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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4635614 #
Numero do processo: 13601.000007/2005-17
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 17 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Mar 17 00:00:00 UTC 2009
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES EXERCÍCIO: 2003 Atividade vedada. Se o objeto social da empresa refere-se a atividade econômica vedada, quando do pedido de inclusão no SIMPLES, deve o mesmo ser indeferido. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-000.057
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ALEX OLIVEIRA RODRIGUES DE LIMA
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO-r- Processo n° 13601.000007/2005-17 Recurso n° 139.998 Voluntário Acórdão n° 3801-00.057 — ia Turma Especial Sessão de 17 de março de 2009 Matéria SIMPLES-EXCLUSÃO Recorrente TELEBET LTDA Recorrida DRJ-BELO HORIZONTE/MG • ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES EXERCÍCIO: 2003 Atividade vedada. Se o objeto social da empresa refere-se a atividade econômica vedada, quando do pedido de inclusão no SIMPLES, deve o mesmo ser indeferido. Recurso Voluntário Negado. 7:- Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. 4-111. ,* • 1- enritiue etro Torres - rest ente7f-iYi.x. 741 14 ''.cr Alex Oliveira Rodrigues de,Lm - ator EDITADO EM: 02/11/2009 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Alex Oliveira Rodrigues de Lima e Hélcio Lafetá Reis. 1 Relatório Adoto o relatório da autoridade julgadora de primeiro grau, eis que claro e completo. O Ato Declaratório Executivo de 02 de agosto de 2004 (fls.05), excluiu a recorrente do SIMPLES em razão de atividade econômica vedada: reparação e manutenção de aparelhos telefônicos.A data de opção pelo SIMPLES foi 01/01/1997. A exclusão se dará a partir de 01/01/2002. Irresignada, a recorrente interpôs recurso voluntário alegando, em síntese que não presta atividade onde profissional especializado seja indispensável. É o Relatório. Voto Conselheiro Alex Oliveira Rodrigues de Lima, Relator Conheço o presente recurso, pois tempestivo e possuidor dos requisitos de admissibilidade. Vistos, etc. A Lei 9.317/96 dispõe sobre o regime tributário das microempresas e empresas de pequeno porte, instituindo o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, ex vi: Art. 90 Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: (.) XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, módico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida; A Lei Complementar 123/06, institui o Estatuto Nacional da MiCroempresa e Empresa de Pequeno Porte: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:(...) XI — que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza 2 Processo n° 13601.000007/2005-17 S3-TE01 Acórdão o.° 3801-00.057 Fl. 79 -- técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios; (.) § 1' As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades seguintes ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo: (.) II — agência terceirizada de correios; (.) VI — serviços de manutenção e reparação de automóveis, caminhões, ônibus, outros veículos pesados, tratores, máquinas e equipamentos agrícolas; VII — serviços de instalação, manutenção e reparação de acessórios para veículos automotores; VIII — serviços de manutenção e reparação de motocicletas, motonetas e bicicletas; IX — serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de Informática; X — serviços de reparos hidráulicos, elétricos, pintura e carpintaria em residências ou estabelecimentos civis ou empresariais, bem como manutenção e reparação de aparelhos eletrodomésticos; .)5 — serviços de instalação e manutenção de aparelhos e sistemas de ar condicionado, refrigeração, ventilação, aquecimento e tratamento de ar em ambientes controlados; (..) § 2' Também poderá optar pelo Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que se dedique à prestação de outros serviços que não tenham sido objeto de vedação expressa neste artigo, desde que não incorra em nenhuma das hipóteses de vedação previstas nesta Lei Complementar. (.) Ex legis. Em Ils.14 observo que o objeto social é a prestação de serviços de instalação e manutenção e comércio de material de telecomunicação e material elétrico. Em fls.19/48 a recorrente junta notas fiscais de serviço (conserto de pabx, fonte, placa, ramais, aparelho, rede, programação, instalação de ramal, etc). O nobre decisum da DRJ (fls.51), fundamentou a manutenção da exclusão do SIMPLES pela atividade de conserto, manutenção e programação de centrais de pabx, por caracterizar prestação de serviço profissional de engenheiro. 3 A Lei 5.194/66, assevera em seu artigo 7°.: Art. 70 As atividades e atribuições profissionais do engenheiro, do arquiteto e do engenheiro-agrônomo consistem em: a) desempenho de cargos, funções e comissões em entidades estatais, paraestatais, autárquicas, de economia mista e privada; b) planejamento ou projeto, em geral, de regiões, zonas, cidades, obras, estruturas, transportes, explorações de recursos naturais e desenvolvimento da produção industrial e agropecuária; c) estudos, projetos, análises, avaliações, vistorias, perícias, pareceres e divulgaç'à o técnica; d)ensino, pesquisas, experimenta çao e ensaios; e)fiscalização de obras e serviços técnicos; f) direção de obras e serviços técnicos; g) execução de obras e serviços técnicos; h) produção técnica especializada, industrial ou agro-pecuária. Parágrafo único. Os engenheiros, arquitetos e engenheiros- agrônomos poderão exercer qualquer outra atividade que, por sua natureza, se inclua no âmbito de suas profissões. Evidentemente que, pelas notas fiscais acostadas aos autos, as atividades desempenhadas pela recorrente são estritamente técnicas (conserto de pabx, fonte, placa, ramais, aparelho, rede, programação, instalação de ramal, etc). Ex positis, as funções desempenhadas pela recorrente estão elencadas nas atribuições e atividades do engenheiro, assemelhado e de outras profissões que dependem de habilitação profissional legalmente exigida (técnicos e tecnólogos em telecomunicações). Em face do elencado em epígrafe e de tudo constante nos autos, conheço e nego provimento ao recurso voluntário, para que a empresa seja excluída do SIMPLES, por exercer atividade vedada no diploma legal. É o meu voto. Alex Oliveira Rodrigu d i 4

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4731853 #
Numero do processo: 35372.001734/2006-66
Turma: Sexta Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2002 a 31/01/2006 MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE DEFESA/IMPUGNAÇÃO.. PRECLUSÃO PROCESSUAL. 'Não devem ser conhecidas as razões/alegações constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual. RECURSCO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO.
Numero da decisão: 2806-000.005
Decisão: ACORDAM os membros da 6ª Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO
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INFRAÇÃO Recorrente SAGAL, SUIAIVIISSU A PRO ACiRICC.)LA. LIDA Recorrida SRP-SECRE1ARIA. DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: PROCESSO ADM I NI S I RAÏ EVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2002 a 31/01/2006 MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE DEFESA/IMPUGNAÇÃO.. PRECLUSÃO PROCESSUAL. 'Não devem ser conhecidas as razões/alegações constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da predusão processual. • RECURSC..) VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORD/ 1 os membros da 6" 'Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento, por unanimi ade de votos, em não conhecer do [causo. ELIAS SAMPi ERETIE.- Presidente W4-ki b,O,Jb\\\ ' CX, KLÉBER l'E.RREIRA DE AR Al.1.10 -1 lato]; Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Freitas de Souza Costa e I ,ou renço Ferreira do Prado, Processo n' 35.72 00173,1/2006-66 S2- 1 E06 Acórdão '' 2g06-00.005 F.1 219 Relatório O lançamento em destaque refere-se ao Auto-cle-In fração - AI., DE:13(.?.AD n.' 35.888.613-9, o qual decorreu do lato do sujeito passivo acima qualificado haver apresentado a Guia de Recolhi monto do FGTS e Informações à Previdência Social -- G.F1P em desconformidade com o respectivo manual de orientações, contrariando desta forma o que dispõe o inciso IV e §§ 1." e .3" do int 32 da Lei n° 8.212, de 24/07/1991, acrescentados pela Lei a' 9.528, de 10/12/1997, combinado com o inciso IV e §2"' do ar t. 225 do Regulamento da. Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto a"' .3.045, de 06/05/1999 A penalidade aplicada assumiu o valor de R$ 578,42 (quinhentos e setenta e oito reais e quarenta e dois centavos). Segundo o Relatório I iscai da Infração, fil. 06, é empresa deixou de declarar na 0.1 , IP as retenções efetuadas pelas empresas contratantes de seus serviços nas competências 10/2002 a 01/2006. Assevera o agente do fisco que a falta foi corrigida durante a ação fiscal, Cato que motivou a atenuação da penalidade. A autuada apresentou defesa afirmando haver cmrigido a falta e requerendo a relevação da penalidade por cumprir os requisitos regulamentares. A Delegacia da Receita Previdenciária em Aracittuba (SP), emitiu a Decisão Notificação n." 21 421.0/0313/2006, de 07/11/2006, ffs, 25/25, declarando procedente o lançamento, todavia, relevando a multa. Inconformado com a decisão a quo, o sujeito passivo apresentou recurso ao Conselho de Recursos da. Previdência Social - CR P5, -fls. .3.3/42, alegando a sua exclusão do regime tributário do SIMPLES, com efeitos retroativos, fere o principio constitucional da. segurançaiuridica, consubstanciado na garantia individual da irretroatividade das normas. Afirma também que a majoração dos limites de faturamento admissíveis para enquadramento no regime de tributação diferenciado mostra-se contrária ao espírito dos comandos constitucionais que garantem tratamento tributário .favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte. Assevera que não agiu com dolo, posto que quando praticou seus atos como optante pelo SIMPLES acreditava estar agindo corretamente até a data de notificação da sua exclusão. Posteriormente, atravessou nova peça, fls. 43/76, onde refuta com mais veemência a sua exclusão do StMPLES, com efeitos retroativos. Pede o cancelamento do débito. 2 Processo n' 35372 001734/2006-00 S2-1 E06 Acórdão ii 2806-00.005 1-.1 220 O órgão de primeira instância apresentou contra-razões, fls. 211/216, pugnando pela irrelevância dos argumentos apresentados nos recursos e postulandó a manutenção da sua .decisão. - É o relatório. • • \NNà PI °cesso 11" 35372 001734/2006,-66 S2-1 E06 Acórdão n 2806-00.005 221 Voto Conselheiro Kleberi ; erreira de Araújo, Relator O recurso foi apresentado no prazo legal e não havia exigência do depósito prévio, haja vista que a. penalidade foi relevada na decisão original Inicialmente há de se ter em conta que na impugnação a empresa não contesta a ocorrência da infração, pelo contrário, afirma que corrigiu a falta. e pede a dispensa da multa. A decisão de primeira instância acatou o pedido defensório concedendo a relevação da penali dado. Estranhamente, a empresa apresenta recurso unicamente para contestar a sua exclusão do regime tributário do SIMPL,ES, argumento esse que não guarda correlação com a inflação praticada, posto que no período da ocorrência das falhas, mesmo as empresas optantes pelo regime tributário diferenciado, eram obrigadas a destacar a retenção cm sua fa.turas e fazer a. declaração correspondente na GHP. Além disso, esses argumentos se encontram. fuhninadas pela preclusão, uma vez que não fruam suscitadas por ocasião da apresentação da defesa., confOrme preceitua o artigo 17 do Decreto n`) 70.235/72, senão vejamos: iirt 17. Considerra-se-ã não impugnada (-1. matéria que não tenha .s.ido evre ,,sainCine COnteStUda. 1)(10 impugnai-1U' • Nessa toada, não merece conhecimento a matéria levantada, em sede de recurso voluntário, que não tenha sido objeto de contestação na impugnação, até porque, a. infração foi expressamente cr.m.fessa.da pela autuada naquele mon:lento processual, podendo-se afirmar que com relação às razões recursais sequer se instaurou o contencioso administrativo. Assim, voto pelo não conhecimento do recurso, face à preclusão processual. Sala das Sessões, em 10 de março de 2009 • \Ah\\) WRI\in FERREI .ARAUR Relator 4

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10228435 #
Numero do processo: 11128.003729/2002-98
Data da sessão: Wed Jul 28 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 24/07/2001 PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. Não há que se falar em cerceamento de defesa em razão de indeferimento de produção de prova pericial quando já existem nos autos material probatório suficiente para se dirimir a controvérsia, notadamente quando a própria contribuinte junta laudo técnico aos autos. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO. A mercadoria Lupranat M 20 S, identificada como sendo mistura de reação à base de isocianatos aromáticos, contendo 4,4'-Diisocianato de Difenilmetano, na forma liquida, classifica-se no código 3824.90.89, face as provas coligidas aos autos e por conta da aplicação da RGI 1, especificamente da Nota 1 do Capitulo 29. MULTA DO CONTROLE ADMINISTRATIVO. Como a descrição da mercadoria na DI não está correta, não se pode aplicar o disposto no Ato Declaratório Normativo COSIT no 12/97. Por outro lado, se a mercadoria h. época da importação tivesse licenciamento automático e fosse atualmente dispensada de licenciamento, poder-se-ia aplicar o disposto no inciso II do artigo 106 do CTN. Todavia, a mercadoria importada sob o código 3824.90.89 não está dispensada de licenciamento. Assim, não há como se afastar a incidência da multa do controle administrativo. TAXA SELIC. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF N° 4. A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3202-000.144
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. 0 Conselheiro Gilberto de Castro M. Júnior declarou-se impedido.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - classificação de mercadorias
Nome do relator: RODRIGO CARDOZO MORANDA
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Não há que se falar em cerceamento de defesa em razão de indeferimento de produção de prova pericial quando já existem nos autos material probatório suficiente para se dirimir a controvérsia, notadamente quando a própria contribuinte junta laudo técnico aos autos. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO. A mercadoria Lupranat M 20 S, identificada como sendo mistura de reação à base de isocianatos aromáticos, contendo 4,4'-Diisocianato de Difenilmetano, na forma liquida, classifica-se no código 3824.90.89, face as provas coligidas aos autos e por conta da aplicação da RGI 1, especificamente da Nota 1 do Capitulo 29. MULTA DO CONTROLE ADMINISTRATIVO. Como a descrição da mercadoria na DI não está correta, não se pode aplicar o disposto no Ato Declaratório Normativo COSIT no 12/97. Por outro lado, se a mercadoria h. época da importação tivesse licenciamento automático e fosse atualmente dispensada de licenciamento, poder-se-ia aplicar o disposto no inciso II do artigo 106 do CTN. Todavia, a mercadoria importada sob o código 3824.90.89 não está dispensada de licenciamento. Assim, não há como se afastar a incidência da multa do controle administrativo. TAXA SELIC. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF N° 4. A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. e ator se Luiz Nov Rodr go Cardozo ossari - Preside te Processo n° 11128.003729/2002-98 S3-C2T2 Acórdão n.° 3202-00.144 Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 176 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. 0 Conselheiro Gilberto de Castro M. Júnior declarou-se impedido. P. ciparam do pr ente julgamento os conselheiros José Luiz Novo Rossari (Presidente), Rodri • o Cardozo Mi da, Heroldes Bahr Neto, Gilberto de Castro M. Júnior e Irene Souza da T ndade Torres. Ausente o Conselheiro João Luiz Fregonazzi.. Relatório Cuida-se de recurso voluntário interposto por Basf Poliuretanos Ltda. (fls. 140 a 169) contra o v. acórdão proferido pela Colenda l a Turma da DRESdo Paulo II (fls. 74 a 82) que, por unanimidade de votos, considerou procedente o lançamento, mantendo o crédito tributário exigido através do auto de infração de fls. 01 a 14. Por bem descrever os fatos da presente controvérsia, adoto o relatório apresentado na DRJ, fls. 95, verbis: Trata o presente processo de auto de infração, lavrado em 24/07/2002, em face do contribuinte em epígrafe, formalizando a exigência do Imposto de Importação, Imposto de Produtos Industrializados acrescidos de multa proporcional e multa de controle administrativo, no valor de R$ 54.935,23, em face dos fatos a seguir descritos. • A empresa acima qualificada submeteu a despacho aduaneiro, através da Declaração de Importação No. 98/0792463-4, de 12/08/1998, o produto LUPRANATE M 20, com classificação fiscal na posição NCM 2929.10.90, sofrendo a incidência das aliquotas de Imposto de Importação 3,5% e Imposto de Produtos Industrializados 0% • A mercadoria foi submetida a conferência física com solicitação de Laudo Técnico do LABANA, através do pedido de exame LAB 136/200; 2 Processo n° 11128.003729/2002-98 S3-C2T2 Acórdão n.° 3202-00.144 • Com o resultado do laudo de assistência técnica No. 2011 foi constatado que a mercadoria efetivamente importada se tratava de MISTURA DE REAÇÃO À BASE DE ISOCIANATOS AROMÁTICOS, contendo 4,4 — DIISOCIANATO DE DIFENILMETANO; • A fiscalização elegeu a classificação fiscal adequada para o produto LUPRANATE M 20S a posição NCM 3824.90.89, com as aliquotas para o Imposto de Importação de 17% e para o Imposto de Produtos Industrializados de 10%; • Aplicação da multa administrativa tipificada no artigo 526,11 do Regulamento Aduaneiro — Decreto 91.030/85; Cientificado do auto de infração, via Aviso de Recebimento — AR, em 14/08/2002 (fls.27-verso), o contribuinte, protocolizou impugnação, por intermédio de seus advogados (procuração fls. 41 protocolizou impugnação, tempestivamente na forma do artigo 15 do Decreto 70.235/72, em 11/09/2002, de fls. 28 a 40, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento. Na forma do artigo 16 do Decreto 70.235/72 a impugnante alegou resumidamente que: • A impugnante aponta impropriedade na formulação do auto de infração por parte da fiscalização ao eleger como classificação fiscal correta para o produto LUPRANATE M 20S duas posições distintas; • 0 auto de infração estaria maculado pela contradição, sendo nulo por vicio deforma; • Parecer Técnico No. 7071 do Instituto de Instituto de Pesquisas Tecnológicas IPT atesta que o produto LUPRANAT M20 S, nome comercial LUPRANOL ten, classificação tarifária na posição NCM 2929.10.90, correspondente a "outros isocianatos"; • Invoca a Regra Geral do Sistema Harmonizado No. 3 para evidenciar que a posição mais especifica deve prevalecer sobre a mais genérica; • Ante o disposto no Ato Declaratório COSIT 10/97, a multa do Imposto de Importação é incabível; • A multa de controle administrativo também é inoportuna pois a impugnante não importou produto diverso do declarado; • A aplicação da multa do Imposto de Produtos Industrializados não encontra respaldo legal no art. 80 da Lei 4.502/64; Fl. 177 3 Processo n° 11128.003729/2002-98 S3-C2T2 Acórdão n°3202-00.144 Fl. 178 • Enquanto discutível a questão através de Processo Administrativo Fiscal, incabível a exigência de juros moratórios; • Estando a mercadoria em classificacdo fiscal correta, incabível a imposição da multa aplicada; • A aplicação da Taxa Selic é inconstitucional; Com base no artigo 16 da Decreto 70.235/72, apresenta uma relação de quesitos a serem respondidos pela perícia. Pugna a insubsistência do Auto de Infração. o Relatório. A ementa do v. acórdão recorrido, que bem resume os fundamentos da decisão, no sentido de que os elementos probatórios constantes dos autos corroboram a classificação do auto de infração, é a seguinte: Assunto: Classificação de Mercadorias Data do fato gerador: 24/07/2001 0 produto LUPRANATE M20 S, foi importado e classificado na posição NCM 2929.10.90, tida como incorreta pela fiscalização. O código utilizado pela Fiscalização, ou seja, o 3824.90.89 encontra respaldo nos elementos de prova constantes dos autos. Lançamento Procedente. Irresignada, a contribuinte interpôs o já mencionado recurso voluntário, reiterando os termos da sua impugnação, além de apontar preliminar de nulidade por cerceamento de defesa em razão de não ter sido realizada a prova pericial requerida. o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda, Relator Presentes os requisitos de admissibilidade, entendo que o recurso voluntário interposto merece ser conhecido. No tocante A. preliminar de nulidade por cerceamento de defesa em razão de não ter sido deferida a prova pericial requerida, entendo que o recurso voluntário não merece guarida. As provas coligidas aos autos são suficientes para se dirimir a controvérsia, como bem apontou a r. decisão recorrida, sendo que consta dos autos não s6 o laudo do LABANA (fls. 24), mas também laudo do IPT — Instituto de Pesquisas Tecnológicas (fls. 56 a 61), juntado pela própria contribuinte na sua impugnação. 4 Processo n° 11128.003729/2002-98 S3-C2T2 Acórdão n.° 3202-00.144 Fl. 179 Por outro lado, no tocante à classificação fiscal, é de se destacar, inicialmente, que o código apontado pela contribuinte na DI não tem como ser mantido. Com efeito, nos termos da RGI 1, a nota do Capitulo 29 deixa claro que ressalvadas as disposições em contrário, as posições do presente Capitulo apenas compreendem: a) os compostos orgânicos de constituição química definida apresentados isoladamente, mesmo contendo impurezas. Os dois laudos supracitados são unânimes no sentido de que a mercadoria importada não possui constituição química definida. Portanto, não pode ser classificada na posição 2929. A posição adotada pela Fiscalização, 3824, por conseguinte, afigura-se correta, sendo de se destacar, inclusive, que o Conselho de Contribuintes já se pronunciou neste mesmo sentido: No Recurso 320719 Número do Processo 11128.002607/98-28 Turma la Câmara Contribuinte BASF POLIURETANO LTDA Tipo do Recurso Recurso Voluntário - Dado Provimento Parcial Por Maioria Data da Sessão 17/09/2002 Relator(a) FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS No Acórdão 301-30355 Tributo I Matéria Decisão Por maioria de votos, deu-e provimento parcial ao recurso, apenas para excluir a multa, vencidos os conselheiros José Luiz Novo Rossari e Roberta Maria Ribeiro Aragão. Ementa CLASSIFICAÇÃO FISCAL. 0 produto LUPRANAT M2OS é composto por mistura de isémeros de MDI e PMDI, não sendo produto de constiruição química devinida, enquadrando-se na posição NCM 3824, e não na NCM 2929, CONFORME LAUDO labana e do IPT. MULTAS DO II, IPI E POR INFRAÇÂO AO CONTROLE ADMINISTRATIVO DAS IMPORTAOES. Descabimento por ausência de declaração inexata das mercadorias. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE POR MAIORIA. No Recurso 320370 Número do Processo 11128.005053/97-01 Turma 3a Câmara Contribuinte BASF POLIURETANO LTDA Tipo do Recurso Recurso voluntário - Dado Provimento Parcial Por Maioria Data da Sessão 05/07/2000 Relator(a) MANOEL D'ASSUNÇÃO FERREIRA GOMES No Acórdão 303-29360 Tributo / Matéria Decisão Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso voluntário quanto A classi ficação, vencido o conselheiro relator. Pelo voto de qualidade negou-se provimento ao recurso quanto As multas de oficio, vencidos os conselheiros Nilton Luiz Barton, Sérgio Silveira Melo, Manoel D'Assungão Ferreira Gomes, relator, e Irineu Bianchi. Designado para redigir o voto o conselheiro Joao Holanda Costa Ementa IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO. Lupranat M 20 S, identificado como sendo mistura â base de isocianatos aromáticos, contendo 4,4 - diisocianato de difenil metano, de forma liquida, com aplicação como competente na fabricação de espuma de polietileno. Código 3824.90.89. Recurso voluntário desprovido. 5 Processo n° 11128.003729/2002-98 S3-C2T2 Acórdão n.° 3202-00.144 Fl. 180 No tocante a multa do controle administrativo, a penalidade pode ser excluída caso (i) a descrição na DI esteja correta, o que atrai a incidência do Ato Declaratório Normativo COSIT n° 12/97; ou (ii) caso a mercadoria A. época da importação tinha licenciamento automático e atualmente é dispensada de licenciamento, o que enseja a aplicação do inciso II do artigo 106 do CTN. Na presente hipótese não se verifica a ocorrência de nenhuma das hipóteses acima. A descrição da mercadoria na DI não estava correta e a mercadoria importada sob o código 3824.90.89, hoje, na data do julgamento, não está dispensada de licenciamento. Assim, não há como se afastar a incidência da multa do controle administrativo. No que tange A multa de 75%, com base no artigo 44 da Lei n° 9.430/96, a contribuinte não trouxe qualquer fundamento que pudesse afastar a incidência da penalidade, razão pela qual o auto de infração, neste particular, também não merece ser reformado. Por último, no tocante à SELIC, cumpre destacar que a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, bem como a do CARF, é iterativa no sentido da sua legitimidade. Este entendimento, aliás, foi cristalizado na Súmula CARF n° 4, cujo teor é o seguinte: Súmula CARF N° 4 A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplencia, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIG para títulos federais. Por conseguinte, em face de todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. 6

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4674539 #
Numero do processo: 10830.006332/00-52
Turma: Segunda Turma Especial
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Oct 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Oct 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF EXERCÍCIO: 1999 RESTITUIÇÃO INDEVIDA. RESGATE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA Comprovado nos autos que o valor pertinente ao resgate de plano de previdência privada foi incluído na DIRF como rendimentos não-tributáveis, através de declaração retificadora, correto o lançamento, a partir do ajuste da declaração, que busca a devolução da restituição indevidamente obtida pelo contribuinte. Recurso negado.
Numero da decisão: 192-00.086
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: SANDRO MACHADO DOS REIS
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CCOI /T92 Fls. 66 e l 1:1‘ u. " . ”." .-.. >,,,: kk i MINISTÉRIO DA FAZENDA 's, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "--, - •-• SEGUNDA TURMA ESPECIAL Processo n° 10830.006332/00-52 Recurso n° 155.810 Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 1999 Acórdão n° 192-00.086 Sessão de 06 de outubro de 2008 Recorrente WALTER ALEXANDRE FRANÇA COELHO Recorrida 6' TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP-II ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF EXERCÍCIO: 1999 RESTITUIÇÃO INDEVIDA. RESGATE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA Comprovado nos autos que o valor pertinente ao resgate de plano de previdência privada foi incluído na DIRF como rendimentos não-tributáveis, através de declaração retificadora, correto o lançamento, a partir do ajuste da declaração, que busca a devolução da restituição indevidamente obtida pelo contribuinte. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. fth I 1 0" E M MA) IAS PESSOA MONTEIRO I esidelleh li /NDRO ACHADO DOS REIS elator FORMA A DO ' : 2.0 ,„ LmN 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rubens Maurício Carvalho e Sidney Ferro Barros. 1 Processo n°10830006332100-52 CCOI/T92 Acórdão n. 192-00.086 Fls. 67 Relatório Conforme consta nos autos, o presente Auto de Infração originou-se da Declaração de Rendimentos correspondente ao exercício de 1999, ano-calendário de 1998. Ato contínuo, o contribuinte impugnou o feito por meio do arrazoado de fl.01, no qual solicita o cancelamento do referido Auto sob a alegação de ter apresentado declaração retificadora referente ao exercício de 1999, não foi analisada até a data desta impugnação. A autoridade julgadora de Primeira Instância, através da decisão de fls. 55/57, julgou procedente o lançamento, tendo em vista que não foi possível aceitar os valores informados na declaração retificadora. Inconformado com a r. decisão, apresentou recurso voluntário de f1.62, anexando aos autos documento que comprova que o imposto devido a esta restituição foi debitado na fonte, onde o contribuinte recebeu o valor líquido de R$ 11.575,98 (onze mil, quinhentos e setenta e cinco reais e noventa e oito centavos). É o relatório. 2 . . Processo n°10830.006332/00-52 CCOI/T92 Acórdão n.° 192-00.086 ris. 68 Voto Conselheiro SANDRO MACHADO DOS REIS, Relator Conheço do recurso, eis que presentes os seus requisitos de validade (intrínsecos e extrínsecos), tais como tempestividade etc., Como já relatado na decisão recorrida, corroborada pelas informações prestadas pela empresa que outrora empregou o Recorrente, constante de fls. 36/45, depreende-se que o valor de R$ 15.338,18 (quinze mil, trezentos e trinta e oito reais e dezoito centavos), refere-se aos depósitos efetuados de janeiro de 1996 a 11 de dezembro de 1998, não constando qualquer parcela anterior a essa data. Resta, assim, indene de dúvidas, que os valores depositados anteriormente ao ano de 1996, que perfaziam o montante de R$ 11.105,99 (onze mil, cento e cinco reais e noventa e nove centavos), não foram tributados, observando-se a anterior disposição legal acerca da matéria. Como se sabe, a partir do exercício de 1996, a legislação de regência da matéria modificou sua disposição, passando a prever a tributação dos valores resgatados pelo contribuinte de seu plano de previdência. Nesse sentido, quando do resgate, mister que informe em sua declaração do Imposto de Renda o valor resgatado no campo concernente aos rendimentos tributáveis, sendo certo que os valores porventura retidos na fonte deverão ser indicados em campo próprio, a fim de serem excluídos do valor total cobrado a título de Imposto de Renda. Contudo, consoante análise do processo, o Recorrente, ao retificar sua declaração de Imposto de Renda relativo ao Exercício de 1999 (ano-calendário 1998), excluiu os valores de seu resgate de previdência, depositados posteriormente a 1996, descumprindo, pois, a norma regente da matéria. Dessa forma, por inobservância do Recorrente à disposição legal, que declarou seu Imposto de Renda no exercício de 1999 de forma incorreta, deixando de incluir receita tributável em sua base de cálculo, a fiscalização federal, de forma absolutamente escorreita, lavrou o presente auto de infração com o escopo de exigir a restituição de valores indevidamente devolvidos ao Recorrente a título de restituição da exação em comento, visto que lhe foi repassado valor superior ao que de fato era devido. Sendo assim, NEGO provimento ao recurso voluntário. Sala das-: , -. 06 de outubro de 2008. i S NDRO ACHADO DOS REIS 3 Page 1 _0042600.PDF Page 1 _0042700.PDF Page 1

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Numero do processo: 11060.000677/2004-91
Turma: Segunda Turma Especial
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 18 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Dec 18 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF EXERCÍCIO: 2002 IRPF. RENDIMENTOS DE ALUGUÉIS. MONTANTE TRIBUTÁVEL. Salas de um mesmo prédio, alugadas separadamente, são consideradas bens distintos quanto às receitas produzidas e as despesas a serem deduzidas. As exclusões da receita bruta, no caso de aluguéis de imóveis, ficam restritas à regra constante do art. 50 do RIR/1999. Recurso negado.
Numero da decisão: 192-00.114
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: SIDNEY FERRO BARROS
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I xtt-;(t$t MINISTÉRIO DA FAZENDA tor:=:::.it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -;-"ate> - n SEGUNDA TURMA ESPECIAL Processo n° 11060.000677/2004-91 Recurso n° 156.687 Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 2002 Acórdão n° 192-00.114 Sessão de 18 de dezembro de 2008 Recorrente SEURA ARLETTE ALBERTANI RIBAS Recorrida 2" TURMA/DRJ-SANTA MARIA/RS ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF EXERCÍCIO: 2002 IRPF. RENDIMENTOS DE ALUGUÉIS. MONTANTE TRIBUTÁVEL. Salas de um mesmo prédio, alugadas separadamente, são consideradas bens distintos quanto às receitas produzidas e as despesas a serem deduzidas. As exclusões da receita bruta, no caso de aluguéis de imóveis, ficam restritas à regra constante do art. 50 do RIR11999. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. , 1 .1 • • PESSOA MONTEIRO Pr- idente SIDNEY F • • O RROS Relator FORMALIZADO EM: FEV I I 1, Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rubens Mauricio Carvalho e Sandro Machado dos Reis. Processo n° 11060.000677/20G4-91 CCO I /T92 Acórdão n.° 192-00.114 Fls. 2 Relatório Com a finalidade de descrever os fatos sob foco neste processo, até o julgamento na Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), adoto o relatório do acórdão de fls. 109 a 112 da instância a quo, in verbis: "A contribuinte supra identificada foi autuada por lhe ter sido imputada omissão de rendimentos de aluguéis, no valor de R$ 29.590,64, recebidos de pessoa jurídica no ano-calendário de 2001. Da autuação resultou a exigência do Imposto de Renda Pessoa Física — IRPF suplementar no valor de R$ 8.137,42, acrescido da multa de oficio de 75% e dos juros de mora. A contribuinte apresentou a impugnação que se encontra às j1s. 01 a 05, cujos argumentos de defesa podem ser assim resumidos: - A impugnante possuía um imóvel no local onde foi construído o prédio destinado ao Santa Maria Shopping, tendo recebido em pagamento as salas n° 12, 14, 101, 117, 208, 210 e 302, que destinou à exploração locatícia. - Percebe-se, assim, que a impugnante realizou um empreendimento único visando a obtenção de rendimento decorrente de sua exploração, podendo se dizer que passou a ser titular de uma empresa unipessoal destinada à exploração da locação dos imóveis que compõem o patrimônio da dita "empresa". Nessa condição está a mesma autorizada a deduzir todas as despesas necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. - Em razão da natureza e finalidade do empreendimento o seu resultado global representa o rendimento tributável do mesmo a ser oferecido à tributação, na forma dos artigos 50 e 229, do Decreto n° 3.000, de 29 de março de 1999— RIR/1999. - Assim entendendo, a impugnante ofereceu à tributação o resultado líquido do seu empreendimento, ou seja, os aluguéis recebidos, deduzidos das despesas com impostos, taxas, emolumentos, despesas para cobrança ou recebimento dos rendimentos e as despesas de condomínio, que são explorados em condomínio por todos os proprietários de imóveis no mencionado Shopping, na forma de rateio de receitas e despesas que discrimina na impugnação (fls. 02 e 03). - O rateio das receitas e despesas decorre do contrato que estipulou o denominado "aluguel participativo", por meio do qual a arrecadação do aluguel referente a todos os imóveis e demais receitas das áreas comuns será contabilizada de forma única, visando repartir riscos e -vantagens, sendo o valor líquido dos aluguéis (todas as receitas diminuídas de todas as despesas do condomínio, incluídas as despesas geradas pelas unidades autônomas desocupadas) repartido entre os condôminos na forma da planilha que foi aprovada por todos os condôminos. 2 Processo n° 11060.000677/2004-91 CCO líT92 Acórdão n.° 192-00.114 Fls. 3 - Apenas a titulo de argumento, mesmo que não tivesse amparo legal o procedimento da impugnante em relação às unidades exploradas conjuntamente, do valor a ser tributado devem ser deduzidas as despesas contempladas no artigo 50 do RIR11999, em relação às unidades cujo valor locatício foi exigido o imposto ora impugnado e o imposto de renda retido na fonte pelas empresas Giana e Ana Comércio de Confecções Lula, CNPJ n° 94.220.985/0001-04 e Frizzo e Strazzabosco Ltda., CNPJ n° 90.045.592/0001-50. Requereu a impugnante que seja julgado improcedente a exigência. A tempestividade da impugnação foi atestada à fi. 108." A decisão de primeira instância, contudo, declarou procedente o argumento, concluindo que "salas de um mesmo prédio, alugadas separadamente, são consideradas bens distintos quanto às receitas produzidas e as despesas a serem deduzidas", conforme ementa. Às tls.117/126 se vê o recurso voluntário, por meio do qual a interessada traz as seguintes alegações, em síntese: 1. Que, em resumo, a decisão manteve o entendimento de que a contribuinte deve ser tributada por cada uma de suas salas comerciais alugadas, como se cada imóvel fosse uma fonte de renda autônoma, mas que tal entendimento se mostra dissociado da realidade dos fatos, da legislação de regência e da jurisprudência; Que, no caso, não se trata de locação individual de imóveis nem da entrega, por um contribuinte, de vários imóveis à uma imobiliária para locação individual; Que, através do contrato de "aluguel participativo", vários proprietários formaram uma parceria (reunião de pessoas para um fim de interesse comum) e, a exemplo de uma sociedade, destacaram parte de seus patrimônios individuais para explorar, em conjunto, uma atividade econômica, correndo riscos comuns e partilhando do resultado, na forma estabelecida no contrato instituidor do negócio coletivo; IV. Que a parceria é admitida e prevista na resposta à questão n° 441 do Perguntas e Respostas Pessoa Física da RFB e nos PN CST 238/70 e 16/72; V. Que o RIR/99 não diz que sejam tributáveis os rendimentos produzidos por cada imóvel individualmente, nem poderia fazê-lo; VI. Que a Recorrente concorreu com vários imóveis para participar de uma associação ou sociedade (em sentido amplo) que tem por objetivo a exploração coletiva de imóveis integrantes de um shopping center e que neste negócio compartilhado houve receitas e despesas, tendo sido o resultado positivo (a renda) que coube à contribuinte oferecida, integralmente, à tributação; VII. Que, obedecendo ao comando do art. 50 do RIR/99, a Recorrente ofereceu à tributação o resultado líquido de seu empreendimento, isto é, os aluguéis recebidos deduzidos das despesas conforme demonstrativo que estampa; VIII. Transcreve cláusulas do contrato celebrado pela Recorrente em 1998, por meio do qual foi instituído o "aluguel participativo"; 3 Processo o° 11060.000677/2004-91 CCOI/T92 Acórdão o° 192-00.114 Fls. 4 IX. Que, no caso, uma vez que as despesas que cabiam à Recorrente eram superiores às receitas advindas das locações, elas eram repassadas diretamente ao "aluguel participativo" e ainda eram complementadas por valores de outras fontes. É o relatório. • 4 Processo n• 11060.000677/2004-91 CCO I /T92 Acórdão n.• 192-00.114 fls. 5 Voto Conselheiro SIDNEY FERRO BARROS, Relator O recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Inicio observando que ambos os Pareceres Normativos citados pela Recorrente (238/70 e 16/72) referem-se à exploração de atividade rural e fazem menção à figura da parceria rural; portanto, parecem-me inaplicáveis ao caso em pauta. Quanto à resposta à questão n°441, atualmente esta consta como questão n°442 e está no site da RFB orientando sobre contratos agrários. Mais uma vez, nada que se comunique com a lide. Conforme bem salientou a decisão recorrida, a tributação dos rendimentos de aluguéis está disciplinada pelos arts 49 e 50, do RIR/1999, nos seguintes termos: "Art. 49. São tributáveis os rendimentos decorrentes da ocupação, uso ou exploração de bens corpóreos, tais como (Decreto-Lei n" 5.844, de 1943, art. 3°, Lei n°4.506, de 1964, art. 21, e Lei n° 7.713, de 1988, art. 3", § I - aforamento, locação ou sublocação, arrendamento ou subarrendamento, direito de uso ou passagem de terrenos, seus acrescidos e benfeitorias, inclusive construções de qualquer natureza; Art. 50. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto, no caso de aluguéis de imóveis (Lei n"7.739, de 16 de março de 1989, art. 14): I - o valor dos impostos, taxas e emolumentos incidentes sobre o bem que produzir o rendimento; II - o aluguel pago pela locação de imóvel sublocado; III - as despesas pagas para cobrança ou recebimento do rendimento; IV - as despesas de condomínio." Isso implica que são tributáveis os rendimentos produzidos por cada imóvel individualmente. Do valor dos aluguéis recebidos, podem ser deduzidas as despesas relacionadas ao imóvel que produziu os rendimentos. Não há provas, nos autos (especialmente consideradas as planilhas de fls. 40/64) da existência das despesas mencionadas nos incisos I a IV do art. 50 — as únicas que, efetivamente, poderiam ser opostas à exigência fiscal, por seu montante. 5 . . Processo n° 11060.000677/2004-91 CCOI/T92 Acórdão n.° 192-00.114 Fls. Partilho da opinião de Hiromi Higuchi ("Imposto de Renda das Empresas", 2008, pág. 557, Editora IR Publicações"), quando, referindo-se a aluguéis de imóveis pelo sistema pool e constituição de sociedades em conta de participação (SCP), comenta que: "A tributação dos rendimentos de imóveis na SCP é irregular porque as propriedades dos imóveis não foram transferidos de pessoas físicas para a SCP. Com isso, os rendimentos continuam sendo das pessoas fisicas." Portanto, na linha do que concluiu a decisão a quo, "não se pode deduzir despesas relacionadas com imóveis que não produziram rendimentos, nem se pode admitir o rateio das receitas ou despesas entre imóveis diferentes". O contrato de fls. 82/88 não é oponível à regra legal de tributação. Assim, NEGO provimento ao recurso voluntário. É como voto. Sala das S ssões- F, em 18 de dezembro de 2008. SIDNEY FE RO ROS- 6 Page 1 _0055200.PDF Page 1 _0055300.PDF Page 1 _0055400.PDF Page 1 _0055500.PDF Page 1 _0055600.PDF Page 1

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Numero do processo: 37280.002020/2005-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 06 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Jan 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2003 a 31/03/2003 CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Havendo comprovação de que o sujeito passivo demonstrou conhecer o teor da acusação fiscal formulada no auto de infração, considerando ainda que todos os termos, no curso da ação fiscal, foram-lhe devidamente cientificados, que logrou apresentar esclarecimentos e suas razões de defesa dentro dos prazos regulamentares, não há que se falar em cerceamento ao direito de defesa bem assim não há que se falar em nulidade do lançamento. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE 11%. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. As contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre cessão de mão-de-obra, diante da redação do art. 31 da Lei 8.212, de 1991, dada pela Lei 9.528, de 1997, aplicada à época do fato gerador, na qual o contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. CONHECIMENTO. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA CARF N. 02. DECRETO 70.235-72. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, nos termos da súmula CARF 02, bem como também não pode conhecer das alegações de ilegalidade de lei, nos termo do art. 26-A, do Decreto 70.235-72. APLICABILIDADE DA TAXA SELIC COMO ÍNDICE DE JUROS DE MORA. SÚMULA CARF 04. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais, nos termos da Súmula CARF n.º 4.
Numero da decisão: 2301-010.956
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidades (Súmula Carf nº 2), e, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) João Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Maurício Dalri Timm do Valle, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado(a)), João Maurício Vital (Presidente).
Nome do relator: WESLEY ROCHA
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NULIDADE DO LANÇAMENTO. DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Havendo comprovação de que o sujeito passivo demonstrou conhecer o teor da acusação fiscal formulada no auto de infração, considerando ainda que todos os termos, no curso da ação fiscal, foram-lhe devidamente cientificados, que logrou apresentar esclarecimentos e suas razões de defesa dentro dos prazos regulamentares, não há que se falar em cerceamento ao direito de defesa bem assim não há que se falar em nulidade do lançamento. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE 11%. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. As contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre cessão de mão-de- obra, diante da redação do art. 31 da Lei 8.212, de 1991, dada pela Lei 9.528, de 1997, aplicada à época do fato gerador, na qual o contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. CONHECIMENTO. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA CARF N. 02. DECRETO 70.235-72. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, nos termos da súmula CARF 02, bem como também não pode conhecer das alegações de ilegalidade de lei, nos termo do art. 26-A, do Decreto 70.235-72. APLICABILIDADE DA TAXA SELIC COMO ÍNDICE DE JUROS DE MORA. SÚMULA CARF 04. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais, nos termos da Súmula CARF n.º 4. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 37 28 0. 00 20 20 /2 00 5- 49 Fl. 519DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-010.956 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 37280.002020/2005-49 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidades (Súmula Carf nº 2), e, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) João Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Maurício Dalri Timm do Valle, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado(a)), João Maurício Vital (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto nas e-fls. fls. 306/313, e seguintes, por ESTADO DO RIO DE JANEIRO, contra o Acórdão de julgamento que decidiu pela improcedência da impugnação apresentada. Por bem descrever os fatos, tomo por empréstimo o relatório da Resolução proferida n.º 9202-000.238 – CSRF, da 2ª Turma: “Em sessão plenária de 02/12/2014, foi julgado o Recurso Voluntário, prolatando-se o Acórdão nº 2301-004.236 (fls. 389/395), que contém a seguinte ementa e conclusão: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2003 a 31/03/2003 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO. CESSÃO DE MÃO-DE- OBRA. FATO GERADOR. DEMONSTRAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. AUSÊNCIA. A Lei 8.212/1991 determina que a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33 do mesmo diploma legal. A Lei 8.212/1991 define que é cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. Portanto, para a demonstração da certeza sobre a exigência a fiscalização deve demonstrar que a cessão de mão-de-obra ocorreu, com todas as características que a definem. No presente caso, não há demonstração de que a cessão de mão-de-obra ocorreu, motivo da ausência de que o fato gerador ocorreu, impedindo a exigência do crédito, motivo do provimento do recurso. Fl. 520DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-010.956 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 37280.002020/2005-49 O resultado do julgamento foi registrado nos seguintes termos: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a). O Relator, de ofício, considerou que a auditoria fiscal não havia demonstrado a ocorrência de cessão de mão-de-obra, o que seria essencial para que se caracterizasse a obrigação de realizar a retenção. Entendeu que o fato gerador da retenção somente ocorreria em se tratando de serviços prestados por cessão de mão-de-obra, no caso, colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que fosse a natureza e a forma de contratação. Diante dos argumentos que apresentou, o Relator votou por dar provimento ao recurso pela ausência de demonstração da ocorrência do fato gerador. Os autos foram encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN em 09/02/2015, (fl. 396). Em 20/02/2015 a PGFN apresentou o Recurso Especial de fls. 397/405, no intuito de rediscutir as seguintes matérias a)“impossibilidade de decretação de nulidade sem a comprovação do prejuízo ; e b) reconhecimento de ofício de matéria não impugnada pelo contribuinte. Ao Recurso Especial foi dado seguimento, de acordo com o Despacho de 30/03/2017 (fls. 430/432). (...) Quanto à matéria a) “Impossibilidade de decretação de nulidade sem a comprovação do prejuízo”, a conclusão no despacho foi a seguinte: O cotejo levado a cabo pela Recorrente permite constatar que efetivamente foi demonstrada a alegada divergência jurisprudencial: enquanto no caso do paradigma entendeu-se pela impossibilidade de reconhecimento de nulidade sem prejuízo, especialmente no caso de descrição deficiente do fato gerador, no acórdão recorrido firmou-se entendimento diverso, configurando a divergência. O segundo paradigma não será examinado em razão da admissibilidade já reconhecida. (Grifou-se) Já a matéria b) “Reconhecimento de ofício de matéria não impugnada pelo contribuinte”, o recurso teve seguimento com base nos argumentos transcritos abaixo: O cotejo levado a cabo pela Recorrente permite constatar que efetivamente foi demonstrada a alegada divergência jurisprudencial: enquanto no caso do acórdão recorrido adentrou-se, de ofício, matéria não expressamente impugnada, no paradigma firmou-se entendimento diverso, onde tal situação não seria possível em razão da preclusão material. O segundo paradigma não será examinado em razão da admissibilidade já reconhecida. (Grifou-se) O sujeito passivo foi intimado das decisões proferidas pelo CARF em 31/07/2017, conforme Aviso de Recebimento juntado à folha 444. Em 21/08/2017, apresentou contrarrazões (fls. 449/452) ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, ou seja, intempestivamente, eis que o prazo de quinze dias previsto no art. 69 do RICARF se esgotara em 15/08/2017. A Resolução citada, entendeu por converter o julgamento em diligência, nos seguintes termos: Fl. 521DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-010.956 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 37280.002020/2005-49 “Como visto, as matérias devolvidas à apreciação deste Colegiado foram a) Impossibilidade de decretação de nulidade sem a comprovação do prejuízo; e b) Reconhecimento de ofício de matéria não impugnada pelo contribuinte. Importa ressaltar, de início, que embora a Fazenda Nacional tenha apresentado como paradigmas dois acórdãos em relação a cada uma das matérias suscitadas em seu apelo, o exame de admissibilidade considerou apenas um paradigma para cada tema abordado na peça recursal. Em relação à matéria do item “a”, somente foi contemplado o exame do Acórdão nº 204-01.947 e, quanto ao item “b”, o Acórdão nº 206-00.998 foi o único a ser apreciado. Não obstante, entendo que para a formação de convicção do Colegiado quanto ao conhecimento do Recurso Especial mostra-se necessária a análise dos demais acórdãos trazidos a cotejo. Conclusão Ante o exposto, voto por converter o julgamento em diligência à DIPRO/COJUL, para a devolução dos autos à câmara recorrida, com vista à complementação do exame de admissibilidade do Recurso Especial da Fazenda Nacional, mediante análise dos Acórdãos nº 204-01.794 (matéria “a”) e nº 206-00.952 (matéria “b”), com posterior retorno a este relator, para prosseguimento”. Com os esclarecimentos feitos, o processo foi colocado para julgamento, em 29 de outubro de 2021, e prolatado o Acórdão n.º 9202-009.975– CSRF / 2ª Turma, contendo a seguinte ementa: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2003 a 31/03/2003 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. DESATENDIMENTO DE PRESSUPOSTO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência quando não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigmas. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada, não podendo a autoridade julgadora dela conhecer, salvo nos casos expressamente previstos em lei”. A parte dispositiva do julgamento foi registrada nos seguintes termos: “Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à preclusão, vencida a conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que não conheceu. No mérito, na parte conhecida, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao Recurso Especial, com retorno ao colegiado de origem, para apreciação das demais questões do Recurso Voluntário, vencida a conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe negou provimento. Nos termos do art. 58, § 5º, do Anexo II, do RICARF, a conselheira Ana Cecilia Lustosa da Cruz não participou do julgamento, tendo em vista que o conselheiro Martin da Silva Gesto já havia votado relativamente ao conhecimento e ao mérito do Recurso Especial”. Com o isso, esse colegiado recebe a matéria devolvida para julgamento, constante do Recurso Voluntário. É o presente relatório. Fl. 522DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-010.956 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 37280.002020/2005-49 Voto Conselheiro Wesley Rocha, Relator. Após a decisão de provimento do recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional, o processo é devolvido a esse colegiado para julgamento da matéria remanescente. No respectivo julgamento, a parte dispositiva consta o seguinte: “Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à preclusão, vencida a conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que não conheceu. No mérito, na parte conhecida, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao Recurso Especial, com retorno ao colegiado de origem, para apreciação das demais questões do Recurso Voluntário, vencida a conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe negou provimento. Nos termos do art. 58, § 5º, do Anexo II, do RICARF, a conselheira Ana Cecilia Lustosa da Cruz não participou do julgamento, tendo em vista que o conselheiro Martin da Silva Gesto já havia votado relativamente ao conhecimento e ao mérito do Recurso Especial. A conclusão do relator do Acórdão proferido foi pelo seguinte: “Conclusão Diante do exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, somente com relação à impossibilidade de reconhecimento de ofício de matéria não impugnada pelo contribuinte e, no mérito, na parte conhecida, dou-lhe provimento”. A primeira matéria diz respeito à nulidade do lançamento, nos seguintes termos: “Do exame do julgado desafiado verifica-se que o Colegiado a quo deu provimento ao recurso voluntário por entender que não restou demonstrada a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, haja vista que, de acordo com o voto condutor de referida decisão, não houve a comprovação de que os serviços que deram ensejo ao lançamento foram prestados mediante cessão de mão de obra. Vejamos: Quanto ao mérito, a questão a ser analisada. Na alegação do sujeito passivo sobre a necessidade de fiscalização do prestador de serviço, em primeiro lugar, necessitamos para tanto, demonstrar a ele que o fato gerador ocorreu e qual foi o motivo de sua responsabilização Pois bem, como estamos tratando no presente processo de obrigação de retenção, em casos de prestação de serviços por cessão de mão de obra, fomos verificar se o fato gerador está comprovado, a cessão, como determina a legislação Lei 8.212/1991: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de- obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do art. 33. ... § 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. Fl. 523DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-010.956 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 37280.002020/2005-49 Portanto, o fato gerador da retenção ocorre somente quando os serviços forem prestados por cessão de mão de obra (colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação). Assim, o Fisco, como acusador, deve provar que o fato ocorreu, na subsunção do fato à norma. Procuramos, por vezes, onde o fato está demonstrado. Para a decisão de primeira instância o fato está demonstrado nos autos, fls. 0203 a 0207. Com todo respeito, nestas folhas só encontramos a seguinte descrição: “Serviços de limpeza, vigia e preparo e distribuição de refeições”. Não há uma prova (contrato) ou acusação de que os serviços foram efetuados, por exemplo, por segurados colocados à disposição do contratante, nas dependências deste ou de terceiro. Cabe destacar que há no relatório fiscal informação de que os contratos foram fornecidos. Os serviço descritos podem, ou não, encaixar-se na definição de cessão, mas o Fisco deve demonstrar a cessão na acusação. Portanto, como o fato gerador não foi demonstrado, não há como exigir o tributo do sujeito passivo. CONCLUSÃO: Em razão do exposto, voto em dar provimento ao recurso, nos termos do voto. (Grifou-se) De outra parte, na decisão admitida como paradigma, Acórdão nº 204-01.947, o requerimento do contribuinte para que fosse declarada a nulidade do lançamento foi rejeitado porque a turma julgadora considerou inexistir a reclamada falta de clareza na descrição dos fatos, pois os demonstrativos produzidos pela fiscalização evidenciaram com nitidez os procedimentos adotados para a apuração das diferenças que deram origem dos valores lançados de ofício. Além disso, não se considerou válido o argumento recursal quanto deficiência na motivação da autuação, eis que o colegiado paradigmático entendeu que a fundamentação legal fora apontada de forma clara e suficiente para a manifestação da defesa. Confira-se: Não procede o requerimento da Recorrente para que seja declarada a nulidade do lançamento em razão da suposta falta de descrição dos fatos e enquadramento legal. No auto de infração e nos demonstrativos produzidos pela fiscalização resta claro o procedimento de fiscalização, bem como as diferenças por ela apontadas e a origem dos valores lançados de ofício (escrituração fiscal da própria Recorrente, nos livros relativos ao ISS e ao ICMS). A fundamentação legal também é clara e suficiente para a manifestação da defesa. Verifica-se, portanto, que não houve por configurada o conflito interpretativo, tendo em conta que as decisões a que chegaram as diferentes turmas de julgamento decorreram não de divergência na análise da legislação tributária, mas do arcabouço fático- probatório inerente a cada um dos casos analisados. Em vista disso, não conheço do recurso especial no que concerne a essa primeira matéria. Fl. 524DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-010.956 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 37280.002020/2005-49 Em razão disso, a matéria sobre a nulidade do enquadramento legal não foi conhecida pelo acórdão de recurso especial, ou seja, restou mantida a decisão de cancelamento do auto de infração, nos termos do acórdão do recurso voluntário proferido. Com isso, a parte conhecida diz respeito à matéria conhecida de ofício no Acórdão de Recurso Voluntário, e que contém a seguinte fundamentação e conclusão: Quanto à segunda matéria b) Reconhecimento de ofício de matéria não impugnada pelo contribuinte, o acórdão recorrido, a despeito de o Recurso Voluntário (fls. 306/313) não trazer questionamento algum sobre o forma de prestação dos serviços de limpeza, vigilância, preparo e distribuição de refeições pela empresa Mosca Grupo Nacional de Serviços Ltda, entendeu que não restou comprovado pelo Fisco a efetiva ocorrência de cessão de mão-de-obra e, por essa razão, cancelou-se o lançamento. (...) Nesse passo, tendo em vista a divergência verificada entre os julgados recorrido e paradigmas, insta reconhecer a ocorrência da divergência que, ademais, foi adequadamente demostrada pela Recorrente. Assim, conheço parcialmente do Recurso Especial, somente em relação à segunda matéria, e passo a analisar-lhe o mérito. Assim, no mérito, foi devolvida somente a matéria em questão, sendo que em que pese ter sido decidido favorável ao contribuinte, a matéria sobre os fatos geradores que envolvem a cessão de mão de obra não teria sido impugnado expressamente em sede de impugnação (e-fls. 253/27), somente em sede de recurso voluntário, e que nesse momento, não comporta mais discussão sobre sua alegação ou não sobre a ocorrência do fato gerador e o enquadramento legal, já que a Câmara Superior concluiu pela falta de enfrentamento da matéria, ocorrendo a preclusão, conforme transcrição do decisum abaixo: “Em relação ao mérito, resta-nos avaliar a possibilidade de o Colegiado se debruçar sobre matéria em hipótese em que não inexista contestação do contribuinte a seu respeito, no presente caso, se seria lícito emitir juízo acerca da caracterização da cessão de mão de obra para cancelar o lançamento, ainda que o Sujeito Passivo não tenha feito qualquer questionamento a esse respeito. De se ressaltar que é absolutamente incontroverso que a matéria não foi objeto de contestação seja na impugnação ou mesmo no recurso voluntário, prova disso é que o relatório da decisão recorrida ao mencionar as matérias objeto de contestação mão faz nenhuma menção a argumento voltado para a necessidade de comprovação da cessão de mão-de-obra Senão vejamos: Contra o lançamento, a recorrente apresentou impugnação, fls. 0243, acompanhada de anexos, onde argumenta, em síntese, que: 1. O indeferimento do pedido de vista dos autos fora da repartição cerceou o direito de defesa do recorrente; 2. Houve cerceamento de defesa quando não foi admitida a juntada de prova documental após a apresentação de defesa administrativa; 3. O lançamento deve ser anulado ante a ausência fundamentação da indicação da Governadora como co-responsável pelo lançamento; 4. Deveria se verificar se a empresa tomadora cumpriu com suas obrigações de recolher os valores devidos; 5. É inconstitucional e ilegal a retenção de 11% (onze por cento) introduzida pela Lei n° 9.711/98; Fl. 525DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-010.956 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 37280.002020/2005-49 6. Insurge contra a utilização da Taxa Selic; 7. requer seja o recurso conhecido e provido Sobre esse assunto, o inciso III do art. 16 do Decreto nº 70.235/1972 estabelece que a impugnação deverá mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. O art. 17 da mencionada norma, por sua vez, é no seguinte sentido: Art. 17.Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Ademais, o art. 145 do Código Tributário Nacional é quem define as hipóteses em que o lançamento regularmente notificado pode ser modificado, sendo que, no contexto do Processo Administrativo Fiscal – PAF, seus incisos I e II são expressos no sentido de que eventuais alterações somente podem resultar de “impugnação pelo sujeito passivo” ou de “recurso de ofício”: Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de oficio; III - iniciativa de oficio da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. (Grifou-se) Ora, no presente caso não se está diante de recurso de ofício e, como já visto, não há na impugnação ou no recurso voluntário nenhum questionamento voltado para caracterização da cessão de mão de obra, não cabendo ao julgador administrativo extrapolar os limites da lide para conhecer de questões que não foram suscitadas por quem a lei atribui a possibilidade de fazê-lo. Aliás, o art. 114 do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária no âmbito do PAF, é exatamente nesse sentido: Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Com isso, o Recurso Voluntário de e-fls. 306/309, além da matéria decidida pela 2ª CSRF, tratou somente dos seguintes itens: i) cerceamento do direito de defesa por falta de vista do processo administrativo fora da repartição administrativa; e ii) ilegalidade da taxa selic. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DE VISTA DOS AUTOS O recorrente alega cerceamento por indeferimento de vista dos autos, expressamente requerido, conforme exposto pelo autoridade administrativa: “A despeito do pedido de vista protocolado perante o INSS e do disposto nos artigos acima referidos, o INSS não deferiu, durante o prazo de defesa, vista dos autos, violando não apenas a lei, mas também o direito de defesa, o que gera nulidade absoluta do processo. O Estado foi informado no Oficio expedido pelo INSS que o Capitulo VII do Manual de Procedimentos de Cobrança do INSS não permite a vista. Todavia, crê o Estado que no confronto entre normativos internos da Administração Pública e a literal dicção de lei, prevalece a lei, não os normativos”. A despeito da liminar levantada, a decisão de piso sobre a matéria diz respeito ao não prejuízo da defesa, quando da alegação de não acesso ao processo administrativo, senão vejamos: 8. Em que pese os esforços expendidos pela impugnante em sua arrazoada impugnação, a mesma não tem o condão de elidir o procedimento fiscal com a alegação de ter o Fl. 526DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-010.956 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 37280.002020/2005-49 lançamento sido feito com preterição do direito de defesa. Tal assertiva é incorreta visto que: 8.1. Tratando do pedido de vistas ao processo, este foi negado por versar sobre exceção, prevista no § 1 0, 2) do art. 72 da Lei 8.906/94, verbis: "Art. 72 - São direitos do advogado: (...) XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais; (...) § 1 2 - Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI: 1) aos processos sob regime de segredo de justiça; 2) quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos do cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade e em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada; (...)" (grifos nossos) Conforme nota técnica da Procuradoria Federal, encaminhada por meio do ofício INSS/GEXRJS n2 30 A Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, foram informados os motivos para tal vedação (fIs. 244). Ademais, seguindo o disposto no Capitulo VII, do Manual de Procedimentos da Cobrança, os pedidos de retirada de processos originais devem ser indeferidos de pronto, sendo, entretanto, disponibilizados para consulta dentro da repartição. Ocorre que, nas e-fls. 241 foi encaminhado ofício (Oficio n° 078/Unidade Descentralizada da Receita Previdenciária RJ Sul) à Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro, informando que estavam sendo encaminhados cópias das folhas de rosto das Notificações Fiscais de Lançamento de Débito — NFLD e Informações Fiscais de Débito - IFD, relacionadas na tabela anexa, com seus respectivos valores, cujas segundas vias, originais, foram encaminhadas à Excelentíssima Governadora. Já na e-fl. 248 a Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro solicitou vista dos autos, nos seguintes termos: “O ESTADO DO RIO DE JANEIRO (PG-03), nos autos da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito em referencia, vem requerer vista dos autos relativos ao feito, fora da repartição, durante o prazo de defesa, com amparo no disposto no artigo 70, XV, da Lei n.° 8.906/94. E. Deferimento”. Já nas e-fls. 250 foi expedido ofício SRP/UDRJ-SULJSERVREC n.° 170, à Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, informando da impassibilidade de fornecimento de vista do próprio processo administrativo fora da repartição administrativa, por meio da Nota Técnica INSS/GEXRJS n° 30 em 15/1/2003, também encaminhada à PGE, e oferecendo amplo acesso ou condições para a ampla consulta do respectivo processo. Após esse encaminhamento não houve manifestação da Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro, contendo, somente, a própria defesa administrativa nas e-fls. 253 e seguintes. Sem informações do quanto isso pode ter prejudicado a defesa fica inviável falar em cerceamento do direito de defesa, bem como também verifica-se dos autos que a recorrente Fl. 527DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-010.956 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 37280.002020/2005-49 apresentou suas alegações enfrentou as matérias indicas na autuação, com exceção do mérito do fato gerador quanto à cessão de mão de obra e enquadramento legal, o que supre a alegação de não acesso aos autos. Com isso, não acolho a alegação do cerceamento do direito de defesa. DA APLICABILIDADE DA TAXA SELIC COMO ÍNDICE DE JUROS DE MORA E DA MULTA CONFISCATÓRIA Mais uma vez, não assiste razão a recorrente. A taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) foi criada pela Lei nº 9065/95, que teve sua origem na Medida Provisória n.º 947, de 22.03.1995 (reeditada sob ns. 972/95, em 20.04.95, e 998, em 19.05.95), do qual o artigo 13 assim dispõe: "Artigo 13 - A partir de 1º de abril de 1995 os juros de que tratam a alínea "c" do parágrafo único do art. 14 da Lei n. 8847, de 28 de janeiro de 1994 com redação dada pelo artigo 6º da Lei n. 8850, de 28 de janeiro de 1994 e pelo artigo 90 da Lei 8981/95 o artigo 84, inciso I, e o artigo 91, § único, alínea " a.2", da Lei 8981/95, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC - para títulos federais, acumulada mensalmente." Posteriormente, o Congresso Nacional transformou a MP na Lei nº 9.065/95. Portanto, a taxa SELIC é a taxa referencial oficial para aplicação dos tributos da União, conforme prevê, no art. 5º, §3º, e no art. 61, da Lei nº 9.430, de 1996, as seguintes disposições: Art. 5º O imposto de renda devido, apurado na forma do art. 1º, será pago em quota única, até o último dia útil do mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração. (…) §3º As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. (…) Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento". A súmula CARF n.º 04 pacificou o entendimento da aplicação da taxa SELIC, senão vejamos: "Súmula 04. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais". Fl. 528DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-010.956 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 37280.002020/2005-49 O Superior Tribunal de Justiça, em repercussão geral, nos moldes do artigo 543- C, do antigo CPC de 1973, manifestou o seguinte entendimento acerca da matéria: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 2. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais. (...)”. (STJ. Resp 879844. Min. Rel. Luiz Fux. Dje 25/11/2009) (g. N.). Assim, a presente taxa de atualização de tributo federal é devida. DAS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADES Alegou a recorrente inconstitucionalidades e ilegalidades na aplicação das leis tributárias. Contudo, este Conselho não é legitimado a analisar matérias Constitucionais, conforme se depreende do art. 26-A, do Decreto 70.235-72, in verbis: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Não obstante, a súmula 02 do CARF dispõe que o CARF "não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". Assim, o jurisprudência desse Conselho é antiga sobre o tema e não permite o debate sobre constitucionalidade de Lei tributária. Portanto, não conheço das alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade sobre por incompetência do Tribunal administrativo. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de ilegalidade e inconstitucionalidade de lei, não acolher as alegações preliminares arguidas e no mérito negá-lo provimento. (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha Relator Fl. 529DF CARF MF Original http://www.jusbrasil.com.br/topicos/27996164/artigo-543c-da-lei-n-5869-de-11-de-janeiro-de-1973 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/27996164/artigo-543c-da-lei-n-5869-de-11-de-janeiro-de-1973 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/27996164/artigo-543c-da-lei-n-5869-de-11-de-janeiro-de-1973 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10679381/artigo-535-da-lei-n-5869-de-11-de-janeiro-de-1973 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10679306/inciso-ii-do-artigo-535-da-lei-n-5869-de-11-de-janeiro-de-1973 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73

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Numero do processo: 10611.720859/2013-27
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 19 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Jan 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do Fato Gerador: 23/02/2008, 24/02/2008, 22/05/2008, 22/06/2008 17/07/2008; 09/08/2008; 14/08/2008; 06/09/2008; 11/10/2008; 05/11/2008; 07/11/2008; 15/11/2008; 08/12/2008; 31/12/2008; 31/01/2009; 11/03/2009. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS AGENTE DE CARGAS. RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÕES TEMPESTIVAMENTE APRESENTADAS. HARMONIZAÇÃO COM AS BALIZAS DA SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT N. 2, DE 04/02/2016 e 27-A, II da IN 800/2007. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. MULTA. RELEVAÇÃO. COMPETÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. O CARF não é competente para se manifestar sobre relevação de penalidades.
Numero da decisão: 3201-011.337
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Helcio Lafeta Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mateus Soares de Oliveira (Relator), Helcio Lafeta Reis (Presidente), Ricardo Sierra Fernandes, Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Joana Maria de Oliveira Guimaraes.
Nome do relator: MATEUS SOARES DE OLIVEIRA
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Helcio Lafeta Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mateus Soares de Oliveira (Relator), Helcio Lafeta Reis (Presidente), Ricardo Sierra Fernandes, Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Joana Maria de Oliveira Guimaraes. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 61 1. 72 08 59 /2 01 3- 27 Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-011.337 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10611.720859/2013-27 Relatório Preambularmente, este processo iniciou-se com o Auto de Infração de fls. , o qual foi anulado pela própria fiscalização em fls. por vício formal, posto que houve equívoco na relação das datas informadas no adendo do primeiro Auto de Infração. Trata-se de Recurso Voluntário interposto as fls. 36-57 em face da r. decisão de fls. 70 a 92, pugnando-se por sua reforma, sustentando, em síntese que: - prescrição intercorrente; - há denuncia espontânea motivo pelo qual deve ser afastada a multa; - ausência de prejuízo ao erário; - na qualidade de transportador, por vezes não consegue prestar todas informações tempestivamente em razão de falhas nas desconsolidações promovidas pelos despachantes e agentes de cargas, fato que lhe ampara na qualidade de excludente de responsabilidade; - relevação de pena. - retroatividade benigna posto que o prazo de 2 dias foi alterado para 7 dias nos termos da IN 1096/2010. A decisão recorrida não aplicou as questões vinculadas a prescrição intercorrente, denúncia espontânea, relevação de pena. Todavia reconheceu a retroatividade benigna em relação ao prazo da averbação das informações das exportações e vinculou as multas a cada veículo transportador ou seja, uma multa para cada voo, fundamentando-se na Solução de Consulta COSIT nº 08/2008, IN RFB nº 510/2005 e IN RFB nº 1096/2010. ] Por fim, registra-se a informação de fls. 21 e 22 de o Auto de Infração nº 10611.003251/2009-58 (que deu origem ao processo) foi anulado por vício formal, cuja intimação se deu na data de 22/12/2009. Estes autos encontram-se em anexo a este processo. Eis o teor da informação de fls. 22: “Este Auto de Infração foi lavrado, com fulcro no inciso II do artigo 173 do CTN, para restabelecer a exigência anulada, por vício formal, no processo nº 10611-003.251/2009-58, cuja ciência foi dada ao sujeito passivo em 22/12/2009. O processo anulado encontra-se apensado no presente processo. .Assim sendo, propomos a ciência deste lançamento ao contribuinte”. Eis o relatório. Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-011.337 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10611.720859/2013-27 Voto Conselheiro Mateus Soares de Oliveira, Relator. 1 Da Admissibilidade. Por reunir as condições de admissibilidade, como ser tempestivo e a parte ser legítima para figurar no presente recurso, conheço e processo para fins de julgamento. 2 Do Direito. a) Da Prescrição Intercorrente: Sem prejuízo da natureza das multas acessórias que amparam as obrigações de natureza não tributária, em que pese a excelência dos argumentos externados pela defesa do recorrente, há que se ressaltar que esta Egrégia Corte, por meio da Súmula 11, não aplica a prescrição intercorrente em processos administrativos fiscais. Assim sendo, não há como adotar este argumento no presente caso. b) Da Denúncia Espontânea: Ao abordar-se o tema em epígrafe, necessário trazer aos autos a verdadeira intenção do legislador, quando estabeleceu prazos para a prestação e informações de desconsolidação de cargas, a fim de que a Aduana tenha plenas condições de, previamente, promover o controle aduaneiro. Não prestando as informações previas dentro do prazo estabelecido, resta prejudicada a própria segurança da sociedade como um todo, inclusive da mercadoria daquele que contratou o agente de cargas, verdadeiro proprietário. Tal fato gera insegurança e atrasos. Obviamente que os custos são proporcionais e, conduta deste tipo em larga escala, resulta no famoso ‘custo Brasil’, se aliado a demais fatores. Salienta-se que não se trata de negar a existência, eficácia e validade do instituto jurídico da Denúncia Espontânea. Mas a obrigação é justamente a prestação das informações prévias. E a infração é fornecimento intempestivo disso ou a sua não prestação. Sendo assim, não se acolhe a tese da denúncia espontânea. SUMULA 126 CARF. c) Da Ausência de Prejuízo ao Erário: Trata-se de fato incontroverso que as infrações aduaneiras são puramente objetivas, salvo aquelas que demonstram de forma inequívoca a presença de dolo. Uma vez desrespeitado o prazo para fins de prestação das informações, configurada estará a infração desta natureza. Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-011.337 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10611.720859/2013-27 Não por acaso existem sumulas, repertórios jurisprudenciais e legislações que afastam, inclusive, a denuncia espontânea para infrações de perda de prazos para prestação de informação a SRFB. Do exposto, não assiste razão ao recorrente neste sentido. d) Da Relevação de Penalidades: Por fim, no tocante ao pedido de relevação de penalidade, entende-se pela inexistência de previsão legal e competência para análise do mesmo. Dito isto, não há como prosperar esta tese e respectivo pedido. Entende-se que tal pleito deve ser formulado em situações excepcionais e específicas ao Chefe do Ministério, consoante redação do artigo 736 do Regulamento Aduaneiro. e) Da Inaplicabilidade da Decadência aos fatos geradores anteriores a 22 de Julho de 2008, data da intimação do Recorrente: A questão da decadência a luz do Decreto 37/1966, CTN e Regulamento Aduaneiro, além de suscitar valiosos estudos na doutrina e mesmo nesta Egrégia Corte, merece ser analisada a Luz dos prazos previstos nos atos do Processo Administrativo em questão. Nota-se que os fatos geradores iniciaram-se aos 19/02/2008 e foram até 18/08/2009. O Auto de Infração foi lavrado aos 04/07/2013. A intimação via AR de fls. 30 consta a data de 22/07/2013. A decisão, fls. 78, manteve, no período entre a data do primeiro fato gerador e 18/06/2008, o lançamento de 3 autuações fiscasis com fulcro no art. 107, IV, “e” do Dec. 37/1966. O prazo decadencial de 5 anos é contado da data da infração. Os artigos 138 e 139 do Decreto Lei 37/1966 são claros neste sentido. E o fato é que, em relação ao período em questão indicado neste tópico, TRANSCORREU O PRAZO DE 5 ANOS, PORÉM NÃO SE MATERIALIZOU A DECADENCIA. EXPLICA: Todavia, o fundamento pelo qual foi anulado o primeiro Auto de Infração foi o vício formal. Nestes casos, aplica-se a regra no disposto do artigo 173, II do CTN, qual seja, reinicia-se o prazo a partir da intimação do novo lançamento. Nesta regra não transcorreu o prazo dos cinco anos previsto no próprio artigo 139 do Dec. 37/1966, motivo pelo qual não se reconhece a decadência. Fl. 133DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-011.337 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10611.720859/2013-27 3 Do Dispositivo. Isto posto, conheço do recurso e, no mérito, nego provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira Fl. 134DF CARF MF Original

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4687307 #
Numero do processo: 10930.001839/2004-50
Turma: Segunda Turma Especial
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Oct 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Oct 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF EXERCÍCIO: 2000 OMISSÃO DE RENDIMENTOS DE ALUGUEL PROPRIEDADE DO IMÓVEL. Mantém-se a omissão de rendimentos de aluguel gerados pelo imóvel de propriedade do contribuinte, cujo registro, enquanto não cancelado, produz todos os efeitos legais ainda que, por outra maneira, se prove que o titulo está desfeito, anulado, extinto ou rescindido. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 192-00.053
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: RUBENS MAURICIO CARVALHO
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CCO I /T92 As. 81 • MINISTÉRIO DA FAZENDA zthSP- 4t.-çk- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ''''S-;jklit:)> SEGUNDA TURMA ESPECIAL Processo n° 10930.001839/2004-50 Recurso n° 154.712 Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 2000 Acórdão n° 192-00.053 Sessão de 06 de outubro de 2008 Recorrente PEDRO DA SILVA BRITO Recorrida 4a TURMA/DRJ-CURITIBA/PR AssuNro: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF EXERCÍCIO: 2000 OMISSÃO DE RENDIMENTOS DE ALUGUEL PROPRIEDADE DO IMÓVEL. Mantém-se a omissão de rendimentos de aluguel gerados pelo imóvel de propriedade do contribuinte, cujo registro, enquanto não cancelado, produz todos os efeitos legais ainda que, por outra maneira, se prove que o titulo está desfeito, anulado, extinto ou rescindido. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. fr I ' PESS•À '%0NTEIRO Presid nt: (2(4(7 - RUBE MAURÍCIO CARVALHO Rel. ir FORMALIZADO EM: n u - u JAN 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Sancho Machado dos Reis e Sidney Ferro Barros. . . Processo n° 10930.001839/2004-50 CC01/P92 Acórdão n.° 192-00.053 Fls. 82 Relatório Para descrever a sucessão dos fatos deste processo até o julgamento na Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), adoto o relatório do acórdão de fls. 64 a 66 da instância a quo, in verbis: Por meio do auto de infração de fls. 42/47, exigem-se do contribuinte os montantes de R$ 4.000,03 de imposto suplementar, R$ 3.000,02 de multa de oficio de 75% e encargos legais, relativos ao exercício de 2000, ano-calendário 1999. A autuação, efetuada com base nos arts. 1° a 3° e §§ da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, arts. 1° a 3° da Lei n° 8.134, de 27 de dezembro de 1990, art. 21 da Lei n°9.532, de 10 de dezembro de 1997, e arts. 49 a 53 do Decreto n°3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda — RIR/1999), constatou a omissão de rendimentos de R$ 21.181,95, referentes aos aluguéis recebidos da Escola Vagalume S/C Ltda., CNPJ 77.346.229/0001-07. Cientificado, o contribuinte apresentou, em 02/07/2004, a impugnação de fls. 53/55, acatada como tempestiva pelo órgão de origem (fl. 59), alegando que o imóvel, bem assim, os rendimentos por ele produzidos, foram doados a seu filho, Eduardo Lima Brito, para custear tratamento psicológico. Acrescenta que os rendimentos não foram omitidos, uma vez que declarados pelo real beneficiário, conforme cópia da declaração (fls. 56). Considera que insistir na exigência do auto de infração impugnado implica tributação em duplicidade dos rendimentos em pauta. Considerando esses fatos, as alegações da impugnação e demais documentos que compõem estes autos, o órgAW) "tilgador de primeiro grau, ao apreciar o litígio:opor maioria de votos, rcrsiderou procedeneMançamento Jnantendrrtil. dito consignaBo nrwartto sfug kfra41, , uma vez que, os rendimentos de aluguel cabem ao legítimo proprietário do imóvel, conforme legislação vigente. Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, de fls. 70 a 73, repisando os mesmos argumentos trazidos na sua impugnação dirigida à DRJ, alegando em síntese que ocorreu a falta de um registro público (Registro Imobiliário), de um ato público (escritura processada em cartório), por falta de orientação e considerando que tal rendimento foi declarado pelo filho, requerendo ao final, pelo provimento ao recurso e cancelamento da exigência Dando prosseguimento ao processo este foi encaminhado para o Primeiro Conselho de Contribuintes para julgamento. g É o RELATÓRIO. 2 . . Processo n° 10930.001839/2004-50 CC01/192 Acórdão n.° 192-00.053 Fls. 83 Volto Conselheiro RUBENS MAURÍCIO DE CARVALHO, Relator O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n°70.235, de 6 de março de 1972. Assim sendo, dele conheço. Em relação ao mérito, o contribuinte repisa os argumentos que, embora, ele reconheça a propriedade do imóvel, os respectivos rendimentos foram declarados pelo filho. Sobre esse tema, não há o que acrescentar ao já declinado no acórdão da DRJ, in verbis: No entanto, a teor dos dispositivos legais a seguir transcritos, a doação efetuada carece de averbação na matricula do imóvel para produzir os efeitos legais. Senão vejamos: Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (instituiu o Código Civil) "Ar: 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código. (..) Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1 o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. § 2o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretaÇãO de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel. Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o titulo ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo. (.) Art. 1.391. O usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis. Art. 1.394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos." Lei n°6.015, de 31 de dezembro de 1973 "Art. 252 - O registro, enquanto não cancelado, produz todos os efeitos legais ainda que, por outra maneira, se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido.(art., incisos e §§ A com nova redação da Lei n°6.216, de 30 de junho de 1975)" 3 Processo n°10930.001839/2004-50 CCO1a92 Acórdão n.° 192-00.053 Fls. 84 Dessa forma, a tributação dos rendimentos de aluguel cabe ao legitimo proprietário do imóvel, sujeito passivo da obrigação tributária, no caso, o impugnante, conforme dispõem os arts. 2°, § I° e 836 Do RIR11999, in verbis: Art. 2° As pessoas fisicas domiciliadas ou residentes no Brasil, titulares de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, inclusive rendimentos e ganhos de capital, são contribuintes do imposto de renda, sem distinção da nacionalidade, sexo, idade, estado civil ou profissão (Lei n° 4.506, de 30 de novembro de 1964, art. 1°, Lei n° 1172, de 25 de outubro de 1966, art. 43, e Lei n° 8.383. de 30 de dezembro de 1991, art. 4°). § 1° São também contribuintes as pessoas fisicas que perceberem rendimentos de bens de que tenham a posse como se lhes pertencessem, de acordo com a legislação em vigor (Decreto-Lei n° 5.844, de 23 de setembro de 1943, art. 1°, parágrafo único, e Lei n° 5.172, de 1966, art. 45). Art. 836. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível (Lei n° 5.172, de 1966, art. 142)." Diante dessa legislação acima, podemos inferir que realmente não há possibilidade de se dispensar o real proprietário do pagamento do tributo devido, para que seja considerado o filho do contribuinte o responsável pelo pagamento, sob pena de cristalização de uma ilegalidade, qual seja, obrigação de pagamento de tributo por um uma pessoa que não se reveste das condições de sujeito passivo da obrigação tributária. Assim, constatadas as irregularidades descritas nos autos de infração, tendo sido observadas na autuação as respectivas legislações regentes das matérias e não tendo a contribuinte apresentado qualquer prova ou argumento capaz de elidir o que lhe foi imputado, deve ser mantida a exigência tributária. Pelo exposto, VOTO PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. Sala das Sessões-DF, em 6 de outubro de 2008. nad RUBEN AURÍCIO CARVALHO 4 Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.000530/2005-28
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 17 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Dec 17 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2002 NULIDADE- Erros na apuração do crédito, se restarem provados, poderão acarretar o provimento total ou parcial do recurso, não implicando nulidade do lançamento. LUCROS AUFERIDOS POR INTERMÉDIO DE COLIGADAS E CONTROLADAS NO EXTERIOR- Na vigência das Leis 9.249/95 e Lei 9.532/97 o fato gerador era representado pelo pagamento ou crédito (conforme definido na IN 38/96 e na ei n° 9.532/97), e o que se tributavam eram os dividendos. A partir da MP 2.158-35/2001, a tributação independe de pagamento ou crédito (ainda que presumidos), passando a incidir sobre os lucros apurados, e não mais sobre dividendos. LUCROS ORIUNDOS DE INVESTIMENTO NA ESPANHA - Nos termos da Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Imposto sobre a Renda entre Brasil e a Espanha, promulgada pelo Decreto n° 76.975, de 1976, em se tratando de lucros apurados pela sociedade residente na Espanha e que não sejam atribuíveis a estabelecimento permanente situado no Brasil, não pode haver tributação no Brasil. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE CONTROLADAS INDIRETAS- Para fins de aplicação do art. 74 da MP n° 2.158-35, os resultados de controladas indiretas consideram-se auferidos diretamente pela investidora brasileira, e sua tributação no Brasil não se submete às regras do tratado internacional firmado com o país de residência da controlada direta, mormente quando esses resultados não foram produzidos em operações realizadas no pais de residência da controlada, evidenciando o planejamento fiscal para não tributá-los no Brasil. VARIAÇÃO CAMBIAL - Tendo em vista as razões contidas na da mensagem de veto ao artigo 46 do projeto de conversão da MP 135/03, a variação cambial de investimento no exterior não constitui nem despesa dedutível nem receita tributável, indicando necessidade de lei expressa nesse sentido. LANÇAMENTO DECORRENTE - CSLL - O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se ao lançamento que com ele compartilha o mesmo fundamento factual, quando não há razão de ordem jurídica para lhe conferir julgamento diverso. JUROS DE MORA-A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.( Súmula I CC n° 4) JUROS SOBRE MULTA- Em relação a fatos geradores ocorridos antes de 1º de janeiro de 1997, só há dispositivo legal autorizando a cobrança de juros de mora à taxa SELIC sobre a multa no caso de lançamento de multa isolada, não porém quando ocorrer a formalização da exigência do tributo acrescida da multa proporcional. Nesse caso, só podem incidir juros de mora à taxa de 1%, a partir do trigésimo dia da ciência do auto de infração, conforme previsto no § 1º do art. 161 do CTN. Recurso de ofício provido. Recurso Voluntário provimento em parte.
Numero da decisão: 101-97.070
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, 1) Por unanimidade de votos REJEITAR as preliminares trazidas no recurso voluntário; 2) Por maioria de votos, REJEITAR a proposição suscitada pelo Conselheiro Alexandre da Fonte Filho, no sentido de que o art. 74 da MP 2.158/2001 não se aplica às controladas indiretas; vencido também nessa questão o conselheiro José Sergio Gomes. 3) Por maioria de votos, REJEITAR a proposição também suscitada pelo conselheiro Alexandre da Fonte filho, no sentido de que a natureza dos rendimentos tributados na forma do art. 74 da Lei 2.158/2001, são dividendos , vencido o Conselheiro José Sergio Gomes (Suplente Convocado), que o acompanhava. 4) Por maioria de votos, considerar não aplicável o tratado Brasil-Espanha aos rendimentos de subsidiárias situadas em outros países, vencidos: a Conselheira Relatora (Sandra Maria Faroni), que o aplicava para cancelar da tributação os lucros da "Jalua" (incluindo suas subsidiárias fora da Espanha); o Conselheiro José Sergio Gomes (Suplente Convocado), que os tributava como dividendos à alíquota excedente a 15% (somados IRPJ, ADICIONAL IRPJ E CSLL); e Alexandre Fonte Filho, que afasta integralmente a tributação por considerar que os dividendos da Jalua são tributados na Espanha e isentos no Brasil (conforme Tratado). 5) Por maioria de votos, excluir da tributação o valor dos lucros auferidos pela "Jalua" na Espanha (R$ 80.562.176,03), mantidos pela decisão de primeira instância, vencido o conselheiro José Sergio que os tributava, subtraindo 15% da alíquota (somados IRPJ, ADICIONAL IRPJ E CSLL). 6) Quanto a compensação de prejuízos, por unanimidade devotos, determinar que as alterações produzidas no auto de infração de que trata o processo administrativo 16327.000112/2005-31, sejam consideradas neste lançamento, quando se tornar definitiva a decisão administrativa, podendo a unidade de origem apartar a parcela do crédito tributário que poderá ser cancelado em razão do aproveitamento desses prejuízos fiscais, isso para fins de controle da parcela com exigibilidade suspensa e cobrança de eventual valor remanescente; 7) Pelo Voto de qualidade, determinar que os juros de mora sobre a multa de oficio fiquem limitados a 1%, vencidos a nessa parte os Conselheiros Valmir Sandri, João Carlos Lima Júnior, Caio Marcos Cândido e José Ricardo da Silva, que afastavam integralmente os juros de mora sobre a multa de oficio; em primeira votação foram vencidos os conselheiros José Sergio Gomes, Alexandre da Fonte Filho e Antonio Praga, que mantinham a incidência de juros de mora à taxa Selic sobre a multa de oficio. 8) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário quanto as demais matérias. 9) Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso de oficio, vencidos: os conselheiros José Sergio que restaurava apenas parte da tributação, subtraindo 15% da alíquota (somados IRPJ, ADICIONAL IRPJ E CSLL), e o Conselheiro Alexandre da Fonte Filho, que negava provimento integral. Designado para redigir o voto vencedor, nas matérias em que a relatora restou vencida, o Conselheiro Valmir Sandri. Apresentou declaração de voto o conselheiros José Sergio Gomes.
Nome do relator: SANDRA MARIA FARONI
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TURMA DA DRJ EM BRASILIA - DF EAGLE DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS S.A ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - I R P J Ano-calendário: 2002 NULIDADE- Erros na apuração do crédito, se restarem provados, poderão acarretar o provimento total ou parcial do recurso, não implicando nulidade do lançamento. LUCROS AUFERIDOS POR INTERMÉDIO DE COLIGADAS E CONTROLADAS NO EXTERIOR- Na vigência das Leis 9.249/95 e Lei 9.532/97 o fato gerador era representado pelo pagamento ou crédito (conforme definido na IN 38/96 e na ei n° 9.532/97), e o que se tributavam eram os dividendos. A partir da MP 2.158-35/2001, a tributação independe de pagamento ou crédito (ainda que presumidos), passando a incidir sobre os lucros apurados, e não mais sobre dividendos. LUCROS ORIUNDOS DE INVESTIMENTO NA ESPANHA - Nos termos da Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Imposto sobre a Renda entre Brasil e a Espanha, promulgada pelo Decreto n° 76.975, de 1976, em se tratando de lucros apurados pela sociedade residente na Espanha e que não sejam atribuíveis a estabelecimento permanente situado no Brasil, não pode haver tributação no Brasil. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE CONTROLADAS INDIRETAS- Para fins de aplicação do art. 74 da MP n° 2.158-35, os resultados de controladas indiretas consideram-se auferidos diretamente pela investidora brasileira, e sua tributação no Brasil não se submete às regras do tratado internacional firmado com o país de residência da controlada direta, mormente quando esses resultados não foram produzidos em operações realizadas no pais de residência da controlada, evidenciando o planejamento fiscal para não tributá-los no Brasil. Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n° 101-97.070 VARIAÇÃO CAMBIAL - Tendo em vista as razões contidas na da mensagem de veto ao artigo 46 do projeto de conversão da MP 135/03, a variação cambial de investimento no exterior não constitui nem despesa dedutível nem receita tributável, indicando necessidade de lei expressa nesse sentido. LANÇAMENTO DECORRENTE - CSLL - O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se ao lançamento que com ele compartilha o mesmo fundamento factual, quando não há razão de ordem jurídica para lhe conferir julgamento diverso. JUROS DE MORA-A partir de I o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.( Súmula I o CC n° 4) JUROS SOBRE MULTA- Em relação a fatos geradores ocorridos antes de I o de janeiro de 1997, só há dispositivo legal autorizando a cobrança de juros de mora à taxa SELIC sobre a multa no caso de lançamento de multa isolada, não porém quando ocorrer a formalização da exigência do tributo acrescida da multa proporcional. Nesse caso, só podem incidir juros de mora à taxa de 1%, a partir do trigésimo dia da ciência do auto de infração, conforme previsto no § I o do art. 161 do CTN Recurso de ofício provido. Recurso Voluntário provimento em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, 1) Por unanimidade de votos REJEITAR as preliminares trazidas no recurso voluntário; 2) Por maioria de votos, REJEITAR a proposição suscitada pelo Conselheiro Alexandre da Fonte Filho, no sentido de que o art. 74 da MP 2.158/2001 não se aplica às controladas indiretas; vencido também nessa questão o conselheiro Jose Sergio Gomes. 3) Por maioria de votos, REJEITAR a proposição também suscitada pelo conselheiro Alexandre da Fonte filho, no sentido de que a natureza dos rendimentos tributados na forma do art. 74 da Lei 2.158/2001, são dividendos , vencido o Conselheiro Jose Sergio Gomes (Suplente Convocado), que o acompanhava. 4) Por maioria de votos, considerar não aplicável o tratado Brasil-Espanha aos rendimentos de subsidiárias situadas em outros países, vencidos: a Conselheira Relatora (Sandra Maria Faroni), que o aplicava para cancelar da tributação os lucros da "Jalua" (incluindo suas subsidiárias fora da Espanha); o Conselheiro José Sergio Gomes (Suplente Convocado), que os tributava como dividendos à alíquota excedente a 15% (somados IRPJ, ADICIONAL IRPJ E CSLL); e Alexandre Fonte Filho, que afasta integralmente a tributação por considerar que os dividendos da Jalua são tributados na Espanha e isentos no Brasil (conforme Tratado). 5) Por maioria de votos, excluir da tributação o valor dos lucros auferidos pela "Jalua" na Espanha (R$ 80.562.176,03), mantidos pela decisão de primeira instancia, vencido o conselheiro Jose Sergio que os tributava, subtraindo 15% da alíquota (somados IRPJ, ADICIONAL IRPJ E CSLL). 6) Quanto a compensação de prejuízos, por unanimidade de CC0 l/CO 1 Hs.2 Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 votos, determinar que as alterações produzidas no auto de infração de que trata o processo administrativo 16327.000112/2005-31, sejam consideradas neste lançamento, quando se tornar definitiva a decisão administrativa, podendo a unidade de origem apartar a parcela do crédito tributário que poderá ser cancelado em razão do aproveitamento desses prejuízos fiscais, isso para fins de controle da parcela com exigibilidade suspensa e cobrança de eventual valor remanescente; 7) Pelo Voto de qualidade, determinar que os juros de mora sobre a multa de oficio fiquem limitados a 1%, vencidos a nessa parte os Conselheiros Valmir Sandri, João Carlos Lima Júnior, Caio Marcos Cândido e José Ricardo da Silva, que afastavam integralmente os juros de mora sobre a multa de oficio; em primeira votação foram vencidos os conselheiros José Sergio Gomes, Alexandre da Fonte Filho e Antonio Praga, que mantinham a incidência de juros de mora à taxa Selic sobre a multa de oficio. 8) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário quanto as demais matérias. 9) Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso de oficio, vencidos: os conselheiros Jose Sergio que restaurava apenas parte da tributação, subtraindo 15% da alíquota (somados IRPJ, ADICIONAL IRPJ E CSLL), e o Conselheiro Alexandre da Fonte Filho, que negava provimento integral. Designado para redigir o voto vencedor, nas matérias em que a relatora restou vencida, o Conselheiro Valmir Sandri. Apresentou declaração de voto o conselheiros Jose Sergio Gomes. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sandra Maria Faroni, Valmir Sandri, Caio Marcos Cândido, João Carlos Lima Júnior, José Sergio Gomes, Jose Ricardo da Silva e Alexandre Andrade da Fonte Filho e Antonio Pjaga. CC01/C01 Fls 3 3 Processo n° 16327,000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 CCO l/CO 1 Fls.4 Relatório O presente processo foi inserido em pauta no dia 06 de dezembro de 2006, quando o julgamento foi convertido em diligência. Conforme relatado na sessão precedente, cuida-se de autos de infração lavrados em 28/03/2005, para exigência de imposto de renda e contribuição social do ano-calendário de 2002. A exigência diz respeito a lucros auferidos no exterior por intermédio de duas controlada nas quais a Eagle possui praticamente 100% do capital: Bramahco, situada em Gibraltar, e Jalua, situada nas Ilhas Canárias, Espanha. Relacionados ao tema foram lavrados dois autos de infração, o primeiro, objeto do processo n° 16327.000112/2005-31, referente aos lucros apurados pelas controlada no exterior até 31 de dezembro de 2001, considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002 (cujo recurso neste Conselho tramitou sob o n° 148.709), e o presente, que alcança os lucros auferidos em 2002. Neste processo, as irregularidades de que foi acusada a interessada consistiram em não adição, na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, de lucros auferidos no exterior (infração 1) e de ganhos com variação cambial do PL das controladas no exterior (infração 2). Infração 1 Em relação à infração 1, a matéria tributável compreende as parcelas relativas ao lucro antes do imposto em 2002 da Bramahco (R$ 205.380,13) e da Jalua (R$ 1.537.353.459,71), considerados disponibilizados fictamente para a controladora em 31/12/2002. O valor do lucro da Bramahco quantificado em R$ 205.380,13, é o resultado da soma algébrica do seu Lucro Operacional (R$ 1.209.730,91) com a variação cambial do seu PL (-R$ 1.004.350,78). O valor do lucro da Jalua, quantificado em R$ 1.537.353.459,71, é o resultado da soma algébrica do lucro operacional (R$ 80.562.176,03) com o resultado líquido não operacional positivo com equivalência patrimonial (R$ 1.456.791.283,68). Observo que, embora o Relatório Fiscal consigne como lucro operacional da própria Jalua o valor de R$ 80.562.176,03, a Recorrente informa que o resultado do período da empresa espanhola foi prejuízo de 47.747.936,52 euros (soma algébrica de resultado financeiro positivo com resultado não operacional negativo), e que o valor de R$ 80.562.176,03 corresponde a valor ajustado escriturado pela Eagle em seu balanço apenas para atender à legislação comercial brasileira. O ganho líquido com equivalência patrimonial da Jalua (R$ 1.456.791.283,68), por sua vez, provém de suas empresas controladas, e está constituído pelo Resultado do - f k ^ 4 Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n,° 101-97.070 Exercício da empresa uruguaia Monthiers, (R$ 1.516.707.47.3,62) adicionado ao resultado negativo da empresa argentina CCBA (- R$ 59.916.189,94). Infração 2: A matéria tributável relativa à infração 2 está assim explicada: a) R$ 1.004.350,78: Corresponde ao ganho com variação cambial do PL da controlada Brahmaco em 2002 - valorização do dólar frente ao real; b) R$ 1.944.264.377,20 - O patrimônio líquido da Jalua, transferido para a Espanha em 20/12/2001, era equivalente a 1.204.774.059,49 euros ou R$ 2.516.322.39,00. No período de 21/12/2001 a 31/12/2002, o PL da Jalua sofreu uma variação cambial positiva frente ao Real de R$ 1.944.264.377,20, vale dizer, um acréscimo de 161,38%, cujo valor não foi considerado pela Eagle na sua DIPJ 2003. A 2 a Turma de Julgamento da DRJ em Brasília julgou procedentes em parte as exigências. A parcela excluída da tributação corresponde à redução da base tributável da primeira infração, em relação ao lucro disponibilizado pela Jalua, para excluir o ganho com variação cambial, objeto da segunda infração, para evitar duplicidade de tributação. Com isso, essa matéria ficou reduzida de R$1.537.353.459,71 para R$80.562.176,03. Foi interposto recurso de ofício. Por sua vez, a empresa interpôs recurso a este Conselho, ventilando as seguintes matérias: 1 Quanto à primeira infração: (a) Nulidade do auto de infração por levantamento mal elaborado e lançamento em desconformidade com a legislação; (b) Aplicação, em relação aos resultados da Jalua, do Tratado firmado entre Brasil e Espanha para evitar dupla tributação; (c) Desconsideração do crédito do imposto pago no exterior; (d) Ilegalidade da disponibilização ficta: violação do CTN. II- Quanto à segunda infração: (a) Neutralidade, para efeitos fiscais, do resultado da avaliação do investimento pelo método da equivalência patrimonial; (b)Vícios do lançamento, se procedesse a exigência III Compensação de prejuízos IV- Inexigibilidade de juros sobre a multa de ofício V- Imprestabilidade da Selic para efeitos de cômputo dos juros de mora. O pedido de diligência teve por finalidade esclarecer dúvidas relacionadas à aplicação do Tratado com a Espanha, principalmente a submissão, a eles, de resultados da controlada oriundos da equivalência patrimonial. Na realidade, o voto não estava encaminhado no sentido de conversão em diligência, pois no julgamento do outro processo da mesma interessada, objeto do recurso 148.709, esta Relatora analisara a questão da aplicação do tratado, e se posicionara no sentido de que os lucros disponibilizados na forma da legislação anterior à MP 2.158-35 se submetem às regras do artigo 10, e que a tributação com fulcro no art. 74 da MP n° 2.158-35/2001 incide sobre o lucro das empresas, e não sobre os dividendos, sendo regidos pelo art. 7 o . No^decorrer CC0 l/CO 1 Fls.. 5 Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n° 101-97.070 das discussões, o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior posicionou-se no sentido de que, mesmo na vigência da MP 2.158-35/2001, o que se tributavam eram dividendos antecipados. Por isso, naquele outro processo, no voto condutor do Acórdão n° 101-95.808, de 19 de outubro de 2006, analisei as duas linhas de interpretação, concluindo que, por qualquer das duas linhas, não haveria tributação, pois se o artigo aplicável fosse o 10, deveria ser considerada, também, a isenção prevista no art. 23. Ocorre que, na sessão de julgamento, a Procuradoria da Fazenda Nacional questionou a aplicação da Convenção em relação à parcela do lucro da Jalua representada pelo resultado da equivalência patrimonial, uma vez que pela legislação espanhola esses resultados não são registrados e, portanto, não sofreram tributação na Espanha. Ponderou a PFN que o resultado auferido pela Monthiers (que ainda não estava reconhecido pela Jalua) já fora disponibilizado para a Recorrente em face de sua posição de controle. Analisando a questão levantada pela PFN, ponderei que a disponibilização do resultado da Monthiers para a Eagle só poderia ser feita por intermédio da Jalua, pois não há, no patrimônio da Eagle, um investimento na Monthiers. Ponderei, ainda, que a equivalência patrimonial representa o reconhecimento, pela investidora, do lucro obtido pela investida, e que, não obstante a legislação espanhola não determinar esse reconhecimento antecipado (antes da realização), trata-se, efetivamente, de lucro da Jalua. Por isso, o fato de a tributação se dar em momentos diferentes, pela lei brasileira e pela lei espanhola, não afasta a aplicação do acordo. Todavia, ante essa análise, percebi que não haveria como submetê-los ao Tratado se não considerando-os como dividendos presumidos (com aplicação do art. 10 da Convenção), na linha de entendimento que fora defendida pelo Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior . Na minha manifestação anterior concluí que, mesmo sob a regência do art. 10 da Convenção, os rendimentos não se submeteriam à tributação, em razão da isenção prevista no art. 23. Porém a Procuradoria da Fazenda Nacional suscitou que esses dividendos não são tributados na Espanha, por condição especial relativa às Ilhas Canárias. Em que pesem os elementos trazidos pelo contribuinte e pela PFN (o primeiro, para demonstrar que os dividendos são tributados pela Espanha, a PFN, para demonstrar o contrário), considerei-os insuficientes para formar o convencimento, e postulei, e a Câmara acatou, a conversão do julgamento em diligência para que a Secretaria da Receita Federal confirmasse, junto ao Fisco Espanhol, qual o regime de tributação dos dividendos distribuídos para o Brasil pela Jalua Spain, sejam os oriundos de operações realizadas pela própria Jalua, sejam os decorrentes de participação societária da Jalua em empresas situadas em outro país. Para atender ao pedido de diligência, a Secretária Adjunta da Receita Federal do Brasil dirigiu ofício à Agência Tributária- Oficina Nacional de Investigación del Fraude, com as seguintes indagações: 1- 2- 3- CC01/C01 Fls, 6 A Jalua Spain era uma Entidad de Tenencia de Valores Estranjeros (ETVE) em 2002? Por quê? A Jalua Spain era uma Entidad de Tenencia de Valores Estranjeros (ETVE) em 2006? Por quê? Caso a Jalua Spain tenha alterado sua condição de ETVE entre 2002 e 2006, quando e como se deram essas mudanças? Solicitamos o encaminhamento dos documentos referentes a Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n° 101-97.070 CCO l/CO 1 Fls. 7 tais alterações, que incluam requerimentos por parte da Jalua e autorização por parte da Administração Tributária, se houver. 4- Os dividendos eventualmente distribuídos para sua controlada no Brasil (EAGLE), decorrentes de participações societárias da Jalua Spain em empresas situadas em outros países se enquadram no art. 130 da Ley 6/2000 no ano de 2002? E em 2006? Caso não se enquadrem, a qual regime de tributação deveriam estar sujeitos e por quê? Favor informar a base legal. 5- Qual o regime de tributação dos lucros ou dividendos, eventualmente distribuídos para sua controladora no Brasil (Eagle), oriundos de operações realizadas pela própria Jalua, no ano de 2002 e 2006? Qual a base legal? 6- A Jalua Spain efetuou, alguma vez, durante sua existência nas Ilhas Canárias, recolhimento de Imposto sobre a Renda? Quando ocorreu, qual o fato gerador e sobre qual base de cálculo houve a incidência? 7- Quais impostos incidiam, em 2002, sobre dividendos eventualmente distribuídos por uma ETVE controlada por não residente na Espanha? E em 2006? Qual a base legal? As respostas a essas perguntas estão resumidas no Memorando encaminhado pelo Chefe da Assessoria de Assuntos Internacionais em São Paulo ao Delegado de Assuntos Internacionais em São Paulo. Em síntese, a Administração da Espanha respondeu negativamente às duas primeiras questões, ficando prejudicada a terceira. Quanto às questões 4 e 5, informou que a Jalua se encontra submetida ao regime geral de Impostos sobre Sociedades estabelecidos na Lei 43/1995. Para a questão 6, informou que a Jalua é sujeito passivo do Imposto sobre Sociedades, e encaminhou cópias de suas declarações referentes aos períodos de 2002 a 2004. Para a pergunta 7, informou o regime e legislação aplicáveis aos dividendos distribuídos por ETVE controlada por não residente na Espanha. É o relatório. Voto Vencido Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora O litígio gira em torno da tributação dos lucros auferidos no exterior por controladas, sob a vigência da MP 2.158-35/2001, quando a consideração dos lucros em coligadas o controladas no exterior passou a ser feita mediante avaliação do investimento pela equivalência patrimonial, conforme determina a Lei n° 6.404/76. Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n ° 101-97.070 Concretamente, refere-se à tributação, em 31/12/2002, dos resultados apurados pelas controladas da Recorrente, Jalua Spain, sediada na ilha de Tenerife, Espanha, e Brahmaco, sediada em Gibraltar, das quais a Eagle detinha praticamente a integralidade do capital. A Jalua, por sua vez, detinha 100% do capital da uruguaia Monthiers e 70% do capital da argentina Ccba. Assim, a Eagle era controladora direta da Jalua e da Brahmaco, e indireta , através da Jalua, da uruguaia Monthiers e da argentina Ccba. Preambularmente, registro que, em razão da jurisdição limitada deste Conselho, não serão conhecidas as questões concernentes à constitucionalidade/ilegalidade de lei. Isso inclui as alegações de impossibilidade de tributação com base na distribuição ficta e repúdio ao art. 74 da MP n° 2.158-35 e de impossibilidade de utilização da taxa Selic para quantificação dos juros de mora. Essas são normas previstas em leis regularmente inseridas no ordenamento jurídico pátrio, não podendo ter sua aplicação negada por órgão integrante do Poder Executivo. Anoto que, naquilo que não houver razão específica de diferenciação, o decidido aplica-se, igualmente, ao IRPJ e à CSLL. A preliminar de nulidade do auto de infração por levantamento mal elaborado não merece acolhida. Eventuais falhas na apuração do quantum exigível, se confirmadas, dão lugar à improcedência total ou parcial do lançamento, mas não acarretam sua nulidade. As irregularidades apontadas pela fiscalização foram a falta de adição à base de cálculo dos tributos (1) dos lucros auferidos no exterior por controladas e (2) da variação cambial do patrimônio líquido das empresas controladas no exterior. Passo a analisá-las. 1- Lucros auferidos no exterior por controladas. a) Evolução legislativa Antes da publicação da Lei n° 9.249/95, os resultados auferidos no exterior pelas pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil poderiam ser excluídos da apuração da base de cálculo do imposto de renda. O art. 25 da Lei 9.249/95 determinou o cômputo, na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano, dos lucros auferidos no exterior. De acordo com seus parágrafos 2 o e 3 o , os lucros auferidos pelas controladas e coligadas de empresas brasileiras no exterior deveriam ser tributados segundo os valores apurados em seus respectivos balanços, e adicionados no lucro real da investidora brasileira em 31 de dezembro de cada ano. Portanto, o art. 25 da Lei 9.249/95 elegeu a apuração do lucro da coligada ou controlada no exterior como fato gerador do IRPJ da controladora ou coligada no Brasil, e 31 de dezembro do ano da apuração como o momento da respectiva tributação. Como o artigo 43 do CTN estabelece, como fato gerador do imposto de renda, a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda, questionou-se quanto à legalidade do art. 25 da Lei n° 9.249/95: teria ele nascido ilegal frente às disposições do C T N . O argumento do questionamento era que as entidades - investidor e investido - possuem personalidades jurídicas distintas, e o lucro pertence à empresa que o gerou. Dessa forma, sua mera apuração pela coligada controlada no exterior não denotaria disponibilidade econômica ou jurídica para o investidor no Brasil que, quanto a eles, teria apenas uma expectativa de CC0 l/CO 1 Fls. 8 Processo n° 16327 000530/2005-28 CC01/C01 Acórdão n ° 101-97.070 direito. Enquanto a sociedade que gerou os lucros não deliberasse sobre sua destinação, o investidor, do ponto de vista societário, não seria proprietário desses lucros. Para evitar os problemas que adviriam de um questionamento judicial, foi editada a Instrução Normativa n° 38, de 1996, que elencou situações condizentes com o conceito de disponibilidade econômica ou jurídica de renda como momento da tributação. A Instrução Normativa deu à lei uma interpretação conforme o CTN e a Constituição. Emergiram também discussões quanto a vício de forma da IN, e foi editada a Lei n° 9.532, de 1997, estabelecendo as mesmas situações elencadas na IN n° 38 como momento da tributação, como a seguir: Art. I o Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia 31 de dezembro do ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil. § I o Para efeito do disposto neste artigo, os lucros serão considerados disponibilizados para a empresa no Brasil: §2° Para efeito do disposto na alínea "b" do parágrafo anterior, considera-se: a) creditado o lucro, quando ocorrer a transferência do registro de seu valor para qualquer conta representativa de passivo exigível da controlada ou coligada domiciliada no exterior; b) pago o lucro, quando ocorrer: 1. o crédito do valor em conta bancária, em favor da controladora ou coligada no Brasil; 2. a entrega, a qualquer título, a representante da beneficiária; 3. a remessa, em favor da beneficiária, para o Brasil ou para qualquer outra praça; 4. o emprego do valor, em favor da beneficiária, em qualquer praça, inclusive no aumento de capital da controlada ou coligada, domiciliada no exterior, Dessa evolução da legislação transparece que a edição do art. I o da Lei n° 9.532/97 foi motivada pela necessidade de compatibilizar a incidência do tributo com o conceito de disponibilização. Tem-se, assim, que na vigência das leis n° 9.249/95 e 9.532/97, em relação aos lucros auferidos por intermédio de coligadas e controladas, o fato gerador ocorria com o (...) b) no caso de controlada ou coligada, na data do pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigação da empresa no exterior. (...) Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n ° 101-97.070 CC01/C01 Fls 10 pagamento ou crédito, conforme disciplinado pelos parágrafos I o e 2 o do artigo 2 o da Instrução Normativa SRF n° .38/96 e conforme o disposto no art. I o e § I o da Lei 9.532/97. Enquanto o fato gerador ficou representado pelo pagamento ou crédito (ainda que presumido, conforme IN n° 38/96 e conforme Lei n° 9.532/97), o rendimento objeto da tributação representava dividendos e, por determinação legal, qualquer que fosse a opção de pagamento do contribuinte (lucro real trimestral ou lucro real anual), considerava-se ocorrido o fato gerador em dezembro do ano em que ocorreu a disponibilização. Ou seja, na forma daquela legislação, o que se tributam não são os lucros auferidos pela empresa no exterior (lucros apurados no balanço), mas sim a parte desses lucros disponibilizada para o investidor brasileiro. E a data de ocorrência do fato gerador é o dia 31 de dezembro do ano-calendário correspondente ao período em que os lucros se consideram creditados ou pagos pela investida . A Lei Complementar n° 104, de 10/01/2001, incluiu dois parágrafos no art. 43 do CTN, sendo que o § 2 o dispõe: Já com lastro na nova redação do CTN, foi editado o art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-34/2001, reeditado na MP n° 2.158-35, que dispõe: "Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art, 25 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e no art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único.Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor". Na legislação precedente, a distribuição dos lucros (ainda que por presunção) era pressuposto para a ocorrência do fato gerador. A partir da MP 2.158/91, a tributação passou a incidir não mais sobre os lucros disponibilizados (dividendos), mas sobre os lucros apurados no balanço. Muito embora tanto a legislação precedente como a MP n° 2.158-35 usem a expressão "serão considerados disponibilizados", na legislação anterior essa expressão tem a conotação de presunção legal, enquanto na nova legislação a conotação é de ficção legal. Essa é uma diferença relevante porque, enquanto as presunções se baseiam no que ordinariamente acontece, a ficção se baseia naquilo que se sabe, com certeza, não ter acontecido. A alteração trazida com a MP é claramente evidenciada pela regulamentação baixada com a IN 213/2002, que no § 7 o do art. I o dispõe: § 2 a Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo, Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 § 7- Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem. Pela legislação anterior, os valores tributados eram os pagos ou creditados. Embora não se tratasse, necessariamente, de pagamento ou crédito efetivo, somente os valores já líquidos do imposto pago no país de origem ou de qualquer outra destinação estatutária ou legal poderiam ser utilizados nas situações definidas na lei como caracterizadoras do pagamento ou crédito. Daí se poder concluir que o que se tributavam eram realmente os dividendos (distribuídos ou atribuídos). Na nova situação, ao determinar que os lucros são computados pelos seus valores integrais, sem o desconto do tributo pago no país de origem, fica claro que o a tributação não recai sobre dividendos, pois não se distribuem dividendos em valor superior ao lucro disponível para distribuição. Não cabendo a órgão integrante do Poder Executivo questionar a lei, cumpre analisar se o artigo 7 o da IN SRF 213/2002 extrapolou-a. Em se tratando de investimentos relevantes e influentes, obrigatoriamente avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com o que dispõe a Lei n° 6.404/76, nos inciso II e III do artigo 248, sobre o valor do investimento, após a correção para manter a expressão do valor monetário, deve ser aplicado o percentual de participação da investidora na coligada ou controlada. A diferença positiva entre o valor assim obtido e o custo de aquisição atualizado poderá ser decorrente de lucros obtidos pela coligada ou controlada ou de reavaliação de bens efetuada pela coligada ou controlada. Se decorrente de lucros apurados pela coligada ou controlada, deve ser computada como receita no resultado do exercício. Essa a norma contábil. Portanto, o resultado de equivalência patrimonial apenas atesta a apuração de lucros por meio de controladas ou coligadas. A norma fiscal (art. 23 do DL 1.598/77) determinava que esse resultado não seria computado na apuração do lucro real. Uma vez que contabilmente já havia influenciado o lucro líquido do exercício, seria excluído para apuração do lucro real. Aqui é importante abrir parênteses, para analisar o alcance do § 6 o o art. 25 da lei que instituiu a tributação universal (Lei n° 9.249/95). O § 6 o do art. 25 da Lei n° 9.249, de 1995, ao dispor que os resultados da avaliação dos investimentos no exterior pelo método da equivalência patrimonial continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente, ressalvou que isso seria sem prejuízo do disposto nos §§ I o , 2 o e 3 o do mesmo artigo. A sistemática prevista na legislação vigente (DL 1.598/77) é exclusão do lucro líquido, para fins de lucro real, do resultado positivo da equivalência patrimonial. Se a investida é empresa situada no Brasil, os lucros não são tributados na investidora por ocasião de sua distribuição, porque já o foram na empresa investida. Entretanto, se a investida não é empresa domiciliada no Brasil, essa tributação deverá se dar na disponibilização dos lucros. Ou seja, o que o § 6 o explicitou foi que, quando decorrentes de investimento no exterior, os resultados positivos da equivalência patrimonial CC01/C01 Fls. 11 Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n ° 101-97.070 que afetam o lucro contábil, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente, ou seja, continuarão a ser excluídos para fins de apuração do lucro real, "sem prejuízo do disposto nos §§ I o , 2 o e 3 o ", ou seja, sem prejuízo da tributação quando da disponibilização. Essa norma fiscal foi mantida pela Lei n° 9.532/97, que previa que a simples apuração dos lucros não era suficiente para marcar a data de sua disponibilização. A regra, contudo, foi alterada pelo art. 74 da MP n° 2.158-35/2001, e a data da apuração do lucro no balanço da entidade estrangeira passou a definir o momento da sua disponibilização. E inquestionável que, a partir da Lei 9.249/95, os lucros obtidos por intermédio das controladas ou coligadas no exterior são tributáveis na investidora no Brasil. O artigo 74 da MP 2.158-35, de 2001, define o momento da disponibilização, para efeito de tributação. Uma vez que o resultado da equivalência patrimonial apenas atesta a apuração dos lucros pela coligada ou controlada, a determinação contida na IN SRF n° 213/02, para a inclusão na base de cálculo do lucro real e da CSLL do resultado positivo dessa equivalência, apenas concretiza o comando fixado pelo art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001. Em síntese tem-se que antes da MP 2.158-35/2002, os lucros obtidos por intermédio das controladas ou coligadas no exterior eram tributáveis quando do pagamento ou crédito (ainda que presumidos, conforme definido na legislação), caracterizando-se a tributação como incidindo sobre dividendos. A partir da MP 2.158-35/2002, a tributação passou a incidir não sobre dividendos, mas sobre os lucros brutos apurados. No caso, restou caracterizada a hipótese prevista no art. 74 da MP 2.158- 35/2002. Como já dito, não cabe a este colegiado, integrante do Poder Executivo, deixar de aplicar lei legitimamente inserida no ordenamento pátrio. Por conseguinte, caso não houvesse outras circunstâncias específicas, seria legítima a exigência. Ocorre que a Recorrente invoca o acordo para evitar a dupla tributação, firmado com a Espanha. Existindo acordo internacional, a interpretação das normas internas tem que ser feita em conjunto com o acordo internacional, que para tanto tem regras próprias para a tributação dos lucros (art. 7 o ) e dos dividendos (art. 10). E essa interpretação não tem se revelado simples, e até o momento não mereceu um posicionamento seguro de quem por ela se debruçou. Esta Relatora, que tem um posicionamento firme quanto ao fato de que, antes da MP 2.158-35, de 2001, a tributação incidia sobre dividendos, e a partir da nova legislação incide sobre os lucros apurados no balanço, na sessão de 06 de dezembro de 2006, diante das ponderações da Procuradoria da Fazenda Nacional e do ilustre Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior, foi assaltada por dúvidas quanto à aplicação do acordo internacional, para os casos em que os lucros apurados pela controlada se originam de equivalência patrimonial resultante de investimento em terceiro país, não quanto à sua submissão ao tratado, mas sim, quanto à definição do artigo de regência do Tratado. Disso resultou a conversão em diligência. Destaco que, nesses dois anos que se seguiram até o atendimento da diligência, continuei refletindo sobre o tema (definição do artigo do tratado que deve reger a tributação a CC01/C01 Fls. 12 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 partir da MP 2.158-35). Faço, a seguir, uma síntese de como o tema, até o momento, foi tratado por este Conselho, e aduzo alguns comentários. A Oitava Câmara enfrentou a matéria em 23 de março de 2006, e entendeu que os lucros auferidos a partir da vigência da MP 2.158-35, de 2001, seriam regidos pelo art. 10 do Tratado. O julgado foi objeto do Acórdão n° 108-08.765, cujo voto vencedor foi redigido pelo Conselheiro José Henrique Longo, e tem a seguinte ementa: IRPJ- CONTROLADA NA ESPANHA - LUCROS A PARTIR DE 2001 - MP 2158-34/2001 - TRATADO INTERNACIONAL - O art. 74 da MP 2158-34 estabeleceu a presunção absoluta (ficção) de que o lucro auferido por controlada no exterior deve ser considerado distribuído à controladora no Brasil em 31 de dezembro de cada ano. O Tratado entre Brasil e Espanha não afasta a incidência de tributação por empresa sediada no Brasil relativamente ao lucro de empresa espanhola considerado distribuído Ao analisar o recurso n° 148.709, esta Primeira Câmara, em processo de minha relatoria, entendeu, conforme Acórdão 101-95.808, de 19 de outubro de 2006: LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO FICTA PARA A CONTROLADORA AQUINO BRASIL (MP n°2.158-34/2001, ART. 74, § ÚNICO) - A partir da vigência do art. 74 da MP 2.158- 35/2001, para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. LUCROS AUFERIDOS POR INTERMÉDIO DE COLIGADAS E CONTROLADAS NO EXTERIOR- Na Lei 9.532/97 o fato gerador era representado pelo pagamento ou crédito (conforme definido no art. I o da Lei 9.532/97), e o que se tributavam eram os dividendos. A partir da MP 2.158-35/2001, a tributação independe de pagamento ou crédito (ainda quefictos), deixando, pois, de ter como base os dividendos. LUCROS ORIUNDOS DE INVESTIMENTO NA ESPANHA - Nos termos da Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Imposto sobre a Renda entre Brasil e a Espanha, promulgada pelo Decreto n° 76.975, de 1976, em se tratando de lucros apurados pela sociedade residente na Espanha e que não sejam atribuíveis a estabelecimento permanente situado no Brasil, não pode haver tributação no Brasil. Não são também tributados no Brasil os dividendos recebidos por um residente do Brasil e que, de acordo com as disposições da Convenção, são tributáveis na Espanha. No decorrer das discussões, o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior posicionou-se no sentido de que, mesmo na vigência da MP 2.158-35/2001, o que se tributavam eram dividendos antecipados (tal como havia entendido a Oitava Câmara). Por isso, no voto condutor analisei as duas linhas de interpretação, concluindo que, por qualquer da duas linhas, não haveria tributação. 13 eco l/CO 1 Fls 13 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 Repito a paite do voto em que, na ocasião, analisei o tema. De acordo com o artigo 7 o , os lucros de sociedade residente na Espanha, e não atribuíveis a atividades exercidas por intermédio de estabelecimento permanente no Brasil, só são tributáveis na Espanha. A tributação no Brasil poderá ocorrer por ocasião do pagamento sob forma de dividendos. De acordo com o artigo 10, os dividendos pagos por uma sociedade residente na Espanha a um residente no Brasil são tributados no Brasil, podendo ser também tributados na Espanha de acordo com a lei desse país, mas a tributação não pode exceder 15% do montante bruto dos dividendos. O artigo 23 só tem aplicação naqueles casos em que o próprio acordo internacional admite a tributação pelos dois Estados celebrantes. Seus parágrafos 3 e 4 tratam, exatamente, da hipótese de pagamento de dividendos, em que a convenção admite a tributação pelos dois Estados. (...) os rendimentos objeto da exação sob exame correspondem aos seus lucros contabilizados até 31/12/2001 e não disponibilizados até 31/12/2002. Se definido que tais rendimentos não podem ser particularizados como dividendos, enquadrando-se apenas no conceito mais amplo de lucros, a tributação fica de imediato afastada. Caso contrário, os rendimentos se sujeitam às regras do artigo 10 e do artigo 23. Como primeiro recurso ao deslinde da questão, deve-se recorrer aos Comentários aos Artigos da Convenção Modelo da OCDE. Isso tendo em consideração que, embora não sendo membro da OCDE, a Convenção (como a maioria das convenções assinadas pelo Brasil) segue o seu modelo. E ainda, que os "Comentários" têm utilidade como instrumento para auxiliar a interpretação dos tratados que seguem o Modelo OCDE. Consta da publicação do referido Modelo 1 que, "muito embora os Comentários não se destinem a ser anexados de uma forma ou de outra às convenções a celebrar pelos países Membros, que constituem os únicos instrumentos jurídicos internacionais de caráter vinculatório, podem, no entanto, revelar-se extremamente úteis na aplicação e na interpretação das convenções e, designadamente, na resolução de eventuais litígios" 2 , (negritos acrescentados) Os Comentários ao Artigo 10°, relativo à tributação dos dividendos contêm as seguintes Observações preliminares 3 : 1. De um modo geral, por "dividendos" entende-se as distribuições de lucros feitas os accionistas ou sócios pelas sociedades anônimas, pelas sociedades em comandita por acções, pelas sociedades de responsabilidade limitada ou por outras sociedades de capitais. (...) CC01/C01 Fls. 14 1 Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Patrimônio- Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal (172)- Centro de Estudos Fiscais- Direcção-Geral das Contribuições e Impostos- Ministério das Finanças- Lisboa-1995 2 Publicação referida, pág. 20, n° 36 \ j \ 3 Idem, pág. 129 e 130 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 CCO l/CO 1 Fls. 15 2, Os lucros de sociedades de pessoas são os lucros dos sócios provenientes de sua própria atividade; relativamente a estes, trata-se de lucros industriais ou comerciais. Assim, o sócio é normalmente tributado individualmente pela participação respectiva no capital e no lucro da sociedade de pessoas 3. O mesmo não acontece em relação ao accionista. Este não é um empresário e os lucros da sociedade não são os seus lucros próprios. Assim, estes lucros não lhe podem ser atribuídos. Só podem ser objeto de tributação nas mãos do accionista (com exceção das disposições de determinadas legislações relativas à tributação dos lucros não distribuídos, em casos particulares) os lucros distribuídos pela sociedade. Do pondo de vista do accionista, os dividendos constituem rendimento do capital que colocaram à disposição da sociedade. " Essas disposições preliminares conduzem ao entendimento de que, para fins de aplicação da Convenção, os lucros das sociedades de capital se regem pelo artigo 7 o , apenas se aplicando o artigo 10 quando distribuídos sob forma de dividendos. O Acordo diz que os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a um residente do outro Estado Contratante são tributáveis nesse outro Estado. Os Comentários ao artigo, no item 7 do n° 1, esclarecem que 'A expressão "pagos" reveste um sentido muito amplo, dado que o conceito de pagamento significa a execução da obrigação de colocar os fundos à disposição do accionista de acordo com os termos previstos por contrato ou na prática usual.' A conceituação acima quanto ao sentido de "pagos" permite submeter às regras do artigo 10 os lucros disponibilizados na forma da legislação anterior à MP 2.158-35, mas delas exclui os lucros disponibilizados na forma da MP. Isto tendo em conta que o Artigo 3 o da Convenção, que contém regra de interpretação autêntica, estabelece que "qualquer expressão que não se encontre de outro modo definida terá o significado que lhe é atribuído pela legislação desse Estado Contratante relativa aos impostos que são objeto da Convenção, a não ser que o contexto imponha interpretação diferente". E pelas normas da Lei n° 9.532/97, a tributação não decorria de uma ficção de disponibilização. Tratava-se de lucros efetivamente disponibilizados ao acionista, tanto que foram creditados ou de alguma forma utilizados em seu favor, contendo a lei apenas uma presunção legal para definir o momento em que foram disponibilizados. Poder-se-ia indagar se essa mesma regra do Artigo 3 o não poderia servir para considerar como dividendos, para os fins da Convenção, a disponibilização ficta instituída com Não me parece ser isso apropriado. No Comentário ao Número 2 do Artigo 3 o está esclarecido que, quanto à questão de saber para que legislação é necessário remeter paia determinar o significado dos termos não definidos na convenção, o Comitê de Assuntos Fiscais concluiu que deveria prevalecer a legislação vigente no momento da incidência. Porém, isso não se aplica se o contexto exigir interpretação diferente. E o contexto é constituído pela intenção das partes quando da assinatura da Convenção, e bem assim, pelo significado atribuído ao termo em questão na legislação do outro Estado contratante (numa referência implícita ao princípio da reciprocidade). Conclui o Comentário que " a redacção do número 2 a MPn° 2.158-35. Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 permite estabelecer um equilíbrio satisfatório entre, por um lado, a necessidade de garantir a permanência dos compromissos assumidos por um Estado por ocasião da assinatura da convenção (uma vez que um Estado não deveria ser autorizado a esvaziar uma convenção de parte da sua substância, alterando posteriormente, em sua legislação nacional, os termos "não definidos " na Convenção) e, por outro lado, as exigências de uma aplicação cômoda e prática da Convenção ao longo do tempo (convém evitar, de facto, a necessidade de remeter para noções desatualizadas)." E sabido que o significado do termo "dividendos" atribuído pela legislação brasileira sempre foi o de lucros disponibilizados. O verbete "Dividendos", no Vocabulário Jurídico, de De Plácido e Silva," registra que "...na terminologia do Direito Comercial e, mesmo no Direito Civil, é compreendido como a percentagem, ou o rendimento que cabe aos sócio ou acionistas de uma sociedade, proporcional ao capital, que possuem, na mesma sociedade. Representa, neste sentido a parte de lucros que compete ao sócio, segundo o valor de sua cota ou cotas no capital da sociedade, o qual, denominado de lucro líquido, desde que está apurado de todos os rebates e abatimentos contratuais, estatuários ou legais, é distribuído na conformidade do que, nos contratos ou estatutos, está prescrito. A distribuição de dividendos é, assim, matéria que se regula no próprio pacto societários, importando, entanto, no pressuposto de lucro efetivamente apurado. (<../'.(negritos acrescentados) Assim, não considero possível utilizar o n° 2 do Artigo 3 o da Convenção para atribuir aos lucros apurados em balanço, antes de qualquer dedução, o significado de dividendos. Até porque não me parece que pela legislação da Espanha o significado do termo dividendos alcance os lucros apurados em balanço antes de sua distribuição (em atenção ao princípio da reciprocidade). A ficção estabelecida pela MP implicaria esvaziamento da convenção mediante alteração posterior de "definição". Nessa linha de raciocínio, conclui-se que a tributação com fulcro no art. 74 da MP n° 1.158-35/2001 incide sobre o lucro das empresas, e não sobre os dividendos. Nessa circunstância, tendo em vista o art. 7 o da Convenção, não pode haver tributação no Brasil dos lucros auferidos por intermédio da controlada, enquanto não disponibilizados. Sobre a mesma questão, uma segunda linha de raciocínio é possível, e consiste em entender que o Artigo 10 se destina apenas a regular a tributação na fonte por parte do Estado de que a sociedade que paga é residente. Com isso se pode entender que o Estado de residência do beneficiário é livre para tributar de imediato os lucros auferidos por intermédio da coligada no exterior, criando uma ficção jurídica de disponibilização que permita conceituar os lucros apurados como dividendos. Ao argumento de que a tributação dos lucros antes da dedução do tributo pago no país de residência da sociedade descaracterizaria o conceito de dividendo (vez que não se distribui mais do que existe para distribuir), os seguidores dessa linha de raciocínio opõem o argumento de que, no caso, trata-se apenas de técnica de tributação, que consiste em tributar o bruto e deduzir, do imposto apurado, o imposto pago no país de residência. Nessa linha de raciocínio, o artigo da Convenção a reger a tributação desses rendimentos seria o artigo 10, e o Brasil, em princípio, é livre para tributá-los segundo suas regras próprias. Ao mesmo tempo, a Espanha pode também tributá-los, de acordo com a lei desse país, porém observando o limite máximo de 15% do dividendo. CC0 l/CO 1 Fls 16 Processo n° 16.327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 Esse parece ter sido o entendimento que conduziu o Acórdão n° 108-008.76.5, da Oitava Câmara deste Conselho. Ocorre que, dentro dessa segunda linha de raciocínio, teria que ser observado, também, o Artigo 23 da Convenção, que tem aplicação naqueles casos em que o próprio acordo internacional admite a tributação pelos dois Estados celebrantes. Seus parágrafos 3 e 4 tratam, exatamente, da hipótese de pagamento de dividendos, em que a convenção admite a tributação pelos dois Estados. Determina o parágrafo 4 o que "quando um residente do Brasil receber dividendos que de acordo com as disposições da presente Convenção sejam tributáveis na Espanha, o Brasil isentará de imposto esses dividendos". Essas as razões desenvolvidas no voto condutor do Acórdão n° 101-95.808, de 1996, também de interesse da Eagle. Porém, como já mencionei, no presente processo a Procuradoria da Fazenda Nacional questionou a aplicação da Convenção em relação à parcela do lucro da controlada espanhola representada pelo resultado da equivalência patrimonial, os quais, pela legislação daquele país, não são registrados e, portanto, não sofreram tributação na Espanha. No voto condutor da Resolução n° 101-02.577, de 06 de dezembro de 2006, analisando o questionamento da PFN concluí, com segurança, que mesmo para essa parcela o Acordo Internacional seria aplicável, mas admiti que, nesse caso, a aplicação só seria possível sob a ótica de dividendos antecipados, tal como defendido pelo Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior. A análise quanto à aplicação do Tratado Internacional àquela parcela dos lucros fictamente disponibilizados demandou, mais uma vez, a utilização dos Comentários aos Artigos da Convenção Modelo da OCDE. Recorri, então, a considerações contidas nos "Comentários" ao número 5 do Artigo 10 do Modelo de Convenção de 1997. Esse número 5 não consta no Tratado com a Espanha 4 , porque é ele anterior à redação do "Novo Modelo e Comentários ", mas trata especificamente de dividendos presumidos, razão pela qual considerei útil sua apreciação para ajudar na interpretação 5 . Na realidade, o n° 5 do artigo 10 destina-se a regular os casos dos Estados que não tributam apenas os dividendos pagos por uma sociedade residente deste Estado, mas também as distribuições de lucros provenientes deste Estado efetuadas por sociedades não residentes. Embora não seja essa exatamente a hipótese concreta posta para análise, recorri a esse n° 5 em razão das referências contidas nos "Comentários" sobre dividendos presumidos, 4 Apenas paia ajudar no entendimento do alcance do n° 5 do artigo 10, supondo que o Acordo com a Espanha contivesse a clausula modelo, seu teor seria que quando uma sociedade residente do Brasil obtivesse lucros ou rendimentos provenientes da Espanha, a Espanha não poderia exigir nenhum imposto sobre os dividendos pagos pela sociedade, exceto na medida em que esses dividendos fossem pagos a um residente da Espanha ou na medida em que a participação relativamente à qual os dividendos são pagos estivesse efetivamente ligada a um estabelecimento estável ou a uma instalação fixa situados na Espanha, nem sujeitai os lucros não distribuídos da sociedade a um imposto sobre lucros não distribuídos, mesmo que os dividendos pagos ou os lucros não distribuídos consistam, total ou parcialmente, em lucros ou rendimentos provenientes da Espanha. 5 5 A primeira "Recomendação" relativa à dupla tributação foi adotada em 1953, e o primeiro Projeto de convenção de dupla tributação em matéria de rendimento e de capital foi apresentado em 1963. Os trabalhos de revisão ao Projeto de 1963. elaborados pelo Comitê Fiscal e, após 1963, pelo Comitê de Assuntos Fiscais, deram origem à publicação, em 1977, do novo Modelo e Comentários. As atualizações desse Modelo conduziram à publicação, em 1992, do atual Modelo. ^ CC01/C01 FIs 17 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n ° 101-97.070 de maneira a possibilitar a análise da submissão ao Tratado dos lucros produzidos em terceiro país. A despeito de não estar em causa a exclusão da tributação extraterritorial de dividendos, que é tratada no n° 5 do art. 10 (que não está contido na Convenção com a Espanha), servi-me das considerações contidas nos itens 37, 38 e 39 dos comentários para compreender o sentido dos dividendos presumidos (antecipados). E a partir deles entendi: (a) que a disposição da legislação brasileira, de tributar a parcela de participação da investidora brasileira nos lucros auferidos na controlada e ainda não distribuídos, por si só, não fere o Tratado; (b) que se o Estado de residência do investidor tratar a importância relativa aos lucros não distribuídos como dividendo presumido, deve aplicar-lhe a isenção prevista na convenção como privilégio de afiliação (no caso da Espanha, o parágrafo 4 do Art. 23). A partir dessa análise admiti que, não obstante a tributação com base no art. 74 da MP 2.158-35 incida sobre o lucro das empresas, para fins de aplicação do tratado considera- se que o Brasil tributa os dividendos presumidos, ou seja, a quota desses lucros que cabem ao investidor brasileiro, e o artigo de regência do Tratado não seria o 7 o , mas sim o 10. Como o art. 10 admite a tributação pelo Brasil e pela Espanha, tem aplicação o art. 2.3, cujo n° 4 determina que quando um residente do Brasil receber dividendos que de acordo com as disposições da presente Convenção sejam tributáveis na Espanha, o Brasil isentará de imposto esses dividendos, não poderá, pois, haver a tributação no Brasil. Embora alguém pudesse questionar' a aplicação da isenção prevista no parágrafo 4 do art. 23 ao caso concreto, uma vez que, rigorosamente, a sociedade residente do Brasil (Eagle) não estaria recebendo dividendos, o n° 38 do comentário ao item 5 do art. 10 afastaria essa dúvida. De fato, segundo aquele comentário, se a legislação do país considera o montante tributável como um dividendo, deve aplicar-lhe a isenção de imposto prevista na convenção fiscal, e se não o fizer, expõe-se à acusação de impedir o funcionamento do privilégio da afiliação, ao tributar antecipadamente o dividendo (a título de dividendo presumido). A decisão recorrida afastou a regra do parágrafo 4 o do art. 23 ancorando-se no Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 06/2000. Explicita o ato normativo que, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de I o de janeiro de 1996, os lucros e dividendos oriundos de investimentos na Espanha, recebidos por residentes e domiciliados no Brasil, decorrentes de participação em "Entidad de Tenencia de Valores Extranjeros"/ETVE, regulada pela Lei Espanhola do Imposto de Sociedades, sujeitam-se à incidência do imposto de renda, não se aplicando o disposto no parágrafo 4 o do art. 23 da Convenção destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre a Renda entre o Brasil e a Espanha, promulgada pelo Decreto n° 76.975, de 1976. A Recorrente demonstrou que o Ato Declaratório Interpretativo invocado é impertinente, pois trouxe documento (original e tradução juramentada) fornecido pela Agência Estatal de Administração Tributária da Espanha, Delegação de Tenerife, que comprova que a Jalua paga o imposto sobre sociedades pelo regime geral, não tendo optado pelo Regime Especial de Entidades de Guarda de Valores (em espanhol, Regimen Especial de Entidad de Tenencia de Valores). Portanto, sobre os dividendos teria aplicação o disposto no parágrafo 4 o do art. 2.3 da Convenção, como expressamente prevê a Portaria MF 75/76 , cujo item IX da estabelece: CC01/C01 Fls 18 Processo n° 16327.000530/2005-28 CC01/C01 Acórdão n ° 101-97.070 "Os dividendos de que trata o artigo 23, parágrafo 4, da Convenção, recebidos por residente ou domiciliado no Brasil, não estão sujeitos a imposto. " A Procuradoria da Fazenda Nacional suscitou que a Espanha não tributava esses dividendos relativos à Jalua, por condição especial relativa às Ilhas Canárias, e que, no caso, deixaria de ter aplicação o art. 23. Não obstante a obrigação de conceder a isenção pelo Estado de residência independa de o outro Estado exercer seu direito de tributação, conforme reconhece a doutrina 6 , bem como esclarecem os "Comentários''' 7 , para maior segurança na tomada de posição da Câmara, o julgamento foi convertido em diligência para confirmar o regime de tributação. Na resposta à diligência restou infirmada a conjectura da PFN, de que a Jalua era beneficiária de condição especial que afastava a tributação dos dividendos por ela distribuídos. Confirmou, a Administração Tributária da Espanha, que a Jalua Spain se encontra submetida ao regime geral de Impostos sobre Sociedades estabelecidos na Lei 43/1995, sendo sujeito do Imposto sobre Sociedades. Aqui, e antes de retornar ao enfrentamento do caso concreto, devo abrir parêntesis para registrar algumas considerações sobre as quais tenho refletido nesses dois anos que se seguiram desde a conversão em diligência. O Relator do voto condutor do Acórdão 108-08765, em palestra apresentada no IV Congresso Nacional de Estudos Tributários, realizado em São Paulo nos dias 12, 13 e 14 de dezembro de 2007, debruçou-se novamente sobre o tema e parece ter reconsiderado sua posição anterior. Os trabalhos apresentados no Congresso foram publicados em dezembro de 2007 pela Editora Noeses, e o tema apresentado por Longo encontra-se às fls. 291 a 314. Nele está registrado (fls. 307/308): "Então, formula-se a pergunta: o artigo 74 prevê a incidência do IRPJ e da CSLL sobre (a) o lucro de outra pessoa jurídica, ou (b) o dividendo que não foi efetivamente disponibilizado à empresa sediada no BrasilÇ.) Quer me parecer que se está tributando o lucro propriamente dito da coligada ou controlada no exterior. De fato, os lucros da pessoa jurídica contêm, se assim é possível dizer, verbas que contemplam outra destinação, tais como imposto sobre a renda, reserva legal, reserva para contingências, etc; ou seja, os lucros apurados sofrem diversas destinações, e apenas uma delas corresponde aos dividendos em favor dos sócios, sob pena inclusive de a pessoa jurídica inadimplir suas obrigações " E conclui, às fls. 314: "Diante do que se apresentou, parece que as decisões nos Acórdãos 108-08765 e 101-95802 não levaram em consideração todos os aspectos que envolvem a questão que lhes foi submetida, e que é 6 Xavier, Alberto- Direito Tributário Internacional do Brasil. São Paulo:Ed, reselna Tributária, 1977, p. 245 7 Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Patrimônio- Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal (172)- Centro de Estudos Fiscais- Direcção-Geral das Contribuições e Impostos- Ministério das Finanças- Lisboa-1995 n° 34 so comentário ao art. 23-A, p. 234 / ^ Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n° 101-97.070 imprescindível uma profunda reflexão para novo enfrentamento da questão após retorno das diligências." João Francisco Bianco produziu aprofundado estudo sobre o tema da transparência fiscal internacional 8 , no qual aborda a questão dos tratados internacionais. O autor conceitua como transparência fiscal internacional (também conhecido pela sigla CFCs-"Controlled Foreign Companies") o regime "em que os lucros auferidos por determinadas pessoas jurídicas, sediadas em um país, passam a ser tributados diretamente na pessoa de seus sócios, residentes em outro país, como se esses últimos os tivessem auferido diretamente. É nesse sentido que a pessoa jurídica sediada no exterior, do ponto de vista fiscal do país de residência dos sócios, é chamada de transparente"' 9 As considerações de Bianco a respeito da inconstitucionalidade da legislação brasileira de transparência fiscal internacional 1 0 e sua brilhante abordagem quanto a formas alternativas de adoção do regime pelo Direito Brasileiro 1 1 não podem ser levadas em conta neste julgamento administrativo. Ao analisar a compatibilidade das legislações internas sobre transparência fiscal internacional com tratados internacionais 1 2 , o autor analisa os três artigos da Convenção Modelo da OCDE potencialmente aplicáveis, o art. 7 o , o art. 10 e o art. 21. Tendo em conta o disposto no parágrafo I o do art. 7 o , conclui que "uma legislação das CFCs que institua a tributação dos lucros da sociedade investida- desconsiderando a sua personalidade jurídica ou considerando-a transparente para esse fim específico - , é claramente contrária ao art. 7 o , parágrafo I o , da Convenção Modelo, por extrapolar a competência tributária que lhe foi conferida pelo tratado. " Em seguida, lembra que a OCDE, nos Comentários à Convenção Modelo, vem mudando seu entendimento, e que "a nova versão estabelece expressamente que a legislação das CFCs está em perfeita sintonia com os tratados, pois a única restrição à tributação dos lucros das empresas no exterior, prevista na Convenção-Modelo, é aquela do art. 7 o . E como a legislação das CFCs não se submete ao disposto no artigo 7 o , nenhuma restrição poderia ser estabelecida pelo intérprete em decorrência do Tratado". Comenta o autor que, de acordo com a argumentação que embasa esse entendimento, "não seriam os lucros da sociedade investida que estariam sendo tributados pelo Estado de residência dos sócios, mas os lucros auferidos pelos próprios sócios, ainda que na apuração do montante tributável seja utilizado o valor dos lucros auferidos pela sociedade sediada no outro Estado". E registra que "essa conclusão está fundamentada no fato de os tratados para evitar a dupla tributação terem como escopo a prevenção da elisão e da evasão fiscal". Em seguida, faz referência às críticas que o raciocínio da OCDE tem recebido, fazendo referência a autores que sustentam que para o deslinde da questão seria necessário identificar no texto da Convenção Modelo um princípio não escrito antiabuso, que permitisse 8 Bianco, João Francisco- Transparêncai Fiscal Internacional 9 Obra mecionada, p„ 20/21 1 0 Obra mencinada, item 3 3.3, p. 76 e seguintes. 1 1 Obra citada, capítulo .5, p. 117 e seguintes. 1 2 Mesma obra, item 6 6, p,148 e seguintes CC01/C01 Fls 20 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 ao intérprete concluir pelo escopo do Tratado efetivamente prevenir a elisão fiscal, e que não identificam tal princípio. E conclui que "a legislação das CFCs que considere transparente para fins fiscais a sociedade investida no exterior, e exija a tributação dos lucros antes da efetiva distribuição, é incompatível com o disposto no artigo 7 o , parágrafo 1 °, da Convenção Modelo. E as conseqüências dessa incompatibilidade deverão ser examinadas à luz de cada ordenamento jurídico, para determinar qual das duas normas deverá prevalecer: se a norma convencional ou se a regra da lei interna". Analisando o artigo 10 da Convenção Modelo, pondera o autor que "o dispositivo convencional assegura a competência tributária concorrente tão somente aos dividendos pagos. A norma não se refere aos dividendos fictos ou as dividendos considerados distribuídos." E conclui que o artigo não se aplica aos casos de distribuição meramente ficta. O terceiro dispositivo relacionado com a legislação das CFCs por ele referido como potencialmente aplicável é parágrafo I o do art. 21, cuja dicção é a seguinte: Os rendimentos de um residente de um Estado Contratante, de onde quer que provenham, não tratados nos artigos precedentes da presente Convenção, serão tributáveis apenas nesse Estado.. Comenta Bianco que esse artigo é inaplicável, no caso, porque o regime de tributação das CFCs é tratado nos artigos 7 o e 10 da Convenção Modelo, e a aplicação do artigo 21 é restrita exclusivamente às hipóteses de rendimentos que não foram regulados pelos demais dispositivos do tratado, mencionando, como exemplo, os rendimentos provenientes de instrumentos financeiros híbridos, que não se enquadram nem na categoria de juros, nem na categoria de dividendos. E conclui: "Pode-se discordar do regime de repartição das competências tributárias proposto na Convenção Modelo, no caso de lucros auferidos por empresas investidas no exterior. Pode-se achá-lo inadequado. Pode-se achá-lo injusto. Mas o que não pode negar é a sua previsão no corpo da Convenção-Modelo. E sendo previsto o regime de tributação dos lucros auferidos pelas CFCs, é inaplicável o artigo 21, que regula exclusivamente a hipótese de rendimentos não tratados nos demais artigos da Convenção-Modelo " Conclui, afinal, o autor, que o único artigo que deve ser considerado para se determinar a compatibilidade da legislação interna reguladora das CFCs com o tratado é o art. 7 o . CC01/C01 Fls 21 Quando analisa especificamente a compatibilidade com a legislação interna brasileira 1 3 , aponta, inicialmente, que as pessoas jurídicas investidas no exterior que são alcançadas pelos tratados para evitar dupla tributação são as empresas sujeitas à tributação de acordo com a lei desse Estado, por força da sua residência, sede da administração ou qualquer outro critério semelhante. E aduz que "como a legislação interna do país de residência é que vai determinar se ela é ou não sujeita à tributação, cada caso concreto deve ser analisado nas suas especificidades, sendo impossível formular uma conclusão geral aplicável a todas as situações." Mesma obra, item 6.7, p 1.5.5 e seguintes. Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 Passando à análise do ait. 74 da MP 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, diz o ilustre estudioso que se trata claramente de uma disponibilização ficta de lucros, e que o objeto da incidência são os lucros das empresas investidas. Argumenta que o legislador brasileiro utilizou-se do critério de tributação dos dividendos fictos apenas como um mecanismo para conseguir o objetivo de tributar os lucros auferidos por empresa investida no exterior. Acrescenta que os próprios Comentários da OCDE reconhecem que a legislação das CFCs não deve ser aplicada quando não caracterizado qualquer tipo de objetivo abusivo do contribuinte. Formula as seguintes conclusões: a) Se a hipótese fática em exame seja de investimento feito em empresa no exterior sem qualquer tipo de intuito abusivo, sediada em um país que não pratica a concorrência fiscal danosa, a legislação brasileira prevendo a tributação dos lucros auferidos por coligadas e controladas no exterior é incompatível com o art. 7 o do Tratado e não deve ser aplicada. b) Se a hipótese fática em exame seja de investimento feito em empresa no exterior que usufrua algum tipo de benefício fiscal, mas seja considerada sujeita à tributação no país de sua sede, nos termos da respectiva legislação interna, a mesma conclusão se impõe, uma vez que os tratados firmados pelo Brasil não dispõem de dispositivo específico coibindo medidas de contribuintes visando à obtenção de benefícios fiscais através de mecanismos de planejamento tributário, nem é possível inferir do texto do Tratado a existência de uma cláusula não escrita nesse sentido. c) Se a hipótese fática em exame seja de investimento feito em empresa no exterior que usufrua algum tipo de benefício fiscal, e que não seja considerada residente no país de sua sede social, de acordo com a respectiva legislação interna, os dispositivos do Tratado são inaplicáveis ao caso concreto, e nesse caso, a lei brasileira de transparência fiscal e aplicável normalmente. Essas são apenas algumas das considerações que influenciaram minha reflexão sobre o tema. CC01/C01 Fls 22 Segundo deixei claro nas diversas ocasiões em que o tema foi submetido a debate no Colegiado, minha posição é de que o artigo 74 da MP trata da tributação de lucros, e não de dividendos, e só admiti a possibilidade de tratá-los como dividendos frente ao Tratado, diante do seguinte impasse, que emergiu da situação concreta: (i) os lucros não teriam sido produzidos na Espanha, mas não haveria como atribuí-los à Eagle se não por intermédio da empresa espanhola; (ii) como a legislação da Espanha não determina o registro da equivalência patrimonial, a única maneira de compatibilizar sua tributação no Brasil com as disposições da Convenção seria tratando-os como dividendos antecipados. Alguns aspectos devem ser ressaltados, quanto a essa abordagem. Ao tomar como dividendos os lucros disponibilizados na forma do art. 74 da MP (disponibilização ficta, e não presumida, como era o caso da Lei 9.532), estende-se a aplicação do artigo 10, que trata de dividendos pagos, e deixa-se de observar o disposto no parágrafo 2 o do art. 3 o da Convenção. Como já me manifestei no voto condutor do Acórdão n° 101-95.808, de 2006, o conceito de "pagamento" definido no item 7 do número 1 dos Comentários ao artigo Processo n° 16327.000530/2005-28 CCO l/CO 1 Acórdão n° 101-97.070 permite submeter às regras do artigo 10 os lucros disponibilizados na forma da legislação anterior à MP 2.158-35, mas delas exclui os lucros disponibilizados na forma da MP 2.158-35. Conforme já dito neste voto, a alteração do significado do termo "dividendo" pode implicar esvaziamento da convenção por alteração da legislação interna. Poder-se-ia aventar que extensão do significado do termo "dividendo" se ancoraria na busca de estabelecer um equilíbrio satisfatório entre, a necessidade de garantir a permanência dos compromissos assumidos por ocasião da assinatura da convenção e as exigências de uma aplicação cômoda e prática da Convenção ao longo do tempo, conforme referido na conclusão do Comentário ao Número 2 do Artigo 3 o . Veja-se que, tendo em conta as profundas alterações tecnológicas e na condução das transações transfronteiriças, os aperfeiçoamentos dos estratagemas de evasão e de fraudes fiscais, o Comitê Fiscal da OCDE introduziu alterações à Convenção Modelo e respectivos Comentários. E no n° 33 da Introdução apontou que "(...) as convenções existentes deveriam, na medida do possível, ser interpretadas dentro do espírito dos Comentários revistos, mesmo que as disposições das convenções existentes não comportassem ainda as precisões introduzidas pela Convenção Modelo de 1977." Em relação ao artigo 10, a inovação trazida ao Modelo foi o n° 5, com a seguinte 5. Quando uma sociedade residente de um Estado contratante obtiver lucros ou rendimentos provenientes do outro Estado contratante, este outro Estado não poderá exigir nenhum imposto sobre os dividendos pagos pela sociedade, exceto na medida em que esses dividendos forem pagos a um residente desse outro Estado ou na medida em que a participação relativamente à qual os dividendos são pagos estiver efetivamente ligada a um estabelecimento estável ou a uma instalação fixa situados nesse outro estado, nem sujeitar os lucros não distribuídos da sociedade a um imposto sobre os lucros não distribuídos, mesmo que os dividendos pagos ou os lucros não distribuídos consistam, total ou parcialmente, em lucros ou rendimentos provenientes desse outro Estado. Nos Comentários ao n° 5 está esclarecido (no item 33) que o artigo 10 trata unicamente de dividendos pagos, e no item 37 refuta o argumento de que são contrárias ao disposto no n° 5 as disposições legais da legislação do país de residência para tributar lucros não distribuídos, utilizadas para prevenir a evasão fiscal 4 . Pondera o comentário (no item 37) que o n° 5 visa apenas a tributação no local da fonte dos rendimentos, e diz respeito à tributação da sociedade, e não à do acionista. Assim, a questão teria que ser vista sob o prisma da legislação de transparência fiscal internacional, que implica considerar que o lucro foi auferido diretamente pela empresa brasileira, e não pela empresa espanhola, o que o retiraria da submissão ao Tratado. O deslinde do litígio passa a se situar na verificação da compatibilidade da lei brasileira de transparência fiscal com o Tratado. , 1 4 Nesse caso, como já comentado neste voto, é que se aventa com a possibilidade de o país de residência considerar o rendimento como dividendo presumido / redação: 2.3 Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 CC01/C01 Fls. 24 Conforme anotou Bianco na obra já referida, a nova versão dos Comentários à Convenção Modelo, estabelece expressamente que a legislação das CFCs está em perfeita sintonia com os tratados, pois a única restrição à tributação dos lucros das empresas no exterior, prevista na Convenção-Modelo, é aquela do art. 7 o . E como a legislação das CFCs não se submete ao disposto no artigo 7 o , nenhuma restrição poderia ser estabelecida pelo intérprete em decorrência do Tratado". Todavia, como também assinalou Bianco, "os próprios Comentários da OCDE reconhecem que a legislação das CFCs não deve ser aplicada quando não está caracterizado qualquer tipo de objetivo abusivo do contribuinte." Tratando da transparência fiscal, em artigo denominado "Imputação dos lucros de sociedade não residente no Direito Fiscal Brasileiro", o professor Marciano Seabra Godói escreveu, na Revista Fiscalidade, editada em Portugal "Conclui-se, pois, que são louváveis e plenamente justificados os propósitos que informam a medida legislativa brasileira: impedir que a liberdade de movimento de capitais seja utilizada de forma abusiva pelas pessoas jurídicas residentes no Brasil, que de outra forma poderiam criar empresas controladas em regimes fiscais privilegiados somente para transferir-lhes ativos que gerariam rendas não passíveis de tributação pelo fisco brasileiro enquanto não disponibilizadas por um ato formal de distribuição de dividendos. Nada mais consentâneo aos princípios que informam os contemporâneos Estados fiscais que adotar uma postura de combate ao desvio de rendas para países com tributação favorecida, daí a generalizada adoção atual de alguma forma de imputação de lucros de sociedades não residentes. O Estudo sobre a transparência fiscal internacional publicado em 2000 pelo Tesouro dos Estados Unidos da América 15 demonstra que esse sistema está em sintonia com os princípios da igualdade, da neutralidade fiscal e da eficiência econômica, e além disso evita a situação de injustiça que seria provocada se a tributação reduzida estivesse disponível somente para os contribuintes com alta capacidade econômica capazes de constituir sociedades em paraísos fiscais. 6.2 Peculiaridades negativas do sistema adotado no Brasil e sugestão de mudanças O problema é que a legislação de transparência fiscal internacional foi adotada no Brasil de forma irrefletida e canhestra. Por força do art. 25 da Lei 9.249/95 e agora do art. 74 da Medida Provisória 2,158/2001 (regulamentado pela Instrução Normativa 213/02), todos os investimentos em coligadas e controladas estrangeiras avaliados pelo método de equivalência patrimonial devem submeter-se ao regime da transparência fiscal internacional 16 . 1 5 DEPARTMENT OF THE TREASURY, The Deferral of Income Earned Through US Controlled Foreign Corporations - A Policy Study, 2000 1 6 Identificando tal utilização desvirtuada do regime de transparência fiscal internacional pela Lei 9.249/95, cfr. OKUMA, Alessandra. "Da Tributação das Empresas Controladas e Coligadas", In TORRES, Heleno Taveira. Direito Tributário Internacional Aplicado, Volume II, São Paulo: Quartier Latin, 2004, pp. 504-517; XAVIER, Alberto, op.cit, pp.349-353; SALIBA, Luciana Goulart Ferreira. "Normas Tributarias para la Prevención de la Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 CC01/C01 Fls. 25 Ora, o regime da transparência fiscal internacional foi concebido e implementado ao longo das últimas décadas 17 para atingir situações específicas de planejamento tributário internacional, em que pelo menos três fatores estão presentes. Em primeiro lugar, supõe-se um controle inequívoco da empresa estrangeira pela empresa nacional submetida ao regime de transparência; em segundo lugar, o regime só é aplicado a determinados tipos de rendimentos, os chamados rendimentos passivos, aqueles que não decorrem de uma genuína atividade empresarial e são produzidos por ativos transferidos previamente pela matriz; finalmente, o regime somente é aplicado quando a entidade controlada ou coligada se localiza numa jurisdição fiscal favorecida (paraíso fiscal), ou desfruta de um regime fiscal privilegiado. Em suma: o legislador brasileiro teve em mente coibir uma prática de desvio de rendimentos de empresas residentes no Brasil para entidades criadas artificialmente em paraísos fiscais ou que gozam de um regime fiscal privilegiado. Tais desvios gerariam uma postergação indefinida do pagamento do imposto de renda brasileiro, por isso o legislador determinou que a renda das entidades controladas ou coligadas no exterior fosse tributada em sede da pessoas jurídica controladora, mesmo antes de sua disponibilização. Contudo, tal objetivo de política fiscal internacional não foi adequadamente implementado pela legislação pátria, que estabeleceu um regime indiscriminado de atribuição dos rendimentos das entidades controladas às entidades controladoras, sem perquirir sobre o controle inequívoco das segundas sobre as primeiras, e sem cogitar da necessária presença das primeiras em jurisdições de baixa pressão fiscal. A aplicação generalizada do regime de transparência fiscal apresenta graves inconvenientes. Por um lado, prejudica desnecessariamente a competitividade das sociedades brasileiras que efetuam no exterior investimentos diretos em atividades genuinamente empresariais. Nestes casos, não há nada que justifique, de um ponto de vista de política fiscal, a exigência do imposto à medida que os lucros das controladas e coligadas são auferidos no exterior. Em segundo lugar, a adoção generalizada da transparência fiscal internacional para todo e qualquer investimento estrangeiro é apontada pela própria OCDE como contrária às normas dos tratados internacionais celebrados para evitar a dupla tributação da renda 18 , Elusión Internacional", II Colóquio Internacional de Derecho Tributário - VolII, Buenos Aires: CEU- Universidad Autral, 2000, pp.633-647; TORRES, Heleno Direito Tributário Internacional, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pp 131-132 ePANDOLFO, Rafael "Invalidade das alterações promovidas pelo art.74 da Medida Provisória n.° 2.158-34", Repertório de Jurisprudência IOB - / , abril de 2002, pp.249-240. 1 7 Para uma comparação entre as técnicas de imposição utilizadas pelos sistemas de imputação dos diversos países, cfr. AULT, Hugh. J (Org) Comparative Income Taxation - A structural Analysis, Londres: Kluwer Law International, 1997, pp.413-422. 1 8 Cfr, o item 26 dos Comentários ao Art. 1,° do Modelo de Convenção (versão de 2003) - OCDE, Model Tax Convention on Income and on Capital, OCDE: Paris, 2003, p.64. Na edição de 2004 de seu Direito Tributário Internacional do Brasil (pp.446-452), Alberto Xavier afirma que a imputação de lucros de sociedades não residentes, mesmo que restrita a rendas passivas oriundas de regimes fiscais favorecidos, não poderia ser aplicada / , quanto a sociedades domiciliadas em país que tenha celebrado tratado de dupla tributação com o Brasil. O autor >^ (...) Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 CCO l/CO 1 Fls 26 Sendo assim, urge que o Congresso Nacional, quando delibere definitivamente sobre a Medida Provisória 2.158/2001, promova as necessárias reformas ao regime da transparência fiscal internacional instaurado irrefletidamente pelo art. 74 da referida Medida Provisória. Essas reformas devem contemplar, no mínimo, os seguintes aspectos: (a) o regime deve aplicar-se somente a situações em que a sociedade residente no Brasil, direta ou indiretamente, isoladamente ou em conjunto com outras sociedades do mesmo grupo, possua mais de 50% do capital votante da sociedade estrangeira; (b) o regime deve aplicar- se somente a determinados tipos de rendimentos passivos (juros, royalties, dividendos, rendas imobiliárias) ou então, em se determinando a inclusão no regime de todos os rendimentos da sociedade, devem ser criadas exceções para, por exemplo, os casos em que os rendimentos provêm de atividades comerciais ou industriais genuinamente exercidas no país em que se localiza a entidade estrangeira e (c) o regime deve aplicar-se somente quando a entidade estrangeira esteja localizada em um paraíso fiscal ou desfrute de um regime fiscal privilegiado. " Fechando os parêntesis e retornando ao caso concreto. Após todas essas reflexões confirmo minha conclusão anterior de que, de fato, a tributação dos lucros disponibilizados fictamente na forma do art. 74 da MP 2.158-35, de 2001, se rege pelo artigo 7 o da Convenção. Ainda, e na mesma linha de Bianco, entendo que referida norma de transparência fiscal internacional não é incompatível com os acordos internacionais que seguem o modelo da OCDE, nas situações fáticas de investimento feito em empresa no exterior com intuito abusivo, ou sediada em um país que pratica a concorrência fiscal danosa. No caso específico, uma vez que a investida não se situa em "paraíso fiscal" e não demonstrado nos autos que goze de regime fiscal privilegiado (a Administração Tributária da Espanha confirmou que a Jalua Spain se encontra submetida ao regime geral de Impostos sobre Sociedades estabelecido na Lei 43/1995, sendo sujeito do Imposto sobre Sociedades), não se sustenta a submissão à tributação dos resultados da empresa espanhola. Tal se aplica, inclusive, à CSLL, uma vez que o parágrafo 4 do Artigo 2 o da Convenção determina sua aplicação a quaisquer impostos substancialmente semelhantes que forem criados, seja por adição aos impostos já existentes, seja em sua substituição. E este é exatamente o caso da Contribuição Social sobre o lucro líquido, substancialmente semelhante ao imposto de renda, tendo ambos, como ponto de partida, o lucro líquido do exercício. Ressalvo que não acolho sem ressalvas a conclusão de Bianco, de que a legislação brasileira prevendo a tributação dos lucros auferidos por coligadas e controladas no exterior é incompatível com o art. 7 o do Tratado e não deve ser aplicada mesmo nos casos de utilização do tratado visando à obtenção de benefícios fiscais através de mecanismos de reporta-se ao Relatório de 1987 sobre as Conduit Companies e aos Comentários da OCDE na versão de 1992, afirmando haver uma divergência de orientações dos Estados membros quanto à aplicabilidade de normas anti- abuso na ausência de disposições específicas do tratado. Os comentários atuais da OCDE afirmam com muito mais ênfase que nem o artigo 7.1 nem o artigo 10.5 do Modelo de Convenção mostram-se contrários à adoção das normas de CFC pelos países contratantes, e por conseqüência não é necessário confirmar- expressamente no texto do tratado a aplicação das normas de imputação Cfr. OCDE, Model Tax Convention on Income and on Capital, OCDE: Paris, 2003, pp. 64 (item 23), 114 (item 10.1) e 151 (item 37). Somente a Bélgica, a Irlanda e o . / Luxemburgo manifestaram reservas específicas quanto a esses comentários. , , 26 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n ° 101-97.070 planejamento tributário. Entendo que se no ato de lançamento a autoridade fiscal identificar a utilização do tratado apenas como mecanismo de planejamento fiscal internacional estruturado exclusivamente com objetivo de escapar (ou reduzir) a tributação no Brasil, a questão deve ser examinada à luz de planejamento inoponível ao fisco. Nessas circunstâncias, cabe aplicar a atual versão dos Comentários à Convenção Modelo, que estabelece expressamente que a legislação das CFCs está em perfeita sintonia com os tratados. No caso, a questão não foi analisada sob esse prisma, porque não tal não constou da acusação fiscal. Ficam absorvidas por essa conclusão todas as questões que dizem respeito diretamente à tributação dos resultados da Jalua, quais sejam, a matéria objeto de recurso de ofício, a compensação de prejuízos e a desconsideração do imposto pago. Não obstante esse seja meu voto, poderá alguém entender diferentemente, ou seja, que a tributação incide sobre dividendos. Por isso, para reflexão dos que assim pensam, passo a analisar questões levantadas pelas partes, e que poderão influenciar na decisão dos meus pares. Em primeiro lugar, menciono a questão suscitada pela Recorrente como prejudicial, referente ao fato de que o balanço patrimonial da Jalua e suas demonstrações financeiras no exterior evidenciam que no ano de 2002 foi apurado prejuízo de quase quarenta e oito milhões de Euros, e que o valor indicado no Diário da Eagle como resultado da Jalua, decorre de ajustes feitos para atender à legislação comercial brasileira Sobre essa prejudicial faço as seguintes considerações. Quanto à equivalência patrimonial da controlada indireta, haveria duas hipóteses a serem consideradas: (1) ou se toma em consideração o resultado da Jalua (sem influência do resultado da Monthiers), e nesse caso o resultado da controlada indireta uruguaia se considera diretamente auferido pela Eagle (com apoio no art. I o , §§ I o . , 2 o e 4 o e no art. 7 o da IN 213), sendo inaplicável o acordo internacional; (2) ou se toma o resultado da Jalua Spain já influenciado pelo resultado positivo da Monthiers, aplicando-se o acordo internacional. Ao analisar essa questão para enfrentar' o argumento da PFN, de que os resultados apurados no Uruguai não se submetem ao Acordo internacional, entendi que não há como trazer tais lucros para o Brasil se não por intermédio da controlada direta. A tributação do lucro obtido pela Monthiers por intermédio da Jalua pressupõe o cálculo da equivalência patrimonial, na Jalua, do investimento por ela feito na Monthiers. Pondera a Recorrente que os resultados da Monthiers não estão refletidos no resultado da Jalua, porque a legislação da Espanha não prevê o reconhecimento da equivalência patrimonial, e que se fosse feita a equivalência patrimonial da Monthiers na Jalua, haveria uma pela variação cambial do investimento, decorrente da desvalorização real frente ao euro, e disso resultaria a inexistência de lucros na Jalua. Ocorre que a jurisprudência deste Conselho é de que, tendo em vista as razões contidas na mensagem de veto ao art. 46 do projeto de conversão da Medida Provisória n° 135/03, a variação cambial do investimento não constitui nem despesa dedutível, nem receita tributável. Por conseguinte, tal variação cambial não pode ser considerada para fins de apuração dos lucros da Jalua. Note-se que a Eagle é detentora de praticamente 100% do capital da Jalua, que é detentora de 100% do capital da Monthiers. Se o balanço da Monthiers é em / T V V CC01/C01 Fls 27 Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n ° 101-97.070 reais, não há lógica em considerar (apenas para fins de apuração dos lucros tributáveis no Brasil) uma despesa de variação cambial relativa a conversão de 100% do capital da Monthiers de reais para euros, anulando o resultado da Jalua, e desconsiderar, para fins de tributação, a receita de variação cambial do investimento da Eagle na Jalua, de euros para reais Esse fato, a meu sentir, supera a prejudicial. Na seqüência, analiso as questões levantadas na tribuna pela Procuradoria da Fazenda Nacional, sobre a aplicação do art. 23 da Convenção. O artigo 23 da Convenção Modelo trata de métodos destinados a eliminar a dupla tributação jurídica, isto é, quando a mesma pessoa é tributada a título do mesmo rendimento por mais de um Estado . Tais métodos de desoneração, que são sempre aplicados pelo Estado de residência, são o método da isenção e o método da imputação (tax credit). Consoante esclarece o n° 17 dos Comentários ao artigo 23, a diferença fundamental entre os métodos consiste em que a isenção tem em atenção o rendimento, enquanto a imputação tem em atenção o imposto. A aplicação de medida para eliminar a dupla tributação pressupõe a existência de rendimento potencialmente tributável pelos dois Estados. Ou seja, sempre que, de acordo com a Convenção houver um rendimento sobre o qual ambos os Estados possam exercer sua competência impositiva (não sendo necessário que o Estado da fonte efetivamente a exerça), o Estado de residência deve isentar esse rendimento ou conceder, sobre o imposto apurado, um crédito equivalente ao imposto pago no outro Estado, O método da isenção compreende duas modalidades: isenção integral, pelo qual o rendimento tributável pelo Estado da fonte não é tomado em consideração para nenhum efeito, e isenção com progressividade, pelo qual o rendimento tributável pelo Estado da fonte, embora não seja tributado pelo Estado de residência, é computado para efeito de determinar a alíquota aplicável. O primeiro aspecto levatado pela PFN foi de que existe um descompasso temporal entre os fatos geradores, trazido pela legislação brasileira, fazendo com que o fato gerador no Brasil ocorra antes da efetiva distribuição, e por isso, os dividendos deveriam ser integralmente tributados no Brasil e, posteriormente, quando da efetiva distribuição e tributação na Espanha, deve ser reconhecido o respectivo crédito à Recorrente. Não procede o defendido pela PFN, visto que o método convencionado foi da isenção, e não da imputação {tax credit). O segundo ponto sustentado pela PFN é de que a isenção prevista no art. 23 está restrita à alíquota de 15%, não alcançando o adicional de 10% e a Contribuição Social. Também aqui entendo equivocada a PFN. A Convenção determina a isenção integral sobre o montante de dividendos tributáveis na Espanha. Assim, o montante em causa estará isento da incidência de qualquer imposto sobre a renda que incidiria de acordo com a CC01/C01 Fls 28 1 9 Hipótese distinta da dupla imposição econômica, em que a identidade de objeto coexiste com a diversidade de sujeitos, como, por exemplo, o memso rendimetno é tributado por normas tributárias distintas, das quais uma o atinge na sociedade, pessoa jurídica onde se gerou, e outra no sócio a quem foi distribuído, (conforme Alebrto ^ / Xavier, Direito Tribbutário Internacional do Brasil-São Paulo: Ed.. Resenha Tributária, 1977, p,58 e 59) Processo n° 16327.0005.30/2005-28 Acórdão n,° 101-97.070 legislação interna. Como esclarece o n° 38 dos Comentários ao art. 23, "o montante dos rendimentos a isentar do imposto pelo Estado da residência é o montante que, na ausência da convenção, teria ficado sujeito a imposto interno sobre o rendimento, de harmonia com a legislação nacional que regula este imposto". Um outro ponto suscitado é que a isenção de que trata o n° 4 do art. 23 só alcança 15% do montante dos dividendos, que seria o valor tributável na Espanha. Como já dito, a medida para evitar a dupla tributação só é aplicável sobre o rendimento em relação ao qual ambos os Estados tenham competência impositiva. O primeiro aspecto a ser definido é se a competência do Estado da fonte alcança os dividendos como um todo, ou apenas 15% desses dividendos. O art. 10 do Acordo estabelece: 1. Os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a um residente do outro Estado Contratante são tributáveis nesse outro Estado. 2, Todavia, esses dividendos podem ser tributados no Estado Contratante onde reside a sociedade que os paga, e de acordo com a legislação desse Estado, mas o imposto assim estabelecido não poderá exceder 15% do montante bruto dos dividendos, O que o n° 2 do art. 10 limita é o montante do imposto, e não o montante dos dividendos. Assim, considerando que os dividendos, como um todo, estão na competência impositiva de ambos os Estados (embora o imposto exigível pelo Estado da fonte seja limitado), sobre eles se aplica a isenção estabelecida no n° 4 do art. 23, que estabelece que quando um residente do Brasil receber dividendos que de acordo com as disposições da presente Convenção sejam tributáveis na Espanha, o Brasil isentará de imposto esses dividendos. Por conseguinte, nessa linha de entendimento, que adoto, não se sustentaria a tributação sobre os dividendos. Uma outra linha de entendimento é possível no sentido de que a competência tributável da Espanha só alcança 15% dos dividendos brutos, e assim, a isenção pelo Brasil não alcançaria o montante de 85% dos dividendos. Há um forte argumento para defender que a isenção, pelo Brasil, só alcançaria 15%) do montante bruto dos dividendos. É que interpretação no sentido de que a isenção alcança 100% dos dividendos resultaria em tornar inaplicável o número 1 do art. 10. De fato, como asseverar que os dividendos pagos por uma sociedade residente da Espanha a um residente do Brasil são tributáveis no Brasil (art. 10, n° 1) e, ao mesmo tempo, afirmar que o Brasil isentará esses dividendos (n° 4 do art. 23)? O disposto no n° 4 do art. 23 anula o disposto no m° 1 do art. 10. Em memorial apresentado, o ilustre patrono pondera que "o fato de a isenção prevista no art. 23 anular por completo a atribuição de competência prevista no art. 10 do Tratado é da própria natureza deste método para eliminação da dupla tributação, não devendo causar qualquer estranheza".Argumenta que a aplicação de qualquer dos métodos CC01/C01 Fls. 29 Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n ° 101-97.070 previstos só tem sentido nos casos em que a convenção atribua competência impositiva a ambos os países signatários. E aduz: "Sendo adotado o método do crédito, esta competência persistirá, mas a bi-tributação será eliminada pela concessão de crédito correspondente ao imposto pago no país da fonte. Já se adotado o método da isenção, a bi-tributação é eliminada pela renúncia pelo país da residência da competência a que teria direito ". De fato, qualquer das medidas para eliminar a dupla tributação só tem aplicação nos casos em que a Convenção atribua competência impositiva a ambos os países signatários. Também está correta a afirmação de que, se adotado o método da isenção, a dupla tributação é eliminada pela renúncia do país de residência da competência a que teria direito. O que não está correta é a conclusão de que essa renúncia se dá, inclusive, sobre a parcela do rendimento em relação ao qual sua competência é exclusiva, não havendo competência impositiva pelo Estado da fonte. Repita-se, os rendimentos sobre os quais se aplica o método de eliminação são apenas aqueles para os quais ambos os países têm competência. Assim, se aceita a tese de que a competência da Espanha, no caso de dividendos, restringe-se a 15% do montante bruto, a renúncia do país de residência (Brasil), quando adota o método da isenção integral, restringir- se-ia-se a essa parcela tributável pelo país da fonte. Ou seja, o art. 10 da Convenção atribui competência ao Brasil para tributar os dividendos recebidos de sociedade residente na Espanha. Naturalmente, essa competência seria ou não exercida, conforme a legislação interna do Brasil. Ao mesmo tempo, a Convenção atribuiu competência à Espanha para tributar esses dividendos ( para tributá-los à alíquota máxima de 15%, conforme uma linha de entendimento, ou para tributar até 15% do montante dos dividendos, conforme outra linha de entendimento). A competência impositiva não foi exercida pelo Brasil até o ano-calendário de 1995. A partir de quando a legislação interna do Brasil passou a prever a tributação desses dividendos, com a Lei n° 9.249, de 1995, o Brasil estava obrigado a conceder isenção ao montante dos dividendos para os quais a Espanha também tem competência impositiva, renunciado à competência impositiva a que teria direito sobre os referidos rendimentos, em face de sua legislação interna. O patrono da Recorrente menciona, ainda, que o Brasil, expressamente, fez constar ressalva aos comentários quanto ao art. 23 no sentido de que se reserva o direito de dispor que o rendimento contemplado no art. 10 deva ser isento ou assegurado um 'matching credit' no outro Estado contratante. Essa reserva expressa a discordância do Brasil quanto ao item 34 dos Comentários ao art. 23, que estabelece que "(...) o método da isenção não se aplica aos rendimentos que, por força da convenção, podem ser tributados no Estado de residência, mas podem também ficar sujeitos a imposto limitado no outro estado contratante. Relativamente a esses elementos do rendimento, o número 2 do Artigo 23°prevê o método da imputação. " Em consonância com a reserva, o método para eliminar a dupla tributação dos dividendos adotado na Convenção Brasil/Espanha, diferentemente do previsto nos Comentários, foi o da isenção (isenção integral por parte do Brasil, isenção com progressividade por parte da Espanha). CC0 l/CO 1 Fls 30 Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n° 101-97,070 Os itens 49 a 52 dos Comentários, referidos no memorial, registram que, para os dividendos respeitantes a uma participação substancial detida de uma sociedade, as disposições dos números 1 e 2 do artigo 10.° e do artigo 23° evitam, eficazmente, a dupla tributação jurídica dos dividendos, mas não impedem que os lucros distribuídos à sociedade mãe suportem uma tributação em cascata, em imposto de sociedades (uma primeira vez a nível da afiliada e uma segunda vez a nível da sociedade mãe), o que é suscetível de criar um obstáculo significativo ao desenvolvimento dos investimentos internacionais. Registram, também, que disposições destinadas a evitá-las podem ser inseridas nas convenções de dupla tributação, e que, para os Estados que preferirem resolver a questão em suas convenções, a solução poderia articular-se pela volta a um dos princípios "isenção com progressividade", "imputação dos impostos subjacentes", "assimilação a uma participação numa afiliada nacional" . O patrono da Recorrente, para embasar a interpretação, em consonância os referidos n°s 49 a 52 dos Comentários, no sentido de que a isenção alcança o total dos dividendos, invoca a doutrina de Michael Lang e Florian Brugger, que lecionam que "se os Estados contratantes optam por seguir a redação do Modelo da OCDE na elaboração de certa disposição, é razoável presumir que eles desejavam que tal disposição tivesse o significado que tem no Modelo da OCDE, da maneira delineada na versão dos Comentários da OCDE existentes à época da negociação do tratado. Alega o patrono da Recorrente que a redação adotada nos parágrafos 3 o e 4 o do art. 23 do Tratado Brasil-Espanha segue exatamente a sugestão dos comentários da OCDE para os países que optem por enfrentar a questão na própria convenção, sendo esse mais um motivo a justificar o entendimento de que a isenção alcança integralmente os dividendos, objetivando eliminar a dupla tributação em cascata. Sobre essa argumentação é preciso, inicialmente, considerar que os acordos internacionais visam a alcançar a eliminação da dupla tributação jurídica, e não econômica. Os n°s 42 a 54 dos Comentários ao art. 23 tratam especificamente da questão de eliminação da dupla tributação de dividendos respeitantes a uma participação substancial detida por uma sociedade, e aventam hipótese de os Estados contratantes inserirem disposições nas suas convenções para evitar a dupla tributação em cascata. Todavia, os n°s 3 e 4 do art. 23 da Convenção com a Espanha não é específico para o fim tratado nesses comentários,, pois tem caráter geral, alcançando os dividendos decorrentes de qualquer percentual de participação, e não apenas participação substancial, bem como os dividendos pagos a pessoa física. Os Comentários referidos no memorial não são suficientes para conduzir a interpretação do dispositivo ora em causa (parágrafo 4 o do art. 23 da Convenção Brasil/Espanha) como tendo sido a opção dos contratantes pela eliminação da dupla tributação econômica, eis que não fica superada a contradição entre o n° 1 do art. 10 e o n° 4 do art. 23. Se os Estados pretendiam realmente, nos casos de participação substancial, eliminar a tributação em cascata pelo imposto das sociedades mãe e filha, teriam que acordar que os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado contratante a uma sociedade residente do outro Estado contratante, em razão de uma participação substancial, não podem ser tributados nesse outro Estado. 2 0 , fugindo, nesse aspecto, ao modelo da OCDE. CC01/C01 Fls.31 20 Ressalvando, para o Espanha, a possibilidade de computar os dividendos recebidos pos seus residentes para fins de determinação da alíquota aplicável aos demais rendimentos. Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n° 101-97.070 CC01/C01 Fls. 32 Na verdade, a contradição apenas se explicaria pelo fato de as convenções seguirem um modelo que tem uma estrutura, que do artigo 6 o até o artigo 22 trata da atribuição de competências, e no art. 23 prevê a eliminação da dupla tributação. Assim, a opção por estabelecer a competência impositiva pelo país de residência no art. 10 e em seguida retirá-la no art. 23, em lugar de, simplesmente, não atribuí-la no art. 10, decorreria, exclusivamente, da adoção do modelo na atribuição da competência pelo art. 10 (para o qual o Brasil não apresentou reserva), e de não adoção do método apropriado segundo o modelo, embasada na reserva apresentada. Essas considerações eu as trago apenas para ponderação dos meus pares que eventualmente entendam que, no caso, aplica-se o Tratado e o artigo de regência seria o de n° A variação cambial é a expressão do valor em moeda estrangeira investido inicialmente, nada tendo em comum com os lucros gerados no exterior. E uma parcela híbrida na contabilidade em reais com investimento em moeda estrangeira. Esta Câmara também enfrentou a matéria em mais de uma ocasião, tendo concluído pelo dever ser excluída da exigência a parcela referente à variação cambial. Para o Colegiado foi decisivo, na elucidação da questão, o fato de o Presidente da República ter vetado o artigo 46 do projeto de conversão da MP 135/03, que, por sua vez, buscava criar tributação sobre a variação cambial de investimentos no exterior. É a seguinte a Mensagem n° 795, de 29 de dezembro de 2003: " Senhor Presidente do Senado Federal, Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § I a do art. 66 da Constituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei de Conversão n & 30, de 2003 (MP n~ 135/03), que "Altera a Legislação Tributária Federal e dá outras providências". Ouvido, o Ministério da Fazenda manifestou-se quanto ao seguinte dispositivo: "Art. 46. A variação cambial dos investimentos no exterior avaliados pelo método da equivalência patrimonial é considerada receita ou despesa financeira, devendo compor o lucro real e a base de cálculo da CSLL relativos ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano- calendário." Razão do veto "Não obstante tratar-se de norma de interesse da administração tributária, a falta de disposição expressa para sua entrada em vigor certamente provocará diversas demandas judiciais, patrocinadas pelos contribuintes, para que seus efeitos alcancem o ano-calendário de 2003, quando se registrou variação cambial negativa de, aproximadamente, quinze por cento, o que representaria despesa dedutível para as pessoas jurídicas com controladas ou coligadas no /. 10. 2- Tributação da variação cambial do investimento Art. 46 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 CC01/C01 Fls 33 exterior, provocando, assim, perda de arrecadação, para o ano de 2004, de significativa monta, comprometendo o equilibrio fiscal." Esta, Senhor Presidente, a razão que me levou a vetar o dispositivo acima mencionado do projeto em causa, a qual ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional. Brasília, 29 de dezembro de 200.3." Demais matérias questionadas Das demais matérias articuladas no recurso estão tratadas nos títulos "da compensação de prejuízos", "da exigência de juros sobre multa" e "da ilegitimidade da Selic" Quanto à compensação de prejuízos, as razões articuladas se referem à redução dos estoques de prejuízos a compensar feita pela fiscalização no processo administrativo 16327.000112/2005-31. Assim, as alterações produzidas naquele lançamento pela decisão deste Conselho, quando definitiva, se refletirão, automaticamente, na restauração (parcial ou total) dos prejuízos e, se for o caso, no aproveitamento de eventual parcela remanescente para compensar crédito mantido neste processo. A aplicação da Selic não comporta mais análise por este Primeiro Conselho, por ser objeto de súmula, de aplicação obrigatória, nos termos do art. 53 do Regimento. A Súmula I o C.C n° 4 enuncia: Súmula I o CC n° 4: A partir de I o de abril de 199.5, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. A questão da incidência dos juros sobre a multa de ofício já foi por mim analisada em outros recursos, e minhas conclusões podem assim ser resumidas: A obrigação tributária pode ser principal, consistindo em obrigação de dar (pagar tributo ou multa) e acessória, obrigação de fazer (deveres instrumentais). De acordo com o art. 139 do CTN, o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Portanto, compreendem-se no crédito tributário o valor do tributo e o valor da multa. O Decreto-lei n° 1.736/79 determinou a incidência dos juros de mora sobre o "valor originário" , definindo como "valor originário" o débito, excluídas apenas as parcelas relativas a correção monetária, juros de mora, multa de mora e encargo do DL 1.025/69. Ou seja, não previu a exclusão da multa de ofício. O art. 161 do CTN determina que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, ressalvando apenas a pendência de consulta formulada dentro do prazo legal para pagamento do crédito. Seu § I o determina que, se a lei não dispuser de forma diversa, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 No caso de multa por lançamento de ofício, seu vencimento é no prazo de 30 dias contados da ciência do auto de infração. Assim, o valor da multa lançada, se não pago no prazo de impugnação, sujeita-se aos juros de mora. Além dos artigos 2 o e 3 o do DL 1.736/79, tratam dos juros de mora os seguintes dispositivos de leis ordinárias: Lei 8.383/91, art. 59; Lei 8.981/95, art. 13; Lei 9.430/96, art. 5 o , § 3 o , art. 43, parágrafo único e art. 61, § 3 o ; Lei n° 10.522/2002, (cuja origem foi a MP 1.621- 31/98), arte. 2 9 e 3 0 . O artigo 61 da Lei 9.430/96 regula a incidência de acréscimos moratórios sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 01 de janeiro de 1997, não alcançando, pois, a multa por lançamento de ofício, uma vez que: (a) a multa não decorre do tributo, mas do descumprimento do dever legal de pagá-lo; (b) entendimento contrário implicaria concluir que sobre a multa de ofício incide a multa de mora. O artigo 30 da Lei 10.522/2002 determina a submissão, a partir de I o de janeiro de 1997, a juros de mora calculados segundo a Selic, dos débitos cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31 de dezembro de 1994 e que não tenham sido objeto de parcelamento, e dos créditos inscritos na Dívida Ativa da União. Em síntese, em se tratando de débitos de tributos cujos fatos geradores ocorreram a partir de I o de janeiro de 1995 só há dispositivo legal autorizando a cobrança de juros de mora à taxa SELIC sobre multa no caso de multa lançada isoladamente; não porém quando ocorrer a formalização da exigência do tributo acrescida da multa proporcional. Nesse caso, só podem incidir juros de mora à taxa de 1%, a partir do trigésimo dia da ciência do auto de infração, conforme previsto no § I o do art. 161 do CTN. RECURSO DE OFÍCIO. Tendo sido vencida em relação à tributação dos lucros da Jalua, a questão do recurso de ofício demanda apreciação. A decisão a quo reduziu a base tributável da primeira infração, em relação ao lucro disponibilizado pela Jalua, para excluir o ganho com variação cambial, objeto da segunda infração, para evitar duplicidade de tributação. Ocorre que a segunda infração (variação cambial do investimento) foi afastada por esta Câmara, inexistindo a duplicidade. Além disso, a Câmara decidiu que o lucro da Monthiers considera-se auferido pela Eagle diretamente, e não através da Jalua, e o balanço da Monthiers é expresso em reais . Por todo o exposto, voto no sentido de: a) Quanto ao recurso voluntário, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para: 1. Excluir da matéria tributável os lucros auferidos por intermédio da empresa espanhola Jalua. 2. Excluir da tributação a matéria relacionada à variação cambial do patrimônio líquido das controladas A CC01/C01 Fls 34 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n° 101-97.070 CCO l/CO 1 Fis 35 3. Determinar que os juros de mora sobre a multa por lançamento de ofício fiquem limitados à taxa de 1%. b) Quanto ao recurso de ofício, dar-lhe provimento. Sala das Sessões, DF, em 17 de dezembro de 2008 tf SANDRA MARIA FARONI 35 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 V O T O V E N C E D O R Conselheiro VALMIR SANDRI Pedi vistas dos autos para melhor analisar a questão, notadamente quanto à matéria suscitada nos debates, consubstanciada no fato de que o lucro tributado no Brasil, em verdade, teria sido auferido por empresa sediada não na Espanha, mas em outros países com o qual o Brasil não possui tratado para evitar a dupla tributação. De plano, ressalto e louvo o brilhante trabalho desenvolvido pela Conselheira Sandra Maria Faroni, que de longa data, reconhecidamente se desponta como a melhor julgadora deste E. Conselho. Em seu voto, a Nobre Relatora nos brindou com uma verdadeira aula sobre o regime jurídico dos lucros auferidos no exterior e a sua aplicabilidade quando envolve situações em que as empresas interessadas estão ao amparo de tratados para evitar a dupla tributação. Estou de pleno acordo com o voto da Sandra quando trata de lucros apurados na Espanha, excluindo-os da possibilidade de tributação no Brasil em razão da aplicação do tratado Brasil-Espanha. Diz a ilustre Conselheira: "Após todas essas reflexões confirmo minha conclusão anterior de que, de fato, a tributação dos lucros disponibilizados fictamente na forma do art. 74 da MP 2.158-35, de 2001, se rege pelo artigo 7 o da Convenção. Ainda, e na mesma linha de Bianco, entendo que referida norma de transparência fiscal internacional não é incompatível com os acordos internacionais que seguem o modelo da OCDE, nas situações fáticas de investimento feito em empresa no exterior com intuito abusivo, ou sediada em um país que pratica a concorrência fiscal danosa. No caso específico, uma vez que a investida não se situa em "paraíso fiscal" e não demonstrado nos autos que goze de regime fiscal privilegiado (a Administração Tributária da Espanha confirmou que a Jalua Spain se encontra submetida ao regime geral de Impostos sobre Sociedades estabelecido na Lei 43/1995, sendo sujeito do Imposto sobre Sociedades), não se sustenta a submissão à tributação dos resultados da empresa espanhola. Tal se aplica, inclusive, à CSLL, uma vez que o parágrafo 4 do Artigo 2 o da Convenção determina sua aplicação a quaisquer impostos substancialmente semelhantes que forem criados, seja por adição aos impostos já existentes, seja em sua substituição. E este é exatamente o caso da CC01/C01 Fls. 36 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n ° 101-97.070 Contribuição Social sobre o lucro líquido, substancialmente semelhante ao imposto de renda, tendo ambos, como ponto de partida, o lucro líquido do exercício. Ressalvo que não acolho sem ressalvas a conclusão de Bianco, de que a legislação brasileira prevendo a tributação dos lucros auferidos por coligadas e controladas no exterior é incompatível com o art. 7 o do Tratado e não deve ser aplicada mesmo nos casos de utilização do tratado visando à obtenção de benefícios fiscais através de mecanismos de planejamento tributário. Entendo que se no ato de lançamento a autoridade fiscal identificar a utilização do tratado apenas como mecanismo de planejamento fiscal internacional estruturado exclusivamente com objetivo de escapar (ou reduzir) a tributação no Brasil, a questão deve ser examinada à luz de planejamento inoponível ao fisco. Nessas circunstâncias, cabe aplicar a atual versão dos Comentários à Convenção Modelo, que estabelece expressamente que a legislação das CFCs está em perfeita sintonia com os tratados. No caso, a questão não foi analisada sob esse prisma, porque não tal não constou da acusação fiscal." CC01/C01 Fls 37 Ocorre que o ponto fundamental neste caso, em minha opinião, não é bem este. Como exaustivamente visto antes, a sociedade brasileira (EAGLE), possui o controle societário de uma empresa residente na Espanha (JALUA), com o qual o Brasil possui tratado para evitar a dupla tributação, que por sua vez possui o controle de outras empresas (MONTHIERS/URUGUAI e CCBA/ARGENTINA). Noutro giro, a Eagle possui o controle direto da JALUA localizada na Espanha e o controle indireto da CCBA (Argentina) e Monthiers (Uruguai), assim retratado: • ' O M ' i i i n : . MÊSÊÊÈÊÈÊm C C B A U r u g u a i A r g e n t i n a | . l ] I U I E s p a n h a E n s i l o Brasi l 37 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n° 101-97.070 CC01/C01 Fls. 38 A sociedade brasileira, para atender a legislação societária, registrou os lucros auferidos no exterior sem a interferência de uma equivalência patrimonial prévia na sociedade residente na Espanha, por estar dispensada segundo a legislação espanhola. Embora os resultados apurados pelas sociedades MONTHIERS e CCBA, tenham sidos considerados pela sociedade brasileira para efeitos societários, os mesmos não foram oferecidos à tributação pelo fato da contribuinte, ora Recorrente, entender que tais resultados não seriam alcançados pela legislação pátria, ou que, ao menos, tais lucros seriam da sociedade residente na Espanha (JALUA), e que, portanto, estaria ao abrigo do tratado Brasil - Espanha para evitar a dupla tributação. A questão pode ser resumida nas seguintes indagações: a legislação brasileira que passou a tributar os resultados auferidos por intermédio de pessoas jurídicas no exterior alcança apenas a controlada que a empresa brasileira possua controle direto ou alcança também o lucro auferido pelas empresas que detenha o controle indireto? O lucro auferido pela controlada indireta é lucro da controladora ou lucro da controlada direta? A resposta conferida pela Conselheira Sandra a esta indagação foi a seguinte: "Em primeiro lugar, menciono a questão suscitada pela Recorrente como prejudicial, referente ao fato de que o balanço patrimonial da Jalua e suas demonstrações financeiras no exterior evidenciam que no ano de 2002 foi apurado prejuízo de quase quarenta e oito milhões de Euros, e que o valor indicado no Diário da Eagle como resultado da Jalua, decorre de ajustes feitos para atender à legislação comercial brasileira. Sobre essa prejudicial faço as seguintes considerações. Quanto à equivalência patrimonial da controlada indireta, haveria duas hipóteses a serem consideradas: (1) ou se toma em consideração o resultado da Jalua (sem influência do resultado da Monthiers), e nesse caso o resultado da controlada indireta uruguaia se considera diretamente auferido pela Eagle (com apoio no art. I o , §§ I o ., 2 o e 4 o e no art. 7 o da IN213), sendo inaplicável o acordo internacional; (2) ou se toma o resultado da Jalua Spain já influenciado pelo resultado positivo da Monthiers, aplicando-se o acordo internacional. Ao analisar essa questão para enfrentar o argumento da PFN, de que os resultados apurados no Uruguai não se submetem ao Acordo internacional, entendi que não há como trazer tais lucros para o Brasil se não por intermédio da controlada direta. Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 A tributação do lucro obtido pela Monthiers por intermédio da Jalua pressupõe o cálculo da equivalência patrimonial, na Jalua, do investimento por ela feito na Monthiers. Pondera a Recorrente que os resultados da Monthiers não estão refletidos no resultado da Jalua, porque a legislação da Espanha não prevê o reconhecimento da equivalência patrimonial, e que se fosse feita a equivalência patrimonial da Monthiers na Jalua, haveria uma pela variação cambial do investimento, decorrente da desvalorização real frente ao euro, e disso resultaria a inexistência de lucros na Jalua." Com a devida vénia da Ilustre Conselheira Relatora, que, como de costume tão bem apreciou a matéria ora vencida, ouso discordar de seu entendimento no sentido de que em relação ao lucro da Monthiers, "não há como trazer tais lucros para o Brasil se não por intermédio da controlada direta' 1 '' e de que "a tributação do lucro obtido pela Monthiers por intermédio da Jalua pressupõe o cálculo da equivalência patrimonial, na Jalua, do investimento por ela feito na Monthiers". Registre-se, ainda, o memorial apresentado pelo Ilustre advogado da Recorrente quando trata desta questão, ao afirmar que a possibilidade de se tributar o lucro da Monthiers no Brasil "equivaleria a tributar diretamente na empresa brasileira o lucro das investidas indiretas, desconsiderándose a personalidade jurídica de suas investidoras Como será demonstrado adiante, não há desconsideração da personalidade jurídica, vejamos. A TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE CONTROLADAS A ilustre Conselheira Relatora fez um completo escorço da legislação relativa ao tema, razão pela qual deixo de fazê-lo novamente, pontuando e trazendo a baila apenas alguns normativos que entendo ser relevantes para o meu raciocínio. Com efeito, a Lei n° 9.249/95, em seu art. 25, passou a tributar os resultados auferidos pelas pessoas jurídicas no exterior pelo regime da universalidade, o denominado worldwide income, alterando o regime anterior da territorialidade. Por este novo regime, conforme a cabeça do art. 25, "os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferido no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano ". CC01/C01 Fls 39 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 O § 2 o da norma em comento (art. 25, da Lei n. 9.249/95), disciplinou a sistemática de apuração dos lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas no exterior, determinando o seguinte: § 2 o Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I - as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; II - os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real; III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, até a data do balanço de encerramento; IV - as demonstrações financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as demonstrações em Reais deverão ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966. O § 5 o do referido artigo estabeleceu, ainda, que "os prejuízos e perdas decorrentes das operações referidas neste artigo não serão compensados com lucros auferidos no Brasil" e o § 6 o que "os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método da equivalência patrimonial, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente, sem prejuízo do disposto nos §§ I o , 2 o e 3°.". Assim, a legislação tributaria simplesmente determinou que a empresa no Brasil adicionasse ao seu lucro real os lucros auferidos no exterior, sem qualquer interferência, para efeitos desta adição, dos resultados da avaliação dos investimentos reconhecidos pelo método da equivalência patrimonial. E mais, determinou o artigo o art. 16 da Lei n. 9.430/96, que os lucros fossem apurados individualizadamente por controlada, ao preceituar que: "Art. 16. Sem prejuízo do disposto nos arts. 25, 26 e 27 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, os lucros auferidos por filiais, sucursais, controladas e coligadas, no exterior, serão: 40 CC01/C01 Fls 40 Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n ° 101-97.070 CC01/C01 Fls 41 / - considerados de forma individualizada, por filial, sucursal, controlada ou coligada; II - arbitrados, os lucros das filiais, sucursais e controladas, quando não for possível a determinação de seus resultados, com observância das mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil e computados na determinação do lucro real. " O mecanismo utilizado pelo artigo 25 da Lei n° 9.249/95, é pura e simplesmente de adição do lucro auferido no exterior por empresa controlada ao lucro liquido para efeito de tributação pelo imposto de renda, conforme explica Ricardo Mariz de Oliveira: "(...) os resultados contabilizados por equivalência patrimonial, segundo expressa disposição do parágrafo 6 o do art. 25 da Lei n° 9.249 (RIR/99, art. 394, parágrafo 9 o ), devem ser objeto de ajustes no lucro liquido, para apuração do lucro real, isto é, são excluídos quando positivos e são adicionados quando negativos. Isto é assim porque o referido dispositivo determina que tais resultados continuaram a ter o tratamento previsto na legislação anterior, ou seja, devem ser computados no lucro liquido, mas não no lucro real (...). Todavia, os resultados positivos obtidos através de filiais, sucursais, coligadas e controladas, quando disponibilizados, geram acréscimo ao lucro liquido, no LALUR, nos valores e sob as regras adiante expostas. Portanto, primeiro devem ser excluídos dos resultados positivos contabilizados por equivalência patrimonial de acordo com os preceitos legais aplicáveis e depois devem ser adicionados os valores considerados tributáveis em virtude da sua disponibilização." E mais adiante, complementa o ilustre tributarista de São Paulo: "Devem ser considerados os lucros contábeis, tal como apurados de acordo com a lei local dessas entidades, sem qualquer influência de ajustes para efeitos fiscais no país em que elas se situam, sejam ajustes para isentar receitas e rendimentos, sejam para impedir ou limitar a dedução de despesas, custos e encargos, ou sejam para diferir tratamentos fiscais, etc. Também são irrelevantes os ajuste que a lei do imposto de renda no Brasil determine sobre o lucro liquido, para apuração do lucro real. (...) 41 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 CC01/C01 Fls.42 A adição do lucro obtido por meio desses estabelecimentos e pessoas jurídicas, ao lucro real da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, deve ser feita integralmente no caso de filiais e sucursais, e na proporção da participação da pessoa jurídica nos lucros da coligada ou controlada." Posteriormente, o artigo 74 da MP 2158-35/01 estabeleceu, por ficção, a disponibilização dos lucros auferidos por controladas ou coligadas na data do balanço, mantendo de resto a regra de adição ao lucro líquido, a saber: "Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Ao comentar este dispositivo, em trabalho intitulado "Da Tributação das Empresas Controladas e Coligadas", Alessandra Okuma assevera: "O art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, trouxe uma norma anti-elisiva preventiva, que imputou diretamente à controladora e à coligada residente no Brasil, os lucros auferidos no exterior, como se tivessem sido produzidos internamente. É considerada transparente a sociedade residente no exterior; logo, seus lucros passaram a ser adicionados ao lucro líquido da controladora ou coligada residente no Brasil, para fins da apuração do imposto sobre a renda e da contribuição social sobre o lucro, na data do balanço em que forem apurados, tal como se estivessem automaticamente distribuídos." Pois bem, a questão é: quando a legislação em comento determina a adição dos lucros auferidos por controladas, no exterior, ao lucro real da controladora domiciliada no Brasil, restringi o alcance desta norma apenas ao lucro apurado pela controlada direta ou abarca também o lucro da controlada indireta? 42 Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n° 101-97.070 Em que pese reconhecer a possibilidade de a legislação pátria alcançar o lucro da controlada indireta, Edmar Oliveira Andrade Filho entende que inexiste, até o momento, esta norma legal, asseverando: "(...) não existe, na legislação, nenhum mandamento que determine que a tributação, no Brasil, dos lucros apurados por coligadas, controladas, filiais e sucursais abranja também os resultados de investimentos destas em outras sociedades no exterior. E certo que a lei brasileira poderia, validamente, alcançar os lucros que tivessem sido efetivamente recebidos nestas condições (...)" (in Imposto de Renda das Empresas, 5 a ed., Atlas, p. 293) Com a devida vénia, ouso discordar dessa posição. A norma legal acima referida quando cria a referida adição dos lucros auferidos por controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, a meu ver não restringe o seu campo de aplicação apenas às controladas diretas. A regra é de clareza meridiana ao determinar que os lucros auferidos por controladas sejam adicionados, sem fazer qualquer distinção, o que abarca tanto o resultado da controlada direita quanto à controlada indireta, por força do artigo 243, § 2 o da Lei n° 6.404/76 e do artigo 384 do RIR/99. Ocorre que para efeitos fiscais e societários, considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Este é um conceito legal de empresa controlada que foi absorvido pela legislação tributária, como será demonstrado adiante. O CONCEITO DE SOCIEDADE CONTROLADORA Com efeito, o artigo 116 da Lei n° 6.404/76, estabelece a definição de "acionista controlador", de modo a dar' efetividade ao princípio da transparência (V. Amond Wald, Rbemc 8/77), estabelecendo que: "Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e 43 CC0 l/CO 1 Fls.43 Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n ° 101-97.070 Fls.44 CCO l/CO 1 b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Mais adiante, o § 2 o do artigo 243 da Lei n° 6.404/76 dispõe que: "§ 2 o Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. " Segundo a exposição de motivos referente ao artigo 243, § 2 o da Lei da S/A: " O conceito de sociedade controladora corresponde ao de acionista controlador, do parágrafo único do art.116, com as adaptações necessárias para compreender quaisquer formas de sociedade controladas (e não apenas a de companhia) e a possibilidade de controle indireto, através de cadeia ou pirâmide de sociedades. Além disso, não se requer, no caso de sociedades, o efetivo exercício do poder de dirigir as atividades das sociedades controladas, que se presume nas relações intersocietárias" O Código Civil novel manteve, em linhas gerais, o mesmo conceito da Lei n° 6.404/76, a saber: Art. 1.098. E controlada: I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores; II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controlada. Logo, para o direito comercial e civil o conceito jurídico de "controlada" abarca tanto a controlada direita quanto a indireta. Não há distinção. Para a legislação tanto faz o controle ser direto ou indireto, em ambos os casos estamos diante de uma empresa controlada, para efeito de imputação de deveres e obrigações. Eis o que diz Maria Helena Diniz: 44 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 "Sociedade controlada. É aquela: a) de cujo capital outra sociedade possui a maior parte, tendo no exercício do direito de voto a maioria deles nas deliberações dos quotistas e nas assembleares e o poder de eleger a maior parte dos administradores. Há, portanto, um controle direto de uma sociedade por outra. A holding de controle, na lição de Modesto Carvalhosa, é titular direta de ações da controlada, tendo a maioria dos votos para impor sua vontade nas deliberações sociais e na eleição dos administradores. O controle opera-se pela participação sociomajoritária. Trata-se de holding pura; b) cujo controle esteja em poder de outra (holding-mãe, p. ex.) mediante ações ou cotas possuídas por outras sociedades, ou sociedades por esta já controlada. Ter-se-ia, aqui, como pondera Ricardo Fiúza, uma relação de controle indireta por existir, entre sociedade controlada e controladora, outras sociedades que participam do capital da controlada. A holding-mãe controla outras holdings, que são controladoras de sociedades operacionais. Há uma holding controladora de todo grupo empresarial. " A função precípua do conceito de "controle" é expendida por Fábio Ulhoa Coelho, que ensina: "A noção de poder de controle nasce no âmbito do direito societário. Seu objetivo é o identificar, no contexto das regras próprias à organização da sociedade anônima, o acionista que comanda os negócios sociais, para responsabilizá-lo por lesões aos interesses dos minoritários, decorrentes do abuso de sua parte. A lei da sociedade por ações, de 1976, introduz no direito positivo brasileiro a definição de acionista controlador, no art. 116, para, logo no dispositivo seguinte, atribuir-lhe a responsabilidade civil pelos danos decorrentes do abuso de poder. Dessa definição de "acionista controlador", pode-se extrair uma noção de "controle", fundada na titularidade de direitos de sócio." E mais adiante, o preclaro Professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, explicita que as regras que vieram dar transparência às relações societárias foram utilizadas por outras disciplinas jurídicas, inclusive a fiscal, asseverando: "Nascido nesse específico contexto do direito societário, a definição de controlador é exportada para outros campos da disciplina jurídica. A primeira a se interessar pelo seu aproveitamento foi a legislação fiscal. Já no ano seguinte ao da lei da sociedade por ações, o Regulamento do Imposto de Renda de 1977 contemplou um conceito de controlador, com texto bem próximo ao do legislador societário; e, em 1993, uma lei de custeio da seguridade social, embora sem apresentar nova definição, faz referência aos acionistas controladores, para imputar-lhes responsabilidade solidária pelos débitos da companhia junto ao INSS, quando o inadimplemento decorre de dolo ou culpa dos administradores. 45 Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n° 101-97.070 CC01/C01 Fls 46 Outro legislador, que também mostrou interesse na referência ao controlador de sociedade anônimas, transpondo o conceito para fora do direito das sociedades, foi o bancário. O Dec.-lei n°. 2.321, em 1987, e a lei n°. 9.447, em 1997, atribuem ao titular do controle de instituição financeira sob regime de administração especial temporária, sob intervenção ou em liquidação extrajudicial, responsabilidade solidária com os administradores, pelos atos de má administração. De fato, a legislação tributária, mais precisamente a legislação do imposto de renda, adotou integralmente o conceito de sociedade controlada da legislação civil e comercial, nos termos do artigo 384 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), que preceitua: "Art. 384. (...) §2° Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores (Lei n° 6.404, de 1976, art. 243, Também o artigo 466 do mesmo Regulamento, ao tratar de lucros distribuídos Art. 466. Se a pessoa ligada for sócio ou acionista controlador da pessoa jurídica, presumir-se-á distribuição disfarçada de lucros ainda que os negócios de que tratam os incisos I a Vido art. 464 sejam realizados com a pessoa ligada por intermédio de outrem, ou com sociedade na qual a pessoa ligada tenha, direta ou indiretamente, interesse (Decreto- Lei n° 1.598, de 1977, art. 61, e Decreto-Lei n°2.065, de 1983, art. 20, inciso VI). Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, sócio ou acionista controlador é a pessoa física ou jurídica que, diretamente ou através de sociedade ou sociedades sob seu controle, seja titular de direitos de sócio ou acionista que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria de votos nas deliberações da sociedade (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 61, parágrafo único, e Decreto- Lei n°2.065, de 1983, art. 20, inciso VI). Assim, para definir o conceito de sociedade controlada, a legislação fiscal utiliza-se integralmente das regras do direito societário, conforme demonstra Alessandra Okuma, ao tratar da tributação de lucros auferidos no exterior, ver bis: §2°). disfarçadamente, prescreve: 46 Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n° 101-97.070 CC01/C01 Fls 47 "Para identificar as sociedades coligadas e controladas, a legislação do imposto de renda vigente valeu-se do conceito já previsto na Lei n° 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações). São sociedades controladas aquelas na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores." Desta forma, ao conceituar o termo "controlada" a norma fiscal abarca o conceito de direito civil e comercial, alcançando tanto aquelas controladas que a empresa no Brasil possua controle direto quanto à de controle indireto. Assim, para a legislação societária e fiscal, inclusive para o artigo 25 da Lei n° 9.249/95, que trata de lucros auferidos no exterior por controladas, não há distinção jurídica entre as empresas em que se mantenha controle direito ou indireto, ambas são empresa controladas. No caso em concreto, a Jalua (Espanha), a Monthiers (Uruguai) e a CCBA (Argentina) são, todas elas, controladas da Eagle no Brasil, razão pela qual, devem ser adicionados os lucros por elas auferidos no exterior ao lucro líquido da investidora no Brasil, nos termos do artigo 25 da Lei n° 9.249/95, devendo tais adições ser feitas de forma individualizado, consoante o comando do artigo o art. 16 da Lei n. 9.430/96. Neste sentido, afirma Ricardo Mariz que "os resultados de cada coligada ou controlada devem ser apurados separadamente para efeitos de tributação", razão pela qual podemos resumir a questão com o seguinte esquema elaborado conceitualmente, para fixar o raciocínio, sem se preocupar com o resultado real de cada empresa e tratados para evitar a bi- tributação, a saber: 47 Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 CCO l/CO 1 Fls. 48 ^ WÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊI / / U r u g u a i / l / l i u n - 'O ...—...»• Ad ição a o lucro liquido UCHA I.ucrt» E s p a n h a •- *¿ B r a s i l A r g e n t i n a " ^ ^ \ I / R E S U L T A D O D A E A G L E R $ Lucro liquido 1 O Adições: Lucro Month iers 1 0 0 0 Lucro C C B A 2 0 0 Jalua 3 0 0 L U C R O REAL. 1 5 1 0 Da exegese do dispositivo legal acima citado, verifica-se que, para efeito de tributação dos lucros auferidos no exterior, deve-se levar em consideração, de forma individualizada, os lucros auferidos por cada controlada no exterior, seja ela controlada direta ou indiretamente pela empresa brasileira, adicionando-os ao lucro da empresa brasileira para efeito de tributação do imposto de renda. A QUESTÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA As regras de tributação dos lucros auferidos no exterior previstas no artigo 25 da Lei n° 9.249/95, não é do tipo "controlled foreing corporations" (CFC), de origem norte americana, que prevê a desconsideração da personalidade jurídica para fins fiscais. Neste controle criam-se testes para determinar quando poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica das empresas para se alcançar a transparência fiscal, aplicando-se, em regra, quando envolve países com tributação favorecida. Certamente que as regras de CFC serviram de inspiração à legislação brasileira, mas esta criou um regime próprio, estabelecendo uma adição ao lucro líquido da empresa controladora do resultado (lucro) apurado pela empresa controlada no exterior. Criou uma regra própria de transparência fiscal, e apenas nisso assemelha-se ao CFC. 48 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 Quando o ilustre advogado da Recorrente, em seu memorial, afirma que a possibilidade de se tributar o lucro da Monthiers (controlada indireta) no Brasil "equivaleria a tributar diretamente na empresa brasileira o lucro das investidas indiretas, desconsiderándose a personalidade jurídica de suas investidoras parte do pressuposto, a meu ver equivocado, de que o lucro alcançado pela legislação brasileira é apenas e tão somente o lucro da controlada na qual a controladora possua controle direto. Não é bem assim. Em verdade, as investidas indiretas, pela legislação brasileira, também são empresas controladas para fins societário e fiscal, tendo em vista que inexiste na legislação sobre a tributação dos lucros auferidos no exterior qualquer regra que determine a tributação de lucros de uma controlada, a de controle direto, e a não tributação dos lucros de outra controlada, a de controle indireto. In casu, não entendo que se trata de desconsideração da personalidade jurídica, eis que a Lei n° 6.404/76, ao dispor sobre o conceito de acionista controlador (art. 116) e de sociedade controlada, abarca tanto a controlada direta quanto à indireta (art. 243, § 2 o ), e também a legislação fiscal que a incorporou, vez que estão apenas regulando o próprio limite da personalidade jurídica. Como ensina Alberto Xavier: (...) sendo a personalidade jurídica uma criação do direito, um simples instrumento de persecução coletiva dos interesses dos sócios, como agudamente o revelou ASCARELLI, tal criação só deve ser consagrada e respeitada na medida em que ela não se revelar, em si mesma, antijurídica. E sendo a personalidade jurídica realidade meramente instrumental, não repugna que ela seja considerada para certos fins e desconsiderada para outro ou outros. Todavia, o superamento da personalidade jurídica (e a conseqüente "transparência fiscal internacional") como técnica de combate à elisão fiscal internacional só é possível nos ordenamentos que contenham disposições que especificamente o autorizem. Nos demais, a questão deverá ser resolvida à luz das regras do direito interno que eventualmente delimitem a liberdade de utilização dos instrumentos facultados pelo direito com o fim de minorar o ônus fiscal." CC0 l/CO 1 Fls.49 Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n ° 101-97.070 No Brasil a legislação é expressa ao determinar a tributação dos lucros auferidos no exterior por intermédio de empresas controladas, que abarca a tributação do lucro tanto de controladas direta como o lucro de controladas indiretas. Em verdade, como demonstrado acima, a transparência no Brasil antes de ser fiscal é principalmente societária, mediante o conceito de acionista controlador e de sociedade controlada, que foi um importante marco à época em que fora editada a Lei n° 6.404/76, como mecanismo de controle das atividades das multinacionais. O Brasil foi pioneiro em implantar, por intermédio destes conceitos, a possibilidade de controle de grupos multinacionais, consoante assevera Alfredo Lamy ao comentar o artigo 116 da Lei n° 6.40476, ver bis: "Cabe, para encerrar o presente artigo, uma referência especial à disciplina da ação das multinacionais no Brasil em face dos novos textos que vimos de examinar. É de todos sabido que o problema do controle dessas macroempresas ascendeu ao primeiro plano de preocupação não apenas dos economistas, mas de estadistas e dos organismos internacionais. E o Código de Ética - que há muito vem a ONU discutindo como norma de procedimento a ser por elas adotado - encontra, na nova lei brasileira, seu fundamento legal, e não discriminatório: a integração da empresa com os interesses da comunidade e o respeito ao bem público e aos interesses da economia nacional passaram a fazer parte dos deveres e responsabilidades dos que exercem o poder empresarial, sejam eles administradores ou controladores, brasileiros ou estrangeiros, de empresas nacionais ou multinacionais. Sem pretender disciplinar o problema do capital estrangeiro no país - de todo estranho aos objetivos de uma lei de S/A -, não se furtou ela, no entanto, a enfrentar o problema que lhe dizia respeito - a disciplina do poder empresarial das empresas multinacionais. E procurou fazê-lo da forma que julgou mais eficiente, assumindo o risco do pioneirismo e abrindo um caminho de cujo acerto falarão os frutos que a aplicação da lei vier a produzir. 50 CC01/C01 Fls 50 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 Ora, para fins societários a Recorrente não nega que deve reconhecer os resultados auferidos no exterior por suas controladas diretas e indiretas, o que de fato fez por ocasião de sua demonstração financeira. Aliás, reconhece estes resultados expressamente e por força da norma contida na Instrução CVM n° 247, de 27 de março de 1996, com suas posteriores alterações, que determina, em seu artigo 5 o , que sejam avaliados pelo método da equivalência patrimonial "o investimento em cada controlada ". Noutro giro, mesmo que a legislação espanhola não determine que a controlada direta proceda à equivalência patrimonial dos investimentos em controlada indireta da controladora no Brasil, esta deve proceder à equivalência patrimonial em cada controlada (direta e indireta) para efeito de atender as regras societárias brasileira. Acontece que o mesmo ocorre com a legislação fiscal, quando o artigo 16 da Lei n° 9.430/96, determina que os lucros auferidos por filiais, sucursais, controladas (diretas e indiretas) e coligadas, no exterior, devem ser considerados no lucro real de forma individualizada, por filial, sucursal, controlada (direta ou indireta) ou coligada. De resto, o fato de haver ou não equivalência patrimonial na controlada direta dos lucros auferidos por controladas indiretas não afeta em nada o lucro tributável, ou melhor, a adição ao lucro tributável que a empresa no Brasil deve reconhecer para atender à regra do artigo 25 da Lei n° 9.249/95. Este normativo, em momento algum atribuiu qualquer efeito fiscal à equivalência patrimonial, mantendo-a neutra em relação aos lucros auferidos no exterior. Isto não quer dizer que o lucro auferido alhures pelas controladas indiretas estejam fora do alcance da legislação fiscal em tela, que criou a adição ao lucro líquido dos lucros auferidos no exterior. A TRANSPARÊNCIA FISCAL POR INTERMÉDIO DA LEI N° 9.249/95 Se o artigo 116 e o § 2 o do artigo 243 da Lei n° 6.404/95, representaram uma inovação para homenagear o princípio da transparência no âmbito societário, as normas fiscais que abarcam este princípio juntamente com a regra do artigo 25 da Lei n° 9.249/95, pretenderam criar uma fórmula de transparência fiscal para empresas que auferem lucros por intermédio de outras empresas no exterior. Em minha opinião tal regime jurídico abarca três princípios: CC01/C01 Fls.51 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n° 101-97.070 • Equalizar a tributação das rendas auferidas no exterior com a tributação das rendas auferidas no País; • Evitar a dupla tributação da renda, respeitando os tratados ou concedendo crédito do imposto pago alhures; • Evitar a elisão fiscal CC01/C01 Fis.. 52 Explico um pouco melhor esta situação com um exemplo: Lucro contábil 100 Equival contri direta (50) Equival contri Indireta 200 Lucro líquido 250 Adição equiv c. direta 50 Adição lucros no exterior 200 ^Exclusão equiv c indireta (200) Lucro tributável 300 IRPJ/CSL (34%) 102 Tax credit {32} Pagamento 70 BRASIL Controladora Pais com tratado com o Brasil e, em regra, alta tributação e sem equivalência I Prejuízo contábil Equivalência (N/A) Prejuízo (50) J) (50) Controlada direta Pais sem tratado e baixa tributação 1 Lucro Líquido/Tributável 200 IRPJ (16%) 32 Controlada indireta Lucro contábil Equivalência Lucro líquido Exclusão Lucro tributável IRPJ/CSL (34%) Prejuízo contábil Equivalência Lucro liquido Exclusão Prejuízo fiscal Lucro Líquido/Tributável IRPJ/CSL (34%) 100 150 250 (150) 100 34 (50) 200 150 (200) (50) 200 68 Do exemplo acima se vê que a carga tributária final é a mesma em ambos os exemplos, de controladora e controladas no Brasil (68 + 34 = 102) e de controladora brasileira e controladas estrangeiras (32 + 70 = 102), em homenagem ao princípio da isonomia, isto considerando a equivalência patrimonial neutra do ponto de vista fiscal. Adiciona, no caso em que envolve empresas estrangeiras, ao lucro liquido da empresa controladora o lucro auferido no exterior (200), conferindo-se o correspondente crédito do imposto pago alhures, de modo a evitar uma dupla tributação e ao mesmo tempo evitar a utilização de mecanismos de elisão fiscal. Dessa forma, sustentar que a legislação brasileira alcança apenas a controlada direta e não enxerga o resultado da controlada direta, seria, aí sim, criar um benefício, uma não tributação, sem qualquer respaldo legal. Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n° 101-97.070 CCO l/CO 1 Fls. 53 O LIMITE DO TRATADO BRASIL-ESPANHA Não pode a Recoirente invocar em seu benefício o tratado celebrado entre os Estados acima contratante, que visou evitar a dupla tributação dos lucros auferidos pelas sociedades residentes dos respectivos Estados, a fim de obter uma economia de imposto decorrente de lucros auferidos por outra sociedade controlada/interligada residente num terceiro Estado, os quais não fazem jus ao benefício em razão de sua situação substancial. De fato, não há como considerar ao abrigo do tratado Brasil - Espanha, os lucros auferidos num terceiro país sem tratado, que tem apenas como passagem um dos Estados contratantes, eis que, pela regra disposta no art. 7 o . do Tratado, os lucros por ele abrangido são apenas aqueles auferidos pelos Estados Contratantes, aliado ao fato de que pela lei societária e fiscal, os resultados auferidos por intermédio de outra pessoa jurídica, na qual a controlada ou coligada no exterior mantenha qualquer tipo de participação societária, ainda que indiretamente, serão considerados no balanço para efeito societário, bem como, para efeito de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da beneficiária no Brasil. Não se trata, portanto, como pode parecer num primeiro momento, no afastamento do tratado Brasil - Espanha, para tributar o lucro auferido por parte destes Estados contratantes, o que entendo inviável, mas sim, de dar efetividade aos preceitos definidos no referido convênio, eliminando a dupla tributação dos lucros neles auferidos e tributando os lucros alienígenas, decorrentes de estratagemas utilizadas pelas empresas com o fito de eximir- se e/ou reduzir os tributos devidos, que, embora possam ser consideradas lícitas, seus resultados não se encontram contemplados nos tratados. O fato é que, a legislação brasileira determinou uma adição ao lucro líquido da sociedade controladora no Brasil, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda e contribuição social, os lucros auferidos no exterior por filial, sucursal, controlada ou coligada, considerados de forma individualizada, e sendo assim, não há como deixar de considerar isoladamente tais lucros, inclusive, para efeito da aplicação de tratados. Assim, entendo correta a decisão recorrida que manteve a exigência em relação ao presente item pela aplicação do world-wide income taxation e afastamento do tratado Brasil - Espanha no caso in concreto. •r Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 Dessa forma, entendo que não merece qualquer reforma a r. decisão recorrida que manteve a exigência em relação ao presente item, razão porque, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso voluntário. É como voto. CC0 l/CO 1 Fls 54 54- Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ SÉRGIO GOMES Acompanho meus ilustres pares no condizente à admissibilidade do recurso, rejeição das preliminares e demais tópicos não ventilados nesta declaração de voto. Rogando vénia, ouso divergir no que diz respeito à conclusão restada vencedora, qual seja, a não aplicabilidade do Tratado Brasil-Espanha aos resultados das controladas indiretas, no caso MONTHIERS e CCBA, como também, na parte em que excluiu da tributação o lucro da controlada JALUA, na ordem de R$ 80.562.176,03. Filio-me integralmente à tese esposada pela digna relatora originária na oportunidade da Resolução n° 101-02.577, quando asseverou: "Efetivamente, a Eagle não tem participação na Monthiers (na contabilidade da Eagle não existe uma conta registrando um investimento na Monthiers) O ativo permanente da Eagle registra a participação permanente na Jalua, e é esta conta que, de acordo com a Lei das S.A., deverá ser avaliada pelo método da equivalência patrimonial e receber o ajuste, cuja contrapartida é conta de resultado. Assim, não obstante devam ser considerados os lucros auferidos na Monthiers, essa consideração será por intermédio da Jalua, Ainda que a legislação espanhola não obrigue o ajuste de investimento pelo método da equivalência patrimonial, para cumprir a legislação brasileira a Eagle está obrigada a aplicá-lo na cadeia de investimentos da Jalua, a fim reconhecer como virtualmente adquirida, independentemente da distribuição de dividendos, a quota-parte que lhe cabe nos lucros da Jalua (fundamento da avaliação pelo método da equivalência patrimonial, conforme lição de Bulhões Pereira), Exatamente por isso o § 6 o da IN SRF 213/2002 determina que "Os resultados auferidos por intermédio de outra pessoa jurídica, na qual a filial, sucursal, controlada ou coligada, no exterior, mantenha qualquer tipo de participação societária, ainda que indiretamente, serão consolidados no balanço da filial, sucursal, controlada ou coligada para efeito de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da beneficiária no Brasil." Portanto, a parcela lançada como lucro auferido pela Jalua, e que, de acordo com a lei espanhola, ainda não integram o lucro daquela empresa (equivalência patrimonial), se submete à Convenção." 55 CC01/C01 Fls 55 Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97,070 CC01/C01 Fls 56 Noutro giro, a exemplo do entendimento do Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior, posto nessa mesma época da baixa do processo em diligência, tenho que os resultados em análise devam ter o tratamento de dividendos antecipados, eis que vigente o artigo 74 da MP 2.158, de 2001, tal qual, aliás, já decidido por este Conselho, mais especificamente pela Colenda Oitava Câmara, no Acórdão n° 108-08.765, de 23 de março de 2006, do qual colho os seguintes excertos: "A situação da controlada Mama Participações Sociedad Limitada ("Iliama Espanha"), com resultado de parte de 2001 e ano de 2002, é semelhante à da Iliama Portugal a partir da MP 2158. Com efeito, o art. 74 e § único da MP 2158-34 estabeleceu a ficção de que o lucro auferido por controlada no exterior estaria disponibilizado à sua controladora no Brasil em 31 de dezembro de cada ano Convém observar que não há espaço para o julgador administrativo tecer considerações acerca da inconstitucionalidade de lei nem para afastar sua aplicação, de maneira que há de ser respeitada neste âmbito a ficção mencionada com os seus reflexos de caráter tributário. E de notar também que, diversamente do que dispunha a Lei 9249, a tributação pelo IRPJ e da CSL não incidem sobre o lucro da Iliama Espanha, mas sim sobre os dividendos disponibilizados à Refratec (art. I o da Lei 9532 e art. 74 e § ún. da MP 2158-34), Por isso, não há que se cogitar da proteção da cláusula VII do Tratado Brasil e Espanha (Decreto 76975/1976), cuja redação é a mesma que a do Tratado com Portugal e que acima se transcreveu. E certo que o Tratado Brasil Espanha cuida também da questão da distribuição de dividendos, e que permite a tributação dos dividendos pagos por uma empresa na Espanha (Iliama Espanha) para uma empresa no Brasil (Refratec): 'ARTIGO 10 Dividendos 1. Os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a um residente do outro Estado Contratante são tributáveis nesse outro Estado, 2. Todavia, esses dividendos podem ser tributados no Estado Contratante onde reside a sociedade que os paga, e de acordo com a legislação desse Estado, mas o imposto assim estabelecido não poderá exceder 15% do montante bruto dos dividendos. Este parágrafo não afetará a tributação da sociedade com referência aos lucros que deram origem aos dividendos pagos. 3. O disposto nos parágrafos 1 e 2 não se aplica quando o beneficiário dos dividendos, residente de um Estado Contratante, tiver, no outro Estado Contratante de que é residente a sociedade que paga os dividendos, um estabelecimento permanente a que estiver ligada a participação geradora dos dividendos. Neste caso, serão aplicáveis as disposições do Artigo 7. , (Y J Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 4. O termo "dividendos" usado no presente artigo, designa os rendimentos provenientes de ações, ações ou direitos de fruição, partes de empresas mineradoras, ações de fundador ou outros direitos que permitam participar dos lucros, com exceção de créditos, bem como rendimentos de outras participações de capital assemelhados aos rendimentos de ações pela legislação tributária do Estado Contratante em que a sociedade que os distribuir seja residente. 5. Quando uma sociedade residente da Espanha tiver um estabelecimento permanente no Brasil, esse estabelecimento permanente poderá aí estar sujeito a um imposto retido na fonte de acordo com a legislação fiscal brasileira. Todavia, esse imposto não poderá exceder 15% do montante bruto dos lucros do estabelecimento permanente determinado após o pagamento do imposto de renda de sociedades referente a esses lucro! Não obstante, o imposto só será aplicável quando os lucros forem efetivamente transferidos para o exterior." Entendo que deva ser considerado como "dividendo pago" (item 1 do Artigo 10) como o dividendo que o sócio tiver direito, que tiver sido disponibilizado ao sócio. Caso contrário, qualquer emprego do dividendo que não fosse a transferência para uma conta de titularidade do sócio estaria à margem da incidência do tributo, e, à evidência, não é esse o conteúdo dessa norma jurídica. Vale advertir ainda que algumas restrições previstas no texto reproduzido referem-se a situações específicas. Explico. A restrição da alíquota máxima de 15% de imposto sobre o dividendo é aplicável apenas ao país em que a empresa geradora do lucro tiver sede, no caso a restrição é para a Espanha (item 2), A limitação de que a tributação sobre os dividendos só será aplicável quando forem efetivamente distribuídos ao exterior refere-se ao caso em que uma empresa da Espanha tiver um estabelecimento permanente no Brasil (item 5). " Assim, levando-se em conta que o pacto entre os Estados tem por escopo não só evitar a dupla tributação, mas também (quiçá notadamente) prevenir a evasão fiscal, creio, então, que a Convenção impede a legislação brasileira na exigência do gravame até o limite de 15% (quinze por cento), consoante consta do item 2 do artigo 10. É dizer, embora tenha ficado definido que os dividendos são tributados pela legislação brasileira, ficou reservado à lei espanhola também impor exigência, mas limitada aos 15%, do que resulta concluso que a zona de interesse comum, de competência concorrente, situa-se tão-somente até esse percentual. Em decorrência, não há óbice à tributação a partir desse patamar. CC0 l/CO 1 Fls. 57 A lei brasileira tributa a renda das pessoas jurídicas à alíquota de .34% (trinta e quatro por cento), subdivididos em 15% e 10% de imposto e adicional, mais 8% e 1% de contribuição social e adicional. Embora diversas as denominações, assim eleitas pelo legislador para fins orçamentários (geral e previdenciário), fato é que para o capital ou visão estrangeiros aquela é, efetivamente, a carga tributária brasileira incidente diretamente sobre a renda. No caso, em que pese não se tratar de capital estrangeiro, não pode o investimento nacional que busca riqueza no exterior atribuir-se surpreso com a aplicação da Processo n° 16327.000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 carga tributária brasileira, mesmo porque, repita-se, o fundamento dos tratados é a prevenção da elisão e da evasão fiscal. Nada obstante a segregação orçamentária, o que demandará cálculo proporcional às imposições tributárias, o dividendo recebido do exterior sujeitar-se-á a alíquota remanescente de 19% (dezenove por cento). Em suma: acaso não existente o Tratado ditos dividendos seriam tributados à alíquota global de 34%; em existindo, e por força dele, tão-somente 19%. Quanto à aventada tese de que o item 4 do artigo 23 do Tratado regra a não tributação brasileira dos dividendos do residente Brasileiro, entendo diferentemente. A uma porque é princípio de Direito que a norma não possui palavras sobejas, nem tampouco se contradiz, cabendo ao intérprete solucionar o aparente conflito segundo as regras de hermenêutica, de sorte tal que há de se repelir, de plano, a incompatibilidade. A duas, e por decorrência, interpreto que esse item 4 está dizendo que o Brasil não pode tributar a parcela que o Estado espanhol reservou para si, qual seja, 15% (quinze por cento). Aos que possam pensar que esta interpretação é exclusivamente econômica registro que me socorri do ensinamento de Dino Jarach transcrito na obra "Curso de Direito Tributário Brasileiro" do saudoso Fábio Fanucchi, 4 a ed., Resenha Tributária, SP, páginas 200/202, quando em análise o artigo "interpretação e integração da legislação tributária": "E equívoco crer que em matéria tributária as leis se interpretam economicamente e não juridicamente. Alguém disse, pero es um desatino (sic), porque as leis sempre se interpretam juridicamente e a interpretação econômica não é uma interpretação oposta à jurídica, porém, simplesmente, é um critério jurídico no sentido de que ditas leis devem ser interpretadas de modo especial, inerente à sua natureza. Afirmei, em outra oportunidade, que esta especialização não quer dizer que seja fenômeno único ou exclusivo da matéria tributária. Pontos de vista análogos foram sustentados por diversos juristas de direito comercial. Recordei que Vivante, ao tratar do direto comercial em geral, e da matéria de seguros em particular, sustentou que o direito comercial se diferenciava e libertava dos modelos do direito civil, do qual se originara e era uma parte especial e ao qual volta, segundo a tendência moderna de estabelecer um direito das obrigações comum, sem distinção entre o comercial e o civil. Se distinguia por este critério de interpretação e por aplicar as leis de acordo com o conteúdo real das instituições e da vida econômica efetiva e não simplesmente de acordo com um critério formal. Em matéria tributária, o princípio de interpretação econômica, por uma razão análoga, segue idêntico critério. A matéria tributária também se atem a fenômenos de caráter econômico-financeiro. O critério político — que é a base do imposto — como já vimos - é o da capacidade contributiva, que representa uma apreciação político-social de fenômenos ou manifestações de riqueza, Como característica uniforme de todos os impostos, vemos esta manifestação de riqueza valorada com critério político pelo legislador. A conseqüência lógica é a de que a aplicação do imposto, de acordo com os fins e funções das instituições fixadas pelo legislador, não pode ser outra senão a de interpretar os fatos segundo a sua natureza CC01/C01 Fls.58 Processo n° 16327 000530/2005-28 Acórdão n.° 101-97.070 CCO l/CO 1 Fls.59 econômica, porque só ela é capaz de indicar-nos qual é a realidade que o legislador quis apreciar e valorar para efeitos tributários, " ¡9

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Numero do processo: 35685.000116/2005-94
Turma: Sexta Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 16/11/2004 PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO CONTRA DIRIGENTES DE ÓRGÃOS PÚBLICOS. ART. 41 DA LEI N° 8.212/1991. REVOGAÇÃO. CANCELAMENTO DAS PENALIDADES APLICADAS. Com a revogação do art. 41 da Lei n° 8.212/1991 pela MP 449/2008, as multas, em processos pendentes de julgamento, aplicadas com fulcro no dispositivo revogado, devem ser canceladas, posto que a lei nova excluiu os dirigentes de órgãos públicos da responsabilidade pessoal por infrações à legislação previdenciária. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2806-000.131
Decisão: ACORDAM os membros da 6ª Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO
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AUTO DE INFRAÇÃO CONTRA DIRIGENTES DE ÕRGÃOS PÚBLICOS. ART. 41 DA LEI N° 8.212/1991. REVOGAÇÃO. CANCELAMENTO DAS PENALIDADES APLICADAS. Com a revogação do art. 41 da Lei n° 8.212/1991 pela MP 449/2008, as multas, em processos pendentes de julgamento, aplicadas com fulcro no dispositivo revogado, devem ser canceladas, posto que a lei nova excluiu os dirigentes de órgãos públicos da responsabilidade pessoal por infrações à legislação previdenciária. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, r, atado e discutidos os presentes autos. ACO • IAM os membros da 6a Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento, por unani dade de V3t0S, em dar provimento ao recurso. ELIAS SA • • EIRE - Presidente Whlu, &t, I I KLEBER FERREIRA DE A' JO — Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Freitas de Souza Costa e Rogério de Lellis Pinto. Processo n• 35685.000116/2005-94 82-TE06 Acórdão n.' 2806-00.131 Fl. 65 Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado contra a pessoa fisica acima identificada, à qual foi imputada multa pessoal, nos termos do art. 41 da Lei n.° 8.212/1991, em razão de descumprimento da legislação previdenciária no âmbito do órgão público em que atuava como dirigente. É o relatório. 2 \\1\%-r Processo e 35685.000116/2005-94 52-TE06 Acórdão n°2806-00.131 Fl. 66 Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator Por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido. Para análise das autuações pessoais dos gestores de órgãos públicos deve-se hodiemamente considerar a revogação do art. 41 da Lei n.° 8.212/1991 pela MP n.° 449, de 04/12/2008. Era exatamente o dispositivo retirado do ordenamento que permitia ao fisco alcançar pessoalmente os dirigentes de órgãos públicos pelas infrações à legislação previdenciária. Assim, ao tratar da aplicação da lei tributária no tempo, o CTN dispõe: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: 1- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; - tratando-se de ato não definitivamente julgado: quando deixe de defini-lo como infração; (.) Vê-se que, para esses dirigentes, a lei deixou de definir as faltas relativas ao cumprimento das obrigações acessórias previdenciárias como ilícitos administrativos. Por conseguinte, deve-se aplicar a lei nova aos processos ainda não definitivamente julgados, que se refiram às autuações lavradas com fulcro no art. 41 da Lei n° 8.212/1991, cancelando-se, assim, as penalidades decorrentes. Sobre essa questão não posso deixar de transcrever excerto do Parecer PGFN/CDA/CAT n° 190/2009, de 02/02/2009, que dá o tom de qual entendimento é adotado pela Administração Tributária: 22.Inicialmente, entendemos que nesse caso aplica-se a regra do art. 106 do CT1V, uma vez que com a revogação do dispositivo legal que dava fundamento ao lançamento contra a pessoa do dirigente, a lei deixou de definir tal conduta como infração. Em consequência, a aplicação da penalidade deverá ser em face da pessoa jurídica de Direito Público dotada de personalidade jurídica. 23.Em consequência, para os atos não definitivamente julgados administrativamente, deve a lei retroagir, implicando no cancelamento de todas as penalidades aplicadas com base no art. 41 da Lei n.°8.212/1991. \341\ si.J\ Processo re' 35685.000116/2005-94 S2-TE06 Acórdão n.• 2806-00.131 Fl. 67 Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso. Sala das Sessões, em 2 de junho de 2009 ‘ \XM It - Ck k ) I , çKLEBER FERREIRA DE • • . t JO - Relator 4 Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1

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