812004. O relatório fiscal informa que a notificada contratou prestação de instalações e distribuição de água, rede hidráulica, rede de ar comprimido e incêndio, não recolhendo a contribuição prevista no artigo 31, da Lei n.° 8.212/91, de 11% incidente sobre o valor bruto das notas fiscais de prestação de serviço. • A notificada apresentou defesa às fls.23/29, e Decisão-Notificação de fls. 35/39, julgou o lançamento procedente. Inconformada a recorrente interpôs recurso tempestivo às fls. 42/49, onde alega em síntese: - que a notificação é nula porque não foi intimado o contribuinte tido como responsável pelo adimplemento da obrigação; - que há o risco de lançamento em duplicidade porque o relatório fiscal e a notificação não indicaram que foram realizadas investigações fiscais ou emissão de subsídios para se averiguar indícios de que as contribuições não foram recolhidas pela contratada. - que a empresa contratada deve ser chamada aos autos e determinadas investigações fiscais sobre a situação previdenciária da mesma. Requer o cancelamento da DN e que seja reconhecida a improcedência da NFLD, extirpando-a do mundo jurídico. A recorrente obteve decisão judicial para o prosseguimento do recurso sem a realização do depósito recursal. É o relatório. Voto Conselheira LIEGE LACROIX THOMASI, Relatora Sendo tempestivo, conheço do recurso e passo a seu exame. Não assiste razão à recorrente quanto à preliminar argüida de que o pólo passivo da exação deveria ser adequado para nele figurar a prestadora de serviço, eis que no presente caso, não é ela a responsável pela retenção e recolhimento da contribuição previdenciária. A Lei n° 9.711/98 em seu artigo 23 alterou a redação do artigo 31 da Lei n° 8.212/91, estabelecendo uma nova modalidade de substituição tributária, ao determinar que os tomadores de serviço efetuem a retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto do pagamento referente à prestação de serviço efetuado com cessão de mão-de-obra. 3 • CCeVIF - Quinta Cemsra Processo n°10660.002018/2007-19 • CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/CO5 Acórdão n.°20540.826 Brashia. Eis. 120 Rosilene Al :40 res • Matr. 1 • . . . A partir de 1° de fevereiro de 1999, com a nova redação do art. 31 da Lei n° 8.212/91, alterou-se a natureza jurídica da relação entre o INSS e a empresa tomadora de serviços com cessão de mão-de-obra, deixando de existir a solidariedade, criando-se a substituição tributária estribada no art. 128 do CTN. • . . , • • De acordo com o artigo 31 da Lei n.° . 8.212/91, a empresa contratante de • serviços executados mediante cessão de mão de obra, deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota, em nome da cedente de' mão de obra. E, o parágrafo 5° d6 artigo 33 da mesma lei expressa que: '• § ..54 O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo licito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela •• importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o •• disposto nesta Lei.. " Portanto, está claro que a obrigação da retenção é da tomadora dos serviços, não podendo ser transferida para acedente de mão de obra. Superadas as questões preliminares, passo à apreciação do mérito. O relatório fiscal diz que o levantamento se refere a retenções em notas fiscais de prestadora de serviço, que não foram efetuadas pela recorrente . na condição de tomadora desses serviços e tampouco repassadas à Seguridade Social, nas competências de 01 a 08/2004. Os serviços prestados e descritos no relatório foram de instalações e distribuição de água, rede hidráulica, rede de ar comprimido e incêndio. ••• De acordo com a legislação vigente sobre as notas fiscais, faturas ou recibos de prestação de serviço com cessão de mão de obra emitidas pela contratada para a tomadora deve . incidir a aliquota de 11%, a título de retenção para a Seguridade Social. . Como o relatório fiscal não traz maiores informações sobre o serviço prestado, nem estão acostados quaisquer documentos como contrato de prestação de serviços ou notas ' • fiscais de prestações de serviço, se infere que os mesmos se relacionem com aqueles descritos . no artigo 219, § 2°, inciso X, corte e ligação de serviços públicos. Os atos normativos expedidos pelo INSS, por período de regência, com o respaldo do artigo 33, caput da Lei n.° 8.212/91, quais sejam: as Instruções Normativas INSS/DC n.° 100/2003, e a Instrução Normativa SRP n.° 03 de 14/07/2005, explicitam que os serviços prestados, que deram origem às contribuições devidas e lançadas nesta notificação, - estarão sujeitos à retenção se contratados por cessão de mão-de-obra. Senão vejamos: INSS/DC n.° 100/2003 . • Art. 155. Estarão sujeitos à retenção, se contratados nzédiante cessão de mijá-de-obra,. os serviços de: . • "• • • 4 • • Processo n° 10660.002018/2007-19 C°NFEFIE Min C) 7,:,;fr CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00228 Brasília Fls. 121 Roattene Matr. -;77 VIII - corte ou ligação de serviços públicos, que tenham como objetivo , a interrupção ou a conexão do fornecimento de água, de esgoto, de energia elétrica, de gás ou de telecomunicações; - , IN SRP N.° 3/2005 , Art. 146 Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra, observado o disposto no art. 176, os serviços de: VIII - corte ou ligação de serviços públicos, que tenham como objetivo a interrupção ou a conexão do fornecimento de água, de esgoto, de - energia elétrica, de gás ou de telecomunicações; Art. 147. É exaustiva a relação dos serviços sujeitos à retenção, constante dos arts. 145 e 146, conforme disposto no 2° do art. 219 do Parágrafo único. A pormenorização das tarefas compreendidas em cada um dos serviços, constantes nos incisos dos arts. 145 e 146, é exemplificativa Portanto, a natureza dos serviços prestados (instalação e distribuição de água, rede hidráulica, rede de ar comprimido e incêndio), os inserem no preceito legal da obrigatoriedade da retenção de 11%, sobre o valor contido na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviço, se prestados mediante cessão de mão de obra. Todavia, tal informação não consta do relatório que 'apenas menciona que os pressupostos básicos da cessão estavam presentes na operação. A falta de evidenciação da caracterização da cessão de mão-de-obra, impossibilita a defesa da recorrente. O contencioso administrativo no âmbito da Receita Federal do Brasil é regido pelo Decreto n.° 70.235, de 06 de março de 1972 e mais especificamente, no • caso• das contribuições sociais de que tratam os artigos 2° e 3° da Lei n.° 11.457, de 16 de março de . 2007, pela Portaria RFB n.° 10.875, de 16 de agosto de 2007. - Em ambos diplomas legais, nos artigos 59, inciso II e 27, inciso II, respectivamente, está disposto que são nulos "os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direto de defesa" (grifei) No caso Si tela, versando o lançamento, exclusivamente, sobre a retenção de , 11% incidente sobre nota fiscal de prestação de serviço com cessão de mão de obra, no período de 01/2004 a 088/2004, a efetiva prestação do serviço com cessão deve ficar cabalmente demonstrada no relatório fiscal. A fiscalização deve comprovar. , quando do lançamento, a existência da cessão de mão de obra nos moldes descritos pela legislação .Devem ser juntados aos autos os contratos existentes entre as partes comprovando a forma de contratação, além da descrição dos serviços prestados com os elementos caracterizadores da prestação de serviço ccnn cessão de mão de obra., ou seja: que o prestador de serviços ou contratado tenha colocado segurados à disposição do tomador ou contratante; que tais segurados tenham permanecido à disposição nas dependências do tomador (contratante) ou na de terceiros; que tenham realizado serviços contínuos, repetindo-se periódica ou sistematicamente. , • • Processo e 10660.002018/2007-19 CCO2/CO5 Acórdão n, 205-00.828 Fls. 122 No presente caso, como já mencionado, limitou-se o relatório fiscal da • notificação a informar, em poucas palavras que: " A cessão de mão de obra ocorre quando a empresa tomadora contrata empresa prestadora de serviços, visando a colocação de - pessoal contratado por essa para a realização de serviços contínuos, relacionados ou não com os fins sociais daquela, nas dependências da contratante ou de terceiros, quaisquer que seja a natureza e a forma de contrafação (53°. do art.31 da Lei 8.212/91). Todos esses pressupostos básicos encontram-se presentes conjuntamente na referida operação, quais sejam, segurados à • disposição, serviços contínuos, dependências da contratante ou de terceiros." Pelo exposto, não é possível, com base nas informações trazidas no relatório fiscal, concluir acerca da configuração ou não da cessão de mão-de-obra, fato este determinante para o lançamento de débito. Um dos princípios que sustenta o processo administrativo fiscal é o da verdade material e, por este princípio, o processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração do crédito. Portanto, a conduta da autoridade fiscal, em prol da verdade material, deve proceder no sentido de verificar se a hipótese abstratamente prevista na norma de direito • material, efetivamente ocorreu. Nesse sentido, tem que trazer no relatório fiscal todos os dados, informações e documentos a respeito da real caracterização da cessão de mão-de-obra. A falta de caracterização da cessão de mão de obra, no Relatório Fiscal, por si só gera o cerceamento de defesa do contribuinte e conseqüentemente a anulação do lançamento da retenção de 11% incidente sobre a prestação de serviço com cessão de mão de obra, nos termos do inciso II, do artigo 59, do Decreto 70.235/72. Pelo exposto, voto por anular a NFLD. Sala das Sessões, em 03 de julho de 2008 a ' • LIEGE LACROIX THOMASI , • • e •- c 4_3 p s • o 4, 7-4otr nt "Sgttilt; o a, tve.O.se 4 - e ° A-9<IP dor. 4.0"-TIP`o wPidét3 9yProcesso n• 10660.00201812007-19 oo0 10 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.826 et, 01%,,(2.....er.ensioiete. Fls. 123 CP 45,0' Ns ii299 tr Declaração de Voto Conselheiro, MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA Conforme expressamente previsto no art. 17 do Decreto n ° 70.235 na redação conferida pela Lei n ° 9.532 de 1997, considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. A suposta falta de caracterização da cessão de mão-de-obra não foi alegada pelo sujeito passivo. De acordo com o previsto no inciso III do art. 16 do Decreto n ° 70.235, a impugnação deve conter os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. A redação do art. 17 do Decreto n ° 70.235 retrata o disposto no art. 302 do CPC, nestas palavras: An. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: 1- se não for admissivel, a seu respeito, a confissão; II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificado dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público. Desse modo, analisando em conjunto o Decreto n ° 70.235 e o CPC, o sujeito passivo tem o ônus da impugnação específica, e caso esta não seja efetuada, considerar-se-ão verdadeiros os fatos apontados pela fiscalização federal. Além de gerar a preclusão processual, não podendo ser alegada a matéria em grau de recurso, em função da exigência prevista no art. 16, inciso III do Decreto n ° 70.235. No mesmo sentido é do disposto no art. 473 do CPC, aplicado subsidiariamente no processo administrativo tributário, em que se proíbe à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão. Assim, todas as alegações devem ser concentradas na impugnação, que é a primeira oportunidade que o sujeito passivo possui para se manifestar nos autos do processo administrativo. Entretanto, há matérias que independentemente de argüição pelo sujeito passivo na impugnação podem ser conhecidas de oficio pelo órgão julgador. São elas: a relativa a direito superveniente, surgida somente após a impugnação, ou no corpo da decisão de primeiro grau; ou as relativas às questões que o julgador pode conhecer de oficio como a decadência e os pressupostos processuais; ou às questões que envolvam nulidade absoluta, que são aquelas não passíveis de convalidação. jj 7 Processo n° 10660002018/2007 19 ccovco Acórdão n° 205-00 826 Eis 124 , As nulidades absolutas no processo administrativo estão previstas no art. 59 do Decreto n ° 70235 de 1972, nestas palavras: • Art 59 São nulos . • 1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; • II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § J o Á nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele •• diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2° Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo § 3° Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído • pela Lei n°8 748 de 1993) Fora das hipóteses do art. 59 do Decreto n ° 70.235, as demais irregularidades serão sanadas apenas se resultarem prejuízo ao sujeito passivo, e desde que tenham sido argüidas pelo sujeito passivo, pois caso contrário haverá preclusão, na forma do art. 17 do Decreto n° 70 235 Art. 60 As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão '- sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se • este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Conforme previsto no art. 61 do Decreto n ° 70.235, a nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Assim, pode o Conselho de Contribuintes como órgão julgador da legitimidade do lançamento fiscal reconhecer a nulidade absoluta. Este colegiado somente se manifestará se houver a interposição de recurso, seja o voluntário, seja o de oficio. O limite para julgamento será o objeto do recurso, aplicando-se o' principio: tantum devolutum quantum apelatum, e desde que a matéria tenha sido iMpugnada em primeira instância, ou seja questões que este colegiado possa conhecer de oficio. Conformegit previsto no art. 33 do Decreto n 70.235, a interposição de recurso é uma faculdade para o E 0 sujeito passivo, podendo recorrer total ou parcialmente. Assim, a matéria não recorrida se to 06 â tomará definitiva no âmbito administrativo, com as ressalvas já mencionadas 32 2 p, cv tr Nesse mesmo sentido já se pronunciou a r Câmara da CSRF, por meio do C 8%1 i;sr acórdão de n ° 02-01.896, no julgamento dos autos de n°. 10980.014934/97-29, recurso de n P:0 eiN Sig 203-113277, cuja ementa transcrevo a seguirax w II 8 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. • NULIDADE DO O e PROCESSO DESDE O INÍCIO. DECISÃO "EXTRA PETITA". - -et ti) o Incorreto, por infração às leis de regência do processo administrativo fiscal, o acórdão que, "extra petita" e contrariamente às provas dos autos, declara a nulidade da autuação por falta de motivação Recurso . especial provido • " . • Processo n° 10660 002018/2007 19 CCO2/CO5 Acórdão ri ° 205 00 826 lis 125 • Para verificar que a situação acordada pela CSRF se subsume ao presente caso • transcrevo trecho dos fundamentos do acórdão: - . • : , • Entretanto, o pedido da interessada, no que concerne à nulidade da autuação, nunca disse respeito à insuficiência de descrição dos fatos . • : • ' (grifei). Resumiram-se suas alegações a afirmar a falta de capacidade • • do agente, a Ictvratura do auto de infração em . local diferente do da verificação da falta e a falta de indicação de data, hora e local da : • - lavratura • , À vista do exposto e considerando ter o. acórdão objeto do recurso • violado claramente a lei, voto por dar provimento ao recurso para . afastar a nulidade do Auto de Infração, devendo o processo ser - devolvido à Câmara recorrida para novo julgamento, enfrentando as . • demais alegações do recurso . • : Além do mais, entendo que a suposta falta de caracterização é um vicio sanável.' Conforme prevê o art. 32 da Portaria MPS n. ° 520/2004, que regia o processo administrativo fiscal, a nulidade dos atos são somente as seguintes: • Art 32 São nulos - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; • lI - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou • . com preterição do direito de defesa; - : • ' - . - o lançamento não precedido do Mandado de Procedimento Fiscal. - • , o 4. a g 1° A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele - El, diretamente dependam ou sejam consequência .c- tge § 2° Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados eo 3 °CO determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou soluçãoe o do processo 00k ' g 3° Quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo, a quem . . & Lu aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a X • 22 pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. • - c, riu .9 o ou. "is o Z o Cr Como fui vencido na preliminar de conhecer a matéria de oficio: Apresento a divergência quanto aos efeitos da faltá de caracterização da cessão de mão-de-obra.e° • , Não se pode confundir falta de motivo com a falta de motivação: A falta de motivo do ato administrativo vinculado causa a sua nulidade. No lançamento fiscal á motivo é a ocorrência do fato gerador, esse inexistindo toma improcedente o lançamento, não havendo como ser sanado, pois sem fato gerador não há obrigação tributária. Agora, a motivação é a expressão dos motivos, é a tradução para o papel da realidade encontrada pela fiscalização. A falha na motivação pode ser corrigida, desde que o motivo tenha existida Não é outra a lição do mais abalizado administrativista brasileiro, Celso Antônio Bandeira de Mello. De acordo com esse doutrinador, na obra Curso de Direito Administrativo, • 22' edição, Ed. Malheiros, pág. 385, verbis. "em se tratando de atos vinculadas, a que mais importa é haver ocorrido o motivo perante o qual o compoitamento era obrigatório, passando' 1 • ""; para segundo plano a questão da motivação. Assim,' se o ato não houver sido motivado, mas for possível demonstrar ulteriormente, de maneira indisputavelmente objetiva e para além de qualquer dúvida ou entredúVida, quê o motivo exigente do ato preexistia, dever-se-á considerar • sanado o vício do ata" • . • - • . " Processo n° 10660.002018/2007-19 . . - -.: 1. ...- : . ' . CCO2/CO5 t. - Acórdão n 205-00 826 Eis 126 - - , Na mesma obra, página 451, o autor afirma que "a convalidação, ou seja, o . • refazimento de modo válido e com efeitos retroativos do que fora produzido de modo invalido, I. ' . em nada se incompatibiliza com interesses públiCos. Isto é: em nadá ofende a índole do Direito Administrativo. Pelo contrário". Na lição de Celso Antônio, página 453: "A Administração não pode 'convalidar um ato viciado se este já foi impugnado, administrativa ou judicialmente. Se pudesse fazê-lo, seria inútil a arguição do vício,' pois a extinção dos efeitos, ilegítimos dependeria da vontade da Administração, e não do devei de obediência à ordem jurídica. Há • .. ' entretanto, uma exceção. É o caso da "motivação" de ato vinculado expendida tardiamente, . após a impugnação do ato. A demonstração, conquanto serôdia, de que os motivos preexistiam. e a lei exigia que, perante eles, o ato fosse praticado com o exato conteúdo com que Ci foi é razão bastante para sua convalidação." • De acordo com o previsto no art. 59 do Decreto n° 70.235/1972, há apenas dois casos de nulidades: os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Conforme disposto no art. 60 do referido Decreto, as irregularidades, • incorreções e omissões diferentes das acima referidas não importarão em nulidade e serão .. sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio.. .. Destaca-se que mesmo nos casos de preterição do direito de defesa, não deve ser anulada a NFLD ou o auto de infração, mas sim a decisão ou o 'despacho. Prova; desse entendimento é que se não houver a cientificação do sujeito passivo, não há dúvida que há um - - cerceamento ao direito de defesa, mas pergunta-se: há que ser anulada a NFLD? Entendo que ' • - não, assim como a maior parte, se não a totalidade dos demais Conselheiros. Não se Pode olvidar que a cientificação é parte necessária ao aperfeiçoamento do lançamento fiscal, e portanto é intrínseco ao ato, mas o vício dessa cientificação não é causa de nulidade do . procedimento fiscal. . . , Não se pode esquecer que o lançamento após notificado ao sujeito passivo não r. se toma perfeito e acabado. Esse lançamento pode ser alterado em função da impugnação do -- .. sujeito passivo, por recurso de oficio ou por iniciativa de oficio, conforme previsão no art. 145 kg 1 •o CTN. O processo administrativo fiscal tem, justamente a função de - constituir . ic .:D fga e efinitivamente ao crédito, assegurando-lhe a certeza e a liquidez. Caso não adotemos essa írY . , aracteristica inerente ao processo administrativo, . transformaríamos nossas decisões na ;moda anulação da NFLD ou do auto de infração, nos furtando à análise de mérito, para .- 8 r'ei ! •r. procurarmos meras irregularidades formais na constituição do crédito gel i1 4 e . 00 1 :.-?... , 0 apego demasiado à formalidade vai de encontro aos princípios do Direito". • LQ:-.9 _..,:::3 n‘l W 1 § Administrativo da economia processual e da eficiência. Se é reconhecido que a fiscalizaçãoig, r ,' -7- • , d % I 12 : pode efetuar novo lançamento fiscal, após a anulação por vício formal, para quê gastar tanto.: L, RI .. 2 rf! (sE1 cx. .-..4:-.1 esforço e tempo, se podemos aproveitar todas as provas que estãà . colacionadas aos autos, z 7, 1 possibilitando a correção do feito? , • , -. , .: ...:'. " t- , ., - . • . ; .:- 7: .. " .: , ,„ ' c r.:: c-, )u-, ,4 r= Outra prova inConteste de 4tie a' falha é sanável é que o _vicio poderia Sei X a convalidado se não houvesse a impugnação do Sujeito passivo, ou se esse, a Par de identificar- a; falha, fizesse o recolhimento das contribuições. Caso o vício fosse insanável, nem mesmo o. pagamento realizado pelo contribuinte afastaria a nulidade do lançamento fiscal: ,, . — Processo n° 10660.002018/i007-19 _ : ".. ' • ; : „ : CCO2JCO5 Acórdão n 0205 00 826 Eis 121 • A melhor caracterização da falha .-- encontrada pede ser - realizada por meio de' • relatório fiscal complementar; afinal é para isso que serVem as :diligências fiscais: Atenta-se - que não é este Colegiado que irá convalidar o ato de lançamento, mesmo porque não possui, • • competência para isso. A convalidação será realizada: pelo próprio órgão que efetuou o • lançamento fiscal.;: '• :.: . A persistir o entendimento desta Câmara,: S qualquer hipótese que te vei-ificar uma irregularidade, que , ensejasse Complementação: do relatório fiscal,: eata não poderia ser . realizada. Desse modo, a decisão descumpre a lei, no caso o Decreto n:°. 70.235/1972, uma vez que nenhuma diligência poderia ser mais realizada, pois toda a diligência colaciona novas * informações que não Constavam no relatório inicial. ' , • • • : ,-; : . - ' : . Destaca-se, que a possibilidade de coniplementação do 'relatório fiscal, reconhecendo o saneamento do vício; já foi ratificada por este Colegiado, por unanimidade, no • julgamento do recurso de n° 142.245, em 12 de fevereiro de 2008, nestas palavras:, . ' Não Obstante as razões apresentadas, entendo que á diligência fiscal, - relatório Complementar e despacho decisório emitidos U1S. 53-641, . . • com a conseguinte intimação da orá Recorrente - pára manifestação, ' sanaram o vicio constante do lançamento; sendo inoportuna e despicienda qualquer reparação por este órgão julgador. (grifei) . ,. • - Ora, se é possível a complementação do relatório fiscal por decisão de primeira instância, qual o motivo de não ser possível por debisão de segundo grau, ainda mais quando é reconhecido que o Conselho de Contribuintes possui competência para rever todas as decisões' . Não pode persistir o entendimento de que em qualquer hipótese que se verifique uma irregularidade, que enseje a complernentação de relatório' fiscal, esta não potaa ser realizada. Tal impedimento descumpriria a lei, no caso o Decreto n,° 70235/1972, uma vez . que nenhuma diligência poderia ser mais realizada, pois toda a diligência colaciona novas informações que não constavam no relatório inicial.9\L . o z E " Cabe destacar que a Lei n ° 11276 de 2006 alterou o CPC, acrescentando o § 40— , Lo o • 2 ao artigo 515. De acordo com esse dispositivo, constatando a beorrência de nulidade sanável, oo 04 0 A, E- tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes, . : El 2 .1.3 3 cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. Ora, se no!á' 1/2,à z próprio Poder Judiciário é reconhecida a possibilidade de o tribunal diante de unia nulidadeo r„,,, te sanável providenciar a correção do ato, qual o motivo de não reconhecer ao conselho de contribuintes, que é um tribunal administrativo, a possibilidade de corrigir os vícios sanáveis 5 o o u 1 do lançamento fiscal; ainda mais quando é cediço que o rigorismo formal no Poder Judiciário é- bem superior ao do processo administrativo. • . . e Pelo exposto, como fui Vencido na questão preliminar de se conhecer ou não 'a ". • matéria não impugnada, entendo que deveria o julgamento ser convertido em diligência" a fim.; que seja complementado o relatório fiscal. Entretanto, -tal diligência traria novas informações que não teriam sido analisadas na primeira instância' administrativa; inovando a ‘:. matéria em • : grau de recurso, o que ocasionaria a supressão de instância: Desse modo; para não . ferir O • - princípio da ampla defesa, e para- iiãá stipriniir a piirneirainstância; per uma queatão . lógica:' deve ser anulada a decisão de primeira instância para que seja possibilitada a complementação: • ." Deve o Auditor notificante completar o relatório fiscal motivando o entendimento do enquadramento na presente notificação. Repita-se que entendo que não cabe a diligência para complementar o relatório em segunda instância administrativa, pois ocasionaria - a supressão de instância; por esse . motivo é que voto por anular a decisão-notificação. Anulando a decisão de primeiro grau é reaberta toda a discussão sobre os dados que porventura sejam acrescidos aos autos, o que favorece o contraditório e a ampla defesa. E como voto .ttmo Dr cort Poo cow. o opicrgm. Aip t ME SECictgt11 FeanC°1 • -• I CO •--- D- RÉ • • OS VIEI • • Declaração de Voto Conselheiro, JULIO CESAR VIEIRA GOMES Peço vênia para divergir do ilustre e zeloso121er que proferiu voto pela anulação da de * Ao de primeira instância em razão da falta de caracterização clara e precisa no lançamento da ces 7o de mão de obra. Inicial.t; entendo não se tratar de mero vicio de procedimento, vício formal, já que, sobretudo, a cara *zação da cessão de mão de obra é o fundamento central para o lançamento. A retenção do or correspondente a onze por cento dos serviços constantes em nota fiscal ou fatura somente s 'ustifica nos casos de cessão de mão de obra ou empreitada e, mesmo assim, para os serviços lis . dosIkka legislação, o que toma da essência do lançamento a precisa caracterização da cessão te riiM de obra. E não pode ser meramente formal a ausência do que de mais essencial há n. ato a4iniitrativo de lançamento, a caracterização do,' fato gerador: 1,3 Art.219. A empresa contratante sehiços executados mediante • cessão ou empreitada de mão-de .ira, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze ,or cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestaçã, de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa c. tratada, observado o disposto no sç 5.9 do art 216. (Redação dada pelo Rena 4.729, de 9/0672003) 12 Exclusivamente para os fins deste Regulãmento, tende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do ci tratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados g ç realizem •serviços contínuos, relacionados ou não com a atividad Lm da • empresa, independentemente da natureza e da 'forma de contr gção, • inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n 2 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. § 22 Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços - . realizados mediante cessão de mão-de-obra: • - . 1- limpeza, conservação e zeladoria; '" II - vigilância e segurança, 1/1 - construção civi4 1V-serviços rurais, e Processo n° 10660 002018/2007 19 CCO2/CO5 Ãc6rdo n ° 205 00 826 Eis 129 • Conselheiro, JULIO CESAR VIEIRA GOMES - .„ Peço vênia para divergir do ;ilustre e zeloso Conselheiro Marco André Ramos Vieira que proferiu voto pela anulação . da decisão de primeira instância em rijão da falta de caracterização clara e precisa rio lançamento da cessãode Mão de obra: „ Inicialmente, entendo não se tratar de mero vício de procedimento, vicio formal, • já que, sobretudo, a Caracterização da cessão . de mão de obra é o andamento central para o • 'lançamento. A retenção do valor correspondente a onze por cento dos serviços constantes em nota fiscal ou fatura somente se justifica nos casos de cessão de mão de obra ou empreitada e, - mesmo assim, para os serviços listados pela legislação, o que toma da essência do lançamento a precisa caracterização da cessão de mão de obra. E não pode ser meramente formal a - ausência do que de mais essencial há no ato administrativo de lançamento, a caracterização do fato gerador • Ar! 219 empresa contratante de serviços executados mediante ( cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de „I trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da, nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o • -7 disposto no § 52 do ali. 216. (Redação dada pelo Decreto ,C4 de 9/06/2003) * • ' § 12 Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como 11 : cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em 3 ssuenasiçdoespecioulnêtínncuiaoss, o ruelnaca ond ae dotesrcoe uirons,dodecoseniguarad atividade os refiamlizedmaque , . empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação,-. inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n2 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. ' • ' § 22 Enquadram-se na situação prevista no capta os seguintes serviços . , realizados mediante cessão de Mão-de-obra: . • 1- limpeza, conservação e zeladoria; •• , 'II - vigilância e segurança; . . IV : serviços rurais; V - digitação e preparação de dados para processamento; Z2 VI-acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos; • • • , • z p nic t" VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos; . • ' ' p o 02 o o "--* X- corte e ligação de serviços públicos,: • •• r. •o j, X - distribuição; - • , :„ • , . •••••• , • ,• • z r. a XII - treinamento e ensino; :- • ; .• XIII- entrega de contas e documentos; .• • • • - XV. manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos; ,`-- •,• ' • , XVI - monta gem, 5 . XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos; z 1 . • 2 XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte; . • ,.. • • • . . , . . Processo n° 10660 002018/2007-19 CCO2/CO5 . - . . XIX -, operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de • ' . : concessão ou sub-concessão, (Redação dada tido Decreto te 4.729, de 9/06/2003) - : ; ",;• ' ' . , : ' . • t. : • - : " , XX - portaria, recepção e ascensorista: , ,,,...: - , . -• ;:: . , -; _ .- •-. .:i . - :..,.: i'.' . • .: - : . XXI - recepção, triagem e movimentação de materiais; • -. :. :'•:. ; ',: 7 : : . . ; ::: : . i. XXII - promoção de vendas e eventos; ; ' ..--: .:: -.: • ••••• :.. .,.. . ' :7: ; I: . --1: •,.: * .• • - i : . . . ,. XXV- telefonia, inclusive telemarketing. ' .:: - . :- • • : 1 ' : : § 32 0s serviços relacionados nos incisos Ia V também estão sujeitos à retenção de que trata o caput quando contratados mediante empreitada - l- • . :: . , De mesma forma que os fatos geradores; a éessão de mão de obra, que obriga à . retenção como antecipação das contribuições previdenciárias a . serem devidas quando do 1. pagamento de salários, necessita ser perfeitamente caracterizada no lançamento, possibilitando • : ao contribuinte exercer seu direito de defesa. „, . Não se questiona que a auditoria fisdal fias erimresas é uni procáimento • . administrativo, onde ati-avês do exame de livros, doéumentos e fatos se verifica a ocorrência dos fatos geradores da obrigação, determina-se a matéria tributável, calcula-se o tributo devido . e se identifica o sujeito passivo, nos exatos termos do artigo 142 do Código Tributário . Nacional. Mas nem por isso é mero procedimento a descrição do fato gerador:. ."-. . Art. 142. Compete : privativamente à autoridade . administrativa constituir o Crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o - . procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência dá fato . ; gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria . - . • tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito , i • • f - passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. , , ,‘ . • • .._ , . Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é ... ' vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. - .• , : Após as verificações acima, compete à autoridade demofistrá-lo: - através de • documentos criados para esta finalidade específica, notificação fiscal de lançamento do débito ou auto-de-infração. Esses documentos possuem tanto forma quanto conteúdo. Como exemplo.. • de elementos formais temos as informações obrigatórias que devem -constar no auto de ca i fração, conforme artigo 640, §1 0 da IN MPS/SRP n°03, de 14/07/2005: # - . - • : ' : :14 I ...É I Art. 640. 0 Auto de Infração -: AI é o - documento emitido ^ ' ' privativamente por AFPS, no exercido de suas funções, durante o . . ,..5' :: • . -- . .J r NU : procedimento fiscal, e se destina a registrar a ocorrência de infração à . : , . ' ' . : .- ' • . % .f.. 8 g , el : legislação previdenciária por descumprimento de obrigação acessária - e a constituir o respectivo crédito da Previdência :Social relativo à, rál in ‘ ef # :^ penalidade pecuniária aplicada. :: • : • • _ • ' • - ..-- , " : : : ; „: ' • -:' - . , : : „I;' •-, ' 2— ,- g. § 10 0 AI deve conter a identificação do autuado, o dispositivo legal ::- ;:.••- ,... .,- • • • - : 5 ê: - 4 r t, . - . '. infringido, o valor e o dispositivo legal da Multa aplicada, bem como" . : 1 " ." .•,:. • : . t. e tr,,; ca . i'l o local, a data e a hora de sua lavratura. : _ • . ,. • . - - ,:. z z : ' : , E como conteúdo temos, principalmente, a descrição dos fatos geradores que . .•.- % !:.. motivaram o lançamento. Indubitavelmente, forma não se confunde com conteúdo nem tom . .... , . i "? i'" ( motivo. Como se sabe; no Direito Administrativo Se construiu uma doutrina uníssona acerca ã dos elementos que compõem um ato administrativo, identificando-se: sujeito que o pratica, finalidade a que se destina, forma de que se reveste, motivo que o provoca e conteúdo que o, déscreve..A forma é o revestimento através do qual o conteúdo do ato administrativo Se ` • : . , . . iS Processo n° i 0660 002018(2007 19 ccoz'c05 Acordãon°205 00826 Fiz 131 • exterioriza Nas lições da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro não é - possível o • saneamento do ato quando o vicio recai sobre motivo, finalidade ou Conteúdo; . % "Quanto ao motivo e á finalidade, nunca é possível a convalidação. No • que se refere ao motivo, isto ocorre porque ele corresponde a situação • de fato que ou ocorreu oit" não ocorreu; não ha como alterar, com - ' efeito retroativo, uma situação de fato (..) , • • • i • • , • • O objeto ou coo-teúdo ilegal não pode ser objeto de convalidação.. b.: (DI • " PIETRO, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo, São'Paulo, Editora Atlas, 1 1 edição, página 229) . • • • , " . A falta de descrição clara e precisa dos fatos geradores, constatação essa apontada pelo próprio relator; cerceia o direito de defesa do contribuinte que fica sentenciado a , fazê-lo genericamente. A ampla defesa; reconhecida como direito constitucional, somente se efetiva se o fato imputado à pessoa for precisamente descrito pela autoridade pública. No processo administrativo fiscal, ato com preterição do direità de defesa é nulo e, portanto,' incabivel sua convalidação: " • • % Decreto o° 70235/72 Art 59 São nulos 1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; • • I • • • ip II „ - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. , A própria Secretaria da Receita PreVidenciária, órgão responsável pe a fiscalização, reconhece através da Instrução Normativa SRP"n° 03, de 14/07/2005 que a falta • de descrição clara e precisa dos fatos geradores cerceia o direito de defesa do sujeito passivo. :. Assim, inevitavelmente, de uma simples conjugação com o artigo 59 acima transcrito somente se pode concluir que é nulo o lançamento sob exame, verbis: Art. 661. O relatório fiscal objetiva a exposição clara e precisa dos • fatos geradores da obrigação previdenciária, de forma a permitir o •• ' • contraditório e a ampla defesa do sujeito passivo, a propiciar á • • • adequada análise do crédito e a ensejar ao crédito o atributo de • - : certeza e liquidez para garantia da futura execução fiscal. Discordo do ilustre relator quanto à possibilidade de complementação do relatório fiscal através da anulação da decisão de primeira instância; Primeiro porque a regra acima é explicita quanto à nulidade, segundo porque o saneamento do lançamento somente é permitido até a decisão de primeira instância, conforme artigo 18, §3° do Decreto n° • -2 70.235/72, e terceiro porque não se pode anular aquilo que não contém vicio, comi bem • % assinalou em seu voto. Que vicio contém a decisão de primeira instância para que seja anulada? Entendeu o julgador que a descrição dos fatos geradores foram suficientes, realizando um juizo et\ que não necessariamente corresponde a este colegiado. Não houve , vicio; mas apertas o entendimentos divergentes. .% Decreto n° 70235/72ra R o o 9-,‘ Art. 18. À autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou ' • 5 •R z e 1/4„. uk • perícias, • quando entendê-las necessárias, indeferindo as que egi r • considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando' o disposto no • ' • • • art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei à" 8.748, de 9.12 1993) .5 • • z z §- 3 Quando,' em exames Posteriores, diligências ou perícias, „ I ui. 1 ." - realizados no curso do processo, forem.. verificadas incorreções, , . Processo e 10660.002018/2007-19 CCOVCOS Acórdão n.° 205-00226 1 Fls. 132 omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência r'naodvoaçaãuotooudealitnefrraarãoo doau fremn taidmaenntoa futo notificação daoadelae;:çi lançamento ta,o complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para • impugnação no concernente à matéria modificada. (Incluído pela Lei n°8748, de 9.12.1993) No entanto, desposo do mesmo entendimento do ilustre relator quanto ao perigo de apego demasiado às formalidades do processo. Como já salientado neste presente voto, forma é apenas o revestimento de um conteúdo. Acontece que não identifico vicio formal na falta de descrição clara e precisa da cessão de mão de obra ou determinado fato gerador de contribuições previdenciárias, mas vício na matéria, conteúdo, objeto e motivo. • Quanto ao Principio da Economia Processual, também entendo que não seria caso de sua aplicação, mesmo porque se estaria partindo da presunção de que ocorreu o fato gerador ou a cessão de mão de obra, mas, no entanto, a autoridade fiscal não foi diligente o suficiente para caracterizá-lo. Caso se convencesse o julgador de sua ocorrência a descrição restaria suficiente e não haveria preterição do direito de defesa. • Cabe assinalar também que após a nulidade do lançamento se devolve ao órgão arrecadador o poder discricionário de avaliar a possibilidade ou não de nova constituição do crédito, caso entenda que o fato anteriormente imputado ao sujeito passivo ocorrera ou não. A insuficiente caracterização do fato gerador torna o lançamento nulo por cerceamento de defesa, exatamente porque não se pode afirmar com certeza se ele ocorreu ou não. Daí porque também não me filio ao entendimento de que seria caso de provimento do recurso. A falta de caracterização clara e precisa do fato gerador faz com que paire apenas a incerteza e, nesse contexto, não se poderia exigir do sujeito passivo condições de exercício da ampla defesa contra aquilo que até mesmo o julgador não se convenceu de sua ocorrência. Por fim, apesar da conclusão em outro sentido, às fls. 124 o nobre Conselheiro deixou consignado que são causas de nulidade absoluta insanáveis e, portanto, a serem conhecidas de oficio, as hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto n°70.235/72, dentre elas o cerceamento de defesa qu -A tol j amente o fundamento do voto vencedor. Em razão d. voto por anular o lançamento. \ X ia 1 Irtik 42» JULIO C ; I • • GOMES e 0'a* in s C° cr xes ceai\ (AC it Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1

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4840965 #
Numero do processo: 36202.002167/2006-80
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu May 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/09/2003 a 31/12/2004 Ementa: ÓRGÃO PÚBLICO. CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPREITADA TOTAL. INEXISTÊNCIA. A norma do artigo 71, §1º da Lei nº 8.666, de 21/06/93 – Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos – que dispõe sobre as responsabilidades, inclusive fiscais, decorrentes dos contratos administrativos prevalece sobre o artigo 30, VI da Lei nº 8.212, de 24/07/91. É a aplicação do Princípio da Especialidade, lex specialis derrogat generali. Em face do artigo 71, §2º da Lei nº 8.666, de 21/06/93, a responsabilidade solidária da Administração Pública é restrita à cessão de mão-de-obra prevista no artigo 31 da Lei nº 8.212, de 24/07/91. Entendimento consubstanciado no Parecer AGU/MS nº 008/2006, aprovado pelo Exmº Senhor Presidente. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 205-00.615
Decisão: ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-06T16:44:59Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-06T16:44:59Z; Last-Modified: 2009-08-06T16:44:59Z; dcterms:modified: 2009-08-06T16:44:59Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-06T16:44:59Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-06T16:44:59Z; meta:save-date: 2009-08-06T16:44:59Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-06T16:44:59Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-06T16:44:59Z; created: 2009-08-06T16:44:59Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-08-06T16:44:59Z; pdf:charsPerPage: 1341; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-06T16:44:59Z | Conteúdo => r' 2° CC/MF - °tanta Câmara •• • CONFERE COM O ORIGINAL 03Brasília 09 ela CCO2/CO5 tais Sousa Moura dk" Fls. 207 Matr. 4295 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUINTA CÂMARA Processo n° 36202.002167/2006-80 Recurso n° 146.242 Voluntário Matéria Construção Civil: Responsabilidade Solidária. Órgãos Públicos Acórdão n° 205-00.61É Sessão de 08 de maio de 2008 Recorrente MUNICÍPIO DE VITÓRIA - PREFEITURA MUNICIPAL Recorrida DRP VITÓRIA/ES Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/09/2003 a 31/12/2004 Ementa: ÓRGÃO PÚBLICO. CONSTRUÇÃO CIVIL RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPREITADA TOTAL. INEXISTÊNCIA. A norma do artigo 71, §1 0 da Lei n° 8.666, de 21/06/93 — Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos — que dispõe sobre as responsabilidades, inclusive fiscais, decorrentes dos contratos administrativos prevalece sobre o artigo 30, VI da Lei n° 8.212, de 24/07/91. É a aplicação do Principio da Especialidade, /ex specialis derrogat generali. Em face do artigo 71, §2° da Lei n° 8.666, de 21/06/93, a responsabilidade solidária da Administração Pública é restrita à cessão de mão-de- obra prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Entendimento consubstanciado no Parecer AGU/MS n° 008/2006, aprovado pelo Exm° Senhor Presidente. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. CONFERE C-2;Zrocitart7,L Processo n.• 36202.002167/2006-80 Brasília 09 I 12 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.615 leia Sousa Moura Fls. 208 • Matr. 4295 ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. it JULIO t: SA : VIEIRA GOMES President - e Relator • Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: Marco André Ramos Vieira, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato e Renata Souza Rocha (Suplente). cãe'NepeelhVi. Quinta a, _22._ — % ; • arnateProcesso n.° 36202.002167/2006-80 /aras M com o c) CCO2/095SONA Acórdão n.°205-00.615 I SI L Is, Fls. 209s sousa Mate 42nnuea Relatório Trata-se de crédito lançado por responsabilidade solidária em entidade pública contratante obra de construcão civil por em reitada total em virtude da recorrente não ter comprovado, perante a fiscalização, os recolhimentos das contribuições previdenciárias, na , forma definida pela Receita Previdenciária, artigo 30, VI da Lei n° 8.212, de 24/07/91. A recorrente principal impugnou o lançamento, acompanhada da prestadora de serviços; no entanto, o lançamento foi julgado procedente. Inconformadas com a decisão, interpuseram recurso, alegando que a prestadora de serviços efetuou os recolhimentos, o que resultaria cobrança em duplicidade. Fato este também defendido pela prestadora de serviços. • É o Relatório. • • Processo n.• 36202.002167/2006-80 e CCO2/CO5com. Q Acórdão n.° 205-00.615 RE eofrinta ca Fls. 210 nriblatia , og CR/Ware ---_, da Nat. Nua sou •-n./ O; Meu- sa 440u• 4225 ra Voto Conselheiro JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Relator Nos termos do relatório fiscal e de fundamentos legais, a responsabilidade solidária atribuída à recorrente decorre de obra de construção civil, Inciso VI, do artigo 30, da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Portanto, a autoridade fiscal não observou que o §1 0 do artigo 71 da Lei n° 8.666/93 contém norma especial sobre as responsabilidades fiscais decorrentes dos contratos administrativos, devendo prevalecer sobre a Lei de Custeio (inciso VI, artigo 30, da Lei n° 8.212/91), que estabelece norma geral sobre responsabilidade solidária de contribuições previdenciárias nas obras de construção civil por empreitada total, independente de quem seja o contratante. É a aplicação do Princípio da Especialidade, lex specialis derrogat generali. Entretanto, em relação à cessão de mão de obra prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, mesmo na construção civil, o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos em seu §2° do mesmo artigo 71 não afastou a responsabilidade solidária das entidades públicas. Sobre a matéria foi publicado no Diário Oficial da União de 24/11/2006 o Parecer AGU n° 08/2006, adotado pelo Advogado-Geral da União e aprovado pelo Presidente da República: "(4 Np 2. O Parecer AGU/MS 08/2006 analisa cada uma das espécies e a 01 legislação pertinente - esta inclusive pelo perfil histórico - concluindo, à vista do art. 71 e ji da Lei ° 8.666/93 e arts. 30, W e 31 da Lei n° 8.212/91 (com as diférentes redações, bem assim a legislação previdenciária e de licitação anterior), no sentido de que na hipótese de contratação de serviços para execução de obra mediante cessão de mão de obra - art. 31, Lei 8.212/9I-a responsabilidade do contratante público é tão só pela retenção (portanto obrigado tributário, não devedor solidário) sendo que nos contratos de obra não tem a administração qualquer responsabilidade pelas contribuições previdenciárias. (.) V - Atualmente, a Administração Pública não responde, nem solidariamente, pelas obrigações para com a Seguridade Social devidas pelo construtor ou subempreiteira contratados para a realização de obras de construção, reforma ou acréscimo, qualquer que seja a forma de contratação, desde que não envolvam a cessão de mão-de-obra, ou seja, desde que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente (Lei n° 8.212/91, art. 30, VI e Decreto n°3.048/99, art. 220, 1° c/c Lei n° 8.666/93, art. 71)." Em síntese, temos que de acordo com o Parecer acima: . _ cr CC/MF - Cutota Cama aONFERE COM o oRtGiNriu. Brassis eg II—A-á . • _—/ 09 t. Processo n.° 36202.002167/2006-80 IsIs Sousa Moura ali CCO2/05 Acórdão n.° 205-00.615 Mear. 4295 Fls. 211 a) entre a vigência do Decreto-Lei n° 2.300/86, até a Lei n° 9.032/1995, a Administração Pública não responde solidariamente, em nenhuma hipótese, pelas contribuições previdenciárias; e b) após o período acima, os artigos 30, VI da Lei de Custeio da Seguridade Social são inaplicáveis ante a norma específica referente a licitações e contratos públicos (Decreto-Lei n° 2.300/86 e Lei n° 8.666/93). Por fim, considerando que toda a Administração Federal está vinculada ao cumprimento da tese jurídica fixada no citado parecer, conforme previsão nos artigos 40 e 41 da Lei Complementar n° 73/1993, impõem-se a sua aplicação ao caso, uma vez que o presente lançamento teve fundamento na responsabilidade solidária prevista no inciso VI do artigo 30, da Lei n° 8.212/91. Em razão do exposto, voto pelo provimento do recurso. Sala das essões, em 08 de maio de 2008. I i \ikiN n itt, JULIO S' , IELRA GOMES Relator Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1

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Numero do processo: 13707.002019/2001-74
Turma: Segunda Turma Especial
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Feb 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF ANO-CALENDÁRIO: 1998 PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL - EXISTÊNCIA DE CONCOMITÂNCIA Em atenção à Súmula n° 01 deste Primeiro Conselho, importa renúncia às instâncias administrativas a propositura, pelo sujeito passivo, de ação judicial, por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 192-00.188
Decisão: ACORDAM os membros da SEGUNDA TURMA ESPECIAL do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: SANDRO MACHADO DOS REIS
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Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da SEGUNDA TURMA ESPECIAL do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, nos termos do ri atório e voto que passam a integrar o presente julgado fill I , TEM . LA • AS PESSOA MONTEIRO P esiden - , , 4 Á/ SNIDRO MA • ADO DO REIS Relator / FORMALIZADO EM: 0 3 JUM 2009 1 Processo n° 13707.00201912001-74 CCO I/T92 Acórdão n.° 192-00.188 Fls. 57 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros os Conselheiros Rubens Maurício Carvalho e Sidney Ferro Barros. Relatório Conforme consta dos autos, a exigência refere-se ao lançamento de oficio de Imposto de Renda de Pessoa Física — IRPF, ano-calendário de 1998, exercícios de 1999. A fiscalização procedeu a autuação sob o fundamento de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica ou fisica, decorrente de trabalho com vínculo empregatício. Devidamente cientificado, o contribuinte impugnou o feito fiscal por meio do arrazoado de fls. 02/03, defendendo que além de não ter ocorrido nenhuma omissão, o rendimento em questão não decorreu de trabalho com vínculo empregatício, sendo suplementação de aposentadoria concedida por entidade de previdência privada fechada. Suscita que declarou a importância em causa como sendo rendimento isento e não tributável. A autoridade julgadora de primeira instância, através de fls. 38/42, julgou procedente o auto de infração, sob fundamento de que o contribuinte não discutiu o recebimento nem o valor dos rendimentos a ele atribuídos na infração lançada. Quanto a argumentação acerca da suplementação de aposentadoria, a isenção estava condicionada a dois requisitos, quais sejam: i) que o ônus tivesse sido do contribuinte; e ii) que os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade tivessem sido tributados na fonte. Portanto não há que se falar em isenção. Em relação à alegação referente à omissão de rendimentos e trabalho com vínculo empregatício, concorda que não é a mais adequada à descrição dos fatos que ensejaram as infrações. Entretanto, isso não importou em cerceamento do direito de defesa. Veja-se ementa da decisão, in verbis: "Assunto: Imposto Sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF Ano-calendário: 1998 A Portaria SRF n o 1.364, de 10 de novembro de 2004, dispensa de conter ementa o acórdão resultante de julgamento de processo que contenha exigência de crédito tributário ou manifestação de inconformidade contra indeferimento de direito creditório, de valor inferior a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), assim considerado principal e multa de oficio. Lançamento Procedente" Inconformado com a r. decisão, o interessado interpôs recurso voluntário de fls. 46/47, no qual argumenta que demandou em face da Fazenda Nacional, tendo ao final obtido sentença favorável na cobrança de imposto de renda sobre a parcela percentual de beneficio relativa à contribuições recolhidas antes do advento da Lei n° 9.250/95, conforme Processo n° 2002.51.01.019644-0. k 2 .. 'e .. Processo n° 13707.002019/2001-74 CCOUT92 Acórdão n.• 192-00.188 Fls. 58 É o relatório. Voto Conforme pode ser aferido da análise do presente processo, em especial de fls. 49/52, percebe-se que a matéria nele discutida guarda absoluta semelhança com aquela debatida no Ação Ordinária n° 2002.51.01.019644-0, onde é parte o Recorrente, e que permanece pendente de julgamento perante o Tribunal Regional Federal da ?Região. Consequentemente, sendo certo o entendimento sedimentado neste Egrégio Conselho de que, uma vez que o objeto da Ação Judicial se confunda com as razões de mérito a serem apreciadas na via administrativa, estas não devem ser discutidas, tendo em vista a prevalência da atividade jurisdicional sobre a lide administrativa, a teor do art. 38 da Lei n° 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais). Por todo o exposto, havendo identidade entre a tese debatida nestes autos e aquela travada na Ação Ordinária n° 2002.51.01.019644-0, NÃO CONHEÇO do presente - recurso voluntário, tendo em vista a concomitância de discussões. É como voto. Sala das - ailS F, em e de fevereiro de 2009 10/ IND S eRebt-rvr . HADO D • S REIS 3 Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1

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4731936 #
Numero do processo: 35582.002506/2007-19
Turma: Sexta Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2003 a 31/12/2005 PREVIDENCIÁRIO. NFLD. CONTRATO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS. PRESENÇA DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO. POSSIBILIDADE LEGAL DE DESCONSIDERAÇÃO DO VÍNCULO PACTUADO. A legislação previdenciária permite que o Auditor Fiscal, ao constatar a existência de vinculo empregatício, desconsidere contrato firmado entre pessoas jurídicas para encobrir a prestação de serviço por segurado empregado. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DA SUBORDINAÇÃO DO PRESTADOR AO TOMADOR. O lançamento fiscal decorrente de caracterização de sócio de empresa prestadora como empregado da tomadora não pode prescindir da comprovação cabal da existência de subordinação jurídica do prestador ao tomador de serviços. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2806-000.158
Decisão: ACORDAM os membros da 6ª Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as preliminares suscitadas; e II) no mérito, em dar provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento os fatos geradores ocorridos nas competências 09/2003 a 06/2004 e 12/2004 a 12/2005, de modo que sejam mantidas no crédito apenas as competências 07 a 10/2004.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-09T13:36:10Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-09T13:36:09Z; Last-Modified: 2009-09-09T13:36:10Z; dcterms:modified: 2009-09-09T13:36:10Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-09T13:36:10Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-09T13:36:10Z; meta:save-date: 2009-09-09T13:36:10Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-09T13:36:10Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-09T13:36:09Z; created: 2009-09-09T13:36:09Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2009-09-09T13:36:09Z; pdf:charsPerPage: 1679; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-09T13:36:09Z | Conteúdo => S2-TE06 A. 160 .>"-• MINISTÉRIO DA FAZENDA C( : .1%0 jp,Àn CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - t.:17:17 SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO -- Processo n0 35582.00250612007-19 Recurso n° 149.647 Voluntário Acórdão n° 2806-00.158 — 6 Turma Especial Sessão de 2 de junho de 2009 Matéria CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Recorrente CONTRASTE ENGENHARIA E AUTOMAÇÃO LTDA. Recorrida SRP-SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇOES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2003 a 31/12/2005 PREVIDENCIÁRIO. NFLD. CONTRATO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS. PRESENÇA DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO. POSSIBILIDADE LEGAL DE DESCONSIDERAÇÃO DO VÍNCULO PACTUADO. A legislação previdenciária permite que o Auditor Fiscal, ao constatar a existência de vinculo empregatício, desconsidere contrato firmado entre pessoas jurídicas para encobrir a prestação de serviço por segurado empregado. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DA SUBORDINAÇÃO DO PRESTADOR AO TOMADOR. O lançamento fiscal decorrente de caracterização de sócio de empresa prestadora como empregado da tomadora não pode prescindir da comprovação cabal da existência de subordinação jurídica do prestador ao tomador de serviços. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 6' Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as preliminares suscitadas; e II) no mérito, em dar provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento os fatos geradores ocorridos nas competências 09/2003 a 06/2004 e 12/2004 a 12/2005, de modo que sejam mantidas no crédito apenas as competências 07 a 10/2004. 4)41)\ Processo n° 35582.002506/2007-19 S2-TE06 Acórdão n.° 2806-00.158 Fl. 161 ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente ‘AlkiN - KLEBER FERREIRA DE 1110 - — Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Freitas de Souza Costa e Rogério de Lellis Pinto. 2 Processo n°35582.002506/2007-19 82-TE06 Acórdão n.°2806-00.158 Fl. 162 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto pela contribuinte acima identificada contra a Decisão Notificação n.° 17.401.4/0298/2007, de lavra da Delegacia da Receita Previdenciária — Rio de Janeiro Centro, que julgou procedente o lançamento consignado na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD, DEBCAD n° 37.056.401-4, posteriormente cadastrada na Receita Federal do Brasil sob o número de processo acima consignado. Eis a ementa da decisão recorrida: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. Verificada a prestação de serviços por segurados que preenchem os requisitos do art. 12, inciso I, alínea "a" da Lei n.° 8.212/1991, não importando qual tenha sido a forma de contratação, é competente o auditor fiscal do INSS para lançar as contribuições devidas e incidentes sobre a remuneração paga. O contrato de trabalho, sendo um contrato realidade, não está vinculado ao aspecto formal, eis que prevalecem as circunstâncias reais em que são prestados os serviços. No recurso interposto, fls. 88/106, a empresa apresenta, em síntese, as seguintes alegações: a) que o seu recurso é tempestivo e que a exigência do depósito recursal prévio como condição de admissibilidade foi declarada inconstitucional pelo STF; b) o órgão de julgamento de primeira instância administrativa não tem atribuições legais para chancelar lançamento em que o fisco desconsiderou a personalidade jurídica de empresas contratadas, exigindo contribuições sobre pagamentos efetuados a prestadores de serviço que não têm vínculo empregatício com a recorrente. Assim, é nulo o lançamento. • c) a legalidade de uma contratação é questão que deve ser apreciada pelo Judiciário, jamais pela Administração Pública; d) o parágrafo único do art. 116 do CTN, norma antielisiva que permite ao fisco desconsiderar atos ou negócios jurídicos, não pode ser aplicado à situação sob enfoque, posto que os procedimentos a serem adotados pela autoridade administrativa devem ser estabelecidos por lei ordinária, a qual ainda não foi editada; e) a autoridade notificante não apontou qual o dispositivo legal violado que autorizaria a desconsideração do contrato pactuado; 1) não se pode falar em abuso de direito na situação sob enfoque, haja vista que não houve prejuízo para a empresa contratada, a qual foi devidamente remunerada pelos serviços prestados, nem se vislumbra qualquer tentativa de burlar a lei ou fraudar o erário, com sonegação de contribuição previdenciária; \GSA3 Processo e 35582.002506/2007-19 82-TE06 Acórdão n.° 2806-00.158 Fl. 163 g) segundo a doutrina, a desconsideração da pessoa jurídica é medida extrema que só pode ser adotada quando se possua provas robustas da ocorrência dos requisitos autorizativos; h) não podem ser desprezados atos sobre os quais se exteriorizou o negócio efetivamente desejado pelas partes, sem que se tenha sequer provas da ilicitude alegada; i) a intenção da recorrente sempre foi a de contratar a empresa mencionada para a mera prestação de serviços, sem qualquer vinculo laboral, assim, não se pode afrontar os princípios da confiança e boa-fé do contribuinte, por mera consideração subjetiva do fisco; j) cabe a autoridade lançadora apresentar provas, mesmo se tendo em conta a presunção de legitimidade dos atos administrativos, no sentido de se demonstrar claramente o indício erigido pela lei como caracterizador da possibilidade de se presumir a ocorrência do fato gerador que levou ao lançamento atacado; k) a relação mantida entre a recorrente e as empresas DIONES ALVES SANTOS — FI e CD INFORMÁTICA LTDA não é de caráter laboral, não podendo, assim, incidir sobre a mesma a contribuição previdenciária, além de que não se aplica ao caso o principio da primazia da realidade, invocado na decisão original, posto que a intenção das contratantes nunca foi de constituir uma relação empregatícia; 1) à recorrente nunca foi transferido o poder de direção sobre a atividade da contratada, havendo apenas um mínimo de diretrizes a ser cumprido pela empresa prestadora, o que é natural; m) para comprovar a existência da relação de emprego, o fisco deveria ter demonstrado cumulativamente a ocorrência dos seguintes requisitos: habitualidade da prestação de serviços; exclusividade; subordinação e onerosidade, todavia, a autoridade lançadora não se desincumbiu desse ônus; n) o fato da atividade fim da empresa prestadora ser a mesma da contratante não é suficiente para demonstrar a relação empregaticia. É essa a posição dominante na doutrina trabalhista; o) não se vislumbra o requisito da pessoalidade, pois o contrato foi feito com pessoa jurídica e não se observa a direção dos trabalhos pela recorrente; p) o serviço prestado era autônomo, além de que a autoridade do fisco não conseguiu comprovar a alegação de emissão habitual de notas fiscais, nem tampouco, a natureza da atividade desenvolvida pelos prestadores de serviço; q) a distribuição de bônus de incentivo às empresas prestadoras de serviço através de cartão de premiação não permite, ao contrário do que afirma o fisco, que se conclua que a empresa contratante reconheceu vinculo empregaticio dos sócios das empresas prestadoras; r) não há vedação legal para que se contrate empresa de prestação de serviços, configurando-se essa prática como uma forma de reestruturação de empresas; Processo e 35582.002506/2007-19 82-TE06 Acórdão n.° 2806-00.158 Fl. 164 s) a lavratura da NFLD feriu do morte o direito à liberdade de escolha do tipo e da forma de organização empresarial. As partes tem a prerrogativa de buscar maneiras licitas de economizar tributos. Pede a reforma da decisão original, de forma que se declare improcedente o lançamento. O órgão de primeira instância apresentou contra-razões, fls. 157/158, pugnando pela manutenção integral do lançamento. É o relatório. 4.vik Processo n°35582.002506/2007-19 82-TE06 Acórdão n.°2806-00.158 Fl. 165 Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator O recurso foi apresentado no prazo legal, conforme data da ciência da DN em 08/05/2007, fl. 87, e data de protocolização da peça recursal em 01/06/2007, fl. 88. A exigência do depósito para garantia de instância foi afastado por decisão judicial. Merece conhecimento o recurso. Em síntese, a NFLD sob cuidado decorreu da desconsideração do contrato efetuado entre a recorrente e as empresas DIONES ALVES SANTOS - FI e CD INFORMÁTICA LIDA, em razão, segundo a fiscalização, de terem sido constatados os elementos caracterizadores da relação empregaticia entre a notificada e os segurados DIONES ALVES SANTOS e CLEUZA GISELE FERES ALVES. Segundo o relato do fisco, DIONES ALVES passou a atuar como empresário em 24/04/2003, quando constituiu a empresa DIONES ALVES SANTOS - Fl , a qual a partir de 09/2003, passou a emitir mensalmente e em ordem sequencial notas fiscais por prestação de serviços em informática para a recorrente, fato que, de acordo com o relato, caracteriza trabalho exclusivo e habitual na atividade fim da empresa contratante. Continuando, a autoridade fiscal informa que DIONES ALVES e CLEUZA GISELE P. ALVES constituíram, em 10/10/2004, a sociedade empresária CD INFORMÁTICA LTDA, a qual a partir de 12/2004 fez a emissão mensal e em ordem sequencial de notas fiscais para a notificada, fato que o levou a mesma conclusão narrada no parágrafo anterior. A auditoria fundamenta o seu procedimento no comando presente no § 2.° do art. 229 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n.° 3.048, de 06/05/1999. Eis a redação do dispositivo invocado, trazida pelo Decreto n°3.265, de 1999: §22-Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso 1 do caput do art. 9 2, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. Valendo-se da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, acrescenta também a autoridade lançadora que o vínculo empregatício apontado subsume-se aos conceitos trazidos nos artigos 2.° e 3.° do diploma trabalhista, in verbis: Art. 2° Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (.) \ir33)\ Processo n°35582.00250612007-19 S2-TE06 Acórdão n.° 2806-00.158 Fl. 166 Art. 3° Considera-se empregado toda pessoa fisica que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. (..) Foi também invocado o Enunciado de Súmula do TST n.° 331, que trata do contrato de prestação de serviços. Assim prescreve o item I do referido texto da jurisprudência trabalhista: I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vinculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n° 6.019, de 03.01.1979). (-) Quanto aos aspetos fáticos, o auditor baseou-se para concluir pela existência da relação empregatícia, nas seguintes constatações: a) em 07/07/2004, o segundo DIONES ALVES foi registrado como empregado pela recorrente; b) as empresas contratada emitiram, mensalmente e em ordem seqüencial, notas fiscais por prestação de serviço em informática, o que caracteriza trabalho exclusivo e habitual e vinculado diretamente a atividade fim da recorrente; c) as contratadas prestam serviço a notificada com exclusividade, além de que não possuem qualquer empregado, conforme consulta efetuada aos sistemas informatizados da Previdência Social; d) a sócia da empresa CD INFORMÁTICA, CLEUZA ALVES, recebeu quantias da recorrente a titulo de "Participação nos Lucros", conforme documento juntado, o que comprova que a mesma era tratada como empregada. O recurso levanta como preliminar a incompetência de órgão administrativo para desconsiderar a personalidade jurídica de uma empresa legalmente constituída. Afirma que somente o Poder Judiciário detém competência para tal. Em que pesem os argumentos da recorrente contra o referido procedimento, a legislação previdenciária, por meio do artigo 229, 2°, do Regulamento da Previdência Social— RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, já transcrito, impõe ao Auditor Fiscal a obrigação de considerar os contribuintes individuais ou outros prestadores de serviços como segundos empregados, quando verificados os requisitos legais. Assim, presentes as hipóteses normativas que autorizam à caracterização do vínculo empregaticio do suposto tomador de serviços com os tidos prestadores de serviços, a autoridade administrativa, de conformidade com o dispositivo legal transcrito, tem a obrigação de considerar como segurado empregado qualquer trabalhador que preste serviço ao contribuinte nestas condições, fazendo incidir, conseqüentemente, as contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas ou creditadas em favor daqueles. \‘131\ Processo n° 35582.002506/2007-19 52-TE06 Acórdão n.° 2806-00.158 Fl. 167 Portanto, sem querer nesse momento enveredar pelo mérito da desconsideração do contrato entre as pessoas jurídicas, afasto a preliminar de falta de competência da autoridade administrativa para caracterizar corno empregado sócio de empresa prestadora de serviços, quando presentes os pressupostos da relação de emprego. Outro argumento presente na peça recursal é o de que o parágrafo único do art.116 do C1N não pode ser aplicado à situação sob enfoque, haja vista que o próprio dispositivo prevê sua regulamentação por lei ordinária, a qual não foi editada. Vale a pena transcrever o texto do referido normativo, o qual foi incluído pela Lei Complementar n.° 104, de 10/01/2001: Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. De fato, não foi editada norma que regulamentasse o dispositivo transcrito, todavia, a desconsideração do contrato firmado entre as empresas sob enfoque foi fundamentado no § 2.° do art. 229 do RPS, que, conforme já afirmei, autoriza a autoridade administrativa tomar como relação de emprego a contratação sob outra denominação, desde que presentes as condições previstas no inciso Ido "caput" do art. 9.° da Lei n.° 8.212/1991. Assim, o agente do fisco tem o dever legal de apurar as contribuições porventura devidas, quando ocorre situação fática que dê margem a aplicação do § 2.° do art. 229 do RPS, sendo esse o fundamento para o procedimento adotado na presente NFLD. Entendo que na presente situação não ocorreu a desconsideração da pessoa jurídica, mas, como bem se afirmou na decisão original, excluiu-se negócio jurídico que o fisco entendeu que foi realizado para encobrir a contratação de trabalhador na condição de empregado. Apenas para fins de apuração das contribuições foram afastados os efeitos do contrato firmado, não tendo a auditoria desconstituído quaisquer outros negócios realizados pelas empresas envolvidas. O que interessa nessa lide é verificar se efetivamente estão presentes no caso sob julgamento as condições que possam levar a caracterização das citadas pessoas fisicas como segurados empregados da recorrente Em se confirmando essa hipótese, é, sem dúvida, cabível o procedimento adotado pelo fisco, posto que a verificação da contratação de segurado empregado por interposta pessoa leva a caracterização do vínculo diretamente com o contratante, a teor do Enunciado n.° 331 do TST, já transcrito. A doutrina trabalhista nos ensina que, pela conjugação do "caput" do art. 2.° com o "caput" do art. 3.°, ambos da CLT, a existência da relação de emprego deriva da cumulação de certos elementos fáticos-jurídicos imprescindíveis para configurar o liame empregatício. São cinco esse elementos: a) prestação efetuada por pessoa fisica a um tomador; prestação executada com pessoalidade pelo trabalhador; c) a não eventualidade; d) subordinação ao tomador dos serviços; e) onerosidade da prestação. Analisando-se apenas sob o ângulo formal a relação entre as partes contratantes no caso sob análise, até que poder-se-ia ter como inexistente o primeiro dos 49\ Processo n°35582.002506/2007-19 S2-TE06 Acórdão n.° 2806-00.158 Fl. 168 pressupostos acima elencados. Todavia, na configuração da relação empregaticia prevalece a realidade dos fatos, muitas vezes desprezando-se o mero formalismo. Da leitura dos autos fica evidente que a empresas contratadas não tinham empregados, ou seja, o serviço era realizado pelo titular da empresa DIONES ALVES SANTOS — Fl e pelos sócios da empresa CD INFORMÁTICA, ou seja, indiretamente havia a fixação de uma pessoa fisica para realização dos serviços, ou seja, todo o serviço era prestado através de DIONES ALVES e CLEUZA ALVES. Tal constatação é suficiente para ter como preenchido o pressuposto da realização de serviço por pessoa fisica. A esse respeito não poderia deixar de transcrever a doutrina do renomado jurista Mauricio Godinho Delgado', que nos brinda com esse ensinamento: "Obviamente que a realidade concreta pode evidenciar a utilização simulatória da roupagem da pessoa jurídica para encobrir prestação efetiva de serviços por uma pessoa fisica, celebrando-se uma relação jurídica sem a indetenninação de caráter individual que tende a caracterizar a atuação de qualquer pessoa jurídica. Demonstrado pelo exame concreto da situação examinada, que o serviço diz respeito apenas e tão somente a uma pessoa fisica, surge o primeiro elemento fático jurídico da relação empregatícia". A existência do pressuposto da pessoalidade pode ser aferida a partir da constatação de que se as empresas não tinham empregados, o serviço haveria de ser prestado pessoalmente pelo titular ou pelos sócios. Para mim, isso é suficiente a comprovar a pessoalidade na prestação dos serviços. A não eventualidade resta demonstrada quando se verifica no Relatório de Lançamentos a emissão de notas fiscais pela empresa DIONES ALVES SANTOS — FI nas competências 09 a 12/2003; 02 a 04/2004 e 06 a 10/2004 e para empresa CD INFORMÁTICA nas competências 12/2004 e 03/2005 a 12/2005. Essa constatação joga por terra qualquer argumento que queira demonstrar que a relação em destaque tinha caráter esporádico. O pagamento das faturas emitidas pelas contratadas para a empresa notificada é suficiente para que se tenha como ocorrido o elemento denominado onerosidade. Sobre esse tema não há maiores polêmicas, até porque repasse das quantias é fato suficientemente comprovado nos autos. Quanto à subordinação é esse o pressuposto que encontro maior dificuldade em chegar a uma conclusão segura. A meu ver, a constatação de que a prestadora executa serviços relacionados a atividade fim da tomadora não é suficiente a caracterizar o elemento da subordinação. A subordinação, no dizer de Delgado 2, "Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços". No relatório da NFLD não ficou claramente demonstrada a forma como eram executados os serviços. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 7.* ed. São Paulo: Editora LTr, 2008, p. 291 2 Idem, p. 302 ‘33,\\ Processo n°35582.002506/2007-19 S2-TE06 Acórdão n.° 2806-00.158 Fl. 169 Analisando os autos, não tenho como saber onde o serviço era prestado, o horário estipulado no contrato, enfim, de que maneira o contrato era executado. Sem esses elementos não se pode afirmar que na relações pactuadas havia o pressuposto da subordinação. Acrescento ainda que não foi juntado ao processo um elemento de prova que reputo fundamental, qual seja, os instrumentos de contrato firmados entre as partes. Esses documentos poderiam esclarecer os pontos que tenho como nebulosos. Ao tratar desse aspecto, no item 34, a decisão de primeira instância conclui: "34. A subordinação jurídica fica evidente por estar o segurado à disposição do contratante, colocando a disposição do patrão sua força de trabalho, sendo inerente a este o poder disciplinar". Não entendo dessa forma. Na realização de trabalho autônomo também a pessoa fica a disposição do contratante, fornecendo a esse a sua força de trabalho, porém, em muitos casos, não ocorre a subordinação ao contratante. Posso dizer que o fato do trabalhador executar o serviço com exclusividade para determinado tomador não indica necessariamente a existência da subordinação jurídica. O relato fiscal menciona que foi repassado a CLEUZA SANTOS valores a título de "Participação nos Lucros", porém, os documentos acostados, listagens de pagamento de prêmios emitidos pela empresa INCENTIVE HOUSE, não comprovam que as verbas em questão se tratam de participação no resultado da empresa. Sobre esses pagamentos, não enxergo que esse repasse de bônus de premiação, através do cartão "Premium Card", à segurada seja uma prova cabal da existência do vínculo empregatício. Em muitos casos julgados aqui nesse Colegiado, já se esteve diante de pagamento de bônus de premiação a segurados contribuintes individuais. Assim, entendo que o fato narrado não necessariamente leva à conclusão pretendida pelo fisco. Embora não possa negar que, na situações postas a julgamento, haja indícios de que pessoas jurídicas tenham contratado com intuito de esconder relações de emprego, o convencimento desse julgador tem que ser edificado sobre o alicerce probatório presentes nos autos, sem o que, o ato aqui produzido padecerá do vício da nulidade por deficiência na sua fundamentação. Não se pode olvidar, também, que a legislação autoriza a desconsideração de negócios jurídicos, todavia, para que a fiscalização adote essa medida, que considero extrema, necessário se faz que a constatação da existência de simulação seja amplamente demonstrada no processo. Se há algum requisito necessário à configuração da relação empregatícia, cuja demonstração revele alguma resquício de dúvida, essa incerteza deve ser resolvida em favor do sujeito passivo, que é o acusado no processo administrativo fiscal. Ressalva, todavia, seja feita ao período em que DIONES ALVES atuou como empregado e como empresário, prestando serviço à notificada. A empresa por ele constituída iniciou a prestação de serviços em 09/2003 e emitiu notas fiscais até 10/2004. Em 07/2004 a referida pessoa foi registrado como empregado da recorrente, portanto, há um lapso de quatro ..\\;333\ Processo n°35582.002506/2007-19 52-TE06 Acórdão n.° 2806-00.158 Fl. 170 meses em que havia a prestação de serviços como empregado e como empresário: 07/2004 a 10/2004. Nesse período, em que empregado e empresário se confundiram, fica difícil se sustentar a inexistência de subordinação de DIONES ALVES à recorrente. Mesmo que o trabalho do empresário fosse realizado após o término do expediente do empregado, a confusão entre pessoa fisica e jurídica seria inevitável, de modo que, para o período de intersecção de atividades, entendo que se deva considerar presente o requisito de subordinação, reconhecendo-se que os valores repassados à empresa sejam tidos como remuneração à pessoa fisica. Tenho a observar ainda que, diante da constatação da concomitância entre as atividades de empregado e de empresário para o segurado em questão, caberia à recorrente demonstrar que havia diferenciação dos serviços executados por DIONES ALVES, seja na jornada de trabalho, seja na natureza do trabalho realizado. Diferentemente ocorre com a empresa CD INFORMÁTICA LTDA, posto que ali, DIONES ALVES é qualificado como sócio, enquanto que a administração da empresa é de CLEUZA ALVES, conforme documento de fl. 41. Assim, não é de todo absurdo concluir que a execução dos serviços era efetuada pela sócia gerente da prestadora, não havendo, se confirmada a hipótese, a confusão entre empresa e empresário mencionada no item anterior. Voto, assim, por afastar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso, de modo que sejam mantidas no crédito apenas as competências 07 a 10/2004. Sala das Sessões, em 2 de junho de 2009 LEB 45,1 di, K R ERREIRA DE A ÚJO - Relator 11 Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.735133/2017-21
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 05 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Jan 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2017 DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, Supremo Tribunal Federal).
Numero da decisão: 1003-004.103
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva – Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo de Oliveira Machado, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: GUSTAVO DE OLIVEIRA MACHADO
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2017 DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, Supremo Tribunal Federal).

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva – Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo de Oliveira Machado, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, Supremo Tribunal Federal). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva – Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 73 51 33 /2 01 7- 21 Fl. 202DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-004.103 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.735133/2017-21 (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo de Oliveira Machado, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Relatório Trata o presente de recurso voluntário interposto em face do Acórdão nº 101- 016.405, proferido pela 11ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal 01 que julgou improcedente a impugnação. A Contribuinte pretendia através das PER/DCOMP de nº. 33377.98521.210512.1.3.03-4283 e 42193.22343.210512.1.3.03-4148, compensar os débitos informados com suposto crédito de CSLL ano calendário 2012 no valor de R$ 153.513,09 no processo administrativo nº. 12448.913387/2016-61. Cabe esclarecer, que do montante total do débitos declarados no referidos PER/DCOMP’s, não foi homologado o valor de R$ 153.513,09, resultando na aplicação da multa de 50% (R$ 76.756,55) do valor dos débitos cujas compensações não foram homologadas. A DRF do Rio de Janeiro- RJ lavrou no dia 06 de Dezembro de 2017 a Notificação Nº. NLMIC 2566/2017 em face da BR Malls Participações S/A, cujo teor segue abaixo em síntese (e-fl. 2/4): “(...) 5- DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO A base de cálculo da infração corresponde ao somatório dos débitos remanescentes da compensação realizada, que são calculados, de acordo com a legislação de regência, para a data de transmissão da Declaração de Compensação- DCOMP original. Base de cálculo (Valor não homologado)= R$ 153.513,09 Valor da Multa= Base de cálculo x Percentual da Multa (50%) Valor da Multa por compensação não homologada (Código 3148)= R$ 76.756,55 O detalhamento da apuração da base de cálculo da infração, parte integrante desta Notificação de Lançamento, consta do Anexo “Detalhamento da Apuração da Multa por Compensação Não Homologada. 6- INTIMAÇÃO Fl. 203DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-004.103 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.735133/2017-21 Fica o sujeito passivo intimado a extinguir o crédito tributário constituído pelo presente lançamento de ofício, por meio do pagamento ou outra forma de extinção prevista em lei, ou impugná-lo, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência desta Notificação de Lançamento, nos termos dos arts. 5º, 15, 16, 17 e 23 do Decreto nº 70.235, de 1972, e alterações posteriores. A impugnação deve ser dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento e protocolada na unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil de sua jurisdição. Até o vencimento desta notificação, será concedida redução de 50% para pagamento à vista ou 40% para os pedidos de parcelamento formalizados neste mesmo prazo, conforme artigo 6º da Lei nº 8.218, de 1991. Não havendo extinção, impugnação ou outra forma de suspensão do crédito tributário, este será inscrito em Dívida Ativa da União para cobrança executiva”. DA IMPUGNAÇÃO A Contribuinte impugnou o lançamento da multa lavrada por compensação não homologada nos autos do Processo Administrativo de Crédito nº. 12448.913387/2016-61 (compensação de crédito tributário de saldo negativo de CSLL, apurado no ano calendário de 2012, exercício 2013, mediante a utilização das PER/DCOMP de nº. 33377.98521.210512.1.3.03-4283 e 42193.22343.210512.1.3.03-4148 com demonstrativo de crédito, no valor nominal de R$ 153.513,09. Asseverou que a multa aplicada com base na nova redação conferida ao artigo 74, da Lei 9.430/96 que prevê a incidência da multa de 50% sobre o valor do débito objeto de pedidos de compensações não homologadas é inconstitucional. Pleiteou que seja o presente processo administrativo apensado e julgado concomitantemente à manifestação de inconformidade apresentada nos autos do processo administrativo nº. 12448.913387/2016-61 e que seja julgada procedente a impugnação, bem como que seja afastada a exigência da multa isolada objeto da Notificação de Lançamento que deu azo à cobrança impugnada. DO ACÓRDÃO PROLATADO Nº. 101-016.405/DRJ01 A DRJ analisou a impugnação julgando-a improcedente (e-fls. 145/157). Inconformada com a decisão da DRJ, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, destacando, em síntese, que (e-fls. 166/197): “BR MALLS PARTICIPAÇÕES S.A., pessoa jurídica de direito privado situada na Avenida Afrânio de Melo Franco, nº. 290, Salas 102, 103 e 104, Leblon, Rio de Janeiro/RJ, CEP 22.430-060, inscrita no CNPJ/MF sob o nº. 06.977.745/0001-91, vem, com fundamento no art. 33 do Decreto nº 70.235/72, interpor o presente Fl. 204DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-004.103 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.735133/2017-21 RECURSO VOLUNTÁRIO em face do v. acórdão nº 101-016.405 proferido pela 11ª Turma/DRJ01, que julgou improcedente a impugnação apresentada pela ora Recorrente, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. I- DA TEMPESTIVIDADE 01. A ciência/intimação do acórdão que julgou improcedente a impugnação foi efetivada por meio do sistema DTE da Recorrente em 01.08.2022 (segunda-feira), conforme se verifica do print screen abaixo, de modo que o prazo de 30 (trinta) dias úteis previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/72 iniciou em 02.08.2022 (terça-feira), encerrando-se, portanto, em 31.08.2022 (quarta-feira). Tempestivo, portanto, o presente recurso voluntário, eis que protocolado nesta data. (...) II- DA DECISÃO RECORRIDA 02. A Recorrente é Empreendedora que se dedica à administração de diversos shopping centers espalhados pelo território brasileiro, e, no exercício das funções, apurou crédito a título de saldo negativo de CSLL de sua incorporada, controlado por meio da PER/DCOMP nº 24314.38004.170212.1.3.03-9518, vinculada ao processo de crédito nº. 12448.913387/2016-61. 03. No entanto, o crédito declarado por meio do PER/DCOMP não foi integralmente reconhecido, o que culminou na homologação parcial/não homologação das declarações de compensação a ele vinculadas (DCOMPs nºs 33377.98521.210512.1.3.03-4283 e 42193.22343.210512.1.3.03-4148) e, pois, apresentação de manifestação de inconformidade nos autos do PAF nº 12448.913387/2016-61. (...) IV- DO PEDIDO 29. Ante todo o exposto, demonstrada as razões de fato e de direito que militam indiscutivelmente a favor da Recorrente, requer-se seja dado integral provimento ao presente Recurso Voluntário, para que, reformando-se a r. decisão ora combatida, seja Fl. 205DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-004.103 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.735133/2017-21 julgado totalmente insubsistente a notificação de lançamento consubstanciada pela NLMIC nº 2566/2017 que originou o presente feito. 30. Subsidiariamente, caso assim não se entenda, requer seja suspenso o processamento do presente recurso voluntário até que o STF se manifeste definitivamente nos autos do Recurso Extraordinário em Repercussão Geral nº 796939 (Tema 736), conforme entendimento já sedimentado por este E. Conselho Administrativo em situações análogas. Termos em que, Pede deferimento. Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2022. BR MALLS PARTICIPAÇÕES S.A. CNPJ/MF nº 06.977.745/0001-91” É o relatório. Voto Conselheiro Gustavo de Oliveira Machado, Relator. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Desta feita, dele tomo conhecimento. Trata-se de Notificação de Lançamento para exigir multa por compensação não homologada, código 3148 no valor total de R$ 76.756,55, referente à não homologação de compensação tratada no processo de crédito nº. 12448.913387/2016-61, com base no § 17, art. 74 da Lei nº. 9.430/96. Multa de Oficio Isolada por Compensação de Débito Não Homologada A Recorrente discorda do procedimento de oficio. No que se refere à possibilidade jurídica de aplicação de penalidade pecuniária por falta de cumprimento de obrigação acessória, tem-se que essa é um dever de fazer ou não fazer que decorre da legislação tributária. Além disso, tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, e pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Fl. 206DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-004.103 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.735133/2017-21 Essas obrigações formais de emissão de documentos contábeis e fiscais decorrem do dever de colaboração do sujeito passivo para com a fiscalização tributária no controle da arrecadação dos tributos (art. 113 do Código Tributário Nacional). Ademais, a imunidade tributária não afasta a obrigação do ente imune de cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação tributária (art. 150 da Constituição Federal e art. 9º do Código Tributário Nacional). O Ministro da Fazenda pode instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, cuja competência foi delegada à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) (art. 5º da Decreto-Lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984, Portaria MF nº 118, de 28 de junho de 1984 e art. 16 da Lei n° 9.779, de 19 de janeiro de 1999). No exercício de sua competência regulamentar a RFB pode instituir obrigações acessórias, inclusive, forma, tempo, local e condições para o seu cumprimento, o respectivo responsável, bem como a penalidade aplicável no caso de descumprimento. A dosimetria da pena pecuniária prevista na legislação tributária deve ser observada pela autoridade fiscal (§17 e § 18 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Cabe esclarecer que a obrigação acessória é desvinculada da obrigação principal no sentido de que a obrigação tributária pode ser principal ou acessória. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Por seu turno, a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, que pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária (art. 113 do Código Tributário Nacional). Os deveres instrumentais previstos na legislação tributária ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam inclusive as pessoas jurídicas que gozem de imunidade ou outro beneficio fiscal (art. 175 e art. 194 do Código Tributário Nacional). Em matéria de penalidade a legislação tributária adota o principio da retroatividade benigna, ou seja, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito tratando-se de ato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática (art. 106 do Código Tributário Nacional). O Código Tributário Nacional determina: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Fl. 207DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-004.103 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.735133/2017-21 § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. [...] Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabivel. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. A Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, prevê: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) [...] § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.(Redação dada pela Medida Provisória nº 656, de 2014). § 18. No caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de oficio de que trata o § 17, ainda que não impugnada essa exigência, enquadrando-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013). O procedimento fiscal está perfeito e contém todos os elementos que lhes conferem existência, validade e eficácia. A autoridade fiscal verificou a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinou a matéria tributável, calculou o montante da multa isolada devida, identificou o sujeito passivo havendo ciência válida para o exercício do devido processo legal contraditório e ampla defesa. Todas as determinações legais foram observadas. As circunstância de que houve compensação não homologada de débitos tributários está evidenciada pelo acervo fático-probatório produzido no presente processo, de modo que há subsunção desse fato jurígeno ao art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Sobre a aplicação da decisão do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, o Anexo II do Regimento Interno do CARF prevê: Fl. 208DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-004.103 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.735133/2017-21 Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543- B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. No que se refere à decisão do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, proferida pelo Supremo Tribunal Federal tem-se que: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. Fl. 209DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1003-004.103 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.735133/2017-21 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Tem-se que o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 18.03.2023 com publicação ocorrida em 23.05.2023 fixando a tese no sentido de que “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (§ 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996). Em relação à decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF proferida pelo Supremo Tribunal Federal tem-se que: Ementa AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. SANÇÕES TRIBUTÁRIAS. MULTA ISOLADA. LEI 9.430/96. LEI 12.249/2010. LEI 13.097/2015. IN RFB 1.717/2017. PROPORCIONALIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. 1. Perda superveniente do objeto da ação quanto ao § 15 do artigo 74 da Lei 9.430/96, alterado pela Lei 12.249/2010, tendo em vista a sua revogação pela Lei 13.137/2015. 2. Atendidos os requisitos previstos em lei, a compensação tributária se traduz em direito subjetivo do sujeito passivo, não estando subordinada à apreciação de conveniência e oportunidade da administração tributária. 3. A declaração de compensação é um pedido lato sensu, no exercício do direito subjetivo à compensação, submetido à Administração Tributária, que decide de forma definitiva sobre a matéria, homologando, de forma expressa ou tácita, a declaração. Fl. 210DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1003-004.103 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.735133/2017-21 4. É inconstitucional a aplicação de multa isolada em razão da mera não homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má-fé, falsidade, dolo ou fraude, por violar o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade. 5. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996 – incluído pela Lei 12.249/2010, alterado pela Lei 13.097/2015 –, bem como do inciso I do § 1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB 1.717/2017, por arrastamento. Decisão O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente da presente ação direta, tendo em vista a revogação parcial de disposição impugnada, e, na parte conhecida, julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, incluído pela Lei 12.249, de 11 de junho de 2010, alterado pela Lei 13.097, de 19 de janeiro de 2015, e, por arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso I do § 1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB 2.055/2021. Tem-se que a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 18.03.2023 com publicação ocorrida em 18.05.2023 que “julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996”. Verifica-se que os méritos das decisões vinculantes exaradas no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736 (arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil) e na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF (art. 102 da CRFB e Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999) encontram-se inteiramente esgotados no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Atinente ao Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, é adequado afirmar que não há norma jurídica vigente que autorize a exigência do crédito tributário a título de multa de ofício isolada por compensação não homologada de débitos tributários. Embora ainda não haja trânsito em julgado, o referido julgado é definitivo atinente inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Ademais, o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF impõe como condição para que estas decisões sejam reproduzidas pelos Conselheiros no julgamento de recursos no âmbito do CARF tão somente a definitividade do mérito da decisão judicial vinculante e não necessariamente o trânsito em julgado para fins de produção de efeitos no ordenamento jurídico. No que se refere à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, o trânsito em julgado ocorreu em 26.05.2023. Assim, não remanesce suporte legal para manutenção da exigência do crédito tributário a título de multa de ofício isolada por compensação não homologada de débitos tributários objeto do lançamento de ofício. Da Impossibilidade de Concomitância de Multas Fl. 211DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1003-004.103 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.735133/2017-21 A Contribuinte asseverou que ocorreu ofensa ao princípio do non bis in idem ante a impossibilidade de aplicação de duas penalidades para uma única conduta, vez que a cumulação de penalidades (multa de ofício e multa moratória) sobre os mesmos fatos imputados a mesma é ilegal. Pois bem. A Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, fixa: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. [...] Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) [...] § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.(Redação dada pela Medida Provisória nº 656, de 2014). § 18. No caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de ofício de que trata o § 17, ainda que não impugnada essa exigência, enquadrando-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) Via de regra, a norma jurídica secundária impõe uma sanção em decorrência da inobservância da conduta prescrita na norma jurídica primária. A multa de natureza tributária é uma penalidade procedente da lei. Tem cabimento aplicação de multa de mora nos casos de tributo pago após o vencimento no contexto de lançamento por homologação que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Trata-se de autolançamento com natureza de obrigação acessória do sujeito passivo, fundamentada no dever de colaboração regulamentar no sentido de prestar Fl. 212DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1003-004.103 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.735133/2017-21 informações sobre matéria de fato indispensáveis à constituição do crédito tributário com efeito de confissão de dívida. Entretanto esse não é o caso tratado no presente processo em que foi formalizada a Notificação de Lançamento que consubstancia a constituição do crédito tributário pelo lançamento de ofício da multa de ofício isolada por compensação não homologada. Repise-se que “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal) e também “Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, Supremo Tribunal Federal). Logo não há que se falar em concomitância. Suspensão A Recorrente requer que o presente feito seja suspenso dada a sua vinculação com o processo principal nº. 12448.913387/2016-61. A vinculação por decorrência entre processos fica “constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas” (inciso II do § º do art. 6º do Anexo II do Regimento Interno do CARF). Ressalta-se que a multa de ofício isolada objeto de análise no presente processo tem uma inter-relação de causa e efeito com o processo principal nº. 12448.913387/2016-61, cujo procedimento é vinculado por decorrência. Esclareça-se que o processo principal encontra- se em fase recursal. Tem-se que a Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, determina que Art. 74 [...] § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo. § 18. No caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de ofício de que trata o § 17, ainda que não impugnada essa exigência, enquadrando-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. No caso tratado no presente processo foi formalizada a Notificação de Lançamento que consubstancia a constituição do crédito tributário pelo lançamento de ofício da multa de ofício isolada por compensação não homologada. Repise-se que “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema Fl. 213DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1003-004.103 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.735133/2017-21 736, Supremo Tribunal Federal) e também “Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, Supremo Tribunal Federal). Logo não há que se falar em sobrestamento do presente processo por perda de objeto. Inconstitucionalidade de Lei Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF nº 2). Dispositivo Isto posto, voto em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado Fl. 214DF CARF MF Original

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