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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4693168 #
Numero do processo: 11007.000146/92-94
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 1998
Ementa: FINSOCIAL - DECORRÊNCIA - Uma vez que foi dado provimento parcial no processo matriz, este deveria seguir o mesmo caminho, porém, a alíquota deve ser ajustada para 0,5% em virtude do STF ter declarado inconstitucionalidade a sua majoração. Recurso provido parcialmente.
Numero da decisão: 107-04961
Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Francisco de Assis Vaz Guimarães
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4690145 #
Numero do processo: 10950.003556/2004-12
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DCTF - DENÚNCIA ESPONTÂNEA A entidade denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a DCTF. Precedentes do STJ e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-37711
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro relator.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR
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Recorrida : DRJ/CURITIBA/PR DCTF — DENÚNCIA ESPONTÂNEA A entidade denúncia espontânea não alberga a prática de ato . puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a DCTF. Precedentes do STJ e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. JUDITH • • L MARCONDES • ' • O Presidente PAULO FONSECA DE B 'O: FARIA JÚNIOR Relator Formalizado em: 1 1 JUL 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Corintho Oliveira Machado, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Mércia Helena Trajano D'Amorim, Luciano Lopes de Almeida Moraes e Luis Antonio Flora. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecilia Barbosa. \-- trnc • • Processo n° : 10950.003556/2004-12 Acórdão n° : 302-37.711 RELATÓRIO Transcrevo o Acórdão 7522, de 06/12/2004, da 3' Turma da DRJ/CURITIBA, por bem esclarecer a matéria em tela. "Trata o presente processo de auto de infração de fl. 15, • consubstanciando exigência de multa por atraso na entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF 2002, no valor de R$ 7.503,16, com infração ao disposto nos arts. 113, § 30 e 160 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional — CTN), art. 4°, c/c art. 2°, da Instrução Normativa SRF n.° 73, de 19 de dezembro de 1996, art. 2° e 6° da Instrução • Normativa n.° 126, de 30 de outubro de 1998, c/c item I da Portaria MF n.° 118, de 1984, art. 50 do Decreto-lei n° 2.124, de 13 de junho de 1984, e art. 70 da Medida Provisória n° 16, de 27 de dezembro de 2001, convertida na Lei n° 10.426, de 24 de abril de 2002. 2. Conforme descrito no precitado auto de infração, o lançamento em causa originou-se da entrega, em 12/01/2004, 16/01/2004, 20/01/2004 e 20/01/2004 das DCTF relativas, respectivamente, aos 1 0, 2°, 3° e 4° trimestres do ano-calendário de 2002, fora dos prazos limite estabelecidos pela legislação tributária, previstos para 15/05/2002 (1° trimestre), 15/08/2002 (2° trimestre), 14/11/2002 (3° trimestre) e 14/02/2003 (4° trimestre); foi- lhe dada ciência desse lançamento, em 13/10/2004, conforme consta à fl. 16. 3. Foi-lhe dada ciência desse lançamento em 13/10/2004, conforme consta à fl. 16. 4. Inconformada com a autuação, a contribuinte, por meio de 410 procurador (mandato de fl. 09), protocolizou, em 04/11/2004, a impugnação de fls. 01/07, instruída com os documentos de fls. 08/15, cujo teor é sintetizado a seguir. 5. Reconhece que entregou fora dos prazos legais as DCTF em questão, mas entende que não poderia ser autuada tendo em vista o que dispõe o art. 138 do CTN, relativo ao instituto da denúncia espontânea, e, assim, se efetuou tal entrega antes de qualquer procedimento administrativo, não há como ser aplicada multa; sobre o tema transcreve ementas de julgados do Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 03/04), e conclui dizendo que é ilegal e arbitrária a imposição da multa, em razão do citado dispositivo do CTN. 6. Alega que a entrega fora do prazo das DCTF se deu de forma continuada, ou seja, a infração teria ocorrido continuamente, mês a mês, no período compreendido entre 15/05/2002 a 121101/2004; 15/08/2002 a 16/01/2004; 14/11/2002 a 20/01/2004 e 14/02/2003 a 20/01/2004, e, dessa forma, as infrações cometidas devem ser consideradas em conjunto, como se fssem um todo, uma única infração, e 2 ' Processo n° : 10950.003556/2004-12 Acórdão n° : 302-37.711 não isoladamente, como se cada entrega extemporânea de DCTF fosse uma infração autônoma; afirma que a jurisprudência tem se manifestado favoravelmente à existência de infração continuada para casos como o aqui em discussão, citando ementas de julgados dos TRF da 1' e 5a Regiões (fls. 05/06), após o que, conclui argumentando que "caso se entenda que a multa efetivamente seja devida, data venia, esta deve ser fixada com base em uma única infração (ainda que de caráter continuado), ao invés de somar- se as multas de acordo com o número de meses em que ocorreu o atraso na entrega das DCTFs". 7.Por fim, requer que se declare improcedente o lançamento, ou, caso assim não se entenda, requer a fixação da multa com base em única infração (ainda que de caráter continuado). 8.É o relatório. VOTO • 9. Inicialmente, destaque-se que a interessada não contesta ter entregue fora dos prazos legalmente previstos as DCTF dos 1°, 2°, 30 e 4° trimestres do ano-calendário de 2002, alegando, contudo, que entregou as DCTF voluntariamente, independentemente de intimação do fisco, o que caracterizaria a denúncia espontânea, prevista no art. 138 do CTN; pede, ainda, caso não seja esse o entendimento, que se fixe a multa com base em uma única infração, ainda que de caráter continuado. Espontaneidade 10. A respeito da entrega espontânea, o entendimento da interessada sobre a matéria não pode ser levado em consideração. Ocorre, que a exclusão da responsabilidade pela denúncia espontânea da infração, hipótese que encontra previsão no art. 138 do CTN, não se aplica ao presente caso, pois a multa em discussão é decorrente da satisfação extemporânea de uma obrigação acessória (entrega de declaração) à qual, frise-se, estão sujeitos todos os contribuintes, e 010 obrigações dessa espécie, pelo simples fato de sua inobservância, convertem-se emobrigação principal, relativamente à penalidade pecuniária (art. 113, § 3° do CTN). 11.(omissis). 12. Cumpre destacar que, na linha do presente voto, há decisões judiciais com entendimento de que tais penalidades não são incompatíveis com o preceituado no art. 138 do CTN. Veja-se o que decidiu a Egrégia 1' Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n° 195161/G0 (98/0084905-0), em que foi relator o Ministro José Delgado (DJ de 26 de abril de 1999), por unanimidade de votos, que embora tenha tratado de declaração do Imposto de renda é, também, aplicável à entrega de DCTF: "TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. INCIDÊNCIA. ART. 88 DA LEI 8.981/95. 3 • • Processo n° : 10950.003556/2004-12 Acórdão n° : 302-37.711 1 - A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do imposto de renda. 2 - As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138 do CTN. 3 - Há de se acolher a incidência do art. 88 da Lei n.° 8.981/95, por não entrar em conflito com o art. 138 do CTN. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. 4- Recurso provido." 13. veja-se, no mesmo sentido do entendimento esposado no presente • voto, a jurisprudência administrativa do Segundo Conselho de Contribuintes, acórdão n.° 203-07955, de 19/02/2002: "DCTF. MULTA PELA ENTREGA A DESTEMPO DA DECLARAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A entrega de DCTF é obrigação acessória autônoma, puramente formal, e as responsabilidades acessórias autônomas, que não possuem vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do CTN. Precedentes do STJ. Recurso negado." • 14. Portanto, a multa legalmente prevista para a entrega a destempo das DCTF é plenamente exigível, pois se trata de responsabilidade acessória autônoma não alcançada pelo instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do CTN. Da forma como foi aplicada a legislação 010 15. A impugnante solicita que a multa por atraso na entrega das DCTF seja fixada com base em uma única infração, "ainda que de caráter continuado", citando jurisprudência dos TRF das P e 5' Regiões, que tratam de multas aplicadas pela Sunab, consideradas como infração continuada. 16.De início, cumpre observar que a apresentação das DCTF, para cada um dos trimestres do ano-calendário de 2002, é fato independente, não havendo como ser tratada em bloco, como pretende a interessada. 17.De qualquer forma, em relação à multa por atraso na entrega das DCTF do ano - calendário de 2002, verifica-se que a sua cobrança está em consonância com a legislação de regência, sendo a forma de cálculo aquela legalmente prevista, não se podendo reduzi-la ou alterá-la por critérios meramente subjetivos, contrários ao princípio da legalidade. 18. Considerações sobre a graduação ou adequabilidade da penalidade, no caso, não se encontram sob a discricionariedade da autoridade 4 • Processo n° : 10950.003556/2004-12 Acórdão n° : 302-37.711 administrativa, uma vez definida objetivamente pela lei. Qualquer pedido ou alegação que ultrapasse a análise de conformidade do ato administrativo de lançamento com as normas legais vigentes, como o que a interessada formula, somente pode ser reconhecido pela via competente, o Poder Judiciário. 19. Desse modo e não cabendo à autoridade administrativa de julgamento decidir sobre a alegação de que a infração é continuada, não podendo reduzi-la e nem alterá-la sem que haja expressa previsão legal, está correto o lançamento da multa por atraso na entrega das DCTF do ano-calendário de 2002, no caso em análise. 20.No que se refere à jurisprudência dos tribunais mencionada pela contribuinte em sua impugnação, além de se referir a situação distinta daquela aqui em exame, aproveita apenas às partes integrantes das ações judiciais respectivas. • Conclusão do Voto 21. Posto isso, voto por considerar procedente o lançamento, mantendo a exigência de R$ 7.503,16, relativa à multa por atraso na entrega das DCTF do ano-calendário de 2002." Irresignada, apresenta Recurso Voluntário tempestivo, a fls. 28/38, que leio em Sessão, repetindo as mesmas alegações da impugnação. Houve garantia de instância, que é desnecessária, pois a exigência fiscal se enquadra no disposto do § 7° do Art. 2° da IN/SRF 264 de 20/12/2002. Este processo foi enviado a este Relator conforme documento de fls. 41, nada mais havendo nos Autos a respeito do litígio. É o relatório. • 5 .• . • Processo n° : 10950.003556/2004-12 Acórdão n° : 302-37.711 VOTO Conselheiro Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Relator Conheço do Recurso por reunir as condições de admissibilidade. O STJ vem se pronunciando de maneira uniforme no sentido de que não há de se aplicar o beneficio da denúncia espontânea, nos termos do Art. 138 do CTN, quando se referir à prática de ato puramente formal, de entrega, com atraso, das DCTFs. Nesse mesmo sentido tem a Câmara Superior de Recursos Fiscais se manifestado, como no caso do Acórdão CSRF/02-0996: "DCTF- DENÚNCIA ESPONTÂNEA — É devida a multa pela omissão na entrega da DCTF. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo artigo 138 do CTN". Essas Decisões mostram o entendimento correto a respeito da não aplicação da denúncia espontânea nos casos de cumprimento fora do prazo de obrigações acessórias. Não é de se aceitar a argüição de dever ser a multa fixada com base em uma única infração, ainda que de caráter continuado, como eram aplicadas pela antiga SUNAB por emissão de Notas Fiscais com preço acima do permitido, pois a apresentação das DCTFs em cada um dos trimestres é um fato independente, não 1111 podendo ser tratadas essas entregas com atraso em bloco. Face ao exposto, nego provimento ao Recurso. Sala das Sessões, em 21 de junho de 2006 PAULO AF NSECA DE BARR F A JÚNIOR - Relator 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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4691246 #
Numero do processo: 10980.006227/2001-15
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL. DECADÊNCIA. A partir de 25/7/91, data de vigência da Lei nº 8.212/91, o prazo para a Fazenda Nacional formalizar o crédito relativo às contribuições para a Seguridade Social é de 10 anos contados a 4111 partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO
Numero da decisão: 301-31.438
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, Relator, José Lence Carluci, Atalina Rodrigues Alves e Carlos Henrique Klaser Filho. Designado para redigir o Acórdão o Conselheiro José Luiz Novo Rossari.
Matéria: CSL- auto eletrônico (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: LUIZ ROBERTO DOMINGO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 10980.006227/2001-15 SESSÃO DE : 14 de setembro de 2004 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 RECURSO N° : 126.593 RECORRENTE : KRAFT FOODS BRASIL S/A RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR FINSOCIAL. DECADÊNCIA. A partir de 25/7/91, data de vigência da Lei flQ 8.212/91, o prazo para a Fazenda Nacional formalizar o crédito relativo às contribuições para a Seguridade Social é de 10 anos contados a 4111 partir do 1' dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, Relator, José Lence Carluci, Atalina Rodrigues Alves e Carlos Henrique Klaser Filho. Designado para redigir o Acórdão o Conselheiro José Luiz Novo Rossari. Brasília-DF, em 14 de setembro de 2004 etá 111 OTACíLIO DA S CARTAXO Presidente /(8~.". • diagleffrOVO ROSSARI • e ator Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO e VALMAR FONSECA DE MENEZES. Hf/2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 RECORRENTE : KRAFT FOODS BRASIL S/A RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR : LUIZ ROBERTO DOMINGO RELATORDESIG(A) : JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte contra decisão de primeiro grau que entendeu ser procedente o lançamento da contribuição para o Finsocial, eis que se constatou a falta de seu recolhimento, cujos fundamentos da decisão estão consubstanciados na seguinte ementa: Ementa: NULIDADE. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou preterição do direito de defesa. FINSOCIAL. DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito relativo à contribuição para o Finsocial decai em dez anos. ATIVIDADE DE LANÇAMENTO. Sendo a atividade de lançamento vinculada e obrigatória, faz-se necessária sempre que presentes os pressupostos legais. AÇÃO JUDICIAL. • A existência de ação judicial importa em renúncia às instâncias administrativas. Lançamento Procedente". Ciente da decisão, em 18/04/02, todavia inconformada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário de fls. 242/255 em 02/05/02, apresentando prova de bens e direitos para arrolamento (fls. 256/258), alegando em síntese que não cabe razão à decisão recorrida, que dispõe que o prazo decadencial será de 10 anos, conforme os disposto no Decreto-lei n° 2.049/83 (art. 3 0) e da Lei n° 8.212/91 (art. 45). Entende que o prazo decadencial é de 05 anos, conforme o disposto no art. 150 do CTN, haja vista que a lei a que se refere tal dispositivo do CTN é Lei Complementar que se refere a Constituição Federal. Não cabe a lei ordinária, nem tampouco, o decreto-lei a que se reporta a decisão a quo, tendo decaído o direito ao lançamento. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 VOTO VENCEDOR O presente recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. A recorrente argúi a decadência do direito de a Fazenda Nacional proceder a essa atividade, em vista de o CTN, em seu art. 150, § 4, prever o prazo de 5 anos para a homologação do lançamento e que cabe à lei complementar estabelecer normas sobre decadência. Verifica-se que o prazo para a constituição dos créditos pertinentes à contribuição à Seguridade Social foi fixado em 10 anos, conforme disposto no art. 45 da Lei n2 8.212, de 24/7/91 (DOU de 25/7), verbis: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II — da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. No tocante ao prazo decadencial para constituir o crédito tributário relativo às contribuições da seguridade social, em face da norma retrotranscrita, a matéria vem de ser esclarecida na Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme se constata do recente Acórdão rél CSRF/02-01.655, da sessão de 10/5/2004, que dispõe, verbis: • "COFINS — DECADÊNCIA. O prazo para a Fazenda Nacional lançar o crédito pertinente à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins é de dez anos, contado a partir do 1' dia do exercício seguinte àquele em que o crédito da contribuição poderia haver sido constituído." Desse acórdão há que se destacar o seguinte excerto do voto do relator,' que, com extrema correção afirma, verbis: I Conselheiro Henrique Pinheiro Torres 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 "Por isso, as normas especificas serão estabelecidas em cada uma das pessoas políticas tributantes. Assim é que a União, enquanto ordem parcial e integrante da Federação, em cuja competência está a instituição das contribuições sociais, editou a Lei no 8.212/1991 que fixou em seu artigo 45 o prazo de 10 (dez) anos para constituir os créditos da Seguridade Social, na qual se inclui a Cofins. Elasteceu-se, pois, neste caso, e dentro da absoluta regularidade constitucional, o prazo decadencial para a constituição das contribuições sociais para 10 anos, tal prazo, quando não fixado em lei específica, aí sim é de 5 anos, como estabelecido na norma geral. • Repise-se que a regra geral é no sentido de que a lei instituidora de cada uma das exações de natureza tributc'zria, editada no âmbito das pessoas políticas dotadas de competência constitucional para instituí-las, é que vai fixar os prazos decadenciais, cuja dilação vai depender da opção política do legislador. Ao lado da regra geral, o legislador complementar adiantou-se ao legislador ordinário de cada ente tributante e fixou uma norma subsidiária que poderá ser utilizada pelas pessoas políticas dotadas de competência tributária. Vale dizer, o legislador ordinário, ao instituir uma exação de natureza tributária, poderá silenciar a respeito do prazo decadencial da exigência então instituída. Neste caso, aplica-se a norma prevista no art. 173 do CTN, ou seja, no silêncio do legislador ordinário da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal, aplicar-se-á o prazo previsto • nestes dispositivos. Mas, repita-se, apenas subsidiariamente, de modo que, a qualquer momento, cada legislador competente para instituir determinada exação, poderá vir a fixar prazo diverso, como fez a União, no caso específico da Cofins e das demais contribuições para a Seguridade Social." Na mesma linha desse voto, que adoto, entendo que a partir de 25/7/1991, data de entrada em vigor da Lei no 8.212/91, o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário concernente às contribuições devidas à Seguridade Social é de 10 anos a contar do 1 o dia do exercício seguinte àquele em que o crédito da contribuição poderia ter sido constituído. Tendo em vista que a formalização do crédito operou-se em 5/6/2001, data da ciência do lançamento, entendo correta a exigência do crédito tributário tendo em vista que os fatos geradores ocorreram a partir de 31/1/1992. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 De outra parte, não acolho o entendimento que propugna pela não validade do prazo específico e diferenciado de 10 anos, previsto na legislação citada. E isso porque as leis que estabeleceram tal prazo têm vigência plena e gozam da presunção de legalidade. E no que concerne ao dispositivo da Constituição Federal que atribui à lei complementar a edição de normas gerais em matéria tributária, nelas incluída a decadência, cumpre ressaltar que, conforme ali expressamente dito, o dispositivo constitucional tem por objetivo o disciplinamento daquelas matérias em nível geral, não restringindo a instituição de normas correlatas em legislação específica, como é o caso da Lei n 8.212/91. Destarte, é descabida a alegação de sua invalidade ou inaplicabilidade, o que somente poderia surgir se a norma fosse declarada • inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, de conformidade com a competência que lhe foi atribuída pelo art. 102, inciso I, "a", da Constituição Federal. Diante do exposto, voto por que seja negado provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 14 de setembro de 2004 - . JugellWO ROSSARI — Relator Designado 5 017 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 VOTO VENCIDO Conheço do Recurso Voluntário por ser tempestivo, por atender aos requisitos regulamentares de admissão e por conter matéria de competência deste Egrégio Conselho. Trata-se de falta de recolhimento de créditos tributários decorrentes de contribuição para o FINSOCIAL em alíquotas superiores a 0,5%, em virtude das normas que estabeleceram os sucessivos acréscimos, terem sido declaradas • inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda que no mérito tenha entendimento contrário ao postulado pelo contribuinte no que concerne à ofensa da Coisa Julgada O ponto que impende apreciar é se a falta do recolhimento de tal contribuição às alíquotas não superiores a 0,5%, ainda podem ser cobradas pela Fazenda, haja vista o transcurso ou não do prazo decadencial. Para tanto, importante se fazer algumas considerações acerca da prescrição e da decadência. A decadência é um instituto de direito material que traz, em seu bojo, a ação deletéria do tempo em relação ao direito potestativo2 por conta da incúria de seu titula?, ultimando a plena realização do princípio da segurança do direito, ditado pela manutenção da estabilidade das relações jurídicas, e em prol do interesse pela preservação da harmonia social. • O Código Tributário Nacional, no art. 156 4, inciso V, coloca a prescrição e a decadência como modalidades de extinção do crédito tributário. 2 Utilizo o termo "potestativo" no sentido de "potestade pública" nos termos definidos por José Cretella Junior, in Dicionário de direito administrativo. José Bushatslcy, Ed. São Paulo, 1972. 3 AMORIM FILHO, Agnelo. Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, n° 30, apud FANUCCHI, Fábio. A decadência e a prescrição em direito tributário. Edição póstuma. 2' edição. São Paulo: Editora Resenha Tributária, 1982, p. 39 4 Art. 156 - Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; III - a transação; IV - a remissão; V - a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus parágrafos 1°c 4°; VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2° do art. 164; 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 Observe-se que o referido artigo contém 11 itens s enumerativos das diversas modalidades de extinção do crédito tributário, sendo que a prescrição e a decadência estão consignadas juntas num único item. Há, aí, uma confusão, ou melhor uma identificação errônea da prescrição com a decadência como modalidade de extinção do crédito fiscal. Na verdade, a prescrição não extingue o crédito tributário, apenas retira-lhe o direito de ação, a exeqüibilidade. É a norma secundária eleita por Lourival Vilanova6 que deixa de ter validade para a perseguição do direito. A prescrição não extingue nenhum direito substantivo; extingue o direito processual, o direito à ação. •Apesar de estar edificada de forma equivocada a norma extintiva do crédito tributário, no que concerne à prescrição, uma vez que a extinção se dá de forma indireta, isto é, ao perder o direito à ação o direito substantivo indiretamente perde sua capacidade de cogência jurídica. E embora, no art. 156, a norma refira-se primeiro à prescrição — "prescrição e a decadência" — ao defini-las, mais adiante, o legislador do Código inverteu acertadamente a ordem, dispondo no art. 173 sobre a decadência e no art. 174 sobre a prescrição. As normas jurídicas veiculadas nesses artigos do CTN esboçam conceitos mais exatos, a decadência refere-se à extinção do direito de constituir o crédito tributário (art. 173) — exercício da potestade pública — e a prescrição refere-se à perda do direito de ação para a cobrança do crédito tributário (art. 174), presumidamente não aplacado pela decadência; constituído. Se assim podemos afirmar que há uma característica importante, em relação ao aspecto da aplicação do Direito no tempo, para precisar os momentos de ocorrência da decadência e da prescrição: a) a decadência se opera na fase de óconstituição do crédito (art. 173) e b) a prescrição se opera na fase de cobrança (art. 174). Na dicção da norma jurídica veiculada no art. 174, a prescrição começa quando se encerra a possibilidade de transcurso do prazo decadencial pela prática do ato potestativo — na "data da constituição definitiva" do crédito tributário, o que mostra que a constituição definitiva do crédito tributário é o divisor de águas entre a contagem do prazo de decadência (que se torna inaplicável se o lançamento IX - a decisão administrativa irrefonnável, assim entendida a definitiva na órbita administra . a, não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado. XI - a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149. 5 Inciso XI acrescido pela Lei Complementar 104/2001. 6 Causalidade e Relação no Direito. 2' ed., Saraiva, 1989. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 ocorreu antes de sua verificação) e a prescrição (que inicia sua contagem a partir do lançamento). Portanto, podemos perceber que a inércia da Fazenda seja para constituição, seja para cobrança do tributário, implica a extinção do direito, a extinção do crédito tributário. Fábio Fanucchi7 explicitou bem esses conceitos, idealizando um quadro da aplicação desses institutos jurídicos no tempo e ressaltando a distinção temporal na existência do curso da decadência e o curso da prescrição, em face da ação deletéria do direito da fazenda: Fato Gerador Lançamento Pagamento • Decadência Prescrição Obrig. Tributária Crédito ributário Extinção Assim, diante das considerações acima, passo a análise da questão de mérito, para verificar o termo inicial do prazo decadencial do Finsocial. No caso em apreço, é necessário analisar em que extensão o art. 45 da Lei n° 8.212/91 alterou o art. 150, § 4 0, do CTN. Para tanto é necessário estabelecer contato com as disposições veiculadas nos artigos, iniciando-se pela norma complementar: "Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade • administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. 7 A Decadência e a Prescrição em Direito Tributário. Ed. Resenha Tributária. 1970. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 40 - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. A norma ordinária, que, para alguns, é a que veicula alteração da norma complementar, dispõe o que segue: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. Apesar de o art. 45 da Lei n° 8.212/91, não fazer qualquer referência ao art. 150 do CTN, impõe-nos uma análise sistêmica da norma para compulsar se sua ontologia aponta para o prazo previsto no referido § 40. Tenho entendido que, quando a Lei Complementar indica que a• norma ordinária poderá alterar um determinado "valor" (seja quantitativo, qualitativo, temporal, etc), a Lei Ordinária poderá fazê-lo nos limites desenhados pela Lei Complementar, não podendo alterar a substância jurídica definida pela Lei Complementar. Uma coisa que não se discute, qualquer que seja o foro, é a modalidade de lançamento das Contribuições Sociais, dentre elas o PIS, a COFINS, a CSLL, a CIDE, e como no presente caso o FINSOCIAL. Todas são contribuições cuja modalidade de lançamento se dá pela sujeição à homologação, nos termos prelecionados pelo art. 150, § 4 0, do CTN. O art. 45 da Lei n° 8.212/91 8, até poderia ter cumprido a missão de alterar o prazo decadencial das contribuições sociais sujeitas ao lançamento por 8 Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (de anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 homologação, mas não o fez de forma expressa e se houver entendimento de que alcançou tal mandamento (art. 150, § 40, CTN) excedeu à função outorgada pela Lei Complementar modificando a estrutura jurídica do lançamento por homologação e isso não poderia ter sido feito. O § 4°, do art. 150 do CTN, dispõe que, nos casos de lançamento por homologação, "se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação". Tal artigo preceitua que outra lei poderá fixar um prazo para a homologação, ou seja, autoriza que outra lei estabeleça um prazo distinto para a • homologação. Pois bem, se considerarmos que o art. 45, da Lei n° 8.212/91, fixou um novo prazo (10 anos) para a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos, nos termos do art. 150, § 40 do CTN, restará responder à seguinte questão: Como coadunar o valor jurídico de "10 anos" com a estrutura da contagem de prazo para os lançamentos sujeitos à homologação, haja vista que o art. 150, § 4°, consigna como termo inicial da decadência o fato gerador, e o art. 45 atribui como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído? Se de um lado, ratifico que é plenamente possível a lei ordinária alterar o prazo decadencial para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, de outro lado, entendo que tal alteração deve ser feita segundo os termos definidos na Lei Complementar. Portanto, o art. 45 da Lei n° 8.212/91 não pode alterar nem a estrutura nem o termo inicial da modalidade do lançamento prevista no art. 150, § 40, do CTN. As normas veiculadas em tais artigos são inconciliáveis e não comportam uma integração interpretativa que possibilite aferir a alteração de 5 (cinco) para 10 (dez) anos do prazo decadencial dos tributos e contribuições sujeitos ao lançamento por homologação. Se compararmos o art. 45 da Lei n°. 8.212/91 com o art. 173 do CTN (regra geral da decadência aplicável a todo tipo de lançamento exceto os da modalidade por homologação), verificaremos que a estrutura gramatical, conteúdo semântico e as estruturas jurídicas não só se assemelham como guardam verossimilhança indiscutível: II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a consu ição de crédito anteriormente efetuada. Parágrafo único. A Seguridade Social nunca perde o direito de apurar e constituir créditos provenientes de importâncias descontadas dos segurados ou de terceiros ou decorrentes da prática de crimes previstos na alínea Ido art. 95 desta lei. to MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 Art. 45 da Lei 8.212/91: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. • - Art. 173 do CTN: Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Ora, o que se percebe pela leitura e interpretação dos artigos acima é que o art. 45 foi redigido à imagem e semelhança do art. 173 (regra geral de decadência, destinada aos tributos e contribuições sujeitas aos lançamentos de oficio e por declaração) e não para ditar novo termo temporal para as contribuições cuja modalidade de lançamento seja por homologação. • Nota-se, ainda, que o prazo decadencial para constituição do crédito tributário nos termos do art. 150, § 40 do CTN, tem como termo inicial, a ocorrência do fato gerador. E, os arts. 45, da Lei n° 8.212/91 e 173 do CTN, têm como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte. Com isso, não se pode pretender atribuir ao art. 45 da Lei n°. 8.212/91 a qualidade de alterar o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4° do CTN, o que a meu ver não podem ser equiparados, haja vista, que o lançamento do Finsocial ocorre pela modalidade homologação, conforme previsto no art. 150, § 4° do CTN, e que, portanto, não pode ser alterado. Assim, entendo que a norma do art. 45 da Lei n° 8.212/91, superada eventual impossibilidade de alteração do prazo previsto no art. 173 do CTN, é aplicável às contribuições sujeitas aos lançamentos cuja modalidade seja de oficio e por declaração, exclusivamente. Não sendo o caso do Finsocial, entendo inaplicável a contagem do prazo de 10 (dez) anos. 11 , . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 Desta forma, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do Finsocial, continua sendo a data do fato gerador e o prazo de 05 (cinco) anos. , Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, por ter decaído o direito de a Fazenda Nacional lançar a contribuição sujeita ao lançamento por homologação, nos termos do art. 150, § 4° do CTN. Sala das Sessões, em 4 h - g- • bro de 2004 41111101,4, -' c2, LUIZ ROBERTO DOMINGO - ConselheiroIII 1 12 Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10940.001492/99-25
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. DIES A QUO. EDIÇÃO DE ATO NORMATIVO QUE DISPENSA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.
Numero da decisão: 303-34.999
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, afastar a prescrição do direito à compensação, vencido o Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro. Por unanimidade de votos, determinar o retorno dos autos à autoridade julgadora competente para analisar as demais questões de mérito, nos termos do voto do relator.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. DIES A QUO. EDIÇÃO DE ATO NORMATIVO QUE DISPENSA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, afastar a prescrição do direito à compensação, vencido o Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro. Por unanimidade de votos, determinar o retorno dos autos à autoridade julgadora competente para analisar as demais questões de mérito, nos termos do voto do relator. 41' -• 1 °Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3• Acórdão n." 303-34.999 Fls. 543 I* 01 ANELIS DAUDT PRIETO Presid- te 9.12TON LUARTOLI Relator • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Marciel Eder Costa, Luis Marcelo Guerra de Castro, Tarásio Campelo Borges e Zenaldo Loibman. N , 1 t n . 'Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 544 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação (fls.01/03), formalizado pelo contribuinte em 21/09/99, sob os seguintes argumentos: - a contribuinte sempre recolheu seus encargos tributários pontualmente, principalmente a contribuição para o Finsocial; - entretanto, as aliquotas dessa exação foram alteradas inconstitucionalmente de 0,5% para 2%, através da Lei n° 7.787/89, artigo 7°, Lei n° 7.894/89, artigo 1° e Lei n°8.147/90, artigo 1°; - o montante a ser compensado, conforme documentação colacionada aos autos é no importe de R$159.896,39 (cento e cinqüenta e nove mil e oitocentos e noventa e seis reais e trinta e nove centavos); • - seu direito à compensação está respaldado no reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade das majorações de aliquotas. Instrui o pedido inicial os documentos de fls. 04/184, dentre eles, cópias de DARF's recolhidas, Planilha de Cálculo e cópias dos livros contábeis/fiscais. Requer, a autorização para se proceder a compensação dos valores recolhidos a maior a título de Finsocial com a COFINS vincenda e outros encargos federais, aferição dos valores contidos na inclusa planilha de cálculos e, finalmente, a manifestação da autoridade competente no prazo estabelecido em lei. 1 Conforme Despacho Decisório de fls. 186/187, o pedido do contribuinte restou indeferido pela Delegacia da Receita Federal em Araraquara/SP, em razão da decadência do direito de pleitear a restituição, diante do entendimento de que este se extingue com o decurso do prazo de 5 anos, contados do pagamento indevido ou a maior. • Ciente da decisão singular (AR de fls. 189), o contribuinte apresentou tempestivamente impugnação de fls. 190/192, reiterando argumentos, fundamentos e pedidos constantes do pedido exordial, bem como, informando ao julgador monocrático sobre a decisão favorável dos autos n° 1999.70.09.003829-9, que tramita na ia Vara Federal de Ponta Grossa, julgado em 29/08/2000, declarando a decadência do direito da Impugnante em pleitear a restituição dos valores recolhidos em excesso a título de Finsocial até o dia 29/11/89. Salienta que nos presentes autos, a restituição ou compensação pleiteada refere- se ao período de 09/89 a 03/92. Ainda ressalva que, conforme determinação judicial do processo supra mencionado, em relação à correção monetária, há incidência a partir de cada recolhimento indevido, dos índices relativos ao IPC de janeiro/89 (42,72%); março, abril e maio/90 e fevereiro /91 e a UFIR a partir da criação desse indexador. Ainda incidirão juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação, e de 1% no mês em que estiver sendo efetuada (art. 39, §4°, da Lei n° 9.250/95). )). n Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 545 Colaciona cópia das DCTF 's (fls. 193/243), demonstrando as compensações realizadas com o suposto crédito ora discutido com as parcelas vincendas de COFINS. A celeuma em comento foi remetida à SACAT para verificação de efetiva cobrança de débitos de COFINS, os quais supostamente teriam sido compensados com o crédito do Finsocial ora discutido. Foi verificado pelo r. Representante Fiscal que os débitos de COFINS compensados foram inscritos em Dívida Ativa da União, através dos processos administrativos n° 10940.501062/2004-18 (período de apuração 09/99 a 12/99) e 10940.501142/2005-46 (período de apuração 01/00 a 11/01), em consonância com os extratos expedidos pela Procuradoria da Fazenda da União de fls. 268 a 275. Em despacho de fls. 277, foi constatado pelo agente fazendário que os débitos objetos do presente processo, apesar de declarados como compensados nas DCTF 's, foram inscritos em Dívida Ativa por não terem sido ratificados pelo sistema da SRF, sendo tal procedimento correto, haja vista que em seu formulário de pedido de compensação (fls. 01), o contribuinte não discriminou os débitos que pretendia compensar, informando no referido campo "prestações vincendas da COFINS". Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR, esta indeferiu o pleito do contribuinte (fls. 279/285), consubstanciada na seguinte ementa: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 Ementa: FINSOCIAL. RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO. COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA A decadência do direito de pleitear o reconhecimento de direito creditório, para os fins de compensação, ocorre em cinco anos contados da extinção do crédito, pelo pagamento. Solicitação Indeferida" Irresignado com a decisão a quo, o contribuinte interpôs tempestivo Recurso Voluntário às fls. 290/293, aduzindo, sucintamente: - que o SEI tem entendido que o prazo prescricional para o pleito de repetição do indébito ou de compensação, nas hipóteses de tributo lançado por homologação, é de 10 anos, o que traduz a realidade fática do presente caso. - a Fazenda teria 5 anos para efetuar a homologação do lançamento, mais cinco para o contribuinte pedir a restituição do pagamento indevido ou a maior (artigo, 168, I, do Código tributário Nacional). - Finsocial está sujeito ao lançamento por homologação, eis que calcula e apura o montante a pagar, antecipa o pagamento, para ulterior homologação, seja ela expressa ou tácita, como condição resolutó ria de extinção. .• 4 • Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 546 - neste diapasão, em observância ao princípio da segurança jurídica, a lei tributária deve ser estritamente interpretada, face aos bens jurídicos protegidos: a liberdade e a propriedade das pessoas. Face ao exposto, o contribuinte requer o provimento do presente Recurso, para que ao final reste homologado o Pedido de Compensação. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração, até às fls.540, última. É o Relatório. • Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 547 Voto Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência 010 (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o • tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão fmal favorável à Fazenda Nacional lá transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 548 Nacional transitadas em julgado não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n°. 2.176-79/2002, convertida na Lei n°. 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."' (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não- suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade 1111 das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado. "2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declarató ria de inconstitucionalidade; 1 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 3 Idem, p. 5/6. Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 549 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n°. 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n°. 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n°. 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. 4 Idem. • Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 550 No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identcação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão 11111 condenató ria. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Datf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditó rio tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (-) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de 410 compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditó rio. § 1' Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 2' A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1' reger-se-ão pelo disposto no Decreto le 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de 4:> oficio de que trata o art. 23. 1 n • . • . Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 551 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n°. 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (.) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n°. 1.132, de 30/09/2002) 1 (.) 10 Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRUN° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n°. 103, autoriza Óexpressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de ineonstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n°. 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°. 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso II . Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de crédito tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido t‘ Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 552 competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) 0 novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa '6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o principio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela 5 Á Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. • Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 553 doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que 111, comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do inciso I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 554 O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico- tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a ter& 110 da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. 111 CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (.) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados ." Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 555 inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2" Turma, AGRESP n°. 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. 10 E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijuridica torna-se jurídica; o • direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eufaça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria. "7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 556 lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. E da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'.1'8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em 0111 cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CM, como a qualcação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenató ria (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na 8 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. , 1 Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 557 qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CT7V), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos temos do artigo 150 do C7'N) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. 9 Ob. Cit., p. 50. • Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 558 Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n°. 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministr JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. N ¥ , n 1' • , n . Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 559 Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚL VEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n°. 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 1111 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das 1 normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue- se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: I"A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte ribuinte passa a ter ciência indubitável da j,.. ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. • Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 560 É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n°. 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas 111 inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "h" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutament • Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 561 inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em 1111 controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientaçã o constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3à Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 562 Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."0 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n°. 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°. 10.522, de 19.7.2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional 411 de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n°. 150.764-PE. 'Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: V 1 • Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 563 E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal • Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres" :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: I I Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. Y Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 564 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). (...) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro • t Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 565 Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade, e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. • Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no • contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial v E • t.' 4' )" o Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 v Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 566 Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1" Turma, Acórdão n°. CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1" Turma, Acórdão n°. CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto • Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) 1 Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11107/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques é Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da _.,,.. exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido • • Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 567 pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01-03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: • "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n". 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso Ido art. 168 do C77V que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I • do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) s iniciado na data da publicação da MP n°. 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte em 21.09.99, devendo ser reformadas decisões anteriores. 'r I YA, ' 4 Processo n.° 10940.001492/99-25 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.999 Fls. 568 Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, em prestigio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros, em especial a averiguação dos termos e desfecho da ação judicial informada pelo interessado. • Sala das Sessões, em 5 e dezembro de 2007 ?2LTON L BARTO - Relator

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4691146 #
Numero do processo: 10980.005777/00-29
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: COFINS. BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÕES DE MÚTUO. Exclui-se da base de cálculo os valores relativos a produtos adquiridos em operações de mútuo que há haviam sido objeto de retenção da COFINS na sistemática de substituição tributária. Recurso de ofício ao qual se nega provimento.
Numero da decisão: 202-13900
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso de ofício. Esteve presente o advogado da recorrente Dr. Oscar Sant'Anna de Freitas e Castro.
Nome do relator: ADOLFO MONTELO
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"ti"4-Lil-^ Processo n°: 10980.005777/00-29 Recurso n°: 118.036 Acórdão n°: 202-13.900 Recorrente: DRJ EM CURITIBA - PR Interessada: Extensão Comércio de Derivados de Petróleo Ltda. COFINS. BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÕES DE MÚTUO. Exclui-se da base de cálculo os valores relativos a produtos adquiridos em operações de mútuo que já haviam sido objeto de retenção da COFINS na sistemática de substituição tributária. Recurso de oficio ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: DRJ EM CURITIBA - PR. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de oficio. Sala das Sessões, em 19 de junho de 2002 19, OC7 AKirindPinheiro 'flores -ar Presidente ar0 Adolfo Monteio Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cl/cf/j a 1 • L I (.9 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 43,er-kC• Processo n°: 10980.005777/00-29 Recurso n°: 118.036 Acórdão n°: 202-13.900 Recorrente: DRJ EM CURITIBA - PR RELATÓRIO Neste processo administrativo fiscal, em que foi efetuado lançamento com exigência de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, adoto o relatório da decisão de primeira instância, que transcrevo: "Em decorrência de ação fiscal desenvolvida junto à empresa • qualificada, foi lavrado auto de infração de fls. 34/45, que exige o recolhimento de RS 1.399.01889 a título de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e RS 1.049.264,05 de multa de oficio, prevista no art. 10, parágrafo único, da Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991, c/c art. 4°, 1, da Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991; art. 44, I, da Lei 17 0 9. 430, de 27 de dezembro de 1996, e art. 106, II, 'c', da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CIN), além dos encargos legais. 2. A autuação, cientificada em 28/08/2000, ocorreu devido à falta/insuficiência de recolhimento da Cofins, inclusive por substituição tributária, relativamente aos períodos de apuração 01/06/1996 a 31/12/1996; 01/03/1997 a 31/03/1997; 01/09/1997 a 31/01/1999; 01/03/1999 a 30/09/1999 e 01/11/1999 a 30/11/1999, conforme demonstrativos de apuração às fls. 3457 e de multa e juros de mora às fls. 38/40, tendo como fundamento legal os artigos 1°, 2°e 4° da Lei Complementar n°70, de 1991 e os arts. 2°a 6°, e 8° da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, com as alterações da Medida Provisória n° 1.807, de 28 de janeiro de 1999, e reedições, e da Medida Provisória n° 1.858, de 29 de junho de 1999, e reedições. 3. À fl. 42, no campo 'Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal', do auto de infração, item 001 (Cofins), consta que os valores relativos aos períodos de apuração 01/12/1996 a 31/12/1996 e 01/09/1997 a 31/01/1999, foram apurados a partir das informações existentes nas planilhas de fls. 06/12, firmadas pela própria contribuinte, e que os valores não- recolhidos deixaram de ser incluídos nas Declarações de Contribuições e Tributos Federais - DCTF, respectivas. Consta, também, que até o mês de maio de 1996 a empresa exerceu a atividade de TRR - Transportador Revendedor Retalhista, somente efetuando compras de derivados de petróleo e álcool etílico de distribuidores contribuintes da Cofins por substituição. Consta, ainda, que a partir de junho de 1996 a empresa passou a operar como distribuidora, passando à condição de contribuinte por substituição em relação às respectivas operações. q Ministério da Fazenda Fl. s ‘i Segundo Conselho de Contribuintes •;;*:4;-. Processo n°: 10980.005777/00-29 Recurso n°: 118.036 Acórdão n°: 202-13.900 4. Já, à fl. 43, no mesmo campo do auto de infração, item 002 (Cofins-Substituição Tributária), consta que, em relação aos períodos de apuração 01/06/1996 a 30/11/1996; 01/03/1997 a 31/03/1997; 01/09/1997 a 31/01/1999; 01/03/1999 a 30/09/1999 e 01/11/1999 a 30/11/1999, a contribuinte, na condição de substituto tributário, deixou de recolher, ou recolheu a menor a Cofins apurada com base nas informações contidas nas planilhas de fls. 13/25, por ela própria firmadas, sendo que os valores respectivos não foram inseridos nas DCTF ou nas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais. Consta, ainda, que as bases de cálculo foram levantadas segundo os critérios fixados na legislação; que a partir de fevereiro de 1999, a empresa passou a ser substituta do comerciante varejista em relação às operações de comercialização de álcool para fins carburantes e de álcool adicionado à gasolina automotiva, e que a partir do mês de maio de 1999, em face do início de atividades da filial inscrita no CNPJ sob n° 77.994.177/0004-65, as bases de cálculo relativas às operações respectivas foram consolidadas na matriz. Tempestivamente, em 27/09/2000, a interessada, por intermédio de procurador legalmente habilitado (procuração às fls. 50 e 65), interpôs a impugnação de fls. 51/64, instruída com os documentos de fls. 66/476, alegando, em síntese, que: • tratando-se de supostos ilícitos cuja comprovação depende dos mesmos elementos de prova (art. 9°, § I°, do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972), conveniente e razoável seria que os autos de infração de PIS (contribuição ao Programa de Integração Social) e Cotins, fossem reunidos em um só processo; • em nenhum momento foram solicitadas informações ou esclarecimentos acerca das supostas diferenças encontradas, ou seja, não houve aprofundamento na investigação dos fatos (transcreve doutrina acerca do direito constitucional à ampla defesa); • houve equívoco na informação prestada acerca do valor da exclusão da base de cálculo no mês 12/1996 aluna as planilhas de fls. 66/69); • o não-recolhimento dos débitos relativos ao período de apuração 01/09/1997 a 28/02/1998 deve-se à compensação implementado em face de créditos relativos as valores pagos a maior a título de Finsocial (contribuição para o Fundo de Investimento Social), em alíquotas superiores a 0,5%, no período de 09/1989 a 3 ((e, r CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes P1. '410-4 Processo n°: 10980.005777/00-29 Recurso n°: 118.036 Acórdão n°: 202-13.900 03/1992, e de valores suportados, enquanto TRR, qualidade de contribuinte substituído tributário, em montante superior ao devido (itinto as planilhas de fls. 70/355); • as diferenças relativas aos períodos de 06/1996 a 11/1996. 03/1997, 09/1997 a 10/1998 e 03/1999 a 11/1999, estão relacionadas à substituição tributária, nelas se justificando; • a substituição 'progressiva' ou 'para frente' sempre foi refutada pela doutrina, pois tributa operações futuras, cujo acontecimento é sempre incerto. • a substituição tributária, na forma como implementado ("para frente), implica a incorreta identificaç'ão da base de cálculo, tornando improcedentes os lançamentos de Cofins e PIS (transcreve doutrina); • não foi considerado pela fiscalização o fato de que em algumas operações a contribuinte foi eleita como substituída (transcreve o art. 4°, da Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991 e o art. 6° da Lei n° 9.715, de 1998), sendo de fácil percepção que a formação da base de cálculo, em vários períodos, ocorreu de modo absolutamente incorreto; • no período de 1'706/1998 a 31/12/1998 parte dos combustíveis foi adquirida para revenda diretamente de outras distribuidoras, e, nessas operações houve substituição tributária, tendo as contribuições ao PIS e (Sofins sido retidas na operação originária (/untas as planilhas de j7s. 356/370); • parte dos combustíveis comercializados no período de 1 0/01/1998 a 31/01/1999 tem origem em operações de mútuo com a empresa (kik° Combustíveis Lida, que já efetuou o pagamento, por substituição tributária, dos débitos de PIS e Cotins quando das aquisições feitas da distribuidora (Mina as planilhas e documentos de fls. 371/405); • o valor referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não pode ser considerado no conceito de faturamento, tal como previsto no art. 3°, parágrafo único da Lei n°9.715, de 25 jV 4 .56"" i • 22 CC-MF Ministério da Fazenda•- Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4ti,tUt•': Processo n": 10980.005777/00-29 Recurso n": 118.036 Acórdão o": 202-13.900 de novembro de 1998, eis que representa mera recuperação de despesas da pessoa jurídica (transcreve jurisprudência e o disposto no art. 30; § 2°, L da Lei ri° 9.718, de 1998); • a exclusão do 101/2 na formação da base de cálculo, seja nas operações próprias, seja nas operações de substituição é medida de rigor, estando incorretas as bases de cálculo do lançamento (Junta as planilhas e documentos de fls. 406/476), e • a parcela relativa à variação da Selic (Sistema Especial de Liquidação e Custódia) deve ser excluída da exigência, haja vista o flagrante descompasso com a Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988 (art. 192, § 3°); o Código Civil Brasileiro (Lei n° 3.071, de I° de janeiro de 1916 - art. 1062); a Lei de Usura (Decreto n° 22.626, de 7 de abril de 1933) e o próprio C77V, de 1966, uma vez que todos prevêem que a taxa de juros moratórios deve ser de, no máximo, 12% (doze por cento) ao ano (transcreve jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça). 6. Ao final, requer o cancelamento do auto de infração. 7. Tendo em vista os argumentos e a documentação apresentada, o processo foi devolvido à repartição de origem (fls. 480/481), retornando para julgamento (f7. 485) após a juntada dos esclarecimentos de fls. 483/484. 8. Além dos documentos mencionados, instruem o processo: termo de início de ação fiscal (17. 03); tabela de preços máximos ao consumidor e de menor preço máximo, de gasolina, álcool hidratado e óleo diesel (fls. 04/05); extratos do Sistema de Informações da Arrecadação Federal - 9° Região Fiscal - SINAL09 (fls. 26/31); demonstrativos de imputação de pagamento (/7s. 32/33); termo de encerramento de ação fiscal ai 46) e cópia das planilhas referidas no subitem 4.1 do despacho de fls. 483/484 (fls. 487/190)." Na Decisão DRJ/CTA N.° 1.707, de 30 de novembro de 2.000, a autoridade julgadora de primeira instância houve por bem em julgar procedente em parte o lançamento consubstanciado no Auto de Infração de fls. 34/45 para adequar as bases de cálculo relativas aos periodos de apuração de 01 a 04/1998 e 06/1998 a 01/1999, com a conseqüente exoneração de R$519.223,83 de COFINS e R$389.417,87 de multa de oficio e seus acréscimos legais, mantendo a exigência de R$879.795,06 de COFINS, de R$659.846,18 de multa de oficio e dos acréscimos legais, com base na Fundamentação de fls. 496/508. 5 0(0 2• Ministério da Fazenda 2 CC-MF ,"11:st Segundo Conselho de Contribuintes Fl. •;.f.f;;A-. Processo n°: 10980.005777/00-29 Recurso n°: 118.036 Acórdão n°: 202-13.900 Referida decisão tem a ementa com o seguinte teor: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/06/1996 a 31/12/1996, O 1/03/1997 a 31/03/1997, 01/09/1997 a 31/01/1999, 01%03/1999 a 30/09/1999, 01/11/1999 a 30/11/1999 Ementa: EXGÊNCIA AUTÔNOMA DE PIS E COFINS. DESCABIMENTO DE JUNTADA DE PROCESSOS. O disposto no art. 9°, sç 1°, do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, com a redação que lhe deu o art. I° da Lei n° 8.748, de 09 de dezembro de 1993, não se refere aos casos de exigência autónoma de contribuições. FASE DE AUDITORIA. NÃO-SOLICITAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. A não-solicitação de esclarecimentos quando da realização da auditoria fiscal não implica a nulidade, por cerceamento ao direito de defesa, do auto de infração correspondente, pois o direito de defesa só se estabelece após a ciência do lançamento. COMPENSAÇÃO. COMPETÊNCIA. O pedido de restituição/compensação de tributos deve, previamente, ser analisado pelo titular da Delegacia da Receita Federal do domicílio do requerente, competindo, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento, apenas apreciar eventual manifestação de incooformismo quanto às decisões proferidas por aquela autoridade. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. A sistemática de substituição tributária prevista para os derivados de petróleo e o álcool etílico hidratado para fins carburantes encontra respaldo na legislação de regência, não cabendo às autoridades administrativas manifestarem-se a respeito. BASE DE CÁLCULO. EQUÍVOCOS. Se o contribuinte comprova que as bases de cálculo utilizadas no lançamento contemplam valores relativos a produtos adquiridos em operações de mútuo que já haviam sido objeto de retenção da Cofins e da contribuição ao PIS, na sistemática de substituição tributária revisa-se o lançamento, exonerando-se o crédito tributário respectivo. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. 9fr- 6 ik:H=it.. --e Ministério da Fazenda V CC-MF Ws, Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n°: 10980.005777/00-29 Recurso n°: 118.036 Acórdão n°: 202-13.900 O imposto sobre operações de circulação de mercadorias e serviços - ICMS, ressalvado o valor retido pelo vendedor na condição de substituto tributário, integra a receita bruta da empresa e, não havendo dispositivo legal que assim determine, não pode ser exchddo da base de cálculo da Cofins. JUROS DEMORA. TAXA SELIC. Cobram-se juros de mora equivalentes à tara referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) para títulos federais, por expressa previsão legaL LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE". Os autos subiram para apreciação deste Colegiado, em razão do Recurso de Oficio de fls. 509, apresentado pela autoridade singular, por ter exonerado o sujeito passivo do pagamento de contribuições e encargos de multa de valor superior a R$500.000,00, de acordo com o limite de alçada estabelecido na Portaria MF n.° 333, de 11. 12.1997. É o relatório. E/ # 7 Ce : Ministério da Fazenda Fl. p<11-isit Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 10980.005777100-29 Recurso n°: 118.036 Acórdão n°: 202-13.900 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ADOLFO MONTELO Por preencher os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso de oficio. Como relatado, o presente processo trata da exigência de importâncias da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS e seus acréscimos legais. O cerne da questão é a apreciação, apenas, do recurso de oficio, uma vez que a parte mantida do lançamento foi transferida para o Processo n° 10980.004202/2001-87, onde a interessada apresentou recurso voluntário. Para o cancelamento e reduções de valores de parte do lançamento a autoridade de primeira instância se valeu da fundamentação que transcrevo: "52. Atendendo à diligência solicitada (fls. 480'481), a fiscal autuante prestou os seguintes esclarecimentos, in verbis: "4.2- Quanto a alegação de aquisições de combustíveis através de operações de mútuo, esclarecemos que conferimos as planilhas (as. 375 a 391) e procede o argumento do contribuinte, já que constatamos a existência das Notas Fiscais de Transferências de produtos e respectiva escrituração contábil Salientamos que tais valores não foram constatados no decorrer da fiscalização, pois a base de cálculo é obtida basicamente a partir das contas de receita e em nenhum momento o contribuinte nos esclareceu a respeito destas operações." (fls. 483/484) 53. Dessa forma, acata-se o argumento da impugne:lite, corrigindo-se o lançamento. 54.Essa correção produz dois efeitos: a diminuição da quantidade vendida em litros de óleo diesel com substituição tributária, ou seja, a diminuição da quantidade vendida com a retenção e recolhimento obrigatórios, por parte da contribuinte, do PIS e da Cofins, com a redução concomitante da base de cálculo da contribuição respectiva, e a exclusão da base de cálculo da contribuição devida sobre o total de vendas no período, dos valores correspondentes às vendas do mesmo produto. 55. Deve-se se salientar, contudo, que o valor da exclusão da base de cálculo não pode ser calculado da forma como realizado pela impugnante nos demonstrativos de fls. 378/380. Com efeito, como já delineado, o ponto de partida para a obtenção do valor da aludida exclusão não é o preço utilizado 8 .. ..? . 22 Cc -.--cJr.:-. . Ministério da Fazendaitt. Fl. t334 Segundo Conselho de Contribuintes -;i'etlr; . Processo n°: 10980.005777/00-29 Recurso n°: 118.036 Acórdão n°: 202-13.900 como base para a retenção da distribuidora, o qual, é oportuno considerar, não foi o mesmo (RS 0,383 por litro) em iodos os períodos analisados (fls. 04/05), mas, segundo a legislação de regência, o preço de venda da mercadoria, ou seja, o valor correspondente no faturarnento da empresa. 56. No entanto, como foram várias as operações realizadas, adota-se o preço médio de venda em cada período considerado, preço esse que, sem sombra de dúvidas, não traz qualquer prejuízo à contribuinte. 57. Assim, devem ser feitos os seguintes ajustes na base de cálculo da Cofins, devida em razão da substituição tributária, nas operações em que a empresa atuou como distribuidora relativamente à venda de óleo diesel: (..). 58. Da mesma forma, devem ser feitos os seguintes ajustes na base de cálculo da Cofins, calculada com base no faturamento ou seja, da base de cálculo relativa à contribuição incidente sobre a receita bruta: ( ... )." No Quadro de fl. 502, do item "57", a autoridade julgadora monocrática demonstrou a nova base de cálculo da COFINS/Substituição Tributária, onde consta a quantidade total em litros de óleo diesel vendido, diminuindo a quantidade emprestada (mutuo) e a quantidade com retenção, chegando-se à base de cálculo da COFINS/Substituição Tributária. Ainda, foi demonstrado no quadro do item "58" os ajustes na base de cálculo da COFINS, calculada com base no faturamento, ou seja, da base de cálculo relativa á contribuição incidente sobre a receita bruta. Com base na fundamentação citada anteriormente, constante da decisão referida, foi julgado parcialmente procedente o lançamento e determinou-se as exonerações de fl. 509, sendo o principal exonerado como consta do Demonstrativo de fl. 508. Assim, mediante todo o exposto e o que dos autos consta, entendo que não merece reforma a parte da decisão de primeira instância que reduziu o valor do lançamento, e, por isso, voto no sentido de negar provimento ao recurso de oficio. f Sala das Sessões, em 19 de junho de 2002 Lifiérr?. ADOLFO MONTELO 9

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Numero do processo: 10980.014691/95-67
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 10 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Nov 10 00:00:00 UTC 1998
Ementa: recurso "ex officio" - IRPJ: Devidamente fundamentada na prova dos autos e na legislação pertinente a insubsistência das razões determinantes da autuação, é de se negar provimento ao recurso necessário interposto pelo julgador "a quo" contra a decisão que dispensou o crédito tributário da Fazenda Nacional. Recurso de ofício negado. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício.
Numero da decisão: 107-05404
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE. PRESENTE AO JULGAMENTO A DR.ª DIRLEI DE ASSUNÇÃO OAB/PR N.º 23.165.
Nome do relator: Carlos Alberto Gonçalves Nunes
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Sessão de : 10 de novembro de 1998 Acórdão ri ° : 107-05.404 RECURSO "EX OFFICIO" - IRPJ: Devidamente fundamentada na prova dos autos e na legislação pertinente a insubsistência das razões determinantes da autuação, é de se negar provimento ao recurso necessário interposto pelo julgador "a quo" contra a decisão que dispensou o crédito tributário da Fazenda Nacional. Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em Curitiba - PR. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ts FRANCIS( D'St.AL t RIBEIRO DE QUEIROZ PRESID E CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES RELATOR FORMALIZADO EM.: 1 5 DEZ 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, NATANAEL MARTINS, PAULO ROBERTO CORTEZ, EDWAL GONÇALVES SANTOS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES e MARIA DO CARMO SOARES RODRIGUES DE CARVALHO. .- Processo n° : 10980.014691/95-67 Acórdão n ° : 107-05404 Recurso n° : 114.732 Recorrente : DRJ em CURITIBA — PR Interessada : BALTIMORE S/A. RELATÓRIO O Delegado da Receita Federal de Julgamento em Curitiba - PR. recorre de ofício a este Colegiado contra sua decisão de fls.279/286, que julgou improcedente em parte o lançamento contra Baltimore S.A., no que respeita a erro cometido na determinação do valor dos saldos credores de caixa, a inclusão indevida do valor da correção monetária e multa da conta-corrente dos acionistas lançados a débito de despesas, não representando fornecimento de recursos ao caixa da empresa, exclusão de parcela tributada como depósito não contabilizados e de origem não comprovada, ajuste na compensação indevida de prejuízo fiscal, ajustes no valor das contribuições lançadas por reflexo, exclusão de parcela da base de cálculo da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) e exclusão do imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido. A autoridade julgadora de primeira instância motivou o seu convencimento sobre cada uma das exclusões da exigência constante do auto de infração. 7 É o relatório. 2 if Processo n° : 10980.014691/95-67 Acórdão n ° : 107-05.404 VOTO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator: Recurso assente em lei (Decreto n° 70.235/72, art. 34, c/c a Lei n° 8.748, de 9/12/93, arts. 1° e 3°, inciso I), dele tomo conhecimento. O julgador de primeira instância examinou devidamente as matérias tributárias cujos créditos foram dispensados, em face da descrição dos fatos e do enquadramento legal da autuação e das razões de fato e de direito apresentados na impugnação, bem os interpretando e dando-lhes a solução consentânea com a legislação própria e a jurisprudência deste Colegiado. A decisão recorrida está devidamente motivada e aos seus fundamentos de fato e de direito de fls. 199/202 ora me reporto como razão de decidir, como se aqui transcrito fora, para todos os efeitos legais, lendo-os, na íntegra, para melhor conhecimento do Plenário. A decisão recorrida não merece reparos, devendo ser mantida em seus termos. Nesta ordem de juízos, nego provimento ao recurso de ofício interposto. Brasília (DF), em 10 de novembro de 1998. #94/ÁÉP)-~S CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES 3 Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.013430/2006-52
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue May 27 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue May 27 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003 Ementa: NULIDADE - LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO FORA DAS DEPENDÊNCIAS DA EMPRESA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - Em atenção ao princípio da instrumentalidade das formas, não cabe declarar nulidade sem que parte demonstre o efetivo prejuízo sofrido, sendo, portanto, insubsistente o pleito de nulidade do auto de infração pela mera circunstância de haver sido lavrado na repartição da Delegacia da SRF. NULIDADE - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - FALTA DE DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO - NÃO CARACTERIZAÇÃO - É improcedente o pleito de nulidade por cerceamento de defesa por falta de descrição da infração cometida, quando, no Termo de Verificação, o autuante descreve que os lançamentos foram baseados em omissão de receitas, que restaram caracterizados pelo cotejo entre os valores constantes nos livros de saídas, que coincidiam com as receitas declaradas ao fisco estadual, e os valores declarados ao fisco federal, estes sendo significativamente inferiores àqueles. DCTF - APRESENTAÇÃO DURANTE AÇÃO FISCAL - EXCLUSÃO DA ESPONTANEIDADE - A entrega de DCTF durante a ação fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo, sujeitando o contribuinte às multas de ofício ou qualificada. MULTA QUALIFICADA - PERCENTUAL - LEGALIDADE - Correta a aplicação da multa qualificada, quando se evidencia o intuito de fraude, sendo que seus percentuais são os determinados expressamente em lei. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - LEGALIDADE - A utilização da taxa Selic como juros moratórios decorre de expressa disposição legal. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - INCIDÊNCIA SOBRE MULTA - Não procede a reclamação de aplicação da taxa Selic sobre a multa qualificada, quando o demonstrativo de multa e juros de mora é claro ao demonstrar a incidência dos juros de mora somente sobre o principal. Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003 COMPENSAÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS - É infundado o pleito de compensação dos valores exigidos com os recolhidos a título de Simples quando se constata claramente, no auto de infração e no Termo de Verificação, que tais compensações foram efetuadas.
Numero da decisão: 105-16.994
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido os Conselheiros Alexandre Antonio Alkmim Teixeira e José Carlos Passuello que reduziam a multa para 75%.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Marcos Rodrigues de Mello
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MINISTÉRIO DA FAZENDAe., • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° 10980.013430/2006-52 Recurso n° 158.786 Voluntário Matéria IRPJ e OUTRO - EXS.: 2003 e 2004 Acórdão n° 105-16.994 Sessão de 27 de maio de 2008 Recorrente FARMA UNE COM. PROD. FARMACEUTICOS LTDA. Recorrida 2a TURMA/DRJ-CURITIBA/PR Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003 Ementa: NULIDADE - LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO FORA DAS DEPENDÊNCIAS DA EMPRESA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - Em atenção ao princípio da instrumentalidade das formas, não cabe declarar nulidade sem que parte demonstre o efetivo prejuízo sofrido, sendo, portanto, insubsistente o pleito de nulidade do auto de infração pela mera circunstância de haver sido lavrado na repartição da Delegacia da SRF. NULIDADE - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - FALTA DE DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO - NÃO CARACTERIZAÇÃO - É improcedente o pleito de nulidade por cerceamento de defesa por falta de descrição da infração cometida, quando, no Termo de Verificação, o autuante descreve que os lançamentos foram baseados em omissão de receitas, que restaram caracterizados pelo cotejo entre os valores constantes nos livros de saídas, que coincidiam com as receitas declaradas ao fisco estadual, e os valores declarados ao fisco federal, estes sendo significativamente inferiores àqueles. DCTF - APRESENTAÇÃO DURANTE AÇÃO FISCAL - EXCLUSÃO DA ESPONTANEIDADE - A entrega de DCTF durante a ação fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo, sujeitando o contribuinte às multas de oficio ou qualificada. 3):7 Processo n.° 10980.013430/2006-52 CCOVC01 Acórdão n.° 105-16.994 Fls. 2 MULTA QUALIFICADA - PERCENTUAL - LEGALIDADE - Correta a aplicação da multa qualificada, quando se evidencia o intuito de fraude, sendo que seus percentuais são os determinados expressamente em lei. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - LEGALIDADE - A utilização da taxa Selic como juros moratórios decorre de expressa disposição legal. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - INCIDÊNCIA SOBRE MULTA - Não procede a reclamação de aplicação da taxa Selic sobre a multa qualificada, quando o demonstrativo de multa e juros de mora é claro ao demonstrar a incidência dos juros de mora somente sobre o principal. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003 COMPENSAÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS - É infundado o pleito de compensação dos valores exigidos com os recolhidos a titulo de Simples quando se constata claramente, no auto de infração e no Termo de Verificação, que tais compensações foram efetuadas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido os Conselheiros Alexandre Antonio Alkmim Teixeira e Jos t C.. los ' - suello que reduziam a multa para 75%. Jb 1. LOVI • LVES 'residente MARCOS RODRIGUES DE MELLO Relator Processo n.° 10980.013430/2006-52 CCO2/C01 Acórdão n.° 105-16.994 Fls. 3 13 ka 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: WILSON FERNANDES GUIMARÃES, IRINEU BIANCHI, LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA e WALDIR VEIGA ROCHA. Processo n.° 10980.013430/2006-52 CCO2/C01 Acórdão n.° 105-16.994 Fls. 4 Relatório Trata o processo de autos de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ. O auto de infração de IRPJ (fls.148/151) exige o recolhimento de R$ 780.270,46 de imposto e R$ 1.153.786,07 de multa de lançamento de oficio, além dos encargos legais. O lançamento resultou de procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias da interessada, em que foram apuradas as seguintes infrações, relatadas no Termo de Verificação Fiscal, de fls. 132/134: Receita Operacional Omitida — Revenda de Mercadorias: nos períodos de 03/2002, 06/2002, 09/2002, 12/2002, 03/2003, 06/2003, 09/2003 e 12/2003. Enquadramento legal nos arts. 532 e 537 do RIR/1999. Multa de 150%; Receitas Operacionais — Revenda de Mercadorias — Receitas Declaradas: nos períodos de 03/2002, 06/2002, 09/2002, 12/2002, 03/2003, 06/2003, 09/2003 e 12/2003. Enquadramento legal no art. 532 do RIR/1999. Multa de 75%; O auto de infração de CSLL (fls.159/163) exige o recolhimento de R$ 373.338,88 de imposto e R$ 552.066,56 de multa de lançamento de oficio, além dos encargos legais. Foram apuradas as seguintes infrações, relatadas no Termo de Verificação Fiscal, de fls. 132/134: CSLL sobre o Lucro Arbitrado Receitas Declaradas: no período de 03/2002, 06/2002, 09/2002, 12/2002, 03/2003, 06/2003, 09/2003 e 12/2003. Enquadramento legal nos arts. 2° e §§ da Lei 7.689, de 15 de dezembro de 1988; 19 e 20 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995; art. 29 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996; art. 6° da Medida Provisória n° 1.858, de 29 de junho de 1999 e reedições, art. 37 da Lei n° 10.637 de 30 de dezembro de 2002. Multa de 75%; CSLL sobre Omissão de Receitas — Revenda de Mercadorias: no período de 03/2002, 06/2002, 09/2002, 12/2002, 03/2003, 06/2003, 09/2003 e 12/2003. Enquadramento legal nos arts. 2° e §§ da Lei 7.689, de 15 de dezembro de 1988; 19 e 24 da Lei n°9.249, de 26 de dezembro de 1995; art. 29 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996; art. 6° da Medida Provisória n° 1.858, de 29 de junho de 1999 e reedições, art. 37 da Lei n° 10.637 de 30 de dezembro de 2002. Multa de 150%; Conforme termo de verificação fiscal de fls. 132 a 139, o recorrente foi excluído do simples a partir de 01/01/2002., conforme ato Declaratório DRF/CTA n° 524268 de 02/08/2004, não havendo manifestação de inconformidade, Ressalta-se que a exclusão foi anterior ao início da ação fiscal objeto desse litígio. Foram detectadas pela fiscalização as seguintes infrações: Processo n.° 10980.01343012006-52 CCO2/C01 Acórdão n.° 105-16.994 Fls. 5 - omissão de receitas: A recorrente declarou ao fisco federal valores muito inferiores aos declarados ao fisco estadual e constantes no livro de saídas, conforme tabela abaixo: TABELA 1: BASE DE CÁLCULO IRPJ e CSLL - 2002 - OMISSÃO DE RECEITAS RECEITA RECEITA RECEITA DE PERÍODO DECLARADA NA INFORMADA NA DIFERENÇA VENDAS GIA —ICMS DIPJ jan/02 826.990,90 826.990,90 17.431,61 809.559,29 fev/02 820.720,22 820.720,22 18.511,75 802.208,47 mar/02 971.458,84 971.458,84 19.977,07 951.481,77 Trimestre 1 2.619.169,96 2.619.169,96 55.920,43 2.563.249,53 abr/02 1.408.811,75 1.408.811,75 14.365,70 1.394.446,05 mai/02 1.104.567,41 1.104.567,41 15.484,45 1.089.082,96 jun/02 1.014.234,98 1.014.234,98 19.033,83 995.201,15 Trimestre 2 3.527.614,14 3.527.614,14 48.883,98 3.478.730,16 jul/02 1.214.437,02 1.214.437,02 16.226,28 1.198.210,74 ago/02 1.198.685,97 1.198.685,97 18.438,80 1.180.247,17 set/02 1.189.882,56 1.189.882,56 17.592,63 1.172.289,93 Trimestre 3 3.603.005,55 3.603.005,55 52.257,71 3.550.747,84 out/02 1.294.270,12 1.294.270,12 19.304,80 1.274.965,32 nov/02 1.314.903,46 1.314.903,46 18.391,37 1.296.512,09 dez/02 1.158.734,81 1.158.734,81 19.669,31 1.139.065,50 Trimestre 4 3.767.908,39 3.767.908,39 57.365,48 3.710.542,91 Nos anos-calendário de 2002 e 2003, em razão da falta de a escrituração contábil, tendo declarado e recolhido pela forma simplificada e ainda, pelo fato de ter sido excluído do simples o contribuinte ficou sujeito ao arbitramento do lucro na forma dos artigos 288, 532 e 537 do RIR. Qualificação da multa: Tendo em vista que o contribuinte prestou informações inexatas ao fisco federal, declarando valores irrisórios que chegam a se menos de 5% do faturamento real, e por tratar-se de infrações continuadas durante todos os meses dos anos calendários de 2001 a 2003, fatos esses que evidenciam ação ou omissão dolosa, tendente a impedir ou retardar o conhecimento do fato gerador da obrigação tributária principal, fica caracterizada a sonegação fiscal, prevista no artigo 71 caput e inciso I da Lei 4502/64, sujeitando o contribuinte a multa qualificada prevista no artigo 44, inciso II da Lei 9430/96." ADRJ decidiu conforme ementa: Ano-calendário: 2002, 2003 NULIDADE. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO FORA DAS DEPENDÊNCIAS DA EPRESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. Processo n.° 10980.013430/2006-52 CCO2/C01 • Acórdão rt.° 105-16.994 Fls. 6 Em atenção ao princípio da instrumentalidade das formas, não cabe declarar nulidade sem que parte demonstre o efetivo prejuízo sofrido, sendo, portanto, insubsistente o pleito de nulidade do auto de infração pela mera circunstância de haver sido lavrado na repartição da Delegacia da SRF. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FALTA DE DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. É improcedente o pleito de nulidade por cerceamento de defesa por falta de descrição da infração cometida, quando, no Termo de Verificação, o autuante descreve que os lançamentos foram baseados em omissão de receitas, que restaram caracterizados pelo cotejo entre os valores constantes nos livros de saídas, que coincidiam com as receitas declaradas ao fisco estadual, e os valores declarados ao fisco federal, estes sendo significativamente inferiores àqueles. DCTF. APRESENTAÇÃO DURANTE AÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DA ESPONTANEIDADE. A entrega de DCTF durante a ação fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo, sujeitando o contribuinte às multas de oficio ou qualificada. MULTA QUALIFICADA. PERCENTUAL. LEGALIDADE. Correta a aplicação da multa qualificada, quando se evidencia o intuito de fraude, sendo que seus percentuais são os determinados expressamente em lei. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. A utilização da taxa Selic como juros moratórios decorre de expressa disposição legal. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA SOBRE MULTA. Não procede a reclamação de aplicação da taxa Selic sobre a multa qualificada, quando o demonstrativo de multa e juros de mora é claro ao demonstrar a incidência dos juros de mora somente sobre o principal. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA- IRPJ ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO- CSLL Processo n.° 10980.013430/2006-52 CCO2/C01 Acórdão n.° 105-16.994 Fls. 7 O contribuinte foi cientificado da decisão DRJ em 16/04/2007 e apresentou recurso em 16/05/2007. No recurso alega nulidade por ofensa à ampla defesa, pois não teria tido acesso a todos os atos fiscais para que pudesse elaborar sua defesa; Que o auto de infração foi lavrado fora do estabelecimento comercial da recorrente; Que não houve a descrição correta do fato imputado capaz de se identificar a infração cometida; Que o auto não menciona a espécie de mercadorias foram objeto de revenda; Que não havia razão para o arbitramento pois o contribuinte apresentou as declarações do fisco estadual e mesmo DCTF; Que não foi deduzido o valor pago no regime do simples; Que não há base legal para arbitrar; Que a multa aplicada de 150% seria invalida pois houve colaboração do contribuinte com o fisco; Que a multa de 150% não seria aplicável; Manifesta-se também contra a aplicação da Selic. É o Relatório. LAfl .91 Processo n.°10980.013430/2006-52 CCO2/C0 1 Acórdão n.° 105-16.994 Fls. 8 Voto Conselheiro MARCOS RODRIGUES DE MELLO, Relator O recurso é tempestivo e deve ser conhecido. Inicialmente enfrento as alegações de nulidade alegadas pelo recorrente. A primeira alegação é de que não teria recebido cópia de inteiro teor de todos os atos fiscais concomitante à ciência do auto de infração. No entanto, não esclarece quais seriam os documentos que teriam sido ocultados. Compulsando os autos, verifica-se que os documentos que o instruem foram obtidos junto ao próprio contribuinte (GIA's, DCTF's) ou foram preparados a partir daqueles documentos. Verificando a impugnação também percebe-se que o contribuinte defende-se de todas as imputações que lhe são feitas na autuação, não se configurando qualquer óbice à sua defesa. Estando ausentes as hipóteses previstas no Decreto 70.235, afasto a preliminar de nulidade argüida. A segunda preliminar de nulidade argüida diz respeito ao local de lavratura do auto, que foi lavrado e cientificado na repartição fiscal e não no estabelecimento da empresa. Esta matéria já foi sumulada no âmbito deste colegiado: Súmula PCC n° 6: É legitima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. Portanto, afasto também esta preliminar de nulidade. Outro vício formal alegado é a falta de descrição válida , capaz de tornar possível de se identificar a infração cometida. No entanto, verifica-se no termo de fls. 132 a 139 e no próprio texto do auto de infração a descrição completa das infrações imputadas ao contribuinte, que, inclusive, permitiu que delas se defendesse. Afasto, portanto, também essa alegação de nulidade. Quanto à alegação de que houve irregularidade no arbitramento, também não assiste razão ao recorrente, pois o termo de verificação de fls. 133 esclarece as razões do arbitramento: "Nos anos calendário de 2002 e 2003, em razão da falta de escrituração contábil, tendo declarado e recolhido pela forma simplificada e ainda, pelo fato de ter sido excluído do simples o contribuinte ficou sujeito ao arbitramento do lucro na forma dos artigos 288, 532 e 536 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto 3.000 de 06/03/1999." Em sua defesa o recorrente afirma que a fiscalização tinha a sua disposição documentos e exemplifica com a declaração a nt ao fisco estadual. Processo n.° 10980.013430/2006-52 CCO2/C01 Acórdão n.° 105-16.994 Fls. 9 É certo que a documentação citada não é a prevista pela legislação tributária federal como suficiente, sendo necessário, no caso o arbitramento do lucro a partir das informações de receita apresentadas pelo contribuinte, não possuindo esse escrituração regular. Diante do exposto, afasto também o argumento de irregularidade no arbitramento dos lucros. Quanto à aplicação da multa qualificada de 150%, também não merece reparos a decisão DRJ, pois a fiscalização justificou adequadamente sua aplicação. Vejamos: "Tendo em vista que o contribuinte prestou informações inexatas ao fisco federal, declarando valores irrisórios que chegam a ser menos de 5% do faturamento real, e por tratar-se de infrações continuadas durante todos os meses dos anos calendários de 2001 a 2003, fatos que evidenciam, ação ou omissão dolosa, tendente a impedir ou retardar o conhecimento do fato gerador da obrigação tributária principal, fica caracterizada a sonegação fiscal, prevista no artigo 71 caput e inciso I da Lei 4502/64, sujeitando o contribuinte a multa qualificada prevista no artigo 44, inciso II da Lei 9.430/96." Verifica-se acima duas situações que bem demonstram a ação dolosa do contribuinte: declarar valor ínfimos ao fisco federal e fazê-lo pr pelo menos os 24 (vinte e quatro) meses objeto da presente lide. Diante do exposto, voto no sentido de manter a aplicação da multa qualificada aplicada. Quanto à aplicação da taxa Selic como juros, trago a sumula abaixo que pacifica o entendimento deste colegiado sobre a matéria: Súmula 1° CC n° 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. • Sala das Sessões, em 27 de maio de 2008 ..._.0n_._a2f20 5MARCOS RODRIGUES DE MELLO Page 1 _0052000.PDF Page 1 _0052100.PDF Page 1 _0052200.PDF Page 1 _0052300.PDF Page 1 _0052400.PDF Page 1 _0052500.PDF Page 1 _0052600.PDF Page 1 _0052700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.002722/2005-89
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2006
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - NULIDADE - A ordem jurídica vigente não permite a cobrança de tributos sem que seja observada a correta determinação da matéria tributável, consoante dispõe o artigo 142 do CTN. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-48.091
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso e cancelar o lançamento, por erro em sua constituição, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- ação fiscal - ñ retenção ou recolhimento(antecipação)
Nome do relator: Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho
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Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ATILA IMÓVEIS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso e cancelar o lançamento, por erro em sua constituição, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA MIltliaLs-IA SCHERREca"-bR LEITÃO PRESIDENTE ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO RELATOR FORMALIZADO EM: 12 F [V 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES (Suplente convocado), SILVANA MANCINI KARAM, ANTÔNIO JOSÉ PRAGA DE SOUZA e LUIZA HELENA GALANTE DE MORAES (Suplente convocada). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros: JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS e MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA. Processo n° : 10980.002722/2005-89 Acórdão n° : 102-48.091 Recurso n° : 148.753 Recorrente : ATILA IMÓVEIS LTDA RELATÓRIO Cuida-se de Recurso Voluntário de fls. 123/128, interposto por ATILA IMÓVEIS LTDA, nova denominação de MORO CONSTRUÇÕES LTDA, contra decisão da 1 a Turma da DRJ de Curitiba/PR, de fls. 115/119, que julgou procedente o lançamento de fls. 105/108, lavrado em 16.08.2005, no valor de R$ 151.862,16 (já inclusos juros e multa de oficio de 75%). O lançamento tem por objeto a falta de recolhimento de IRF sobre trabalho assalariado, e resulta de verificações no programa DIRF x DARF, em que se constatou a falta de recolhimento ou confissão em DCTF do IRF, no 3° trimestre de 2001 e no 1° ao 3° trimestre de 2003. Inconformada com a autuação, a Contribuinte apresentou a Impugnação de fls. 36/43. Preliminarmente, alegou a nulidade da notificação, por entender que faltam requisitos tais como a discriminação da autoridade a quem deverá ser endereçada a impugnação, endereço de seu protocolo, horário de funcionamento, bem como o número da autuação, o que dificulta o exercício do contraditório; Requereu a nulidade do lançamento com base na afirmação de que o auto foi lavrado por meio de aferição indireta, método autorizado apenas quando presentes elementos suficientes à certeza da existência do débito. No presente caso, não há indicio real que demonstre o débito por parte do prestador de serviço, bem como a autoridade fiscal não realizou todas as diligências necessárias para obter a verdade material; Alega a decadência do direito de lançar o crédito, por tratar-se de tributos vencidos há mais de 5 anos; No mérito, alega que ao se exigir o imposto sobre o valor bruto das notas fiscais de prestação de serviços, a SRF alterou a base de cálculo do tributo, modificando sua natureza tributária. Sendo assim, o que era originalmente uma 2 Processo n° : 10980.002722/2005-89 Acórdão n° : 102-48.091 tributação sobre folha de pagamento, transformou-se em tributo sobre o faturamento e, • por conseqüência, passou a confundir-se com a COFINS. Portanto, o expediente utilizado para calcular o débito é inconstitucional, por não ter sido instituído por lei complementar; Acrescenta que a legislação que criou o expediente de cobrança de encargo tributário sobre o faturamento bruto é posterior, ao período considerado, especificamente a Lei 8711/98; Por fim, insurge-se contra a aplicação da multa de oficio, que constitui confisco tributário, o que é vedado pela CF/88, bem como a inaplicabilidade de juros acima de 12% ao ano e da taxa SELIC. Os autos foram encaminhados ao SEFIS em Curitiba para que fosse elaborado demonstrativo que evidenciasse as diferenças autuadas, que fossem juntados os respectivos comprovantes, tendo sido lavrado auto de infração complementar e reaberto, para tanto, ao contribuinte, o prazo para nova impugnação. A contribuinte apresentou a impugnação de fls. 111/112, em que alega, em síntese, que da análise da planilha apresentada pelo Fisco, observa-se que efetuou recolhimentos a maior, como também que as DCTFs englobam todos os valores relativos a impostos. Sendo assim, requer o cancelamento do auto de infração, uma vez que incorreu em erro formal no preenchimento da DIRF e DCTF do período fiscalizado. Analisando a Impugnação, a DRJ/PR julgou procedente o lançamento, conforme decisão de fls. 115/119. Inicialmente, afirma que a contribuinte tece alegações que não correspondem à matéria do presente processo administrativo. Quanto à afirmação de ter efetuado recolhimento a maior, esclarece que o lançamento decorre de retenções declaradas em DIRF pela própria contribuinte, sem o respectivo recolhimento e declaração em DCTF. Por fim, no que tange ao erro formal alegado, relacionado ao preenchimento da DIRF, destaca que o Contribuinte não apresentou documentação hábil que comprovasse tal alegação. Processo n° : 10980.002722/2005-89 Acórdão n° : 102-48.091 Com relação à multa e juros aplicados, esses encontram respaldo na legislação vigente, não cabendo à esfera administrativa discutir a legalidade/constitucionalidade das leis. Devidamente intimada da decisão, em 14.10.2005, conforme AR de fls. 122, a Contribuinte interpôs, tempestivamente, o Recurso Voluntário de fls. 123/128, em 14.11.2005. Para tanto, juntou relação de bens e direitos para arrolamento, de fls. 129, em atendimento à exigência fiscal para seguimento do recurso. Preliminarmente, a contribuinte requer a nulidade do lançamento alegando que a autoridade lançadora não indicou a origem dos valores apurado na base de cálculo do imposto objeto deste lançamento, nem houve menção acerca da DIRF entregue pela contribuinte. Acrescenta que houve aferição indireta do imposto a pagar. No mérito, ratifica a afirmação quanto ao erro de preenchimento. Acrescenta que em nenhum momento houve a preocupação do Fisco em confrontar os dados existentes nas declarações tributárias com os constantes nos livros e documentos contábeis que este reconhece haver retirado da empresa, tendo o lançamento se baseado em documento falso. Por fim, reitera suas alegações relacionadas a multa e juros aplicados. Por fim, insurge-se contra a aplicação da multa de oficio, que constituiria confisco tributário, o que é vedado pela CF/88, bem como à inaplicabilidade de juros acima de 12% ao ano e da taxa SELIC. Ressalta que, embora a contribuinte afirme que a fiscalização tenha retirado os livros de escrituração contábil da empresa, em momento algum há menção a este fato nos autos, tendo o auto de infração origem no cruzamento de DIRF e DARFs apresentados. Conforme consta no AR de fls. 122, Átila Imóveis Ltda é a nova denominação da pessoa jurídica Moro Construções Ltda. Em síntese, é o Relatório. 4 Processo n° : 10980.002722/2005-89 Acórdão n° : 102-48.091 VOTO Conselheiro ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, Relator O Recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. O lançamento de fls. 105/108 é decorrente de verificação no programa DIRF x DARF, em que se constatou falta de recolhimento ou confissão em DCTF do IRF. Conforme fls. 106/107,0 fato gerador do imposto foi apurado, de forma consolidada, em bases mensais, em que pese o vencimento semanal do imposto, conforme se verifica nas planilhas integrantes do lançamento. Assim, trata-se de hipótese de erro na construção do lançamento — eivando-o de vicio, razão pela qual deve ser cancelado o auto de infração. Observe-se que, segundo o art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN, a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação e a determinação da matéria tributável são, entre outros, elementos essenciais e intrínsecos do lançamento. Isto posto, VOTO por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para extinguir o lançamento, por ofensa ao artigo 142 do CTN, em face de erro na apuração da matéria tributável e, por conseguinte, na construção do lançamento. Sala das Sessões - DF, em 06 de dezembro de 2006. /Ir 4.• ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10950.002199/93-80
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - SUPRIMENTO DE CAIXA - A hipótese de omissão de receitas, prevista no Artigo 181 do RIR/80, somente será afastada mediante a comprovação, concomitantemente, da efetiva entrega dos recursos à pessoa jurídica, assim como, da origem dos recursos supridos pelos sócios. IRPJ - CORREÇÃO MONETÁRIA E LUCRO INFRACIONÁRIO - INSUFICIÊNCIA - Procedente a exigência fiscal, quando constatado a apropriação a menor de correção monetária credora, assim como, a realização a menor que o devido, do lucro inflacionário realizado. TRD - JUROS DE MORA - Face ao princípio de irretroatividade da norma jurídica, admitir-se-a a aplicação da TRD como juros de mora sobre débitos tributários, somente a partir de agosto de 1991, quando passou a produzir efeitos a Medida Provisória Nº 298, de 29/07/91, posteriormente convertida na Lei Nº 8.218/91. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL E COFINS - PROCESSOS DECORRENTES - Tratando-se da mesma matéria fática, a decisão dada ao lançamento principal, constitui coisa julgada em relação à autuação reflexiva. Recurso provido parcialmente. (Publicado no D.O.U de 28/05/1999 - nº 101-E).
Numero da decisão: 103-19561
Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE para excluir a exigência do IRF/ILL e excluir a incidência da TRD no período de fevereiro a julho de 1991.
Nome do relator: Silvio Gomes Cardozo
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ementa_s : IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - SUPRIMENTO DE CAIXA - A hipótese de omissão de receitas, prevista no Artigo 181 do RIR/80, somente será afastada mediante a comprovação, concomitantemente, da efetiva entrega dos recursos à pessoa jurídica, assim como, da origem dos recursos supridos pelos sócios. IRPJ - CORREÇÃO MONETÁRIA E LUCRO INFRACIONÁRIO - INSUFICIÊNCIA - Procedente a exigência fiscal, quando constatado a apropriação a menor de correção monetária credora, assim como, a realização a menor que o devido, do lucro inflacionário realizado. TRD - JUROS DE MORA - Face ao princípio de irretroatividade da norma jurídica, admitir-se-a a aplicação da TRD como juros de mora sobre débitos tributários, somente a partir de agosto de 1991, quando passou a produzir efeitos a Medida Provisória Nº 298, de 29/07/91, posteriormente convertida na Lei Nº 8.218/91. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL E COFINS - PROCESSOS DECORRENTES - Tratando-se da mesma matéria fática, a decisão dada ao lançamento principal, constitui coisa julgada em relação à autuação reflexiva. Recurso provido parcialmente. (Publicado no D.O.U de 28/05/1999 - nº 101-E).

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I k • . y MINISTÉRIO DA FAZENDA P k' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10950.002199/93-80 Recurso n° : 116.431 Matéria: : IRPJ e OUTROS - Exs. 1990 e 1992 Recorrente : EXPRESSO NORDESTE LTDA. Recorrida : DRJ em FOZ DO IGUAÇU - PR Sessão de : 19 DE AGOSTO DE 1998 Acórdão n° :103-19.561 IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - SUPRIMENTO DE CAIXA - A hipótese de omissão de receitas, prevista no Migo 181 do RIRMO, somente será afastada mediante a comprovação, concomitantemente, da efetiva entrega dos recursos à pessoa jurídica, assim como, da origem dos recursos supridos pelos sócios. IRPJ - CORREÇÃO MONETÁRIA E LUCRO INFRACIONÁRIO - INSUFICIÊNCIA - Procedente a exigência fiscal, quando constatado a apropriação a menor de correção monetária credora, assim como, a realização a menor que o devido, do lucro inflacionário realizado. TRD - JUROS DE MORA - Face ao princípio de irretroatividade da norma jurídica, admitir-se-a a aplicação da TRD como juros de mora sobre débitos tributários, somente a partir de agosto de 1991, quando passou a produzir efeitos a Medida Provisória N° 298, de 29/07/91, posteriormente convertida na Lei N°8.218/91. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL E COFINS - PROCESSOS DECORRENTES - Tratando-se da mesma matéria fática, a decisão dada ao lançamento principal, constitui coisa julgada em relação à autuação reflexiva. Recurso provido parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por EXPRESSO NORDESTE LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a exigência do IRF/ILL e excluir a incidência da TRD no período de fevereiro a julho de 1991, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. O RODR UBER PRESIDEN;" r SILVy O S CARDOZO RE OR MSR*1 6034499 . =4 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA P PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10950.002199/93-80 Acórdão n° :103-19.561 FORMALIZADO EM: 1 4 MAI 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: EDSON VIANNA DE BRITO, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, ANTENOR DE BARROS LEITE FILHO, SANDRA MARIA DIAS NUNES, NEICYR DE ALMEIDA E VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE. MS1,416/0493 9 k ;•, • • I:, MINISTÉRIO DA FAZENDA • : .:.•;: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10950.002199/93-80 Acórdão n° :103-19.561 Recurso n° : 116.431 Recorrente : EXPRESSO NORDESTE LTDA. RELATÓRIO EXPRESSO NORDESTE LTDA., pessoa jurídica, já qualificada nos autos do processo recorre a este Conselho de Contribuintes, no sentido de ver reformada a decisão prolatada pela autoridade julgadora de primeira instância que manteve em parte as exigências fiscais, constantes dos Autos de Infração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (fls. 164/172), e reflexos do Imposto de Renda Retido na Fonte (fls. 181/186), da Contribuição Social sobre o Lucro (fis. 187/191), da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS (fls. 177/180) e do Programa de Integração Social - PIS (fis. 173/176), lavrados em 22/12/94. A exigência fiscal, objeto do presente recurso, tem origem na fiscalização levada a efeito junto ao contribuinte acima identificado, que culminou com a lavratura dos aludidos autos de infração e diz respeito as seguintes irregularidades apontadas pela autoridade autuante: 1. omissão de receita operacional, caracterizada pela existência de suprimento de caixa efetuado pelo sócio Teófilo Boiko, sem comprovação da origem e efetiva entrega dos recursos, no mês de dezembro/92; 2. encargos de depreciação de bens do Ativo Imobilizado, contabilizados em valor a maior do que o apurado, consoante demonstrativos anexos, relativos aos exercícios de 1990 e 1992; 3. insuficiência de receita de correção monetária, ocorrida em virtude do contribuinte ter procedido no mês de abril/89 a baixa de veículos, em montante su erior ao permitido; MSR•16.0493 . . k -; • . ri MINISTÉRIO DA FAZENDA " • e: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10950.002199/93-80 Acórdão n° :103-19.561 4. lucro inflacionário realizado a menor que o devido, em razão , de não ter sido computado na determinação do Lucro Real, o Lucro Inflacionário realizado no período- base no montante de Cr$ 93.040.716,00, relativo ao mês de junho/92 e Cr$ 301.490.621,00, do mês de dezembro/92. Devidamente notificada do presente lançamento a contribuinte ofereceu Impugnação aos lançamentos, protocolada em 23/01/95 (fls. 194/200), acompanhada dos documentos de folhas 201/207, utilizando, em resumo, como argumento de sua defesa o seguinte: 1. o lançamento motivado pelo registro dos encargos de depreciação a maior, tem nítido caráter presuntivo, pois não foram apurados os valores reais e efetivos das depreciações contabilizadas nos anos, a partir de 1984. Foram calculadas as depreciações máximas dos veículos a partir das aquisições, não em moeda mas, em quantidade de indexadores. Isto pode ser observado no Mapa VL84XLX, onde o encargo de depreciação foi estimado em 20% ao ano, sobre a quantidade de BTNF, resultando que as aquisições de 1984, totalizavam, até o ano de 1988, 98.296 BTNF e que as depreciações já perfaziam 84.561 BTNF, restando 13.735 BTNF a ser depreciado; 2. o levantamento fiscal considerou que a depreciação sempre foi calculada pelo percentual máximo de 20%. Como isto nem sempre aconteceu, o saldo a depreciar em 1989 era maior que os 13.735 BTNF, indicado pelos fiscais. A prova de que a autuada, freqüentemente, calculou a depreciação por percentuais menores ' que 20% está no próprio levantamento fiscal que apontou apropriação a menor do encargo nos anos de 1989 a 1990; 3. consta que no ano de 1989, foi contabilizado encargo de depreciação a maior, no montante de NCz$ 1.616.652,75, correspondente a 147.615 BTNF. Esta diferença não espelha a realidade, pois decorre da utilização de indexadores diferentes usados pela MSR*16.434VG0 4 • . • MINISTÉRIO DA FAZENDA P , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10950.002199/93-80 Acórdão n° :103-19.561 autuada e pela fiscalização, enquanto a segunda utilizou-se do valor de Cr$ 10,9518 para converter para BTNF, a primeira utilizou indexador menor; 4. a diferença encontrada na apuração do lucro inflacionário realizado no 10 e 2° semestres de 1992, foi motivada, "ao que parece", pelo fato da autuada ter utilizado o percentual mínimo de realização de 5% do Ativo Permanente, menor portanto, que os percentuais de 12,7511% e 13,2942%, encontrados pela fiscalização; 5. os suprimentos de caixa estão comprovados pelos cheques depositados em contas bancárias da empresa, pelo seu sócio Teófilo Boiko, conforme demonstram as cópias anexadas ao processo, bem como, a correspondência dos Bancos confirmando os depósitos dos referidos cheques. A efetividade desses depósitos não oferece qualquer dúvida, o sócio entregou os recursos, através de cheques nominais e a sociedade os recebeu em suas contas, como bem demonstram as cópias dos cheques juntadas e a correspondência do Banco, confirmando os depósitos dos cheques, na conta da empresa; 6. o procedimento fiscal abrangeu os anos de 1989 a 1992 e caso mantidos os valores lançados, haverá aumento de patrimônio líquido em cada ano, razão porque se impõe revisão da correção monetária dos balanços dos exercícios autuados; 7. finalizando, alegou ser incabível a adoção de TRD como fator de correção monetária e que em relação ao Imposto de Renda Retido na Fonte, há de se considerar que o Migo 8° do Decreto-lei N° 2.065/83, no qual se baseou o lançamento, foi revogado pelo Artigo 35 da Lei N° 7.713/88, sendo, consequentemente, nula a autuação fiscal. A autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão N° 0056/97 DRJ - FOZ DO IGUAÇU - PR (fls. 245/268), julgou parcialmente procedentes as exigências fiscais do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, do Imposto de Renda Retido na Fonte e da Contribuição Social sobre o Lucro, procedente, a exigência da COFINS e cancelou a exigência do PIS. MSFP*1604/92 R • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10950.002199/93-80 Acórdão n° : 103-19.561 A decisão da autoridade julgadora está, em resumo, assim fundamentada: 1. considerou não impugnados os valores lançados por "Insuficiência de Receita de Correção Monetária" e "Realização a Menor do Lucro Inflacionário", uma vez que a autuada, não se insurgiu contra os lançamentos, limitando-se a fazer meras referências, que não podem ser acolhidas como impugnação, de acordo com o disposto no Decreto N° 70.235/72; 2. a fiscalização não comprovou que a autuada apropriou o encargo de depreciação pelo percentual máximo, nem tão pouco que tenha apropriado, nos exercícios fiscalizados, percentuais maiores que os admitidos, razão pela qual deve ser cancelada a exigência desse item; 3. o contribuinte não comprovou que o sócio possuía recursos suficientes, assim como, a origem deles, embora tenha provado que foram efetivamente repassados ã empresa, não elidindo, assim, a presunção de que tais recursos têm origem em receitas omitidas de operações da própria empresa; 4. assiste razão ao contribuinte quanto à alegação da improcedência no lançamento do Imposto de Renda Retido na Fonte, sobre o valor da omissão de receitas, com base no Migo 8° do Decreto-lei N° 2.065/83, vez que este dispositivo foi, de fato, revogado pelo Migo 35 da Lei N° 7.713/88, além do que, por expressa determinação do Ato Declaratório Normativo N° 06 - COSIT, no período de 1°/01/89 a 31/12/92, no qual se inserem os fatos geradores do processo, a tributação na fonte deve obedecer as regras dos Artigos 35 e 36 da citada Lei N° 7.713/88; 5. a exigência do PIS - Receita Operacional é insubsistente, por ser o contribuinte, empresa prestadora de serviço, conforme dispõe o Artigo 18, caput e Inciso VIII, da Medida Provisória N° 1.542/96; 6. a vista do disposto no Migo 44 da Lei N° 9.430/96 combinado com o Migo 106, Inciso II, do CTN, reduziu a multa de ofício lançada no percentual de 100% ara 75%; MSR•1604/99 P • • . MINISTÉRIO DA FAZENDA •• • . P PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10950.002199/93-80 Acórdão n° : 103-19.561 7. é lícita a cobrança de juros de mora calculados com base na variação da TRD, estando embasado tal entendimento, em legislação vigente e com plena eficácia, cuja legitimidade não pode ser apreciada em julgamento na via administrativa; 8. a tributação da correção monetária em um determinado período faz nascer o direito a reserva oculta de igual valor, deduzido dos impostos e contribuições incidentes sobre o lucro, a qual se constitui de parcela do patrimônio líquido sujeito também a correção monetária no período-base seguinte. Tomando ciência da decisão proferida pela autoridade julgadora de primeira instância, em 15/04/97, a recorrente ofereceu Recurso Voluntário (fls. 277/280), protocolado em 30/04/97, aduzindo, preliminarmente, que houve erro de fato na Intimação de N° 500 (fls. 275), referente aos valores do Imposto de Renda Retido na Fonte, que ao ser recalculado, excluiu o valor calculado a 8% (3.409,39 UFIR's) e manteve o valor constante de 26,509,10 UFIR's, este acrescido da multa de 75%, além de que, manteve o percentual de 100% da multa, impondo-se assim as retificações necessárias e a expedição de nova intimação para manifestação posterior. No mérito, acrescenta às razões da sua peça vestibular, que não assiste razão a autoridade julgadora no que tange à aplicação da TRD, uma vez que o Secretário da Receita Federal editou a Instrução Normativa N° 32/97, para efeito de excluir esse encargo, cobrando no período anterior a agosto/91 e que a redução da multa de ofício para 75% deve ser retroativa. Alegou ainda a autuada, que apesar de não ter discordado dos valores lançados pela fiscalização, a título de "insuficiência de correção monetária credora" e de "lucro inflacionário realizado a menor", contestou a tributação dessas parcelas, em vista de ter dúvidas sobre a exatidão das mesmas, uma vez que dependem de averiguações mais aprofundadas. MSR*16/04/99 7 .51 r: MINISTÉRIO DA FAZENDA..• P k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10950.002199/93-80 Acórdão n° :103-19.561 Às folhas 284, a Procuradoria da Fazenda Nacional oferece contra- razões ao Recurso Voluntário, requerendo a manutenção da decisão monocrática. É o relatório. MSR*16.0499 •e11'.• • . r, MINISTÉRIO DA FAZENDAyr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10950.002199193-80 Acórdão n° : 103-19.561 VOTO Conselheiro SILVIO GOMES CARDOZO, Relator O recurso é tempestivo, tendo em vista que foi interposto dentro do prazo previsto no Artigo 33 do Decreto N° 70.235/72, com nova redação dada pelo Migo 1° da Lei N° 8.748/93 e portanto, dele tomo conhecimento. Como acima exposto, remanesce como matéria litigiosa do presente recurso, os seguintes itens: 1. omissão de receita, caracterizada pelo suprimento de recursos à empresa, efetuados pelos sócios, sem comprovação da origem e da efetividade da entrega desses recursos; 2. insuficiência de correção monetária credora, ocorrida em virtude da autuada ter procedido, em abril de 1989, a baixa de bens, em montante superior ao detectado pela fiscalização; 3. lucro inflacionário do exercício realizado a menor que o devido. Relativamente ao itens 2 e 3 acima, a autoridade julgadora de primeira instância decidiu pela manutenção da exigência fiscal, tendo em vista que a autuada, em sua peça impugnatória, limitou-se apenas a afirmar que estava °procedendo averiguações a respeito' da acusação de insuficiência de correção monetária credora, sem produzir qualquer prova no sentido de elidir a exigência tributária. Quanto ao lucro inflacionário realizado, argumentou que "calculou a realização do lucro inflacionário, ao que parece, pelo percentual mínimo de 5%, resultando daí as diferenças evantadas pela fiscalização". MSR•16.0450 e I, ‘f., • . MINISTÉRIO DA FAZENDA ^.-; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Processo n° :10950.002199/93-80 Acórdão n° : 103-19.561 Em grau de recurso, contesta de forma global, a decisão monocrática, argumentando que apesar de não ter discordado dos valores lançados pela fiscalização, contesta a tributação dessas parcelas, em vista de ter dúvidas sobre a exatidão das mesmas. Entendo que as alegações apresentadas pela recorrente, contra a manutenção desses dois itens, é frágil e inconsistentes, pois trata-se de matéria de prova, que deveriam ter sido apresentadas pela autuada nas oportunidades que teve no curso do processo administrativo-fiscal, para comprovar a improcedência do lançamento. Como tais provas não foram apresentadas até o presente momento, para análise, não vejo como discordar do lançamento como concebido pela fiscalização e corretamente mantido pela decisão de primeira instância. Pelo exposto, oriento meu voto no sentido de negar provimento as exigências fiscais, relativas aos itens de Insuficiência de correção monetária credora", assim como do lucro inflacionário realizado a menor. Quanto ao item relativo a omissão de receita operacional, caracterizada pela existência de suprimentos de caixa efetuados pelo sócio Teófilo Boiko, sem comprovação da origem dos recursos à sociedade, é matéria por demais conhecida desse Colegiado e tem jurisprudência consolidada, nas diversas Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes, a qual tem se firmado, em caracterizar como omissão de receitas da pessoa jurídica a falta de comprovação, cumulativa e indissociável, tanto da origem dos recursos quanto da sua efetiva entrega à pessoa jurídica. Na hipótese do contribuinte apresentar comprovação isolada, ou seja, apenas da 'efetiva entrega" ou, apenas da "origem', não é suficien e para elidir a MSR*16/0493 1n igk e • . yr., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10950.002199/93-80 Acórdão n° :103-19.561 presunção da omissão de receita, capitulada no Migo 181 do RIR/80. Isto posto, quando identificado na escrituração comercial do contribuinte, o suprimento de caixa, tendo como supridor o sócio, o acionista ou o titular da empresa individual, sem que seja comprovada a boa origem e a efetiva entrega dos recursos supridos, caracterizados estão os indícios da existência de omissão de receita da pessoa jurídica. A norma legal (Migo 181), não impõe ao Fisco a prova documental, basta a prova por indícios, sendo bastante o suprimento de recursos, com origem e/ou entrega incomprovados. A autoridade autuante detectou o suprimento de numerários feito à empresa pelo sócio Teófilo Boiko, através das cópias de cheques e recibos de depósitos em nome da autuada, os quais, comprovam que os recursos foram, efetivamente, repassados à empresa. Não comprovou, contudo, a recorrente, que o supridor, no caso o sócio, dispunha, nas mesmas datas, dos recursos supridos. No caso em tela, a questão não refere-se a efetiva entrega dos numerários, que foi comprovada através de documentos hábeis e idôneos, e sim a origem dos recursos mencionados, no patrimônio dos supridores. Com efeito, do exame dos documentos apresentados pelo contribuinte, constata-se que efetivamente as importâncias mencionadas ingressaram no patrimônio da empresa. Entretanto, não há prova, nos autos, da origem e da capacidade financeira dos sócios para promoverem tais suprimentos. Dessa forma, diante da ausência de comprovação da origem dos MS1'498.0492 11 e t. L" • 9; MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 Nv PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •?5,t.r: Processo n° :10950.002199/93-80 Acórdão n° :103-19.561 recursos supridos à empresa, não há como deixar de presumir que houve omissão de receita na pessoa jurídica. Destaco que as diversas Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes vêm decidindo, sistematicamente, no sentido de que o suprimento de caixa feito pelos sócios, quando a origem e a efetiva entrega dos recursos não forem comprovadas, é considerado hipótese de presunção de omissão de receitas, prevista no Artigo 181 do RIR/80. Tendo em vista a falta de comprovação, por meio de documentação hábil e idônea, da origem dos recursos objeto da operação, ou seja, de que o sócio era possuidor de recursos com origem devidamente comprovada, é de se manter a exigência. Quanto as exigências fiscais decorrentes, remanescentes, relativas a Contribuição Social sobre o Lucro, assim como da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, por se tratarem de lançamentos reflexos daquele que deu origem à exigência principal do imposto de renda da pessoa jurídica, aplica-se aos mesmos, o entendimento manifestado em relação àquela exigência, até porque, não foi apresentado fatos ou argumentos novos pela recorrente, que pudessem ensejar conclusão diversa. Quanto ao lançamento do Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido, deve ser cancelada, tendo em vista ser incabível essa exigência, com base no Migo 35 da Lei N° 7.713/88, por decisão do Supremo Tribunal Federal e Resolução do Senado Federal sob o N° 82, de 18/11/96, quando não há prova nos autos a respeito da forma de distribuição de lucros da autuada. Sobre o assunto, posicionou-se, igualmente, a Instrução Normativa SRF N° 63, de 24/07/97. MSR*103499 19 4,1 k t••• • MINISTÉRIO DA FAZENDA• .* ":0 • ••, 1- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10950.002199/93-80 Acórdão n° : 103-19.561 Com referência à aplicação da TRD, cobrada a título de indexador de tributos, a jurisprudência, em todas as Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes, é pacífica, no sentido de excluir sua incidência, como juros de mora, sobre débito tributário, no período compreendido entre 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991. CONCLUSÃO: Por todo o exposto, oriento meu voto no sentido de DAR provimento parcial ao recurso voluntário interposto por EXPRESSO NORDESTE LTDA., para excluir da exigência fiscal do Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido, assim como a incidência da TRD, no período compreendido entre 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991. Sala das Sessi5A9: - DF, em 19 de agosto de 1998 SILVIO 1,1ç CARDOZO MSR*16134439 1f4 fr o.' I. • . pr.; MINISTÉRIO DA FAZENDA P . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t> Processo n° :10950.002199/93-80 Acórdão n° : 103-19.561 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria Ministerial n° 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em 1 4 m is,' 1999 C DIDO RODRIGUE NEUBER PRESIDENTE Ciente em blic7 Ôs /9 9 °7 NILTON CÉ O LO tT I PROCURAD• P A F • ' DA NACIONAL MSR*1110499 44 Page 1 _0051900.PDF Page 1 _0052100.PDF Page 1 _0052300.PDF Page 1 _0052500.PDF Page 1 _0052700.PDF Page 1 _0052900.PDF Page 1 _0053100.PDF Page 1 _0053300.PDF Page 1 _0053500.PDF Page 1 _0053700.PDF Page 1 _0053900.PDF Page 1 _0054100.PDF Page 1 _0054300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.011144/99-71
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPF - DESPESAS COM INSTRUÇÃO DE ALIMENTADO - São dedutíveis na declaração de ajuste anual do contribuinte, as despesas incorridas com instrução de alimentado, em cumprimento de decisão judicial. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-45749
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: Valmir Sandri
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Recurso provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CLÁUDIO LEINIG PEREIRA DA CUNHA ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento do recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO DE FREITAS DUTRA PRESIDENTE ( --- • À SANDRI RELATOR FORMALIZADO EM. o 7 113\/ 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros AMAURY MACIEL, NAURY FRAGOSO TANAKA, CÉSAR BENEDITO SANTA RITA PITANGA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES e MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA g7,4" Processo n° 10980.011144/99-71 Acórdão n°. 102-45.749 Recurso n° 130.383 Recorrente . CLÁUDIO LEINIG PEREIRA DA CUNHA RELATÓRIO Trata o presente recurso do inconformismo do contribuinte CLÁUDIO LEINIG PEREIRA DA CUNHA — CPF n° 222 577 999-68, de decisão de primeira instância que julgou procedente o lançamento suplementar, referente à glosa de despesa com instrução, lançadas na sua declaração de rendimentos, relativa ao ano-calendário de 1996 Intimado do lançamento suplementar, tempestivamente, impugna o feito, alegando, em síntese, que a dedução de despesas com instrução, se referem às realizadas com alimentandos em cumprimento de acordo homologado judicialmente, anexando cópia do documento Outrossim, sustenta que o preenchimento da declaração de ajuste anual preenche os requisitos contidos no manual para preenchimento da declaração de ajuste anual do exercício de 1997, p 18, linha 9, despesas com instrução, anexando cópia do mesmo, além de alegar que consultou o plantão fiscal pelo telefone 146, que o orientou a proceder desta forma Assim sendo, não entende o valor lançado, como dedução indevida, uma vez que seguiu as instruções da SRF A autoridade julgadora de primeira instância entendeu por bem considerar procedente o lançamento, mantendo a exigência de R$ 1 275,00 de imposto suplementar e R$ 956,25 de multa de ofício de 75%, acrescido de encargos legais 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES s*p SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10980.011144/99-71 Acórdão n° 102-45749 Fundamenta tal decisão, no fato de não ter o contribuinte instruído os autos da impugnação com os documentos necessários para comprovação do alegado, qual seja, cópia da sentença que homologou a separação consensual, determinando que o contribuinte arcará com "a manutenção do padrão sócio-cultural e econômico que o pai lhes vinha propiciando, obrigando-se este pelo pagamento das respectivas despesas de colégio, uniformes, aulas particulares e materiais escolares, bem como das despesas médicas, hospitalares, odontológicas, de medicamentos e de vestuário, independentemente de quem venha, futuramente, a responder eventualmente pela guarda dos mesmos " Inconformado com a decisão de primeira instância, recorre a este E. Conselho de Contribuintes, alegando, em síntese, as mesmas razões de sua peça impugnatória É o Relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;n,i. SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10980.011144/99-71 Acórdão n° 102-45.749 VOTO Conselheiro VALMIR SANDRI, Relator O recurso é tempestivo Dele, portanto, tomo conhecimento Não havendo preliminar a ser analisada. No mérito, a questão posta em discussão diz respeito ao direito do recorrente em deduzir na sua declaração de ajuste anual de imposto de renda, as despesas incorridas com instrução de seus alimentantes, por força de sentença judicial, conforme autoriza o artigo 81 do Regulamento do Imposto de Renda — RIR/99, verbis "Art. 81 Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados a estabelecimentos de ensino relativamente à educação pré-escolar, de 1°, 2° e 3° graus, cursos de especialização ou profissionalizantes do contribuinte e de seus dependentes, até o limite anual individual de um mil e setecentos reais (Lei n° 9 250 de 1995, art. 8° inc. II, Alínea "b") § 1° O limite previsto neste artigo corresponderá ao valor de um mil e setecentos reais, multiplicado pelo número de pessoas com quem foram efetivamente realizadas as despesas, vedada a transferência do excesso individual para outra pessoa (Lei n° 9.250 de 1995, art., 8° inc II, Alínea "b")," É de se observar que na fase de recurso, o recorrente carreou para os autos, cópia da sentença que homologou a separação consensual, na qual está consignada sua obrigatoriedade ao pagamento de todas as despesas de seus três filhos, inclusive as despesas com instrução glosadas pela fiscalização 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •-n ,C SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10980.011144/99-71 Acórdão n° . 102-45 749 Desta forma, voto no sentido de DAR provimento ao Recurso Interposto. Sala das Sessões - DF, em 16 de outubro de 2002 — Á " ANDRI 5 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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