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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8203968 #
Numero do processo: 18471.002348/2003-10
Data da sessão: Wed Jul 28 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Período de apuração: 01/01/1999 a .31/12/1999 PRESTADORAS DE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO Os valores das comissões pagas diretamente aos gerentes de vendas de empresas prestadoras de serviços e suas equipes, inclusive a corretores autônomos, pelas incorporadoras/construtoras de imóveis, por serviços contratados, integram o faturamentos daquelas, inexistindo previsão legal para suas exclusões da base de cálculo da Cofins. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3301-000.568
Decisão: Acordam os membros do Colegiada, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário nos termos do voto do Relator.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: José Adão Vitorino de Morais
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BASE DE CÁLCULO Os valores das comissões pagas diretamente aos gerentes de vendas de empresas prestadoras de serviços e suas equipes, inclusive a corretores autônomos, pelas incorporadoras/construtoras de imóveis, por serviços contratados, integram o faturamentos daquelas, inexistindo previsão legal para suas exclusões da base de cálculo da Cofins. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiada, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário nos termos do voto do Relator. /-.)i , .j ,'.,—?(.._...."1 1.,..1)- :--7---7,-_) RodrZo da a Pôssas "-Presidente'' 1 A -iodo? José Adi" o de Morais -Relator , .. ,,, Participaram do presente julgamento, os Conselheiros José Adão Vitorino de Morais (Relator), Antônio Lisboa Cardoso, Mauricio Taveira e Silva, Rodrigo Pkeira de Mello (Suplente), Maria Teresa Martinez López e Rodrigo da Costa Pôssas (President4 \\,„ i Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto pela recorrente contra a decisão proferida pela DRJ Rio de Janeiro I, RJ, que julgou procedente o lançamento da contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) referente aos fatos geradores do período de competência de janeiro a dezembro de 1999. O lançamento decorreu da insuficiência de declaração e pagamento da Cofins no período acima pelo fato de a recorrente não ter contabilizado as comissões recebidas de construtoras e incorporadoras por serviços prestados pelos seus corretores nas vendas de imóveis contratadas com aquelas, conforme consta do termo de verificação fiscal às fls., 52/53 e demonstrativos de "Divergências Apuradas no Faturamento de Corretagem" às fls. 54/72, partes integrantes do auto de infração.. Inconformada com a exigência do crédito tributário, a recorrente interpôs a impugnação às fls. 85/99, requerendo o cancelamento do lançamento, alegando, em síntese, razões que foram assim sintetizadas por aquela DRJ: "1) Requere a nulidade do lançamento pois entende que fbi indevido, abusivo e arbitrário, posto que considerou, sem base legal, como pertencente exclusivamente ao impugnante valores pagos por incorporadores/constrittores a titulo de comissões, valores que, no entanto, são distribuídos entre as equipes de vendas (corretor e gerente) e a empresa de vendas (impugnante). 2)Alega que há o reconhecimento tácito pela fiscalização de que o total das comissões pago pelos ineorporadores/construtores não pertencia ao impugnante, uma vez que no próprio auto de infração há a afirmação de que 'tendo em vista que os valores de receita acima omitidos também seriam contabilizados como despesas, servirão eles de base de cálculo apenas para a apuração da contribuição mensal para o PIS e para a Cofins ', configurando . flagiante existência de erro na identificação da matéria tributária, e também na determinação da própria exigência. 3)Afirma que houve inversão do ônus da prova pelo fisco, transferindo-o ao sujeito passivo, embora sabendo que tal exação eia de legitimidade no mínimo duvidosa. 4) Alega também o cerceamento de defesa, pela impropriedade técnica da exação, indo de encontro ao CTN, ao Decreto n" 70.235/752 e IN SRF n°94/97. .5) Quanto ao mérito, traz os seguintes argumentos. 5.1) O lançamento . foi baseado em mera presunção, posto que onsitleroa; sem base legal, como pertencente exclusivamente ao impugnante valores \pags p';'n. incorporadores/construtores a título de comissões, valores que, no entankr,.,'''ã ) , distribuídos entre as equipes de vendas (corretor' e gerente) e a empresa de ve d"èt,s,--, i (impugnante). 5 2) Alega que há o reconhecimento tácito peldfiscalização de que o total das comissões pago pelos incorporadore_skonstrutores não pertencia ao impugnante, uma vez que no próprio auto de infração há a afirmação de que 'tendo em vista que os valores de receita acima omitidos também seriam contabilizados como despesas, servirão eles de base de cálculo apenas para a apuração da contribuição mensal park. .. ',,,,-%"1--------- Processo n" 18471.002348/200.3-10 S3-C3T1 Acórdão n " 3301-00.568 H 213 1 o PIS e para a Cotins', configurando flagrante existência de erro na identificação da matéria tributária, e também na determinação da própria exigência. 5.3) De fato, a COMÍSSãO usual pelo serviço de corretagem é equivalente a 3% (três por cento) do valor da cada operação de venda, que pode variar em função de campanhas especificas de premiação em cada empreendimento, ou relativo a cada incoiporador/construtor Poder ser subdividido entre as equipes de venda (corretor e gerente) e a implignante, cabendo as primeiras 1,2% e 1,8% ao segundo, conforme comprovam as respostas recebidas pelo Fisco, quando intimou as incorporadoras/construtoras.. .5.4) As informações prestadas pelas incorporadoras/constrzitores demonstram uma nítida divisão do percentual de corretagem em todos os casos, mencionando que o percentual de corretagem é pago à contratante (impugnante) e a outros intermediários envolvidos 110 processo, que prestam serviços especificas no processo de venda, em parceria com a impugnante, cada um em trabalho especifico Cita os percentuais informados nas respostas das intimadas. .5.5) Traz a 'Tabela Oficial de Comissões e Serviços', na qual figura a divisão da corretagem. .5.6) Deve ser repudiada a presente exação visto que e inteiramente desprovida de legalidade ao pretender impor uma presunção não prevista em lei, qual seja, a de que o valor integral da comissão pertence exclusivamente à empresa vendedora (impugnante). 6) A interessada requer, com base no artigo 16, IV, do Decreto n" 70 235/7.2, alterado pela Lei n" 8.748/93, com vistas à formação do livre convencimento da autoridade julgadora, a realização de perícia/diligência." Analisada a impugnação, aquela DRJ rejeitou as preliminares de nulidade do lançamento e o julgou procedente, conforme acórdão n" 12-12,466, às fls. 173/181, assim ementado, "NULIDADE — hiocorrência — O lançamento com base nos preceitos legais, bem como a observância do amplo direito de defesa afasta a hipótese de nulidade do lançamento. PIS. PERÍCIA/DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. Devem ser indeferidas, tanto a perícia quanto a diligência, posto serem desnecessárias, já que a documentação comprobatória constante nos autos, no entender desta autoridade .julgadora (art. 29 do Decreto n" 70..23.5/72), já prova cabahnente as infrações descritas nas autuações: COFINS — BASE DE CÁLCULO — a receita aufèrida pelas empresas que têm como objeto a buo-mediação de compra/venda de imóveis, relativa à prestação dos serviços contratados pelas incorporadora/construtoras, deve ser calculada aplicando o percentual total, não havendo previsão legal para exclusão dos valores repassados para a equipe de venda (corretores autônomos e gerentes)." Cientificada dessa decisão, inconformada, a recorrente interpôs o recurso voluntário às fis, 187/193, requerendo a sua reforma a fr(Ti g .de /Seja cancelado o lançamento, alegando, em síntese, que na apuração da contribuição I liçadwe exigida o autuante deixo d - a, / L. 3 excluir de sua base de cálculo os valores pagos pelas incorporadoras e/ ou construtoras diretamente aos corretores autônomos. É o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Relatar O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n" 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele conheço. Conforme demonstrado nos autos, o lançamento decorreu da insuficiência de declaração/pagamento da Cofins pelo fato de a recorrente não ter incluído na base de cálculo dessa contribuição os valores pagos pelas incorporadoras/construtoras de imóveis diretamente aos seus gerentes e equipes de vendas, inclusive, corretores autônomos. A recorrente não contestou os valores pagos/recebidos pelos seus gerentes e equipes de vendas Sua discordância se limitou à alegação de que tais valores, por terem sido pagos diretamente pelas incorporadoras/construtoras àqueles, não integram a base de cálculo da Cofins devida por ela. Contudo, ao contrário do seu entendimento, o faturamento de empresas prestadoras de serviços, corno é o seu caso, inclui todos os valores recebidos pelos serviços prestados por ela, não importando se os pagamentos foram efetuados a ela ou a seus prepostos. Conforme está provado nos autos, os contratos de prestação de serviços de vendas de imóveis foram celebrados por ela com os tomadores de seus serviços, ou seja, as incorporadoras/construtoras de imóveis. Dessa ffirma, todos os valores pagos pelas tomadoras de seus serviços, seja diretamente a ela e/ ou a seus gerentes e equipes de venda, inclusive, corretores autônomos, integram seu faturamento e estão sujeitos à Cofins nos termos da Lei IV 9.718, de 27/11/1998, que assim dispõe, in verbís: "Art. 29 As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu ,faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei Ari 32 O ,fatutainento a que se refère o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. ( .. ",... .i. - r§12 Entende-se por receita bruta a totalidade dià, receitas ..,, auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o s-NtiPfo,de. .) atividade por ela exercida e a classificação contábil adotiiiiii:::::..... t para as receitas. "-a §22 Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2 2, excluem-se da receita brida: 1 - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de .Alercadorias ,,/ é . ' 4 Processo n" 18471 002348/2003-10 S3-C3T1 Acen dão n ." 3301-00,568 FI 214 e sobre Prestações de Serviços de Transporte Imereswdual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; II - as reversões de provisões operacionais e recuperações de créditos baiyados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio liquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; III - os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentar/oras expedidas pelo Poder Executivo; (Revogado pela Medida Provisória n" 2158-35, de 2001) IV- a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente Os valores pagos diretamente aos gerentes da recorrente e suas equipes de vendas, inclusive corretores autônomos, pelos serviços contratados e prestados por ela a ineorporadoras/construtoras de imóveis, constituem custos dos serviços prestados, integram seu faturamento e não estão elencados entre as exclusões do § 2' do art. 3' transcrito acima. Aliás, a própria recorrente, ao defender, a exclusão daqueles valores \da base de cálculo da Cofins, reconheceu de forma tácita que eles integram seu faturamento, ./ Em face do exposto e de tudo o mais que dos autos consta,.ne u(proVimento ao recurso voluntário, t."José Adaoi• o de Morais 5

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8696870 #
Numero do processo: 10768.033205/92-17
Data da sessão: Thu Feb 21 00:00:00 UTC 2013
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 Ementa: RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA SITUAÇÕES FÁTICAS DISTINTAS ANALISADAS PELO ACÓRDÃO RECORRIDO E PELO ACÓRDÃO APONTADO COMO PARADIGMAS IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO. Não se conhece do recurso especial de divergência quando aspectos fáticos analisados pelo acórdão recorrido e pelo acórdão apontado como paradigma justificam as decisões distintas.
Numero da decisão: 9101-001.609
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso.
Nome do relator: VALMIR SANDRI
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1505; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T1  Fl. 2          1 1  CSRF­T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  10768.033205/92­17  Recurso nº  10.312.0211   Especial do Contribuinte  Acórdão nº  9101­001.609  –  1ª Turma   Sessão de  21 de fevereiro de 2013  Matéria  IRPJ  Recorrente  Met Negócios e Participações Ltda.  Interessado  Fazenda Nacional.    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário: 2002  Ementa:  RECURSO  ESPECIAL  DE  DIVERGÊNCIA  SITUAÇÕES  FÁTICAS  DISTINTAS  ANALISADAS  PELO  ACÓRDÃO  RECORRIDO  E  PELO  ACÓRDÃO  APONTADO  COMO  PARADIGMAS  IMPOSSIBILIDADE  DE CONHECIMENTO DO RECURSO.  Não se conhece do  recurso especial de divergência quando aspectos  fáticos  analisados pelo acórdão recorrido e pelo acórdão apontado como paradigma  justificam as decisões distintas.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  1ª  Turma  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso.   (documento assinado digitalmente)  Henrique Pinheiro Torres  Presidente Substituto  (documento assinado digitalmente)  Valmir Sandri  Relator       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 76 8. 03 32 05 /9 2- 17 Fl. 542DF CARF MF Impresso em 10/04/2013 por EVA RIBEIRO BARROS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por HE NRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI Processo nº 10768.033205/92­17  Acórdão n.º 9101­001.609  CSRF­T1  Fl. 3          2 Participaram  do  julgamento  os  Conselheiros:  Henrique  Pinheiro  Torres  (Presidente Substituto), Mario Sérgio Fernandes Barroso  (Substituto),  José Ricardo da Silva,  Francisco  de  Sales  Ribeiro  de  Queiroz,  João  Carlos  de  Lima  Junior,  Karem  Jureidini  Dias,  Plínio  Rodrigues  de  Lima,  Valmir  Sandri,  Jorge  Celso  Freire  da  Silva  e  Suzy  Gomes  Hoffmann.  Relatório  Cuida­se de recurso especial interposto pelo contribuinte em face do Acórdão  n°  103­20.230,  de  23/02/2000,  por  meio  do  qual  a  Terceira  Câmara  do  antigo  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes,  por  maioria  de  votos,  deu  provimento  parcial  ao  seu  recurso  voluntário para reduzir a multa de lançamento ex officio qualificada para o percentual normal  de 75%, conforme ementa a seguir transcrita:  IRPJ – OMISSÃO DE RECEITA – SUPRIMENTO DE CAIXA –  Não  logrando  o  sujeito  passivo  comprovar  a  origem  dos  recursos  supridos,  caracteriza  resta  a  omissão  de  receita,  pela  presunção legal do artigo 181 do RIR/80.  OMISSÃO  DE  RECEITA  ­  DEPÓSITOS  BANCÁRIOS  NÃO  CONTABILIZADOS E NÃO JUSTIFICADOS – Não  logrando o  sujeito  passivo  justificar  a  origem  do  numerário  entregue  ao  condomínio  para  construção  de  obra  de  sua  propriedade,  configurada resta a omissão de receita.   MULTA  QUALIFICADA  –  Não  estando  presentes  os  atos  caracterizados de fraude, na forma dos artigos 71 a 73 da Lei n°  4.502/64, inaplicável a multa agravada.  Recurso provido parcialmente.  A  Recorrente  suscitou  divergência  jurisprudencial  quanto  às  matérias  referentes a: (1) ­ presunção de omissão de receitas, caracterizada por depósitos bancários não  contabilizados,  apresentando  como paradigma  a  ementa  do  acórdão  de n°.  108­07.424;  (2)  ­  lançamento  reflexo,  relativo  ao  Imposto  de Renda Retido  na  Fonte,  com  base  no  art.  8°  do  Decreto­lei n° 2.065/83, indicando como paradigma a ementa do acórdão de n°. 101­91.370; e  (3)  ­  cobrança de multa por atraso na entrega da declaração de  rendimentos,  tendo apontado  como paradigma a ementa do acórdão de n°.101­93.274.  O  recurso  foi  admitido  apenas  em  relação  à  primeira  divergência,  cujo  paradigma (Ac. °. 108­07.424) apresenta a ementa abaixo:  "IRPJ  —  OMISSÃO  DE  RECEITAS  —  DEPÓSITOS  BANCÁRIOS  NÃO  CONTABILIZADOS  —  Compete  ao  fisco  demonstrar que a operação que deu origem a depósito bancário  derivava de receita tributável. A presunção de desvio de receitas  baseada  única  e  exclusivamente  na  existência  de  depósito  não  contabilizado  cuja  origem  o  contribuinte  não  seja  capaz  de  justificar, nasceu com o advento do art. 42 da Lei n° 9.430,. de  27/12/96.  Prevalecente,  no  caso  dos  autos,  a  orientação  jurisprudencial  da  súmula  182  do  antigo  TRF,  bem  como  o  Fl. 543DF CARF MF Impresso em 10/04/2013 por EVA RIBEIRO BARROS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por HE NRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI Processo nº 10768.033205/92­17  Acórdão n.º 9101­001.609  CSRF­T1  Fl. 4          3 disposto  no  art.  9°,  inciso  VII,  do  Decreto­  Lei  2.471/88.  Multiplicidade de precedentes.  Recurso Provido.”   A Fazenda Nacional  apresentou  contrarrazões  enfatizando  que,  no  presente  caso, as autoridades julgadoras de primeira e segunda instâncias consideraram caracterizada a  omissão  de  receita  não  simplesmente  com  base  em  depósitos  bancários,  mas  a  partir  do  confronto das contas bancárias com a contabilidade da autuada e após diversas intimações para  comprovar as divergências verificadas, bem como pela falta de comprovação da origem destes  depósitos por fontes externas à empresa. Invocou julgado da antiga Primeira Câmara (Acórdão  n° 101­ 95.129) que em situação semelhante manteve a exigência, tendo em conta que houve  um  trabalho  fiscal  na  confrontação  da  movimentação  bancária  com  a  contabilidade  da  recorrente  e  diversas  intimações,  sem  êxito  em  respostas,  para  justificar  as  divergências  e  omissões verificadas pela auditoria fiscal.  É o relatório.                                       Fl. 544DF CARF MF Impresso em 10/04/2013 por EVA RIBEIRO BARROS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por HE NRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI Processo nº 10768.033205/92­17  Acórdão n.º 9101­001.609  CSRF­T1  Fl. 5          4   .  Voto             Conselheiro Valmir Sandri, Relator  A matéria objeto do recurso especial diz  respeito à acusação de omissão de  receitas  apurada  a  partir  de  depósitos  bancários  não  contabilizados,  e  a  Recorrente  suscita  divergência jurisprudencial com julgado que assenta que antes do advento do art. 42 da Lei n°  9.430/96,  não  poderia  prevalecer  a  presunção  de  desvio  de  receitas  baseada  única  e  exclusivamente  na  existência  de  depósito  não  contabilizado  cuja  origem  o  contribuinte  não  fosse capaz de justificar, devendo prevalecer a orientação da súmula 182 do antigo TFR, bem  como o disposto no artigo 9º, inciso VII, do Decreto­Lei n° 2471/88.  No  presente  caso,  para  que  se  configurasse  interpretação  divergente  da  abraçada  pelo Acórdão  108­07.424,  seria  necessário  que  a  presunção  de  omissão  de  receitas  repousasse exclusivamente na existência de depósitos bancários não contabilizados. Foi diante  dessa situação que a Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes entendeu incabível  a presunção de omissão de receitas, devendo prevalecer a orientação da súmula 182 do antigo  TFR, bem como o disposto no artigo 9º, inciso VII, do Decreto­Lei n° 2471/88.  De  fato,  a  Súmula  nº  182  do  antigo  TRF,  enuncia  a  ilegitimidade  da  tributação  respaldada  exclusivamente  em  depósitos  bancários.  Editada  a  súmula,  o  Poder  Executivo, por intermédio do Decreto­lei no 2.471/88 (art. 9º, inciso VII), cancelou os débitos  do imposto de renda arbitrado com base exclusivamente em valores de extratos e comprovantes  bancários. E os órgãos colegiados de julgamento administrativo, reiteradamente, manifestaram­ se no sentido de que o depósito bancário em si não é  fato gerador de  imposto de renda, mas  apenas critério de mensuração, sendo necessário um aprofundamento da investigação a fim de  demonstrar a existência de renda auferida e omitida.   Porém, não se pode afirmar, genericamente, que, para períodos anteriores à  vigência  do  art.  42  da  Lei  nº  9.430/96,  não  podem prosperar  os  lançamentos  que  têm  como  ponto  de  partida  depósitos  bancários.  Tanto  as  manifestações  do  Poder  Judiciário,  que  culminaram com a Súmula TRF 182, como o inciso VII do art. 9º do Decreto­lei nº 2.471/88,  relacionam­se a lançamentos baseados exclusivamente em depósitos bancário.  Assim, quando se  trata de examinar um caso  concreto,  é  importante que se  considerem as circunstâncias que o identificam, de maneira a aferir se o lançamento respaldou­ se  exclusivamente  nos  extratos  bancários.  Assim  tem  sido  o  entendimento  dos  tribunais,  conforme se verifica dos julgados a seguir exemplificativamente trazidos:  TRF­1  AG 14385 PA 2006.01.00.014385­8  TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL  ­  IRPF POR OMISSÃO  DE  RECEITA  ­  MOVIMENTAÇÃO  FINANCEIRA  INCOMPATÍVEL  COM  DECLARAÇÃO  DO  IRPF  ­  LC  Nº  Fl. 545DF CARF MF Impresso em 10/04/2013 por EVA RIBEIRO BARROS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por HE NRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI Processo nº 10768.033205/92­17  Acórdão n.º 9101­001.609  CSRF­T1  Fl. 6          5 105/2001 (QUEBRA DE SIGILO) ­ NORMA PROCEDIMENTAL  DE  APLICAÇÃO  IMEDIATA  ­  SÚMULA  182/TFR  INAPLICABILIDADE.  (...)  2. Não tendo a autuação se fundado exclusivamente em extratos  bancários  das  contas  correntes  do  agravado,  não  há  que  se  aplicar a Súmula nº 182 do TFR.  (...)  TRF­2  AC 200551100013061 RJ 2005.51.10.001306­1  TRIBUTÁRIO.  QUEBRA  DE  SIGILO  FISCAL.  EXTRATOS  APRESENTADOS PELO CONTRIBUINTE. SÚMULA 182 TFR.  INAPLICABILIDADE.  AUSÊNCIA  DE  COMPROVAÇÃO  DA  ORIGEM DOS RECURSOS.  (...)  4 ­ No tocante à aplicação da Súmula nº 182 do extinto TFR, as  alegações trazidas não merece acolhimento, visto que o referido  verbete não possui aplicação ao caso em exame, uma vez que a  discussão  traçada  diz  respeito  à  omissão  de  rendimentos  verificada por meio  dos  extratos  bancários  apresentados  e  não  os depósitos em si.  5  ­  Toda  a  documentação  acostada  aos  autos  demonstra  a  ocorrência  de  depósitos  na  conta  bancária  do  autor,  não  havendo  comprovação  de  sua  origem,  o  que  caracteriza  lucro  não originalmente oferecido à  tributação, não  tendo o apelante  colacionado  qualquer  prova  apta  a  amparar  suas  alegações,  limitando­se  a  explanar  argumentos  frágeis  e  desprovidos  de  concretude  ("os  valores  depositados  em  suas  contas­correntes,  quase sempre, são relativos a sinal de princípio de pagamento de  clientes,  valores  para  pagamentos  de  taxas  e  serviços,  despachantes, etc. ­ fls. 126").   6 ­ Apelação improvida.  TRF­3  APELREE 38251 SP 98.03.038251­9  TRIBUTÁRIO.  IMPOSTO  DE  RENDA  PESSOA  FÍSICA.  LANÇAMENTO  BASEADO  EM  DEPÓSITOS  BANCÁRIOS.  SÚMULA  182  DO  EXTINTO  TFR.  INAPLICABILIDADE.  SINAIS  EXTERIORES  DE  RIQUEZA.  OPORTUNIDADE  AO  CONTRIBUINTE  PARA  QUE  COMPROVASSE  A  ORIGEM  DOS VALORES.  1.  Imposto de Renda lançado com base em depósitos bancários  não declarados. Sinais exteriores de riqueza.  Fl. 546DF CARF MF Impresso em 10/04/2013 por EVA RIBEIRO BARROS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por HE NRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI Processo nº 10768.033205/92­17  Acórdão n.º 9101­001.609  CSRF­T1  Fl. 7          6 2.  Oportunizada  ao  contribuinte  a  comprovação  da  origem  e  destinação  da movimentação  efetivada  em  sua  conta  bancária,  não há que se cancelar o débito tributário.  3.  Hipótese  em  que  não  incide  o  entendimento  cristalizado  no  verbete  da  Súmula  nº  182  do  extinto  TFR,  pois  o  agente  fiscal  diligenciou  cabalmente,  como  lhe  competia,  com  vistas  a  delimitar a matéria tributável.  AC 112146 MS 1999.03.99.112146­0  EXECUÇÃO  FISCAL.  EMBARGOS.  APELAÇÃO.  LANÇAMENTO.  IMPOSTO  DE  RENDA.  PESSOA  FÍSICA.  EXTRATOS  BANCÁRIOS.  SÚMULA  182,  TFR.  INAPLICABILIDADE.  ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS DO  CRÉDITO  FISCAL  RECLAMADO.  MULTA  EXCESSIVA  QUE  SE REDUZ. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.  I. Inocorre na espécie dos autos o óbice constante da súmula 182  do extinto TFR. O crédito fiscal reclamado se assenta em sólidos  elementos  comprobatórios,  não  repousando apenas  em extratos  bancários. Precedentes  (...)  AC 25969 SP 92.03.025969­4  TRIBUTÁRIO. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS. RIR/80: ART 'S.  147 § 1º, 167, 179 E 181. ANOS­BASES 1984 E 1985. CONTA  BANCÁRIA TITULADA POR PESSOAS FÍSICAS. SÚMULA 182  DO  TFR.  INAPLICABILIDADE.  CONTEXTO DA  AUTUAÇÃO  QUE  EVIDENCIA  A  MOVIMENTAÇÃO  DAQUELA  PARA  PAGAMENTO DE OBRIGAÇÕES DO CONTRIBUINTE.  1. Hipótese em que a diligência fiscal não se limitou a impingir  autuação  com  base  apenas  em  extratos  bancários,  colhendo  evidências que dão substrato ao lançamento após efetivado.  (...)  TRF­4  AC 1590 SC 2004.72.03.001590­0  EMBARGOS  À  EXECUÇÃO  FISCAL.  PRESCRIÇÃO  INTERCORRENTE.  NÃO  OCORRÊNCIA.  IMPOSTO  DE  RENDA.  PESSOA  FÍSICA.  OPERAÇÕES  CONSIDERADAS  COMO  ATIVIDADE  DE  CORRETAGEM.  INVIÁVEL  EQUIPARAÇÃO  A  PESSOA  JURÍDICA.  ART.  97,  §  2º,  DO  RIR/80.  SIGILO  BANCÁRIO.  LEI  Nº  8.021/90.  PRÉVIA  AUTORIZAÇÃO  JUDICIAL.  DESNECESSIDADE.  EXTRATOS  DE  MOVIMENTAÇÃO  BANCÁRIA.  ACRÉSCIMO  PATRIMONIAL A DESCOBERTO. LANÇAMENTO COM BASE  TAMBÉM  EM  OUTROS  FATORES.  SÚMULA  182  DO  TFR.  INAPLICABILIDADE.  AUSÊNCIA  DE  PROVA  DO  CONTRIBUINTE  A  DESCARACTERIZAR  O  LANÇAMENTO  TRIBUTÁRIO.  AUSÊNCIA  DE  COMUNICAÇÃO  PRÉVIA  Fl. 547DF CARF MF Impresso em 10/04/2013 por EVA RIBEIRO BARROS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por HE NRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI Processo nº 10768.033205/92­17  Acórdão n.º 9101­001.609  CSRF­T1  Fl. 8          7 ACERCA  DA  QUEBRA  DE  SIGILO  BANCÁRIO.  VIOLAÇÃO  AOS  PRINCÍPIOS  DO  CONTRADITÓRIO  E  DA  AMPLA  DEFESA. INOCORRÊNCIA.  (...)  8.  Para  que  se  aplique  o  entendimento  consubstanciado  na  Súmula 182, do TFR,  é necessário que o  lançamento  tributário  esteja fundado unicamente em depósitos bancários, e não tenha  sido possibilitada a apresentação de documentos e comprovantes  que justifiquem o acréscimo patrimonial a descoberto. Se a ação  fiscal intimou o contribuinte para explicar a origem dos recursos  apurados  também com base em outros fatores, não há  falar em  autuação fundada apenas na movimentação financeira.  (...)  TRF­5  AC 419872 PE 0000864­66.2006.4.05.8305  Ementa  EMBARGOS  À  EXECUÇÃO.  TRIBUTÁRIO.  IMPOSTO  DE  RENDA. AUTUAÇÃO COM BASE EM DEMONSTRATIVOS DE  MOVIMENTAÇÃO  BANCÁRIA.  POSSIBILIDADE.  INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 182/TFR. EXISTÊNCIA DE  REGULAR  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  EM  QUE  FOI  DADA  AO  CONTRIBUINTE  A  OPORTUNIDADE  DE  COMPROVAR A ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS.  ­ Em tempos remotos, a jurisprudência dos Tribunais superiores  havia  se  consolidado  no  sentido  de  que  ''é  ilegítimo  o  lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em  extratos ou depósitos bancários'' (Súmula 182/TFR).  ­  Todavia,  a  corrente  mais  atual  do  Eg.  STJ  inaugura  novo  entendimento  sobre  o  tema,  no  sentido  da  inaplicabilidade  da  Súmula 182/TFR, e da possibilidade de autuação do Fisco com  base  em  demonstrativos  de  movimentação  bancária,  em  decorrência  da  aplicação  imediata  da  Lei  n.  8.021/90  e  Lei  Compl. n. 105/2001.  ­  "O  egrégio  STJ,  em  caso  idêntico  ao  ora  em  análise,  já  declarou  a  inoperância  da  referida  súmula  diante  do  novel  quadro  legislativo  existente  sobre  a  matéria,  admitindo  que  o  imposto de renda seja lançado com base em depósitos bancários  de origem não comprovada pelo contribuinte, configurando­se a  omissão  de  receita  (REsp.  792.812/RJ,  Rel.  Min.  LUIZ  FUX,  DJU 02.04.07, p. 242). 3. Há que se salientar que houve regular  processo  administrativo  tributário,  no  qual  foi  dada  oportunidade  ao  ora  agravado  de  apresentar  os  documentos  comprobatórios  da  origem  dos  depósitos  efetuados  em  suas  contas  bancárias,  o  que  não  foi  feito,  não  tendo o  contribuinte  elidido  a  presunção  de  omissão  de  receita."  (TRF  5ª  Região  ­  Rel. Desembargadora Federal Amanda Lucena ­ AG ­ Agravo de  Fl. 548DF CARF MF Impresso em 10/04/2013 por EVA RIBEIRO BARROS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por HE NRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI Processo nº 10768.033205/92­17  Acórdão n.º 9101­001.609  CSRF­T1  Fl. 9          8 Instrumento ­ 58120 ­ Segunda Turma ­ DJ ­ Data::26/02/2009)  ­ Apelação provida.  O Acórdão  recorrido  entendeu  que  o  lançamento  em  litígio  não  se  baseou  exclusivamente em depósitos bancários não contabilizados,  ratificando a decisão de primeira  instância, que afastou esse argumento pelo fato de o lançamento ter sido efetivado pelo exame  das contas bancárias em confronto com a contabilidade da autuada e após diversas intimações  para comprovar as divergências verificadas, bem como pela  falta de comprovação da origem  destes depósitos por fontes externas à empresa.   O voto condutor do Acórdão recorrido destaca que a falta de contabilização  dos recursos enviados para a conta do Condomínio do Ed. Urca, ensejou diversas intimações  que  não  mereceram  qualquer  resposta,  e  que  foi  confrontado  o  extrato  bancário  com  a  contabilidade  da  recorrente,  concluindo  não  ser  o  caso  de  lançamento  feito  com  base,  exclusivamente em depósitos bancários, quando se confrontam apenas receitas com depósitos  bancários, para se tentar inferir omissão de receitas.  Ressalta  não  se  tratar  de  depósito  baseado  exclusivamente  em  depósitos  bancários, tendo havido um trabalho fiscal na confrontação da movimentação bancária com a  contabilidade  da  recorrente  e  diversas  intimações,  sem  êxito  em  respostas,  para  justificar  as  divergências e omissões verificadas pela auditoria fiscal.  Como visto, não restou caracterizado o dissenso jurisprudencial. O Acórdão  recorrido não diverge do entendimento expresso no paradigma, de que, antes do advento do art.  42  da  Lei  nº  9.430/96,  não  prospera  a  presunção  de  omissão  de  receitas  baseada  única  e  exclusivamente na existência de depósito não contabilizado cuja origem o contribuinte não seja  capaz  de  justificar. O  que  o  acórdão  guerreado  entendeu  é  que,  no  caso,  a  omissão  não  foi  levantada exclusivamente com base nos depósitos não contabilizados, mas a ela  se chegou a  partir  de  trabalho  fiscal  de  confrontação  com  a  contabilidade.  E,  por  se  tratar  de  recurso  especial de divergência, descabe analisar a avaliação das provas.  Isto posto, não conheço do recurso especial.   É como voto.  Sala das Sessões, em 21 de fevereiro de 2013.  (documento assinado digitalmente)  Valmir Sandri                              Fl. 549DF CARF MF Impresso em 10/04/2013 por EVA RIBEIRO BARROS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por HE NRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI Processo nº 10768.033205/92­17  Acórdão n.º 9101­001.609  CSRF­T1  Fl. 10          9   Fl. 550DF CARF MF Impresso em 10/04/2013 por EVA RIBEIRO BARROS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por HE NRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por VALMIR SANDRI

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8558768 #
Numero do processo: 35758.005103/2006-91
Data da sessão: Wed Apr 28 00:00:00 UTC 2010
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 12/12/2005 RESPONSABILIDADE. PESSOAL DO DIRIGENTE. REVOGAÇÀO DO ART. 41 DA LEI Nº 8.212. EFEITOS - RETROATIVIDADE BENIGNA. RECONHECIMENTO A responsabilidade pessoal do dirigente tinha fundamento legal expresso no art. 41 da Lei nº 8.212 de 1991; entretanto tal dispositivo foi revogado por meio do art, 65 da Medida Provisória nº 449 de 2008. A aplicação de uma penalidade terá como componentes a conduta, omissiva ou comissiva, o responsável pela conduta e a penalidade a ser aplicada (sanção). Se em qualquer desses elementos houver algum beneficio para o infrator, a retroatividade deve ser reconhecida em função de ser cogente o caput do art. 106 do CTN. Em relação ao dirigente do órgão público, a MP deixou de definir o ato como descumprimento de obrigação acessória, como ato infracional Recurso Voluntário Provido Crédito Tributário Exonerado.
Numero da decisão: 2302-000.483
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, era dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) relator(a)
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira
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DIRIGENTE PÚBLICO, Recorrente SONIA DE MELO AUGUSTO Recorrida DELEGACIA DA RECEITA PREVIDENCIARIA DE BRASi LIA / DF ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 12/12/2005 RESPONSABILIDADE. PESSOAL DO DIRIGENTE. R.E.VOGAÇÀO DO ART. 41 DA LEI N " 8.212. EFEITOS - RETROATIVIDADE BENIGNA. RECONHECIMENTO A responsabilidade pessoal do dirigente tinha fundamento legal expresso no art.. 41 da Lei n " 8.212 de 1991; entretanto tal dispositivo foi revogado por meio do art, 65 da Medida Provisória n " 449 de 2008. A aplicação de uma penalidade terá como componentes a conduta, omissiva ou comissiva, o responsável pela conduta e a penalidade a ser aplicada (sanção). Se em qualquer desses elementos houver algum beneficio para o infrator, a retroatividade deve ser reconhecida em função de ser cogente o caput do art. 106 do CTN. Em relação ao dirigente do órgão público, a MP deixou de definir o ato como deseumprimento de obrigação acessória, como ato infracional Recurso Voluntário Provido Crédito Tributário Exonerado, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3" Câmara / 2" Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, era dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) relator(a). 01$ ,ameado. • MO. IEIRA - residente e Relator 111 Participaram do presente julgamento os conselheiros Eduardo de Oliveira (Suplente), Adriana Sato, Adindo da Costa e Silva, Fábio Soares de Melo, Manoel Coelho Arruda Junior e Marco André Ramos Vieira (Presidente). Relatório Refere-se o presente a auto de infração, lavrado em desfavor do recorrente, originado em virtude de na condição de dirigente da Câmara Municipal da Cidade Ocidental, ter deixado de declarar em GFIP, referente às competências janeiro a dezembro de 2003 todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, fis„ 09 a 14. O autuado apresentou defesa conforme fls., 40 a 42. Foi emitida a Decisão-Notificação (DN), fls. 51 a 56, mantendo a autuação em sua integralidade. A autuada não concordando com a DN emitida pelo órgão previdenciário interpôs recurso, fls. 64 a 69. Contra-razões apresentadas pelo órgão previdenciário, fis, 74 a 78, sugerindo a manutenção do lançamento. É o Relatório. Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl, 76; pressuposto superado passo ao exame das questões preliminares ao mérito, DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Há que se observar a retroatividade benigna prevista no art, 106, inciso II do CTN. A responsabilidade pessoal do dirigente tinha fundamento legal expresso no art. 41 da Lei n " 8,212 de 1991; entretanto tal dispositivo foi revogado por meio do art. 65 da Medida Provisória n " 449 de 2008. Ar! 41 O clirigente de órgão ou entidade da administração federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, responde pessoalmente pela multa aplicada por infração de dispositivos desta Lei e do seu regulamento, sendo obrigatório o respectivo desconto ein foi/ia de pagamento, mediante requisição dos órgãos competentes e a partir do primeiro pagamento que se .seguir à requisição. (Revogado pela Medida Provisória n° 449, de 2008) Conforme previsto no art. 106, inciso II do CTN, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, 2 Processo o" 35758.005 I 03/2006-91 S2-C3 12 Acórdão o.' 2302-00,483 F I 2 desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Entendo que há cabimento do art, 106, inciso 11, alíneas "a" e "b" do CTN. A Medida Provisória n O 449, ao revogar o art. 41 da Lei n " 8,212, implica a não responsabilização do dirigente nas omissões e ações que geram o descumprimento de obrigações acessórias. A aplicação de uma penalidade terá como componentes a conduta, omissiva ou comissiva, o responsável pela conduta e a penalidade a ser aplicada (sanção). Se em qualquer desses elementos houver algum beneficio para o infrator, a retroatividade deve ser reconhecida em função de ser cogente o caput do art. 106 do CTN. Em relação ao dirigente do órgão público, a MP deixou de definir o ato como descumprimento de obrigação acessória, como ato inflacionai. Basta uma análise singela, caso a fiscalização fosse autuar o prefeito municipal na data de hoje, por fatos pretéritos, não poderia fazê-lo em função justamente da MP 11" 449. Assim, em relação ao dirigente a MP é, sem dúvida, mais benéfica; se antes da MP a autuação era em nome do dirigente, após a referida MP não cabe tal autuação. Além do mais, a MP n " 449 deixou de tratar o ato do dirigente como contrário à exigência de ação ou omissão. In casu, não houve configuração de fraude pelo dirigente no relatório fiscal. Destaca-se que a MP n 449 foi convertida na Lei 11,941, mantendo esta (em seu artigo 79 a revogação do art. 41 da Lei n 8,212. A repercussão da retroatividade em relação às obrigações acessórias, como na hipótese de haver uma obrigação sem responsável, não cabe a este Colegiado apreciar; quem fez a escolha por não autuar o dirigente do órgão público foi o Chefe do Executivo por meio de Medida Provisória, se é justo ou injusto não interessa, como esse órgão é componente do Poder Executivo cabe apenas a aplicação objetiva dos atos normativos sem realizar juízo de valor. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por CONHECER do recurso do notificado para no mérito CONCEDER-LHE PROVIMENTO. É. como voto. Sala das Sessões, em 28 de abril de .2010. . RA - Relator 3 Processo n 35758 005 I 03/2006-91 S2-C312 Acórd5o o" 2302-00,483 El 3 MINISTÉRIO DA FAZENDArt," CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n" 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, a tomar ciência do Acórdão n." 2302-00483. Brasília 15 de agosto de 2010 Pi Patricia de Almeida Proença e Silva Chefe da Secretaria da Terceira Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ Sem Recurso [J Com Recurso Especial [ j Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional 5

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Numero do processo: 19647.009422/2004-13
Data da sessão: Tue May 11 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IRPF Período de apuração: 2002 MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO - CONCOMITÂNCIA - MESMA BASE DE CÁLCULO. A aplicação concomitante da multa isolada e da multa de oficio não é legitima quando incide sobre uma mesma base de cálculo (Acórdão CSRF n°01-04. 987 de 15/06/2004). Recurso especial não conhecido.
Numero da decisão: 9202-000.836
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do recurso. Vencidos os Conselheiros Julio César Vieira Gomes e Carlos Alberto Freitas Barreto que dele conheciam.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Manoel Coelho Arruda Junior
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A aplicação concomitante da multa isolada e da multa de oficio não é legitima quando incide sobre uma mesma base de cálculo (Acórdão CSRF n°01-04. 987 de 15/06/2004). Recurso especial não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, Acordam os membros do colegiado, por i fiioria de votos, em não conhecer do recurso. Vencidos os Conselheiros Julio César Vieir Gomes e Carlos Alberto Freitas Barreto que dele conheciam, 0E i,/, CARLOS ALBERTO F'' ITAS BARRETO - Presidente , (5/7 . NO " ARRUDA e, , O JIIator.---------------- , 1 EDITADO EM: 9 I 09 4,110,1) Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Susy Gomes Hoffinann (Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Gonçalo Bonet Allage, Julio César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior, Moises C'3iacomelli Nunes da Silva, Nelson Mallmann (Suplente convocado), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Francisco de Assis Oliveira Junior, Relatório Trata-se o presente Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional por seu procurador (a), Liana Paula Vidal Pacheco, [f1s.82 - 94], sobre a intenção de refoiniar o ,julgado, unânime, da Segunda Câmara do Primeiro Conselho [fls,'72 – 78], que deu provimento ao Recurso Voluntario do contribuinte [fls:70 a 71], para a exclusão da multa de oficio isolada e restabelecer a dedução das despesas médicas declaradas na Dirpf/2002. Segundo a Fazenda Nacional, a matéria que aqui está sendo apresentada, versa sobre a possibilidade da aplicação, de founa cumulativa, de multa decorrente do lançamento de oficio e a multa isolada, devida pelo não pagamento mensal do IRPF (ou insuficiência de recolhimento) sob a sistemática do carnê-leão, previstas respectivamente, no art. 44, incisos I e no §1°, inc IV da Lei 9,430/96, Ari' 44 Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas . (Redação dada pela Lei ft' 11 488, de 2007) 1 - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) § fe O percentual de multa de que trata o inciso 1 do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71 72 e 73 da Lei ria 4 502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) - (revogado), (Redação dada pela Lei n° 11 488, de 2007) A procuradoria apresenta como argumentação de divergência, decisão da 1° Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que considera ser legitima a aplicação cumulativa de duas multas de oficio. Quando da redação do acórdão, 101-94858, a 1° Câmara entendeu que mesmo que incidam sobre bases de cálculos idênticas, as mesmas decorrem de infrações diversas, razão porque não há que se falar em bis in idem. MULTA DE OFÍCIO — MESMA BASE DE CÁLCULO — APLICAÇÃO EM DUPLICIDADE — O lançamento de duas multas de ofício, sobre a mesma base de cálculo, é possível, visto tratar-se de duas infrações à lei tributária, tendo por conseqüência a aplicação de duas penalidades . distintas A recorrente alega também, que a Câmara está contraria do que prevê o CTN no seu artigo 97, IV, e que por tudo exposto e por está de acordo com o que estabelece o artigo 2 Processo n° I 964 7 009422/2004-13 CSRF-T2 Acórdão n 9202-00.,836 F1 2 70 inciso II, do atual Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF N,' 147/2007, requer que o seu Recurso seja dado total provimento. Art 97 Somente a lei pode estabelecer: -a fixação de &ignota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65, Ciente do presente recurso Alzira Carvalho dias apresentou contra-razões [fls102 — 103]. Apresenta alegação a contribuinte, que no recurso interposto pela Fazenda Nacional, os acórdãos da argumentação de divergência, "constata-se a primeira vista, tratar-se de tributação de pessoas distintas, pessoas jurídicas e fisicas" [fi.103]. A contribuinte pleiteia também, que seja levado em consideração inúmeros julgados do conselho, e que por isso, a matéria já está pacificada e com jurisprudência formada, Para dar fundamento a suas afirmações, a mesma, cita um acórdão proferido pela Câmara superior; 01-04987 de 16/06/2004 Pelo exposto requer à contribuinte que seja mantida a decisão recorrida do 1° Conselho de contribuintes, porque se assim não ocorrer, entende será levado adiante uma tributação que já esta perdoada por força do artigo XIV da Lei n° 11.941/ 2009. Ari 14 Ficam remitidos os débitos com a Fazenda Nacional, inclusive aqueles com exigibilidade suspensa que, em 31 de dezembro de 2007, estejam vencidos há 5 (cinco) anos ou mais e cujo valor total consolidado, nessa mesma data, seja igual ou inferior a R$ 10 000,00 (dez mil reais) [—] É o Relatório. 3 Voto Conselheiro MANOEL ARRUDA COELHO JUNIOR, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 15 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria n° 147 de 25 de junho de 2007, do Ministro da Fazenda. Foi interposto por parte legitima e está devidamente fundamentado. Quanto à divergência necessária à admissibilidade do recurso, passo a confrontar a decisão recorrida e o acórdão paradigma: Decisão recorrida Acórdão paradigma IRPF - DECLARAÇÃO DE AJUSTE MULTA DE OFICIO ISOLADA — ANUAL - DESPESAS MÉDICAS - FALTA DE RECOLHIMENTO DE Comprovado o pagamento das despesas ESTIMATIVA — Cabível a aplicação de médicas, junto a planos de saúde, afasta-se multa de ofício aplicada isoladamente, na a glosa, falta de recolhimento da CSLL com base na estimativa dos valores devidos, por MULTA ISOLADA E MULTA DE expressa previsão leQal, OFÍCIO - CONCOMITÂNCIA — MESMA BASE DE CÁLCULO - A MULTA DE OFÍCIO — MESMA BASE aplicação concomitante da multa isolada e DE CÁLCULO — APLICAÇÃO EM da multa de oficio não é legítima DUPLICIDADE — O lançamento de duas quando incide sobre uma mesma base multas de oficio, sobre a mesma base de de cálculo (Acórdão CSRF n°01- cálculo, é possível, visto tratar-se de duas 04,987 de 15/06/2004) infrações à lei tributária, tendo por conseqüência a aplicação de duas Recurso voluntário não provido penalidades distintas. Recurso voluntário não provido O artigo 44, II, da Lei n° 9,430, de 1996, com a redação dada pela Medida Provisória 351, de 27 de janeiro de 2007, que foi convertida na Lei n° 11.488, de 15/06/2007, dispõe in verbis: Lei n°9.430, de 1996. Art, 44 Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas. (Redação dada pela Lei n' 11.488, de 15 06 2007, DOU 15.06.2007 - Ed Extra, conversão da Medida Provisória n'351, de 22 01.2007, DOU 22 012007- Ed. Extra) • • • 11 - de 50% (cinqüenta por cento), exicida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal. a) na , forma do art 8° da Lei n° 7 713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido 4 Processo n" 19647 009422/2004-13 CSRF-T2 Acórdão n 9202-00.836 F1 3 apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física, b) na forma do art. 20 desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha .sido apurado prejuízo .fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação dada ao inciso pela Lei n°11 488, de 15.06.2007, DOU 15 06.2007 - Ed Extra, conversão da Medida Provisória n" 351. de 22 01 2007, DOU 22 01 2007 - Ed Extra) Em sessão que se realizou no dia 04 de agosto de 2008, ao examinar os recursos de n° 106-149655; 106-149656; 106-149857; 106-149859; 106-149860 e 106-150058, por maioria de votos, decidiu o colegiado que o acórdão que exigiu multa isolada, de forma concomitante com a multa de oficio, cuja matéria fálica era a Contribuição Social Sobre o Lucro Liquido, não serve de paradigma para acórdão que não exigiu multa isolada, de forma concomitante com a multa de oficio, cuja matéria 1-afica são os rendimentos decorrentes de prestação de serviço a organismo internacional (UNESCO/ONU). Além das decisões administrativas acima referidas, a questão referente à admissibilidade de recurso especial que tem como matéria prestação de serviços a organismos internacionais foi objeto de apreciação pelo Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais que ao apreciar o Recurso Especial tf 106-132169, na sessão de 15/10/2008, deliberou por não conhecer do recurso Com tais considerações, não conheço do recurso. Dispositivo Voto no sentido de NÃO CONHECER o recurso da Fazenda Nacional. É o voto, oel 4a Coelho Junior - elator (

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Numero do processo: 10675.003146/2005-41
Data da sessão: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2001 ÁREA TOTAL DO IMÓVEL, ERRO DE. FATO. RETIFICAÇÃO, Comprovado nos autos erro de fato no preenchimento da Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural apresentada pelo contribuinte, retifica-se a área total do imóvel declarada, e, conseqüentemente, recalcula-se, proporcionalmente, o valor da terra nua. ÁREA DE PASTAGEM. ÍNDICE DE LOTAÇÃO POR ZONA PECUÁRIA., Restabelece-se o valor da área de pastagem declarada quando o contribuinte comprova a existência de rebanho na propriedade e esta é menor ou igual área obtida aplicando-se o índice de lotação por zona de pecuária fixado para a região onde se situa o imóvel, ÁREA DE PASTAGEM, ERRO DE FATO. RETIFICAÇÃO. Comprovado nos autos que o contribuinte adquiriu apenas parte da propriedade em que era explorada a atividade pecuária, retifica-se, na mesma proporção, o valor da área de pastagem declarada para fins de çálculo do imposto devido. Recurso provido.
Numero da decisão: 2202-000.581
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos temias do voto da Relatora..
Matéria: ITR - ação fiscal - outros (inclusive penalidades)
Nome do relator: Maria Lúcia Motiz de Aragão Calomino Astorga
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''' ... .%;--y MINISTÉRIO DA FAZENDA .N' • kl. • O0 .--- 4W . CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS''_*....Á., SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 10675,003146/2005-41 Recurso n" 342,580 Voluntário Acórdão n" 2202-00.581 — 2" Câmara / 2" Turma Ordinária Sessão de 17 de junho de 2010 Matéria ITR - Ano(s): 2001 Recorrente SUCOCÍTRICO CUTRALE LIDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2001 ÁREA TOTAL DO IMÓVEL, ERRO DE. FATO. RETIFICAÇÃO, Comprovado nos autos erro de fato no preenchimento da Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural apresentada pelo contribuinte, retifica-se a área total do imóvel declarada, e, conseqüentemente, recalcula- se, proporcionalmente, o valor da terra nua. ÁREA DE PASTAGEM. ÍNDICE DE LOTAÇÃO POR ZONA PECUÁRIA., Restabelece-se o valor da área de pastagem declarada quando o contribuinte comprova a existência de rebanho na propriedade e esta é menor ou igual área obtida aplicando-se o índice de lotação por zona de pecuária fixado para a região onde se situa o imóvel, ÁREA DE PASTAGEM, ERRO DE FATO. RETIFICAÇÃO. Comprovado nos autos que o contribuinte adquiriu apenas parte da propriedade em que era explorada a atividade pecuária, retifica-se, na mesma proporção, o valor da área de pastagem declarada para fins de çálculo do imposto devido. Recurso provido. .. Vistos, relatados e discutidos os presentes autosne 1 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos temias do voto da Relatora.. - ísol ,- -rafi--n - Presid 1 e7 Maria Lúcia M (2-LLalniz- de Aragr-o falo4inío A\--storga - Relatora EDITADO EM: :' P M PO 201e Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Antonio Lopo Martinez, Pedro Anan Júnior, Maria Lúcia .Moniz de Aragão Calomino Astorga, Helenilson Cunha Pontes, Gustavo Lian Haddad e Nelson Mallmann (Presidente), .. _ 2 Processo n" 10675 .003146/2005-4 I S2-C2T2 Acórdão n." 2202-00.581 F I 2 Relatório Contra a contribuinte acima qualificada foi lavrado o Auto de Infração de fls. .34 a 36, integrado pelos demonstrativos de fls, 3.2 e .33, pelo qual se exige a importância de R574,455,72, a título de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR, exercício 2001, acrescida de multa de ofício de 75% e juros de mora, relativo ao imóvel rural denominado Fazenda Campo Alto, cadastrado na Receita Federal sob if 1380,718-0, localizado no município de Prata/MG, DA AçÃo FISCAL O procedimento fiscal encontra-se resumido no Relatório de fls. 29 a 31, segundo o qual foi apurado falta de recolhimento do ITR decorrente da das seguintes alterações na Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — DITR apresentada pela contribuinte: e Área Ocupada com Benfeitorias: glosa total da área informada, por falta de comprovação; e Área de Pastagens: glosa total da área informada, por falta de de apresentação de documentação que comprovasse a existência do rebanho declarado; o Valor da Terra Nua: recalculado com base nas informações constantes do Sistema de Preços de Terras da Secretaria da Receita Federal — SIPT. DO JULGAMENTO DE l a INSTÂNCIA Apreciando a impugnação da contribuinte de tls. 40 a 44, instruída com os documentos de fls. 45 a 102, a 1" Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Brasília (DF) manteve integralmente o lançamento, proferindo o Acórdão n 03-21,225 (fls. 106 a 111), de 27/06/2007, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE l PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL.— ITR Exercício. .2001 DA ÁREA DE PASTAGEM ACEITA. Não comprovada a existência de rebanho na propriedade no respectivo ano base, cabe manter a glosa da área declarada como utilizada com pecuária, observado o índice de lotação poi. zona de pecuária (ZP), fixado para a região onde se situa o imóvel, nos termos da legislação de regência (N\k 3 DO RECURSO Cientificada do Acórdão de primeira instância, em 13/03/2008 (vide AR de ff 117), a contribuinte apresentou, em 11/04/2008, tempestivamente, o recurso de fis, 118 a 126, no qual, após breve relato dos fatos, expõe as razões de sua irresignação a seguir sintetizadas: 1. A recorrente alega que não apresentou os documentos que comprovassem o rebanho declarado, pelo fato de não possuir tais documentos em nome próprio, pois, a intenção e o objetivo da recorrente sempre foi o cultivo de laranja. 2. Afirma que a declaração de área destinada à pastagens se deu em conformidade com o art„ 21, inciso II, da Instrução Normativa n' 60, de 2001, uma vez que o imóvel foi registrado em nome da recorrente no mês de abril 2001 e a declaração de ITR fora entregue em setembro do mesmo ano.. Aduz que a proprietária anterior', que estava de posse do imóvel no ano de 2000, possuía rebanho na propriedade, justificando a área de pastagem declarada, nos termos do art. 10, §1 Q, inciso V, alínea "b" da Lei n 9,393, de 1996, 3, Ressalta que houve erro de preenchimento na DITR/2001, pois foi declarado na linha 01 como área total 3.194,6ha e, na linha 08 Pastagens, 1.038,6ha, contudo, na realidade a Fazenda Campo Alto tem área total de 2.262,64ha e a área de pastagem é, no máximo, o equivalente a área adquirida da Sra. Marileia Franco Vilela Ribeiro, ou seja, 311,51ha, conforme demonstrado no Anexo 01, Mapa "da Propriedade "Fazenda Campo Alto", e no Anexo 02, cópia do Registro de Imóveis atualizado do mesmo, 4.. Esclarece que houve erro de digitação, pois, ao efetuar a DITR/2001 acrescentou-se à área da empresa, o total da área do imóvel da Sra. Marileia Franco Vilela Ribeiro, não observando que havia sido adquirido apenas 25,05% (vinte e cinco virgula zero cinco por cento) do mesmo.. Assim, a empresa pagou o imposto equivalente a 3.194,6ha enquanto deveria ter pago sobre 2,262,6411a. 5. Aduz que as matrículas do imóvel, bem como o Mapa da Propriedade foram apresentados em atendimento a intimação fiscal, antes da lavratura do Auto de Infração, e que se o imposto fosse calculado com as áreas ali demonstradas observar-se-ia que a área total do imóvel declarada estava incorreta, em prejuízo da empresa. 6. Sustenta que, ainda que se mantenha a glosa da área destinada à pastagem, se for considerado o Valor da Terra Nua por hectare atribuído pelo agente fiscal multiplicado pela área correta do imóvel, apurar-se-ia um imposto devido menor do que o valor pago em 2001, de acordo com o cálculo elaborado pela contribuinte à ti, 123, 7. Para se contrapor ao argumento do relator de primeira instância de que seria necessário a apresentação de documento hábil em nome da antiga proprietária, Sra. Marileia Franco Ribeiro, e/ou eventual arrendatário, traz a colocação Ficha de Controle do Criador (Anexo 04), Cadastro de Propriedade (Anexo 05) e Ficha Visi .Record (Anexo 06), todos de controle realizado pelo Instituto Mineiro de Agropecuária — IMA, com a finalidade de comprovar a existência de rebanho,r., 4 , Processo n" 10675.003146/2005-41 S2-C2T2 Acórdão n " 2202-00,581 H 3 DA DISTRIBUIÇÃO Processo que compôs o Lote d. 04, sorteado e distribuído para esta Conselheira na sessão pública da Segunda Turma da Segunda Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais de 03/02/2010, veio numerado até à fl. 1511. 1 Em seguida foi anexada urna folha (última), sem numeração, com despacho de encaminhamento de processo ao antigo Terceiro Conselho de Contribuintes 5 .. , Voto Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Relatora O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido, 1 Limites do litígio Inicialmente importa definir as matérias a serem apreciadas por este Colegiada. A contribuinte não questionou a glosa da área ocupada com benfeitorias e expressamente concorda com o critério adotado pela fiscalização para apuração do VTN, restringindo-se a lide à glosa da área de pastagem. Na fase recursal, inova a recorrente, alegando erro de preenchimento da DITR e, conseqüentemente, requer a retificação da área total do imóvel e da área de pastagens anteriormente declaradas, assim como o recalculo do VTN considerando-se a nova área total do imóvel. 2 Área total do imóvel A recorrente alega que houve erro de preenchimento na DITR/2001 em relação à área total e à área de pastagem, declaradas por equívoco como 3.194,6ha e Pastagens, 1.038,6ha, respectivamente, quando o valor correto da primeira seria 2,262,64ha e, da segunda, no máximo 311,51ha. Compulsando-se os elementos que compõe os autos, observa-se que a contribuinte, em resposta à intimação fiscal, informou que imóvel rural em questão era composto das matrículas IV 1608, 1609, 6729 e 1607 (fl. 9) e que, conforme cópia dos registros anexadas à época (fls. 14 a 18), as referidas matrículas possuíam, respectivamente, área global de 798,90ha, 798,90ha, 353,32ha e 1.243,45ha, totalizando 3194,57ha, equivalente ao valor declarado, já arredondado (fl. 4), Verifica-se, entretanto, que foi adquirido apenas 25,05% da área registrada na matrícula 1607, equivalente a 311,51ha, conforme cópia da certidão do Registro de Imóveis de Prata anexada às fls. 17 e 18 (vide R-13 1607), corroborando a alegação da contribuinte,: Ressalte-se que na planilha de fl, 13, entregue no curso do procedimentos fiscal, a interessada já havia informado a área efetivamente adquirida do imóvel registrado na matrícula 1607- (311,52ha), Demonstrado assim o erro de fato no preenchimento da declaração, há que se retificar a área total do imóvel declarada para 2..262,6ha (798,90ha + 798,90ha + 353,32ha + 311,52ha), conforme pleiteado pela defesa. Quanto aos edido de retificação da área de pastagem declarada, esse será apreciado no item a seguir. (*sx 6 - Processo n" I 0675.003 146/2005-4 1 S2-C2T2 Acrrn &lio n " 2292-00..581 Fl 4 .3 Área destinada à pastagem Não se discute que havendo o contribuinte adquirido parte da área registrada na matrícula R-1.3 1607, em abril de 2001, competia a ele declará-la na DITR/2001 (art. 1, inciso I, alínea "a", da Instrução Normativa 110 61, de 6 de junho de 2001). É certo também que, em relação ao imóvel adquirido, deveria informar a área que, no ano anterior ao da entrega da declaração, tivesse sido utilizada na atividade rural, tais como plantações, pastagens, exploração extrativa etc (art. 21, da Instrução Normativa n 0 60, de 6 de junho de 2001), devendo, nesse caso, utilizar-se de informações e documentos obtidos junto ao proprietário anterior. De acordo com o art. 10, inciso V, alínea "b", da Lei n° 9,393, de 19 de dezembro de 1996, para fins de determinação da área utilizada com pastagem, nativa ou plantada, devem ser observados os índices de lotação por zona de pecuária. Disciplinando o assunto, assim dispôs o art. 25 da Instrução Normativa SRF rr° 60, de 2001, vigente à época: Ar! 2.5 A área utilizada pela atividade rural será obtida pela soma das áreas mencionadas nos incisos 1 a VII do art. 21, observado o _seguinte. I - a área plantada com produtos vegetais é o somatório das áreas plantadas com culturas temporárias e permanentes, inclusive as reflorestadas com essências exóticas ou nativas com destinação comercial e as plantadas com horticulturas,' II - a área servida de pastagem aceita será a menor ente-e a declarada pelo contribuinte e a área obtida pelo quociente entre a quantidade de cabeças do rebanho ajustada e o índice de lotação mínima, observado o seguinte.' a) a quantidade de cabeças do rebanho será (1 soma da média anual do total de animais de grande porte, de qualquer idade ou sexo, mais a quarta parte da média anual do total de animais de médio porte existente no imóvel; b) são considerados animais de médio porte os ovinos e caprinos,- , e) são considerados animais de grande porte OS' bovinos, bufalinos, eqüinos, asininas e muares; e d) a quantidade média de cabeças de animais é o somatório da quantidade de cabeças existentes a cada mês dividida por 12 (doze), independentemente do número de meses em que existiram animais no imóvel,- [ -1 O dispositivo estabelece, entre outras coisas, que a área de pastagem será a menor entre a declarada pelo contribuinte e a área obtida pelo quociente entre a quantidade de cabeças do rebanho ajustada e o índice de lotação mínima. Os documentos juntados pela contribuinte às fls. 1.37 a 146 (Ficha de Controle do Criador, Certificado de Vacinação, Cadastro de Propriedade e Ficha Visi Recokrd r\‘\)" . junto ao Instituto Mineiro de Agropecuária — IMA), em nome da antiga proprietária, atestam a existência de 1071, 1053, 1031, 607 e 736 cabeças bovinos nos meses de janeiro, fevereiro, março, maio e novembro de 2000 (fis. 137, 138 e 141) e de 10 eqüinos, no mês de junho de 2000 (fls., 141 e 143). Tais valores são compatíveis a média anual declarada de animais de grande porte à fl. 5 (727 cabeças), que corresponde ao total do rebanho ajustado. O índice de lotação mínima fixado para o município onde se encontra localizado o imóvel em discussão (Prata/MG) é de 0,70 cabeças de animais de grande porte por hectare, conforme Anexo III da Instrução Normativa SRF riL) 60, de 2001. Aplicando-se este índice para as 727 cabeças declaradas, obtém-se urna área de pastagem igual a 1038,6ha, valor informado na DITR pela contribuinte (ft 4). Contudo, esta área de pastagem não pode ser integralmente considerada, uma vez que a própria recorrente requereu a retificação do valor originalmente informado, pois adquiriu apenas 25,05% da propriedade em que era explorada a atividade pecuária, e, portanto, diante das provas disponíveis nos autos, deve-se manter essa mesma proporção para fins de cálculo do imposto devido Dessa forma, deve ser restabelecida a área de pastagem de 260,2ha (25,05% de 1038,6ha). 4 Valor da terra nua Acatada a redução da área do imóvel, tendo em vista o erro de fato demonstrado pela contribuinte, conseqüentemente há que se ajustar o VTN tornando-se por VTN por hectare arbitrado pela fiscalização (obtido pelo quociente entre o VTN apurado pela fiscalizada e área total do imóvel originalmente declarada), como pleiteado pela contribuinte, apurando-se R$1.670..823,88. 5 Efeitos da decisão no cálculo do imposto Refazendo-se os cálculos, acatando-se a retificação da área total do imóvel para 2.262,6ha, restabelecendo-se a área de pastagem para 260,2ha e ajustando-se o VTN para R$1.6'70 823,88, o imposto devido apurado, conforme abaixo demonstrado, é inferior ao declarado pela contribuinte na DITR, não havendo, conseqüente, imposto suplementar a ser exigido. Distribuição da Área do Imóvel - (ha) ÁREA TOTAL DO /MÓVEL 7.767,6 (-)Área de Preservação Permanente 0,0 3 (-)Área de Utilização Limitada 0,0 4 ÁREA TRIBUTÁVEL 5 (-)Área Ocupada com Benfeitorias 0,0 6 ÁREA APROVEITÁVEL 7 767,6 Distribuição da Área Utilizada - (ha) 7 Produtos Vegetais 1 846,6 8 HPastagens 260,2 9 (+)Exploração Extrativa 0,0 10 HAtividade Granjeira ou Aqüicola 0,0 11 ÁREA UTILIZADA 2 106,8 Grau de Utilização - (%) 12 10- Grau de Utilização 93,1% (\\\."‘Ã) 8 Processo n" 10675.003146/2005-41 S2-C2T2 Acórdão n " 2202-00.581 Fl. 5 Cálculo do Valor da Terra Nua - (R$) 20 VALOR TOTAL. DO IMÓVEL 3.075,096,47 (-)Valor das Benfeitorias 486.529,04 22 (-)Valor das Culturas/pastagens 917.743,55 23 VALOR DA TERRA NUA 1.670.823,88 Cálculo do Imposto 26 VALOR DA TERRA NUA TRIBUADO 1 670,823,88 27 Aliquota - (Y4)) 0,30% 28 IMPOSTO CALCULADO 5,012,47 29 Himposto Devido Declarado 5,750,28 30 DIFERENÇA DE IMPOSTO -737,81 Importa ressaltar que, mesmo mantendo a glosa integral da área de pastagem declarada, o imposto devido seria o mesmo acima calculado, pois a redução do grau de utilização dela decorrente (81,6%) não alteraria o valor da aliquota a ser aplicada (0,30%). 6 Conclusão Diante do exposto, voto i;or DAR provimento ao recurso, para extinguir o crédito tributário exigido no presente processo. e\ir Lat Maria Lúcia Moniz de A .agao omino Astorga 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS \ 4. • • 44 2" CAMARA/2" SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n": 10675.00314612005-41 Recurso n": 342.580 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3" do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n" 2202-00.581. Brasília/DF, " A O - k# — EVELINE COËLHO DE ELO HOMAR Chefe da Secretaria Segunda Câmara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 13629.001811/2005-13
Data da sessão: Fri Aug 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Oct 14 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2001 a 31/03/2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO MATERIAL. O estabelecimento industrial continua sendo o único sujeito passivo da relação jurídica tributária instaurada com a ocorrência do fato imponível consistente na operação de industrialização de produtos. O contribuinte “de fato” não integra a relação jurídica tributária pertinente. É nulo por vício material o lançamento com erro na indicação de sujeito passivo da obrigação tributária - erro de direito. SÓCIO DE PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Afastada a responsabilidade da pessoa jurídica pelo crédito tributário, em virtude de erro na identificação do sujeito passivo, fica também afastada a responsabilidade da pessoa do sócio dessa pessoa jurídica.
Numero da decisão: 9303-011.707
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (relator), Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas, que deram provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Tatiana Midori Migiyama. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama – Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: Tatiana Midori Migiyama
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NULIDADE. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO MATERIAL. O estabelecimento industrial continua sendo o único sujeito passivo da relação jurídica tributária instaurada com a ocorrência do fato imponível consistente na operação de industrialização de produtos. O contribuinte “de fato” não integra a relação jurídica tributária pertinente. É nulo por vício material o lançamento com erro na indicação de sujeito passivo da obrigação tributária - erro de direito. SÓCIO DE PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Afastada a responsabilidade da pessoa jurídica pelo crédito tributário, em virtude de erro na identificação do sujeito passivo, fica também afastada a responsabilidade da pessoa do sócio dessa pessoa jurídica. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (relator), Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas, que deram provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Tatiana Midori Migiyama. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama – Redatora designada AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 62 9. 00 18 11 /2 00 5- 13 Fl. 1258DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-011.707 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13629.001811/2005-13 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de Recurso Especial de divergências interposto pela Fazenda Nacional contra decisão consubstanciada no Acórdão nº 3401-003.810, de 26/06/2017 (fls. 1.168/1.188), proferida pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF/MF, que deu provimento aos Recursos Voluntários apresentados. Do Auto de Infração O processo trata de Auto de Infração, lavrado em 14/12/2005 (fls. 10/27), para exigência de IPI - bebidas, no valor original de R$ 513.245,95, acrescidos de multa de oficio qualificada e juros de mora, por saída de produtos sem lançamento ou com insuficiência de lançamento do imposto, referente ao período de apuração: 01/01/2001 a 31/03/2004, conforme Termo de Verificação Fiscal - TVF, às fls. 28/51. Segundo a Fiscalização (TVF), a incidência da multa de ofício qualificada, deve- se a acusação de existência de conluio entre a autuada MAS IMPORT COMÉRCIO E DISTRIBUIDORA LTDA e o GRUPO SCHINCARIOL INDÚSTRIA, supostamente, comandando esquema de sonegação de IPI e ICMS, mediante utilização das suas distribuidoras, que ingressaram com ações judiciais para não pagar e impedir a indústria de destacar e recolher o IPI; sendo também lavrado o Termo de Declaração de Sujeição Passiva Solidária, o Sr. OTACÍLIO DE ARAÚJO COSTA, que seria o sócio de fato da pessoa jurídica autuada. Da Impugnação e Decisão de 1ª Instância Cientificado do Auto de Infração, a empresa MAS IMPORT e o solidário OTACÍLIO ARAÚJO COSTA apresentaram Impugnações em 19/01/2005 (fls. 709/727 e 753/765, respectivamente). a) o Sr. Otacilio Araújo Costa, expôs, em síntese que: a conduta da Fiscalização foi de, na dúvida, tributar, aplicar o percentual de multa mais oneroso e imputar responsabilidade solidária a um terceiro, o que não-condizia com os princípios da estrita legalidade e da tipicidade cerrada consagrados pelo sistema jurídico nacional. Por tudo que expôs, requereu a procedência da impugnação; b) a empresa MAS Import, aduz que a tutela antecipada concedida nos autos da Ação Ordinária n° 98.0007330-2, ajuizada perante a 4ª Vara Federal (Espirito Santo), objetivava que as empresas industriais fornecedoras de bebidas não recolhessem o IPI incidente nas operações de venda (remessa) feitas a impugnante, contribuinte de fato do tributo; a decisão judicial concessiva da tutela antecipada havia vigorado de 29/07/1998 até 03/07/2000, quando foi suspensa por decisão liminar deferida pelo STJ em ação cautelar; equivocava-se a Fl. 1259DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-011.707 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13629.001811/2005-13 Fiscalização ao entender que, relativamente ao período autuado, não havia medida judicial a amparar a pretensão da impugnante; porquanto, "cassada" a ordem judicial que impedia as fornecedoras de recolher o IPI incidente nas operações de saída de bebidas, cabia àquelas fornecedoras a obrigação de recolher o IPI. A DRJ em Juiz de Fora (MG), apreciou a peça impugnatória e, em decisão consubstanciada no Acórdão nº 09-16.625, de 05/07/2007, (fls. 900/954), considerou procedente em parte a Impugnação, para: - exonerar do crédito tributário exigido os valores de imposto (e consectários) adstritos aos períodos de apuração decendiais 2-06/2003 (inclusive) em diante, conforme indicado nos quadros-demonstrativos I e II elaborados à fl. 954; - manter a cobrança do crédito tributário relativo aos períodos de apuração decendiais 1-01/2001 até 1-05/2001, compreendidos entre 01/01/2001 e 10/05/2001; e - manter a sujeição passiva do Sr. Otacilio Araújo Costa como responsável solidário pela parcela do crédito tributário considerada procedente. Recurso Voluntário Cientificada da decisão de 1ª instância, a Contribuinte e o Sr. Otacílio Araujo Costa, apresentaram os Recursos Voluntários de fls. 984/1.034, que reprisou, em sua essência, os mesmos argumento da Impugnação, requerendo em síntese: (a) Sr. Otacílio: que seja declarada a nulidade do auto de infração e julgado improcedente o lançamento em razão da não sujeição passiva da empresa autuada e que sejam excluídos do crédito tributário os valores correspondentes à multa qualificada de 150% e (b) MAS Import: requer que seja julgado procedente o Recurso, ante à flagrante ilegitimidade passiva em relação à obrigação tributária (faz extensa digressão sobre o tema no RV), ou caso superada essa preliminar, que seja julgada PROCEDENTE o Recurso a fim de cancelar o lançamento do IPI, com base em pauta de valores, desonerando-se ainda, da aplicação da multa qualificada. Da Diligência Submetido a julgamento, decidiu o Colegiado, em sessão de 24/05/2010, via Resolução nº 3402-00.075, prolatada pela 2ªTO/4ªCAM (fls. 1.124/1.143), determinou-se a conversão do julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto vencedor do Conselheiro Redator designado, para esclarecimentos quanto aos quesitos dispostos à fl. 1.143. Da decisão recorrida Após o retorno de diligência, o Recurso Voluntário foi submetido a apreciação da Turma, que exarou a decisão consubstanciada no Acórdão nº 3401-003.810, de 26/06/2017 (fls. 1.168/1.188), proferida pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF/MF, que deu provimento aos Recursos Voluntários apresentados. Nessa decisão o Colegiado decidiu, que: Fl. 1260DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-011.707 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13629.001811/2005-13 (i) suficientes as razões expostas, dar provimento ao recurso voluntário interposto pela MAS IMPORT COMÉRCIO E DISTRIBUIDORA LTDA, para anular o lançamento por vício material, em razão de erro na identificação do sujeito passivo; e (ii) uma vez afastada a sujeição passiva da pessoa jurídica autuada, na hipótese de que trata este processo, também o seu suposto sócio de fato não pode ser responsabilizado. Por arrastamento, voto por dar provimento ao recurso voluntário interposto pelo Sr. OTACÍLIO DE ARAÚJO COSTA, para anular o lançamento por vício material, em razão de erro na identificação do sujeito passivo solidário. Recurso Especial da Fazenda Nacional Cientificada do Acórdão nº 3401-003.810, de 26/06/2017, a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial de divergência (fls. 1.190/1.197), apontando o dissenso jurisprudencial que visa discutir a matéria com relação “nulidade formal ou material do Auto de Infração em face do erro da identificação do sujeito passivo”. Para comprovar o dissenso foram colacionados, como paradigmas, os Acórdãos nºs 301-33.686 e 2302-001.330. O Acórdão recorrido decidiu que o erro na identificação do sujeito passivo seria vício de natureza material. Por sua vez, os acórdãos paradigmas entenderam que o erro na identificação do sujeito passivo seria vício de natureza formal. Com as considerações elaboradas, o Presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção de julgamento/CARF, com base no Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial de fls. 1.200/1.202, deu seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Contrarrazões da Contribuinte Cientificada do Acórdão nº 3401-003.810, de 26/06/2017, do Recurso Especial da Fazenda Nacional e do Despacho que lhe deu seguimento, o Contribuinte apresentou suas contrarrazões de fls. 1.230/1.236, requerendo que seja negado provimento ao Recurso interposto pela Fazenda Nacional. Alega, em suma que, os vícios formais correspondem a fatores cuja ausência não obste a correta compreensão dos fatos que embasam a autuação. O processo, então, foi sorteado para este Conselheiro para dar prosseguimento à análise do Recurso Especial da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator. Fl. 1261DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-011.707 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13629.001811/2005-13 Conhecimento O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, conforme consta do Despacho do Presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção de julgamento/CARF de fls. 1.200/1.202, com os quais concordo e cujos fundamentos adoto neste voto. Portanto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Mérito Para análise do mérito, se faz necessária a delimitação do litígio. No presente caso, cinge-se a controvérsia em relação à seguinte matéria: “natureza do vício na identificação do sujeito passivo, no caso de solidariedade” e, se a nulidade do lançamento há que ser por vício formal ou material. O Acórdão recorrido cancelou o lançamento por vício material porque reconheceu o autuado como parte ilegítima desta demanda e, como decorrência, julgou insubsistente a sujeição passiva na pessoa do sócio dessa pessoa jurídica. A Fazenda Nacional entende que na hipótese em apreço, há erro na identificação do sujeito passivo, mas que, todavia, não pode ser considerado como de natureza material, pois se assim fosse estar-se-ia afirmando que o motivo (fato jurídico) nunca existiu. Insurge-se contra o fato de se ter decidido pela improcedência total da exigência, quando, no seu entender, deveria ter anulado o lançamento por vício formal. Pois bem. Primeiramente, cabe deixar contextualizado a situação fática considerada no lançamento objeto do presente processo. Trata-se de operações de remessas de bebidas por estabelecimentos industriais fornecedores para estabelecimento comercial distribuidor, tendo sido obstada a tributação do IPI naquelas remessas por força de Ação Judicial (antecipação de tutela) concedida nesse sentido, a qual, entretanto, foi posteriormente suspensa por decisão judicial hierarquicamente superior (STJ). Objetivando contextualizar os fatos até aqui tratados, traço um breve resumo da forma que ensejou a exação do crédito tributário consignado no Auto de Infração. Consta dos autos que a empresa MAS é uma comercial distribuidora de bebidas (atual denominação de GD Comercial Ltda.), e participou como litisconsorte ativa da Ação Ordinária declaratória (processo judicial n° 98.0007330-2), de inexistência de relação obrigacional tributária, ajuizada em 1998 perante a Vara Federal da Seção Judiciária do Espirito Santo, cujo mérito visa à declaração de ilegalidade do regime de tributação do IPI baseado em pautas de valores consoante no Decreto n° 97.976, de 1989. A desobrigação do recolhimento do IPI nas transações com seus fornecedores de bebidas e a devolução do que as litisconsortes ativas pagaram como contribuintes de fato desse tributo. Nessa ação, a Justiça concedeu (em 1998), tutela antecipada no sentido de afastar a tributação do IPI nas remessas (saídas) de produtos (bebidas) de estabelecimentos industriais fornecedores, dentre eles a de razão social Primo Schincariol Indústria de Cervejas (doravante denominada de SCHINCARIOL) e Refrigerantes do Rio do Janeiro S/A, conforme os ofícios nº 186 e 188/2000/JF-4a (cópia à fls. 792/793) e 218/2001/JF-4ª, para as litisconsortes ativas (as empresas comerciais distribuidoras). Fl. 1262DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-011.707 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13629.001811/2005-13 Houve recursos (vários) e, chegando à instancias superiores, na Ação cautelar, o STJ decidiu pela suspensão dos efeitos daquela tutela antecipada, tendo a relatora da decisão colegiada de mérito ( Medida Cautelar nº 2.887 - Acórdão de 14/08/2001- de fls. 849/859), a Ministra Eliana Calmon, concluído: "não tem sentido a tutela antecipada concedida na ação principal, a qual fica inteiramente afastada por força desta cautelar, que é julgada procedente", o que foi ratificado em julgados posteriores sobre Embargos de declaração e Agravos regimentais interpostos pelas distribuidoras (inclusive impetrado pela GD Comercial Ltda. (atual MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda.) Do breve resumo acima, não resta dúvida de que a empresa MAS, como uma das litisconsortes ativas do processo judicial principal (n° 98.0007330-2) no qual a tutela antecipada foi concedida, esteve beneficiada por tal medida até a suspensão de seus efeitos pelo STJ, na referida Ação cautelar nº 2.887/ES (2000.0056282-3). Desta forma, cabe, então, verificar os reflexos tributários, tanto no campo temporal quanto no material, gerados pela concessão da tutela antecipada - e pela posterior suspensão de seus efeitos - sobre a aludida pessoa jurídica, adentrando-se, com isso, no mérito do presente Auto de Infração. E, é nesse contexto fático que deve ser analisada a questão da sujeição passiva do crédito tributário em tela. No caso sob análise, houve a acusação, pelo Fisco, de conluio entre o contribuinte de fato do IPI (MAS) e o contribuinte de direito (SCHINCARIOL). A empresa MAS, contribuinte de fato, moveu Ação Judicial com o objetivo de impedir que a fornecedora (SCHINCARIOL, contribuinte de direito) realizasse o destaque e recolhimento do IPI. Situação essa que caracteriza solidariedade, nos termo do art. 124 do CTN. Há que ser ressaltado que na medida em que a SCHINCARIOL desenvolve atividade de industrialização, comercialização e distribuição de bebidas em geral, ostenta a qualidade de contribuinte de direito. De outro lado, as distribuidoras de bebidas que adquiriram produtos fabricados pela SCHINCARIOL não são contribuintes de direito do IPI, na medida que não praticam atividade de industrialização, nem de comercialização que, nos termos do Decreto nº 2.637, de 1998 (RIPI vigente à época, art. 9° e 10), possam ser consideradas atividades industriais por equiparação. O contribuinte (MAS) aduziu em sua Impugnação (fl. 714), que não lhe cabia a legitimidade passiva da presente autuação por serem as industriais fornecedoras de bebidas as contribuintes de direito do IPI pelo fato gerador relativo à saída dos produtos industrializados (bebidas), devendo elas, "uma vez revogada a tutela antecipada, ter procedido ao recolhimento do imposto, razão pela qual são os efetivos sujeitos passivos da obrigação tributária". No entanto, no caso, verifica-se responsabilidade tributária solidária das distribuidoras (terceiras não contribuintes de direito do IPI) com as industriais fornecedoras (contribuintes de direito) no tocante à sujeição passiva do IPI que deixou de ser recolhido em razão de interesse comum das partes no fato gerador. Com efeito, a tutela antecipada beneficiava ambas as empresas envolvidas: (a) as distribuidoras, reduzindo seu custo de aquisição, ao impedir as fornecedoras industriais de tributar o IPI nas operações de remessa (saídas - fato gerador do imposto) de bebidas destas para àquelas e (b) também a industrial, que, com a Fl. 1263DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-011.707 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13629.001811/2005-13 redução do custo das distribuidores de seu produto, ganhavam vantagem competitiva no mercado. Ou seja, durante o tempo em que a Ação Judicial (tutela antecipada) produziu efeitos obstativos à tributação do IPI ao encargo dos estabelecimentos industriais fornecedores de bebidas (contribuintes de direito do IPI), ocorre entre estes e os estabelecimentos distribuidores (não-contribuintes de direito do IPI) que se beneficiaram da Ação judicial, uma solidariedade passiva no tocante ao adimplemento do crédito tributário decorrente do fato gerador do IPI nas saídas (remessas) de bebidas dos industriais para as distribuidoras. Cabe também ressaltar um outro ponto que reforça a indicação da empresa distribuidora MAS como sujeito passivo solidário do crédito tributário exigido no Auto de Infração, qual seja, a existência de depósitos judiciais relativos ao IPI não destacado (por força da tutela antecipada) nas operações de remessas dos industriais fornecedores para as distribuidoras, depósitos os quais foram posteriormente levantados pelas próprias distribuidoras (ver doc. fls. 641/663), dentre as quais figura a MAS (GD Comercial Ltda.). Ou seja, durante o período de eficácia da tutela antecipada, as distribuidoras, apesar de terem adquirido as bebidas dos industriais fornecedores com desoneração do IPI, posteriormente receberam o valor concernente a essa tributação por meio do levantamento dos depósitos judiciais, ficando, assim, quando da suspensão da tutela, com uma disponibilidade econômica/financeira (um excedente) referente ao valor do tributo levantado, sendo possível que justamente sobre elas recaia a cobrança do crédito tributário da Fazenda Nacional. Nesse ponto, cabe ressaltar que a empresa MAS, se beneficiou com os efeitos das decisões judiciais que autorizaram o afastamento do destaque do IPI, já que isso certamente gerou desconforto perante o restante da rede de distribuidores em virtude da concorrência desleal (preços diferenciados pela ‘economia de impostos’). Veja-se que no art. 121 do CTN, define que o sujeito passivo poderia ser contribuinte ou responsável, nos seguintes termos: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Assim, temos que o sujeito passivo de uma relação jurídica é aquele que tem o dever de satisfazer do direito do sujeito ativo da mesma relação. Nessa esteira, o art. 121 do CTN, definiu o sujeito passivo da relação jurídica tributária como sendo “a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária”. Em suma, será contribuinte o sujeito passivo que realize a ação (materialidade) da hipótese de incidência. Fl. 1264DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-011.707 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13629.001811/2005-13 Nesse contexto, há que ser observado também que as disposições sobre a obrigação/responsabilidade solidária (ou seja, a sujeição passiva solidária) em direito tributário, revestem-se de natureza material, estando previstas no art. 124, I, do CTN: Art. 124. São solidariamente obrigadas: (Grifei) I- as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II- (...) Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem. Como já dito alhures, a distribuidora MAS, sendo litisconsorte ativa na Ação judicial ordinária principal (processo nº 98.0007330-2), restou evidente o efetivo interesse da MAS nas situações constituintes do fato gerador da obrigação tributária principal do IPI, ensejando claramente o seu enquadramento na hipótese de solidariedade passiva prevista no art. 124, inciso I, do CTN. De outro lado, no entanto, no lançamento de oficio consubstanciado no Auto de Infração em análise, para a supramencionada relação passiva solidária, somente a MAS (distribuidora) foi relacionada como sujeito passivo da obrigação tributária. Entendo que, em situações normais, o erro na identificação do sujeito passivo seria considerado vício material (cujos efeitos se confundem com a improcedência do Auto de Infração). Porém, em situação de solidariedade passiva (como no caso), não haveria qualquer vício no lançamento específico de um dos coobrigados ou, no máximo, poderia ser considerada a existência de um vício formal, pela falta de referência ao outro coobrigado, no lançamento. Isto porque em havendo solidariedade, não há que se falar em erro na identificação do sujeito passivo, podendo ser constituído o crédito tributário contra quaisquer dos coobrigados. Portanto, no entender deste conselheiro, não haveria sequer vício no lançamento. Observa-se que os aspectos material, espacial e temporal do fato gerador está claramente colocado (saída da bebida do estabelecimento produtor). Contudo, no aspecto subjetivo, o lançamento apenas não está completo, faltando referência ao outro coobrigado. Como o julgamento do Recurso Especial está adstrito ao pedido, deixo de analisar a possibilidade de afastar a existência de vício e restrinjo o voto à análise da natureza do vício identificado nos autos, se material ou formal. É consabido que um lançamento tributário é anulado por vício formal quando não se obedece às formalidades necessárias ou indispensáveis à existência do ato, isto é, às disposições de ordem legal para a sua feitura. Neste caso, como bem asseverado pela Fazenda Nacional em seu recurso, pode haver equívoco na identificação do sujeito passivo, por falta de referência expressa à solidariedade e o motivo de lançamento do tributo contra o contribuinte de fato, em detrimento do contribuinte de direito. Todavia, o vício apontado pelo Colegiado como causa do cancelamento do Auto de Infração, não pode ser considerado como de natureza material, pois se assim fosse estar-se-ia afirmando que o motivo (fato jurídico) nunca existiu. Ora, não é essa a situação retratada nos autos, pois a infração tributária resta devidamente evidenciada no Fl. 1265DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-011.707 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13629.001811/2005-13 Relatório Fiscal, este que também se fez acompanhar dos devidos documentos comprobatórios dos fatos ali noticiados, e tal fato sequer foi negado pela Turma julgadora. Como é cediço, é expressa a disposição do parágrafo único do art. 124 do CTN (acima citado), que instituto da responsabilidade solidária passiva tem como pressuposto a ausência do beneficio de ordem, podendo o credor escolher qualquer um dos sujeitos passivos solidários para cobrar a integralidade da divida, garantindo-se ao que a saldar o direito de regresso contra os demais devedores solidários. Cabe aqui salientar que o Acórdão recorrido mostra-se equivocado ao afirmar que a falta de legitimidade da parte seria suficiente para decidir pelo cancelamento do Auto de Infração, eis que se vício existe no lançamento, este é de natureza formal, visto que relacionado a elemento de exteriorização do ato administrativo e enseja apenas a nulidade do lançamento e não seu cancelamento. Também não se vislumbra na autuação a ocorrência de instrução insuficiente ou sem a clareza necessária ao seu entendimento. Portanto, o alegado erro na identificação do sujeito passivo é vício de natureza formal, que poderia ensejar apenas a nulidade do lançamento, repita-se, por vício de forma, mas não a improcedência total da exigência fiscal. Com essas considerações, entendo que o vício na identificação do sujeito passivo deva ser considerado, no caso específico, como formal, devendo ser novamente realizado o lançamento, com referência expressa à solidariedade e o motivo de lançamento do tributo contra o contribuinte de fato, em detrimento do contribuinte de direito, abrindo-se novamente prazo para as respectivas defesas. Conclusão Em vista do exposto, voto no sentido de conhecer e no mérito dar provimento ao Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, para reformar o acórdão recorrido, reconhecendo-se que se trata de vício formal, e não material. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Voto Vencedor Fl. 1266DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-011.707 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13629.001811/2005-13 Conselheira Tatiana Midori Migiyama, Redatora designada. Primeiramente, peço vênia ao nobre conselheiro relator, que tanto admiro, para expor os fundamentos que direcionaram o colegiado para se negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, firmando que o vício na identificação do sujeito passivo deve ser considerado como material. Para tanto, considerando minha concordância com o decidido no acórdão recorrido, cabe transcrever o irretocável voto do ilustre conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida constante do acórdão recorrido: “[...] As razões recursais focalizam precipuamente questões relativas ao erro na identificação do sujeito passivo, salientando-se que o fato gerador do IPI, lançado e descrito no TVF, foi a saída de bebidas de estabelecimento industrial para distribuidora, sendo o estabelecimento industrial que promoveu a saída do produto industrializado do seu estabelecimento o contribuinte do imposto, definido pelo art. 23, inc. II, do RIPI/98, com fulcro no art. 35, inc. I, alínea “a”, da Lei nº 4.052/64. Sobre a sujeição passiva envolvendo contribuinte de fato (distribuidora de bebidas) e contribuinte de direito (estabelecimento industrial fabricante de bebidas), o Superior Tribunal de Justiça STJ manifestou-se por meio do REsp nº 903.394/AL, submetido a sistemática dos recursos repetitivos: EMENTA PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM . SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO. 1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. [...] 12. Malgrado as Turmas de Direito Público venham assentando a incompatibilidade entre o disposto no artigo 14, § 2º, da Lei 4.502/65, e o artigo 47, II, "a", do CTN (indevida ampliação do conceito de valor da operação, base Fl. 1267DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-011.707 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13629.001811/2005-13 de cálculo do IPI, o que gera o direito à restituição do indébito), o estabelecimento industrial (in casu, o fabricante de bebidas) continua sendo o único sujeito passivo da relação jurídica tributária instaurada com a ocorrência do fato imponível consistente na operação de industrialização de produtos (artigos 46, II, e 51, II, do CTN), sendo certo que a presunção da repercussão econômica do IPI pode ser ilidida por prova em contrário ou, caso constatado o repasse, por autorização expressa do contribuinte de fato (distribuidora de bebidas), à luz do artigo 166, do CTN, o que, todavia, não importa na legitimação processual deste terceiro. Infere-se do decidido que o "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não integra a relação jurídica tributária pertinente ao fato gerador do IPI, sendo que o estabelecimento industrial (in casu, o fabricante de bebidas) continua sendo o único sujeito passivo da relação jurídica tributária instaurada com a ocorrência do fato imponível consistente na operação de industrialização de produtos (artigos 46, II, e 51, II, do CTN). Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador: (...) II a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51; [...] Art. 51. Contribuinte do imposto é: (...) II o industrial ou quem a lei a ele equiparar; Assim sendo, nesse ponto, adotando e repisando as razões de decidir, em precedente envolvendo o mesmo contribuinte e os mesmos fatos, em períodos de apurações imediatamente anteriores, no voto condutor do Acórdão nº 3402001.897, de 25/09/2012 (Processo nº 13629.001488/200570), resta patente a ilegitimidade passiva da MAS IMPORT COMÉRCIO E DISTRIBUIDORA LTDA, naqueles e nestes autos, visto que não é ela o industrial que deu saída ao produto industrializado. Observou-se no citado precedente que, desde à época do lançamento anterior, a antecipação de tutela concedida nos autos da ação n° 98.00073302, que obstara a imposição tributária em questão, já havia sido suspensa por decisão judicial de instância superior, não mais subsistindo óbice à lavratura do auto de infração contra o estabelecimento industrial, o real contribuinte do IPI. A Fiscalização invocou, para atribuir a responsabilidade à distribuidora, o art. 811, inc. I 2, da Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil CPC, fundamento legal do entendimento explicitado em soluções de consulta, concluindo que o lançamento do crédito tributário deveria ser feito contra as distribuidoras que propuseram a ação judicial com vista a afastar o destaque do IPI em notas fiscais e o seu conseqüente recolhimento. Assim como no voto condutor do Acórdão nº 3402001.897, também, não vislumbro que os esclarecimentos a respeito da ação judicial e dos correspondentes depósitos possam vir a determinar a propriedade da incidência do art. 811 do CPC no caso para exigência do tributo devido. Repita-se, a antecipação de tutela, concedida nos autos da ação ordinária n° 98.00073302/ES, que obstara a imposição tributária em questão, já havia sido suspensa liminarmente (em 01/08/2000, DJ de 04/08/2000) e inteiramente afastada (em 14/08/2001), por decisão judicial3 de instância superior (STJ), não mais subsistindo óbice à lavratura do auto de infração (lavrado em 14/12/2005 Fl. 1268DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-011.707 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13629.001811/2005-13 e cientificado em 29/12/2005), diretamente contra o estabelecimento industrial, o real contribuinte do IPI. Há um evidente erro na “identificação jurídica” do sujeito passivo da obrigação tributária, um típico “erro de direito”, residente no plano da interpretação e aplicação das normas jurídicas ao caso concreto, na valoração jurídica dos fatos: constituir crédito tributário face a contribuinte de fato (distribuidora) como se de direito (indústria) o fosse; clara incorreção dos critérios jurídicos que lastrearam o lançamento quanto ao aspecto pessoal da regra matriz de incidência tributária, conforme ensinamentos extraídos do Parecer PGFN/CAT nº 278/2014. Suficientes as razões expostas, voto por dar provimento ao recurso voluntário interposto pela MAS IMPORT COMÉRCIO E DISTRIBUIDORA LTDA, para anular o lançamento por vício material, em razão de erro na identificação do sujeito passivo. Uma vez afastada a sujeição passiva da pessoa jurídica autuada, na hipótese de que trata este processo, também o seu suposto sócio de fato não pode ser responsabilizado. Por arrastamento, voto por dar provimento ao recurso voluntário interposto pelo Sr. OTACÍLIO DE ARAÚJO COSTA, para anular o lançamento por vício material, em razão de erro na identificação do sujeito passivo solidário. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento aos recursos voluntários.” Inegável e irrefutável que, no presente caso, houve evidente erro na “identificação jurídica” do sujeito passivo da obrigação tributária - erro de direito – o que entendo se tratar de vício material, eis que se trata de elemento primordial a ser observado pela autoridade fiscal, em observância aos arts. 142 do CTN e arts. 10 e 59 do Decreto 70.235/72. Frise-se o entendimento desse órgão sobre a matéria:  acórdão 2402-010.135, que trouxe em dispositivo: “Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para, de ofício, anular o lançamento fiscal por vício material, em face de erro na identificação do sujeito passivo [...]”;  acórdão 9303-011.573, que consignou a seguinte ementa: “AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. AUSÊNCIA NO PROCESSO DO SUJEITO PASSIVO CORRETO. VÍCIO MATERIAL. A indicação de sujeito passivo com aplicação equivocada da norma de responsabilidade, restando ausente o sujeito passivo que deveria responder pelo tributo devido, constitui causa de nulidade, caracterizando-se como vício material.”  acórdão 9202-009.268, que consignou a seguinte ementa: Fl. 1269DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-011.707 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13629.001811/2005-13 “PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. É nulo por vício material o lançamento que, não sendo efetuado em nome da empresa que realizou o fato gerador, elege como contribuinte pessoa jurídica que deveria ser vinculada como devedora solidária, por integrar o grupo econômico a que pertence o real contribuinte.” Em vista do exposto, votamos por negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama Fl. 1270DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13701.000743/2002-02
Data da sessão: Tue Mar 09 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1992 IRPF. PEDIDO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. Tratando-se de pedido de restituição de Imposto Sobre a Renda de Pessoa Física, incidente sobre as verbas pagas em decorrência de adesão a Programa de Demissão Voluntária - PDV, o termo a quo do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o pleito da contribuinte é a data da publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, de 06/01/1999, que reconheceu a natureza indenizatória de aludidas importâncias, não sujeitas, portanto, à incidência do IRPF, confonne precedentesjurisprudenciais Administrativos e Judiciais. Recurso especial negado .
Numero da decisão: 9202-000.533
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, retornando os autos à Unidade Local da RFB para analisar as demais questões relacionadas ao mérito. Vencidos os Conselheiros Julio César Vieira Gomes, Francisco de Assis Oliveira Junior, Elias Sampaio Freire e Carlos Alberto. O Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto apresentará declaração de voto.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira
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H.IO DF,'. JANF:rRO fDRF FLl14 CSRF-T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS '. L Processo n° 13701.00074312002-02 Recurso n° '1149.673 Especifll do Procurador Acórdão n° 9202-00.533 - 2a Turma Sessão de 09 de março de 2010 Matéria IRPF Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado SALOMON LEOPOLD GOLDSTEIN• ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1992 IRPF. PEDIDO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. Tratando-se de 'pedido de restituição de Imposto Sobre a Renda de Pessoa Física, incidente sobre as verbas pagas em decorrência de adesão a Programa de Demissão Voluntária - PDV, o termo a quo do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o pleito da contribuinte é a data da publicação da Instrução Nonnativa SRF n° 165, de 06/01/1999, que reconheceu a natureza indenizatória de aludidas importâncias, não sujeitas, portanto, à incidência do IRPF, confonne precedentesjurisprudenciais Administrativos e Judiciais. Recurso especial negado .• Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, retornando os autos à Unidade Local da RFB para analisar as demais questões relacionadas ao mérito. Vencidos os Conselheiros Julio César Vieira Gomes, Francisco de Assis Oliveira Junior, Elias Sampaio Freire e Carlos Alberto Freitas Barreto. O Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto apresentará declaração de voto. deste: ciocurnento, RJ !UO JA,NEH{O 1 DRF CARLOSALBE UE MAGALHÃES DE OLIVEIRA - Relator EDITADO M: .1' 9 ,Mtl,,;1 .20.1(} , . FL 115 Participaram, do resente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Susy Gomes Hoffmann (Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Gonçalo Bonet AlIage, Julio César Vieira Gomes, Rogério de Lellis Pinto (suplente convocado), Moises Giacomelli Nunes da Silva, Francisco de Assis Oliveira Junior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire.Ausente, justificadamente, o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior. • Relatório, SALOMON LEOPOLD GOLDSTEIN, contribuinte, pessoa tlsica, já devidamente qualificado nos autos do processo administrativo em epígrafe, apresentou Pedido de Restituição de Imposto de Renda Pessoa Física, em 21 de agosto de 2002, em relação ao ano-calendário 1992, incidente sobre as verbas indenizatórias percebidas em virtude de adesão I a Plano de Demissão Voluntária, conforme Petição Inicial, às fls. 01111, e demais documentos que instruem o processo. Após regular processamento, interposto recurso voluntário ao Primeiro Conselho de Contribuintes contra Decisão da 2a Turma da DRJ no Rio de Janeiro/RJ, ~onsubstanciada no Acórdão nO 10.010/2005, às fls. 22/28, que indeferiu integralmente o Pedido em referência, a Egrégia 6a Câmara, em 13/06/2007, por maioria de votos, achou por bem DAR P~OVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO DO CONTRIBUINTE, o fazendo sob a égide dos fundamentos inseridos no Acórdão 'n° 106-,16.445, sintetizados na seguinte • ementa: ' "IRRF - PDV - DECADÊNCIA - DIES A QUO - DATA DA EDIÇA-O DA INSTRUÇA-O NORMATIVA 165/1999 - Segundo entendimento consolidado no âmbito desta Câmara, o termo inicial da contagem do prazo de decadência do reconhecimento do crédito do contribuinte relacionado com indébito do imposto sobre a renda calculado sobre rendimentos auferidos em Plano de Demissão Voluntária é a data da, expedição da Instrução Normativa 165/1999. ' Decadência afastada ... Irresignada, a Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial, às fls. 44/52, com arrimo no artigo 7°, inciso I, do então Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147/2007, procurando demonstrar a1insubsistência do Acórdão recorrido, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Docurne~1tode 236 pelo cÓ(iiqü de RJ .H.IODE J/\NT:IR() I I)I{I' ]J 6 Processo n° 13701.000743/2002-02 Acórdão n.o 9202-00.533 • • CSRF-T2 9['; ~10\.- Após breve relato dos fatos:' ocorridos no decorrer do processo administratiyo fiscal, insurge-se contra o Acórdão atacado, por entender ter contrariado os preceitos contidos nos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. Assevera que a Instrução Normativa nO 165/1998, que reconheceu a não incidência de IRPF sobre as verbas pagas a titulo de PDV, em razão de sua natureza indenizatória, não exerce qualquer influência na contagem do prazo para repetição de indébito e/ou compensação, sobretudo quando referida nonna secundária, por esse próprio caráter, não tem o condão de extinguir exigência tributária. Alega que foi editado pela Secretaria da Receita Federal o Ato Declaratório n° 096, de 26 de dezembro de 1999, o qual é expresso ao dispor que o direito a restituição do tributo pago indevidamente extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da extinção do crédito tributário, não tendo a Instrução Nonnativa o condão de criar ou extinguir direitos, não inovando o lapso decadencial. Nesse sentido, sustenta que, para o CTN, a causa do recolhimento indevido é irrelevante, eis que não definiu como termo a quo para contagem da prescrição a edição de Instruções Normativas, Resolução do Senado Federal ou declaração de inconstitucionalidade pelo STF, não podendo o julgador dar à nonna legal em comento interpretação que dela não decorre, sob pena de tomar indefinido o tenno inicial do prazo para o pedido de restituição, destruindo o instituto da decadência, em total afronta a segurança jurídica. to I A fazer prevalecer sua pr,etensão, traz à colação doutrina a propósito da matéria, consonante com o entendimento acima esposado. Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Especial, impondo a reforma do decisu111 ora atacado, nos tennos encimadas. Submetido a exame de admissibilidade, a ilustre Presidente da então 6" Câmara do 10 Conselho, entendeu por bem admitir o Recurso Especial do Procurador, sob o argumento de que a recorrente logrou comprovar que o Acórdão recorrido, em tese, contrariou a legislação tributária, especialmente o artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, conforme Despacho n° DEF106149673_307/2008, às fls. 53/54. Instado a se manifestar a propósito do Recurso Especial do Procurador, o contribuinte não ofereceu suas contrarrazões, como se verifica dos documentos de fls. 56. É o relatório. L>)I~Uirlf;nj'c, de de 3 RJ I<I() IJL::JANI::LRC) I I)RF ,Voto FI. J 17 ' Conselheiro RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OUVEIRA, Relator . Presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo e acatada pela ilustre Presidente da então 6a Câmara do 10 Conselho a contrariedade à lei suscitada, conheço do Recurso Especial e passo à análise das razões recursais. Conforme se depreende da análise do Recurso Especial, pretende a Procuradoria a reforma do Acórdão recorrido, alegando, em síntese, que as razões de decidir ali esposadas contrariaram os preceitos contidos nos artigos 165, inciso I, e 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, afrontando, ainda, a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Em que pesem os argumentos da recorrente, seU inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, conclui-se que o Acórdão recorrido apresenta-se incensurável, devendo ser mantido em sua plenitude. Antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão, cumpre trazer à baila os dispositivos legais que regulamentam a matéria, que assim prescrevem: I " Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 3 4" do art. 162, nos seguintes casos.! I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido emface da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; " "Art.168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; " Na hipóte~e dos autos, não há dúvidas quanto a existência do indébito, tendo em vista tratar-se de pedido de restituição de Imposto de Renda Pessoa Física - IRPF incidente sobre as verbas concedidas em virtude de adesão a Programa de Demissão Voluntária - PDV, reconhecidas como indenizatórias e, por conseguinte, não integrantes da base de cálculo do tributo sob análise, mediante edição da Instrução Normativa SRF n° 165, de 06/01/1999. '. Nesse sentido, a discussão centra-se tão somente no prazo prescricional para o contribuinte exercer seu direito de repetição de indébito, mais precisamente em relação ao termo a quo de referido prazo. A Procuradoria da Fazenda Nacional; com amparo nos artigos 3°, 97, inciso I, 106 e 168, do Códex Tributário, entende que o termo a quo do prazo prescricional em comento é ~ data do pagamento do tnbuto indevido. ' • • DCClln10nto de ;n6 pelo código (h" RJ ,RIO DE JANEIRO I I)RF FI. 118 Processo n° 13701.000743/2002-02 Acórdào n.o 9202-00.533 • • CSRF-T2 FI. 3 rcP9J'- Por sua vez, a Câmara recorrida, em sua maioria, determinou que o prazo para a contribuinte pleitear a restituição e/ou compensação dos tributos em referência (IRPF) inicia-se na data da publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, de 06/01/1999, entendimento compartilhado por este con~elheiro, pelas razões de fato e de direito que passamos a desenvolver. Afora as várias discussões doutrinárias a propósito do tema, o certo é que o IRPF, cobrado sobre as verbas recebidas pela pessoa fisica em decorrência de adesão a PDV, só passou a ser indevido quando do definitivo reconhecimento pela autoridade fazendária da não incidência de tal impo'sto sobre aludidos valores, ou seja, a partir da publicação da Instrução Nonnativa SRF n° 165, de 06/01/1999. Em outras palavras, antes da IN SRF n° 165/1999, o tributo em debate era devido e deveria ser recolhido em época própria, ou melhor, os pagamentos foram efetuados com fulcro na legislação de regência vigente, só passando a ser indébito quando da edição daquela Instrução Nonnativa . Nessa toada, ao admitir como termo a quo do prazo prescricional sub examine a data do pagamento do tributo indevido, estamos privilegiando o contribuinte que não o pagou, eis que não cumpriu a legislação de regência válida à época e não suportará lançamento fiscal com o fito de exigir tal exação, porquanto declarada inconstitucional posteriormente. Em outra via, o contribuinte que cumpriu com suas obrigações tributárias, pagando o tributo em dia, será penalizado por seguir os preceitos dos malfadados dispositivos legais que regulamentavam a matéria. Mais a mais, repita-se, à época dos pagamentos do IRPF incidentes sobre as importâncias recebidas em razão de adesão a Programa de Demissão Voluntária, tal tributo era efetivamente devido, só passando a ser indébito quando do reconhecimento de sua natureza indenizatória pela própria autoridade fazendária e, por conseguinte, fora do alcance do IRPF, mediante edição da Instrução Nonnativa SRF nO 165/l999. Na esteira desse entendimento, as razões de decidir do Acórdão atacado representam, além da observância ao princípio da legalidade, o cumprimento do dever legal do julgador de se fazer justiça. Assim, não se pode admitir como termo inicial do prazo prescricional em análise, a data do pagamento do tributo. Este, aliás, é o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência judicial e administrativa, conforme restou circunstanciadamente demonstrado no Acórdão recorrido, bem como nas peças recursais da contribuinte. A propósito da matéria, somente como ilustração, por se referir à indébito decorrente de norma declarada inconstitucional pelo STF, mister transcrever excerto da obra de Leandro Paulsen, que assim preleciona: " [...j O STJ. contudo, tem se pronunciado reiteradamente no sentido de que. em se tratando de tributo declarado inconstitucional, o nrazo qÜinqÜenal conta-se da nublicaciio da decis([o do STF em aç([o direta 011 da publicação da Resolução do Senado, havendo precede;1te no sentido da contagem a partir da publicaçe'io da deci.wio do recurso extraordinário. [. ..} DncurncntG je 230 peíü CÓdiGO de 5 RJ RIO r)!:: JANr:rRC) T - Procuramos identificar a origem da posição do STJ no sentido de que o prazo para repetição contar-se~ia da decisão do STF. A J (l Seção firmou tal entendimento por ocasião do julgamento dos Embargos de Div. no Recurso Especial n" 43.502 e também no 44.952. Houve transcrição, pelo Min. Américo Luz, de voto anteriormente proferido pelo Min. Pádua Ribeiro no Resp 44. 221/PR, em que resgatava voto proferido por Hugo de Brito Machado na AC 44.403-3, na 1" T. do TRF%, em abril de 1994, sendo que também Hugo valera-se da lição alheia (de Ricordo Lobo Torres), conforme segue de seu voto: "O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. RiCARDO LOBO TORRES, ensina.' 'Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF." ("DIREITO TRIBUTÁRIO - Constituição e Código Tributário Nacional à luz da Doutrina e da Jurisprudência", Leandro Paulsen - 5" edição, pág. 991) (grifamos) 1'1. 119 ' • Igualmente, a jurisprudência consolidada nesse Colendo Tribunal Administrativo oferece proteção ao pleito da contribuinte, senão vejamos: "IRPF - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO -Conta-se a partir da publicação da 1nstr~ção Normativa da Secretaria da Receita .Federal n" 165, de 3Ide dezembro de 1998, oprazo decadencial para a apresentação de requerimento dp restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. , IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇA-O - ALCANCE - Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos ~alores percebidos como indenizaçáo relativos' aos Programas de Desligamento Voluntário' em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa'n() 165 de 31 de dezembro 'de 1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. - Recurso Especial negado. " (1" Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Recurso nO 127,011, Acórdão nOCSRF/OI-04.174 - Sessão de 14/10/2002) • código de "IRRF RESTITUIÇÃO DE TRiBUTO. PRAZO DECADl:-NCIAL - Nos casos de retenção pela fonte pagadora de importância a título de imposto de renda nafonte considerado indevido por legislação superveniente, o termo inicial para O sujeito passivo apresentar o pedido de restituição junto ao órgão competente é a data em que vigora os efeitos da nova legislação. PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇA-o. TERMO DE INÍCIO - No caso de retenções relativas a Programa de Demissão Voluntária ocorridas além do prazo de cinco anos, o termo inicial para protocolização de pedido de restituição ocorre em 06.01.1999. data da publicação de ato administrativo que reconheceu indevida referida exação. Recurso negado" lU ,ruo DE J/,NEJHO r DRF Processo n° 13701.000743/2002-02 Acórdão n.o 9202-00.533 (1fi TUffi1ada Câmara Superior de Recursos Fiscais, Recurso nO 126.098, Acórdão n° CSRF/OI-OS.133 - Sessão de 29/1112004) F!. 120 CSRF-T2 ~ \'4 • • No caso vertente, não se cogita em prescrição do direito da contribuinte, tendo em vista que apresentou pedido de restituição em 21 de agosto de 2002, dentro do prazo prescricional de O? (cinco) anos, contados da publicação da Instrução Normativa SRF nO 165, DOU de 06/01/19~9. 1 ; Assim, esc0'reito o Acórdão recorrido devendo, nesse sentido, ser mantido o provimento ao recurso voluntário do contribuinte, e o retomo dos autos à DRJ de origem para enfrentamento do mérito, na fonna decidida pela 6a Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, uma vez que a recorrente não logrou infirmar os elementos que serviram de base ao decisório atacado. Por todo o exposto, estando o Acórdão guerreado em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA PROCURADORIA, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. Rycardo He que Magalhães de Oliveira - Relator " II 7 RJ .mo DE JANEfRO 1 DRF I • Declaração de Voto Conselheiro CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Esta Declaração tem por finalidade registrar os argumentos pelos quais divirjo do entendimento da maioria do Colegiado acerca do termo inicialda contagem do prazo para repetição de indébito. Sobre esta matéria já me pronunciei, por diversas vezes em julgamentos realizados na Terceira Turma da CSRF, nos tennos seguintes: A Câmara recorrida afástou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. o representante da Fa=enda Nacionalpede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento. nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. 8 • Documento de 236 pf~:;iocódí90 d{~ De imediato, passemos à controvérsil, sobre a prescnçao do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de çastro. a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos' sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n" 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetiçZio do indébito - se decadenciall{lI prescricional - para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância. razão pela qual não será aqui abordado. Até O advento da Lei Complementar n" 118. de 1Ode fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrÍ1~a e da jurisprudência de nossos tribunais, abali::adas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos ". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150. ~, 4': do Código (\ Tributário Naciona~)o::s:~:<~1S(~:'H::~~::ologaçci~.<:::~:~:::i;'~e7'~:~:::"'0~)re-',', ,Y>0',( lC,qqpX t9, Con:,uHe (~,póqjns. de llv ~112 0t s~<~dJ('- lnL:p"{; RJ HIODE J,\NI",H{O I DHF Processo nO 13701.000743/2002-02 Acórdão n.o 9202-00.533 após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido., , ! Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a intelpretaçeio do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3': assim di~pôs: Art. 30 Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocqrre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o ~ lOdo art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu O entendimento, até enteiodominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. ' O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tlltor da legislação federal, segundo' o qual a contagem do pra::o prescricional para repetiç(io de indébito. no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz. vige no Supremo Tribunal Federal a concepçcio de que, em tese, a lei interpreiativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico pelieito. A partir dessa lei, a questão, então. passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação tra::ida em seu art. 3(~ Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a e.ficácia operava-se a partir de junho de 2005. enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4". Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. I06. inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. FI. 123 . CSRF-T2 FI. 5 • • , \ RJ RIO DE JANEIRO I DRF Art 106. A lei aplica-se ao ato oufato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a, aplicaçcio de penalidade à iJ?fraçãodos dispositivos inte/pretados; (..) 124 • • De outro lado, os críticos da Lei Complementar n" 118/2005 alegam que a diretriz. interpretativa da novel legislaçcio, na realidade, "modificou a força normativa da legislaçcio anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razclo, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "inte/pretaçcio" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3" da novel lei complementar 17(10 poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse di~positivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citaçcio do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei inte/pretativa, a segunda lei extrapolada inte/pretação, é lei nova, 'que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assím há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4" dessa lei, decidiu, reiteradamente, por II/eio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar nU118/2005, no tocante ao art. 3'; somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do meS de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicaçiio do art. 4Udessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdcio do STF, por ser emblemático ao deslinde da questcio ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINARIo. ACÓRDA-O QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRlOS DIVERSOS ALEGA DAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇA-O. RESER VA DE PLENARIo. ART. 97 DA CONSTITUIÇA-o. TRIBUTARIo. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 4". CÓDIGO TRIBUTARIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART 106, 1. RETROAÇA-O DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. /\, . I . "Reputa-s~ declaratório de inconstitucionalidade o acórdiio que j - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma \. _...• '~~~~e::;:~~~i;:f2i;~t~:~;,~~;~;:is't~«;~i~~~;;~~),~(~JrJ~,C/\C!PUb~:~()'10g:r.i";t\r< ru H10 DE JANEIRO r DRF FI. 1 Processo nO 13701.000743/2002-02 Acórdão n.o 9202-00.533 CSRF-T2 FI. 6 ordinária pertinente à lide para decidi-Ia sob critérios diversos illegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rei. mino Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devoil'er a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18dejunho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relatol~: • Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4': segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão E:,pecia! do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Ncio se discute neste recurso extraordinário a,constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça. em outro recurso especial e' após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Plello, 'resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial. após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 (DJ de 31.08.2006). O referido precedente. firmado por ocasicio do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (reI. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007),/oi assim ementado: • "CONSTITUCIONAL.TRIBUT.ÁRIo.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇA-O DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA .(E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU AR71GO 3". INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4'~NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇA-ORETROATIVA. 1.Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurispl1ldência do STJ (l a .Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto 110 art. 168 do CTN, tem início. não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa 011 ládla- d~l~n:a~:~::c~e~ndOenl~,::e,,~~~j:'~:l:,P:":oq,:e:... ~, "';'4 '1 '" \1"" ,-::c")s( ile 0",.'1, d, ;J,J ;r}' 'ilÇ:\O :Ln:i' do;:" 1,,,,l'iC ~~ RIO DE Ji\NEfRO I ])RF crédito se considere extinto, mio basta o pagamento: é indi!>pensável a homologaçilo do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologaçilo é que teria início o prazo previsto no art. 168, 1. E, não havendo homologaçào expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, n,a verdade, de dez anos a contar dofato gerador. ! ~~- ."J' • R.] I~ ,.(,.~ .. ~•.::....,. (.p' 1:5 r. 'c' ; .. .. .• . -::,'\ .'') .... ::....~~ , '\i.:"ér.. ' ..~ \ ,/ '\.. r' , ..•_ .._~r"" 2.Esse entendimento, embora mio tenha a adescio uniforme da doutrina e nem de todos osjuizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se tl~ata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. • 3. O art. 3 () da LC 11812005, a pretexto de intelpretar esses mesmos enunciados, co/?feriu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance d~ferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável afinterpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições inte/pretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intélprete e guardião da legislaçcio federal. 4.Assim, tratando-se de preceito normativo mod(ficativo, e mio simplesmente inte/pretativo, o art. 3" da LC 118/2005 só pode ter eficácia pro!>pectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigênci,a. 5.0 artigo 4~ segunda parte, da LC i j 812005, que determina a aplicaçào retroativa do seu art. 3", para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2'; e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico pelfeito e da coisa julgada (CF, a;-t. 5~ XXXVi). ,.'; • 6.Argiiição de inconstitucionalidade ac~lhida. " Passo ao exame do recurso . Esta é a redaçilo dada aos; arts, 3° e 40 da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3u Para efeito de intelpretaçtio do inciso I do art. 168 da Lei nO 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional,' a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, 110 momento do pagamento antecipado de que trata o ~ 1"do art. 150 da referida Lei. Art. 4"Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observadol quanto ao arfo 3-, o dúposto no art. 106, inciso I, da Lei nO 5.172, de 25 de olfrúbro de 1966 - Código Tributário Nacional. " Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a , seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato oufato pretérito: 12 Pode Copsultu a paqína de RJ ,RIO DE JANEIRO I DRF. Processo n° 13701.000743/2002-02 Acórdão n.o 9202-00.533 1- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos inte'pretados; " Discute-se no' recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaraçtio de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3" da LC ,J 18/2005, como determinam o art. 4" da mesma lei e o art. 106, '1, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3" e 4"da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescriçc70 do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologaçtio ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente inte'pretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3" da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3" e o art. 106, l, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, J3 ]O e 4~ do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se Jiouvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exaine, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao l~ncamento por homologaccio. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3" e 4" da Lei 118/2005 e do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entraela em ,vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). Omencionado precedente, ainda mio publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórd(lo recorrido. Ministro Luiz Fux: [27 CSRF-T2 FI. 7 • • DocurnrTto de 2::;G pelo códi;:;o de RJ .RIO DE~JANFJRC) J DRJ' cognol7linada tese dos cinco mais cinco para a definiçeio do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensaçtlo de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por IlOmologaç(io, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha. julgado em 27.04.2005) ". • • Docurnunto de 23{3 o(~!()código de) A Lei \ Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seçtlo. tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica. consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: "a Lei Complementar 1J 8, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, ttlO somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo qlle o novo regramento não é retroativo mercê de intelpretativo. É que toda lei intelpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "slllpresa fiscal". Na lúcida percepçeio dos dOlltrinadores, "Em todas essas normas. a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteçtlo de e;.pectativas legitimamenteconstitllídas e que, por isso mesmo. mio podem ser frustradas pelo exercicio da atividade 'estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário. 2 O 04; pág. 295 a 300) . (..) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo. e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso. o preconizado na presente sugestão de deciscio ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima templls regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitaçeio de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mante'mlo hígida d norma com eficácia aos .fatos pretéritos ainda não sujeitos à aprecfaçcio judicial. máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade indul'ülosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imllne de vícios ". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação' tia segurança jurídica (prin~ipio constitucional), é inequívoco que o acórdào recorrido declarou-lhes implícita e incidentalinente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como ob:,:ervolla Primeira Turma desta Corte por ocasitio do julgamento do RE 240.096 (rei. minoSepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdüo que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma onlinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto. ao invocar precedente da Seçlio, e não do Órgcio Especial, para decidir pela inaplicabi/idade de norma ordinária ('; federal com base em disposição constitucional, entendo que o ; ; RJ RI() I)F: J/\:NEIR() j 1)](r, Processo nO 1370 I .000743/2002-02 Acórdão n.o 9202-00.533 acórdcio recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97da Constituição . .Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro SepLÍlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. minoSepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): ,"A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. o distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118105 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo - com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivainente a norma constitucional da "reserva de plenário ", do art. 97 da Lei Fundamental. " É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento. da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4" da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. 129 . CSRF-T2 Fl.8 • • Dü{,;urnento dn ~~~3G código de Em outro giro, como bem destacou oMinistro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. ]" da Lei Complementar n° 11812005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma Ílnica possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo SI/jeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4': que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no Pude r~0:fCGnrsuhBÔG no Consulte a pi;g~n:ade out€::ntfcoç.:eo no HJ 'RH) DI~JANF1R() 1 fJRF' art. 3", padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, jaremos 'um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. o mundo conhece hoje, no dizer lCappe!letti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistenla difuso ", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento juridico, que os exercitam incidentalmente, na ocasicio da decisào dás causas de sua competência; e o "sistema concentrado ", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. • • O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razào da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbwy versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado. tamhém pode ser denominado, agora com razào, de sistema austriaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Austria de 1"de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Juridica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgaçào da Constituiçào da República de 1891, nào existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuiçt10 de jazer leis, inteJpretá-Ias, suspendê~las e revogá-Ias, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8" e 9"). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento . Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema )urídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A ConstituiçtLO Republicana de 1891 adotoll o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na e!aboraçào da Carta. A Constiluiçiio de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADln 1nterventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República. perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual 'que violassem a Constituiç{io Federal. Essa ADln Interventiva inseriu no nosso ordenam.ento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. 16 I M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2' ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, ria guarda e aplicação da Constituição, e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. " DO<:Ul1lU1tO (je TIG cont1n11ado Pode<y consu:t3r/; no pele códiqo {le Cor ~~uttt:a pt~~1~ngçjC /H(cI11kDG'\Ono RJR.IC) 1)1' JANI:J RC) 1DRF Processo nO 13701,000743/2002-02 Acórdão n,o 9202-00.533 A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituiçcio Federal de 05 de outubro de J 988 é que se consagrou, de form~l ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema e~tropeu,para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbwy versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte racioCÍnio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituiçiio é uma lei fundamental superior e não mUtávelpor dispositivos ordinários, ou seja, e rígida; Ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativ;s ordinário~, portanto, flexível, e, por 'conseguinte, pode ser alteradei sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é cor/leto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se mio existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de mio aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana llcio só inaugurou no mundo modernó o sistema judicial de controle de constitucionalidade, nias, sobl:etudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituiçõesjlexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbwy versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte racioCÍnio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submeticio a seu julgamento; 1:1. 131 CSRF-T2 FL9 • • Docurncnlo dó 23G pü;ü códiqG de - a regra básica de inte/pretação das leis determina qu~ quando dois dispositivos legislativos' estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de Pode De!' c,unsuit(.-)ck fie Cüly>uite pf1{)na df~ RJRIO DE J/\NEIRO lDRF densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalec~rá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituiçcio for rígida e não flexível. Do mesll/o modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclttsãoóbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a, constituição, deve presen'ar a Carta Magna e n(10 aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. • • Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. o preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituiç(10 e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, IIl, do Regimento Interno da Câmara Fedeml e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participaçiio do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-Ia inconstitucional, nos termos do art., 66, ~, 1~ da CF/88, denolizinado veto jurídico. ' Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executiv~, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. ]O da Lei n" 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2': À Casa Civil da Presidênci~ da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, ejpecialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da cOJ1.l;titllciollalidOlle e legalidade dos atos presidenciais .... (grifo nosso). o repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de açcio declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, co/?forme dispõe a alínea "a" do inciso 1do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainqa o controle repressivo dar-se de forma difllsa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aquiloi dito, pergúnta-se: - podem os órgtios judicantes da administraçüo alas tal' a aplicaçüo de lei inconstitucional? DGcurn(~rt(}d~~236 pek; códi~})de L. ' 18 RJ \RIO DE J;\NFJR() r DRF Processo n° 13701.000743/2002-02 Acórdão n." 9202-00.533 - podem esses orgãos afastar a aplicação de lei que e11tenderem incol1stituciona1 ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucionál, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, n(ioobriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da illterpretação sistemática da Constituição Federal (e5pecialmente dos seus arts. 97; 102, lI!, "a" e "c "; e 105, lI, "a" e ub "), tem-se que a competência para realizar o controle d({uso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, DI'. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n" 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX; pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de, incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não àtribuir a algum órgão, distinto do que produz a.... leis, a prerrogativa de aferir-Ilres a constitucionalidade, norma' alguma poderá reputar-se inconstituciollal;e que,finalmente, enquanto não for anulada- e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmellte constitucional ... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administraç<io para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientaçüo pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. FL 133 . CSRF.T2 FI. 10 • • RJ ,R1Cl,I)[ JANt~íR() 1 i)HF' Oscar Sarail'a entende qu~ o julgamento da inconstitucionalidade é privativo dó Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tellZcompetência para exercê-la 'sob pena de se conjili1direl11as atriblli,ções dêstes, o que a nossa Constituiçelo veda, ao prescrever a sua separaçiio e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jllrisconsulto, que se choca, aliás, com (l opinielo unânime dos doutôres. Damo-llte razão, apenus quundo nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar; uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) • • Desta feita, se o órgão' administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, nelOapenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade, Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administraçelo é vinculada aos ditames da lei, lIZuitomais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis (l presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantulIl, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer () controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obrajá citada: A lei, enquanto não deélarada pelos tribunais incompatível com a Constituiçiio, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e, íntegra aquela fôrça formal que 'a torna irrefragável, segundo a expressclo de OUoMayer. Aliás, em relaçiio à lei, ocorre ainda situl/çcio diversa da que se manifesta 110 tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto m/o declarada por via jurisdicional. É que, em relaçiio a ela, existe o pril1cípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, mio seria possível facilitar a quem quer quefôsse jitrtar-se a obedecer-llles os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Politica. A lei, enquanto não declarada inoperante, mio se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) OCCUmH1tO de 236 peb códiU0 d0 20 R.1HJO T)E .1ANEHZO! DRF Processo nO 13701.000743/2002-02 Acórdão n.o 9202-00.533 i': U5 CSRF-T2 FI. 11 Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barros04: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela ideclaração em sentido contrário do órg(io jurisdicional competente. O princípio desempenha uma jil11ÇÜO pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competellte, sujeita a vOlltade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua cOllta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuiçüo exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga O/7Inesno controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. ' A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgüo que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção 1 do Capítulo lIJ - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretaçüo constitucional no âmbito' de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois. conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administraçüo tem poderes para exercer o coritrole difuso de constitucionalidade. • • Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgüos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a /\ I , 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ~d. araiva, 3° edição, , pp 170 e 171. CUu. lner"o d~ 23.~ r< erck".cc t:n~~tiCdIf(\>;";> ~c Jzo!)(m.g</::- \ ~'-/\.l p.J(' 1» j ~,,:' , ;;~s~lí pelo C()01~~~)de B tY:>f;P l;- ql) hl'") ~í docurns"üu Ri .RIO Dr~ i:\NEmo I Df<F instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que 17(10ocorre quando o controle éfeito no Judiciário. Veja~se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse 'declarada inconstitucional em cOIitrole difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo' STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na e!>feraadministrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de ;inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisc/o que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. FL !36 • • [)OGUPlcnü, Ue 23G pe~0 CÓdfgO de- De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administraçào competência para afastar a aplicaçc70de lei ainda vigente. Misselo atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário . Aliás, !lá disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação, I de" lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceçõ,es nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n" 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n" 11.941/2009. A norma inserta nesse di.\positivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Denlais disso, cabe ressaltar que sobr~ essa matéria os antigos 1~ 2" e 3" CoIlselhos de Cpntribuintes sU1l1ularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicaçc70de lei por vício de inconstitucionalidade. Por,outro lado, 17(10me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar nào se aplicaria ao caso em discussZio,pois a normatização da repetiçi'io de indébito é toda dada pelo CTN, mais e!>pec[ficamente,no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3" da Lei complementar n" 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicaçi'io de, lei por VICIO de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que mio é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n" 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n" 11.941/2009. A norma inserta nesse di!>positivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos l'~ 2" e 3" Conselhos de Contribuintes sUlIlularam o entendimento delalccer competência aos órgelos administrativos afastar a aplicaçào de lei por vicio de inconstitucionalidade. 22 RJ 'FUO DI~ JANI]ROI DI:ZF' I Processo n° J 3701.000743/2002-02 Acórdiio n.o9202-00.533 Por outro lado, niio me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa iei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3" da Lei Complementar n" 118/2005. Ultrapassada a questi"íod~ inconstitucionalidade do art. 4" da Lei Complementar n" 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescriçi"ío do. direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. o direito à repetiçi"íode indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem pra=o para ser exercido. A Carta Politica da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso 111 do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I 1- : . 111 - estabelecer normas gerais em matéria de legislaçi"io tributária, especialmente sobre: FL I CSRF-T2 FI. 12 • a) I: b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para ~ cobrança do débito quer para a devolução do indébi to,como é de todos sabido, é a Lei n" 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetiçi"ío, contados da seguinte forma: 1-da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: • 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou paÇ~1 úo tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no * 4° do artigo 162, nos seguintes cas.os: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária uplicúvc!;, {'lU da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; '.....7 UccurOf:nt.o códiqG fi!;; F)ode c,)nsul"L::H.ieno CqnSUn(:~-a rd1qlna z~e ;:wt.ent.1ci;)Ç~\D no H:J :RJODE JANElRO J tmr a) dé cobrança ou pagamento e:>pontâneode tributo indevido ou maior que o devido emface da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias Imateriais do fato gerador efetiyamente ocorrido; b) de erro na edificação do slljeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elab6ração ou cOl?ferência de qualquer documento relativo ao pagamento; Il - da data em que se tornar defin/tiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão jLidicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, a/lulação, revogação ou rescisão de decisào condenatória. Fi • • A exegese desse artigo neio deixa margem a dlÍvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como nciopoderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário - aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e e~segunda - data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a, decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso Il do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu contelÍdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, nao pode extrair aquilo que lUla está na norma. O exegeta nelopode criar, neiopode inventar, tem que 'se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, US1l/1xIJ1docompetência que mio lhe foi dada . Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus c!ausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetiçcio de indébito - a extinçao do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tOrliar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisào condenatória:.... afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa, sobre o termo inicial da prescriçcio para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentaçcio a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo 110 arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, mio só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento juridico, in casu, a própria /\" : 6 Art. 168. O dircito dc plcitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótcscs dos incisos I e 11do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Docurncrlto 2~;b F\:dcS~Jcon;~;u!la(io' '!',,(:o~',~~j~!;;~;r;.1;~7, ~Y~,c Cornuitc i) P:);"": 0' rn ccsk, cunw',nh'c 24 RJRrc) l)[~:JANEIRO rpRF Processo n° 13701.000743/2002-02 Acórdão n.o 9202-00.533 Constituição, art. 146, 111, ~'b";'e o Código Tributário Nacional que detém o status nornzativ'o exigido na Carta Cidadci para disciplinar essa matéria. !y(!-sseponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castr07;i: I' Nessa linha, penso, portánto, que a inexistência de Lei em sentido formal Oll material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge. faz com que a mesma entre em conflito com o p'-incípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse PC!nto,não custa relembrar que, sob o ponto de vista da afltação da Administraçcio Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5º', II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administraçcio Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho1o, que assim 'esquadrinha os diferentes ângulos de atllaçcio do princípio em,efiscllSsão: "O princzplO da legalidade postula dois princlplOs jundamentais: o princípio da supremacia 011prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e (jprincípio da reserva de lei (Vorbeltalt des Gesetzes). Estes prilicípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-con~.titucional a lei parlamentar é, ainda, li 'expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para dejinir os regimes de certas matérias, sobretudo (/os direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí li reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas) ". (grifei) Ou seja, como é cediço, oprincípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinár,ia contrária àquela que inspirou a FL 139 . CSRF-T2 FI. 13 • • 7 julgamento do recurso voluntário nO133.0 IO, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência ..:' 9 "li _ ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alg~ma coisa senão em virtude de lei;" (, 10 Canotilho, Joaquim José Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constillliç(;o. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000. 7" Edição, p. 256 ~ ,/ Docurnenlo de 23t ,,'}~' f YlaCC COrlS" n;~'~~,n~) f ~~n~,''vG~\ :/~lta f~~l»rdd/J~...nf,b> f C' < ••• ';:/ 101'c~"hy~n d~n2~)e c códino (1C ~~ :'1 U{~ ~~l;h:hdv,"o,<.$f) q{~ ' , -:-:.:::-~L.'y't..p~&;.:ntc RJ .RIO JANT::rRO I I)RF prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemãl', pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários dd poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, ii1justas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam 'o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação; conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir ajuridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade •..." (gr[fei). • Poder-se-ia entüo argumentar quea soluçiio ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente cO/1flitantes. mediallte a redução da 'força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível. penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido (I/astada. • 26no Pede «}n~;uirBdGno ConsultE; H r ~:Jjng de II STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navan'o, Sacha Calmon. Retlexões Sobre o Artigo 3" da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas 'no Direito Tributário, Brasikiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arCLPublica/bc7f621451 b4f5d008a8e0981l2185d.pdf I~ Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentale,<,',apud Inocêncio Mártires Coelho. JII/erpretaçlio Constitucional. Porto Alcgr~, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. DO'::UI,WI'1 de 236 coniimn<Íu http://www.sacha.adv.br/admin/arCLPublica/bc7f621451 RJ RIO DE JANEIRO [ DRF Processo nO 13701.000743/2002-02 Acórdão n.O 9202-00.533 posible. Esto significa que la diferencia entre regIas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regIa o un principio" (grifei) , Como esclarece josé Afonso da Silva 14, apesar de sempre vigentes, as :normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica ". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulame~tação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia ". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atien=a e Juan Ruiz Manero15 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genencas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, cons'tituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso, Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz' dos princípios do sistema que determinam a justificação e o ,alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras ji-acassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor primafacie que se vê finalmente, lima vez consideradas todas as circunstâncias, qfastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máx:imo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrllmentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Oll seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e. nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se. o Decreto na 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituiçcio tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição 141 CSRF-T2 FI. 14 • • 14Aplicahilidade das Normas Constitucionais. 3". ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: ,I', I 15 l/ícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC //8: Entre Regras e Princípios. in Telllas de Direito Público - Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenaçiio Cristiano Carvalho c Di)CVrrlBI'Wde 2:;';; Man':clO(:r~i::,l,I::,:: Peixoto. CU~i:t~~j::~:O{~{~,J:l:::'~P149 a 178 illtP;;h;JVn;Ce'LU()r"l'j.a"l()"'~:~;;P'JUiu;!ii)qin"'i:~7 peio CÓ(j'llG '1() U,1 CünsuFe a pálfna ();: no f'fWi de;)", áQccn:cnio "zj:i;C:;v RJ RIO DE JANIJ RO I DRj; Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavidesl6, defendem a inte/prelação conforme, a Constituiçiio, como método de harmonização da norm£l Í/?fraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente i~?feriorà Constituição. Ocorre que tal linha,qLi~, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por esle Colegiado, diverge daquela que tem 'sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretaçãQco/?forme a Constituição, em verdade, corre~ponde a um método de controle da constituciollalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastosl7 e Jorge Mirandal8• • • Tal convicção ganha força em fill1çcio da leitura do parágrqfo único, do art. 28, da Lei n" 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Açeio Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade . Parágrafo lÍnico. A declaraçeio de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaraçiio parcial" de inconstitucionalidade sem reduçcio de texto, têm eficácia, contra todos e efeito 'vinculante em relação aos órgclos do, Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestaçiio do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF nº 54: "38. Em remate, a interpretaçi'io cOl1formeneio se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena .aceitação da validade dó dispositivo;~obre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituiçiio. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalüo hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta. " Nesse diapasão, penso que fil!ta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-Jalada técnica, inte1ferir no texto do Código Tribwário como. se encontra vigente ou afastar a sua aplicaçelo a hipóteses que, sem a pretensa coliselo COII/ os 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hennenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavuni. A !llte/prelaç(io Conforme e COl1stiwiçlio e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Eswdos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, t0l110 11, p. 267. A !nterpretaç(io Co;ljorme e Consliwiçtio e o Con/role Diji/so de Constiwcionalidade. Eswdos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalhó'ç Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. , ' " Docu'n(;n10 {je 236 diç~:ta!l.nf.Ylte, Pc;(le CClk-Utddc,' '1',!j;Cit'~";:~i;l;r,;~~0 c í"z',rl(;".qf)".\)!h)(>c(>put pelo cóc1inn {j(-~loçijliz8c;(\!} SUG14S.ldCl/, CO'lSI;lt" p,\qi'u de a !j() (finte uoz:un"i!n10, ~_ 28 L----' I ., RJRl() 1)1: JAN[]RO 1 IJRI" I Processo nO 13701.000743/2002-02 Acórdão n.o 9202-00.533 princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de JJ Gomes Canotilhol9, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação coriforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme {/ constituiçClo tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se l1a 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto ".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos ali/os da ADI 3046/Sp20: "lII. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no I~aiodas possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição. " Importa ponderar, noutro giro, que nem a intelpretação conforme nem qualquer 'outro método de controle da constitucionalidade admite 'que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretória Excelso na decisão proferida nos autos da'Representação nº 1.417-721: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e nci.oapenas simples regra de intelpr~tação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma ve.:: que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas nelO tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única intelpretaçci.opossível para compatibilizar a norma com a Constituiçci.c>contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe p'retendeu dar, nci.ose pode aplicar o principio da interpretação conforme fI Constituiçci.o que implicaria, em verdade," criciçelo de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme ª Constituição por não se coadunar essa com a finalidade F1143 ' CSRF-T2 FI. 15 • • 190p. cit., p. 1265/1266 1 20 Relator M in, Scpúlvcda Pertence (resp. pelo acórdão), Dl 28.05.2004, ' 21 Relator Min. Moreira Alvc5, Dl 15.04.1988, ' de 2:,0 F\xl'õ cO!Edlado no 'Iaps f!ca\} 1('(;(-." Idze c;,),~j().1f('e"t\(;;r,;'li(O"'.: II 'C"'.p;:;!9.",!o de d(:~ ;:jcsk; fl{)GUn- ':':nto, RJ .R!() DE JANr::LRO I [)RF: inequivocamente colimadcipelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica. " (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, 170 Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omisscio do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de 1njunçcio, ex vi do art. 5'~capllt, inciso VXX1 e. ~\1,n. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no S 2° do art 103, 'temo efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicaçtio da legislaçtio como se encontra vigente. • • Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional ,em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega(!3. por meio do qual a administraçtio .teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a ediçiio da LC;i Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu intelpretação autêntica ao art. 168, inciso l, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por llOmologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, ~\1(~da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratundo de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTN Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescriçcio é a data da extinçiio do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo ((e matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votaçcio do RE acima transcrito: O SENHOR MIN1STRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça 22 LXXI _ conceder-se-á mandado de injunção s(,;mprc que a tà\ta de nOm1;J regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prelTogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadnnia: ~ 10 - As nonnas definidoras dos direitos c garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimcnto de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que ?ispens.e ~s ~gentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos /Ôiclarados mconstltuclOnalS. / + g~: se:,'~~;~~~'~:~;"0nuencJefl"çOI;~~;~;~;t;;~;;~:(~7(i;~;;I;~~;i!j~;2.qGV.iGi;~Ub!i~~!ngi[.aspx ~-' RJ RiO DE JANEIRO r [)lU' Processo n° 13701.00074312002-02 Acórdão n.o 9202-00.533 foi swpresada com os em'bargos declaratórios e a veiculaç£io da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor" explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual aprescrição tem como termo inicial a data do nascimento da açilo. E se afastou a Lei Complementar nU 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4", no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou '.f~topretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente' - para mim, ela foi simplesmente interpretativa interpretativa, excluída a aplicaçcio de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo àprescrição mediante uma intelpretaçclo inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, n£70se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido. em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora ,miO concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento, deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste di:.positivo e, como dito linhas acima, interpreta-o deforma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Ntio se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, mio escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na Í11telpretaçãodo STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, ja que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre 'a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: 24 ERE:.p na 435.835/ SC se : fil. 145 CSRF-T2 FI. 16 • • r 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no Dl de 04/06/2007; ~~~;t~~~\ri;:de 23U confirmaM C~:'~~\~H~e;J~)r;jr~;r:l\l,;~'~~)nu ~~;r\;;~;(';;~s~~(;i~~2tl;~;~~~~~:nqO\f~.'\CíDUilijC(jfi()9:na&~~ R1 yuo Dr~JANEH{O! Df<F CONSTITUCiONAL. TRIBUTARIo. EMBA~GOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIB(JIçlO PREVIDENCIARIA. 1;EI N° . 7.787189. COMPENSAÇlo. PRESCRIçlo. DECADENCIA. TERMO INiCIAL DO PRL;fZO.PRECEDENTES. " , I.Está un!forme na Ia Seção du STJ que, no caso de lançamento tributário por hOlllologaçti;/e havendq silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia' ~pós decorridos 5 (cincu) anos da ocorrência dofato gerador/acrescidos de mais UIIlqiiinqiiênio, a 'partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançanujnto por homologaçtio, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. • • 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo SlF 011 da Resoluçeio do Senado. A pretenseio foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação nZioestá alcançada pela prescriçeio, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos lIlolde sem que pacificado pelo STJ, id est, a currente dus cinco mais cinco . AgRg no RE~p 8520861 Ris: CONTRIBUiÇÃO SQCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇA-O, DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇA-O. PRAZO. I - Nos tributus sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a cOlllpensaçeioou a restituiçeio do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da llOnlologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaraçcio de inconstitucionalidade da exaç(io, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp nO 435. 8351SC. Rei. pl acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 2410312004. 26REsp 841652 I PR : TRIButiRIOEnOa~WLCIm.rofl~PREXRIdo. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇA-o. ACÓRDA-O VERGASTADO. ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STE. Nos tributos lançados por IlUlIlologaç(io, o prazo para a propositura da açiio de repetiçiio de indébito será de dez anus a contar do fato gerador, se a homologaçiio for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco (/nos a contar da homologaçào, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pJ;etenstio recursal sob eJ?foque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. ~~Relator: M~n~stroCastro Me~ra,~ulgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. - Relator: MinIstro Castro MeIra, Julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. DocurT1ônto de )3l~ pr;ío CÓ(:l!\!{) UC 32 RIR/O DF: JANEIRC) I IJRI' Processo nO1370 I,000743/2002-02 Acórdào n,09202-00.533 Recurso especial c,onhecido emparte e improvido. I . De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição dada'ta da' extinção do crédito tributário para qualquer outra daia, estar-se-ia criando direito novo totalmente incompatível com' o CTN, e também, com o a~.t. 146 da Constituição da ~epLÍblica. Impõe-se ressaltar que o intelprete não pode dar à 'normq um alcance maior do que a ela o legislador não dku, sob. pena de se transformar o ato de intelpretar em ato,;delegislár. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinçcio do crédito tributário,' para a data da publicação da resoluçcio do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente 'desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery FerrarP, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo211, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após ,apublicação surtiria efeitos para as partes que niio integraram o litígio. , .p O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica ,própria da AD,I e das demais ações de cunho declaratório. ' Todavia, 'depois da susp~nsão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, ti panir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-no; c(aro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu car6ter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar q não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na rlecisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspense/o pelo Senado, pois, se não podemos F'l, 147 CSRF.T2 FI. 17 • • (\ ~7 Efeilos da Dec!af'(/ç(/o de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5.1ed., r,1205. I ~8A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Dec!araç(io de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais. 2004,5"cd. \ .' / pr'''p~l1~Ylü/ '1,' 23tí (Oi; j<Hf-JiG P~)(L "l~)CfF.:CI\,ÇC . Fô- 'j';'JY.l':Z,,'I:,;.f[;7<:" "'<;~lV,,>~:", '"y c")" flf\ril3 pdc código di', Co; ""Ite (l. '10 '. '". deste d>-' P'Ul\<. / I., " 'I lU RIC) • J ANF'lR() I DRF negar o caráter normativo' 'de ta! ato, o mesmo, embora mio se confunda com a revogação; opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a,eficácia da lei 011 ato normativo tido por inconstitucional pelo SI/premo Tribunal Federal .. José Afonso da Silva2Y: apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Mii.anda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser t!ecidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange eLO casá concreto, a declaraçcio surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fimdada na lei inconstitucional desde o seu liascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua e.:xecutoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nl/llC.Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki3(J, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resoluçcio Senatorial, a saber: Em qualquer caso, ~ efeito vincuiante da dec!araçlio de inconstitucionalidade é, sob o 'a:>pectotemporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a ediçào da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimeflto norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal 110 Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos úulgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspenscio da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstittlcional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito e.,"( l1unc'J. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça3!, sobre o tema,firmou-se 110 seguinte sentido: REsp nU 547. 744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescriçcio, por tempo indefinido. Assim, ~9 Curso de Direito COllsti/llciollal Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' cd., p. 57. 30Eficácia das Selllellças lia Jurisdição COlIs/i/llciollal. São Paulo. Revista dos Tribunais, 200 I, rp.81-101 I jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010" da Terceira Câmara do Terceiro Gonselho de Contribuintes. ./ 1 31 Publicado no DJ de 09112/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Df)curn"nto d" 2:36 P8Si;nn col'f)n,1Gc! o Só' VA'SUUSdi)a'~")i'~;:,lí~~,'~{,~,ÍlttPS:i!C8VJeC;:'í\8.fG\Z0nda.gef]rfeçACIr)UbíiCOiíog;n,espx pelo cóô;qo (L; it.lc:+zag;w T no finei (L:ste df)CU"l'''''h~ __~:~;;':'? \ 34 ~ ' RJ RIO DE JANEJRO I DRF Processo nO13701.000743/2002-02 Acórdiio n.o'9202-00.S33 disseminaria-se ,~" imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade ela lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perd~ssem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam impl~escritÍveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) o acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não descom.tituído pela ação do tempo 110 direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos di.\positivos do CTN (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423. 994/MG33,entendeu que: Em suma, não há como ,afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, /lO plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à açtzo individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em açiío de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g, o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o, Ministro Gilmar Ferreira Mendes34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no Dl de 05/04/2004. 34 Jllrisdiciío Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5" edição, pp. 333 e 334. FL [49 CSRF-T2 FI. 18 • • RJ ruo DF~JANF] RO 1 DRF Nüo se está a negar caráter de principIO constitucional ao princípio da nulidade da leÍinconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusiio de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas. hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (..) • • Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a 11l1lidadeda lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nelu viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de 'preceitos semelhantes aos constantes do :,\ 79 da Lei do Bundesverfassul1gsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos mio mais suscetíveis de impugnaçcio, Ilão se deve supor que a declaração de illcollstituciollalidade afete todos os atos praticados com fUlldamellto lia lei illcollstituciollal . Embora o nosso ordenamento mio contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fimdado em lei inconstitLicionlll está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteçcio ao ato singular, em homenagem {Io princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e 110plallo do ato sillgular (Eillzeluktebelle) ,mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que Ilão mais se afigllrem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de illcollstituciollalidm/e. (os grifos não constam do origina0 Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJCanotilh035; Pode também entender-se que os limites à retroactividade se ,encontram na d~finitiva c011Solidaçtio de situações, actos, 'relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescriçiio 011 caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigaçcio. enleio a ,dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua ~ficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relaçiies consolidadas. Como bem asseveroll o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (..) um exemplo claro da aplicaçcio das chamadas 110rmasde preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do I " RJ R\IO [)r: JANEIRO [DRF Processo n° 13701.000743/2002-02 Acórdào n.o 9202-00.533 Re~p n° 686.0s1f6 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. E1'7CÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇio DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇio PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇA-O RESCISÓRIA. SUSPENSA-O DA EXECUçio DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇA-O NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇA-O, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Nào afetam, por isso, deforma automática, como decorrência de sua simples prolaçâo, eventuais sentenças transitadas emjulgado em sentido contrário, para cuja desconstituiçào é indispensável o ajuizamento de açiio rescisória. J51 CSRF-T2 FI. 19 • 5. A edição de Resoluçiio do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, wlÍversalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capa;; de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rehus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, 1, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada emjulgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável. (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se di~cutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tomou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, V.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais • " R"m", d~ig",do' Mioi,lm Tron Albio. Z'w"ki,j,lg,d. = 1911012006,p,blio,'o "" Dl d, 16/1~006. ~:i:i;~u(~~~;:~;~:;~ 236 ccnficrnaf1c C;~;';;:(I\i;,~;)~';:;;;,';;"n;;~)iH) r~~;,~:;~;:;(~~~;~~c,;~):~~:~~":'r;i;a.qCV"brf(~CCili)Sln,a;;~7 RJ' RI() DF: J/\NF-JRO I I)Rr' conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, ri~s autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anulaT~ todos os atos praticados com base 'na lei inconstitucional. E certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicaçelo dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na viajudicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp nO423.994/MG311: • • o caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fitndamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da açào (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente,' ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e~ se for o' caso, a pretellsão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incolldicionados, não estando subordinados a qualquer ato dó Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) (..) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientaç(to segllJ~do a' qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisiio do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conformejá se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo pi-escricional mio a um termo (= fato fi/turo e certo), mas a l/Illa condição (= fato fúturo e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condiçcio suspensiva. Isso equivale a elilllÍ/lar a. própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo fIa quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tontar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, nela estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38... Julgado em 08/1 0/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. UOCUrneiYtc de 230 connr:r1adG f)udQ ser CGhi~U!tBdo no pejo código de Cunsu[te a pf>iJinade )r/ eC/iJ:'!pl. ~blicc.!! cC~in, as px 38 RJ RIO DE J/\NEIRO 1 lJRF Processo n° 13701.000743/2002-02 Acórdão n.o 9202-00.533 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinçtio do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos ": a origem da tese dos 1Oanos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I - nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável ") e II do art. 165. da data da extinção do crédito tributário ". Sendo que, por quase trinta anos. doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento dp pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de inteJpretação (tampouco em "tese ''), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por qemplo, no TIr, decadência e prescriç{io sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF. da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente. depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo -,- i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem' a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. FL 153 CSRF-T2 FI. 20 • • Docurnentü de pelo cód,go di" I(lCé;j,; u. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante. contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, aHas, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria. ~ [) . ~C";,>" ."-,~, " '~__''- -,. : +,~",~,.I',,,~<_< - ,,"-:~,_ f 0' I, ,A', ',,'!.-.,,0,\f'-<_-"I" .-r ...__..! ",,', ~,''',, (lO," "t., CU ",L,IFl(h; nc 11,.<,,'.(/('" y .rE(k"a" aZ,,('d ,;;')\1,(" ,t,'';' J' ,,,,,li,,.,,,, lo,,!! ',<,I,~9 ConE~u!tt; páq!na de nu flnal deste {10Ulnlento, /" TU .RIOI)T: JANEIRO T T)r~F simplesmente, a exigência do cumprimento de sua c1aúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede defazerjustiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, à legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, 111, "c ".A partir daí, os pra:::osde decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se mod(ficados por mera tese. Assim, sem a devida lei comple/llentar e mediante mera e contingente intelpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos 110 meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre ?lÓS, contribuintes, qlle pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as, restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, 011 os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desre!>peito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o. "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da 11Omologaçiiotácita 011 expressa desse pagamento, sob a alegaçâo de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior !lomologaçâo do pagamento, ex vi do Art. 156, VIl do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acói-dâo do STJ: Embargos de Divergência em Recurso E!>pecialn" 43. 995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário - Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis - Decreto-Lei n" 2.288/86 Restituiçtio - Decadência - Prescrição -Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seçeio, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisiç(io de combustíveis sujeito a lançamento por homologaçtio, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologaç(io tácita do lançamento. Por sua vez, o pra:::oprescricional tem como termo inicial a 'data da declaraçâo de inconstitucionalidade da Lei em que sefimdamentou o gravame. "(DJ: 24/04/1995) Fi, DQcu!'(;ento (.ie 23G pelo código de deste 40 i, RJ ,RIO DF: JANIJRO I IJRF Processo nO 13701.000743/2002-02 Acórdão n.o 9202-00.533 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: :irretroatividade, reserva legal e tipicídade. A tese dos dez anos fere, nitm só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretrbCi,tívidade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que ago;a:se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ií) ,desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando: matéria ,de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário,: ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou ti tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas mio muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro: porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob I condição resolutória da ulterior homologação do lançan,lento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, unla condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento pm'ó a data da homologaçã039, Ocorre que o Art. 150 J 10 refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale; assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor,' a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HARro, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, nciohá a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e clljas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as FI. 155 CSRF-T2 F1.2 I • • 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologaçiío como condição resolutiva: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a eXtinçãO.ficaria suspensa atté d implemento da homologação). Direito tributáriobrasileiro,p. 344 40 O conceito de direito,p. 155-6 \ Docu{nento de 236 Pode »er no ü'1(jerE,ç')htlps:!/C8v_roceHn_f~~zendB.gov_brfeC!:'i__,;!pvbrGonogin.(3:~\r.d:l P~";>~Gcúziigü de C;(.:nsu!h;;,::\ de: tentLjJ!';ãopo fingi de~)le <:locurnentD, /'"' L/ R.f.RIO DF JANEfRO I lJRF determinações do maréador oficial são indispzttáveis e definitivas. E continua: Ncio difere dessa situação os julgados do 5TJ ("marcador oficial '') com relaçüo às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ !••ão inquestionáveis. Contudo, c~mo ensina HERBERT HARíl1: "'O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e de.finitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuaçcio ". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da cqisajulgada. I Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisp/:udênçia da Universidade de Ox.ford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas /1(10 significa que o jogo de críquete ou de basebol já mIo esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se ojuiz repudiar a regra dojogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou osjogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já mio é críquete ou basebol que se joga, mas "ojogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube/alar em prazo de 1O anos: nem antes, nem depois da tese dos 1 O anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescriçcio 110 CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simplesfato: os ,tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas lUla alteram a lei... • Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdtio recorrido é o da total inversão da finalidade da prescriçtlO. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que cOI?flitosjurídicos se pel1Jetuem no tempo e passe de uma geração para outra. I A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de cOl?flitos,extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente oufi.llura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei 11"'1.502/1964 - lei básica do IPI - que prevê a incidência desse. tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas [55, e não o imposto federal. A prevalecer a tese e!'posada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre 410 conceito de direito, p. 156-9. 4~ Tradução livre do original: The concepl oflaw, Oxford univcrsity Prcss, 1961. (\ ! ,;;(;I~'~;~~~'::;~::226 CClifirF;~0!) c~~,(:~~~lt~"(~(G!1!)UIL~~"Ono :,~tl?;~{;I(~:S;~C?(~~~j~~~'::t::;~iV'>PU~~;O!l0gir«<px Rj RIO DF J/\NT~:IRor I)RF Processo nO 1370 [.00074312002-02 Acórdão n.o 9202-00.533 esses produtos, o prazo d~ prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. • I Talfato acarretar~a ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a :'geração 'sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos finbnceiro decorrente dessa caniJestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devo/uçéio de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à conjiss(io de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à presc,:ição que, n,esses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se paseiçra tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossivel estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescriçéio taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civi!), o ato de renúncia44 deve'ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusiv045• Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em ques((io os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. 157 CSRF-T2 FI. 22 • 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescriçtio do Direito do COII/ribuill/e e a LC 1/8: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público - Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho c Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Alt. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ~u tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo ~e terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis c~m a prescrição. ~21;;'~~~i~;:J~236 corfirmg~'o Porie SG,; ton",rln{Ío nG tl;li;;;;;;;(;;:~s~:;(j;;(;,,:;~~~~rl~;iB,90\i~r7"~)t!;!'C()ik>;p,nspf,J /' r~JRIO DE JANE!RO I DRF Ao meu ver, no caso da medida provisória n" 1.110, de 1995, que, após sllcessivas reedições, foi convertida na Lei n" 10.522, de 19 de julho de 2002, esse,;raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa cO~ltidano ~'\3" do seu art. 1tt6• Nesse aspecto, transcrevo trecho do vo~o vencedor do Recurso Especial nº 747.09147 ' "Sem razão, contudo. £m nosso sistema, considerado oprincípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescriçtio já consumada em favor da Fazenda Pública nao pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientaçiio já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de qúé!a renúncia da prescriçtio em favor da Fazenda Pública só possa fa:;;er-sepor lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). • • A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade nela pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administraçcio depende se'~lpre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de,bens ou,direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretaçcio de oficio em favor da Fa=enda Pública in Revista Forense 345/35). . "A administração, lima vez consumado o prazo prescricional, nela pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso, importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drul11ond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n" 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.52212002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscriçcio como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execuçtio fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportaçeio para o café. Nada düpôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, e,!!seu ~3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autori=ava a restituiçcio ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial. qUaJido consumada a prescriçào. Em outras palavras: mio houve renlÍncia alguma, nem expressa e nem tácita, l11as,ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. 46~ 30 O disposto neste artigo não implicará restituição ex oflicio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 D0uwnento de 236 Pode s-c:( rr~~'O!;;:!,~i;l':;j~' pelo u)dlg{) de CCY1~\(dte'~~p<~qina Oi no /) 44 RJ ,RlC) !)[' JANJJR{) 1 T)RF Processo n° 1370 1.000743/2002-02 Acórdão 0.0 9202-00.533 FI. l59 CSRF-T2 FI.~3 Diante do exposto e considerando que, no caso dos períodos de apuração em análise, o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se a ocon'ência prescrição postulada pela Fazenda Nacional. " 'I Com essas considerações, v to no sentido de declarar a prescrição do direito à repetição de indébito pleitead .' . " 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032 00000033 00000034 00000035 00000036 00000037 00000038 00000039 00000040 00000041 00000042 00000043 00000044 00000045

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Numero do processo: 10111.000325/2009-35
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Oct 07 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 PRAZO PARA PROLAÇÃO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA. CONSEQUÊNCIA Não há previsão legal que determine a extinção do processo administrativo, com cancelamento do lançamento de ofício, em razão da inobservância do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/07. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF Nº 11 Nos termos da Súmula CARF nº 11:“Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.” ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2012 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO DE INFORMAÇÕES. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO. MULTA REGULAMENTAR. CABÍVEL. Constatado que o registro, no Siscomex-mantra, de dados obrigatórios não foram efetuados no prazo definido na legislação, é devida a multa regulamentar por atraso na prestação de informações do respectivo registro.
Numero da decisão: 3402-008.910
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em negar provimento ao Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por maioria de votos, com relação ao argumento de prescrição intercorrente, vencidas as conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne e Thais de Laurentiis Galkowicz, que deram provimento para reconhecer a incidência de preclusão intercorrente; e (ii) por unanimidade de votos, para negar provimento quanto ao mérito. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Maysa de Sá Pittondo Deligne e Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Renata da Silveira Bilhim, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o Conselheiro Jorge Luís Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Roberto da Silva.
Nome do relator: Pedro Sousa Bispo
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CONSEQUÊNCIA Não há previsão legal que determine a extinção do processo administrativo, com cancelamento do lançamento de ofício, em razão da inobservância do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/07. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF Nº 11 Nos termos da Súmula CARF nº 11:“Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.” ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2012 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO DE INFORMAÇÕES. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO. MULTA REGULAMENTAR. CABÍVEL. Constatado que o registro, no Siscomex-mantra, de dados obrigatórios não foram efetuados no prazo definido na legislação, é devida a multa regulamentar por atraso na prestação de informações do respectivo registro. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em negar provimento ao Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por maioria de votos, com relação ao argumento de prescrição intercorrente, vencidas as conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne e Thais de Laurentiis Galkowicz, que deram provimento para reconhecer a incidência de preclusão intercorrente; e (ii) por unanimidade de votos, para negar provimento quanto ao mérito. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Maysa de Sá Pittondo Deligne e Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 11 1. 00 03 25 /2 00 9- 35 Fl. 100DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Renata da Silveira Bilhim, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o Conselheiro Jorge Luís Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Roberto da Silva. Relatório Por bem relatar os fatos, adoto o Relatório da decisão recorrida com os devidos acréscimos: Trata o presente processo de auto de infração lavrado para exigência de multa aplicada pela falta da prestação de informações sobre operações executadas, no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. De acordo com a descrição dos fatos do Auto de Infração, a transportadora informou os dados de embarque no Siscomex, após o prazo de 7 dias. O artigo 107 do Decreto-Lei nº 37/1966 traz em seu bojo que embaraçar, dificultar ou impedir a ação da fiscalização aduaneira por qualquer meio ou forma constitui embaraço à fiscalização. Nesse caso, a própria IN RFB nº 28/2004, expressamente no artigo 44, enquadra esse descumprimento do prazo na informação dos dados de embarque como embaraço, cabendo, portanto, a multa prevista no Regulamento Aduaneiro. Devidamente cientificada, a interessada apresentou impugnação, alegando, em síntese, ilegitimidade passiva, cerceamento ao direito de defesa, imprecisão dos dados da autuação, ausência de anexação de provas pela RFB da infringência ao prazo para a prestação de informações Ato contínuo, a DRJ – RIO DE JANEIRO (RJ) julgou a impugnação do Contribuinte nos termos sintetizados na ementa, a seguir transcrita: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2012 PRESTAÇÃO INTEMPESTIVA DE INFORMAÇÃO SOBRE CARGA TRANSPORTADA. MULTA. DELIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA. A prestação intempestiva de dados sobre veículo, operação ou carga transportada é punida com multa específica que, em regra, é aplicável em relação a cada escala, manifesto, conhecimento ou item incluído, após o prazo para prestar a devida informação, independente da quantidade de campos alterados. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. Neste recurso, a Empresa suscitou as mesmas questões preliminares e de mérito, repetindo os mesmos argumentos apresentados na sua Impugnação. Fl. 101DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 É o relatório. Voto Conselheiro Pedro Sousa Bispo, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. Trata o presente processo de lançamento fiscal de multa pela prestação de informações sobre operações executadas de forma intempestiva, em vista do prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Os fatos que ensejaram a autuação foram assim descritos pela Autoridade Fiscal no auto de infração: No dia 28/05/2009 foi desembaraçado por esta Alfândega, mediante rito sumário, os restos mortais do sr. Teófilo Merida Ontiveros, que tinham como destino final o Aeroporto de Cochabamba, na Bolívia, após apresentar todos os documentos necessários à sua liberação, de acordo com a legislação aduaneira, inclusive com anuência da Polícia Federal e da Anvisa. Todavia a TAM, responsável pelo transporte, não lançou a carga (AWB 957- 01163341) no SISCOMEX-MANTRA, sistema onde ocorre o controle das cargas internacionais, e no qual o transportador é obrigado a informar, conforme o Decreto 6759 de 2009 (Regulamento Aduaneiro), em seu art. 31, caput: Art. 31. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 37, caput, com a redação dada pela Lei no 10.833, de 2003, art. 77). Também, de acordo com o art. 4° da Instrução Normativa SRF n° 102, de 20 de dezembro de 1994, a carga procedente do exterior será informada, no MANTRA, pelo transportador ou desconsolidador de carga, previamente à chegada do veículo transportador, mediante registro: I - da identificação de cada carga e do veículo; II - do tratamento imediato a ser dado à carga no aeroporto de chegada; III - da localização da carga, quando for o caso, no aeroporto de chegada; IV - do recinto alfandegado, no caso de armazenamento de carga; e V - da indicação, quando for o caso, de que se trata de embarque total, parcial ou final. Este artigo também esclarece em seu parágrafo 2° que as informações prestadas posteriormente à chegada efetiva de veículo transportador dependerão de validação pelo AFTN, e o seu parágrafo 3° as informações sobre carga poderão ser complementadas através de terminal de computador ligado ao Sistema: I – até o registro de chegada do veículo transportador, nos casos em que tenham sido prestadas mediante transferência direta de arquivos de dados; e II - até duas horas após o registro de chegada do veículo, nos casos em que tenham sido prestadas através de terminal de computador. Dessa forma, note-se que, no presente caso, o transportador TAM Linhas Aéreas S/A, descumpriu esta norma, pois até a presente data não informou a carga no referido sistema. Assim, tendo em vista que a empresa transportadora, TAM Linhas Aéreas S/A - CNPJ:02.012.862/0001-60, deixou de prestar informações no sistema SISCOMEX- MANTRA sobre carga por ela transportada, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal nos artigos supracitados, aplicamos em seu desfavor, a multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em subsunção ao previsto no art.107, inciso Fl. 102DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 IV, alínea "e", do Decreto-Lei n0 37/66, alterado pelo art. 77 da Lei n 0 10.833/2003, que a seguir se transcreve: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: ( ) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. Feitas essas considerações iniciais para melhor compreensão da matéria em debate, passa-se à análise das pretensões da Recorrente em suas argumentações de mérito. Dispensa de Registro de Exportação Inicialmente, a Recorrente afirma que o auto de infração foi lavrado pela Autoridade Fiscal para aplicar à Recorrente a multa, de que trata o art. 107, IV, alínea “e” do Decreto-Lei n° 37/66, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por supostamente deixar de prestar informação sobre uma urna funerária, destinada ao exterior, contendo restos mortais de um estrangeiro que faleceu no Brasil. Explica que no dia 30/04/2009, faleceu no Hospital Planalto, em Brasília, o Sr. Teofilo Merida Ontiveros, de nacionalidade boliviana. Após a cremação, os interessados no Brasil realizaram todos os trâmites necessários para que os restos mortais do falecido fossem enviados para o país de sua nacionalidade, Bolívia. Conforme “Termo de Lacre” realizado pelo Departamento da Polícia Federal no Aeroporto Internacional de Brasília e todos os demais documentos que instruem o presente processo (fls. 10 em diante), a referida URNA FUNERÁRIA foi EXPORTADA para a Bolívia no voo PZ 711 do dia 29/05/2009. Por fim, a Recorrente afirma que há legislação específica para tratamento de URNA FUNERÁRIA, dispensando o registro de exportação dessas remessas ao exterior (Portaria 25/08 da Secretaria do Comércio Exterior), bem como há legislação determinando caráter prioritário e rito sumário para o transporte (arts. 548 e 583 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº6.759/09) e o art.51 da IN SRF nº 611/06). Por oportuno, transcreve-se o conteúdo dos dispositivos citados: Decreto nº6.759/09 Art. 548. O despacho de importação de urna funerária será realizado em caráter prioritário e mediante rito sumário, logo após a sua descarga, com base no respectivo conhecimento de cama ou em documento de efeito equivalente. Parágrafo único. O desembaraço aduaneiro da urna somente será efetuado após a manifestação da autoridade sanitária competente. Art. 583. O despacho de exportação de urna funerária será realizado em caráter prioritário e mediante rito sumário, antes de sua saída para o exterior, com base no respectivo conhecimento de carga ou em documento de efeito equivalente, observado, ainda, o disposto no parágrafo único do art. 548. IN SRF nº 611/06 Art. 51. O despacho aduaneiro de urnas funerárias será processado em caráter prioritário e mediante rito sumário, logo após a descarga ou antes do embarque, Fl. 103DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 com base no respectivo conhecimento de cama ou documento equivalente e cópia do atestado de óbito. Parágrafo único. O desembaraço aduaneiro da urna somente será efetuado após manifestação da autoridade sanitária competente. Portaria 25/08 da Secretaria de Comércio Exterior ANEXO L Remessas Ao Exterior Que Estão Dispensadas De Registro De Exportação IX - de urnas contendo restos mortais; Sem razão a Recorrente. O SISCOMEX-MANTRA é a sigla de Sistema Integrado da Gerência do Manifesto de Trânsito do Armazenamento. O Mantra constitui-se em parte integrante do Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX). De acordo com a IN SRF nº102/1994, que normatizou o MANTRA, esse sistema é o responsável pelo controle da parte operacional de todas as cargas aéreas procedentes do exterior e de cargas em trânsito pelo território aduaneiro, excetuando-se aquelas controladas pelo Siscomex Trânsito, conforme dispõe o art.1º da citada IN, in verbis: Art. 1º O controle de cargas aéreas procedentes do exterior e de cargas em trânsito pelo território aduaneiro, excetuando-se aquelas controladas pelo Siscomex Trânsito, será processado através do Sistema Integrado de Gerência do Manifesto, do Trânsito e do Armazenamento - Mantra e terá por base os procedimentos estabelecidos por este Ato. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1479, de 07 de julho de 2014) § 1° O MANTRA constitui parte do Sistema Integrado de Comércio Exterior - SISCOMEX A obrigação das companhias aéreas prestarem informações à Secretaria da Receita Federal, visando exercer o controle aduaneiro, sobre todas as operações com cargas transportadas tem previsão no art.31 do Decreto 6.759 de 2009 (Regulamento Aduaneiro), vigente a época: Art. 31. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 37, caput, com a redação dada pela Lei no 10.833, de 2003, art. 77). O fato da legislação (arts. 548 e 583 do Regulamento Aduaneiro - Decreto nº6.759/09- e o art.51 da IN SRF nº 611/06), citada pela Recorrente, prever que o desembaraço se dê de forma prioritária e em rito sumário, não implica na dispensa de prestar informação na forma prevista no caput do art.31 Ademais, a Recorrente afirma que está dispensada de prestar a informação da carga transportada, mas não apresenta qualquer norma da SRF que tenha excetuado a obrigação de prestar informação no sistema SISCOMEX-MANTRA sobre a carga transportada referente a urna funerária contendo os restos mortais de um estrangeiro, conforme determinado pelo art.31 do Decreto 6.759 de 2009 (Regulamento Aduaneiro). A Portaria 25/08 da Secretaria de Comércio Exterior não dispensa o registro da informação da carga de urna funerária no SISCOMEX-MANTRA, tampouco tal norma se sobrepõe a legislação aduaneira de competência da Secretaria da Receita Federal que prevê a obrigação do registro da informação da carga transportada pelas companhias aéreas, visando Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=53870#1424929 Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 cumprir a sua missão institucional de controlar todas as cargas movimentadas na zona primária aduaneira importadas ou exportadas. Assim, entendo que a Recorrente não logrou êxito em comprovar que estava dispensada de registrar no sistema SISCOMEX-MANTRA a movimentação de carga (urna funerária contendo restos mortais) destinada ao exterior, devendo ser mantido o lançamento da multa. Prescrição Intercorrente No que concerne à prescrição intercorrente, embora não tenha sido abordada na impugnação, por ser uma questão de ordem pública, não está sujeita à preclusão e pode ser trazida aos autos em qualquer fase do processo. Quanto a esse tema, a Recorrente destaca que o art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, é expresso ao dispor que se opera a prescrição intercorrente no processo administrativo punitivo paralisado por mais de três anos aguardando julgamento ou despacho: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Afirma não desconhecer o conteúdo da súmula CARF nº11, qual seja, não se aplicar a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, porém, de uma simples análise da matéria debatida nos acórdãos que deram origem à esta súmula, verifica-se que processo administrativo fiscal é entendido aqui como sinônimo de processo administrativo tributário, uma vez que todos eles, sem exceção, tratam de infrações a obrigações tributárias.] Explicita a Recorrente que o art. 5º da Lei nº 9.873/99 estabelece que as disposições ali contidas não alcançam os procedimentos de natureza tributária: Art.5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Ocorre que a obrigação alegadamente descumprida no presente caso não possui natureza tributária, constituindo simples instrumento de controle por parte da Fiscalização Aduaneira. Trata-se, portanto, de uma ação administrativa essencialmente punitiva, decorrente do poder de polícia da Administração Pública, sem qualquer relação com a fiscalização ou apuração de tributo, sendo, portanto, plenamente aplicável ao caso em tela o parágrafo 1º do art.1º da Lei nº9.873/99. Em suma, a questão posta para o Colegiado é se a prescrição intercorrente não deve ser aplicada sobre autuações que têm por objeto multa sobre descumprimento de medidas do controle aduaneiro. Questão da possibilidade de afastamento da Súmula CARF nº 11 foi analisada recentemente nesta Turma de forma precisa pela ilustre Conselheira Relatora Cynthia Elena Campos, no processo nº10715.729670/2013-31. Entendo que foi dada a melhor solução à lide Fl. 105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 quanto a essa questão, motivo pelo qual adoto os fundamentos da decisão como as minhas razões de decidir no presente voto, os quais transcrevo a seguir: Assim dispõe a Súmula CARF nº 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Inicialmente, cumpre destacar que deve um Julgador observar a incidência de uma Súmula para aplicá-la ou, se for o caso, traçar o comparativo e a distinção do caso concreto sob análise, possibilitando, com a devida motivação, afastá-la por não guardar semelhança e compatibilidade com os fundamentos relevantes que determinaram os precedentes vinculados. Assim prevê o artigo 926 do Código de Processo Civil: Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Os professores Teresa Arruda Alvim e Rodrigo Barioni ensinam que apenas com “a perfeita identificação dos elementos fáticos e jurídicos inerentes à fundamentação da decisão é que se consegue buscar a ratio decidendi do caso concreto.” 1 Portanto, é necessário analisar os fundamentos determinantes de cada caso concreto que dá ensejo aos precedentes de uma Súmula, como preceitua o artigo 489, § 1º, V do Código de Processo Civil. 2 Tais considerações são importantes, uma vez que a previsão regimental deste Tribunal Administrativo, ao dispor que não poderá o Conselheiro deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF (art. 45, VI do RICARF 3 ), não impede eventual distinguishing na análise de casos concretos, diante do contexto fático e jurídico de um julgamento. Frisa-se que deve imperar o livre convencimento motivado de um Julgador, desde que justificado por relevante fundamentação. Com relação à Súmula CARF nº 11, destaco que foram indicados como precedentes os Acórdão de nºs 103-21113, 104-19410, 104-19980, 105-15025, 107- 07733, 202-07929, 203-02815, 203-04404, 201-73615, 201-76985, os quais versam sobre os seguintes objetos e são sustentados com os seguintes fundamentos para afastar a prescrição intercorrente: 1 ARRUDA ALVIM, Teresa; BARIONI, Rodrigo. Recurso repetitivo: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, vol. 296, p. 183-204, out. 2019. 2 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; 3 Art. 45. Perderá o mandato o conselheiro que: VI - deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, bem como o disposto no art. 62 Fl. 106DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 ACÓRDÃO Nº 103-21.113, DE 05/12/2002 (PROCESSO Nº 10880.000670/2001-19): Objeto do litígio: i) omissão de receitas decorrente de aporte de capital social não comprovado, e ii) omissão de receitas, face a suprimentos de caixa não comprovados. Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: inexiste prazo prescricional até o trânsito em julgado do processo administrativo. Neste acaso, o i. Relator invocou a decisão proferida pelo E. STF nos ED no RE nº 94.462/SP, julgado em 1982, para sustentar que a prescrição correria apenas a partir da definitividade do crédito tributário. ACÓRDÃO Nº 104-19.410, DE 12/06/2003 (PROCESSO Nº 10882.000463/95-91): Objeto do litígio: acréscimo patrimonial a descoberto. Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: A apreciação da lide tributária na via administrativa, como forma de ser exercido o controle da legalidade, é argumento a afastar a alegação de prescrição intercorrente. É pacífico no Conselho o entendimento contrário à prescrição intercorrente, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a impugnação tempestiva. ACÓRDÃO Nº 104-19.980, DE 13/05/2004 (PROCESSO Nº 10860.000649/98-87): Objeto do litígio: omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídica. Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: não há prescrição intercorrente, porquanto os prazos, para as autoridades fiscais praticarem os atos inerentes às suas funções, são cominatórios e não peremptórios. Havendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não ocorre a prescrição. Impõe-se observar que a própria interposição da peça defensória suspende a exigibilidade do crédito tributário, não sendo plausível, portanto, a arguição de prescrição intercorrente. É pacífico no Conselho o entendimento contrário à prescrição intercorrente, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a impugnação tempestiva. ACÓRDÃO Nº 05-15.025, DE 13/04/2005 (PROCESSO Nº 10783.003642/93- 72): Objeto do litígio: IRPJ decorrente do arbitramento do Lucro, relativo aos exercícios de 1989, 1990 e 1991 e multa por atraso na entrega da DIRPJ. Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: É pacifico o entendimento - administrativo e judicial - que enquanto não julgado o lançamento em caráter definitivo, não transcorre nenhum prazo de caducidade. Não se aplica a prescrição intercorrente, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a impugnação tempestiva. Fl. 107DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 ACÓRDÃO Nº 107-07.733, DE 11/08/2004 (PROCESSO Nº 10768.011581/98-92): Objeto do litígio: não pagamento de IRPJ e CSL. Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: Este foi o único precedente em que o i. Relator rejeitou a prescrição intercorrente com fundamento no artigo 5º da Lei nº 9.783/99, já citado, ao fundamento que tal dispositivo não seria aplicável em matéria tributária, haja vista a exceção prescrita pelo próprio dispositivo legal. ACÓRDÃO Nº 202-07.929, DE 22/08/1995 (PROCESSO Nº 10183.001032/89-44): Objeto do litígio: Imposto Único sobre Minerais do País (UM). Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: O i. Relator afastou a prescrição intercorrente por concluir que não há comprovação da omissão da autoridade administrativa. ACÓRDÃO Nº 203-02815, DE 23/10/1996 (PROCESSO Nº 10830.001682/88- 19): Objeto do litígio: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: Inadmissível em face da inocorrência comprovada de omissão das autoridades administrativas preparadoras, conforme reiterada jurisprudência deste e demais Conselhos. É pacífico no Conselho o entendimento contrário à prescrição intercorrente, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a impugnação tempestiva. ACÓRDÃO Nº 203-04.404, 11/05/1998 (PROCESSO Nº 10508.000278/91- 21): Objeto do litígio: FINSOCIAL/FATURAMENTO Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: O i. Relator invocou a Súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TER, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. ACÓRDÃO Nº 201-73.615, DE 24/02/2000 (PROCESSO Nº 13802.001081/91 -46): Objeto do litígio: ITR Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: O i. Relator argumentou que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria. ACÓRDÃO Nº 201-76.985, DE 11/06/2003 (PROCESSO Nº 11020.000737/96-35): Objeto do litígio: créditos básicos de IPI. Fl. 108DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: É pacífico no Conselho o entendimento contrário à prescrição intercorrente, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a impugnação tempestiva. Constata-se que, mesmo que os processos precedentes da Súmula CARF nº 11, tenham por objeto lançamentos decorrentes de créditos de natureza tributária, especificamente com relação à prescrição intercorrente, o fundamento relevante para afastá-la, quase que na totalidade dos casos analisados, tiveram por premissa a suspensão da exigibilidade incidente com a impugnação tempestiva, nos termos previstos pelo Decreto nº 70.235/1972. Ou seja, os casos analisados, com relação à controvérsia preliminar, versam sobre o rito estabelecido pela legislação que regula o processo administrativo fiscal, e não propriamente sobre o objeto em discussão nos respectivos casos. Por outro lado, considerando o argumento da defesa de que a multa aduaneira não guarda relação com o crédito tributário, igualmente destaco que não há dúvidas acerca da diferença apontada, uma vez que a sanção aduaneira de fato não tem natureza tributária. O Direito Aduaneiro, por ser um ramo do direito público, tem sua autonomia frente aos demais ramos do Direito, resultando em um conjunto de normas legais criadas com o intuito de regular e controlar as operações de comércio exterior. O Ilustre Doutrinador e Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes (2016, p. 41), traçou uma relação de interseção entre o Direito Aduaneiro, Direito Tributário e Direito Econômico, abordando sobre a aplicabilidade de princípios gerais tributários às normas aduaneiras a partir da análise individualizada do caso e respeitando a normativa aduaneira. Ponderou o autor que “o Direito Aduaneiro é um ramo reconhecidamente especializado, com particularidades e institutos próprios” 4 . Todavia, ainda que a multa aduaneira não tenha natureza tributária, entendo que a preliminar invocada pela defesa não está enquadrada como um caso de diferenciação à Súmula CARF nº 11. Ocorre que o Regulamento Aduaneiro remete o processo administrativo de exigência de penalidade aduaneira ao rito do Decreto nº 70.235/1972. Vejamos: Art. 768. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-Lei no 822, de 5 de setembro de 1969, art. 2º; e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). § 1º O disposto no caput aplica-se inclusive à multa referida no § 1º do art. 689 (Lei no 10.833, de 2003, art. 73, § 2º). (Incluído pelo Decreto nº 7.213, de 2010). § 2º O procedimento referido no § 2º do art. 570 poderá ser aplicado ainda a outros casos, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (sem destaque no texto original) Por sua vez, o Decreto nº 70.235/1972 rege o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União e o de consulta sobre a aplicação da legislação tributária federal (art. 1º). Ou seja, a Lei do PAF tem o rito 4 FERNANDES, Rodrigo Mineiro. Revisão Aduaneira e Segurança Jurídica. São Paulo: Editora Intelecto, 2016, pág. 41. Fl. 109DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 voltado aos créditos tributários, o que não pode ser apartado na análise processual das autuações referentes às penalidades de natureza aduaneira. Impera igualmente destacar que a pretensão punitiva é exercida por meio do lançamento de ofício (art. 139 – Decreto nº 37/66 5 ), mantendo-se suspensa desde a interposição da defesa até decisão final administrativa. O CARF, enquanto órgão revisor da legalidade do ato administrativo, não tem o poder de constituir uma pretensão da Fazenda Nacional. Através do lançamento de ofício, a pretensão punitiva do Estado no exercício do poder de polícia aduaneira já está sendo exercida. O direito de punir do Estado é proposto com a lavratura do auto de infração. A partir do momento em que o autuado apresenta a impugnação, é instaurada a fase litigiosa (art. 16 - Decreto nº 70.235/1972 6 ), incidindo a suspensão da exigibilidade daquela penalidade aplicada pela Autoridade Fiscal. E, uma vez suspensa a exigência lançada de ofício, não há como ser aplicada a prescrição intercorrente, tendo em vista que a pretensão punitiva, embora já proposta pela Autoridade Fiscal, não pode ser exercida justamente em virtude de tal suspensão. Igualmente é importante ponderar que não pode ser considerado o direcionamento conferido pelo Regulamento Aduaneiro ao Decreto nº 70.235/1972 para efeito de suspensão da exigibilidade da multa e, em contrapartida, isoladamente desconsiderar o rito atribuído ao PAF quando se trata da incidência da prescrição intercorrente. Portanto, entendo que a inaplicabilidade do instituto da prescrição intercorrente atribuída ao Decreto nº 70.235/1972 igualmente deve incidir sobre matérias de natureza aduaneira, resultando na correta aplicação da Súmula CARF nº 11 ao caso em análise. Nesse mesmo sentido, tem sido mantida a recente jurisprudência de outras Turmas do CARF, conforme exemplificam as seguintes ementas: PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF Nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE CARGA. CÓDIGO NCM. Aplica-se a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-Lei nº 37/1966, pela não prestação de informação sobre a carga na forma prevista pela Receita Federal. (Acórdão nº3302-011.017, relatoria da Conselheira Larissa Nunes Girard, sessão de 27/05/2021) PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO DE INFORMAÇÕES. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO. MULTA REGULAMENTAR. CABÍVEL. Constatado que o registro, no Siscomex Carga, de dados obrigatórios se deu após decorrido o prazo definido na legislação, é devida a multa regulamentar por falta do respectivo registro. 5 Art.139 - No mesmo prazo do artigo anterior se extingue o direito de impor penalidade, a contar da data da infração. 6 Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Fl. 110DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 (Acórdão nº3401-009.039, relatoria do Conselheiro Ronaldo Souza Dias, sessão de 29/04/2021) Dessa forma, não deve ser aplicada a prescrição intercorrente no presente processo administrativo fiscal, conforme determina a Súmula CARF nº11. Por fim, argumenta ainda a Recorrente que mesmo que se considerasse de natureza tributária a infração tratada nos autos – o se admite apenas à título de argumentação –, ainda assim teria se operado a prescrição intercorrente, uma vez que o art. 24 da Lei n° 11.457/07, que dispõe sobre a Administração Tributária Federal, impõe o prazo máximo de 360 dias a contar do protocolo da defesa para que seja proferida decisão administrativa: Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. Entendo que, embora o dispositivo legal transcrito reconheça o direito subjetivo do Contribuinte a razoável duração do processo, previsto no inciso LXXVII do artigo 5º da Constituição da República de 1988, não há na citada lei, ou em qualquer outra norma legal, a estipulação de que o processo seja extinto e o correspondente lançamento de ofício seja cancelado, caso o prazo de 360 dias para a prolação da decisão administrativa seja ultrapassado. Inexiste, assim, suporte legal para a solicitação de cancelamento do lançamento em vista do descumprimento do prazo fixado ao Fisco federal para atendimento aos pleitos apresentados pelos contribuintes. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo Declaração de Voto Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne. Em sessão, manifestei interesse em apresentar declaração de voto para evidenciar as razões pelas quais ousei em divergir do I. Relator para reconhecer a necessidade de aplicação do prazo do art. 1º, §1º, da Lei n.º 9.873/1999 ao presente caso, pelas razões que passo a delinear a seguir. Como relatado, o presente processo administrativo se refere à Auto de Infração lavrado para a exigência de multa administrativa decorrente do descumprimento do artigo 107, IV, “e” do Decreto-lei nº 37/1966. Trata-se, portanto, de penalidade administrativa de natureza aduaneira, não tributária, exigida pela Administração Pública Federal direta (Ministério da Economia, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil), para a qual se aplica a Lei n.º 9.873/1999. Fl. 111DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 A referida lei disciplina os prazos a serem observados pela Administração Pública Federal, direta ou indireta, em relação ao poder de polícia de apuração de infração à legislação em vigor, com exceção do poder para a cobrança e arrecadação do crédito tributário e para as infrações de natureza funcional. É o que se depreende do art. 1º, caput, combinado com o art. 5º da Lei n.º 9.873/1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Art. 5o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. (grifei) Esta lei é fruto da conversão da Medida Provisória nº 1.859, que expunha em sua exposição de motivos o objetivo de estabelecer limites temporais para a Administração Pública Federal exercer o seu direito à punição dos administrados. Como indicado na exposição de motivos que acompanhou a primeira edição da referida MP: 2. A previsão de prescrição no âmbito administrativo tem por objetivo dar fim aos embaraços a que são submetidos os administrados quando, em razão da ausência de norma legal que revela a extinção do direito de punir do Estado, são indiciados em inquéritos e processo administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos. 3. Neste sentido, com as regras que ora são apresentadas a Vossa Excelência, será possível promover a estabilidade das relações jurídicas, na medida em que passam a ser previstos prazos prescricionais que irão delimitar a atuação do Estado na apuração e repressão de ilícitos administrativos. (grifei) A previsão do prazo para o exercício do poder de polícia, no caput do art. 1º acima transcrito, veicula prazo decadencial em conformidade com aquele previsto na legislação específica aduaneira, no art. 139 do Decreto-lei 37/66 7 , não obstante o dispositivo legal indevidamente use o signo prescrição como evidenciado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Repetitivo n.º 1.115.078 8 . 7 Art.138 - O direito de exigir o tributo extingue-se em 5 (cinco) anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido lançado. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) Parágrafo único. Tratando-se de exigência de diferença de tributo, contar-se-á o prazo a partir do pagamento efetuado. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) Art.139 - No mesmo prazo do artigo anterior se extingue o direito de impor penalidade, a contar da data da infração. (grifei) 8 ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO DO MEIO AMBIENTE. PRESCRIÇÃO. SUCESSÃO LEGISLATIVA. LEI 9.873/99. PRAZO DECADENCIAL. OBSERVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC E À RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. (...) 5. A Lei 9.873/99, no art. 1º, estabeleceu prazo de cinco anos para que a Administração Pública Federal, direta ou indireta, no exercício do Poder de Polícia, apure o cometimento de infração à legislação em vigor, prazo que deve ser contado da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a infração. 6. Esse dispositivo estabeleceu, em verdade, prazo para a constituição do crédito, e não para a cobrança judicial do crédito inadimplido. Com efeito, a Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, acrescentou o art. 1º-A à Lei 9.873/99, prevendo, expressamente, prazo de cinco anos para a cobrança do crédito decorrente de infração à legislação em vigor, a par do prazo também quinquenal previsto no art. 1º desta Lei para a apuração da infração e constituição do respectivo crédito. 7. Antes da Medida Provisória 1.708, de 30 de junho de 1998, posteriormente convertida na Lei 9.873/99, não existia prazo decadencial para o exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública Federal. Assim, a penalidade acaso aplicada sujeitava-se apenas ao prazo prescricional de cinco anos, segundo a Fl. 112DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 A referida lei igualmente disciplina o prazo prescricional aplicável para o exercício do direito de ação da Administração para a cobrança do crédito não tributário por meio da competente Execução Fiscal. Tal como exigido para as obrigações tributárias, conforme prazo previsto no art. 174, do Código Tributário Nacional, o art. 1º-A da Lei n.º 9.873/1999, incluído pela Lei n.º 11.941/2009, prevê que o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a cobrança judicial se instaura com a constituição definitiva do crédito não tributário, que ocorre com a conclusão do processo administrativo regular: Art. 1 o -A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Por sua vez, no §1º do art. 1º da referida lei, foi fixado prazo para a conclusão do processo administrativo no qual se discute a infração administrativa, exigindo que o processo não fique paralisado por período superior a 3 (três) anos sem julgamento ou despacho, sob pena de arquivamento de ofício ou mediante requerimento. Nos termos do dispositivo: § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (grifei) Trata-se, portanto, de prazo decorrente da demora do trâmite processual, nos processos que buscam a privação dos bens do administrados, que exigem o devido processo legal na forma do art. 5º, LIV da Constituição da República de 1988, segundo a qual “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Observa-se que ainda que o dispositivo use apenas o signo “procedimento”, veda-se expressamente sua paralização no aguardo do “julgamento”, que somente é passível de ser proferido dentro do “processo” administrativo, litigioso, com as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa 9 . Referido prazo é ordinariamente denominado de prescrição intercorrente, vez que se trata de um prazo que corre dentro do processo administrativo, após a Administração já ter lavrado o Auto de Infração no exercício do poder de polícia administrativo, com a identificação da infração e a correspondente constituição da penalidade pecuniária (multa administrativa, repita-se, de natureza não tributária). Contudo, diferentemente da prescrição intercorrente do processo de execução fiscal, previsto no art. 40 da Lei de Execução Fiscal (Lei n.º 6.830/80), no processo administrativo não há que se falar em contagem de prazo prescricional, vez que não houve ainda a constituição definitiva do crédito não tributário, que somente se dá, como visto, com a conclusão do processo. Exatamente para evitar a confusão entre os institutos (prescrição, decadência e prescrição intercorrente do processo de Execução Fiscal), entendo ser mais pertinente denominar o prazo previsto no art. 1º, §1º da Lei n.º 9.873/1999 de preclusão intercorrente, consoante denominação adotada por Marçal Justen Filho: Tem-se defendido a aplicação do instituto da preclusão intercorrente quando a Administração omitir as providências necessárias à conclusão do processo. Preconiza- jurisprudência desta Corte, em face da aplicação analógica do art. 1º do Decreto 20.910/32. (...) 10. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao art. 543-C do CPC e à Resolução STJ n.º 08/2008. (REsp 1115078/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 24/03/2010, DJe 06/04/2010 - grifei) 9 Conforme art. 5º, LV, da CF/88, segundo o qual “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Fl. 113DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 se que a paralização do processo administrativo ou a demora imputável à Administração Pública pode acarretar a perda do direito ou do poder cujo exercício depende da conclusão do referido processo. Em síntese, a Administração Pública dispõe de certo prazo para instaurar o processo, sob pena de perda do direito ou poder no caso concreto. Se a Administração instaura o processo dentro do prazo, mas deixa de lhe dar seguimento, a situação deve merecer tratamento jurídico equivalente ao aplicável à ausência de instauração do processo. 10 (grifei) Visando esclarecer os diferentes prazos fixados pela Lei n.º 9.873/1999 para as sanções administrativas, faz-se abaixo um breve esquema ilustrativo: Aqui importante acrescentar o descabimento de se falar em suspensão da exigibilidade em se tratando da preclusão intercorrente. Essa foi uma preocupação da Conselheira Mariel Orsi Gameiro em sua declaração de voto no acórdão n.º 3002-001.919 de maio/2021, cujas razões de decidir aqui adoto: E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. 10 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2014, p. 1.387 Fl. 114DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça 11 , respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser percorrido pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito 12 . Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. E inexiste qualquer dispositivo legal que afaste a aplicação do art. 1º, §1º da Lei n.º 9.873/1999 para o exercício do poder de polícia aduaneiro, como há para o tributário (art. 5º da Lei). De fato, o poder de polícia da Aduana não se confunde com o Tributário, sendo distintas as obrigações aduaneiras e as obrigações tributárias como bem leciona Rodrigo Mineiro Fernandes: Preferimos adotar a denominação obrigação aduaneira, sem classifica-las como principal ou acessória, visto que sua natureza sempre será vinculada ao bem jur[ídico protegido pelo Direito Aduaneiro, qual seja, o controle aduaneiro. Dessa forma, toda a obrigação aduaneira seria principal e essencial ao devido controle aduaneiro, previsto no art. 237 da Constituição Federal. Se a obrigação foi imposta pela autoridade aduaneira, ela estará sempre vinculada ao poder constitucionalmente outorgado à Aduana, o devido controle aduaneiro. Outra questão será a obrigação tributária, vinculada à arrecadação de tributos, essa sim classificada como principal ou acessória. 13 (grifei) Com efeito, ainda que o litígio administrativo da multa aduaneira siga o rito do processo administrativo fiscal regido pelo Decreto n.º 70.235/72, observa-se que inexiste naquele diploma legal qualquer disciplina de prazos decadenciais, prescricionais ou mesmo de preclusão intercorrente, prazos estes previstos pelos diplomas legais específicos acima elucidados. A existência de regras processuais diferentes dentro do processo administrativo fiscal a depender da matéria em litígio é algo que passou a ser admitido de forma clara dentro deste Conselho com a regra do voto de desempate do art. 19-E da Lei n.º 10.522/2002, incluído pela Lei n.º 13.988/2020, aplicável apenas para o “processo administrativo de determinação e 11 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. 12 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). 13 FERNANDES, Rodrigo Mineiro. Introdução ao direito aduaneiro. São Paulo: Intelecto, 2018, p. 142 Fl. 115DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 exigência do crédito tributário”. 14 Inclusive, com a edição da Portaria ME n.º 260/2020, que indica como esse dispositivo deve ser aplicado neste CARF, foi expressamente diferenciado o processo de exigência do crédito tributário das demais espécies de processos de competência do Conselho (dentre as quais os processos de exigência do crédito não tributário em matéria aduaneira): Art. 2º (...) § 1º O resultado do julgamento será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Art. 3º A proclamação de resultado do julgamento favorável ao contribuinte nos termos do § 1º do art. 2º: I - aplicar-se-á exclusivamente: a) aos julgamentos ocorridos nas sessões realizadas a partir de 14 de abril de 2020, considerando tratar-se de norma processual; b) em favor do contribuinte, não aproveitando ao responsável tributário; e II - não se aplica ao julgamento: a) de matérias de natureza processual, bem como de conversão do julgamento em diligência; b) de embargos de declaração; e c) das demais espécies de processos de competência do CARF, ressalvada aquela prevista no § 1º do art. 2º. § 1º O disposto na alínea "b" do inciso I do caput não impede a proclamação de resultado do julgamento a favor do responsável solidário, por relação de prejudicialidade, quando exonerado o crédito tributário. § 2º Observar-se-á o disposto no § 1º do art. 2º no julgamento de: I - preliminares ou questões prejudiciais que tenham conteúdo de mérito, tais como: a) decadência; ou b) ilegitimidade passiva do contribuinte; II - embargos de declaração aos quais atribuídos efeitos infringentes (grifei) Sob esta perspectiva que entendo que não é aplicável ao presente processo o enunciado da Súmula CARF n.º 11 (“Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”). Isso porque, como bem indicado no voto da I. Conselheira Cynthia Elena de Campos no voto apresentado nos processos n.º 10715.729670/2013-31, 10715.720145/2013- 51, 10715.728155/2012-53, 10715.729174/2012-05 e 10715.731221/2013-53, ao qual o relator faz referência, todos os precedentes que compõem aquela súmula se referem exclusivamente à litígios em matéria tributária, para os quais não se aplica o instituto da preclusão intercorrente como indicado desde o início deste voto, por expressa determinação do art. 5º, da Lei n.º 9.873/1999. A Conselheira adentrou em cada um dos precedentes que formaram a súmula, evidenciando que em todos o objeto de litígio foram tributos: Com relação à Súmula CARF nº 11, destaco que foram indicados como precedentes os Acórdão de nºs 103-21113, 104-19410, 104-19980, 105-15025, 107- 07733, 202-07929, 203-02815, 203-04404, 201-73615, 201-76985, os quais versam sobre os seguintes objetos e são sustentados com os seguintes fundamentos para afastar a prescrição intercorrente: ACÓRDÃO Nº 103-21.113, DE 05/12/2002 (PROCESSO Nº 10880.000670/2001-19): 14 Art. 19-E. Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte. (Incluído pela Lei nº 13.988, de 2020) Fl. 116DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Objeto do litígio: i) omissão de receitas decorrente de aporte de capital social não comprovado, e ii) omissão de receitas, face a suprimentos de caixa não comprovados. Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: inexiste prazo prescricional até o trânsito em julgado do processo administrativo. Neste acaso, o i. Relator invocou a decisão proferida pelo E. STF nos ED no RE nº 94.462/SP, julgado em 1982, para sustentar que a prescrição correria apenas a partir da definitividade do crédito tributário. ACÓRDÃO Nº 104-19.410, DE 12/06/2003 (PROCESSO Nº 10882.000463/95-91): Objeto do litígio: acréscimo patrimonial a descoberto. Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: A apreciação da lide tributária na via administrativa, como forma de ser exercido o controle da legalidade, é argumento a afastar a alegação de prescrição intercorrente. É pacífico no Conselho o entendimento contrário à prescrição intercorrente, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a impugnação tempestiva. ACÓRDÃO Nº 104-19.980, DE 13/05/2004 (PROCESSO Nº 10860.000649/98-87): Objeto do litígio: omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídica. Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: não há prescrição intercorrente, porquanto os prazos, para as autoridades fiscais praticarem os atos inerentes às suas funções, são cominatórios e não peremptórios. Havendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não ocorre a prescrição. Impõe-se observar que a própria interposição da peça defensória suspende a exigibilidade do crédito tributário, não sendo plausível, portanto, a arguição de prescrição intercorrente. É pacífico no Conselho o entendimento contrário à prescrição intercorrente, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a impugnação tempestiva. ACÓRDÃO Nº 05-15.025, DE 13/04/2005 (PROCESSO Nº 10783.003642/93-72): Objeto do litígio: IRPJ decorrente do arbitramento do Lucro, relativo aos exercícios de 1989, 1990 e 1991 e multa por atraso na entrega da DIRPJ. Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: É pacifico o entendimento - administrativo e judicial - que enquanto não julgado o lançamento em caráter definitivo, não transcorre nenhum prazo de caducidade. Não se aplica a prescrição intercorrente, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a impugnação tempestiva. ACÓRDÃO Nº 107-07.733, DE 11/08/2004 (PROCESSO Nº 10768.011581/98-92): Objeto do litígio: não pagamento de IRPJ e CSL. Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: Este foi o único precedente em que o i. Relator rejeitou a prescrição intercorrente com fundamento no artigo 5º da Lei nº 9.783/99, já citado, ao fundamento que tal dispositivo não seria aplicável em matéria tributária, haja vista a exceção prescrita pelo próprio dispositivo legal. ACÓRDÃO Nº 202-07.929, DE 22/08/1995 (PROCESSO Nº 10183.001032/89-44): Objeto do litígio: Imposto Único sobre Minerais do País (UM). Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: O i. Relator afastou a prescrição intercorrente por concluir que não há comprovação da omissão da autoridade administrativa. ACÓRDÃO Nº 203-02815, DE 23/10/1996 (PROCESSO Nº 10830.001682/88-19): Objeto do litígio: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: Inadmissível em face da inocorrência comprovada de omissão das autoridades administrativas preparadoras, conforme reiterada jurisprudência deste e demais Conselhos. É pacífico no Conselho o Fl. 117DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 entendimento contrário à prescrição intercorrente, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a impugnação tempestiva. ACÓRDÃO Nº 203-04.404, 11/05/1998 (PROCESSO Nº 10508.000278/91-21): Objeto do litígio: FINSOCIAL/FATURAMENTO Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: O i. Relator invocou a Súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TER, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. ACÓRDÃO Nº 201-73.615, DE 24/02/2000 (PROCESSO Nº 13802.001081/91 -46): Objeto do litígio: ITR Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: O i. Relator argumentou que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria. ACÓRDÃO Nº 201-76.985, DE 11/06/2003 (PROCESSO Nº 11020.000737/96-35): Objeto do litígio: créditos básicos de IPI. Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: É pacífico no Conselho o entendimento contrário à prescrição intercorrente, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a impugnação tempestiva. (grifei) Vislumbra-se, assim que nenhum dos precedentes da Súmula CARF n.º 11 se referem à processos de penalidades aduaneiras ou mesmo de qualquer penalidade administrativa não tributária, não veiculando análise do art. 1º, §1º da Lei n.º 9.873/1999 aqui aplicado. Nesse sentido, entendo que em processos como o presente, no qual é aplicada exclusivamente multa administrativa aduaneira, decorrente do exercício do poder de polícia aduaneiro, é preciso observar o prazo de preclusão intercorrente previsto no art. 1º, §1º da Lei n.º 9.873/1999, sendo vedado que o processo administrativo permaneça paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho. Firmada essa premissa, adentra-se na análise específica do presente processo administrativo, o que se faz por meio do quadro resumo abaixo: Acontecimento relevante do processo (Protocolo defesa, despacho e/ou julgamento) Ano Avaliação da observância do limite de 3 (três) anos para despachos/julgamento Protocolo da Impugnação Administrativa 2011 Transcurso de prazo sem despacho ou julgamento: mais de 7 (seis) anos. Despacho de encaminhamento do processo para a DRJ Sem data Despacho de encaminhamento do processo para a DRJ 2018 Data do Acórdão da Delegacia de Julgamento 2018 Ante o exposto, considerando que o presente processo ficou paralisado por mais de 3 (três) anos sem despacho ou julgamento, voto no sentido de reconhecer de ofício a preclusão intercorrente na forma do art. 1º, §1º da Lei n.º 9.873/1999. É como declaro meu voto. (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne Declaração de Voto Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Fl. 118DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Em que pese o, como de costume, muito bem fundamentado voto da Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, peço vênia para discordar sobre a possibilidade de aplicar o art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/1999, que trata de prescrição intercorrente, para matérias ditas “aduaneiras”, por colidir frontalmente com entendimento consolidado de forma literal neste Conselho através da Súmula CARF nº 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Inicialmente, verifico não ser adequado adotar a denominação “preclusão intercorrente” para este fato jurídico, distinguindo-o da “prescrição intercorrente”, apesar da Conselheira apresentar o abalizado posicionamento do professor Marçal Justen Filho para sustentar seu respeitável voto. Com efeito, tal matéria já foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do REsp nº 1.115.078–RS, efetivado sob o rito previsto para o julgamento dos Recursos Repetitivos, vinculante para todo o Poder Judiciário e para a Administração Pública, definiu que o prazo de que trata o art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/1999 se refere a “prescrição intercorrente”: VOTO O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): O acórdão recorrido afastou expressamente a tese do recorrente – de que o prazo prescricional para a cobrança de multa administrativa por infração à legislação do meio ambiente é de vinte anos, nos termos do art. 177 do Código Civil de 1916 – ao concluir que a prescrição, nesse caso, por ausência de norma específica, deve reger-se pela regra do art. 1º do Decreto 20.910/32, sendo de cinco anos o prazo para o ajuizamento da execução fiscal. (...) Com efeito, a Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, acrescentou o art. 1º-A à Lei 9.873/99, prevendo, expressamente, prazo prescricional de cinco anos para a cobrança do crédito decorrente de infração à legislação em vigor, a par do prazo também quinquenal previsto no art. 1º desta Lei para a apuração da infração e constituição do respectivo crédito. O dispositivo em tela estabelece o seguinte: (...) A nova regra não deixou margem à dúvida ao fixar, ao lado do prazo para a apuração da infração, outro prazo, agora prescricional e também de cinco anos, para "a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor". Já o parágrafo primeiro do art. 1º da Lei 9.873/99 fixa prazo de "prescrição intercorrente" para o processo administrativo que apura infração que ficar paralisado por mais de três anos, verbis: § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Em resumo, a Lei 9.873/99, modificada pela Lei 11.941/09, determinou a observância de três prazos: (a) cinco anos para a constituição do crédito por meio do exercício regular do Poder de Polícia - prazo decadencial, pois relativo ao exercício de um direito potestativo; (b) três anos para a conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa - prazo de "prescrição intercorrente"; e (c) cinco anos para a cobrança da multa aplicada em virtude da infração cometida – prazo prescricional. Fl. 119DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 A tese jurídica fixada neste julgamento foi a seguinte: É de cinco anos o prazo decadencial para se constituir o crédito decorrente de infração à legislação administrativa. O prazo decadencial para constituição do crédito decorrente de infração à legislação administrativa 'conta-se da data da infração', 'caso se trate de ilícito instantâneo'. O prazo decadencial para constituição do crédito decorrente de infração à legislação administrativa, 'no caso de infração permanente ou continuada, conta-se do dia em que tiver cessado' o ilícito. Interrompe-se o prazo decadencial para a constituição do crédito decorrente de infração à legislação administrativa: a) pela notificação ou citação do indiciado ou executado, inclusive por meio de edital; b) por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; pela decisão condenatória recorrível; por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. É de três anos o prazo para a conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa ('prescrição intercorrente'). Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental. O termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento da ação executória 'é a constituição definitiva do crédito, que se dá com o término do processo administrativo de apuração da infração e constituição da dívida'. (STJ, REsp nº 1.115.078–RS, Relator Ministro Castro Meira, julgamento em 24/03/2010 e publicação no DJe em 06/04/2010) Além do fato do STJ já ter fixado qual a natureza jurídica do prazo previsto no art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/1999, observo que, pela diferenciação que restou pacificada na doutrina entre “preclusão” e “prescrição”, não há como considerar que o prazo em questão possa se referir àquele primeiro instituto jurídico, tendo acertado o STJ ao defini-lo como prazo de prescrição intercorrente. Vejamos. O professor Humberto Theodoro, em sua obra Curso de Direito Processual Civil, vol. 01, 2018, 59ª ed., assim define o instituto da preclusão: 39. Princípio da eventualidade ou da preclusão O processo deve ser dividido numa série de fases ou momentos, formando compartimentos estanques, entre os quais se reparte o exercício das atividades tanto das partes como do juiz. Dessa forma, cada fase prepara a seguinte e, uma vez passada à próxima, não mais é dado retornar à anterior. Assim, o processo caminha sempre para a frente, rumo à solução de mérito, sem dar ensejo a manobras de má-fé de litigantes inescrupulosos ou maliciosos. Pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, cada faculdade processual deve ser exercitada dentro da fase adequada, sob pena de se perder a oportunidade de praticar o ato respectivo. Assim, a preclusão consiste na perda da faculdade de praticar um ato processual, quer porque já foi exercitada a faculdade processual, no momento adequado, quer porque a parte deixou escoar a fase processual própria, sem fazer uso de seu direito. (...) § 48. PRAZOS 363. Disposições gerais Fl. 120DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 No sistema legal vigente, há prazos não apenas para as partes, mas também para os juízes e seus auxiliares. O efeito da preclusão, todavia, só atinge as faculdades processuais das partes e intervenientes. Daí a denominação de prazos próprios para os fixados às partes, e de prazos impróprios aos dos órgãos judiciários, já que da inobservância destes não decorre consequência ou efeito processual. (...) 373. Preclusão Todos os prazos processuais, mesmo os dilatórios, são preclusivos. Portanto, “decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial” (art. 223, caput). Opera, para o que se manteve inerte, aquele fenômeno que se denomina preclusão processual. E preclusão, nesse caso, vem a ser a perda da faculdade ou direito processual, que se extinguiu por não exercício em tempo útil. Recebe esse evento a denominação técnica de preclusão temporal. Mas, há, em doutrina, outras espécies de preclusão, como a consumativa e a lógica, todas elas ligadas à perda de capacidade processual para a prática ou renovação de determinado ato (ver, adiante, o nº 806). (...) 379. Inobservância dos prazos do juiz Em relação ao órgão judicial (juiz ou tribunal) não ocorre preclusão, não havendo, portanto, perda do poder de decidir pelo simples fato de se desobedecer ao prazo legal. Por isso, os prazos em questão são chamados de “prazos impróprios”. Os efeitos do descumprimento podem gerar, em regra, sanções disciplinares, mas quase nunca processuais. Se ocorrer desrespeito a prazo processual estabelecido em lei, regulamento ou regimento interno, por parte do juiz ou do relator, qualquer das partes, o Ministério Público ou a Defensoria Pública poderá representar ao corregedor do tribunal ou ao Conselho Nacional de Justiça, a quem incumbirá o encaminhamento do caso ao órgão competente, para instauração do procedimento para apuração de responsabilidade (NCPC, art. 235, caput).110 O Código prevê duas entidades às quais a representação poderá ser endereçada: o corregedor de justiça e o Conselho Nacional de Justiça. Ao primeiro cabe conhecer naturalmente das representações contra juízes de primeiro grau, e ao CNJ, as relativas a relatores de tribunais. A prescrição, por outro lado, possui características completamente distintas, conforme a lição do professor Humberto Theodoro, op. cit.: 759.2 Prescrição e decadência Os atos jurídicos são profundamente afetados pelo tempo. Decadência e prescrição são alguns dos efeitos que o transcurso do tempo pode produzir sobre os direitos subjetivos, no tocante à sua eficácia e exigibilidade. A prescrição é a sanção que se aplica ao titular do direito que permaneceu inerte diante de sua violação por outrem. Perde ele, após o lapso previsto em lei, aquilo que os romanos chamavam de actio, e que, em sentido material, é a possibilidade de fazer valer o seu direito subjetivo. Em linguagem moderna, extingue-se a pretensão. Não há, contudo, perda da ação no sentido processual, pois, diante dela, haverá julgamento de mérito, de improcedência do pedido, conforme a sistemática do Código. Decadência, por seu lado, é figura bem diferente da prescrição. É a extinção não da força do direito subjetivo (actio), isto é, da pretensão, mas do próprio direito em sua substância, o qual, pela lei ou pela convenção, nasceu com um prazo certo de eficácia. O reconhecimento da decadência, portanto, é o reconhecimento da inexistência Fl. 121DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 do próprio direito invocado pelo autor. É genuína decisão de mérito, que põe fim definitivamente à lide estabelecida em torno do direito caduco. Comprovada a prescrição, ou a decadência, o juiz, desde logo, rejeitará o pedido, no estado em que o processo estiver, independentemente do exame dos demais fatos e provas dos autos. Tais diferenças foram sintetizadas de forma brilhante pelo professor Fredie Didier em sua obra Curso de Direito Processual Civil, vol. 01, 2017, 19ª ed.: 5. PRECLUSÃO, PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA Cabe, ainda, diferenciar preclusão temporal, prescrição e decadência. Isso porque confusões podem ser feitas entre tais institutos pelo fato de todos eles relacionarem-se à ideia de tempo e de inércia. Caducidade é designação genérica para a perda de uma situação jurídica. A preclusão e a decadência são exemplos de caducidade. Pontes de Miranda considera caducidade e decadência como termos sinônimos. Assim, também considera sinônimas as expressões caducidade e preclusão. Para fins didáticos, porém, preferimos considerar caducidade como um gênero, de que são espécies a preclusão e a decadência. O nosso ordenamento jurídico refere-se à decadência quando cuida da extinção de direitos potestativos de caráter não-processual em razão da inércia. Preclusão é designação que, pela tradição, se relaciona apenas à perda de poderes jurídicos processuais. A decadência é a perda do direito potestativo, em razão do seu não exercício dentro do prazo legal ou convencional. Aproxima-se da preclusão temporal por também referir-se à perda de um direito decorrente da inércia de seu titular - ou seja, em razão de ato-fato caducificante. Distancia-se, contudo, por se referir, em regra, à perda de direito pré-processuais, enquanto a preclusão temporal refere-se sempre à perda de faculdades/poderes processuais. Além disso, a preclusão pode decorrer, como visto, de outros fatos jurídicos, além da inércia, inclusive de ato ilícito (a decadência sempre decorre de um ato-fato lícito). É preferível designar de direitos pré-processuais aqueles que podem decair, para que se possa incluir nesta rubrica, por exemplo, tanto os direitos potestativos essencialmente materiais (como o direito de invalidar um ato jurídico), como outros direitos potestativos mais relacionados ao direito processual, mas exercitáveis fora dele, como o direito à escolha do procedimento, às vezes submetido a prazo, como no caso do mandado de segurança (art. 23 da Lei n. 12.016/2009). Já a prescrição é o encobrimento (ou extinção, na letra do art. 189 do Código Civil) da eficácia de determinada pretensão (perda do poder de efetivar o direito a uma prestação), por não ter sido exercitada no prazo legal. Apesar de decorrer de uma inércia do titular do direito – também ato-fato lícito caducificante –, não conduz à perda de direitos, faculdades ou poderes (materiais ou processuais), como a preclusão e a decadência, mas, sim, ao encobrimento de sua eficácia, à neutralização da pretensão – obstando que o credor obtenha a satisfação da prestação devida. Enquanto a prescrição se relaciona aos direitos a uma prestação, a preclusão temporal refere-se, tão-somente, a faculdades/poderes de natureza processual. Demais disso, prescrição e decadência são institutos de direito material, enquanto preclusão é instituto de direito processual. A prescrição e a decadência ocorrem extraprocessualmente – malgrado sejam ambas reconhecidas, no mais das vezes, dentro de um processo –, e suas finalidades projetam-se também fora do processo: visam à paz e à harmonia sociais, bem como a segurança das relações jurídicas. Já a preclusão temporal ocorre, sempre e necessariamente, durante o desenrolar do processo, e sua finalidade precípua restringe-se, igualmente, ao âmbito processual; Fl. 122DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 visa, sobretudo, ao impulso do desenvolvimento, de forma segura e ordenada, para que se chegue ao ato final (prestação da jurisdição). (...) 7. EFEITOS DA PRECLUSÃO (...) Constata-se, assim, que a preclusão tem um cunho eminentemente preventivo/inibitório. Visa inibir a prática de ilícito processual invalidante: a) ao obstar que alguém adote conduta contraditória com aquela outra anteriormente adotada - o que denotaria sua deslealdade; b) ao impedir que reproduza ato já praticado; c) ao evitar a prática de atos intempestivos, inadmissíveis por lei. Mas, praticado o ilícito invalidante prejudicial às partes ou ao interesse público, inevitável é aplicar-lhe sanção de invalidade. Por todo o exposto, entendo que a ocorrência do fenômeno da preclusão não poderia levar ao arquivamento do processo e à consequente perda da pretensão deduzida pela Fazenda Nacional, como proposto pela Conselheira. Assim, divirjo, respeitosamente, por entender que o instituto positivado pelo art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/1999 é o da “prescrição intercorrente”, não sendo adequado considerá-lo como uma “preclusão intercorrente”. Quanto à distinção efetivada pela Conselheira sobre “obrigações aduaneiras” e as “obrigações tributárias”, para fins de possibilitar a declaração de prescrição intercorrente, tornando inaplicável ao caso a Súmula CARF nº 11, ouso, mais uma vez, respeitosamente, dela divergir. Vejamos o seguintes excertos do voto: E inexiste qualquer dispositivo legal que afaste a aplicação do art. 1º, §1º da Lei n.º 9.873/1999 para o exercício do poder de polícia aduaneiro, como há para o tributário (art. 5º da Lei). De fato, o poder de polícia da Aduana não se confunde com o Tributário, sendo distintas as obrigações aduaneiras e as obrigações tributárias como bem leciona Rodrigo Mineiro Fernandes: (...) Com efeito, ainda que o litígio administrativo da multa aduaneira siga o rito do processo administrativo fiscal regido pelo Decreto n.º 70.235/72, observa-se que inexiste naquele diploma legal qualquer disciplina de prazos decadenciais, prescricionais ou mesmo de preclusão intercorrente, prazos estes previstos pelos diplomas legais específicos acima elucidados. A existência de regras processuais diferentes dentro do processo administrativo fiscal a depender da matéria em litígio é algo que passou a ser admitido de forma clara dentro deste Conselho com a regra do voto de desempate do art. 19-E da Lei n.º 10.522/2002, incluído pela Lei n.º 13.988/2020, aplicável apenas para o “processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário”. Inclusive, com a edição da Portaria ME n.º 260/2020, que indica como esse dispositivo deve ser aplicado neste CARF, foi expressamente diferenciado o processo de exigência do crédito tributário das demais espécies de processos de competência do Conselho (dentre as quais os processos de exigência do crédito não tributário em matéria aduaneira). Sob esta perspectiva que entendo que não é aplicável ao presente processo o enunciado da Súmula CARF n.º 11 (“Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”). Isso porque, todos os precedentes que compõem aquela súmula se referem exclusivamente à litígios em matéria tributária, para os quais não se aplica o instituto da preclusão intercorrente como indicado desde o início deste voto, por expressa determinação do art. 5º, da Lei n.º 9.873/1999. Os precedentes da Súmula CARF n.º 11 não se referem à processos de penalidades aduaneiras ou mesmo de qualquer penalidade administrativa não tributária, não veiculando análise do art. 1º, §1º da Lei n.º 9.873/1999 aqui aplicado. Fl. 123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Como se constata, a Conselheira utiliza (embora sem o mencionar expressamente) o método do distinguishing (ou distinguish) para afastar a aplicação da Súmula Vinculante CARF nº 11 nos julgamentos de multas administrativas “aduaneiras” (ou, de forma genérica, “casos cuja matéria de fundo seria eminentemente aduaneira”), visando declarar a prescrição (em seu entender, “preclusão”) intercorrente destas no processo administrativo fiscal. Para conceituar o que seja o método do distinguishing/overruling, trago a lição de Fredie Didier Jr. et alii, na obra Curso de Direito Processual Civil, vol. 02, 11ª ed., 2016, págs. 504/507: 5.2. Técnica de confronto, interpretação e aplicação do precedente: distinguishing Nas hipóteses em que o órgão julgador está vinculado a precedentes judiciais, a sua primeira atitude é verificar se o caso em julgamento guarda alguma semelhança com o(s) precedente(s). Para tanto, deve valer-se de um método de comparação: à luz de um caso concreto, o magistrado deve analisar os elementos objetivos da demanda, confrontando-os com os elementos caracterizadores de demandas anteriores. Se houver aproximação, deve então dar um segundo passo, analisando a ratio decidendi (tese jurídica) firmada nas decisões proferidas nessas demandas anteriores. Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente. Para Cruz e Tucci, o distinguishing é um método de confronto, “pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma. Sendo assim, pode-se utilizar o termo “distinguish” em duas acepções: (i) para designar o método de comparação entre o caso concreto e o paradigma (distinguish-método) – como previsto no art. 489, §1º, V e 927, § 1º, CPC; (ii) e para designar o resultado desse confronto, nos casos em que se conclui haver entre eles alguma diferença (distinguishing-resultado), a chamada “distinção”, na forma em que consagrada no art. 489, §1º, V e 927, § 1º, CPC. Muito dificilmente haverá identidade absoluta entre as circunstâncias de fato envolvidas no caso em julgamento e no caso que deu origem ao precedente. Sendo assim, se o caso concreto revela alguma peculiaridade que a diferencia do paradigma, ainda assim é possível que a ratio decidendi (tese jurídica) extraída do precedente lhe seja aplicada. (...) Para concluir pela incidência de um precedente, é necessária a similaridade dos fatos fundamentais das causas confrontadas. Impõe-se, ainda, a análise da possibilidade de os fatos ditos fundamentais poderem ser inseridos em dada classe ou categoria, na qual também se inserem aqueles que servem de base ao caso sob julgamento, de forma a que possam ter soluções semelhantes. (...) Percebe-se, com isso, certa maleabilidade na aplicação dos precedentes judiciais, cuja ratio decidendi (tese jurídica) poderá, ou não, ser aplicada a um caso posterior, a depender dos traços peculiares que o aproximem ou afastem dos casos anteriores. Isso é um dado muito relevante, sobretudo para desmistificar a ideia segundo a qual, diante de um determinado precedente, o juiz se torna um autômato, sem qualquer outra opção senão a de aplicar ao caso concreto a solução dada por outro órgão jurisdicional. (...) O distinguish é, como se viu, por um lado, exatamente o método pelo qual se faz essa comparação/interpretação (distinguish-método). Se, feita a comparação, o magistrado Fl. 124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 observar que a situação concreta se amolda àquela que deu ensejo ao precedente, é o caso de aplicá-lo ou de superá-lo, mediante sério esforço argumentativo, segundo as técnicas de superação do precedente que serão vistas a seguir (overruling e overrriding). Entretanto, se, feita a comparação, o magistrado observar que não há comparação entre o caso concreto e aquele que deu ensejo ao precedente, ter-se-á chegado a um resultado que aponta para a distinção das situações concretas (distinguish-resultado), hipótese em que o precedente não é aplicável, ou o é por aplicação extensiva (ampliative distinguish). Há, ainda, o inconsistent distinguish (distinção inconsistente), que nada mais é que um equívoco do órgão julgador na utilização do método do distinguish: “Quando ocorre a distinção inconsistente, tem-se uma deturpação da técnica da distinção, mediante um discurso da Corte de que há fatos relevantes que sustentam a criação de uma nova norma judicial, mesmo quando eles inexistam. Ou seja, há um discurso de que há distinção, mas ele é injustificado”. Se a questão está sendo enfrentada pela primeira vez, tem-se então um hard case, cujo mérito deve ser enfrentado independentemente da utilização, como fundamento, de precedentes judiciais. Apresento também o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de justiça sobre a matéria, colacionando a seguir 2 precedentes de cada Corte: a) RE nº 705.423/SE, Relator Min. Edson Fachin, julgado em 23/11/2016: Pelo que se vê, o fato do incentivo fiscal ser posterior à arrecadação não foi o fundamento principal para a acolhida do pleito municipal, argumento que, inclusive, chegou a ser enfrentado por alguns Ministros que refutaram a tese de defesa do Estado. Daí porque o distinguishing entre o precedente firmado no RE 572.762 e o presente caso, conforme defendem alguns, revela verdadeira tentativa de alteração da jurisprudência desta Suprema Corte, aniquilando a tese que, por diversas vezes, foi e vem sendo aplicada pela jurisprudência deste Tribunal. Nesse ponto, cabe rememorar a advertência feita por Richard A. Posner, membro da magistratura norte-americana, de acordo com o qual o distinguishing é uma ferramenta pragmática útil quando não é simplesmente um eufemismo para o overruling. Os juízes, muitas vezes, reduzem um precedente à morte decidindo o novo caso no sentido oposto, quando a única diferença entre os dois casos – diferença que o Tribunal escolhe como a base para o distinguishing – é algo irrelevante para a holding do primeiro caso. (POSNER, Richard A. How judges think. Cambridge: Havard University Press, 2010, p. 184). Vários são os precedentes desta Corte que, aplicando a mesma ratio decidendi utilizada no RE 572.762, decidiram questões idênticas à presente. É o caso, por exemplo, do RE 726.333 AgR (Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/12/13, DJ de 03/02/14), que confirmou a decisão monocrática em que se assentou expressamente a “irrelevância da ausência de efetivo ingresso no erário estadual do imposto”, para fins de refutar a tese do Estado de inaplicabilidade do leading case à espécie. b) EDcl no REsp nº 1.854.792/RJ, Relator Ministro Francisco Falcão, julgado em 31/08/2020: VOTO O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator): Os embargos não merecem acolhimento. Não há omissão no acórdão que expressamente considerou que o acórdão proferido pela Corte a quo está em consonância com o definido no Tema n. 414, Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 não havendo que se falar em distinguish ou overruling. É o que se confere do seguinte trecho: Em relação à alegação de violação dos arts. 29, I, e 30, I, III e IV, da Lei n. 11.445/07, e dos arts. 37, § 4°, e 38, do Decreto Estadual n. 553/1976, sem razão a recorrente a esse respeito, encontrando-se o acordão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de não ser lícita a cobrança de tarifa mínima de água com base no número de economias existentes no imóvel, não considerando o consumo efetivamente registrado, na hipótese em que existe um único hidrômetro no condomínio, porquanto não se pode presumir a igualdade de consumo de água pelos condôminos, sob pena de violar o princípio da modicidade das tarifas e caracterizar o enriquecimento indevido da concessionária. c) Ag.Reg. na Reclamação nº 29.808/SP, Relator Min. Luiz Fux, julgamento em 25/10/2019: No que toca ao segundo critério, referente à demonstração da teratologia da decisão reclamada, cuida-se, decerto, de requisito indispensável para resguardar a vocação da reclamação constitucional como via de preservação das competências deste Tribunal. O objetivo da reclamação não deve ser a revisão do mérito e o reexame de provas. Não se afere, por intermédio dessa via processual, o acerto ou desacerto da decisão, mas tão somente se assegura que a competência do STF não seja usurpada por vias transversas, como o seria mediante aplicação totalmente descabida das teses firmadas em sede de repercussão geral. Portanto, há que se exigir da parte reclamante o rigor na demonstração inequívoca da inaplicabilidade da tese ao caso concreto. Não bastam meras alegações genéricas quanto à inadequação da tese aplicada pelo Tribunal a quo ao caso concreto. É imprescindível que a parte reclamante realize o devido, e claro, cotejamento entre o precedente aplicado e o caso concreto, destacando e comprovando de plano os elementos fáticos e jurídicos que afastam a tese paradigmática do caso concreto (distinguishing) ou a superveniência de fatos e normas que tornem necessária a sua superação (overruling). É esse o conteúdo da teratologia que não pode subsistir no mundo jurídico: ou a aplicação categoricamente indevida do precedente ao caso, ou a clara necessidade de superação daquele por fatos supervenientes, tudo devidamente demonstrado pela parte reclamante em sua inicial. Por cuidar-se o caso ora em análise de reclamação proposta para aferir a adequação de tese firmada em repercussão geral ao caso concreto, igualmente deve ficar evidente, da narrativa da parte reclamante, as circunstâncias de fato e de direito que afastam o caso concreto do precedente aplicado e mais, tais circunstâncias devem ser significativas o suficiente para ensejar a inaplicabilidade do precedente à espécie. Tal cotejo analítico entre paradigma e caso concreto consiste em pressuposto lógico para o cabimento da via reclamatória nessas hipóteses. Pois bem. In casu, nota-se, a partir da leitura dos autos, que o conjunto fático subjacente à decisão reclamada guarda relação de identidade com o Tema 195 da Repercussão Geral, na medida em que o processo de origem consistia em ação de cobrança de contribuição sindical rural, na qual restou declarada a inviabilidade da cobrança por ausência de notificação regular – na forma da lei – do devedor. d) AgRg no Recurso Especial nº 1.402.488/PR, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgamento em 20/02/2014: Com efeito, tal como restou consignado pela instância ordinária, a jurisprudência desta Corte Superior consolidou o entendimento de que o prazo prescricional do cheque inicia-se após o prazo de apresentação do título e este lapso inicia-se na data da emissão da cártula e não em data futura inserta no título. Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Logo, para infirmar o óbice da Súmula nº 83/STJ não basta a afirmação genérica de que "é inaplicável ao presente caso vez que há entendimentos diversos do prolatado referente a prescrição ao contrário da afirmativa trazido no acórdão ora recorrido", com a transcrição de um único precedente. Em verdade, deve o recorrente demonstrar que outra é a positivação do direito na jurisprudência desta Corte, com a indicação de precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão agravada. Nesse sentido: (...) Em vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental. O caso em julgamento trata da aplicação da prescrição intercorrente em processo de exigência de multa pecuniária “aduaneira”, prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei nº 37/66, afastando a aplicação da Súmula Vinculante CARF nº 11 sob a alegação de que haveria um distinguishing, ou seja, uma distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma (a súmula em questão), por não haver coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante nos precedentes que deram origem à súmula. No caminho para alcançar uma conclusão, necessário verificar como se originou a referida súmula. Conforme consta no site do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) na internet, ao buscar as súmulas “por Turma”, observa-se que a Súmula Vinculante CARF nº 11 foi aprovada pelo Pleno do CARF: Essa divisão busca vincular as súmulas às matérias de competência de cada Turma. Assim, as súmulas que tenham pertinência temática com as matérias julgadas pela 1ª Turma (no caso, IRPJ, CSLL, SIMPLES NACIONAL, etc) se encontram no link respectivo, como é o caso das Súmulas CARF nº 3, 10 e 22, dentre outras; no link da 2ª Turma (que julga IRPF e contribuições previdenciárias) temos as Súmulas CARF nº 12, 13 e 23, dentre outras; e no link da 3ª Turma (que julga PIS/Pasep, COFINS, IOF, CIDE, medidas compensatórias, direitos antidumping e demais matérias ditas “aduaneiras” – por exemplo, II e IE) temos as Súmulas CARF nº 15, 16 e 18, dentre outras. Fl. 127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Existem, ainda, as súmulas que constam do link do Pleno, órgão integrante da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), e que se referem a matérias comuns às competências de todas as Turmas de Julgamento. É o caso das súmulas nº 1, 2, 4 até 9, 11, 14, 17, 21, 25 até 35, 46 até 52, 71 até 75, 91, 92, 101 até 103, 108 até 113, e 129 até 133. A simples leitura destas súmulas deixa evidente que não se referem a tributos ou créditos específicos, pois trazem comandos gerais a serem seguidos por todas as Seções do CARF. O Pleno da CSRF é composto pelo presidente e vice-presidente do CARF e pelos demais membros das turmas da CSRF, nos termos do art. 27 do Anexo II do Regimento Interno do CARF. Prosseguindo, temos no site do CARF a identificação dos acórdãos precedentes que originaram todas as súmulas. Especificamente em relação à Súmula Vinculante CARF nº 11, são 10 precedentes: Ao analisar cada um destes 10 precedentes, constata-se que 7 deixam expressamente consignado que, havendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não ocorre a prescrição intercorrente; um destes (Acórdão nº 07-07.733) também afirma, literalmente, que não se aplica o art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873, de 1999, por conta do Princípio da Especialidade, e outro (Acórdão nº 203-04.404) traz como reforço argumentativo a Súmula n° 153, do extinto Tribunal Federal de Recursos — TFR, a qual consolida o entendimento de que “Constituído, no quinquênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos”. Quanto aos outros 3 precedentes, o Acórdão nº 201-73.615 (de 24/02/2000) afirma que “não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal, à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal” (ou seja, por inexistência de previsão no próprio Decreto nº 70.235/72 e no CTN, mesmo já estando vigente a Lei nº 9.873/99). Quanto aos Acórdãos nº 202-07.929 e 203-02 815, estes afastam a prescrição intercorrente por ser “Inadmissível, em face da inocorrência comprovada de omissão das autoridades preparadoras, conforme reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos”. Além disso, dos 10 precedentes, apenas 3 são anteriores à vigência da Lei nº 9.873, de 23/11/1999, o que evidencia a inexistência de alteração superveniente do quadro legislativo, que pudesse ensejar a superação total ou parcial da Súmula Vinculante CARF nº 11 (overruling ou overriding, respectivamente). Fl. 128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 A conclusão óbvia a que se chega é a de que a principal (mas não única) ratio decidendi (tese jurídica) constante nos precedentes da Súmula Vinculante CARF nº 11 é que, se a exigibilidade do crédito em discussão está suspensa, também se encontra suspensa a fluência do prazo prescricional. Este fundamento deriva do comando legal do art. 151, inciso III, da Lei nº 5.172/66 (CTN): Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Logo, todos os créditos em discussão no âmbito do processo administrativo fiscal, mesmo que não sejam referentes a tributos (caso de créditos constituídos para cobrança de medidas compensatórias e/ou direitos antidumping, que são créditos de origem não-tributária), pelo fato de estarem submetidos ao rito processual estabelecido pelo Decreto nº 70.235/72, ficam com sua exigibilidade suspensa, ao mesmo tempo que também se encontra suspensa a fluência do prazo prescricional. Este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça - STJ: a) REsp nº 1.113.959/RJ, Publicação em 11/03/2010, Relator Ministro LUIZ FUX: EMENTA (...) 3. O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência de prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica. (...) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Prima facie, conheço do recurso especial pela alínea "a", do permissivo constitucional quanto à alegada violação aos arts. 535, I e II, 82 e 499, do CPC, arts. 151, III, 155, 174 e 179, §2°,do CTN. (...) Sobre a ocorrência da prescrição administrativa dos créditos, extrai-se do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte excerto, verbis: (...) Dessume-se, assim, que o Tribunal a quo entendeu pela inocorrência da prescrição intercorrente na via administrativa, mantendo o crédito tributário. Fl. 129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Realmente, o Código Tributário Nacional, acerca da constituição do crédito tributário, assim determina: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível." Em relação ao dies a quo do prazo prescricional, o Codex Tributário estabelece: "Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva." Com efeito, a constituição definitiva do crédito tributário (lançamento) dá-se concomitantemente com a notificação do contribuinte (auto de infração), salvante os casos em que o crédito tributário origina-se de informações prestadas pelo próprio contribuinte (DCTF e GIA, por exemplo). Todavia, o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado pelo auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica. Destarte, considerando-se que, no lapso temporal que permeia o lançamento e a solução administrativa não corre nem o prazo decadencial, nem o prescricional, ficando suspensa a exigibilidade do crédito até a notificação da decisão administrativa, exsurge, inequivocamente, a inocorrência da prescrição. b) REsp 651.198/RS, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Julgamento em 21/06/2007: EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE DE JULGAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 174, DO CTN. 1. "A exegese do STJ quanto ao artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional, é no sentido de que, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se admite aduzir suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas, sim, um hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio. (...) Conseqüentemente, somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, razão pela qual não há que se cogitar de prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal. (REsp 485738/RO, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.09.2004, e REsp 239106/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 24.04.2000)..." (REsp 734.680/RS, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 1º/8/2006). 2. Recurso Especial provido. (...) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Assiste razão ao recorrente. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, na hipótese em que houver impugnação administrativa do lançamento tributário, não há que se falar Fl. 130DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 em curso do prazo de prescrição ou de decadência, tendo em vista a não constituição definitiva do crédito. O termo inicial do prazo prescricional, nesses casos, é a data da notificação do contribuinte sobre o resultado do julgamento do recurso pela autoridade administrativa: c) REsp 1.340.553/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Julgamento em 12/09/2018: EMENTA RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". (...) 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): (...) 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. Fl. 131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (...) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no permissivo do art. 105, III, "a", da Constituição Federal de 1988 contra acórdão que, com base no art. 40, §4º, da Lei nº 6.830, de 1980, reconheceu de ofício a prescrição intercorrente e julgou extinta a execução fiscal, por reconhecer terem decorrido mais de cinco anos do arquivamento, sendo que a ausência de intimação da Fazenda quanto ao despacho que determina a suspensão da execução fiscal (§1º), ou o arquivamento (§2º), bem como a falta de intimação para sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente (§4º), não acarreta qualquer prejuízo à exequente, tendo em vista que pode alegar possíveis causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional a qualquer tempo (e-STJ fls. 176/178). (...) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): (...) Para o melhor exame da matéria, urge transcrever o disposto no art. 40, da Lei n. 6.830/80, in verbis: (...) Ocorre que esse procedimento prevê a intimação do representante judicial da Fazenda Pública em dois momentos distintos. Na primeira parte, ele deve ser intimado da suspensão do curso da execução com vista dos autos a fim de que providencie a localização do devedor ou dos bens. Com efeito, a citação do devedor implicaria interrupção do prazo prescritivo e a efetiva localização de bens significaria a possibilidade de o feito executivo caminhar, afastando a inércia necessária à caracterização da prescrição intercorrente. Na segunda parte, ele deve ser intimado do decurso do prazo prescricional a fim de apontar a ocorrência, no passado, de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição ou simplesmente tomar ciência do decurso do prazo. (...) Sendo assim, se ao final do referido prazo de 6 (seis) anos contados da falta de localização de devedores ou bens penhoráveis (art. 40, caput, da LEF) a Fazenda Pública for intimada do decurso do prazo prescricional, sem ter sido intimada nas etapas anteriores, terá nesse momento e dentro do prazo para se manifestar (que pode ser inclusive em sede de apelação, como no caso concreto), a oportunidade de providenciar a localização do devedor ou dos bens e apontar a ocorrência no passado de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. Esse entendimento é o que está conforme o comando contido no art. 40, §3º, da LEF. Por outro lado, caso a Fazenda Pública não faça uso dessa prerrogativa, é de ser reconhecida a prescrição intercorrente. (...) A FAZENDA NACIONAL apresentou a apelação de e-STJ fls. 91/111 alegando apenas que a) praticou atos processuais depois do dia 02.07.2002 (data da suspensão), pois requereu a penhora de ativos financeiros, o que, a seu ver, afastaria a prescrição Fl. 132DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 intercorrente, e que b) não foi intimada da decisão que ordenou o arquivamento da execução fiscal. O acórdão em apelação estabeleceu que (e-STJ fls. 176/178): a) Não houve notícia da incidência de qualquer causa de suspensão ou interrupção da prescrição; e b) A ausência de intimação da Fazenda quanto ao despacho que determina a suspensão da execução fiscal (art. 40, §1º, LEF), ou o arquivamento (art. 40, §2º, LEF), bem como a falta de intimação para sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente (art. 40, §4º, LEF), não acarreta qualquer prejuízo à exequente, tendo em vista que pode alegar possíveis causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional a qualquer tempo, inclusive em razões de apelação, o que não fez. (...) TERCEIRA TESE ÓBICES QUANTO À FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE 14. No que se refere às circunstâncias que obstam a fluência do prazo da prescrição intercorrente, entendo conveniente especificar: a) somente a constrição efetiva (penhora ou arresto), que opera com efeito retroativo à data do protocolo da petição que a requereu, tem o condão de suspender a fluência do prazo extintivo; b) a medida judicial acima suspende a fluência da prescrição intercorrente, a qual terá o seu prazo retomado, pelo período restante, quando a autoridade judicial cassá-la (por irregularidade) ou revogá-la (por constatar sua inutilidade); c) igualmente surtirá efeito suspensivo ou interruptivo a demonstração da superveniência, no curso do prazo da prescrição intercorrente, de uma das hipóteses listadas nos arts. 151 ou 174 do CTN (depósito integral e em dinheiro, em demanda que discute a exigibilidade do tributo, concessão de liminar ou antecipação de tutela, parcelamento, reconhecimento extrajudicial do débito, etc.). (...) 21. Como não houve recurso contra o indevido emprego do art. 40 da LEF, a matéria ficou acobertada pela preclusão, de modo que o prazo de suspensão terminou em 30.7.2003, iniciando-se a partir de 31.7.2003 o fluxo da prescrição intercorrente. 22. Na medida em que não houve efetivação de penhora (registro que o bloqueio inicialmente realizado não foi convertido em penhora) ou notícia de causa suspensiva ou interruptiva de prescrição nesse período, a prescrição intercorrente ficou configurada em 30.7.2008, o que acarreta a rejeição da pretensão recursal. d) Recurso Especial nº 1.604.412/SC, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgamento em 27/06/2018: EMENTA RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. CABIMENTO. TERMO INICIAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CREDOR-EXEQUENTE. OITIVA DO CREDOR. INEXISTÊNCIA. CONTRADITÓRIO DESRESPEITADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 947 do CPC/2015 são as seguintes: 1.1 Incide a prescrição intercorrente, nas causas regidas pelo CPC/73, quando o exequente permanece inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado, conforme interpretação extraída do art. 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Fl. 133DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 1.2 O termo inicial do prazo prescricional, na vigência do CPC/1973, conta-se do fim do prazo judicial de suspensão do processo ou, inexistindo prazo fixado, do transcurso de um ano (aplicação analógica do art. 40, § 2º, da Lei 6.830/1980). (...) 1.4. O contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as manifestações do Poder Judiciário, que deve zelar pela sua observância, inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente, devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição. (...) Com efeito, deve-se ter em mente que a prescrição intercorrente é meio de concretização das mesmas finalidades inspiradoras da prescrição tradicional, guarda, portanto, origem e natureza jurídica idênticas, distinguindo-se tão somente pelo momento de sua incidência. Por isso, não basta ao titular do direito subjetivo a dedução de sua pretensão em juízo dentro do prazo prescricional, sendo-lhe exigida a busca efetiva por sua satisfação. Noutros termos, é imprescindível que o credor promova todas as medidas necessárias à conclusão do processo, com a realização do bem da vida judicialmente tutelado, o que, além de atender substancialmente o interesse do exequente, assegura também ao devedor a razoabilidade imprescindível à vida social, não se podendo albergar no direito nacional a vinculação perpétua do devedor a uma lide eterna. Destarte, a prescrição intercorrente, tratando-se em seu cerne de prescrição, tem natureza jurídica de direito material e deve observar os prazos previstos em lei substantiva, em especial, no Código Civil, inclusive quanto a seu termo inicial. Quanto ao termo inicial, convém ainda ter-se em consideração que o referido Código contém previsão taxativa das hipóteses de interrupção da prescrição, entre as quais figura o despacho positivo do juiz, ainda que incompetente (art. 202, I, do CC/2002), ao lado das demais causas extrajudiciais interruptivas. Acrescentou ainda o legislador que, uma vez interrompida a prescrição, o prazo prescricional é retomado por inteiro "da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo para interrompê-la" (parágrafo único do art. 202 do CC/2002), o que a princípio coincidiria com o despacho de arquivamento. Todavia, como esse despacho decorreu de decisão que deferiu a suspensão do processo, situação para a qual, de fato, o CPC/1973 não estabelecia prazo limite, cabe ao Judiciário a integração da norma por meio da analogia. Nesse sentido, bem sinalizou o Min. Paulo de Tarso Sanseverino no mencionado voto proferido perante a Terceira Turma (REsp n. 1.522.092/MS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 13/10/2015): Como o Código de Processo Civil em vigor não estabeleceu prazo para a suspensão, cabe suprir a lacuna por meio da analogia, utilizando-se do prazo de um ano previsto no art. 265, § 5º, do Código de Processo Civil e art. 40, § 2º, da Lei 6.830/80. Caso o juízo tivesse fixado prazo para a suspensão, a prescrição seria contada do fim desse prazo, após o qual caberia à parte promover o andamento da execução. Findo prazo razoável de 1 (um) ano para suspensão da demanda, também o prazo prescricional deve ser retomado e, uma vez consumado, reconhecida a prescrição com observância do contraditório. Sublinha-se ainda que tal conclusão guarda perfeita simetria com a disciplina amplamente reconhecida no que tange às demais causas interruptivas. Assim, não é suficiente ao credor a realização do protesto cambial, por exemplo, para se alçar o título protestado ao restrito e excepcional espaço de direitos imprescritíveis. Ao contrário, embora restabelecido o prazo integral em razão da interrupção da prescrição, o título prescreverá normalmente. Não se olvida, entretanto, que, em se tratando de processo judicial, cujo trâmite é acentuadamente longo – apesar do esforço por assegurar uma duração razoável –, não seria legítimo se impor ao credor o ônus dessa demora. Todavia, se, por um lado, deve-se salvaguardar o interesse do credor que promove a ação e dá andamento regular ao processo, no quanto lhe cabe, por outro, Fl. 134DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 também não se pode abandonar o devedor, mantendo sobre ele a ameaça constante de um processo paralisado ad eternum. (...) Nesse turno, não se ignora que o Código Civil de 2002, além de positivar a eticidade e as condutas laterais de boa fé objetiva, fortaleceu o princípio da não surpresa, passando-se a exigir de forma mais veemente a coerência nos comportamentos das partes. Esses valores, extraídos de uma visão humanista, que deslocou o centro do direito civil do patrimônio para o ser humano, também se espraiou para a conduta "endoprocessual", conforme as diretrizes adotadas pelo atual Código de Processo Civil. Assim, os deveres de retidão e cooperação são impostos à comunidade jurídica como consequência da tutela da confiança também nos atos processuais praticados. (...) Consta dos autos que o processo de execução foi suspenso, sine die, em 17/3/2000 (e- STJ, fl. 53), a requerimento do credor, tendo ficado paralisado até 2014. O prazo de prescrição começou a fluir em 17/3/2001, um ano após a suspensão, pelo prazo geral de 20 anos. Em 2003, com a entrada em vigor do novo Código Civil, recomeçou a contagem pelo prazo quinquenal, por se tratar de dívida líquida constante em instrumento particular, estando fulminada a pretensão em 2008 (art. 206, § 5º, inciso I, do Código Civil). Correto portanto, o entendimento do Tribunal de origem, que proclamou a prescrição intercorrente. 2. Imprescindibilidade de intimação prévia do credor. Diante da distinção ontológica entre a prescrição intercorrente e o abandono da causa, nota-se que a prescrição intercorrente independe de intimação para dar andamento ao processo. Esta intimação prevista no art. 267, § 1º, do CPC/1973 era exigida para o fim exclusivo de caracterizar comportamento processual desidioso, dando ensejo à punição processual cominada na forma de extinção da demanda sem resolução de mérito. Porém, mesmo sendo reconhecível de ofício, a prescrição não é indiferente à necessidade de prévio contraditório. Aliás, no âmbito da execução fiscal, em que o instituto vem sendo largamente aplicado com espeque em lei especial, esta Corte Superior, por intermédio de sua Primeira Seção, tem entendido de forma pacífica que é indispensável a prévia intimação da Fazenda Pública, credora naquelas demandas, para os fins de reconhecimento da prescrição intercorrente. A propósito: (...) Destarte, para o eventual reconhecimento de ofício da prescrição intercorrente, em ambos os textos legais - tanto na LEF como no novo CPC - prestigiou-se a abertura de prévio contraditório, não para que a parte dê andamento ao processo, mas para assegurar-lhe oportunidade de apresentar defesa quanto à eventual ocorrência de fatos impeditivos, interruptivos ou suspensivos da prescrição. Portanto, frisa-se, não para promover, extemporaneamente, o andamento do processo. (...) Na hipótese dos autos, verifica-se que, após a decretação da prescrição intercorrente pelo Juízo de primeiro grau, houve interposição de apelação perante o Tribunal de origem, na qual ocorreu efetivo contraditório acerca da questão, inclusive tendo-se aduzido o desrespeito ao contraditório pela ausência de sua intimação do credor para se manifestar acerca da prescrição. Desse modo, consubstanciando-se, no caso do autos, a violação à ampla defesa e ao contraditório, devem ser cassadas as decisões dando-se à parte tão somente a Fl. 135DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 oportunidade para se pronunciar quanto a circunstâncias obstativas do transcurso do prazo prescricional. (...) VOTO-VISTA O EXMO. SR. MINISTRO MOURA RIBEIRO: Cinge-se a controvérsia a definir se, para o reconhecimento da prescrição intercorrente, é imprescindível a intimação do credor, bem como a garantia de oportunidade para que dê andamento ao processo paralisado por prazo superior àquele previsto para a prescrição da pretensão executiva. Em breve resumo, trata-se de recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que manteve a extinção da execução determinada pelo juízo de primeira instância em razão da prescrição intercorrente. (...) A Terceira Turma entende ser desnecessária a prévia intimação do credor para dar andamento ao feito, tendo o prazo da prescrição intercorrente início automático após a suspensão do processo. No entanto, em atenção ao princípio do contraditório, antes da decretação da prescrição intercorrente, deve ser dada a oportunidade ao credor para demonstrar a ocorrência de causas interruptivas ou suspensivas da prescrição intercorrente. A Quarta Turma, por sua vez, entende que para a decretação da prescrição intercorrente é indispensável a prévia intimação do credor para dar prosseguimento ao feito após o fim de sua suspensão, sem a qual não começará a correr o prazo prescricional. (...) Por fim, em atenção ao princípio do contraditório e ao princípio da não surpresa, o credor só deverá ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição intercorrente. Caso contrário, se perpetuará o feito, porque não mais haverá ensejo ao reconhecimento de tal prescrição. Nessas condições, rogando vênia à divergência, acompanho o Relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial, determinando o retorno dos autos para o atendimento do devido processo legal. O Supremo Tribunal Federal também já foi instado a se manifestar sobre o tema da suspensão da exigibilidade do crédito e a consequente suspensão da prescrição, no julgamento do RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.277.843/SP, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgamento em 24/07/2020: DECISÃO Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 5, fl. 21): (...) No apelo extremo (Vol. 8, fl. 10), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou os artigos 5°, XXXVI, LIV e LV; 30, I e II; 48, XIII; e 192, da CF/1988. Alega, em síntese, a prescrição do crédito tributário, bem como que não foram preenchidos os requisitos da Certidão de Dívida Ativa. (...) É o relatório. Decido. Fl. 136DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595- AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR- segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário. Quanto à alegação de afronta ao artigo 5º, incisos XXXVI, LIV e LV, da Constituição, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. Além disso, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso do banco recorrente, aos seguintes fundamentos (Vol. 5, fl. 22 – Vol. 6, fls. 1-3): (...) No que tange a prescrição, reporto-me quanto ao decidido pelo E. Magistrado, onde também adoto como razões para decidir: “O crédito executado decorre de ISS que não teria sido recolhido para o período de fevereiro de 1997 a dezembro de 2001, fls. 70. O crédito foi constituído quando da conclusão do procedimento fiscal, fls. 71, ocasião em que foi lavrado o termo de o auto de infração e imposição de multa, quando também foi notificado o executado, em março de 2002, fls. 70/71. E tanto foi notificado que interpôs defesa administrativa logo em seguida, fls. 72/76. Assim, como se constituiu o crédito em março de 2002, não há se falar em decadência quanto aos fatos operados entre fevereiro de 1997 a dezembro de 2001. Nos termos do artigo 173, CTN, o prazo quinquenal decadencial para constituição do crédito começou a contar a partir de 01.01.1998, de modo que só seria alcançado em 31.12.2002. Contudo, in casu, a autuação foi lavrada, encerrando o procedimento fiscal e concluindo o ato de lançamento, com a constituição do crédito, em março de 2002, antes, portanto, de superado o prazo decadencial quinquenal, que só seria alcançado, como visto, no final daquele ano de 2002. Na sequência, a partir de então, março de 2002, iniciou-se a contagem do prazo prescricional, também quinquenal, artigo 174, CTN, mas, que ficou suspenso ab initio por conta da interposição de defesa administrativa. E enquanto não encerrada a instância administrativa, não se deu contagem alguma de prazo prescricional, até porque Fl. 137DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 suspensa a exigibilidade do crédito, artigo 151, III, CTN. Só depois de encerrado o processo administrativo é que a contagem do prazo prescricional passou a ter início. Observa-se que é completamente irrelevante o tempo de duração do processo administrativo, já que isso não produz qualquer efeito em favor do contribuinte, nem extingue o crédito tributário em discussão. É que, nessas hipóteses, a prescrição não está em curso, a exigibilidade está suspensa e não há previsão legal para a alegada prescrição administrativa intercorrente. Com efeito, durante a tramitação do processo administrativo instaurado pela interposição de defesa do contribuinte, enquanto ela não for definitivamente julgada, não corre prescrição alguma, sendo que a prescrição administrativa intercorrente não tem qualquer previsão legal. Por isso, o decurso de prazo do processo administrativo ou o tempo de sua duração não implica em prescrição alguma. A prescrição intercorrente só se dá no curso do processo judicial e depois de seu ajuizamento, não antes e muito menos em sede administrativa. Pouco importa, portanto, e é de todo irrelevante, qual foi o tempo de duração do processo administrativo ou o tempo decorrido para o julgamento da defesa administrativa, contado desde sua interposição, pois tal circunstância não dá azo a qualquer prescrição do crédito tributário, ausente para tanto qualquer previsão própria no CTN, como se fazia de rigor para a acolhida dessa tese. Na espécie dos autos, a conclusão do processo administrativo, com o indeferimento da defesa do contribuinte e a manutenção da autuação fiscal, se deu em meados de 2014, mesmo ano em que a execução foi ajuizada e em que se proferiu o despacho inicial, fls. 04, a interromper o curso da prescrição, Lei Complementar Federal n. 118/2005, já vigente quando do ajuizamento, irrelevante a data do fato gerador da obrigação tributária. Nesse diapasão, não se operou qualquer prescrição, nem se extinguiu o crédito por conta do decurso de tempo”. (...) Por fim, mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Nesse sentido: (...) Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO. O instituto da prescrição (sendo a prescrição intercorrente uma espécie, que se diferencia apenas pelo momento em que pode ocorrer, conforme REsp nº 1.604.412/SC, colacionado alhures) é do Direito Civil, e as considerações feitas sobre esse instituto nas decisões do STJ e do STF tem validade geral. O próprio art. 110 do CTN já cuida de manter a coesão e unidade do Direito: Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Observe-se que não existem, como já dito acima, dois institutos jurídicos distintos, a “prescrição” e a “prescrição intercorrente”. O Código Penal, apesar de prever a prescrição intercorrente, como é de amplo conhecimento, não cita o adjetivo “intercorrente”. Aliás, a própria Lei nº 9.873/99, que se utiliza como suposta base legal para tentar atrair a incidência da prescrição intercorrente para o presente caso, fala apenas em “prescrição”: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à Fl. 138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) A suspensão e a interrupção são questões tão relevantes para o instituto da prescrição, que mesmo no Direito Penal, ramo no qual mais comumente se aplica a espécie de prescrição denominada “intercorrente”, há previsão específica para ambas, conforme consta do Código Penal: TÍTULO VIII DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Extinção da punibilidade Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) IV - pela prescrição, decadência ou perempção; (...) Prescrição antes de transitar em julgado a sentença Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). (...) Prescrição das penas restritivas de direito Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) Fl. 139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Prescrição da multa Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) (...) Redução dos prazos de prescrição Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Causas impeditivas da prescrição Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - enquanto o agente cumpre pena no exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Causas interruptivas da prescrição Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007). V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) Na verdade, a “suspensão do processo” ou da “exigibilidade do crédito”, seja no rito do processo administrativo fiscal (Decreto nº 70.235/72), no da execução judicial fiscal (Lei nº 6.830/80), no processo administrativo “geral” (Lei nº 9.784/99), nas execuções comuns (Lei nº 13.105/2015 – CPC), ou no Direito Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40), suspende automaticamente o curso do prazo prescricional. Vale o mesmo para os casos de “interrupção da prescrição”. Basta verificar que, nos precedentes do STJ e do STF, colacionados alhures, existem decisões no âmbito de quase todos estes ritos processuais. Fl. 140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Neste mesmo sentido é o entendimento pacífico da doutrina, conforme Nestor Duarte, em Código Civil Comentado, coordenador Ministro Cezar Peluso, 4ª ed., 2010, págs. 143/144: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (...) Assentando que a ação é direito público subjetivo de pedir a prestação jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF), a prescrição não mais pode ser compreendida naqueles termos, mas deve ser conceituada como a perda da exigibilidade do direito pelo decurso do tempo. Não é o direito que se extingue, apenas sua exigibilidade. (...) Para que se configure a prescrição são necessários: a) a existência de um direito exercitável; b) a violação desse direito (ac tio nata); c) a ciência da violação do direito; d) a inércia do titular do direito; e) o decurso do prazo previsto em lei; e f) a ausência de causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva do prazo. Esta é a mesma posição de Paulo de Barros Carvalho em sua obra Curso de Direito Tributário, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012: 9. PRESCRIÇÃO Com o lançamento eficaz, quer dizer, adequadamente notificado ao sujeito passivo, abre-se à Fazenda Pública o prazo de cinco anos para que ingresse em juízo com a ação de cobrança (ação de execução). Fluindo esse período de tempo sem que o titular do direito subjetivo deduza sua pretensão pelo instrumento processual próprio, dar- se-á o fato jurídico da prescrição. A contagem do prazo tem como ponto de partida a data da constituição definitiva do crédito, expressão que o legislador utiliza para referir- se ao ato de lançamento regularmente comunicado (pela notificação) ao devedor. (...) O instituto da prescrição já espertou vários estudos importantes para a dogmática jurídica brasileira. Antônio Luiz da Câmara Leal, numa investigação clássica, arrola quatro elementos integrantes do conceito, ou quatro condições elementares da prescrição: 1ª) existência de uma ação exercitável (actio nata); 2ª) inércia do titular da ação pelo seu não exercício; 3ª) continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo; 4ª) ausência de algum fato ou ato, a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional. No entanto, o que se propõe no voto apresentado é que o puro e simples transcorrer do tempo acarrete, de forma inexorável, a prescrição intercorrente, como se não existissem causas impeditivas, interruptivas e suspensivas da sua fluência. O segundo fundamento encontrado nos precedentes da Súmula Vinculante CARF nº 11 diz respeito à impossibilidade de declarar a prescrição intercorrente sem a demonstração inequívoca da inércia do autor, conforme acórdãos nº 202-07.929 e 203-02.815, que afastam a prescrição intercorrente por ser “Inadmissível, em face da inocorrência comprovada de omissão das autoridades preparadoras, conforme reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos”. Nesse mesmo sentido, decisão do STJ no julgamento do REsp nº 1.102.431/RJ, Relator Ministro LUIZ FUX, Publicação no DJe em 01/02/2010, realizado sob o rito dos Recursos Repetitivos, vinculante para este Conselho: Fl. 141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. 1. O conflito caracterizador da lide deve estabilizar-se após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário. 2. A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. Inteligência da Súmula 106/STJ. (Precedentes: AgRg no Ag 1125797/MS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 16/09/2009; REsp 1109205/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 29/04/2009; REsp 1105174/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 09/09/2009; REsp 882.496/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 26/08/2008; AgRg no REsp 982.024/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 08/05/2008) 3. In casu, a Corte de origem fundamentou sua decisão no sentido de que a demora no processamento do feito se deu por culpa dos mecanismos da Justiça, verbis: "Com efeito, examinando a execução fiscal em apenso, constata-se que foi a mesma distribuída em 19/12/2001 (fl.02), tendo sido o despacho liminar determinando a citação do executado proferido em 17/01/2002 (fl. 02 da execução). O mandado de citação do devedor, no entanto, somente foi expedido em 12/05/2004, como se vê fl. 06, não tendo o Sr. Oficial de Justiça logrado realizar a diligência, por não ter localizado o endereço constante do mandado e ser o devedor desconhecido no local, o que foi por ele certificado, como consta de fl. 08, verso, da execução em apenso. Frustrada a citação pessoal do executado, foi a mesma realizada por edital, em 04/04/2006 (fls. 12/12 da execução). (...) No caso destes autos, todavia, o fato de ter a citação do devedor ocorrido apenas em 2006 não pode ser imputada ao exequente, pois, como já assinalado, os autos permaneceram em cartório, por mais de dois anos, sem que fosse expedido o competente mandado de citação, já deferido, o que afasta o reconhecimento da prescrição. (...) Ressalte-se, por fim, que a citação por edital observou rigorosamente os requisitos do artigo 232 do Código Processual Civil e do art. 8º, inciso IV, da Lei 6.830/80, uma vez que foi diligenciada a citação pessoal, sem êxito, por ser o mesmo desconhecido no endereço indicado pelo credor, conforme certificado pelo Sr. Oficial de Justiça, à fl. 08, verso dos autos da execução." 4. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ. 5. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. A tese firmada neste julgamento, e que deve ser obrigatoriamente seguida por este CARF, é a seguinte: Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. (Tema Repetitivo 179) A tese firmada neste julgamento também é de observância obrigatória no presente caso pois seu objeto é a “prescrição intercorrente”, que nada mais é do que “a perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo”. o que impõe sua aplicação ao processo administrativo, no qual a Fazenda Nacional, sendo parte na lide (sujeito ativo da relação jurídico- tributária), não pode ser confundida com os órgãos julgadores do Ministério da Economia, sob os quais não possui qualquer influência, não sendo possível que a Fazenda Nacional determine o momento de julgamento do recurso administrativo, muito menos o seu resultado, que inúmeras vezes lhe é desfavorável. Seria causa de nulidade absoluta, inclusive, caso se pudesse confundir, no mesmo órgão, a posição processual de “parte” e de “julgador”. Uma vez inaugurado o rito processual do Decreto nº 70.235/72, com a apresentação da Impugnação, essas figuras processuais precisam estar claramente delimitadas, conforme determina o LIVRO III do Código de Processo Civil, que trata “DOS SUJEITOS DO PROCESSO”. Não por outro motivo os acórdãos nº 202-07.929 e 203-02.815 literalmente decidem pela necessidade de comprovar a omissão das “autoridades preparadoras”, distinguindo-as claramente das “autoridades julgadoras”. Em decisão recente, no julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 929.024/RJ (AREsp), Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, publicação em 02/03/2021, o STJ manteve esse entendimento sobre a prescrição intercorrente: Verifico que, restituídos os autos, o Tribunal de origem, a partir do detido exame das provas dos autos, insusceptíveis de reexame do âmbito do recurso especial (Súmula 7/STJ), afastou, fundamentadamente, as alegações de inércia do autor da ação, demonstrando, de outra parte que a demora na citação do réu decorreu dos mecanismo inerentes do Poder Judiciário e, principalmente, da conduta do próprio réu que contribuiu para dificultar a tramitação do processo. Nesse sentido, as seguintes passagens do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 407- 409): (...) A prescrição é, por definição, o convalescimento da lesão de direito pelo decurso do tempo, em razão da inércia de seu titular. No caso concreto, apesar da inegável demora na citação do espólio réu, não se vislumbrou inércia por parte do condomínio credor, sendo a tardança decorrente de subterfúgios adotados pelo devedor, bem como por entraves próprios do Judiciário. Como se pode observar, o processo, em momento algum, ficou por mais de cinco anos paralisado em virtude da falta de impulso pelo condomínio credor, o que afasta a possibilidade, inclusive, de reconhecimento da prescrição intercorrente. Dessa forma, observo que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a orientação do STJ consolidada na Súmula 106, que tem o seguinte enunciado: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. Acrescento que a Primeira Seção, no julgamento do RESP 1.102.431/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, decidiu que, delineado pelas instâncias de origem que a responsabilidade pela demora na citação é da parte ou de mecanismos inerentes ao Fl. 143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 serviço judiciário, a alteração dessa conclusão encontra óbice na Súmula 7/STJ, e encontrando-se a ementa, no que interessa, assim redigida: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. (...) Em face do exposto, nego provimento ao agravo. Observe-se que a Súmula 106 do STJ é aplicada tanto no processo de execução fiscal (REsp nº 1.102.431/RJ) quanto em execuções comuns, como esta acima transcrita, promovida por um condomínio. Digno de destaque também o fato deste julgamento fazer expressa referência, em sua fundamentação, à decisão exarada no julgamento do REsp nº 1.102.431/RJ, o qual, como dito, tem como caso concreto uma execução fiscal. Neste sentido, a posição unânime da doutrina, conforme Fredie Didier Jr. em sua obra CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, vol. 01, 19ª ed., 2017, pág. 164: 3.1.2. Desenvolvimento do processo por impulso oficial A segunda parte do art. 2º também ratifica a tradição do processo civil brasileiro: uma vez instaurado, o processo desenvolve-se por impulso oficial, independentemente de novas provocações da parte. Algumas observações são necessárias. (...) d) A regra é importante, ainda, para a solução do problema da prescrição intercorrente, que é aquela que se concretiza durante a tramitação do processo. Como o processo deve desenvolver-se por impulso oficial, se a demora do processo for imputada à má-prestação do serviço jurisdicional, a prescrição intercorrente não poderá ser conhecida - n. 106 da súmula do STJ: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência". Da mesma forma, Nestor Duarte, em Código Civil Comentado, coordenador Ministro Cezar Peluso, 4ª ed., 2010, págs. 157/158: Interrompida a prescrição, recomeça da data do ato que a interrompeu, mas se a interrupção se der em processo judicial o reinicio se dará do último ato neste praticado. O Código atual não repetiu o art. 175 do Código de 1916, de modo que, mesmo extinto sem apreciação do mérito ou anulado o processo, a interrupção da prescrição se terá dado. Se, porém, no curso do processo o autor deixar de praticar ato que lhe competia, deixando-o paralisado voluntariamente, por tempo idêntico ou superior ao do prazo prescricional, dar-se-á a prescrição intercorrente. A prescrição intercorrente, na execução fiscal, pode ser reconhecida de ofício, na conformidade do § 4º, do art. 40, da Lei n. 6.830, de 22.09.1980, acrescentado pela Lei n. 11.051, de 29.12.2004. Mesmo pensamento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, na obra CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO, 17ª ed., 2018, págs. 734/735, 1919/1921: Prescrição intercorrente. Culpa exclusiva do beneficiado. Não ocorre prescrição intercorrente quando o retardamento foi por culpa exclusiva da própria pessoa que dele Fl. 144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 se beneficiaria (STJ, 1.ª T., REsp 21242-3-SP, rel. Min. Garcia Vieira, v.u., j. 10.6.1992, DJU 3.8.1992, p. 11260). (...) Prescrição intercorrente. Falta de bem penhorável. Não se consuma a prescrição intercorrente se o credor não deu causa ao não andamento da execução, quando, por exemplo, não existe bem penhorável do devedor (JTACivSP 106/252). V. CPC 921. Prescrição intercorrente. Inexistência no direito processual civil. A prescrição intercorrente existe apenas no direito processual do trabalho, inexistindo no direito processual civil (JTACivSP 108/367). (...) A jurisprudência do STJ acabou se consolidando no sentido de que a prescrição intercorrente é possível no direito processual civil, bastando que se comprove que houve inércia do exequente na persecução da satisfação do crédito. Esse entendimento acabou sendo adotado no CPC 921, que trata da suspensão da execução e menciona expressamente a possibilidade de reconhecimento da prescrição intercorrente nesse caso. V. tb. LEF 40 §§ 4.º e 5.º, acrescentados, respectivamente, pelas L 11051/04 e 11960/09, sobre prescrição intercorrente na execução fiscal. Prescrição intercorrente. Não indicação de bens à penhora. Não ocorre a prescrição quando a culpa pelo não andamento da execução é do devedor, que não indicou bens à penhora, notadamente quando poderia tê-los indicado (JTACivSP 105/43). V. CPC 774 V e 921. Prescrição intercorrente. Suspensão do processo. O prazo de prescrição intercorrente não corre durante a suspensão do processo (STJ, 3.ª T., REsp 11614- SP, rel. Min. Dias Trindade, v.u., j. 23.8.1991, DJU 16.9.1991, p. 12636). V. CPC 921. (...) # 9. Casuística: I) Recursos repetitivos e repercussão geral: (...) Prescrição intercorrente. Reserva de lei complementar para dispor sobre prescrição. Possui repercussão geral a discussão sobre o marco inicial da contagem do prazo de que dispõe a Fazenda Pública para localizar bens do executado, nos termos do LEF 40 § 4.º (STF, RE 636562-SC [análise da repercussão geral], j. 22.4.2011, DJUE 1.12.2011). (...) Prescrição intercorrente. Reconhecimento na execução comum (CPC/2015). “Prescreve a execução no mesmo prazo da prescrição da ação” (STF 150). “Suspende-se a execução: […] quando o devedor não possuir bens penhoráveis” (CPC/1973 791 III) [CPC 921 III]. Ocorrência de prescrição intercorrente, se o exequente permanecer inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado. Hipótese em que a execução permaneceu suspensa por treze anos sem que o exequente tenha adotado qualquer providência para a localização de bens penhoráveis. Desnecessidade de prévia intimação do exequente para dar andamento ao feito. Distinção entre abandono da causa, fenômeno processual, e prescrição, instituto de direito material. Ocorrência de prescrição intercorrente no caso concreto. Entendimento em sintonia com o novo Código de Processo Civil. Revisão da jurisprudência desta Turma (STJ, 3.ª T., REsp 1522092-MS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 6.10.2015, DJUE 13.10.2015). Prescrição intercorrente. Intimação. Consoante a jurisprudência desta Corte, é necessária a intimação pessoal do autor da execução para o reconhecimento da prescrição intercorrente (STJ, 4.ª T., EDclREsp 1407017-RS, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 6.2.2014, DJUE 24.2.2014). V. CPC 921 § 5.º e o item anterior. (...) Prescrição intercorrente. Reconhecimento. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não ocorre prescrição intercorrente se a Fl. 145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 parte não deu causa à paralisação do feito (STJ, 1.ª T., REsp 1388682-RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17.12.2013, DJUE 24.2.2014). Examinemos, abaixo, uma hipotética situação na qual: (i) existisse previsão legal de prescrição intercorrente do processo administrativo fiscal (efetivamente não existe, como já afirmou o Ministro Luiz Fux no REsp nº 1.113.959/RJ); e (ii) não existisse previsão de suspensão da exigibilidade dos créditos. Caso a DRJ (1ª instância julgadora administrativa), por exemplo, determinasse à autoridade preparadora a realização de uma diligência, seja para efetuar cálculos, analisar outros documentos fiscais que se entenda necessários, visitar in loco instalações de uma empresa para verificar sua real existência, proceder à coleta de amostras para realização de perícia técnica, ou qualquer outra providência necessária antes de proferir uma decisão, e a unidade preparadora, seja ela uma DRF (Delegacia da Receita Federal) ou uma Alfândega/Inspetoria, não cumprisse tal determinação, deixando o processo paralisado por mais de 3 anos, aí sim, poderia se cogitar da prescrição intercorrente. Vale ressaltar que são muito comuns as solicitações de diligência feitas tanto pelas DRJs quanto pelo CARF às unidades preparadoras da Secretaria da Receita Federal. Por outro lado, nesta mesma situação hipotética, devemos ter em conta que a unidade preparadora pode agir em prazo razoável, intimando o contribuinte/recorrente sobre alguma atuação que ele deva realizar, como fornecer documentos ou fornecer amostras para uma perícia técnica, e este contribuinte não agir de forma diligente, pedindo sucessivas prorrogações de prazo e/ou retardando a conclusão da diligência. Observe-se que, nesta situação, a demora na conclusão do procedimento fiscal não pode ser imputada à autoridade preparadora, e não haveria que se falar em prescrição intercorrente. Este também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, já há muito consolidado: a) RE nº 101.094/SP, Relator MINISTRO MOREIRA ALVES, publicação em 10/08/1984: 2. Trata-se de execução por título extrajudicial, cuja suspensão se dá sempre quando o devedor a ataca por meio de embargos, e isso porque, como acentua CELSO NEVES (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII, 2a. ed., págs. 287/288, Rio de Janeiro, 1977) , ao comentar o artigo 745: (...) No caso, aliás, os embargos se fundam na inexigibilidade do título, que é uma das hipóteses que, mesmo em se tratando de execução por título judicial, a suspendem (art. 741, II, do CPC). Suspensa a execução pela ação de cognição que é a natureza jurídica desses embargos, não há evidentemente que se pretender que aquela - a execução suspensa - sofra os efeitos de prescrição intercorrente pela demora desta, em que o autor é o executado-embargante e o réu o exequente-embargado, e demora que, ou resulta de inação do embargante, ou da prática de ato judicia1, corno sucedeu no caso presente. E nem há que se pretender que o embargado, que é o réu, tenha o dever de promover reclamação por demora na prestação jurisdicional requerida pelo embargante, que, no Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 mínimo, também teria esse dever, e por não o ter cumprido se beneficiaria com a prescrição intercorrente do processo judicial suspenso. É da natureza mesma das coisas que, enquanto um processo está suspenso, por força da lei e em favor do réu, não corra, com relação àquele, prescrição intercorrente devida à demora na ação que o suspendeu e que foi proposta por este. Durante a suspensão não correm prazos, até porque - como preceitua o artigo 266 do CPC – é defeso praticar qualquer ato processual. Não tem sentido, portanto, pretender-se que ocorra prescrição intercorrente de processo que está legalmente suspenso, e isso em virtude de inércia na ação que acarretou aquela suspensão. E, ainda que assim não se entendesse, na espécie - como bem salientou o voto vencido na apelação - a demora não resultou de inércia do embargado-exequente, pois: “...a prescrição intercorrente pressupõe a inércia do autor, permitindo por ato seu a paralisação do feito. No caso, nada cabia à exequente diligenciar. O retardamento decorreu de falta do juiz, em cujo poder ficaram os autos por mais de cinco anos, ensejando mesmo apuração de responsabilidade funciona1" (fls. 62). b) RE nº 82.069/SP, Relator MINISTRO ALDIR PASSARINHO, publicação em 05/08/1983: EMENTA: - Prescrição Intercorrente. Paralisação do feito por culpa que não cabe ao autor. Não é de se aplicar a prescrição intercorrente a ação em andamento se a paralisação do feito é de ser debitada ao Cartório. Oferecida ao autor oportunidade para replicar e, no particular, omitindo-se ele, devem os autos, após o decurso do prazo para tal manifestação, ir conclusos ao Juiz, para prosseguimento, pois ao magistrado cabe a direção do processo para lhe assegurar rápido andamento (art. 112 do CPC de 1939, então vigente). O ato da parte era meramente instrutório sob a forma de alegação, não podendo ser considerada a omissão em praticá-lo obstativa do andamento da lide. Divergência pretoriana reconhecida: RE 73.331 (in RTJ 67/169). Recurso extraordinário conhecido e provido. (...) A mim parece que, no caso, não é de ser considerada caracterizada a prescrição intercorrente. Esta, a meu ver, só é de ser dada existente quando o andamento do feito tenha sido paralisado por omissão, por parte do autor, de algum ato processual necessário ao seu prosseguimento. Ora, no caso dos autos, tendo sido mandado ouvir o autor, em réplica, quedou-se ele silente, mas a lide poderia - e deveria - prosseguir independentemente de tal pronunciamento , dispensável que era, pois é certo que a réplica, que se tornou usua1 na praxe forense, não era prevista no Código de Processo Civil de 1939 como não o é no atua1, tornando-se apenas indispensável ouvir-se a parte após a contestação quando com esta vierem documentos, na conformidade do disposto no art. 223 do Código de Processo Civil anterior, e então vigente. De qualquer sorte, tendo determinado o Juiz que o autor se manifestasse em réplica, e este não o tendo feito, no prazo, apenas, no particular, veio a incidir preclusão, não se podendo alegar que o processo ficara paralisado por culpa do autor, posto que deste não dependia qualquer providência para seu prosseguimento. É que, transcorrido o prazo concedido para a réplica, com ou sem ela, deveriam os autos ter sido conclusos ao Juiz, pois a este cabe a direção do processo para lhe assegurar rápido andamento (art. 112 do CPC de 1939). No caso, o ato da parte seria meramente instrutório sob a forma de alegação, segundo a classificação de Moacyr Amaral Santos (Direito Processual Civil, 1º vol., 3ª ed., pág. 325), não podendo ser considerado Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 obstativo do andamento da lide. Não havia qualquer obrigação para o autor em oferecer réplica. (...) Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento, a fim de que, afastado o óbice da prescrição intercorrente, voltem os autos ao C. Tribunal "a quo", para prosseguimento do julgamento. c) RE nº 99.963/RJ, Relator MINISTRO ALFREDO BUZAID, publicação em 01/07/1983: (...) O caso concreto tem una particularidade, que o singulariza: os autos foram retirados do cartório por pessoa não identificada, sendo ilegível a assinatura que consta do livro de carga (fls. 1.826). Em razão disso não se pode imputar ao autor, ora recorrido, a responsabilização pela paralisação do feito por três anos mais ou menos. É indispensável, para caracterizar a prescrição intercorrente, que se prove que a desídia cabe exclusivamente à parte, que deu causa à paralisação do processo. Neste sentido decidiu a Egrégia Segunda Turma, em 10-IX-73, no recurso extraordinário n. 73.331, de que foi Relator o eminente Ministro Antônio Neder: “A prescrição intercorrente pressupõe diligência que deva ser cumprida pelo autor da causa, isto é, algo de indispensável ao andamento do processo, e que ele deixe de cumprir em todo o curso do prazo prescricional”. (RTJ, 67/169) Feita essa análise doutrinária e jurisprudencial, fácil concluir que há evidente coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi da Súmula Vinculante CARF nº 11, exame necessário para identificar um caso de distinguish, conforme a lição já transcrita do professor Didier: (i) no caso concreto em análise, o crédito em discussão está com a sua exigibilidade suspensa e não pode ser cobrado nem executado pela Fazenda Nacional; e (ii) o Recorrente não identificou qualquer omissão ou desídia por parte da Fazenda Nacional que tenha acarretado a paralisação do processo. Outro critério proposto pelo professor Didier consiste em verificar se, a despeito de existir uma aproximação entre os precedentes que originaram a Súmula Vinculante CARF nº 11 e o caso concreto, existe alguma peculiaridade no caso em julgamento que afasta a aplicação do precedente. Sobre essa questão, o Ministro Edson Fachin, no RE nº 705.423/SE, colacionado alhures, chama a atenção para o fato de que, muitas vezes, o distinguishing “revela verdadeira tentativa de alteração da jurisprudência desta Suprema Corte, aniquilando a tese que, por diversas vezes, foi e vem sendo aplicada pela jurisprudência deste Tribunal”. E prossegue em seu voto alertando para o fato de que “vários são os precedentes desta Corte que, aplicando a mesma ratio decidendi utilizada no RE 572.762, decidiram questões idênticas à presente”. Vejamos, então, a jurisprudência de todas as 08 turmas desta 3ª Seção do CARF com competência regimental para julgar a presente matéria. Trata-se de tarefa de extrema facilidade, pois foram julgados neste Conselho 465 casos idênticos ao que ora se encontra sob julgamento, que versa sobre a aplicação da prescrição intercorrente em processo de exigência de multa pecuniária “aduaneira”, prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei nº 37/66, conforme consulta ao sistema VER (de acesso público no site do CARF): Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Constatei que praticamente todos os 465 julgamentos afastaram a prescrição intercorrente por aplicação da Súmula Vinculante CARF nº 11, sempre por decisões unânimes. Digo “praticamente” porque, somente a partir de ABR/2021, e apenas nas Turmas 3401 e 3002, a votação, que antes era unânime, passou a ser por maioria. É o que se depreende dos acórdãos: 3001-001.926, Sessão realizada em 17/06/2021; 3002-000.464, de 20/11/2018 (unânime) e 3002-001.921, de 18/05/2021 (por maioria); 3003-001.844, de 16/06/2021; 3201-008.084, de 23/03/2021; 3301-009.840, de 22/03/2021; 3302-011.017, de 27/05/2021; 3401-007.832, de 29/07/2020 (unânime) e 3401-009.048, de 29/04/2021 (por maioria); e 3402-007.572, de 30/07/2020. Assim, pelo critério do professor Didier e do Ministro Edson Fachin, também não há como identificar, no caso concreto, alguma peculiaridade que o diferencie dos demais casos postos em julgamento neste Conselho, restando claro que a Súmula Vinculante CARF nº 11 “foi e vem sendo aplicada pela jurisprudência deste Tribunal”, inclusive desta Turma. Como destacado também pelo Ministro Francisco Falcão nos EDcl no REsp nº 1.854.792/RJ, colacionado alhures, não há distinguish ou overruling quando o acórdão do Colegiado está em consonância com a jurisprudência do respectivo Tribunal: “o acórdão proferido pela Corte a quo está em consonância com o definido no Tema n. 414, não havendo que se falar em distinguish ou overruling”. No mesmo sentido se manifestou o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva no AgRg no Recurso Especial nº 1.402.488/PR: Logo, para infirmar o óbice da Súmula nº 83/STJ não basta a afirmação genérica de que "é inaplicável ao presente caso vez que há entendimentos diversos do prolatado referente a prescrição ao contrário da afirmativa trazido no acórdão ora recorrido", com a transcrição de um único precedente. Em verdade, deve o recorrente demonstrar que outra é a positivação do direito na jurisprudência desta Corte, com a indicação de precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão agravada. Quanto às alegações de inexistência de precedentes específicos tratando de matéria “aduaneira”, dentro daqueles 10 precedentes citados no início deste voto como referentes à elaboração e aprovação da Súmula Vinculante CARF nº 11, observa-se, diante de todo o exposto, que tal fato é absolutamente irrelevante para configurar um distinguish ou overruling/overriding. A fundamentação da referida súmula, como já analisado neste voto à exaustão, é: (i) a suspensão da exigibilidade do crédito, que acarreta a suspensão da prescrição; (ii) a não comprovação de omissão/inércia por parte da Fazenda Nacional que tenha implicado a paralisação do processo administrativo; e (iii) a inexistência de previsão legal. Tais fatos jurídicos são completamente independentes da natureza do crédito, sendo relevante apenas verificar se este se encontra com a sua exigibilidade suspensa. Observe-se, como citado no início deste voto, que a Súmula Vinculante CARF nº 11 se encontra no rol de Súmulas aprovadas pelo Pleno do CARF, não estando vinculada Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 especificamente a nenhuma das suas Seções. É uma súmula de aplicação geral, válida para todas as matérias julgadas por este Conselho, independente da competência regimental de cada uma das suas Seções. Pelo raciocínio apresentado no voto da Conselheira, então todas as súmulas de aplicação geral teriam que ter um precedente específico para cada tipo de crédito em julgamento no âmbito deste Conselho, a depender de sua natureza. Não me parece que seja possível estabelecer tal exigência. Haveria liberdade, por exemplo, para os conselheiros questionarem a constitucionalidade de normas ditas “aduaneiras”, ou de normas sobre medidas compensatórias e direitos antidumping (cujos respectivos créditos não possuem natureza tributária), esvaziando a força normativa da Súmula Vinculante CARF nº 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102- 46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005 Neste caso, além de nenhum dos acórdãos precedentes ser de natureza “eminentemente aduaneira”, ainda haveria um agravante: o texto da súmula foi redigido com a expressão “lei tributária”. Logo, pela tese defendida, os conselheiros do CARF poderiam se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de leis “não tributárias”. Da mesma forma, a Súmula CARF nº 04: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94511, de 20/02/2004 Acórdão nº 103-21239, de 14/05/2003 Acórdão nº 104-18935, de 17/09/2002 Acórdão nº 105-14173, de 13/08/2003 Acórdão nº 108- 07322, de 19/03/2003 Acórdão nº 202-11760, de 25/01/2000 Acórdão nº 202-14254, de 15/10/2002 Acórdão nº 201-76699, de 29/01/2003 Acórdão nº 203-08809, de 15/04/2003 Acórdão nº 201-76923, de 13/05/2003 Acórdão nº 301-30738, de 08/09/2003 Acórdão nº 303-31446, de 16/06/2004 Acórdão nº 302-36277, de 09/07/2004 Acórdão nº 301-31414, de 13/08/2004 O Acórdão nº 301-30738, apesar de tratar de drawback, exige crédito tributário do Imposto de Importação através de Auto de Infração; o Acórdão nº 303-31446, apesar de tratar de revisão da DI n° 96/002249, também exige crédito tributário do Imposto de Importação através de Auto de Infração; o Acórdão nº 302-36277, apesar de tratar de regime especial de Admissão Temporária, também exige crédito tributário do Imposto de Importação através de Auto de Infração; por fim, o Acórdão nº 301-31414 trata de Auto de Infração de FINSOCIAL. Nesta Súmula CARF nº 04, além de nenhum dos acórdãos precedentes ser de natureza “eminentemente aduaneira” ainda haveria o mesmo agravante já citado: o texto da súmula foi Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 redigido com a expressão “débitos tributários”. Logo, pela tese defendida, a possibilidade de os juros moratórios incidirem à taxa SELIC deveria ser objeto de nova análise, quando os débitos forem “aduaneiros”, uma vez que a súmula não se refere a “débitos fiscais” ou a “débitos de qualquer natureza”. Me parece que os exemplos trazidos já são suficientes para demonstrar que a tese de distinguish a partir da separação entre “processos puramente aduaneiros” e “processos tributários” não se faz adequada. Observe-se que, nas súmulas onde se pretendeu fazer tal diferenciação, isso foi feito de forma expressa, como nas seguintes súmulas: Súmula CARF nº 65 Inaplicável a responsabilidade pessoal do dirigente de órgão público pelo descumprimento de obrigações acessórias, no âmbito previdenciário, constatadas na pessoa jurídica de direito público que dirige. Súmula CARF nº 66 Os Órgãos da Administração Pública não respondem solidariamente por créditos previdenciários das empresas contratadas para prestação de serviços de construção civil, reforma e acréscimo, desde que a empresa construtora tenha assumido a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 88 A "Relação de Co-Responsáveis - CORESP", o "Relatório de Representantes Legais - RepLeg" e a "Relação de Vínculos -VÍNCULOS", anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Não por outro motivo todas estas 3 súmulas estão localizadas no link da 2ª Turma da CSRF (que possui competência em matéria previdenciária), no site do CARF na internet. A utilização de um critério de diferenciação que, em verdade, não altera a aplicação de precedentes, não é nova. Por vezes, por mero equívoco, é escolhida uma peculiaridade dos casos que, na verdade, não tem qualquer relação com os fundamentos da súmula. O Ministro Edson Fachin, no RE nº 705.423/SE, colacionado alhures, destaca essa situação em seu voto: Nesse ponto, cabe rememorar a advertência feita por Richard A. Posner, membro da magistratura norte-americana, de acordo com o qual o distinguishing é uma ferramenta pragmática útil quando não é simplesmente um eufemismo para o overruling. Os juízes, muitas vezes, reduzem um precedente à morte decidindo o novo caso no sentido oposto, quando a única diferença entre os dois casos – diferença que o Tribunal escolhe como a base para o distinguishing – é algo irrelevante para a holding do primeiro caso. (POSNER, Richard A. How judges think. Cambridge: Havard University Press, 2010, p. 184). O Ministro Luiz Fux, no Ag.Reg. na Reclamação nº 29.808/SP, da mesma forma, destaca essa situação em seu voto: Portanto, há que se exigir da parte reclamante o rigor na demonstração inequívoca da inaplicabilidade da tese ao caso concreto. Não bastam meras alegações genéricas quanto à inadequação da tese aplicada pelo Tribunal a quo ao caso concreto. É imprescindível que a parte reclamante realize o devido, e claro, Fl. 151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 cotejamento entre o precedente aplicado e o caso concreto, destacando e comprovando de plano os elementos fáticos e jurídicos que afastam a tese paradigmática do caso concreto (distinguishing) ou a superveniência de fatos e normas que tornem necessária a sua superação (overruling). É esse o conteúdo da teratologia que não pode subsistir no mundo jurídico: ou a aplicação categoricamente indevida do precedente ao caso, ou a clara necessidade de superação daquele por fatos supervenientes, tudo devidamente demonstrado pela parte reclamante em sua inicial. Por cuidar-se o caso ora em análise de reclamação proposta para aferir a adequação de tese firmada em repercussão geral ao caso concreto, igualmente deve ficar evidente, da narrativa da parte reclamante, as circunstâncias de fato e de direito que afastam o caso concreto do precedente aplicado e mais, tais circunstâncias devem ser significativas o suficiente para ensejar a inaplicabilidade do precedente à espécie. Tal cotejo analítico entre paradigma e caso concreto consiste em pressuposto lógico para o cabimento da via reclamatória nessas hipóteses. Logo, não há qualquer dúvida de que a Súmula Vinculante CARF nº 11 é perfeitamente aplicável ao caso concreto ora em julgamento, que em nada se distancia das demandas anteriores para as quais a referida súmula foi aplicada com absoluta segurança. Inclusive, existem precedentes específicos em relação a “multas aduaneiras” no Tribunais Regionais Federais (TRF): a) TRF da 3ª REGIÃO, Apelação Cível nº 5000139-96.2019.4.03.6104, Relator Des. Fed. Nery Júnior, Julgamento em 01/03/2021: V O T O A presente ação tem por escopo a anulação do auto de infração consubstanciado no Processo Administrativo - P.A. nº 11128.003948/2009-43. Compulsando os autos, verifica-se que a autora, ora apelante, foi autuada (Id 138228400) com fulcro no art. 107, inc. IV, alínea "e", do Decreto-lei nº 37/66 (com redação dada pelo artigo 77 da Lei nº 10.833/03), por "não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executar". Outrossim, verifica-se constar do auto de infração lavrado pela autoridade fiscal, em 29/05/2009, descrição pormenorizada dos fatos e da infração imputada à autora, ora apelante, com o respectivo enquadramento legal e a motivação. (...) Conforme já se manifestou o E. STJ, o tempo decorrente entre a notificação do lançamento fiscal e a decisão final da impugnação ou do recurso administrativo corre contra o contribuinte que, mantida a exigência fazendária, responderá pelo débito originário acrescido dos juros e da correção monetária. Não obstante o crédito tributário esteja constituído, apresentada impugnação na via administrativa, o crédito não pode ser cobrado (art. 151, inc. III, do CTN), razão pela qual também não se pode cogitar na ocorrência da prescrição intercorrente. Ante o exposto, nego provimento à apelação, mantendo a r. sentença tal como lançada. b) TRF da 3ª REGIÃO, Apelação Cível nº 0527182-11.1983.4.03.6100, Relator Des. Fed. Eliana Marcelo, Órgão Julgador: Turma Suplementar da Segunda Seção, Julgamento em 14/06/2007: RELATÓRIO Trata-se de apelação, em ação de conhecimento ajuizada com o propósito de anular a exigência tributária, decorrente do auto de infração lavrado pela autoridade fiscal aduaneira, relacionada ao Imposto de Importação e ao Imposto sobre Produtos Fl. 152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Industrializados, sob a alegação de que o equipamento importado não estaria beneficiado com a isenção fiscal, concedida pelo Decreto Lei n° 1.137/70, e à aplicação da multa prevista no artigo 169, I, do Decreto-Lei n° 37/66, obtendo a liberação dos bens importados. (...) VOTO Senhores Juízes Convocados, na presente ação discute-se o direito à anulação do crédito tributário, relacionado ao Auto de Infração, que exigiu o pagamento do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados, por entender a autoridade aduaneira que os equipamentos importados não se enquadravam na hipótese de isenção fiscal concedida pelo Decreto Lei n° 1.137/70, bem como ao pagamento da multa, prevista no artigo 169, I, do Decreto-Lei n° 37/66. Em apelação devolve-se a análise da ocorrência ou não da prescrição do crédito tributário, sustentada pela autora na peça em que pleiteia a reforma do decisum, assim como, em relação à multa, a aplicação do artigo 6° da Lei n° 6.562/78, tida como ilegalmente aplicada. Conforme consignado na sentença de primeiro grau: (...) Referida decisão não merece ser reformada. 1) Suspensão da exigibilidade do crédito tributário e Interrupção do prazo prescricional – Recurso Administrativo (...) O recurso utilizado pela contribuinte obstou a exigência tributária. Esse motivo, por si só, já teria o condão de suspender o prazo prescricional, pois se assim não fosse, tal procedimento serviria como medida obstativa da exigência e ao final culminaria na impossibilidade de sua cobrança. Sequer poder-se-ia falar em prescrição intercorrente, pela demora no julgamento do recurso, diante do benefício trazido por esse fato à contribuinte, que não necessitou depositar o montante do valor controvertido para a discussão. (...) A jurisprudência emanada do Conselho de Contribuintes guia-se no seguinte sentido: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - IMPROCEDÊNCIA - Não corre prescrição contra a Fazenda enquanto suspensa a exigibilidade do crédito tributário na pendência de reclamação e impugnação administrativa do contribuinte. (1º Conselho de Contribuintes / 1a. Câmara / ACÓRDÃO 101-94.453 em 04.12.2003. Publicado no DOU em: 18.03.2004) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - IMPROCEDÊNCIA - Não corre prescrição contra a Fazenda enquanto suspensa a exigibilidade do crédito tributário na pendência de reclamação e impugnação administrativa do contribuinte. (1º Conselho de Contribuintes / 1a. Câmara / ACÓRDÃO 101-94.489 em 29.01.2004. Publicado no DOU em: 18.03.2004) Conforme comentários de Leandro Palsen, acerca da matéria, in Direito Processual Tributário, Editora Livraria do Advogado, 2003, p. 239: “- Prescrição no curso do processo administrativo. ‘TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO FISCAL. 1. Decadência. A partir da notificação do contribuinte (CTN, art. 145, I), o crédito tributário já existe - e não se pode falar em decadência do direito de constituí- lo, porque o direito foi exercido – mas ainda está sujeito à desconstituição na própria via administrativa de for impugnado. A impugnação torna litigioso o crédito, tirando- lhe a exeqüibilidade (CTN, artigo 151, III): quer dizer, o crédito tributário pendente de discussão não pode ser cobrado, razão pela qual não se pode cogitar-se de Fl. 153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 prescrição, cujo prazo só inicia na data da sua constituição definitiva. (CTN, art. 174). 2. Perempção. O tempo que decorre entre a notificação do lançamento fiscal e a decisão final da impugnação ou do recurso administrativo corre contra o contribuinte, que, mantida a exigência fazendária, responderá pelo débito originário acrescido dos juros de mora e da correção monetária; a demora na tramitação do processo-administrativo fiscal não implica a perempção do direito de constituir definitivamente o crédito tributário, instituto não previsto no Código Tributário nacional. Recurso especial não conhecido.’ (STJ, REsp. 53.467/SP, rel. Min. Ari Pargendler, DJU 03.09.96)” c) TRF da 3ª REGIÃO, Apelação Cível nº 5000518-71.2018.4.03.6104, Relator Des. Fed. Nery Júnior, Julgamento em 11/12/2020: VOTO A presente ação tem por escopo a anulação de débito fiscal oriundo de auto de infração consubstanciado no Processo Administrativo Fiscal – P.A.F nº 11128.007812/2009-11. Compulsando os autos, verifica-se que a autora, ora apelante, foi autuada com fulcro no artigo 107, inc. IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37/66 (com redação dada pelo artigo 77 da Lei nº 10.833/03), por "não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executar". Outrossim, verifica-se, à vista do PAF nº 11128.007812/2009-11 (Id 4020528), que a autuação lavrada pela autoridade fiscal compreende 35 (trinta e cinco) eventos de diferentes datas de ocorrências, que configuram a infração imputada à autora, ora apelante, prevista no art. 107, inc. IV, alínea “e”, do DL nº 37/66, com descrição pormenorizada de cada evento, não se tratando, portanto, de “bis in idem”, como alegou a recorrente, e tendo sido apurado o valor do crédito tributário no total de R$ 175.000,00 com o respectivo enquadramento legal e fundamentação (Id 4020526). (...) Por derradeiro, a demora na tramitação do processo administrativo fiscal não implica a perempção do direito da União (Fazenda Nacional) de constituir definitivamente o crédito tributário, instituto esse não previsto no Código Tributário Nacional (REsp 53.467/SP). Conforme já se manifestou o E. STJ, o tempo decorrente entre a notificação do lançamento fiscal e a decisão final da impugnação ou do recurso administrativo corre contra o contribuinte que, mantida a exigência fazendária, responderá pelo débito originário acrescido dos juros e da correção monetária. Não obstante o crédito tributário esteja constituído, apresentada impugnação na via administrativa, o crédito não pode ser cobrado (art. 151, inc. III, do CTN), razão pela qual também não se pode cogitar na ocorrência da prescrição intercorrente. d) TRF da 4ª REGIÃO, Embargos de Declaração em Apelação Cível nº 5005281- 11.2017.4.04.7208/SC, Relator Des. Fed. ROGER RAUPP RIOS, Data da Decisão 12/09/2018: RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão ementado nos seguintes termos: (...) Sustenta a embargante, preliminarmente, a tempestividade do recurso. No mérito, assevera que o voto vencido, proferido pelo Juiz Federal Alexandre Rossatto, apontou especificamente as circunstâncias arguidas. Aduz objetivar ver sanada a contradição alcançada com o afastamento da prescrição de 3 anos prevista no art. 1º, § 1º da Lei 9.873/99, uma vez que após a intimação fiscal para apresentação de Fl. 154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 documentos não houve nenhum outro ato administrativo, que não pode ser confundida com a prescrição de 5 anos do "caput" do mesmo dispositivo legal. Afirma que em momento algum se discutiu o direito de a Administração Pública exercer seu poder de polícia no período de 5 anos, mas sim que, interrompidos ou paralisados os Procedimentos Especiais de Fiscalização por conta das intimações e não havendo mais qualquer impulso pelo prazo de 3 anos, operou-se a prescrição do § 1º do art. 1º da Lei 9.873/99. Alega, ainda, que o acórdão reconhece expressamente que a postura omissa da empresa embargante em não entregar ou fornecer os documentos solicitados pela autoridade aduaneira não impediram ou dificultaram a conclusão dos Procedimentos Especiais de Controle Aduaneiro e a emissão dos outros autos de infração. Sustenta que não se mostra razoável ou proporcionalmente aceitável que seja lavrado auto de infração com finalidade exclusiva e específica de aplicar multa pecuniária por "embaraço à fiscalização" depois de se passarem mais de 3 anos da última intimação fiscal. É o relatório. VOTO Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, admite a jurisprudência emprestar-lhes efeitos infringentes. A parte embargante sustenta que a decisão recorrida foi omissa e contraditória, negando vigência ao disposto no § 1º do art. 1º da Lei 9.873/99 c/c art. 542 do Decreto 6.759/2009 e art. 196 do CTN por não reconhecer a ocorrência da prescrição em razão do transcurso do prazo de 3 anos entre a expedição da última intimação fiscal e a lavratura dos autos de infração; bem como aos art. 10, III do Decreto nº 70.235/72 c/c art. 2º, § único, VI e art. 50, II, § 1º da Lei 9.784/99, pela manutenção da desproporcional penalidade pecuniária por embaraço à fiscalização aduaneira, mesmo quando a omissão da empresa não impediu ou dificultou a conclusão dos trabalhos e lavratura dos autos de infração. O voto condutor do acórdão embargado, vencedor após julgamento pela técnica do art. 942 do CPC, restou exarado nos seguintes termos (RELVOTO1 - Evento 7): (...) Como se vê, o § 1º - invocado pela apelante - trata da prescrição administrativa intercorrente, incidente no caso de inércia da Administração Pública no âmbito do processo administrativo durante três anos ininterruptos. Todavia, não é o que se observa no caso concreto. Em 22/09/2016 e 29/09/2016 foram instaurados, respectivamente, os Processos Administrativos Fiscais nº 10909.722016/2016-72 e 10909.722089/2016-64, no bojo dos quais foram lavrados os Autos de Infração nº 0927800-2016-00460-9 e 0927800- 2016-00495-1, visando à cobrança de multa por embaraço à fiscalização aduaneira, com fulcro no art. 107, IV, "c" do Decreto-Lei 37/66. (...) Não antevejo na espécie, porém, qualquer das hipóteses legais de admissibilidade dos embargos de declaração em face do aresto. Observa-se que houve manifestação expressa, clara e coerente com relação à não ocorrência da prescrição intercorrente, considerando que os fatos que ensejaram a aplicação das multas ocorreram no âmbito de procedimentos especiais de controle aduaneiro finalizados em 2013 pelo Fisco. Da mesma forma, no que tange ao "embaraço à fiscalização aduaneira", restou consignado que embora a conduta omissiva da empresa embargada não tenha impedido a Receita Federal de concluir os trabalhos, representou injustificada resistência à Fl. 155DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 fiscalização, impondo dificuldades desnecessárias à atuação do Fisco e determinando a incidência da multa do art. 107, IV, "c" do Decreto-Lei 37/66. Diante desse cenário, emerge a conclusão de que pretende o embargante reabrir a discussão acerca de matéria que já foi apreciada e julgada no acórdão. O simples fato de a decisão ser contrária aos interesses da parte não significa que padeça de vícios sanáveis através de embargos de declaração. A rejeição dos embargos, portanto, é medida que se impõe. e) TRF da 4ª REGIÃO, Agravo de Instrumento nº 5021571-55.2021.4.04.0000/PR, Relatora Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data da Decisão 10/06/2021: DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por WILLIAMS SERVIÇOS MARÍTIMOS LTDA, em face de decisão proferida no processo originário, nos seguintes termos: Busca a autora, com a presente demanda, a declaração da nulidade dos autos de infração vinculados aos PAFs nº 10907.002053/2009-51, nº 10907.001736/2010-25 e nº 10907.002580/2008- 85. Como tutela provisória de urgência, pleiteia a imediata suspensão da exigibilidade das multas objeto dos mencionados processos administrativos fiscais, até o julgamento final do mérito da ação. Fundamenta sua pretensão alegando, em suma, que: (...) c) A RFB, por entender que o agente marítimo seria responsável pela infração cometida pelo transportador, lhe impôs penalidade na forma do art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/1966, na redação da Lei nº 10.833/2003 (multa de R$ 5.000,00 para cada navio); d) foram interpostos recursos nos processos administrativos, os quais após oito anos de tramitação na primeira instância, não foram acolhidos, o que acabou ensejando a prescrição intercorrente, nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999; e) os agentes marítimos não são vinculados ao dever instrumental do art. 37 da IN SRF nº 28/1994, nem são sujeitos passivos da penalidade prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/1966, pois as informações relativas ao embarque da mercadoria no Siscomex devem ser prestadas pela empresa de transporte internacional, com base nos documentos por ela emitidos. Por conseguinte, a penalidade pelo seu descumprimento não pode ser validamente imputada a um terceiro desvinculado desse dever jurídico; (...) É o relatório. Decido. Os requisitos necessários à concessão da tutela provisória estão expressos no art. 300 do CPC: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Como narrado acima, há duas questões principais a serem analisadas: a prescrição intercorrente das penalidades impostas, e se a autora, agente marítima, equipara-se ao transportador para efeitos do Decreto-Lei nº 37/1966. Quanto à primeira alegação, acerca da prescrição intercorrente, reputo necessária a instauração prévia do contraditório, notadamente diante da possibilidade da existência de hipóteses de suspensão ou interrupção do prazo prescricional. (...) Fl. 156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Ausente, portanto, a probabilidade do direito invocado pela autora, ao menos em sede de cognição sumária, própria desta quadra processual. Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela de urgência. (...) Pede a parte agravante, em síntese, a reforma da decisão agravada, a fim de determinar a suspensão da exigibilidade das multas objeto dos PAFs nº 10907.002053/2009- 51, nº 10907.001736/2010-25 e nº 10907.002580/2008-85, até o julgamento final do mérito da ação pelo juízo de origem. Requer concessão de efeito suspensivo ao presente recurso. É o relatório. Decido. (...) Desta forma, não encontro nas alegações da parte agravante fato extremo que reclame urgência e imediata intervenção desta instância revisora. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Neste momento, faz-se necessário deixar bem claro que a questão aqui em discussão não se refere à possibilidade de fazer um distinguishing na aplicação das súmulas do CARF. Esta possibilidade é óbvia, pois não haveria a mínima razoabilidade em querer fundamentar uma decisão com base em uma súmula que se mostra inaplicável ao caso concreto. Tal decisão seria teratológica, passível de contestação até mesmo pela via dos embargos inominados contra erro material. O que este conselheiro afirma na presente declaração de voto, e assim decidiu a Turma por maioria, é a inexistência de qualquer razão para uma distinção neste caso concreto em julgamento. Isso não significa que não seja possível o distinguishing em outros casos, ou que nunca se deva interpretar as súmulas e verificar sua adequação ao caso concreto, o que se mostra até dispensável comentar, pois seria o mesmo que querer aplicar a este caso, por exemplo, a súmula 50, ou a 89, ou a 127, de forma aleatória e despropositada. Esta mesma Turma, assim como todas as demais deste Conselho, por diversas vezes já aplicaram a técnica do distinguishing em casos que se encontravam em uma “zona cinzenta”, onde sua aplicação ou afastamento não era de tão imediata conclusão. Como exemplo de distinguish temos o caso da Súmula nº 01, mas temos também exemplo até mesmo de overruling, como no caso da Súmula nº 125. A Súmula CARF nº 01 tem o seguinte texto: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Fazendo uma interpretação pelo critério literal, bastaria o simples fato de ocorrer a “propositura pelo sujeito passivo de ação judicial”, pouco importando o desfecho desta, para que ocorresse também a renúncia automática às instâncias administrativas. Para os que defendem essa rígida aplicação da súmula, não haveria mais como readquirir o direito ao julgamento administrativo, pois a sua renúncia já teria ocorrido. Assim, o voto, a princípio, deveria ser pelo não conhecimento do recurso. Fl. 157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Esta Turma, entretanto, bem como outras do CARF, tem flexibilizado esse entendimento, defendendo que, caso a ação judicial já tenha transitado em julgado, o conselheiro estaria liberado para julgar o processo administrativo aplicando a decisão judicial, e que nestas situações a súmula não seria mais aplicável, sendo possível dar ou negar provimento ao recurso. Considerando que as decisões judiciais devem ser cumpridas pela Administração Tributária, e que a ratio decidendi da Súmula nº 01 é evitar decisões conflitantes (critério teleológico), é possível julgar administrativamente um caso em que já existe uma decisão judicial transitada em julgado, situação distinta de julgar um processo administrativo para o qual inexiste decisão judicial com tal definitividade. A Súmula CARF nº 125, por sua vez, tem o seguinte texto: No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. Contudo, no julgamento do REsp 1.767.945/PR, em 12/02/2020, com trânsito em julgado em 28/05/2020, o STJ definiu a seguinte tese jurídica: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)". Ao analisar os precedentes que fundamentaram essa decisão, verifica-se que, em sua maioria, se referem a ressarcimento de PIS/COFINS. O voto, inclusive, menciona expressamente a Súmula CARF nº 125: Ratificando essa previsão legal, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF editou o Enunciado sumular n. 125, o qual dispõe que, "No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas, não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003." (...) A leitura do teor desses artigos deixa transparecer, isso sim, a existência de vedação legal à atualização monetária ou incidência de juros sobre os valores decorrentes do referido aproveitamento de crédito - seja qual for a modalidade escolhida pelo contribuinte: dedução, compensação com outros tributos ou ressarcimento em dinheiro. (...) Dessa forma, na falta de autorização legal específica, a regra é a impossibilidade de correção monetária do crédito escritural. Nesse sentido: (...) 2. Todavia, no caso do contribuinte acumular créditos escriturais em um período, para o aproveitamento em períodos subsequentes, não havendo resistência ilegítima do Fisco para a pronta utilização do crédito, afigura-se indevida a incidência de correção monetária, salvo se houver disposição legal específica para tanto, o que não ocorre. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1.159.732/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 11/06/2015) Além disso, apenas como exceção, a jurisprudência deste STJ compreende pela desnaturação do crédito escritural e, consequentemente, pela possibilidade de sua Fl. 158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 atualização monetária, se ficar comprovada a resistência injustificada da Fazenda Pública ao aproveitamento do crédito, como, por exemplo, se houve necessidade de o contribuinte ingressar em juízo para ser reconhecido o seu direito ao creditamento (o que acontecia com certa frequência nos casos de IPI); ou o transcurso do prazo de 360 dias de que dispõe o fisco para responder ao contribuinte sem qualquer manifestação fazendária. Nesse contexto, a Turma 3401, em voto de minha relatoria, exarou o acórdão nº 3401-008.364, primeiro deste Conselho a superar (overruling) a Súmula CARF nº 125, em sessão datada de 21/10/2020, por decisão unânime, dando provimento ao pedido do contribuinte. Tal decisão, entretanto, teve como fundamento fato superveniente, qual seja, decisão judicial proferida em sede de Recursos Repetitivos, vinculante erga omnes. A despeito de tais análises, constata-se que outras turmas deste Conselho ainda permanecem aplicando as súmulas nº 01 e 125 mesmo para estes casos concretos. Longe de tecer qualquer crítica a tais decisões, entendo que aos conselheiros é evidentemente permitido discordar dos fundamentos acima expostos e não afastar as súmulas, pois os referidos casos concretos se encontram em “zona cinzenta”, e a estes conselheiros é dado o direito de exercer seu livre convencimento motivado. Voltando à Lei nº 9.873/99, observo que esta estabelece 3 momentos distintos para que possa ocorrer a “prescrição” do crédito: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) No art. 1º, apesar da lei falar em “prescrição”, observa-se claramente que o faz por uma impropriedade técnica, pois está falando, em verdade, da “decadência” do direito do Estado de exercer a ação punitiva. No §1º do art. 1º, considera-se que, dentro do prazo de 5 anos, contados da infração (prática do ato), ocorreu a ação punitiva objetivando sua apuração e foi instaurado o respectivo procedimento administrativo. Neste caso, a prescrição ocorre se este ficar paralisado por mais de três anos (chamada de “prescrição intercorrente”). Por fim, o art. 1º-A trata do prazo prescricional para a ação de execução, que só pode ocorrer, logicamente, após constituído definitivamente o crédito não tributário. Veja-se que esta lei trata de prescrição, conforme sua ementa: Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências. A prescrição, no rito processual do Decreto nº 70.235/72, por ser questão de direito material, está estabelecida na Lei nº 5.172/66 (CTN). A Constituição Federal determina, Fl. 159DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 61 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 em seu art. 146, III, que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição: Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; O CTN, na parte disposta em seu Livro Segundo, foi recepcionado pela Constituição Federal com “status” lei complementar. Qualquer alteração em suas disposições sobre prescrição dependeria de lei complementar, não sendo este o caso da Lei nº 9.873/99, que é lei ordinária. Não me parece que afastar a aplicação das regras do CTN com repercussão no rito do Decreto nº 70.235/72 para as chamadas “matérias eminentemente aduaneiras”, ou para os “créditos não-tributários” seja adequado, pois nesse caso também haveria que se afastar a regra do art. 151, III, do CTN, que determina a suspensão da exigibilidade do crédito. Assim sendo, tais créditos, independentemente da interposição de recursos administrativos, poderiam ser executados de imediato pela Procuradoria da Fazenda Nacional, a exemplo do que já ocorre sob o rito processual da Lei nº 9.784/99, onde não há previsão de suspensão da exigibilidade (por isso aplicável a prescrição intercorrente da Lei nº 9.873/99), exceto em casos bem específicos, nos quais exista justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação: Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. Além disso, carece de fundamento jurídico querer aproveitar o melhor das duas normas: se amparar no CTN para ter a exigibilidade do crédito suspensa, porém recusar a incidência das normas do CTN sobre prescrição, criando um impensável regime híbrido. Como dito pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do Recurso Especial nº 1.604.412/SC, já colacionado a esta declaração de voto, “a prescrição intercorrente, tratando-se em seu cerne de prescrição, tem natureza jurídica de direito material e deve observar os prazos previstos em lei substantiva, em especial, no Código Civil, inclusive quanto a seu termo inicial”. Mesmo que se entenda que a lei que prevê o direito material, no caso das “multas administrativas aduaneiras” e dos créditos “não-tributários”, não é o CTN (Lei nº 5.172/66), vejamos então o que diz sobre prescrição as leis substantivas que tratam dessas matérias: REGULAMENTO ADUANEIRO (DECRETO Nº 4.543/2002) CAPÍTULO III DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO Seção I Da Decadência (...) Seção II Da Prescrição Fl. 160DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 62 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Art. 671. O direito de ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos da data de sua constituição definitiva (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 140, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 2.472, de 1988, art. 4º, e Lei nº 5.172, de 1966, art. 174). Parágrafo único. O direito de ação para cobrança do crédito da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins prescreve em dez anos contados da data de sua constituição definitiva (Decreto-lei nº 2.052, de 3 de agosto de 1983, art. 10, e Lei nº 8.212, de 1991, art. 46). (Incluído pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003) Art. 672. O prazo a que se refere o art. 671 não corre (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 141, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 2.472, de 1988, art. 4º): I - enquanto o processo de cobrança depender de exigência a ser satisfeita pelo contribuinte; ou II - até que a autoridade aduaneira seja diretamente informada pelo Juízo de Direito, Tribunal ou órgão do Ministério Público, da revogação de ordem ou decisão judicial que haja suspendido, anulado ou modificado a exigência, inclusive no caso de sobrestamento do processo. Art. 673. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição de tributo (Lei nº 5.172, de 1966, art. 169). LEI Nº 9.019/95 Art. 7º O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos antidumping e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios, será condição para a introdução no comércio do País de produtos objeto de dumping ou subsídio. (...) § 6º Verificado o inadimplemento da obrigação, a Secretaria da Receita Federal encaminhará o débito à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, para inscrição em Dívida Ativa da União e respectiva cobrança, observado o prazo de prescrição de 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) Da análise da legislação material é possível imediatamente concluir que não há previsão de prescrição intercorrente nestes diplomas legislativos. A prescrição está prevista, regulada, sendo sua incidência expressamente definida a partir da “data de sua constituição definitiva”, conforme art. 671 do Regulamento Aduaneiro (correspondente ao art. 140 do Decreto-lei nº 37, de 1966) ou de quando for “Verificado o inadimplemento da obrigação”, conforme art. 7º, § 6º da Lei nº 9.019/95. Diferente é a situação das multas ambientais, para as quais sua legislação de caráter material prevê expressamente a prescrição intercorrente no art. 21, § 2º, do Decreto nº 6.514/2008: Seção II Dos Prazos Prescricionais Art. 21. Prescreve em cinco anos a ação da administração objetivando apurar a prática de infrações contra o meio ambiente, contada da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado. § 1º Considera-se iniciada a ação de apuração de infração ambiental pela administração com a lavratura do auto de infração. § 2º Incide a prescrição no procedimento de apuração do auto de infração paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo Fl. 161DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 63 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação. (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008). § 3º Quando o fato objeto da infração também constituir crime, a prescrição de que trata o caput reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. § 4º A prescrição da pretensão punitiva da administração não elide a obrigação de reparar o dano ambiental. (Incluído pelo Decreto nº 6.686, de 2008). Art. 22. Interrompe-se a prescrição: I - pelo recebimento do auto de infração ou pela cientificação do infrator por qualquer outro meio, inclusive por edital; II - por qualquer ato inequívoco da administração que importe apuração do fato; e III - pela decisão condenatória recorrível. Parágrafo único. Considera-se ato inequívoco da administração, para o efeito do que dispõe o inciso II, aqueles que impliquem instrução do processo. Art. 23. O disposto neste Capítulo não se aplica aos procedimentos relativos a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental de que trata o art. 17-B da Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981. De qualquer sorte, a própria Lei nº 9.873/99 traz norma expressa, em seu art. 5º, afastando a possibilidade de sua aplicação a processos e procedimentos de natureza tributária: Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Ao excepcionar “processos e procedimentos de natureza tributária”, a Lei nº 9.873/99 está se referindo diretamente ao Decreto nº 70.235/72, que é a única norma jurídica que se refere a “processos de natureza tributária” em âmbito federal. E ao tratar de “procedimentos tributários”, se refere claramente àqueles originados da competência privativa das autoridades administrativas especificadas no art. 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Logo, a Lei nº 9.873/99 já cuida de deixar de fora de sua incidência os procedimentos tributários originados deste art. 142, ou seja, aqueles créditos constituídos através de lançamento efetuado pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal. Imaginar que para estes créditos ditos provenientes de “multas aduaneiras” o procedimento aplicável não seria este equivaleria a dizer que todos os lançamentos foram realizados por autoridade incompetente. Em síntese, se o procedimento de constituição do crédito se originou do art. 142 do CTN, ou se está submetido ao rito processual do Decreto nº 70.235/72, não há que se falar na aplicação da Lei nº 9.873/99, por expressa disposição do seu art. 5º. Que fique claro, ainda, que “processos” e “procedimentos” não podem ser interpretados como sinônimos: é regra bastante antiga de interpretação que “a lei não contém palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda)”. Essa é a regra utilizada pelo STF, como se depreende do Acórdão do Supremo na ADIN 5946, de relatoria do Min. GILMAR MENDES, com julgamento em 10/09/2019: É o relatório. Fl. 162DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 64 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Decido. (...) Ao dispor sobre a Universidade Estadual de Roraima, a emenda constitucional em questão deu nova estrutura à instituição, atribuindo à Universidade o poder de elaborar sua proposta orçamentária, recebendo os duodécimos até o dia 20 de cada mês; o poder de escolher seu Reitor e Vice-Reitor por voto direto, a cada quatro anos; o poder de instituir Procuradoria Jurídica própria; e de propor projeto de lei que disponha sobre sua estrutura e funcionamento administrativo. Transcrevo, por oportuno, como razões de decidir, o parecer de lavra da Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Dodge: “(...) Com efeito, é princípio basilar da hermenêutica que a lei não contém palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda). Nesse sentido, convêm observar que a autonomia das universidades, em matéria financeira e patrimonial, é de gestão. Com isso, nota-se que o regime jurídico das universidades públicas não é o mesmo de Poderes da República ou de instituições as quais a própria Constituição atribui autonomia financeira em sentido amplo, ou seja, sem a restrição relativa a atos de gestão como faz o art. 207 da Constituição. Se fosse a intenção do legislador que os créditos decorrentes das “multas administrativas aduaneiras” e os créditos de origem não-tributária (medidas/direitos compensatórias, salvaguardas e direitos antidumping) estivessem sujeitos à prescrição intercorrente, bastaria determinar que tais créditos fossem apurados segundo os ditames da Lei nº 9.784/99 (lei do processo administrativo geral). Todavia, observe-se que não foi esta a escolha do legislador. No Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 4.543/2002), em seu art. 684, c/c o art. 634, II, do mesmo diploma normativo, e c/c o art. 7º, § 5º, da Lei nº 9.019/95, restou determinado que estes créditos devem ser apurados segundo as regras processuais do Decreto nº 70.235/72: REGULAMENTO ADUANEIRO Art. 633. Aplicam-se, na ocorrência das hipóteses abaixo tipificadas, por constituírem infrações administrativas ao controle das importações, as seguintes multas (Decreto- lei nº 37, de 1966, art. 169 e § 6º, com a redação dada pela Lei nº 6.562, de 18 de setembro de 1978, art. 2º): (...) Art. 634. As infrações de que trata o art. 633 (Lei nº 6.562, de 1978, art. 3º): I - não excluem aquelas definidas como dano ao Erário, sujeitas à pena de perdimento; e II - serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, em conformidade com o disposto no art. 684. (...) TÍTULO II DO PROCESSO FISCAL CAPÍTULO I DO PROCESSO DE DETERMINAÇÃO E EXIGÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO Art. 684. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-lei nº 822, de 1969, art. 2º, e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). Seção Única Do Processo de Determinação e Exigência das Medidas de Salvaguarda Fl. 163DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 65 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Art. 685. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às medidas de salvaguarda obedecerão ao disposto no art. 684. (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003) LEI Nº 9.019/95 Art. 7º O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos antidumping e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios, será condição para a introdução no comércio do País de produtos objeto de dumping ou subsídio. (...) § 5º A exigência de ofício de direitos antidumping ou de direitos compensatórios e decorrentes acréscimos moratórios e penalidades será formalizada em auto de infração lavrado por Auditor-Fiscal da Receita Federal, observado o disposto no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e o prazo de 5 (cinco) anos contados da data de registro da declaração de importação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) Da mesma forma, o procedimento estabelecido para constituição e cobrança destes créditos foi o procedimento tributário (definido no art. 142 do CTN, como visto), conforme consta do art. 659 do Regulamento Aduaneiro e do art. 7º, § 1º, da Lei nº 9.019/95: REGULAMENTO ADUANEIRO LIVRO VII DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, DO PROCESSO FISCAL E DO CONTROLE ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO TÍTULO I DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CAPÍTULO I DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO Art. 659. Sempre que for apurada infração às disposições deste Decreto, sujeita a exigência de tributo ou de penalidade pecuniária, a autoridade aduaneira competente deverá efetuar o correspondente lançamento para fins de constituição do crédito tributário (Lei nº 5.172, de 1966, art. 142). LEI Nº 9.019/95 Art. 7º O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos antidumping e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios, será condição para a introdução no comércio do País de produtos objeto de dumping ou subsídio. § 1º Será competente para a cobrança dos direitos antidumping e compensatórios, provisórios ou definitivos, quando se tratar de valor em dinheiro, bem como, se for o caso, para sua restituição, a SRF do Ministério da Fazenda. Por fim, entendo que acreditar que poderia haver a suspensão da prescrição para créditos tributários e sua fluência para créditos não tributários é uma linha de raciocínio que não tem amparo no Direito. Se o rito processual é o mesmo, como poderiam coexistir regras antagônicas? Primeiro, uma regra que impede a Fazenda Nacional de cobrar, inscrever em Dívida Ativa da União, e executar seus créditos enquanto não estiver encerrado o processo, convivendo com outra que permite a fluência de prazo prescricional dentro deste mesmo processo; segundo, uma regra que suspende a prescrição do art. 174 do CTN, convivendo com outra que permite a fluência da prescrição estabelecida para ser aplicada no rito processual da Lei nº 9.784/99, que não regula o processo administrativo fiscal, regulado pelo Decreto nº Fl. 164DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 66 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 70.235/72; e terceiro, a convivência de duas regras que permitiriam a ocorrência de verdadeiras discrepâncias jurídicas. Vejamos um exemplo real. No julgamento do processo nº 10314.003979/2003-49, julgado na Sessão de 24/09/2020 (foi exarado o Acórdão nº 3401-008.262), a Fazenda Nacional cobrava: (i) diferença de Imposto de Importação e de IPI-vinculado ; (ii) multa proporcional de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria classificada incorretamente na NCM/TEC (art. 636, inciso I, do Decreto nº 4.543/02) e (iii) multa por infração administrativa ao controle das importações decorrente de importação de mercadoria sem licença de importação (art. 633, inciso II, alínea “a”, do Decreto nº 4.543/02). Todos estes créditos se encontravam com exigibilidade suspensa, em decorrência da mesma base legal: art. 151, III, do CTN; e todos estavam sujeitos ao mesmo rito processual, estabelecido pelo Decreto nº 70.235/72. No entanto, pela tese apresentada, para os tributos II e IPI-vinculado, o processo prosseguiria normalmente, sem prescrição intercorrente, enquanto para as multas administrativas estaria fluindo este prazo prescricional, levando à extinção desta parcela do crédito. Tal situação me parece carecer de razoabilidade e de lógica processual (sem falar, obviamente, em todas as outras situações impeditivas, como inexistência de previsão legal, de comprovação de omissão por parte do sujeito ativo, etc). Em conclusão, acredito que, muito longe de se tratar de um distinguishing, o que estamos fazendo neste julgamento é simplesmente rediscutir todos os fundamentos já discutidos quando da votação para a consolidação deste tema na forma da Súmula CARF nº 11, tendo em vista que não ocorreu nenhum fato novo (decisão do STJ em sede de Recursos Repetitivos ou do STF em Repercussão Geral, por exemplo) ou alteração legislativa que possa amparar a referida distinção. Lembro que a referida súmula vem sendo aplicada de forma consolidada e firme em todos os processos discutidos neste Conselho, independentemente da matéria em discussão, em decisões bem recentes. Todas as oito Turmas desta 3ª Seção do CARF já aplicaram a súmula em “matérias aduaneiras” neste ano de 2021 ou no ano passado, esta Turma inclusive, em Julho de 2020, inclusive posteriormente à a edição da Portaria ME nº 260/2020, utilizada como um dos fundamentos para o voto da Conselheira: A existência de regras processuais diferentes dentro do processo administrativo fiscal a depender da matéria em litígio é algo que passou a ser admitido de forma clara dentro deste Conselho com a regra do voto de desempate do art. 19-E da Lei n.º 10.522/2002, incluído pela Lei n.º 13.988/2020, aplicável apenas para o “processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário”. Inclusive, com a edição da Portaria ME n.º 260/2020, que indica como esse dispositivo deve ser aplicado neste CARF, foi expressamente diferenciado o processo de exigência do crédito tributário das demais espécies de processos de competência do Conselho (dentre as quais os processos de exigência do crédito não tributário em matéria aduaneira). (grifo nosso) Analisando a referida Portaria, verifico que se trata unicamente de uma regra de desempate para votações, conforme consta do seu preâmbulo e dos seus artigos: PORTARIA Nº 260, DE 1º DE JULHO DE 2020 Disciplina a proclamação de resultado do julgamento no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, nas hipóteses de empate na votação. Art. 1º Esta portaria disciplina a proclamação de resultado do julgamento, nas hipóteses de empate na votação no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. Fl. 165DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 67 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 Art. 2º O resultado do julgamento, constatado empate na votação, após colhidos os votos nos termos do art. 58 da Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, será proclamado com o voto de qualidade do presidente de turma, na forma do § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. § 1º O resultado do julgamento será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. (...) Art. 3º A proclamação de resultado do julgamento favorável ao contribuinte nos termos do § 1º do art. 2º: (...) II - não se aplica ao julgamento: a) de matérias de natureza processual, bem como de conversão do julgamento em diligência; b) de embargos de declaração; e c) das demais espécies de processos de competência do CARF, ressalvada aquela prevista no § 1º do art. 2º. (...) § 2º Observar-se-á o disposto no § 1º do art. 2º no julgamento de: I - preliminares ou questões prejudiciais que tenham conteúdo de mérito, tais como: a) decadência; ou b) ilegitimidade passiva do contribuinte; II - embargos de declaração aos quais atribuídos efeitos infringentes. Não verifico nesta Portaria qualquer regra que possibilite a aplicação das súmulas do CARF apenas para “matérias tributárias”, excluindo sua aplicação para “matérias aduaneiras”. Veja-se, por exemplo, que existem 2 regras de desempate, sendo uma destas aplicável para autos de infração e outra para processos de análise de direito creditório (pedidos de restituição, de ressarcimento, e/ou declarações de compensação). Pergunta-se: as súmulas do CARF permanecem válidas para ambos os “tipos de processo”, ou apenas para os autos de infração? E dentre estes processos, as súmulas permanecem válidas apenas para “autos de infração tributários”, não sendo aplicáveis para “autos de infração aduaneiros”? Não entendo que esta discussão possa revelar uma “evolução do Direito”, ou que seja consequência de sua “dinamicidade”. Caso tal tese venha a prevalecer, visualizo apenas a instalação generalizada de uma grave insegurança jurídica e o abandono da doutrina do stare decisis, pondo em risco todas as demais súmulas deste Conselho, pois nada impede que, com base em uma “fundamentação” (adequada ou não) ou em um “distinguishing”, outras súmulas sejam questionadas, não apenas pelos contribuintes, mas também pela Fazenda Nacional. Devo relembrar que inúmeras súmulas visam a preservar interesses dos contribuintes, como, por exemplo, a Súmula CARF nº 96 (com a qual, inclusive, discordo, com base em vigorosos fundamentos; mas jamais deixaria de aplicá-la em um julgamento) e nº 157, dentre outras: Súmula CARF nº 96 Fl. 166DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 68 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Súmula CARF nº 157 O percentual da alíquota do crédito presumido das agroindústrias de produtos de origem animal ou vegetal, previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004, será determinado com base na natureza da mercadoria produzida ou comercializada pela referida agroindústria, e não em função da origem do insumo que aplicou para obtê-lo. Tendo em vista que este CARF ocupa o topo da pirâmide jurídica em âmbito administrativo, trago a este caso as lições do Supremo Tribunal Federal no RE 655.265/DF, julgado em 13/04/2016, sendo Relator o Min. LUIZ FUX e Redator do acórdão o Min. EDSON FACHIN: EMENTA: INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA. ART. 93, I, CRFB. EC 45/2004. TRIÊNIO DE ATIVIDADE JURÍDICA PRIVATIVA DE BACHAREL EM DIREITO. REQUISITO DE EXPERIMENTAÇÃO PROFISSIONAL. MOMENTO DA COMPROVAÇÃO. INSCRIÇÃO DEFINITIVA. CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA. ADI 3.460. REAFIRMAÇÃO DO PRECEDENTE PELA SUPREMA CORTE. PAPEL DA CORTE DE VÉRTICE. UNIDADE E ESTABILIDADE DO DIREITO. VINCULAÇÃO AOS SEUS PRECEDENTES. STARE DECISIS. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE SUPERAÇÃO TOTAL (OVERRULING) DO PRECEDENTE. (...) 3. O papel de Corte de Vértice do Supremo Tribunal Federal impõe-lhe dar unidade ao direito e estabilidade aos seus precedentes. 4. Conclusão corroborada pelo Novo Código de Processo Civil, especialmente em seu artigo 926, que ratifica a adoção – por nosso sistema – da regra do stare decisis, que “densifica a segurança jurídica e promove a liberdade e a igualdade em uma ordem jurídica que se serve de uma perspectiva lógico- argumentativa da interpretação”. (MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016). 5. A vinculação vertical e horizontal decorrente do stare decisis relaciona-se umbilicalmente à segurança jurídica, que “impõe imediatamente a imprescindibilidade de o direito ser cognoscível, estável, confiável e efetivo, mediante a formação e o respeito aos precedentes como meio geral para obtenção da tutela dos direitos”. (MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista do Tribunais, 2013). 6. Igualmente, a regra do stare decisis ou da vinculação aos precedentes judiciais “é uma decorrência do próprio princípio da igualdade: onde existirem as mesmas razões, devem ser proferidas as mesmas decisões, salvo se houver uma justificativa para a mudança de orientação, a ser devidamente objeto de mais severa fundamentação. Daí se dizer que os precedentes possuem uma força presumida ou subsidiária.” (ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiro, 2011). 7. Nessa perspectiva, a superação total de precedente da Suprema Corte depende de demonstração de circunstâncias (fáticas e jurídicas) que indiquem que a continuidade de sua aplicação implicam ou implicarão inconstitucionalidade. 8. A inocorrência desses fatores conduz, inexoravelmente, à manutenção do precedente já firmado. São estas as considerações que gostaria de apresentar nesta Declaração de Voto. Fl. 167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 69 do Acórdão n.º 3402-008.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10111.000325/2009-35 (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 18336.001558/2005-07
Data da sessão: Tue Aug 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Oct 06 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO (II) Data do fato gerador: 20/02/1998 TRATAMENTO TRIBUTÁRIO MAIS BENÉFICO. PREFERÊNCIA TARIFÁRIA. TRIANGULAÇÃO. CERTIFICADO DE ORIGEM. REQUISITOS LEGAIS. OBSERVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. O reconhecimento do tratamento tarifário mais benéfico, pela aplicação da alíquota preferencial prevista em acordo internacional de que o Brasil faça parte, exige que sejam rigorosamente observados os requisitos estabelecidos na legislação de regência. Na operação comercial operacionalizada com a intermediação de um terceiro país, conhecida como triangulação, o certificado emitido pelo produtor ou exportador do país de origem deve identificar, no campo observações, que a mercadoria será faturada de um terceiro país, informando o nome, denominação ou razão social e domicílio do operador que, em definitivo, emitirá a fatura.
Numero da decisão: 9303-011.717
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que negaram provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: Não informado
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO (II) Data do fato gerador: 20/02/1998 TRATAMENTO TRIBUTÁRIO MAIS BENÉFICO. PREFERÊNCIA TARIFÁRIA. TRIANGULAÇÃO. CERTIFICADO DE ORIGEM. REQUISITOS LEGAIS. OBSERVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. O reconhecimento do tratamento tarifário mais benéfico, pela aplicação da alíquota preferencial prevista em acordo internacional de que o Brasil faça parte, exige que sejam rigorosamente observados os requisitos estabelecidos na legislação de regência. Na operação comercial operacionalizada com a intermediação de um terceiro país, conhecida como triangulação, o certificado emitido pelo produtor ou exportador do país de origem deve identificar, no campo observações, que a mercadoria será faturada de um terceiro país, informando o nome, denominação ou razão social e domicílio do operador que, em definitivo, emitirá a fatura.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que negaram provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).

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PREFERÊNCIA TARIFÁRIA. TRIANGULAÇÃO. CERTIFICADO DE ORIGEM. REQUISITOS LEGAIS. OBSERVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. O reconhecimento do tratamento tarifário mais benéfico, pela aplicação da alíquota preferencial prevista em acordo internacional de que o Brasil faça parte, exige que sejam rigorosamente observados os requisitos estabelecidos na legislação de regência. Na operação comercial operacionalizada com a intermediação de um terceiro país, conhecida como triangulação, o certificado emitido pelo produtor ou exportador do país de origem deve identificar, no campo observações, que a mercadoria será faturada de um terceiro país, informando o nome, denominação ou razão social e domicílio do operador que, em definitivo, emitirá a fatura. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que negaram provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 33 6. 00 15 58 /2 00 5- 07 Fl. 350DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-011.717 - CSRF/3ª Turma Processo nº 18336.001558/2005-07 Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional contra a decisão consubstanciada no acórdão nº 3201-003.436, que negou provimento ao Recurso Voluntário. Lançamento No dia 21/11/2000, a empresa importou 5.663.404,00 Kg de querosene de aviação, e solicitou redução tarifária e 6% (seis por cento) para 3% (três por cento) do imposto de importação com fulcro no Acordo de Complementação Econômica nº 39 – ACE 39, firmado no âmbito da Aladi. Em procedimento de revisão aduaneira, constatou-se que o Certificado de Origem nº ALD-1001237919, emitido na Venezuela, informava aquele país como sendo o país de origem, e o exportador como sendo a PDVSA Petroleo y Gas S.A, ao passo que a declaração de importação foi instruída com fatura emitida pela Petrobrás International Finance Company – Pifco, sediada nas Ilhas Cayman. Com base nessas constatações, a Fiscalização Federal considerou não atendidos os requisitos legais para o reconhecimento da redução tarifária pleiteada e constitui o crédito tributário em auto de infração – diferença de impostos, multa de ofício por declaração inexata/falta de pagamento, no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) e juros de mora. Foi ainda exigida multa de mora sobre a diferença de imposto apurada pelo próprio importador, que retificou a declaração de importação, mas recolheu o valor correspondente sem acrescentar a multa de mora. Impugnação e Decisão de Primeira Instância Cientificada do auto de infração, a empresa apresentou impugnação ao lançamento, alegando, em linhas gerais, que a jurisprudência do Conselho de Contribuintes acerca do assunto lhe é favorável; explicou as razões comerciais, cambiais e financeiras que justificam os termos nos quais a transação foi levada a efeito; que a Resolução nº 78 e Acordo nº 91 não vedam a intermediação; que descabe a perda de redução por não ser informado a quantidade de mercadoria certificada; que a mercadoria foi enviada diretamente do país produtor para o Brasil; que o art. 10 da Resolução 78 determina, nesses casos, a realização de consulta entre os governos dos países envolvidos; que a fatura comercial que consta no campo referente à declaração de origem não diverge da fatura que instruiu o processo da Pfico; que a legislação do auto de infração em nenhum momento menciona perda do direito à redução; trouxe à lume disposições constitucionais, assim como o art. 112 do CTN; etc. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza apreciou a impugnação e, em decisão consubstanciada no acórdão nº 08-16.728, lhe deu parcial provimento, para excluir a exigência da multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento), por força da aplicação retroativa da legislação mais benéfica ao contribuinte. Além disso, na referida decisão, o colegiado entendeu que seria incabível a aplicação de preferência tarifária nos casos em que há divergência entre o certificado de origem e a fatura comercial, bem como quando o produto importado é comercializado por terceiro país, sem que tenham sido atendidos os requisitos previstos na legislação de regência. Recurso Voluntário Fl. 351DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-011.717 - CSRF/3ª Turma Processo nº 18336.001558/2005-07 Cientificada da decisão de primeira instância, a contribuinte apresentou recurso voluntário ao CARF, reiterando as razões da impugnação e requerendo a reforma da decisão recorrida, para cancelamento do auto de infração. Decisão recorrida Em apreciação do recurso voluntário, foi exarada a decisão consubstanciada no acórdão nº 3201-003.436, na qual lhe foi dado provimento. Como fundamento da decisão, o Colegiado entendeu que a apresentação de todas as faturas comerciais atreladas à operação triangular, permitindo o cotejo com o certificado de origem, associado à expedição direta da mercadoria de país signatário do acordo para o Brasil, impõe a manutenção da preferência tarifária, ainda que o faturamento se dê em país não signatário do acordo. Recurso Especial Fazenda Nacional Cientificada do acórdão nº 3201-003.436, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial, para discussão da interpretação e aplicação das regras de preferência tarifária no âmbito da Aladi. Para comprovação da divergência jurisprudencial, a recorrente apontou, como paradigma, o acórdão nº 9303-003.102 e argumentou que é incabível a concessão de preferência tarifária quando não atendidas as condições do favor fiscal. Em despacho de análise de admissibilidade, o presidente da câmara deu seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Contrarrazões da contribuinte Cientificada do acórdão nº 3201-003.436, do recurso especial da Fazenda Nacional e de sua análise de admissibilidade, a contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial da Fazenda, requerendo que não lhe seja dado seguimento, por falta de similitude fática entre o recorrido e o paradigma e, no mérito, que lhe seja negado provimento, para manutenção da decisão recorrida. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator. Em sede de contrarrazões, a contribuinte argumenta que o recurso não deve ser conhecido. Considera que não há similitude fática entre a decisão recorrida e os acórdãos paradigma. Explica que o recorrido tratou do Acordo de Complementação Econômica ACE nº 39, firmado no âmbito da Aladi, e os paradigma, do Acordo de Complementação Econômica ACE nº 27, firmado entre Brasil e Venezuela. Sem razão a contrarrazoante. Como se depreende do teor do texto que segue, extraído do voto condutor da decisão paradigma, as condições determinadas, tanto quanto a legislação aplicável, são as mesmas nos dois acórdãos confrontados. Observe-se. De outro lado, não se pode olvidar que, com a globalização, é cada vez mais frequente as operações comerciais que envolvam mais de 2 países, denominadas de operações Fl. 352DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-011.717 - CSRF/3ª Turma Processo nº 18336.001558/2005-07 triangulares. A par dessas mudanças nas relações comerciais internacionais, o Comitê de Representantes da ALADI editou a Resolução 232, que veio a ser incorporada na legislação brasileira pelo Decreto n° 2.865, publicado em 08/12/1998. Essa resolução alterou o Acordo 91, no sentido de modificar o regime de origem, passar a permitir a participação de um operador de um terceiro país, membro ou não da ALADI, da seguinte forma: SEGUNDO Quando a mercadoria objeto de intercâmbio for faturada por um operador de um terceiro país, membro ou não membro da Associação, o produtor ou exportador do país de origem deverá indicar no formulário respectivo, na área relativa a "observações", que a mercadoria objeto de sua Declaração será faturada de um terceiro país, identificando o nome, denominação ou razão social e domicílio do operador que em definitivo será o que fature a operação a destino." Na situação a que se refere o parágrafo anterior e, excepcionalmente, se no momento de expedir o certificado de origem não se conhecer o número da fatura comercial emitida por um operador de um terceiro país, a área correspondente do certificado não deverá ser preenchida. Nesse caso, o importador apresentará à administração aduaneira correspondente uma declaração juramentada que justifique o fato, onde deverá indicar, pelo menos, os números e datas da fatura comercial e do certificado de origem que amparam a operação de importação. Mérito Uma vez que o tema tenha sido objeto de decisões bastante recentes, tomadas no âmbito desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, por uma questão de economia processual e tendo em vista o disposto no art. 50, § 1º, da Lei 9.784/99 1 , adoto os fundamentos do voto da lavra do i. Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, em decisão proferida nos autos do processo administrativo n.º 10209.000969/2004-30, acórdão nº 9303-007.269, de 14 de agosto de 2018, que a seguir transcrevo. A discussão desse processo gira em torno do tratamento beneficiado de importação efetuada pela recorrente utilizando-se de preferência tarifária com suporte no Acordo de Complementação Econômica nº 39 (ACE 39), firmado entre o Governo Brasileiro com os Governos da Colômbia, Equador, Peru e Venezuela, Países Membros da Comunidade Andina. Grosso modo, trata-se de redução tarifária do Imposto de Importação, caso os produtos sejam adquiridos daqueles países em determinadas condições. Ou seja, trata-se de uma regra de exceção, benefício fiscal, o qual reclama a aplicação do art. 111 do CTN. Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. É da essência das regras de exceção, a aplicação literal dos dispositivos que as concedem. Isto porque, se de um lado estabelece-se um tratamento beneficiado, de outro, as regras condicionantes devem ser seguidas com rigor. Nesse sentido, vejamos o que dispunham as regras para o aproveitamento da redução tarifária pretendida. No início do referido acordo, vigia o disposto na Resolução ALADI nº 78, o qual 1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. (...) Fl. 353DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-011.717 - CSRF/3ª Turma Processo nº 18336.001558/2005-07 não permitia a possibilidade de triangulação comercial nos moldes realizados pela contribuinte no presente processo. Art. 4º da Resolução ALADI nº 78: QUARTO Para que as mercadorias originárias se beneficiem dos tratamentos preferenciais, as mesmas devem ter sido expedidas diretamente do país exportador para o país importador. Para esses efeitos, considera-se como expedição direta: a) As mercadorias transportadas sem passar pelo território de algum país não participante do acordo. b) As mercadorias transportadas em trânsito por um ou mais países não participantes, com ou sem transbordo ou armazenamento temporário, sob a vigilância da autoridade aduaneira competente nesses países, desde que: i) o trânsito esteja justificado por motivos geográficos ou por considerações referentes a requerimentos do transporte; ii) não estejam destinadas ao comércio, uso ou emprego no país de trânsito; e iii) não sofram, durante seu transporte e depósito, qualquer operação diferente da carga e descarga ou manuseio para mantêlas em boas condições ou assegurar sua conservação. Veja que na vigência do art. 4º, acima transcrito, as mercadorias deveriam ser faturadas diretamente do país exportador para o importador, admitindo o seu trânsito por outro país, em síntese, somente por razões de logística do transporte. Não se permitia a participação de outro país interveniente com emissão de fatura nele ocorrida, como no presente caso. Somente a partir de 08/12/98, com a entrada em vigência da Resolução ALADI nº 232 é que se passou a permitir, com uma série de condicionantes. O disposto na Resolução ALADI 232, foi consolidado na Resolução ALADI nº 252, o qual transcrevo abaixo: NONO. Quando a mercadoria objeto de intercâmbio for faturada por um operador de um terceiro país, membro ou não da Associação, o produtor ou exportador do país de origem deverá indicar no formulário respectivo, no campo relativo a “observações”, que a mercadoria objeto de sua Declaração será faturada de um terceiro país, identificando o nome, denominação ou razão social e domicílio do operador que, em definitivo, será o que fature a operação a destino. Na situação a que se refere o parágrafo anterior e, excepcionalmente, se no momento de expedir o certificado de origem não se conhecer o número da fatura comercial emitida por um operador de um terceiro país, o campo correspondente do certificado não deverá ser preenchido. Nesse caso, o importador apresentará à administração aduaneira correspondente uma declaração juramentada que justifique o fato, onde deverá indicar, pelo menos, os números e datas da fatura comercial e do certificado de origem que amparam a operação de importação. Somente com a Resolução 232, que passou a viger no país a partir de 08/12/98, é que se permitiu a participação de um operador de terceiro país, porém as regras para esta participação são claras e não poderiam ser ignoradas pela Petrobrás. Primeiro que são de fáceis cumprimento e seu conteúdo é de clareza meridiana. Então bastava constar o número da fatura do terceiro interveniente já no próprio certificado de origem. Se o número da fatura, ainda não era conhecido, a determinação é que se deixasse em branco o espaço e que fosse apresentada no momento do desembaraço a declaração juramentada. Com certeza a motivação dessas exigências têm fundamento no controle aduaneiro. Ao abandonar ao livre arbítrio estas condições a Petrobrás afastou do conhecimento imediato da aduana as reais condições de sua importação. A comprovação documental em momento bem posterior aos fatos, podem prejudicar a perfeita verificação se os documentos apresentados correspondem aos fatos erigidos. Portanto, penso ser incabível, uma empresa do porte Fl. 354DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-011.717 - CSRF/3ª Turma Processo nº 18336.001558/2005-07 da recorrente, não se submeter a regras simples estabelecidas a nível de tratado internacional. No particular, ao contrário de como pretende fazer crer a contribuinte, a legislação de regência não foi observada. A declaração de importação nº 00/1121826-0 foi instruída com a fatura comercial nº PIFSB-1192/00, emitida pela empresa Petrobrás International Finance Company - Pifco, sediada nas Ilhas Cayman, país não membro da Aladi, enquanto que o Certificado de Origem nº ALD-1001237919 indicava, como país de origem, a Venezuela, a PDVSA – Petroleo y Gas S.A., como exportadora, e a fatura comercial nº 124219-0 como sendo a fatura que correspondia à transação comercial. Ou seja, o produtor ou exportador do país de origem (e isso é incontroverso nos autos) não indicou no Certificado, no campo observações, todas as informações relativas ao fato de que a mercadoria seria faturada de um terceiro país, tampouco informou o nome, denominação ou razão social e domicílio do operador que, em definitivo, faturaria a mercadoria. Com base nesses fundamentos, voto por dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 355DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 35011.003528/2006-90
Data da sessão: Wed Feb 24 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/2005 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. INFRAÇÃO. É obrigação da empresa exibir à fiscalização todos os documentos relacionados à contribuições previdenciárias. Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Exonerado
Numero da decisão: 2302-000.429
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 2ª turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: Outras penalidades (ex.MULTAS DOI, etc)
Nome do relator: Adriana Sato
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-07-13T13:37:28Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-07-13T13:37:28Z; Last-Modified: 2010-07-13T13:37:28Z; dcterms:modified: 2010-07-13T13:37:28Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:0d9c5d50-e276-45f5-822f-fd4fc6adba5f; Last-Save-Date: 2010-07-13T13:37:28Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-07-13T13:37:28Z; meta:save-date: 2010-07-13T13:37:28Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-07-13T13:37:28Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-07-13T13:37:28Z; created: 2010-07-13T13:37:28Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2010-07-13T13:37:28Z; pdf:charsPerPage: 1185; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-07-13T13:37:28Z | Conteúdo => S2-C3T2 Fl. 225 MINISTÉRIO DA FAZENDA ; CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 4. SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 35011.003528/2006-90 Recurso n° 159.450 Voluntário Acórdão n° 2302-00.429 — 3' Câmara / 2 Turma Ordinária Sessão de 24 de fevereiro de 2010 Matéria AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS EM GERAL Recorrente MERCANTIL NOVA ERA LTDA Recorrida SRFB BELÉM / PA Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/2005 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. INFRAÇÃO. É obrigação da empresa exibir à fiscalização todos os documentos relacionados à contribuições previdenciárias. Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Exonerado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3' câmara / 2' turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. 4111PA- 44‘11:404~1 Pg, - • resi ente , () • • NA S TO - Relatora - Participaram do presente julgamento os Conselheiros Adriana Sato, Arlindo da Costa e Silva, Fábio Soares de Melo, Manoel Coelho Arruda Junior, Eduardo de Oliveira (suplente), Marco André Ramos Vieira (presidente). Processo n° 35011.003528/2006-90 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.429 Fl. 226 Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado em 27/10/2006, cuja ciência do Recorrente ocorreu na mesma data. De acordo com o Relatório Fiscal de fls. 46/47, o Recorrente deixou de exibir a fiscalização o Livro Diário do período de 01/1996 a 12/2005, solicitados através de TIAD„ infringindo com sua conduta o artigo 33, § 2° da Lei 8.212/91. Ficou configurada a circunstância agravante prevista no inciso V do art.290 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3048/99, ou seja, houve reincidência no descumprimento ao art.32, inciso III da Lei 8.212/91, conforme Auto de Infração 35.546.839-5 já lavrado contra o Recorrente. Em razão da reincidência, a multa foi elevada em três vezes seu valor original, conforme previsto no art. 292, IV do mesmo Regulamento. O Recorrente apresentou impugnação e a DRFBJ de Belém/PA julgou a autuação procedente. Em 10/12/2007 (fls.180) o Recorrente foi cientificado da decisão da DRFBJ, e, inconformado, interpôs recurso voluntário em 09/01/2008, alegando em sintese: Invalidade do MPF e nulidade do lançamento dele decorrente por não ter sido subscrito pela autoridade emissora; Impossibilidade de exigência de apresentação de documentos em meio eletrônico no leiaute sugerido pelo manual de arquivos digitais; Impossibilidade de majoração da multa com base na suposta reincidência do Recorrente; É o Relatório. Voto Conselheira ADRIANA SATO, Relatora. Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo a análise das questões suscitadas pelo Recorrente. Do exame da legislação que instituiu e disciplina o mandado de procedimento fiscal, constata-se sua finalidade essencial: segurança ao contribuinte quanto à regularidade e imparcialidade do procedimento de fiscalização, afastando-se pseudo-ações fiscais. .2 Processo n°35011.003528/2006-90 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.429 Fl. 227 A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (in: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MELLO, Celso Antônio Bandeira de: Princípios Constitucionais da Administração Pública: aspectos relativos à competência do Auditor-Fiscal da Receita Federal e sua função de servidor de Estado. Brasília: Unafisco Sindical, 2002.) emitiu parecer acerca da competência e validade do ato de lançamento tributário e assim se manifestou: Em consonância com o artigo 142 do Código Tributário Nacional, "compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito pelo lançamento, assim entendido o procedimento tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível". Por sua vez, a Medida Provisória n° 2.175-29, de 24/08/2001, define, no art. 6°, as atribuições privativas do Auditor-Fiscal da Receita Federal, incluindo entre elas a de "constituir, mediante lançamento, o crédito tributário". A portaria SRF n° 3.007, de 26/11/2001, indica as autoridades competentes para emitir o MPF (art. 6°) e os dados que devem conter os MPFs, inclusive os dados identificadores do sujeito passivo, a natureza do procedimento fiscal a ser executado (fiscalização ou diligência), o prazo para a realização do procedimento fiscal (art. 7°); fixa os prazos máximos de validade dos MPFs, com possibilidade de prorrogação (art. 12 e 13); a previsão de indicação de outro auditor-fiscal quando o indicado no MPF não concluir o procedimento fiscal nos prazos indicados nos artigos 12 e 13 (art. 16). A primeira observação afazer é no sentido de que a competência para a realização dos procedimentos fiscais é privativa dos Auditores-Fiscais nos termos do artigo 8° da Medida Provisória n° 2.175-29, já analisada, e da legislação tributária também já mencionada. Como também é de sua competência privativa a constituição, mediante lançamento, do crédito tributário. Sendo sua a competência, por força de lei, não há fundamento legal para a sua limitação por meio de portaria da Secretaria da Receita Federal. Certamente não há impedimento a que as autoridades indicadas na portaria emitam o MPF quando tiverem conhecimento de fatos que devam ser objeto de fiscalização ou de diligência. Mas essa possibilidade não pode limitar ou impedir a iniciativa de cada Auditor-Fiscal para o exercício das atribuições que são inerentes ao seu cargo e cuja omissão pode caracterizar ilícito administrativo, civil e até criminal. (.). A medida disciplinada pela Portaria SRF n° 3.007/2001 pode ser um elemento a mais no sentido de aperfeiçoamento da fiscalização; mas não pode reduzir, impedir ou limitar a iniciativa própria do Auditor-Fiscal, sob pena de infringência às 4 normas legais que definem as suas atribuições. Note-se que, entre as autoridades mencionadas no artigo 6° da referida portaria para emitir o MPF, a maior parte delas desempenha função de direção (Coordenador-Geral de Fiscalização, Coordenador-Geral de Administração Aduaneira, Superintendente da Receita Federal), o que permite inferir que 3 Processo n°35011.003528/2006-90 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.429 Fl. 228 não exercem função de fiscalização e dependerão, em muitos casos, da informação de seus subordinados para tomar a iniciativa de emissão do MPF. Assevera-se a importância do MPF como instrumento para a moralidade administrativa à medida em que impõe ao Auditor-Fiscal da Receita Federal - AFRF o exercício da atividade de fiscalização sem desvio de conduta. Em uma de suas primeiras conclusões na análise da matéria pondera acerca de ser contrário ao "bom-senso e a razoabilidade dos atos normativos exigir que o servidor dependa de determinação de autoridade superior para desempenhar atribuição que lhe é outorgada por lei". (p. 48) Reporta-se ao artigo 3 0 da Lei n° 8.112/90 — Estatuto dos Servidores Públicos, para buscar o conceito de cargo público como sendo um conjunto de atribuições e responsabilidades. E que, uma vez criado o cargo por lei é ela quem define tal conjunto. Escorando-se em outros administrativistas de escol como Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Melo, a professora Maria Sylvia reafirma, com as palavras de Hely Lopes Meirelles, que a competência administrativa, sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados. No final conclui que o Auditor-Fiscal tem o dever irrenunciável de exercer todas as atribuições próprias de seu cargo, por força de lei, não podendo depender de decisão de autoridades superiores nem sofrer qualquer tipo de limitação. Relativamente às conseqüências a que estão sujeitos os auditores fiscais pela inobservância dos preceitos legais atinentes ao cargo, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, afirma que: A omissão no desempenho de suas atribuições caracteriza improbidade administrativa, conforme artigo 11, inciso II, da Lei n° 8429, de 2.6.92. Além disso, estará cumprindo ordem manifestamente ilegal se for impedido ou limitado no exercício de suas atribuições com base em MPF emitido em desacordo com a lei. Os atos infralegais que disciplinam o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF não deixam dúvida quanto à sua natureza de controle interno da atividade fiscal. À luz destas considerações, está claro que a interpretação que enxerga o MPF como instrumento de limitação da competência do agente fiscal está na contramão dos artigos 142 e 196 do CTN, da Lei n2 10.593/2002 e da melhor doutrina administrativista pátria. No caso específico, alega o Recorrente que o MPF n° 09332656F00 não existe porque não foi subscrito pela autoridade emissora. Nas observações do MPF de fls.06 temos que a autenticidade do documento deve ser verificada junto ao site do Ministério da Previdência Social, no mais, consta também nas observaçõs do MPF o telefone e endereço eletrônico da autoridade emitente. Nesse sentido, a legislação em vigor que trata do MPF é: Decreto 3.969/2001 (alterado pelo Decreto 4.058/2001) 4 Processo n°35011.003528/2006-90 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.429 Fl. 229 Art.6 — O Mandado de Procedimento Fiscal será emitido pelas seguintes autoridades do Instituto Nacional do Seguro Social, permitida a delegação: I — Diretor de Arrecadação; . . II . — Coordenador-Geral de Fiscalizaçã o; e III — Titular da área de fiscalização das Gerências-Executivas. Instrução Normativa SRP n°03, de 14 de julho de 2005 Art. 573. O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF, instituído pelo Decreto n° 3.969, de 2001, alterado pelo Decreto n° 4.058, de 2001, é a ordem especifica dirigida ao AFPS, para que, no uso de suas atribuições privativas, instaure os procedimentos fiscais descritos nos incisos I e II do art. 569. ‘55' 1 0 Para o procedimento de Auditoria-Fiscal Previdenciária, será emitido Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização - MPF-F e, no caso de Diligência Fiscal, Mandado de Procedimento Fiscal - Diligência - MPF-D. ,¢ 2 0 Para cada procedimento fiscal, será emitido MPF, conforme previsto na Subseção II desta Seção. Art. 583. O MPF conterá: 1- numeração de identificação e de controle; II - dados identificadores do sujeito passivo; III - tipo de procedimento fiscal a ser executado (Auditoria- Fiscal previdenciária ou Diligência Fiscal); IV - prazo para a realização do procedimento fiscal; V- identificação (nome e matrícula) do(s) AFPS responsável(eis) pela execução do mandado; VI - identificação (nome, matrícula e assinatura) da autoridade emissora do mandado e, na hipótese de delegação de competência, a indicação do respectivo ato de delegação; VII - ciência do representante legal, mandatário ou preposto do sujeito passivo, com seus dados identificadores; VIII - nome, endereço e telefone funcionais da chefia do(s) AFPS responsável (eis) pela execução do mandado. áç 10 A assinatura da autoridade emitente, prevista no inciso VI do caput, se caracterizará pelo acesso exclusivo ao sistema informatizado da SRP para a emissão do MPF. t 5 Processo n°35011.003528/2006-90 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.429 Fl. 230 § 2° O MPF-D indicará, ainda, a descrição sumária das verificações a serem realizadas. § 3° O MPF-E indicará a data do início do procedimento fiscal que o originou. § 4° O MPF-C será identificado pelo número do MPF originário, na forma do inciso I do caput, acrescido de número seqüencial correspondente à sua emissão, separado por hífen. Portaria MPS/SRP n°3.031 de 16 de dezembro de 2005 Art. 7° O MPF-F, o MPF-D e o MPF-E conterão: • -• 1- a numeração de identificação e controle; II - os dados identificadores do sujeito passivo; III - a natureza do procedimento fiscal a ser executado (fiscalização ou diligência); IV- o prazo para a realização do procedimento fiscal; V - o nome e a matrícula do servidor responsável pela execução do mandado; VI - nome, endereço e telefone funcionais do chefe do servidor a que se refere o inciso V; VII - nome, matrícula e assinatura da autoridade emissora e, na hipótese de delegação de competência, a indicação do respectivo ato; e VIII - o código de acesso à 'Internet" que permita, ao sujeito passivo do procedimento fiscal, identificar o MPF. § 1° O MPF-F indicará, ainda, o tributo objeto do procedimento fiscal a ser executado, podendo ser fixado o período de apuração correspondente, bem assim as verificações a serem procedidas para constatar a correta determinação das respectivas bases de cálculo, em relação aos valores declarados ou recolhidos nos últimos dez exercícios, observados os modelos aprovados por esta Portaria. § 2° Na hipótese de ser fixado o período de apuração correspondente, o MPF-F alcançará o exame dos livros e documentos, referentes a outros períodos, com vista a venficar os fatos que deram origem a valor computado na escrituração contábil e fiscal do período fixado, ou dele sejam decorrentes. § 3° O MPF-D indicará, ainda, a descrição sumária das verificações a serem realizadas, observados os modelos aprovados por esta Portaria. 6 Processo n°35011.003528/2006-90 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.429 Fl. 231 ,sS' 4 0 Q MPF-E indicará a data do início do procedimento fiscal, observados os modelos aprovados por esta Portaria. ás' 5° Os MPF poderão ser assinados eletronicamente. Assim, não merece prosperar a alegação do Recorrente no que diz respeito a invalidade do MPF e a nulidade do lançamento dele decorrente por não ter sido subscrito pela autoridade emissora. A alegação do Recorrente quanto a impossibilidade de exigência de apresentação de documentos em meio eletrônico no leiaute sugerido pelo Manual de Arquivos Digitais, é matéria diversa do presente Auto de Infração. Temos que o presente Auto de Infração foi lavrado por ter deixado o Recorrente de exibir a fiscalização o Livro Diário do período de 01/1996 a 12/2005, solicitados através de TIAD„ infringindo com sua conduta o artigo 33, § 2 0 da Lei 8.212/91. No que diz respeito a multa aplicada, a legislação prevê: Lei 8.212/1991: Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social — INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal — SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. 2° A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração direta e indireta, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liqüidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. sÇ 3° Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o Departamento da Receita Federal- DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de oficio importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário Decreto 3.048/1999: Art.232. A empresa, o servidor de órgão público da administração direta e indireta, o segurado da previdência social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante legal, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação 7 judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os Processo n° 35011.003528/2006-90 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.429 Fl. 232 documentos e livros relacionados com as contribuições previstas neste Regulamento. Art.233. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal podem, sem prejuízo da penalidade cabível nas esferas de sua competência, lançar de oficio importância que reputarem devida, cabendo à empresa, ao empregador doméstico ou ao segurado o ônus da prova em contrário. Assim, tendo a fiscalização intimado o recorrente para apresentar documentos por meio de TIAD, e, não tendo o recorrente apresentado, não resta dúvida que o recorrente cometeu a infração. No que tange a multa aplicada, cabe a fiscalização, na lavratura do Auto de Infração, verificar se o contribuinte é reincidente ou não. Nesse sentindo, temos o art.290, V do Decreto 3048/99: Art.290. Constituem circunstâncias agravantes da infração, das quais dependerá a gradação da multa, ter o infrator: V - incorrido em reincidência. Assim, constatou a fiscalização à época da lavratura deste Auto de Infração que o Recorrente era reincidente no descumprimento ao art.32, III da Lei 8.212/91, conforme Auto de Infração n°35.546.454-3 decorrente de outra ação fiscal. Nesse sentido, coube a fiscalização a elevação do valor da multa aplicada nos termos do inciso IV do art.292 do Decreto 3048/99: Art.292. As multas serão aplicadas da seguinte forma: IV - a agravante do inciso V do art. 290 eleva a multa em três vezes a cada reincidência no mesmo tipo de infração, e em duas vezes em caso de reincidência em infrações diferentes, observados os valores máximos estabelecidos no caput dos arts. 283 e 286, conforme o caso; Por todo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso. É como voto. Sala das Sessões, em 24 de fevereiro de 2010 • (11,1i 8 • in • N SATO - Relatora ..ço de Re o rè» .5: Folha a' ,-en MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO - TERCEIRA CÂMARA SCS - QD. 01 - BL. "J" - ED. ALVORADA - 12° ANDAR - CEP 70396-900 - BRASÍLIA - DF Home Page: https://carffazenda.gov.br TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no artigo 11, inciso VII, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, a tomar ciência do presente Acórdão às fls. Brasília, 25 de março de 2010 Patricia f1371 "e-i)da Proença e Silva Chefe da Secretaria 3 a Camara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Sem Recurso [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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