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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4721115 #
Numero do processo: 13852.000018/96-84
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri May 15 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri May 15 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPF - FÉRIAS NÃO GOZADAS - A parcela recebida a título ou em decorrência de férias ou de licença prêmio trabalhadas, é considerada rendimento do trabalho assalariado e comporá a base de cálculo do imposto de renda. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-43046
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: Valmir Sandri
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por NILTON DOS SANTOS. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO DE' REITAS DUTRA PRESIDENTE RELATOR FORMALIZADO EM: 3 E JUN 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros URSULA FIANSEN, JOSÉ CLÓVIS ALVES, CLÁUDIA BRITO LEAL IVO, SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFONI. MNS - MINISTÉRIO DA FAZENDA y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13852.000018/96-84 Acórdão n°. : 102-43.046 Recurso n°. : 13.095 Recorrente : NILTON DOS SANTOS RELATÓRIO NILTON DOS SANTOS, já qualificado nos autos, recorre a este Conselho contra decisão da Delegacia de Julgamento de Ribeirão Preto - SP, que julgou procedente o lançamento suplementar de Imposto de Renda (fl. 04), efetuado em decorrência de revisão da declaração de Ajuste Anual, relativa ao exercício de 1995- ano-calendário 1994, que considerou tributáveis os valores recebidos pelo Recorrente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no valor de 1.698,83 UFIR's, a título de férias indenizadas e não gozadas por absoluta necessidade de serviço, alterando dessa forma o saldo do imposto apurado em sua declaração de rendimentos de 64,26 UFIR's a restituir, para 190,56 UFIR's a pagar. No prazo regulamentar, o contribuinte impugnou a pretensão do FISCO FEDERAL, sustentando, que: a) a Declaração de Imposto de Renda, foi apresentada conforme determinam os comandos legais aplicáveis à espécie; b) Seguindo determinação expressa do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, foi as férias recebidas em pecúnia excluída da relação de rendimentos tributáveis, haja vista que foi a mesma indenizada em padrão monetária por absoluta necessidade de serviço; c) que o quantum resultante do pagamento em pecúnia de férias não gozadas jamais pode ser considerada como produto de capital, 2 • •$0'., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13852.000018/96-84 Acórdão n°. : 102-43.046 do trabalho, sequer da combinação de ambos, muito menos representa acréscimo patrimonial; d) que tratando-se de uma indenização paga ao servidor com o claro intuito de compensá-lo pelos desgastes inerentes ao longo período de trabalho, sem utilizar-se do repouso legalmente assegurado, este valor não constitui renda, isto sob o estrito ponto de vista legal, não pode a lei exigir o pagamento de imposto, salva se for admitida a vulneração ao Artigo 153, inciso III da Constituição Federal de 1988, e que legalmente falando, tratar-se de uma clara hipótese de não-incidência, ou seja, de uma inexigibilidade de tributo. Nesse sentido, transcreve súmula 125 do C. Superior Tribunal de Justiça, que dispõe sobre a não incidência do Imposto de Renda sobre o pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço. Cita também e anexa o Resp. de n°. 34.988-0-SP no mesmo sentido. Por fim requer em sua Impugnação, seja reconhecida a impossibilidade jurídica da exação exigida, efetuando, via de conseqüência, as necessárias alterações no sentido de serem consideradas corretas as informações originariamente prestadas na Declaração do Imposto de Renda. Antes de proferir a decisão, a autoridade julgadora intimou o contribuinte a informar se ingressou com ação judicial conta a Fazenda Nacional, com o mesmo objeto da impugnação, isto é, se está discutindo naquela esfera, se importâncias recebidas a título de férias não gozadas, por absoluta necessidade do serviço, são ou não isentas do Imposto de Renda (fls. 31), tendo o contribuinte, 3 • . 1n,,. MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13852.000018/96-84 Acórdão n°. •. 102-43.046 informado (fl. 33), que até aquela presente data, não havia sido proposta Ação Judicial. É o Relatório. 4 f, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13852.000018/96-84 Acórdão n°. : 102-43.046 VOTO Conselheiro VALMIR SANDRI, Relator O recurso é tempestivo e assente em lei. Dele, portanto, tomo conhecimento. O litígio está centrado em duas hipóteses, sendo a primeira de natureza constitucional, base da impugnação e recurso do contribuinte, e que está fulcrado nas disposições constitucionais que estabelecem a configuração da tributação da renda, no caso as disposições do art. 153, III e infra-constitucionais, Código Tributário Nacional, art. 43. A Segunda hipótese, base da decisão de primeira instância, está fulcrada nas disposições legais, consubstanciadas no Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n.° 1.041, de 11.01.1994, que estabelecem que "os rendimentos, abstraindo-se sua denominação, sua natureza ou qualquer outra circunstância, consubstancia fato gerador para a exação em apreciação, salvo os expressamente excepcionados pela lei". Delimitado, assim, o litígio, desde já, apesar do brilhantismo das razões do contribuinte, entendo que a razão está com o Fisco. Tendo como moldura, as razões do voto do eminente Conselheiro José Resende Minatel, proferido no Acórdão 108-04.777, da Oitava Câmara deste Primeiro Conselho, ou seja que mesmo não desconhecendo que a atual jurisprudência se inclina para direção oposta, mobilizada por entendimento manifestado pelos Tribunais Superiores, entende que não se deve generalizar pronunciamentos que não têm efeito erga omines, porque restritos aos casos julgados, não se constitui interpretação soberana e definitiva do nosso ordenamento jurídico. 5 "'"' • Kv MINISTÉRIO DA FAZENDA Y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13852.000018/96-84 Acórdão n°. : 102-43.046 Aduz, ainda, o ilustre julgador que "A interpretação eficaz será aquela encampada pela Suprema Corte, porque o ordenamento jurídico lhe reserva o papel de dizídico de dizer o Direito, com grau de definitividade." Na hipótese, como acentuou o julgador de primeira instância, existe legislação específica, que considera as férias e licença-prêmio indenizadas como rendimento tributável. De fato, é o seguinte o texto dos dispositivos legais que regem a matéria: "Art. 45. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações do trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos, tais como: (.-..) II - Férias, inclusive as pagas em dobro, transformadas em pecúnia ou indenizadas, acrescidas dos respectivos abonos; III - licença especial ou licença-prêmio, inclusive quando convertida em pecúnia;" (Decreto n.° 1.041, de 11.01.1994, que aprovou o Regulamento do Imposto de Renda)." Assim, entendo que existem disposições legais ainda em vigor, sendo defeso ao julgador, principalmente deste Egrégio Conselho aplicá-las. O julgador só poderia não aplicar as referidas disposições se existisse, além de decisão específica em demanda proposta pelo RECORRENTE liminar ou decisão definitiva proferida pela Egrégia Suprema Corte, considerando tais dispositivos inconstitucionais. Além disso, deve ser ressaltado que em 08.04.1997, o DOU publicou o Decreto n.° 2.194, de 07.04.1997, do Ex.mo. Sr. Presidente da República, que determinou às autoridades administrativas que se abstivessem de 4111W 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13852.000018/96-84 Acórdão n°. : 102-43.046 cobrar créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Não existindo tal decisão só resta ao julgador, cuja competência, entendo estar circunscrita ao julgamento e controle dos atos da administração fazendária, conheço do recurso e NEGO-LHE provimento. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 15 de maio de 1998. _ V Á LÀ ANDRI 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13839.003613/2003-49
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 18 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Sep 18 00:00:00 UTC 2008
Ementa: PEREMPÇÃO - O prazo para apresentação de recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes é de trinta dias a contar da ciência da decisão de primeira instância; recurso apresentado após o prazo estabelecido, dele não se toma conhecimento, visto que a decisão já se tornou definitiva, mormente quando o recorrente não ataca a intempestividade.
Numero da decisão: 105-17.227
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por perempto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: José Clóvis Alves
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por perempto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. OP •VIS - • '1- sidente e Relator FORMALIZADO EM: 17 OUT 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros WILSON FERNANDES GUIMARÃES, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, MARCOS RODRIGUES DE MELLO, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, WALDIR VEIGA ROCHA, ALEXANDRE ANTÔNIO ALKMIM TEIXEIRA e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. • Processo n° 13839.003613/2003-49 CC01/CO5 Acórdão n.° 105-17.227 Fls. 2 Relatório COMERCIAL PEREIRA ALIMENTOS LTDA, já qualificada nestes autos, recorre a este Conselho contra a decisão prolatada pela 1' Turma da DRJ em Campinas São Paulo SP-, contida no acórdão de n° 9.098 de 29 de março de 2005, que julgou procedente o lançamento conforme dispõe relatório da decisão de 1° instância. 1. Contra o interessado foram lavrados, com ciência em 29/12/2003, autos de infração respeitantes a exigências de IRPJ, CSLL, Contribuição ao PIS e Cofins (esses últimos de dois modos: como reflexos da primeira exigência, assim encartados nos autos sob n° 13839.003614/2003-93; e como autuações autônomas, assim encartadas nos autos sob n° 13839.003612/2003-02, para a Contribuição ao PIS, e sob n° 13839.003613/2003-49, para a Coftns). Consta do Termo Conclusivo da Ação Fiscal às fls. 3651/3658 dos autos sob n° 13839.003614/2003-93, às fls. 122/129 dos autos sob n° 13839.003612/2003-02, às fls. 123/130 dos autos sob n° 13839.003613/2003-49, comum a todas as autuações, lavrado em 22/12/2003: 4. No ano de 1999 apresentou DIPJ relativa ao ano calendário de 1998 na opção Lucro Real Trimestral, arquivada sob n° 0347246, onde consta Lucro Real com resultado positivo nos quatro trimestres, respectivamente nos valores de: (1°) — R$ 182.616,70; (2°) — R$ 94.073,60; (3°) — R$ 180.242,60; e (4°) — R$ 182.042,60 (Ficha 10), bem como os mesmos valores e trimestres como Base de Cálculo Negativa [leia-se Positiva] da CSLL (Ficha 30). Sobre tais valores declarou, respectivamente, os seguintes tributos a pagar: IRN (Ficha 13): (1°) — R$ 39.654,18; (2°) — R$ 17.518,40; (3°) — R$ 39.060,65 e (4°) — R$ 39.510,65; CSLL (Ficha 30): (1°) — R$ 14.609,34; (2°) — R$ 7.525,89; (3°) — R$ 14.419,41; (4°) — R$ 14.563,41. 5. Sua atividade preponderante é o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, ou seja, supermercado. [...1 7. No ano calendário de 1999, entre a DIPJ/2000 apresentada (ND 0848794), no mês de junho/1999, ocorreu um divergência de valor de receitas com o livro fiscal [este anotava, no mês de junho/1999, o valor de R$ 1.947.580,00 e aquela, R$ 1.927.580,00, uma diferença de R$ 20.000,00]. [...] [Refeito os cálculo para o 2° trimestre de 1999, com inclusão da receita omitida na declaração] As diferenças suplementares de IRPJ e CSLL serão motivos de lançamentos dos créditos tributários correspondentes, através da formalização em processos distintos, muito embora o presente Termo seja comum a todos. 2 • Processo n° 13839.003613/2003-49 CC01/035 Acórdão n.° 105-17.227 Fls. 3 [...] 12. Partindo-se das bases de cálculo conhecidas conforme demonstrativo "Composição da Base de Cálculo — (Apuração Sintética) anexo, apurou-se os débitos, levou-se em consideração os pagamentos efetuados e as DCTFs apresentadas, para ao fmal, elaborar-se o "Demonstrativo de Situação Fiscal Apurada", também anexo. [...] Nos períodos de novembro e dezembro/1997, além do sistema não acusar a entrega das DCTFs, o contribuinte também não logrou comprovar as suas entregas, como ainda, os recolhimentos efetuados quanto aos períodos, tanto de PIS como de COFINS, foram insuficientes. Também apresentaram insuficiências de recolhimentos de débitos não constantes das DCTFs apresentadas, relativos aos períodos de junho11999; janeiro, agosto, outubro e dezembro/2002 e maio/2001, exceção quanto ao período de janeiro/2000 que não o foi para o PIS. A seguir as bases de cálculos e os valores não recolhidos de PIS e COFINS. [...] 13. Assim, tal qual já comentado no item 11 precedente, serão constituídos os créditos tributários correspondentes, formalizados em processos distintos para cada contribuição, embora, conforme já dito, o presente Termo seja comum a todos. 14. Dentro do limite das verificações e das amostragens realizadas, e das dificuldades encontradas na obtenção dos livros e documentos, conforme se constata pelos constantes Termos lavrados, procedeu-se à auditoria contábil e fiscal. A fim de se obter as compras do ano de 1998 como os seus respectivos pagamentos, foram feitas circularizações junto aos Fornecedores do contribuinte ora fiscalizado, conforme Mandados de Procedimento Fiscal Extensivos e Intimações expedidas, presentes ao processo às fls. 143 a 199. As informações e documentos retomaram e se acham inseridas às fls. 273 a 3.424, as quais foram manuseadas e digitadas [...], inclusive com as datas dos respectivos pagamentos, resultando nos relatórios de fls. 202 a 271 agrupados por trimestre. Não sendo possível a conferência individual de cada operação com a escrituração feita nos Livros Registros de Entradas, eis que totalmente codificados em que tenham sido fornecidos a identificação dos respectivos códigos, como também junto ao Livro Diário, vez que escriturado por partidas mensais, sem a individualização de cada operação, fornecedor, data e valor, adotou-se a confrontação com os valores declarados na DIPJ/1999, base do pagamento do IRPJ e CSLL, pelos seus totais trimestrais. Ressalte-se que os livros auxiliares da escrituração contábil também não foram apresentados ou afirmados que existiam. Assim, considerando que todas as compras foram pagas, nos termos do artigo 281, II, do Regulamento do Imposto de Renda — RIR, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de março/1999, fica caracterizado a omissão no registro da receita em valores trimestrais superiores aos declarados na DIPJ, conforme a seguir se sintetiza: Histórico 1° Trimestre 2° Trimestre 3° Trimestre 4° Trimestre Relatórios 4.364.707,89 2.256.419,75 4.275.320,86 5.600.462,79 DIPJ 2.472.179,36 3.233.181,92 5.031.391,45 4.921.321,24 Diferenças 1.892.528,53 Nihil Nihil 679.141,55 3 • Processo n° 13839.003613/2003-49 CCO I /CO5 Acórdáo ri.° 105-17.227 Fls. 4 De se observar que a circularização não feita junto o todos os Fornecedores, mas somente aos mais expressivos, o que justifica os valores a menor nos 2° e 3° Trimestres. 15. Conforme se constata pelas próprias afirmações acima, também constatada pelo Termo cientificado em 09/dezembro/2003, a escrituração contábil foi feita por partidas mensais, sem individuação das operações, e sem possibilidades, através dela própria, de conseguir identificar e ou precisar as pessoas, valores e datis, haja vista que a conta "Fornecedores" não possibilitou a identificação de cada operação de compra de mercadorias. Não obstante, também não foi observado a formalidade de autenticação do Livro Diário até a presente data, como ainda, mesmo solicitado desde os primórdios da fiscalização, não foram apresentados os livros auxiliares, sequer afirmado que existiam, tudo consignado no já referido Termo de 09/12/2003. 16. A legislação comercial e fiscal exige a escrituração diária, com clareza e na ordem cronológica dos acontecimentos, tolerando as partidas mensais desde que corroboradas em livros auxiliares que possibilitem identificar pormenorizadamente todas as operações. Desta feita, está comprovado que a escrituração do contribuinte não reúne as condições legais necessárias a considerá-la válida e aceitável, o que nos termos do artigo 530, I, RIR/1999, justifica o seu arbitramento, vez que se obrigou à escrituração contábil pela opção exercida de tributação pelo Lucro Real, porém não a realizou dentro dos preceitos legais. 17. Mais ainda, a própria omissão de receitas acima caracterizada, representando 76,55% e 13,80% para o 1° e 4° Trimestres, respectivamente, das receitas registradas, demonstra a total imprestabilidade da escrita para a determinação do lucro real, o que nos termos do artigo 530, II, "b", do mesmo diploma legal, também justifica o arbitramento. [...1 19.Em decorrência do arbitramento do lucro serão devidos o IRPJ e a CSLL, descontado-se os tributos declarados na DIPJ, conforme cotação já feita no item 4 precedente. Assim, sob a formalização de um único processo, serão lançados os créditos tributários correspondentes, inclusive as contribuições para o PIS e a COFINS incidentes sobre a omissão de receitas. 20. A prática reiterada do não registro das compras e, conseqüentemente, dos seus respectivos pagamentos, configura a intenção clara da diminuição do movimento financeiro e, com ele, o não pagamento integral da carga tributária devida. Não se trata de algumas operações, mas de inúmeras, haja vista a quantidade de documentos presentes aos autos (mais de 3.000). Devido, portanto, a multa capitulada no artigo 957, II, do RIR/99, qual seja, 150%. 2. O contribuinte tomou ciência das autuações em 29/12/2003. As exigências, incluídos multa de oficio e juros de mora somaram: 2.1. Nos autos sob n° 13839.003614/2003-93, R$ 2.139.555,59; 2.2. Nos autos sob n° 13839.003612/2003-02, R$ 394.051,71; e 2.3. Nos autos sob n° 13839.003613/2003-49, R$ 1.309.270,80. ---'......" 4 Processo n° 13839.003613/200349 CCO 1 /035 Acórdão a° 105-17.227 Fls. 5 3. Em 28/01/2004 vieram as impugnações. Nestas, argumenta-se: 3.1. Já se haveria configurado a decadência, pois: O prazo para o Fisco constituir o crédito tributário, através de lançamento (autuação), é de 05 anos, contados a partir da data da apresentação à Receita Federal, pelo Contribuinte, de sua DCTF (Declaração de Tributos Federais), que contém informações sobre seus débitos para com o IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, etc., etc., o que acontece trimestralmente. (fls. 3690, 3734, 3778, 3821, dos autos sob n° 13839.003614/2003-93; fl. 142 dos autos sob n° 13839.003612/2003- 02; fl. 143 dos autos sob n° 13839.003613/2003-49). [Fl. 3690 dos autos sob n° 13839.003614/2003-93, impugnação à autuação de IRPJ] a última DCTF relativa ao 30 trimestre de 1998, fora entregue ao Fisco em Outubro/98, quando começou a fluir o prazo decadencial de 05 anos, findado em Outubro/2003, mais de 02 meses antes da lavratura deste auto, que se deu em 29/12/03, em consonância com o disposto no art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, [...]. (destaques do original). [Fl. 3735 dos autos sob n° 13839.003614/2003-93, impugnação à autuação de Contribuição ao PIS] a DCTF a ele relativa (1° trimestre de 1998), fora entregue ao Fisco em Abril/98, quando começou a fluir o prazo decadencial de 05 anos, findado em Abril/2003, oito (08) meses antes da lavratura deste auto, que se deu em 29/12/03, em consonância com o disposto no art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, [...]. (destaques do original). [Fl. 3779 dos autos sob n° 13839.003614/2003-93, impugnação à autuação de Cofins] a DCTF a ele relativa (1° trimestre de 1998), fora entregue ao Fisco em Abril/98, quando começou a fluir o prazo decadencial de OS anos, findado em Abril/2003, oito (08) meses antes da lavratura deste auto, que se deu em 29/12/03, em consonância com o disposto no art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, [...]. (destaques do original). [Fl. 3822 dos autos sob n° 13839.003614/2003-93, impugnação à autuação de CSLL] a última DCTF relativa ao 30 trimestre de 1998, fora entregue ao Fisco em Outubro/98, quando começou a fluir o prazo decadencial de 05 anos, findado em Outubro/2003, mais de 02 meses antes da lavratura deste auto, que se deu em 29/12/03, em consonância com o disposto no art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, [...]. (destaques do original). [Fl. 142 dos autos sob n° 13839.003612/2003-02, impugnação à autuação autônoma de Contribuição ao PIS] a última DCTF relativa ao ano de 1997 [compreensiva dos períodos de apuração de Novembro/1997 e de Dezembro/1997, então autuados], fora entregue ao Fisco em Janeiro/98, quando começou a fluir o prazo decadencial de 05 anos, findado em Janeiro/2003, quase 01 ano antes da lavmtum deste auto, que se deu em 29/12/03, em consonância com o disposto no art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, [...]. (destaques do original). [Fl. 143 dos autos sob n° 13839.003613/2003-49, impugnação à autuação autônoma de Cofins] a última DCTF relativa ao ano de 1997 [compreensiva dos períodos de apuração de Novembro/1997 e de Dezembro/1997, então autuados], fora entregue ao Fisco em Janeiro/98, dioll • pr 5 Processo n° 13839.003613t2003-49 CCOI/CO5 Acércláo o.° 105-17.227 Fls. 6 quando começou a fluir o prazo decadencial de 05 anos, findado em Janeiro/2003, quase 01 ano antes da lavratura deste auto, que se deu em 29/12/03, em consonância com o disposto no art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, [...]. (destaques do original). Ora, i. Julgador, é de clareza solar a determinação contida na norma em apreço, quando se refere a exercício seguinte, e não, ano seguinte, ou seja, com o advento da apuração trimestral de resultados para fins de tributação do IRPJ e CSLL, cada trimestre que se encerra, é um exercício fiscal em sua plenitude, com todos os deveres a serem exercidos pelo Fisco e o Contribuinte. (destaques do original; fls. 3690 e 3822 dos autos sob n°13839.003614/2003-93). Ora, i. Julgador, é de clareza solar a determinação contida na norma em apreço, quando se refere a exercício seguinte, e não, ano seguinte, ou seja, com o advento da apuração trimestral de resultados para fins de tributação de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, cada trimestre que se encerra, é um exercício fiscal em sua plenitude, com todos os deveres a serem exercidos pelo Fisco e o Contribuinte. (destaques do original; fls. 3735, 3779 dos autos sob n°13839.00361412003-93; fl. 142 dos autos sob n° 13839.003612/2003-02; fl. 143 dos autos sob n° 13839.003613/2003-49). Destarte, i. Julgador, do total de impostos supostamente devido, segundo o auto em comento, deve-se, "data máxima vênia", ser expurgado os valores relativos aos 03 primeiros trimestres de 1998, correspondentes à R$ 344.794,02 (RS 103.909,47, RS 122.754,77 e RS 118.129,78), pela caducidade do seu direito de cobrança, pela consumação da decadência. (destaques do original; fl. 3691 dos autos sob n° 13839.003614/2003-93). Destarte, i. Julgador, do total de impostos supostamente devido, segundo o auto em comento, deve-se, "data máxima vênia", ser expurgado os valores relativos aos 03 primeiros trimestres de 1998, correspondentes à R$ 12.301,43, pela caducidade do seu direito de cobrança, pela consumação da decadência. (destaques do original; fl. 3736 dos autos sob n° 13839.003614/2003-93). Destarte, i. Julgador, do total de impostos supostamente devido, segundo o auto em comento, deve-se, "data máxima vênia", ser expurgado os valores relativos aos 03 primeiros trimestres de 1998, correspondentes à R$ 37.850,57, pela caducidade do seu direito de cobrança, pela consumação da decadência. (destaques do original; fl. 3780 dos autos sob n° 13839.003614/2003-93). Destarte, i. Julgador, do total de impostos supostamente devido, segundo o auto em comento, deve-se, "data máxima vênia", ser expurgado os valores relativos aos 03 primeiros trimestres de 1998, correspondentes à R$ 147.056,26 (R$ 41.657,19, R$ 3.558,93, R$ 50.983,38 e RS 50.856,76), pela caducidade do seu direito de cobrança, pela consumação da decadência. (destaques do original; fl. 3823 dos autos sob n° 13839.003614/2003-93). Ademais, mesmo que se admitisse, o que não é o caso, que o prazo de caducidade desses impostos (1997), iniciasse somente com a apresentação da DIPJ, o que se deu em Junho/98, ainda assim, restaria configurada a sua decadência, posto que o seu prazo qüinqüenal teria se consumado em Junho/2003, 06 (seis) meses antes da presente autuação (29/12/03). 6 Processo n° 13839.003613t2003-49 CC01/CO5 Acóreláo a° 105-17.227 Fls. 7 E-1 1 Destarte, i. Julgador, do total de impostos supostamente devido, I segundo o auto em comento, deve-se, "data máxima vênia", ser 11 expurgado os valores relativos à exação de 1997, correspondente à R$ 125.123,05 (R$ 66.250,98 e RS 58.872,07), pela caducidade do seu direito de cobrança, pela consumação da decadência. (destaques do original; fls. 142, 144 dos autos sob n° 13839.003612/2003-02). Ademais, mesmo que se admitisse, o que não é o caso, que o prazo de caducidade desses impostos (1997), iniciasse somente com a apresentação da DIPJ, o que se deu em Junho/98, ainda assim, restaria configurada a sua decadência, posto que o seu prazo qüinqüenal teria se consumado em Junho/2003, 06 (seis) meses antes da presente autuação (29/12/03). I...] Destarte, i. Julgador, do total de impostos supostamente devido, segundo o auto em comento, deve-se, "data máxima vênia", ser expurgado os valores relativos à exação de 1997, correspondente à R$ 384.994,02 (R5 203.849,17 e RS 181.144,17), pela caducidade do seu direito de cobrança, pela consumação da decadência. (destaques do original; fls. 143, 145 dos autos sob n° 13839.003613/2003-49). 3.2. Quanto aos períodos restantes, alega que ou já houvera confessado o tanto quanto devido no âmbito do PAES, ou já tivera promovido o respectivo pagamento. A la Turma da DRJ de Campinas em São Paulo SP-I julgou procedente em parte o lançamento, tendo a decisão sido assim ementada: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/11/1997 a 31/12/1997, 01/05/2001 a 31/05/2001. Ementa: DECADÊNCIA. COFINS. O prazo de decadência, no que importa a Cofins, respeita a regra do art. 45 da Lei n°8.212/91.. . Ciente da Decisão de Primeira Instância em 07 de novembro de 2006, conforme AR de fl.220, a contribuinte apresentou recurso voluntário em 12 de dezembro de 2006 conforme etiqueta de protocolo da repartição de origem na folha 224. Inconformada com a autuação, a empresa argumenta, em síntese as mesmas razões da impugnação: (ver o que a empresa argumenta) É o relatório5P. 1 7 1 I Processo n° 13839.003613/2003-49 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.227 Fls. 8 Voto Conselheiro JOSÉ CLÓ VIS ALVES, Relator. QUESTÃO PRELIMINAR - PEREMPÇÃO A contribuinte foi cientificada da decisão de primeira instância no dia 07 de novembro de 2006, conforme AR constante da página 220, tendo início o prazo para interposição de recurso dia 08 de novembro de 2006 numa quarta- feira, e vencimento em 07 de dezembro de 2006 numa quarta feira. A contribuinte interpôs recurso contra a decisão de primeira instância em 12 de dezembro de 2006 numa terça feira, conforme protocolo de fl.224. Diz o artigo 33 do Decreto 70.235/72 que rege o Processo Administrativo Fiscal: Art. 33 - Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. (grifamos) Art. 42. - São definitivas as decisões: I - De primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto. O prazo para interposição de recurso venceu no dia 07 de dezembro de 2006, sendo, portanto o recurso apresentado em 12 de dezembro do mesmo ano intempestivo e, nos termos do artigo 42 supra transcrito, a decisão de primeira instância passou a ser definitiva. Considerando que não cumpriu o prazo previsto no artigo 33 do Decreto n° 70.235/72 para interposição de recurso contra a decisão singular. Deixo de conhecer o recurso, por perempto. Sala das - e . flia - DF, em 18 de setembro de 2008 //ip J ' • 'VI AL 8 Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1

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4719038 #
Numero do processo: 13833.000025/99-01
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 19 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu May 19 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. Por meio do Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, foi vazado o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com alíquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Portanto, tendo em vista que até a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, era aquele o entendimento, os pleitos protocolados até essa data estavam por ele amparados. PAF. Considerando que foi reformada a decisão recorrida no que concerne à decadência, em obediência ao principio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto n° 70.235/72 deve a autoridade julgadora de primeiro grau apreciar o direito à restituição/compensação. RECURSO PROVIDO
Numero da decisão: 303-32.037
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição do Finsocial pago a maior e determinar a devolução o processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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LTDA RECORRIDA : DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. Por meio do Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, foi vazado o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o 411 termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Portanto, tendo em vista que até a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, era aquele o entendimento, os pleitos protocolados até essa data estavam por ele amparados. PAF. Considerando que foi reformada a decisão recorrida no que concerne à decadência, em obediência ao principio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto n° 70.235/72 deve a autoridade julgadora de primeiro grau apreciar o direito à restituição/compensação. RECURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição do Finsocial pago a maior e determinar a devolução o processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 19 de maio de 2005. be)(2___,Ágisig ,ANELISE DAUDT PRIETO Presidente e Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Nanci Gama, Sérgio de Castro Neves, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Marciel Eder Costa, Nilton Luiz Bartoli e Luis Carlos Maia Cerqueira (Suplente). Ausente o Conselheiro Tarásio Campelo Borges. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecilia Barbosa. - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 RELATÓRIO Adoto o relatório do julgado recorrido, verbis: "A contribuinte acima identificada solicitou compensação dos valores da contribuição para o Fundo de Investimento Social (Finsocial) excedentes à aplicação da aliquota de 0,5%, referentes ao períodos de 09/1989 a 10/1991, conforme planilha de fls. 49 e 50, 411 com débitos da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cotins). Dando prosseguimento ao processo, a DRF/Marilia-SP emitiu Despacho Decisório de fls. 105 a 108, indeferindo o pedido de compensação, argumentando que, como o crédito a compensar mais recente remonta a dezembro de 1991, o prazo para se pleitear a compensação venceria em dezembro de 1996, assim, todos os períodos já foram alcançados pela decadência, pois o pedido de compensação foi protocolizado em março de 1999. Inconformada com a decisão supra, a interessada apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 111 a 120, alegando, em síntese que: 1. houve equívoco, pois solicitou compensação e não O restituição; 2. a partir da publicação das Instruções Normativas (IN) SRF n's 21, de 10 de março de 1997, e 32, de 9 de abril de 1997, a Administração convalidou as compensações de Finsocial com débitos da Cotins e admitiu que os contribuintes que ainda não tivessem efetuado a compensação o fizessem; 3. que o direito à compensação é garantido pela Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, pelo Decreto n° 2.138, de 29 de janeiro de 1997, e pela Constituição Federal, com base nos seguintes fundamentos: cidadania, justiça, isonomia, propriedade e moralidade; assim, a denegação do pleito afrontaria a Constituição; (1416e 2 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 4. o prazo para os contribuintes reaverem os impostos pagos a maior é de prescrição e não de decadência e que há diferenças entre esses dois institutos, porque esta "diz respeito aos direitos potestativos, que não necessitam de ação para protegê-los, enquanto a prescrição diz respeito aos direitos a uma prestação". O julgado a quo indeferiu a solicitação, em decisão cuja ementa transcrevo a seguir: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/10/1989 a 31/12/1991 Ementa: COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. INDEFERIMENTO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário, assim entendido o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação". Tempestivamente a contribuinte apresentou recurso voluntário, insistindo em seus ensinamentos sobre as diferenças existentes entre os institutos da compensação e da restituição, defendendo que o prazo prescricional da ação em pauta seria de dez anos e demonstrando o que, a seu ver, realmente seriam os institutos da decadência e da prescrição. oÉ o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 VOTO Conheço do recurso voluntário, que trata de matéria de competência deste Colegiado e é tempestivo. Antes de mais nada, deve ser esclarecido que o que se está a cuidar no presente processo é, na verdade, do direito creditório do contribuinte, para obter seja a restituição, seja a compensação de pagamentos indevidamente efetuados. Quanto às alegações trazidas, relativas ao nome do instituto do qual se estaria a cuidar, decadência ou prescrição, entendo-as irrelevantes para a resolução da lide. O que realmente importa é a resposta à seguinte questão: qual é o prazo (e o seu termo inicial) que o contribuinte tem para peticionar a restituição do tributo que entende ter sido pago indevidamente? DO PRAZO DE DEZ ANOS PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO Uma cias teses defendidas pelos contribuintes que pleiteiam a restituição em pauta com relação à decadência do seu direito é que o prazo para a repetição do indébito seria de dez anos contados da data do pagamento ou recolhimento indevido ou daquela em que se tomar definitiva decisão administrativa ou passar em julgado decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, conforme era previsto no artigo 122 do Decreto n° • 92.698/1986. Porém, aquele dispositivo trazia como base legal o artigo 9° do Decreto-Lei n° 2.049/1983, sendo que este dispunha tão somente quanto à ação para cobrança da Contribuição para o Finsocial e não quanto à restituição. Além disso, o referido artigo 122 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pois o art. 149 da Carta Magna remeteu as contribuições sociais ao art. 146, inciso III, ficando, assim, sujeitas às normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive decadência e prescrição. Devem, então, seguir o disposto no CTN, artigo 16. 8 c/c artigo 165, inciso I, sujeitando-se o prazo para pleitear a restituição aos cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. /447 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 No que concerne ao prazo de 10 anos previsto na Lei n° 8.212/91, artigo 45, inciso I, lembro que o mesmo diz respeito tão somente à decadência do direito de constituir o crédito tributário, o que é bem diverso do direito de pleitear a restituição do pagamento indevido. Note-se que o próprio CTN, que regula os institutos da decadência e prescrição, trata de formas bem diferenciadas o direito de constituir o crédito e o direito de pleitear a sua restituição. A outra tese de dez anos do direito de o contribuinte pleitear a restituição do débito com o Fisco, para o caso de lançamento por homologação, traz como fundamento que o termo inicial não seria o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, sob a alegação de que a • realização do crédito só se realizaria com a posterior homologação do pagamento. Como normalmente a extinção do crédito se realiza com a homologação tácita, que ocorre cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Eurico Marcos Diniz de Santi l rebate aquela posição de forma muito lúcida, conforme transcrevo a seguir: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a critica de ALCIDES JORGE COSTA 2, para • quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação.3 'Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. 2 "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." 3 "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria ras„...m)suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." 5 . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 4a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a • restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Em suma, entendo que o prazo para proceder _à restituição do indébito em pauta é de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DA DECISÃO DO STF E SEUS EFEITOS Vários pedidos de restituição/compensação trazem como embasamento a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, em 02/04/93, publicada no D. J. de 02/03/93. Daquela feita, os ministros da Corte Suprema decidiram, por unanimidade de votos, conhecer do recurso interposto pela União Federal pela letra b do permissivo constitucional. E, por uma apertada maioria de seis votos, lhe negaram provimento, declarando a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de O 1988, do artigo 7° da Lei n° 7.787, de 30 de junho de 1989, do artigo 1° da Lei n° 4 "Nesse sentido, Min. DEMÓCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113-7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratário de situação preexistente, preconstitulda. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratário, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos er tunc, alcança o_ ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOJIRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutéria, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ricto), nos termo do art. 150, § 40 (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex time. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior', (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, 2' Vara da Justiça Federal, p. 9). /91347 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 7.894, de 24 de novembro de 1989 e do artigo 1° da Lei n°8.147, de 28 de dezembro de 1990. Aquele decisum, que tratava da majoração das alíquotas do Finsocial, recebeu a seguinte ementa: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PARÂMETROS. NORMAS DE REGÊNCIA. FINSOCIAL. BALIZAMENTO TEMPORAL. À teor do disposto no artigo 195 da Constituição Federal, incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a • participação mediante bases de incidência próprias — folha de salários, o faturamento e o lucro. Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica de contribuição, jungindo-se a imperatividade das regaras insertas no Decreto-lei n 1940/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da Carta de 1988, ao espaço de tempo relativo à edição da lei prevista no referido artigo. Conflita com as disposições constitucionais — artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias — preceito de lei que, a título de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL. Incompatibilidade manifesta do artigo 9° da Lei n° 7689/88 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto constitucional." Em suma, decidiu-se que foi preservada, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços, a cobrança do FINSOCIAL • nos termos em que figurava ao ser promulgada a Constituição de 1988. Porém, trata-se de decisão em caso concreto, controle de constitucionalidade exercido pelo método difuso, por via de exceção. Por isto, só prevalece entre as partes, sendo que qualquer juiz ou tribunal pode deixar ou não de aplicar as normas declaradas inconstitucionais. Àquele julgado não foi conferida a eficácia erga omnes pelo Senado Federal, que tem competência privativa para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF 5. Aliás, conforme consta do Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o relator, Senador Amir Lando, justificou sua posição e contrária à suspensão daqueles dispositivos alegando que: - 5 Constituição Federal, artigo 52, inciso X. 7 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 "É incontestável, pois, que a suspensão da eficácia desses artigos de leis pelo Senado Federal, operando erga omnes, trará profiinda repercussão na vida econômica do País, notadamente em momento de acentuada crise do Tesouro Nacional e de conjugação de esforços no sentido da recuperação da economia nacional. Ademais, a decisão declaratória de inconstitucionalidade do STF, no presente caso, embora configurada em maioria absoluta nos precisos termos do art. 97 da Lei Maior, ocorreu pelo voto de seis de seus membros contra cinco, demonstrando, com isso, que o entendimento sobre a questão não é pacífico"6. • Em decorrência, não foi conferida eficácia erga omnes à decisão e, portanto, não há como estendê-la ao caso em questão. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Por outro lado, vale abordar o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30•7 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, retrata bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na alíquota superior a zero vírgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n 1.699- O 40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da . respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: 6 Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n.° 8, p. 31. /Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689 de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787. de 30 de junho de 1989 7.894. de 24 de novembro de 1989, e 8.147. de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do árt. 22 do Decreto-Lei no 2.397. de 21 de dezembro de 1987; (...) § 3 2 O AT? disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. a MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 (---) § 2 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n 2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. • 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP rt 2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP r12 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP 1 .12 1.621-36), acrescentou ao § 2 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, s6 a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei 1.12 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. • 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n 2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2." Arly Concordo com tal interpretação. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N' : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 Porém, divido da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n 2 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n 2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos)," Isto porque, como já falado, entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo código. No caso em tela não existe decisão do STF para a recorrente e aquela proferida no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, em 02/04/93, não tem eficácia erga amues. Portanto, não poderia ser concedida a restituição do tributo na via administrativa em decorrência de decisum do Pretório Excelso. o Além disso, os fundamentos que constam do parecer supra citado se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art. I° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela fra9 io MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". • 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que ainconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: urna, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11.Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12. Com efeito, assiste razão à COS1T, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador-Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas II MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo sela qual for a modalidade do seu paeamento ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: • 1 -cobranca ou pagamento espontâneo de tributo indevido oumaior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da ai (quota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; M -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão conde natória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o O decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos 1 e II do artieo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso 111 do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14 Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15.O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegató ria do pedido de restituição. lnexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, O impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17.É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. /211211 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. • 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 18 Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, O ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura 7-2 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de 111 uma das hipóteses referidas nos incisos Ia III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. O 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso!, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 101 ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. railej 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no ámbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da • Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CTN. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da O decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do C77V, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatária do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do ireP 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se • inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos O vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto e 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito eX tunc de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente 17 fee MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituldo ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. • 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (...) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado O pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tune da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as atinzidas por prescrição". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tune da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já /919° 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status guo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (...) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex time das decisões - • que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da l' Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja ineonstitucionalidade, seja ilegalidade O do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. (..-) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, torna-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. Irai° 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: • I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tunc, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito • decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; Estou de pleno acordo com tais razões. Entendo que também no caso da Contribuição para o Finsocial não há que se estabelecer termo inicial diverso da data da extinção do crédito tributário para o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição. A questão da decadência deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas à decadência. ((tri2 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 Observe-se ainda que, em decorrência do Parecer 1538/99 da Procuradoria, a Secretaria da Receita Federal alterou o posicionamento vazado no Parecer Normativo 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.8 Mas entendo que, in casu, não deve ser declarada a decadência. Com efeito, desde que este Colegiado passou a ter competência para julgar os pedidos de restituição das diferenças da Contribuição para o Finsocial vinha me posicionando no sentido de que teria ocorrido a decadência do direito do contribuinte. • Entretanto, devo admitir que, a partir de uma reflexão sobre o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 9, entendi ser necessário fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faria jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Isto porque aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que nos processos administrativos é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração aplicar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF 96/99. Portanto, ao pedido da contribuinte, protocolado em 02/03/1999, O antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Então, não há como declarar a decadência. a "I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). II — (...)" "Art, 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretaçâo."(grifei) Slet 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 129.312 ACÓRDÃO N° : 303-32.037 DA POSSÍVEL NULIDADE DA DECISÃO A QUO Finalmente, deve ser enfocada a possibilidade da declaração de nulidade da decisão recorrida, com a qual não concordo. Isto porque a combinação dos artigos 59 e 60 do Decreto 70.235/72 leva à conclusão de que, afora os casos em que a decisão tenha sido proferida por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, à autoridade julgadora é vedado pronunciar a sua nulidade. E, no presente caso, em que no decisum não foi ferida a questão da competência, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, eis que nele está plenamente fundamentado o ponto crucial pelo qual foi • entendido que, no mérito, a contribuinte não faz jus à restituição: a decadência do seu direito. Vale ainda ressaltar que o artigo 60 determina que "as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio". Então, considerando que a decisão recorrida foi reformada no que concerne à preliminar de decadência e principalmente tendo em vista o princípio do duplo grau de jurisdição, entendo que os autos devem retomar à primeira instância julgadora para que esta se pronuncie em relação à matéria não abordada, ou seja, o direito à restituição/compensação. Tal entendimento deve-se também ao fato de que os processos • relativos ao Finsocial não se encontram em condições de imediato julgamento. Com efeito, normalmente falta inclusive a verificação da existência de ação judicial sobre o mesmo assunto, da atividade da empresa, do efetivo recolhimento, bem como o cálculo dos valores excedentes. À vista do exposto, voto pelo retomo dos autos à autoridade recorrida para que se manifeste em relação à matéria de mérito ainda não apreciada. Sala das Sessões, em 19 de maio de 2005. - Aqtrigfr ctiae_im, LI DAUDT PRIETO - Relatora 22 Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13846.000031/2001-50
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 2003
Ementa: INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDAE. À autoridade administrativa não compete rejeitar a aplicação da lei, sob a alegação de inconstitucionalidade da mesma, por se tratar de matéria de competência do Poder Judiciário, com atribuição determinada pelo artigo 102, I, “a”, e III, “b”, da Constituição Federal. O não cumprimento da lei, sujeita a autoridade administrativa a pena de responsabilidade, consoante o disposto no art. 142, parágrafo único, do CTN. CONTRIBUIÇÃO À CNA. LEGALIDADE DA COBRANÇA. O lançamento da Contribuição CNA, vinculado ao do ITR, não se confunde com as contribuições pagas a sindicatos, federações e confederações de livre associação, e será mantido quando realizado de acordo com a declaração do contribuinte e com base na legislação de regência. A contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do Sindicato representativo da mesma categoria ou profissão (CLT, artigo 579). RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
Numero da decisão: 303-30663
Decisão: Por unanimidade de votos não se tomou conhecimento da argüição de inconstitucionalidade, e no mérito, negou-se provimento ao recurso voluntário.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS
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RECORRIDA : DRJ/CAMPO GRANDE/MS INCONSTMJCIONALIDADE/MEGAIIDAE. À autoridade administrativa não compete rejeitar a aplicação da lei, sob a alegação de inconstitucionalidade da mesma, por se tratar de matéria de competência do Poder Judiciário, com atribuição determinada pelo artigo 102, I, "a", e III, "b", da Constituição Federal. O não cumprimento da lei, sujeita a autoridade administrativa a pena de 010 responsabilidade, consoante o disposto no art. 142, parágrafo único, do CTN. CONTRIBUIÇÃO À CNA. LEGALIDADE DA COBRANÇA. O lançamento da Contribuição CNA, vinculado ao do rrR, não se confunde com as contribuições pagas a sindicatos, federações e confederações de livre associação, e será mantido quando realizado de acordo com a declaração do contribuinte e com base na legislação de regência. A contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do Sindicato representativo da mesma categoria ou profissão (CLT, artigo 579). RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, não conhecer da argüição de inconstitucionalidade, e no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • Brasília-DF, em 15 de abril de 2003 JOÃO 15 ANDA COSTA gê JUL 2003 Presidi te /h 41.. CARLOS FERN • O FIGUEIREDO BARROS Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRETO, ZENALDO LOIBMAN, IRINEU BIANCHI, NILTON LUIZ BARTOLI, NANCI GAMA (Suplente) e PAULO DE ASSIS. Ausente o Conselheiro HELIO GIL GRACINDO. tmc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.366 ACÓRDÃO N° : 303-30.663 RECORRENTE : MAVESA — MATUOICA VEÍCULOS LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPO GRANDE/MS RELATOR(A) : CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS RELATÓRIO A contribuinte em referência, proprietária do imóvel rural denominado "Parque Florestal Fazenda Alice", localizado no Município de Rancharia/SP, cadastrado na SRF sob o código n.° 2778520.3, foi notificada, conforme Notificação de Lançamento do ITR196 (fls. 05), emitida em 26/12/00, nos termos do art. 11 do Decreto n.° 70.235/72, e intimada a recolher o crédito tributário no valor correspondente a R$ 131,89 (cento e trinta e um reais e oitenta e nove centavos), relativo à Contribuição Sindical do Empregador, cujo lançamento fiindamenta-se no Decreto-lei n.° 1.146/70, art. 5 0, c/c o Decreto-lei n.° 1.989/82, art. 1° e §§, Decreto-lei n.° 1.166/71, art. 40 e §§. Às fls. 01/04, a contribuinte impugnou o lançamento da Contribuição CNA, constante da Notificação de fls. 05, alegando, em síntese, que: A cobrança da Contribuição CNA não é devida, pois não requereu filiação e não está filiada ao sindicato, portanto não está obrigada ao recolhimento à CNA; O fato de ter apresentado a DITR/96 não implica que se filiou ao sindicato; 111 A Carta Magna, em seu art. 80, diz: "é livre a associação profissional sindical, e que somente os interessados é que estarão sujeitos ap pagamento da contribuição", permanecendo apenas como obrigatória a contribuição do empregado, cuja ressalva encontra-se definida no inciso IV do art. 80 da CF, sendo que todas as demais contribuições para as Federações, Confederações ou Sindicatos patronais, deixaram de ser compulsórias, para as quais contribuem as pessoas ou empresas interessadas; Para a cobrança da CNA ser legítima é necessário Lei complementar, assim ela não pode prosperar; O art. 149 da Constituição Federal define que a União tem a competência para instituir contribuições de cunho social, entretanto, adverte, que deverão ser observados os pré-requisitos definidos nos artigos 146, inciso III, e 150, 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.366 ACÓRDÃO Nz' : 303-30.663 incisos I e III. No final, requer o cancelamento da Contribuição Sindical CNA vinculada ao ITR196. Instrui a peça impugnativa com os documentos de fls. 05/29. Em data de 03/05/01, os autos foram encaminhados à DRJ - Campo Grande/MS e, por atender aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n.° 70.235/72, a autoridade julgadora de Primeira instância Iroferiu o Acórdão DRJ/CGE n.° 107/01, fls. 66/71, julgando o lançamento procedente, com a seguinte ementa e voto: 1 - Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 1996 CONTRIBUIÇÃO SINDICAL - CNA É considerado empresário ou empregador rural, o proprietário cujo imóvel rural se enquadre na situação prevista no inciso II, alínea b do Decreto Lei 1.166/1971, sendo neste caso, devida a Contribuição para o CNA. CONSTITUCIONALIDADE/LEGALIDADE Durante todo o curso do processo fiscal, onde o lançamento está em discussão, os atos praticados pela administração obedecerão aos estritos ditames da lei, com o objetivo de assegurar-lhe a adequada aplicação, sendo-lhe defeso apreciar argüições de aspectos da constitucionalidade e/ou legalidade do lançamento. • LANÇAMENTO PROCEDENTE 2 — VOTO: A impugnação apresentada atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, e alterações posteriores. Portanto, dela conheço. A respeito da contribuição sindical à CNA, seu recolhimento foi instituído pelo artigo 580, da CLT e Decreto-lei n° 1.166, de 15 de abril de 1971, artigos 10 e 40, e seu art. 50 determina que a sua cobrança seja feita juntamente com o lançamento do ITR. A competência para administração e arrecadação foi fixada para a 3 CO MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.366 ACÓRDÃO N° : 303-30.663 Secretaria da Receita Federal pelo artigo 24, da Lei n° 8.847, de 28/01/1994, por força do artigo 1°, da Lei n° 8.022, de 12 de abril de 1990. Quanto à discordância do pagamento da Contribuição Sindical do Empregador, para maior clareza, transcreve-se aqui o disposto no artigo 1°, item II, incisos "a", "h" e "c" do referido Decreto-lei n° 1.166/1971: "Art. 1°- Para efeito de enquadramento sindical, considera-se: II — empresário ou empregador rural: a) a pessoa física ou jurídica que, tendo empregado, empreende, a qualquer titulo, atividade econômica rural; b) quem, proprietário ou não e mesmo sem empregado, em regime de economia familiar, explore imóvel rural que lhe absorva toda a força de trabalho e lhe garanta a subsistência e progresso social e económico em área igual ou superior à dimensão do módulo rural da respectiva região; c) os proprietários de mais de um imóvel rural, desde que a soma de suas áreas seja igual ou superior à dimensão do módulo rural da respectiva região." Da análise dos dispositivos acima, depreende-se que não é necessária a filiação ao sindicato para estar-se sujeito ao pagamento das contribuições sindicais, basta o enquadramento nas situações legais previstas. E, como tal está sujeita à contribuição em questão, conforme determina o inciso III do artigo 580 da CLT, com base no • valor da terra nua do imóvel, que é a base de cálculo da referida contribuição, no caso de pessoa fisica, ou no valor do capital social informado na declaração de informações, em se tratando de pessoa jurídica. No caso em questão, não tendo a contribuinte informado a parcela do capital social, então, a base de cálculo da CNA foi o VTN Tributado. Sob o argumento de que a cobrança não é legítima é importante observar que esta argumentação, além do que já foi mencionado e da legislação que instituiu essa contribuição, falece perante a distinção que deve ser feita entre a contribuição confederativa e a contribuição sindical, sendo esta última onde se enquadra a Contribuição Sindical do Empregador. Para tal distinção, 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.366 ACÓRDÃO N° : 303-30.663 consideraremos o excerto do acórdão do STF referente ao Recurso Extraordinário n.° 198092-3, São Paulo, cuja Ementa foi publicada no DJU, de 11/10/1996, p. 38509: "Primeiro que tudo, é preciso distinguir a contribuição sindical, contribuição instituída por lei, de interesse das categorias — artigo 149 da Constituição Federal, com caráter tributário, assim compulsória, da denominada contribuição confederativa, instituída pela assembléia geral da entidade sindical — CF, artigo 8°, IV. A primeira, conforme foi dito, contribuição parafiscal ou especial, espécie tributária, é compulsória. A segunda, entretanto, é compulsória apenas para os filiados de sindicato." No próprio inciso IV do artigo 80 da Constituição Federal, está nítida a distinção: 'Art. 8°. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei. (grifei)." Desta forma, a contribuição sindical não se confunde com as contribuições pagas a sindicatos, federações e confederações de livre associação e, também, não há como, administrativamente, desonerar a contribuinte dessa obrigação. • Quanto ao aspecto de inconstitucionalidadefilegalidade, não cabe a apreciação desta matéria na esfera administrativa, pois, compete a esta Delegacia julgar administrativamente os processos de exigência de créditos tributários relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Como esclarece Luiz Henrique Barros de Arruda em sua obra "Processo Administrativo Fiscal" (Editora Resenha Tributária - 2' Edição): "A função dos órgãos de jurisdição administrativa consiste em examinar a consentaneidade dos procedimentos fiscais ou decisões das autoridades a quo com as normas legais vigentes". MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.366 ACÓRDÃO N° : 303-30.663 E conclui que: "falece-lhes, como falece aos órgãos do Poder Executivo criados para desempenhar atribuições equivalentes, competência para pronunciar-se a respeito da conformidade de lei, validamente editada segundo o processo legislativo constitucionalmente previsto, com os demais preceitos emanados da própria Constituição Federal, a ponto de declarar-lhe a nulidade ou a naplicabilidade ao caso expressamente nela previsto, matéria reservada, também por força de dispositivo constitucional, ao Poder Judiciário". • Logo, em obediência ao princípio da legalidade objetiva estampado na Constituição Federal, durante todo o curso do processo fiscal, onde o lançamento está em discussão, os atos praticados pela administração obedecerão aos estritos ditames da lei, com o fito de assegurar-lhe a adequada aplicação, sendo-lhe defeso apreciar argüições de aspectos da constitucionalidade do lançamento. Podemos citar ainda Hugo de Brito Machado, em temas de Direito Tributário, pág. 134, Editora Revista dos Tribunais/1994: "Não pode a autoridade administrativa deixar de aplicar uma lei ante ao argumento de ser ela inconstitucional. Se não cumpri-la, sujeita-se a pena de responsabilidade, artigo 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Tratando-se de inconstitucionalidade já declarada, o inconformado há de provocar o judiciário". • Diante do exposto, não há como desonerar o contribuinte, administrativamente, dessa obrigação. Em face destas considerações, com a observância do Art. 147, § 1°, do Código Tributário Nacional e a correta aplicação da legislação pertinente vigente, que trata das Contribuições, não é possível atender ao pedido da contribuinte. Isto posto e considerando tudo mais que dos autos consta, VOTO pela PROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO constante da Notificação de Lançamento de fl. 05, código de imóvel 2778520.3, inclusive com a aplicação dos acréscimos legais, conforme orientação contida no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 1.575, de 19 de dezembro de 1995. 411n 01.1 6 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.366 ACÓRDÃO N° : 303-30.663 Em 27/12/01, a contribuinte tomou ciência do Acórdão DRJ/CGE n.° 107/01, e, inconformada, apresentou o recurso voluntário de fls. 77/79, em data de 25/01/02, portanto, tempestivamente, instruido com os documentos de fls. 80/81, inclusive prova do depósito recursal (fls. 81), onde reprisa os argumentos apresentados na impugnação. Em data de 06/03/02, os autos foram, então, encaminhados ao Terceiro Conselho de Contribuintes. i(Sà.É o relatório. • • 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.366 ACÓRDÃO N° : 303-30.663 VOTO Tomo conhecimento do presente Recurso Voluntário, por ser tempestivo e por tratar de matéria da competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes, nos termos do art. 2° do Decreto n.° 3.440/2000, c/c o art. 5° da Portaria MF n.° 103/02. Inicialmente, é oportuno ressaltar que a decisão é irretocável, quando afirma que a instância administrativa não possui competência legal para se • manifestar sobre a inconstitucionalidade das leis, atribuição reservada ao Poder Judiciário, conforme disposto nos incisos I, "a", e III, "b", ambos do artigo 102 da Constituição Federal. Como se observa nos autos, em relação ao mérito, o cerne da presente controvérsia se refere à legalidade da cobrança da Contribuição Sindical do Empregador. Alega a recorrente, com suporte no art. 80, inciso IV, da CF/88, que a cobrança da contribuição ora guerreada, não encontra amparo na Carta Magna, deixando de ser compulsória, devendo contribuir somente as pessoas ou empresas interessadas. Para entendimento da matéria em apreço, é preciso distinguir a contribuição confederativa da contribuição sindical A primeira é cobrada apenas de quem é filiado de sindicato, portanto, compulsória apenas para estes. Já a segunda, • tem caráter tributário (contribuição parafiscal), portanto, compulsória para todos os integrantes da categoria econômica ou profissional pertencentes à respectiva confederação, independentemente, de estarem filiados a esta ou não. Apreciando a matéria em debate, o STF assim se pronunciou acerca da diferença entre as duas contribuições em tela, conforme o excerto do acórdão relativo ao Recurso Extraordinário n.° 198092-3, São Paulo, cuja Ementa foi publicada no D.J.U. I, de 11/10/96, p. 38509: "Primeiro que tudo, é preciso distinguir a contribuição sindical, contribuição instituída por lei, de interesse das categorias profissionais - art. 149 da Constituição - com caráter tributário, assim compulsória, da denominada contribuição confederativa, instituída pela assembléia-geral da entidade sindical - CF, art. 8°, IV. A primeira, conforme foi dito, contribuição parafiscal ou especial, 8 CkP . , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.366 ACÓRDÃO N° : 303-30.663 espécie tributária, é compulsória. A segunda, entretanto, é compulsória apenas para os filiados de sindicato." Diferentemente do entendimento da recorrente, o disposto no inciso IV do art. 80 da Constituição Federal, in fine, a seguir transcrito, apresenta de forma nítida a distinção entre as duas formas de contribuição: IV- A assembléia-geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei" (grifei). • Assim, a questionada contribuição estaria entre aquelas que a Constituição reservou o tratamento à lei. Na espécie, a lei de regência seria a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Comungando com tal pensamento, o eminente José Afonso da Silva, em sua obra norteadora para os estudiosos do Direito Constitucional brasileiro, trata assim o assunto: "Há, portanto, duas contribuições: uma para custeio de confederações e outra de caráter parafiscal, porque compulsória estatuída em lei, que são, hoje, os artigos 578 a 610 da CLT, chamada "Contribuição Sindical", paga, recolhida e aplicada na execução de programas sociais de interesse das categorias representadas." (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8' edição, Malheiros Editores: São Paulo, 1992, p. 272) - grifos do original. • Preceitua o artigo 579 da CLT que "a contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou inexistindo este, na conformidade do disposto do artigo 591". Por sua vez, o artigo 591 delibera que "inexistindo Sindicato, o percentual previsto no item III do artigo 589 será creditado à Federação correspondente à mesma categoria econômica ou profissional". Segunda a referida legislação, a Contribuição Sindical do Empregador rural tem como fato gerador o exercício da atividade agrícola, inerente aos proprietários de imóveis rurais. Sua exigência foi estabelecida pelo Decreto-lei n.° 1.166/71, artigo 4°, § 1°, e pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), artigo 580, csp com a redação dada pela Lei n.° 7.047/82. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.366 ACÓRDÃO N° : 303-30.663 A cobrança da guerreada contribuição juntamente com o Imposto Territorial Rural - ITR está conforme disposto no parágrafo 2° do artigo 10 do Ato das Disposições Constituições Transitórias, que determina: "Art. 10- ... § 2° - Até ulterior disposição legal, a cobrança das contribuições para o custeio das atividades dos sindicatos rurais será feita juntamente com a do imposto territorial rural, pelo mesmo órgão arrecadador." A contribuição Sindical do Empregador tem como fato gerador o exercício da atividade agrícola, inerente aos proprietários de imóveis e empregadores • rurais. Sua exigência foi estabelecida pelo Decreto-lei n.° 1.166/71, artigo 4°, parágrafo 1 . e artigo 580 da CLT, com redação dada pela Lei n.° 7.047/82. Portanto, não há de ser concedido o cancelamento do lançamento referente à Contribuição Sindical do Empregador, por subsumir-se aos preceitos da legislação citada, tendo como fator relevante a distinção entre as contribuições confederativa e sindical, e que os dispositivos norteadores da cobrança impugnada não estão declarados inconstitucionais, pelo contrário, sua existência está alicerçada no dispositivo constitucional supracitado. Em face de todo exposto, voto no sentido de negar provimento ao presente Recurso, para manter a exigência fiscal em tela, nos termos do lançamento original. É o meu voto. • Sala das Sessões, em 15 de abril de 2003 4:14111how CARLOS FERNAND•FIGUEIREDO BARROS - Relator to . ... MINISTÉRIO DA FAZENDA ,1;:fyàrt TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .414-5 TERCEIRA CÂMARA Processo n°: 13846.000031/2001-50 Recurso n.°:.124.366 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar• ciência da Acórdão n° 303.30.663. . Brasília- DF 04 de julho de 2003 /1/ Jo" P. A o • da Costa Presi • • nte da Terceira Câmara O Ciente em: ' 7 -2-0t3 ,/te ,ro rmet 4 V 4 Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13842.000465/99-96
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 14 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Aug 14 00:00:00 UTC 2003
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS). RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS - SEMESTRALIDADE. Na vigência da Lei Complementar nº 7/70, a base de cálculo do PIS era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato gerador, sem correção monetária, observadas as alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 17/73.Recurso ao qual se dá parcial provimento.
Numero da decisão: 202-15048
Decisão: Por unanimidade de votos, acolheu-se o pedido para afastar a decadência e deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Eduardo da Rocha Schmidt
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-01-29T12:42:36Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-01-29T12:42:35Z; Last-Modified: 2010-01-29T12:42:36Z; dcterms:modified: 2010-01-29T12:42:36Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-01-29T12:42:36Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-01-29T12:42:36Z; meta:save-date: 2010-01-29T12:42:36Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-01-29T12:42:36Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-01-29T12:42:35Z; created: 2010-01-29T12:42:35Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; Creation-Date: 2010-01-29T12:42:35Z; pdf:charsPerPage: 1838; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-01-29T12:42:35Z | Conteúdo => ib n i,s14.1 Segundo Conselho de Contribuintes • Publicado no Diário Oficial da União. Do L_Iftk\ i2o04 CC-MEMinistério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes VISTO Processo n° : 13842.000465/99-96 Recurso n° : 123.329 Acórdão n° : 202-15.048 Recorrente : AGROPECUÁRIA TAPIRATIBA LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS). RESTITUIÇÃO/COM- PENSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. O direito áe pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha pOr inconstitucional, somente nasce com a declaração de ineonstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTE- GRAÇÃO SOCIAL - PIS - SEMESTRALIDADE. vigência da Lei Complementar n° 7/70, a base de cálculo do PIS era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato gerador, sem correção monetária, observadas :as alterações introduzidas pela Lei Complementar n° 17/73. 11 Recurso ao qual se dá parcial provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: AGROPECUÁRIA TAPIRATIBA LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em acolher o pedido para afastar a decadência e dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 14 de agosto de 2003 %te_ g-4,2p u-dPinheiro forres Presidente 71k, Eduardo da Rocha Schmidt Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Ana , Neyle Olímpio Holanda, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Nayra Bastos Manatta e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cl/opr - I 1 ff 2° CC-MF . Ministério da Fazenda Fl. K' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13842.000465/99-96 Recurso n° : 123.329 Acórdão n° : 202-15.048 Recorrente : AGROPECUÁRIA TAPIRATIBA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de pedido de restituição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) na vigência dos Decretos-Lei ifs 2.445 e 2.449, de 1988. O pedido foi indeferido por acórdão da 5° Turma de Julgamento da DRJ em Campinas - SP, que entendeu estar a pretensão da Contribuinte fulminada pela prescrição e, ainda, que o art. 6° da Lei Complementar n° 7/70 veicularia norma sobre prazo de recolhimenio, não regulando a base de cálculo da Contribuição, prazo de recolhimento esse que seria sido alterado por diversos dispositivos legais posteriores aos Decretos-Leis n as 2.445 e 2.449, de 1988. Inconformada, interpôs a Contribuinte o Recurso Voluntário, onde, em sorna, requer a procedência de seu pedido inicial. É o relatório. 2 ‘MT" rrt, Ministério da Fazenda 2° CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13842.000465/99-96 Recurso n° : 123.329 Acórdão n° : 202-15.048 I VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT Sendo tempestivo o recurso, passo a decidir. Com efeito, como se sabe, o SENADO FEDERAL, por meio da Resolução n° 49, de 10 de outubro de 1995, suspendeu a eficácia dos Decretos-Lei n's. 2.445 e 2.449, de 1988, dando assim efeitos erga-omnes à anterior decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL que os declarou inconstitucionais em face de pretérita Constituição da República. Entendo que somente a partir deste momento — edição da Resolução do SENADO FEDERAL que suspendeu a eficácia dos referidos diplomas legais, conferindo efeitos gerais à anterior decisão do Pretório Excelso —, é que começa a fluir o prazo prescricional para repetir os valores indevidamente recolhidos com base na legislação declarada inconstitucional. Este é o entendimento exarado através do Parecer COSIT n°58, de 26.11.98, lavrado nos seguintes termos: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada! inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITU- CIONAL RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato especifico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n° 2.346/1997, art. I° Medida Provisória, n° 1.699-40/1998, art. § 2°, Lei n°5.172/1966 (Código Tributário Nacional):art. 168. CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) as decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo seja na via direta. seja na via de exceção, têm eficácia ex tune: ; /994/..4) 3 Ministério da Fazenda CC-NIFil Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13842.000465/99-96 Recurso n° : 123.329 Acórdão n° : 202-15.048 b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde , ue a declara ão de inconstitucionalidade tenha sido n .o arida na via direta; ou. se na via indireta: 1. , uando ocorrer a sus tensão da execu ao da lei ou do ato normativo 'elo Senado . ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n° 2.346/1997, art. 4°; ou ainda 3. nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de resti-tuicão/compensacão de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. deve Ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em ;miando da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial pára o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art 4°), bem assim nos casos permitidos pela MP n°1.699-40/1998. onde o termo inicial é a data da publicação: 1 1. da Resolução do Senado n°11/1995, para o caso do inciso!; 2. da MP n°1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; 3. da Resolução do Senado n°49/1995. para o caso do inciso VIII; 4. da MP n°1.490-15/1996, para o caso do inciso ( d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empi-esas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n°1.699-40/l998, art. 18, inciso - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) gs_pedidos de restituicão/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-Leis n"s 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em deicistio judicial especifica devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) á nos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n° 49/1995; h na hipótese da IN SRF n°21/1997, art. 17, , 55. 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescriçional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em 4 (24,5, 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. tP.Á:tst Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13842.000465/99-96 Recurso n° : 123.329 Acórdão n° : 202-15.048 prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de 1 execução do titulo judicial)." Este foi, também, o entendimento que, afinal, prevaleceu na Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se vê da ementa a seguir transcrita: "DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUICÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo. c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária." (Acórdão CSRF/01-03.239, de 19/03/2001) Por todo o exposto, considerando que o pleito do Contribuinte foi formulado em 19 de novembro de 1999, antes, portanto, de completados 5 (cinco) anos da edição da Resolução n° 49, de 9 de outubro de 1995, entendo que o mesmo não se encontra fulminado pela prescrição, razão pela qual afasto a preliminar de mérito de prescrição. Passo, pois, ao exame do mérito propriamente dito. O cerne da questão gira em tomo da interpretação e aplicação das disposições contidas no parágrafo único do artigo 6°, da Lei Complementar n° 7/70. Defende a Recorrente, em suma, que o referido dispositivo legal regularia a base de cálculo da Contribuição para o PIS, e não, como pretende a Fazenda, mero prazo de pagamento do referido tributo. Deste modo, sustenta, tal sistemática só teria sido validamente alterada com o advento da Medida Provisória n° 1.212/95. Tal questão, que se passou a denominar de "Semestralidade do PIS", encontra- se pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo a sua l' Seção firmado entendimento no sentido de que o parágrafo único do art. 6°, da Lei Complementar n° 7/70, regula, na verdade, a base de cálculo da Contribuição para o PIS. De fato, razão assiste à Recorrente. A primeira vista, realmente, tendo em mira unicamente as disposições contidas no parágrafo único do art. 6°, da Lei Complementar nó 7/70, diferença prática não há entre afirmar que a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro ou dizer que a contribuição calculada com base no faturamento de janeiro será recolhida em junho. Há, todavia, inegáveis diferenças jurídicas entre uma afirmativa e outra — e a atividade do intérprete deve se pautar por critérios eminentemente jurídicos e ter sempre por objeto o texto da lei —, que /14,5 5 2° CC-MF -••••=rvi.; Ministério da Fazenda , Fl. "bl.c .Or Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13842.000465199-96 Recurso n° : 123.329 Acórdão n° : 202-15.048 se evidenciam ainda mais quando se leva em conta a legislação posterior â citada Lei Complementar. Ora, no caso, não diz a lei que a contribuição calculada com base no faturamento de janeiro será recolhida em julho, mas sim, dê-se o devido destaque, que a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, que a base de cálculd da contribuição de julho será o faturamento do mês de janeiro. Este entendimento, aliás, comó nos dá noticia Marcelo Ribeiro de Almeida em artigo' publicado na RDDT n° 66, chegou a ser adotado pela própria Fazenda através do Parecer Normativo n°44/80, onde se lê: "cabe aduzir que no ano de 1971, primeiro ano de recolhimento do PIS, :as empresas sujeitas ao PIS-Faturamento começaram a efetuar esse recolhimento em julho de 1971, tendo por base o faturamento de janeiro de 1971." Fixada esta premissa básica — a de que a base de cálculo do PIS, na vigência da Lei Complementar n° 7/70, era o faturamento do sexto mês anterior — vê-se com facilidade que as Leis n's. 7.691/88, 8.019/90, 8.218/91, 8.383/91, 8.850/94, 9.069/95, bem como a MP U° 812/94, alteraram, só e tão-somente, a data de vencimento e a forma de recolhimento do PIS, nada dispondo acerca de sua base de cálculo. A verdade é que a base de cálculo do PIS só veio de ser alterada pela MP In° L212/95, posteriormente convertida na Lei n°9.715/98. Neste sentido decidiu recentemente a 2' Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se vê da ementa a seguir transcrita: "PIS — LC 7/70 — Ao analisar o disposto no parágrafo único da: Lei Complementar 7/70, há de se concluir que !aturamento' representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda mercadorias e prestação de serviçás). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em hien° vigor até a edição da MP 1.212/95, quando, a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o faturamento do mês anterior. Recurso a que se dá provimento." (Recurso RD/201-0.337, Procesáo n° 13971.000631/96-08, Rel. Cons. Maria Teresa Martinez López, decisãe por maioria, DM, I, de 19.12.00, p. 8) Portanto, na vigência da Lei Complementar n° 7/70, entendo que a base de cálculo da Contribuição para o PIS era o faturamento do sexto mês anterior, nos exatos termos do parágrafo Único de seu art. 6°. Tal sistemática perdurou até o advento da Medida Provisóiia n° 1.212, de 28 de novembro de 1995, que por força do disposto no art. 195, § 6°, da Constintição fie"? "PIS-Faturamento - Base de Cálculo: O Faturamento do Sexto Mês Anterior ao Fato Gerador sem a I cidência de Correção Monetária - Análise da Matéria à Luz de seu Histórico Legislativo", p. 76/88. 6 2Q Ministério da Fazenda CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13842.000465/99-96 Recurso n° : 123.329 Acórdão n° : 202-15.048 Federal, e conforme decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao ensejo do julgamento do RE 232.896, só passou a produzir efeitos em março de 1996. Resta, porém, saber se deve a base de cálculo ser corrigida monetariamente durante a fluência desses seis meses. A ilustre Conselheira Maria Teresa Martinez Lopez, no voto condutor que proferiu no julgamento do recurso acima referido, assim se manifestou a respeito, verbis: "No caso em tela, defendo o argumento de que se trata de inexistência', de lei instituidora de correção da base de cálculo da contribuição antes do fato gerador, e não de contestação à correção monetária como tal. Não pode, ao meu ver, existir correção de base de cálculo sem previsão de lei que a inStitua. Na época, os contribuintes não atualizavam a base de cálculo por ocasião de seus recolhimentos, não o podendo agora igualmente. Portanto, verifica-se que o Parecer PGFN/CAT n° 437/98 não logrou contraditar os sólidos fundamentos que lastrearam as diversas manifestações ! doutrinárias e decisões do Judiciário e do Conselho de Contribuintes no sentido de que a base de cálculo da Contribuição ao PIS, na forma da !, Lei Complementar n° 7/70, ou seja, faturamento do sexto mês anterior, deve permanecer em valores históricos." Analisemos, pois, a questão, que neste ponto passa primeiro pelo exame do art. 97 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: "Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: II — a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigós 21, 26, 39, 57 e 65; ,s° 1°. Equipara-se à majoração do tributo a modificação de sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. 58 2°. Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo." Ives Gandra da Silva Martins, em artigo titulado "A Correção Monetária no \ Código Tributário Nacional" 2 tece os seguintes comentários a respeito do citado dispositivo I legal: • 2 In A Correção Monetária no Direito Brasileiro, Coord. Gilberto de Ulhoa Canto e Ives Gandra da Silva Martins, Saraiva, 1983, p. 40. ! 7 I CC-MF Ministério da Fazenda Ft. lila Segundo Conselho de Contribuintes laári""'ié Processo n° : 13842.000465/99-96 Recurso n° : 123.329 Acórdão n° : 202-15.048 "Desta forma, não fere, hoje, o principio da estrita legalidade ou da relserva absoluta de lei, a atualização monetária da base de cálculo, dentro dos estreitos limites de sua adequação. I, Como se percebe, ao se referir expressamente ao instituto da correção, fedo o legislador adaptando-o ao principio da legalidade, em um reconhecimento explícito de que todas as dividas tributárias são dívidas de valor e não dividas de dinheiro. A explicação, para o caso em espécie, representou, portanto, admissão de sua implícita inserção para todos os aspectos de obrigação tributária." Alerta o ilustre tributarista, todavia, e com muita propriedade, que a correta interpretação do § 2° do art. 97 depende da análise do disposto no parágrafo único do art. 100, também do Código Tributário Nacional, cujo teor é o seguinte: "Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretar I — os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; — as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribui eficácia normativa; 111—as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV — os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas re eridas neste arti • o exclui a', imposição de penalidades. a cobrança de juros de mora e a atualização do valor', monetário da base de cálculo do tributo." (grifos nossos) Assim conclui o renomado justributarista afirmando que "a natureza jurídica da correção monetária não difere das multas por atraso no pagamento do tributo e dos acréscimos, enquanto incidente sobre o tributo'''. Ou seja, incidiria a correção monetária tão- 1, somente sobre os pagamentos efetuados após o vencimento da correspondente obrigação tributária tal qual as multas e os juros moratórios. Inviável sua incidência, por conseguinte, no período compreendido entre a ocorrência do fato econômico que serve de base para a tributação '1 e o vencimento da obrigação tributária. Esta me parece ser a posição adotada por Henry Tilbe7, que, ao analisar "o descompasso entre fato econômico e vencimento de imposto de renda' , formulou a seguinte lição, inteiramente aplicável ao caso a saber: JI 3 In Op. Cit., p. 43 il.? 4 In A Indexação no Sistema Tributário Brasileiro; A Correção Monetária no Direito Brasileiro, Coord. fberto de Ulhoa Canto e Ives Gandra da Silva Martins, Saraiva, 1983, p. 92 8 21, cc-me :-•:::;•;;•ri Ministério da Fazenda ; Fl. ',..-r2:4',ér‘ Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13842.000465199-96 Recurso n° : 123.329 Acórdão n° : 202-15.048 "O valor efetivo do IR fica diminuído pelo lapso de tempo entre o momento do fato económico — criação da riqueza — e o momento da exigibilidade do imposto, isto é, o vencimento da obrigação tributária. Este efeito prejudicial para o Erário pode ser abrandado por várias técnicas como, por exemplo, intenscação da arrecadação na fonte, obrigação de pagamentos antecipados, tributação em bases correntes, atualização da obrigação tributária pelo lapso de tempo. No Brasil verificou-se em recentes anos a utilização dos primeiros dois métodos, isto é, a preferência à retenção nas fontes e também pagamentos antecipados. Este Ultimo método foi utilizado no caso de pessoas jurídicas pelo recolhimento denominado 'duodécimos antecipados' já por muitos anos (Dec.-lei n° 62/66), (.. 1, método este cuja penetração foi reforçada a partir de 1980 (Dec.-lei n° 1.704/79). Para as pessoas jurídicas foi introduzido um recolhimento antecipado, trimestral, a partir de 1980, sobre honorários profissionais e aluguéis recebidos de pessoas fisicas (Dec.-lei n°1.705/79). Todavia, recentemente, as autoridades fcaendárias voltaram a considerar a introdução do sistema de bases correntes a partir de 1983. Deve ser mantida nítida distinção entre o tempo que decorre entre producão de renda e vencimento do imposto em conformidade com a legislacão vigente, em contraposicão à demora entre vencimento e pavamento em atraso esta segunda, uma hipótese diferente abordada em seguida. Na primeira hipótese. isto é. o lapso de tempo até o vencimento a diminuição 'do valor da obrigação tributária deve ser simplesmente vantagem que compertia, eiiparte, pelo agravamento da carga tributária causada pela inflacão. Portanto vara esta varie da defasagem, não devia haver ajuste algum em favor do Erário." (grifei) • Seguindo o caminho trilhado pelos ilustres doutrinadores, entendo que aI legislação, que ao longo do tempo regulou a matéria, adotou o mesmo entendimento, qual seja, ol de que a atualização monetária incidirá não a partir do momento da ocorrência do fato', econômico eleito pelo legislador como base para calcular o tributo devido, mas somente a partir do momento da ocorrência do fato gerador. Veja-se o que dispõe a Lei n°7.691/88: "Art. 1°. Em relação aos fatos geradores que vierem a ocorrer a partir de 1" del janeiro de 1989, far-se-á a conversão em quantidade de Obrigações do Tesouro' Nacional - OTNs, do valor: (.) 1 1-.5 11 9 ', 22 CC-MF Ministério da Fazenda e•;2:P Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ';Pjavit Processo n° : 13842.000465/99-96 Recurso n° : 123.329 Acórdão n° : 202-15.048 III - das contribuições para o Fundo de Investimento Social - F1NSOCL4L, para o Programa de Integração Social - PIS e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, no terceiro dia do mês subseqüente ao do fato gerador. § 1° A conversão do valor do imposto ou da contribuição será feita mediante a divisão do valor devido pelo valor unitário diário da 0IW, declarado pela Secretaria da Receita Federal, vigente nas datas fixadas neste artigo. § 2° O valor do imposto ou da contribuição, em cruzados, será apurado pela multiplicação da quantidade de OTN pelo valor unitário diário desta na data do efetivo pagamento. Art. 2° Os impostos e contribuições recolhidos nos prazos do artigo anterior não estão sujeitos a correção monetária ou a qualquer outro acréscimo. Art. 3° Ficará sujeito exclusivamente à correção monetária, na forma do art. 1°, o recolhimento que vier a ser efetuado nos seguintes prazos: III (.) - contribuições para: 1 b) o PIS e o PASEP - até o dia dez do terceiro mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, exceção feita às modalidades especiais (Decreto- Lei n°2.445, de 29 de junho de 1988, arts. 70 e 8°), cujo prazo será o dia quinze do mês subseqüente ao de ocorrência do fato gerador." Como se vê, o marco temporal eleito pelo legislador como referência para incidência da correção monetária foi o da ocorrência do fato gerador, pois: a) por força do disposto no referido art. 1°, III, somente no terceiro dia do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador é que deveria ser feita a conversão do valor da contribuição (apurado em moeda — art. 1 0, § 2°) para OTNs; b) não se sujeitava à correção monetária ou mesmo a qualquer outro acréscimo o PIS recolhido no prazo (art. 2°); e c) se sujeitava exclusivamente à correção monetária o PIS recolhido "até o dia dez do terceiro mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador" (art. 30, III, "b"). Tal sistemática foi mantida pela legislação que posteriormente regulou a matéria (arts. 53, IV, da Lei n°8.383/91, e 55 da Lei n°9.069/95). f 10 22 CC-MF Ministério da Fazenda t11/.7r< S1 Segundo Conselho de Contribuintes Fl. 4:1e,ge-5 Processo n° : 13842.000465/99-96 Recurso n° : 123.329 Acórdão n° : 202-15.048 Necessário, pois, determinar-se que momento é este, quando se pode considerar ocorrido o fato gerador da obrigação tributária em tela, ou seja, qual "a data do nascimento da obrigação fiscars. A questão, mais uma vez passa pelo exame do parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70, em razão das considerações anteriormente tecidas, é agora de 'fácil solução. Isto porque, não custa repetir, a lei é claríssima, ao dizer que "a base de cálculo da contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro", disse, também, que a obrigação fiscal nascida em julho seria calculada com base no faturamento de janeiro. Não é o fato de ter faturado em janeiro que fazia com que uma empresa se visse obrigada ao pagamento da contribuição de julho, pois, caso viesse a cessar suas operações neste interregno, veria-se livre do pagamento da referida contribuição. Entendo, portanto, que o parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar, n° 7/70, ao dizer que a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeitu, disse, na verdade que a obrigação tributária nascida em julho terá por base de cálculo' o faturamento de janeiro base de cálculo essa que, em face das disposições contidas na Lei n° 7.691/88, deverá permanecer em valores históricos. Este foi o mesmíssimo entendimento que, afinal, prevaleceu na 1' Seção do Superior Tribunal de Justiça, como se vê do seguinte trecho do voto condutor proferido pela Min. Eliana Calmon: "A compreensão exata do tema deve ter inicio a partir do fato gerador do PIS, pois este não ocorre para trás e sim para a frente. O fato gerador da exação ocorre mês a mês, com indicação de pagamento para o terceiro dia do mês subseqüente (posteriormente, 5° dia, Lei 8218/91). Se assim é, a correção só pode ser devida da data do fato gerador à data do pagamento, Sabendo-se até aqui qual é o fato gerador do PIS SEMESTRAL (faturamento) e a data de seu pagamento, resta saber qual é a sua base de cálculo, ou o quantitativo que determinará a incidência da aliquota. Até que bate o ponto, pois o legislador, por questão de politica fiscal, o que não interessa ao Judiciário, disse que a base de cálculo (faturamento) seria o '1 anterior a seis meses do fato gerador. O normal seria a coincidência da base de cálculo com o fato gerador, de modo \ a ter-se como tal o faturamento do mês, para pagamento no mês seguinte, até o quinto dia. 5 1t) Baleeiro, Aliomar. In Direito Tributário Brasileiro, Saraiva, 11° ed., p. 710. /7 • 22 CC-MF rr,..1 Ministério da Fazenda Fl. •:Ftt,,,l,S; Segundo Conselho de Contribuintes 4,...rtv ;1'4* )•!:;•`• Processo n° : 13842.000465/99-96 Recurso n° : 123.329 Acórdão n° : 202-15.048 Contudo, a opção legislativa foi outra. E se o Fisco, de modo próprio, sem lei autorizadora, corrige a base de cálculo, não se tem dúvida de que está, p ior via oblíqua, alterando a base de cálculo, o que só a lei pode fazer. Como vemos, não há que se confundir fato gerador com base de cálculo. I Sofre a correção o montante apurado em relação ao fato gerador, considerando-se como base de cálculo o faturamento mensal do seniestre antecedente, porque assim está previsto em lei. A base de cálculo, entrethnto, não é corrigida monetariamente, eis que silencia a LC 07/70 e a Lei n°7.691/88, que previu expressamente: (.) Lembre-se aqui, só para argumentar, que a Lei n° 7.799/89 disciplinou' o imposto de renda e estabeleceu, sem rodeios, a correção da base de cálculo. E assim o fez porque somente a lei pode estabelecer correção monetária solfre a base de cálculo, diante da impossibilidade de ser alterada a mesma por exercício de interpretação." Entendo, pois, que a base de cálculo do PIS, na vigência da Lei Complementar n° 7/70, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar n° 17/73, era o faturamento do 60 (sexto) mês anterior, em valores históricos, sem correção monetária. Em resumo, é de se dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para se admitir o direito da Recorrente aos indébitos do PIS, os quais deverão ser corrigidos segundo os índices formadores dos coeficientes da tabela anexa it Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR N° 08, de 27.06.97 até 31.12.1995, e a partir desta data por juros' equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para, títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Os indébitos assim calculados, depois de aferida a certeza e liquidez dos I mesmos pela administração tributária, poderão ser compensados com parcelas de outros tributos e contribuições administrados pela SRF, observados os critérios estabelecidos na Instrução 11 Normativa SRF 21, de 10.03.97, com as alterações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n°073, de 15.09.97. É como voto. Sala das Sessões, em 14 de agosto de 2003 II EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT 12

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4720195 #
Numero do processo: 13841.000084/2003-82
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPJ – NORMAS PROCESSUAIS – DECADÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO – COMPENSAÇÃO INDEFERIDA – AUTO DE INFRAÇÃO SUBSEQÜENTE – DECADÊNCIA AFASTADA PELA CSRF – EXAME DO DIREITO CREDITÓRIO – CONSEQÜÊNCIAS – Pendente de julgamento o direito creditório, cujo indeferimento inicial resultou na lavratura do auto de infração, deve haver a reunião dos processos, para julgamento simultâneo. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 105-16.204
Decisão: ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CINTRIBUINTES,por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso em virtude do crédito tido como indevidamente compensado, processo nº 13841.000104/99-50, com o débito objeto do presente processo, não estar definitivamente julgado e determinar a apreciação das lides contidas nos processos em conjunto,nos termos do relatiorio e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Irineu Bianchi
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Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por PINHALENSE S/A MÁQUINAS AGRÍCOLAS. ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NA' ONHECER do recurso em virtude do crédito tido como indevidamente compensado, • °cesse n° 13841.00104/99-50, com o débito objeto do presente processo, não estar defini amente lgado e determinar a apreciação das lides contidas nos processos em conjunto, nos termos4• elatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • OSE CLOVIS ALVES / Presidente . , %t t ' Processo n.' 13841.000084/2003-82 Acórdão n.• 105-16.204 Fls. 2 IÇ„.....c.a.,,,,,.._,...L , 1IMNEU BIANCHI Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUÍS ALBERTO BACELAR VIDAL, DANIEL SAHAGOFF, CLAUDIA LÚCIA PIMENTEL MARTINS DA SILVA (Suplente Convocada), EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, WILSON FERNANDES f GUIMARÃES e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. • Processo n.• 13841.000084/200342 Acórdão n.• 105-16.204 Fls. 3 • Relatório PINHALENSE S/A MÁQUINAS AGRÍCOLAS, recorre a este Colegiado contra a decisão da r Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas (SP), que manteve integralmente a exigência de IRPJ concretizada através do auto de infração de fls. 99. Conforme a Descrição dos Fatos (fls. 101), o crédito tributário foi lançado para a sua necessária formalização e corresponde ao débito informado no pedido de compensação (fls. 63), cujo pedido de restituição vinculado — processo n° 13841.000104/99-50 — foi indeferido pela DRF jurisdicionante, nos termos do despacho decisório de fls. 68/69. - O contraditório foi inaugurado pela apresentação, em tempo hábil, da impugnação de fls. 119/130. Através do acórdão n° DRJ/CPS n° 12.426 (fls. 141/146), a Segunda Turma Julgadora da DRJ em Campinas (SP), julgou o lançamento procedente em parte, excluindo a incidência da multa de oficio, ante o principio da retroatividade benigna. Cientificada da decisão (fls. 150), tempestivamente, a interessada interpôs o recurso voluntário de fls. 151/173. O arrolamento de bens ac . ;ficado às fls. 198. É o Relatório. , • '4•• • •. • Processo n.° 13841.000084/2003-82 Acórdão n.• 105-16.204 As. 4 Voto Conselheiro IRINEU BIANCHI, Relator Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso voluntário merece ser conhecido. Infere-se dos autos que em 30/03/99, a recorrente protocolou Pedido de Restituição de ILL, no valor de R$ 89.931,02 (fls. 02). Na mesma data, também protocolou Pedido de Compensação de IRPJ pelo mesmo valor (fls. 63). O pedido de restituição restou indeferido (fls. 68/69), face à decadência do direito de repetir o indébito. Em conseqüência, o pedido de compensação não foi homologado. Inconformada, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, dando inicio ao contraditório. Mantida a decisão pela DRJ, em grau de recurso foi afastada a decadência, reconhecendo, assim, o direito à interessada em repetir o indébito (Ac. 102- 46764) Em consulta informal no site do Primeiro Conselho de Contribuintes, verifica-se que a CSRF, julgando recurso impetrado pela PGFN, regou-lhe provimento. Em paralelo, assim que o despacho decisório de fls. 68/69 indeferiu o pedido de restituição/compensação, foi lavrado o auto de infração ora em exame. Contudo, reavivado que foi o direito da contribuinte em repetir o indébito, aquele processo retornará ao status quo ante, vale dizer, será aquilatada a liquidez e certeza do crédito pleiteado, e se assim vier a ser considerado, necessariamente deverá ser analisado o pedido concomitante de compensação. Em tal hipótese, o crédito tributário que aqui se exige simplesmente desaparecerá. Em sendo assim, é prudente que o julgamento deste recurso — se houver necessidade — o seja em conjunto com o que vier a ser decidido no processo matriz. ISTO POSTO, voto no sentido de não conhecer do recurso e para determinar o retomo do à origem para ser apensado ao processo matriz e aguardar o julgamento que lá será p 'ferido. da das Sessões, em 06 de dezembro de 2006. t 4 S1-0 •(Ità IRINEU BIANCHI Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1

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4720164 #
Numero do processo: 13840.000578/99-66
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA.
Numero da decisão: 302-35854
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto da Conselheira relatora. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Simone Cristina Bissoto e Paulo Roberto Cuco Antunes que davam provimento. O Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes votou pela conclusão. A Conselheira Simone Cristina Bissoto fará declaração de voto.
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DECADÊNCIA • O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Simone Cristina Bissoto e Paulo Roberto Cuco Antunes que davam provimento. O Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes votou pela conclusão. A Conselheira Simone Cristina Bissoto fará declaração de voto. Brasilia-DF, em 02 de dezembro de 2003 • kr ar PAULO ROBER ' CO ANTUNES Presidente em Exe id. JCÂLL&Q .4 ARIA HELENA COTTA CAea Relatora '13 AEIR 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHLEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, WALBER JOSÉ DA SILVA e LUIZ MAIDANA RICARDI (Suplente). Ausente o Conselheiro tine MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 RECORRENTE : COMERCIAL DE TINTAS GUAÇU LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATORA : MARIA HELENA COTTA CARDOZO RELATÓRIO A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP. • DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO A interessada apresentou, em 15/12/99, o Pedido de Restituição/Compensação de fls. 01/02, acompanhado dos documentos de fls. 03 a 29, referente ao Finsocial excedente à alíquota de 0,5%, relativo ao período de novembro de 1989 a março de 1992. DA DECISÃO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL Em 06/12/2000, a Delegacia da Receita Federal em Campinas/SP, por meio do Despacho Decisório n° 10830/GD/3304/2000 (fls. 47/48), concluiu pela decadência do direito da contribuinte à restituição, com base no Ato Declaratório SRF n° 96/99, da Secretaria da Receita Federal. • DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificada da decisão da DRF por meio de correspondência postada em 27/12/2000 (fls. 50), a interessada apresentou, em 16/01/2001, tempestivamente, a Manifestação de Inconformidade de fls. 51 a 61, contendo os argumentos que leio em sessão, para o mais completo esclarecimento de meus pares. DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 18/04/2001, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP proferiu a Decisão DRJ/CPS n° 499 (fls. 75 a 78), assim ementado: "RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal 2 -:. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ka SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA" DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada da decisão em 31/08/2001 (fls. 81), a interessada apresentou, em 28/09/2001, tempestivamente, o recurso de fls. 82 a 93, reprisando as razões contidas na Manifestação de Inconformidade. III Às fls. 95/96 consta a remessa dos autos ao Segundo Conselho de Contribuintes. Já as fls. 97 contém encaminhamento ao Terceiro Conselho de Contribuintes. O processo foi distribuído a esta Conselheira, numerado até as fls. 98 (última), que trata do trâmite dos autos, no âmbito deste Colegiado. 7-Sk É o relatório. • 3 - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 VOTO O recurso é tempestivo, portanto merece ser conhecido. Trata o presente processo, de pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a título de Finsocial, excedentes à aliquota de 0,5%. O pleito tem como fundamento decisão proferida pelo Supremo • Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. Naquela decisão, o Excelso Pretório reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 9° da Lei n° 7.689/88, 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n°7.894/89, e 1° da Lei n°8.147/90, preservando, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços (mistas), a cobrança do Finsocial nos termos vigentes à época da promulgação da Constituição de 1988. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Antes de mais nada, releva notar que a decisão de primeira instância apenas declarou a decadência do direito pleiteado, sem adentrar na matéria referente ao direito material da contribuinte, o que conduz à reflexão sobre os limites de atuação do julgador de segunda instância. • Até o momento, esta Conselheira vinha entendendo que tal espécie de lide envolvia apenas questão de direito, em condições de imediato julgamento, já que os respectivos processos, em sua maciça maioria, estão instruidos com os comprovantes do recolhimento, devidamente confirmados pela Secretaria da Receita Federal. Destarte, caso fosse afastada a decadência, poder-se-ia adentrar ao direito material pleiteado, caracterizando-se a causa como "madura". Nesse passo, esta Conselheira assim se manifestava, em seus votos: "Embora normalmente a matéria relativa a prescrição/decadência seja examinada em sede de preliminar, na verdade tal tema constitui mérito, conforme se depreende da análise de art. 269 do CPC — Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: ()A 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 'Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: IV — quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição." (grifei) Não obstante, a doutrina reconhece que se trata de sentença de mérito atípica, posto que, embora se considere julgado o mérito, a lide contida no processo, assim entendida como o direito material que se discute nos autos, muitas vezes sequer é mencionada.' Mesmo assim, se a segunda instância afasta a hipótese de decadência/prescrição, o mérito pode ser desde já conhecido pelo tribunal, ainda que não julgado em primeira instância, justamente por força do citado artigo. Por outro lado, o art. 515 do CPC, com a nova redação conferida pela Lei n° 10.352/2001, assim estabelece: "Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 3°. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.' • Assim, no caso em apreço, ainda que se considerasse decadência/prescrição como preliminares, o que se admite apenas para argumentar, o dispositivo legal acima transcrito permite a este Colegiado julgar desde logo a lide, uma vez que se trata de questão exclusivamente de direito, em condições de imediato julgamento." Não obstante, a prática vem mostrando que os processos referentes à restituição de Finsocial, na verdade, não se encontram em condições de imediato julgamento, no caso de eventual afastamento da decadência. Isso porque, além da confirmação dos recolhimentos, teriam de ser examinados outros aspectos, nem sempre comprováveis por meio dos autos, tais como a atividade da empresa, a existência de ação judicial sobre o mesmo objeto, e a verificação do próprio quantum a ser eventualmente restituído.g I Wambier, Luiz Rodrigues e outros. Curso Avançado de Processo Civil. 3' ed. rev. e atual. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, p. 604. 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 É bem verdade que, nesse caso, o voto vencedor que porventura afastasse a decadência e reconhecesse o direito creditório em nome do contribuinte, poderia conter determinação no sentido de que a autoridade incumbida de executar a respectiva decisão promovesse as verificações necessárias. Entretanto, tal procedimento não seria correto, pelas razões a seguir expostas. Em primeiro lugar, as decisões dos Conselhos de Contribuintes não podem estar condicionadas a eventos futuros, posto que, transitadas em julgado, devem ter cumprimento imediato. Ademais, caso a autoridade encarregada de executar a decisão • detecte algum fato impeditivo ao direito creditório, ou mesmo, após as verificações, conclua pela redução do valor pleiteado, o contribuinte não disporá de remédio processual que possibilite contestação, tendo em vista o esgotamento dos trâmites do processo administrativo, inclusive com a existência de decisão definitiva proferida pela autoridade julgadora de segunda instância. Todas essas considerações estão sendo apresentadas porque esta Conselheira, em seus votos anteriores, partia da análise do direito material, para finalmente abordar a decadência, entendendo que, no caso em apreço, ambos encontravam-se interligados Entretanto, em face dos argumentos contidos no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, esta Conselheira está convencida de que, independentemente do direito material discutido no presente processo, o prazo decadencial não poderá se afastar do disposto nos artigos 165 e 168 do CTN, conforme será demonstrado na seqüência. Assim, tendo em vista a problemática exposta, embora sem qualquer alteração em sua convicção quanto ao direito material, esta Conselheira partirá da análise da matéria do ponto de • vista da decadência. ANÁLISE DA QUESTÃO DECADENCIAL A questão decadencial, no que diz respeito à restituição/compensação de contribuições para o Finsocial, vem sendo objeto de diversas teses, que a seguir serão analisadas, independentemente do posicionamento desta Conselheira acerca do direito material representado pelo precedente judicial invocado, ou dos efeitos da Medida Provisória n° 1.110/95, convertida na Lei n° 10.522/2002. TESE DA APLICAÇÃO DOS ARTS. 121 E 122 DO DECRETO N°92.698/86 Relativamente a esta tese, vale a transcrição de parte do Acórdão DRJ/CPS n° 3.263, de 06/02/2003, proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, que esclarece com objetividade e clareza a matéria: M 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 "14. Primeiramente, a afirmação de que o prazo para repetição de indébito seria de dez anos, conforme previsto no art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, que regulamentou o Finsocial, não convence, haja vista que, desde o advento da nova ordem jurídica, instaurada pela Constituição Federal de 1988, aquele dispositivo não mais possuía eficácia, por não ter sido recepcionado, tendo sido, inclusive, contraditado pela Lei da Seguridade Social, Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. 15. Com efeito, dispunha o aludido artigo 122: 'Art. 122 — O direito de pleitear a restituição da contribuição • extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados (Decreto-Lei n°2.049/83, art. 99: I — da data do pagamento ou recolhimento indevido: II — da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatária.' 16. Por sua vez, o mencionado art. 9° do Decreto n°2.049, de 1° de agosto de 1983, previa apenas que: "Art. 9° - A ação para cobrança das contribuições devidas ao Finsocial prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento." • 17. Fica patente, portanto, que, na ausência de previsão legal acerca do prazo para repetição de indébito do Finsocial, o decreto regulamentar adotou entendimento, por interpretação analógica, de que seria ele idêntico ao previsto para cobrança dos créditos da União, observando-se que, à época, as contribuições sociais, desde a Emenda Constitucional n° 8, de 14 de abril de 1977, não estavam sujeitas às disposições do CTN. 18. Sobreleva notar, contudo, que com a promulgação da nova Constituição Federal de 1988 passaram as contribuições sociais, por força do art. 149 da Lei Maior que nos remete ao art. 146, inciso III, a submeterem-se às normas gerais em matéria de legislação tributária, constando da alínea "b" deste inciso expressa referência às regras sobre prescrição e decadência. 19 Em decorrência, e na falta de lei especial tratando da prescrição de indébito relativo ao Finsocial, afiguram-se-nos aplicáveis as 7( 7 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 disposições sobre a matéria previstas no CTN, que no seu art. 168, combinado com 165, inciso I, prevê que o direito de a contribuinte pleitear restituição, de tributo devido ou maior que o devido, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. 20. Nesse diapasão, o art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, restou não recepcionado pelo novo ordenamento jurídico, por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória. Aliás, esta conclusão já foi externada pela própria Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, que no Parecer Cosit • n°58, de 27 de outubro de 1998, em seu item 30, dispõe: 'Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a Administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pela SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168)..." Assim, fica demonstrada a inaplicabilidade do art. 122, do Decreto n° 92.698/86, ao presente caso. TESE DA APLICAÇÃO DO POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS • De plano, esclareça-se que o posicionamento de nossos Tribunais Superiores, relativamente à restituição/compensação do Finsocial, não é o de que a decadência ocorre após transcorridos dez anos do pagamento indevido, mas sim o de que a extinção do direito ao pleito ocorreu em 01/04/98, conforme se depreende da ementa a seguir: "TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ART. 49, DA MP N° 66, DE 29/08/2002 (CONVERSÃO NA LEI N° 10.637, DE 30/12/2002). ART. 21, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N° 210, DE 1°/10/2002. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES.; SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 4. A decisão do colendo Supremo Tribunal Federal, proferida no RE n° 150.764-1/PE, que declarou inconstitucional o Finsocial (Lei n° 7.689/88), foi julgada em 16/12/1992 e publicada no DJU de 02/04/1993. Perfazendo o lapso de 5 (cinco) anos para efetivar-se a prescrição, seu término se deu em 01/04/1998. In casu, a pretensão da parte autora não se encontra atingida pela prescrição, pois a ação foi ajuizada em 05/08/1997." (STJ - REsp 496203/RJ — DJ de 09/06/2003) Com todo o respeito à decisão do STJ, analisando-se a questão da decadência com base no Código Tributário Nacional, as conclusões inarredáveis são aquelas esposadas no Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/99, cujos principais trechos serão a seguir transcritos. "Do prazo decadencial para a repetição de indébito relativa a tributo pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no exercício dos controles difuso e concentrado. Efeitos ex tunc da decisão e da resolução do Senado Federal. Eficácia da retroatividade dos efeitos sobre situações jurídicas consolidadas. 9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10/10/97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de • forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial'. 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1 0. Destarte, ainda que 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo seja qual for a modalidade do seu pagamento ressalvado o disposto no 40 do artigo 162, nos seguintes casos: O 1 -cobranca ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria. Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: - : MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -: SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 I — nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria. (o destaque não consta da norma). 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse 4111 direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados 'da data da extinção do crédito tributário', que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CIN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15.O Ministro Pádua Ribeiro, do STJ, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão. 110 '... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegató ria do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional.' 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, rkocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de II MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES.; SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública — cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) —, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. II 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais Federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. IIII 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da I Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: 'Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode ps(melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; 12 • ". • MINISTÉRIO DA FAZENDA •-„ TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espirito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de 411 agir por conta própria, proeter ou contra legem. ' 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que 'Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional', pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, inciso III, alínea "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre 'prescrição e decadência' tributárias; portanto, a norma legal a ser • observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, 'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', e que 'Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato rkilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do 13 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 inciso 1, do art 165' (in Dir. Trib. Bras. 10" ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza • 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposiçãoexpressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex runc de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas 411. plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio ém 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tune da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. 36. Vale transcrever, outrossim, trechos colhidos na obra da Professora REGINA MARIA MACEDO NERY FERRAM, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade (Rev. Trib., 4a ed., 1999, pags. 208 a 210), onde encontram-se sintetizadas opiniões de renomados juristas acerca da atenuação do efeito da nulidade ex tune: 'Chama a atenção Gilmar Ferreira Mendes para o fato de a • jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelecer diferença entre o plano concreto, para deste excluir, como forma de proteção à segurança jurídica, a possibilidade de anulação do ato normativo que lhe dá respaldo, registrando que nossa Suprema Corte, após declarar a inconstitucionalidade de lei concessiva de vantagens e beneficios a segmento do funcionalismo público e, em especial, aos magistrados, afirmou que 'a irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados garante, sobretudo, o direito que já nasceu e que não pode ser suprimido sem que sejam diminuídas as prerrogativas que suportam o seu cargo', e, mais recentemente, 'retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional -mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade'. Clèmerson Merlin Clève, ao analisar os efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade da lei em abstrato, considera que p) 15 • :. - MINISTÉRIO DA FAZENDA . : TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 hoje está superada a discussão no sentido de saber se estes se fazem sentir ex nunc ou ex tunc, posto que a inconstitucionalidade implica nulidade absoluta da lei ou ato normativo. Mesmo aceitando a nulidade ipso jure e ab initio da lei declarada inconstitucional, observa Clémerson que isso pode ocasionar sérios problemas, decorrentes da inexistência de prazo determinado para a pronúncia da nulidade, quando a lei, antes de assim ser considerada, vigorou durante longo lapso de tempo, tendo, durante este período, oportunizado a consolidação de um sem-números de situações • jurídicas, concluindo que 'é induvidoso que nesses casos o dogma da nulidade absoluta deve sofrer certa dose de temperamento, sob pena de dar lugar à injustiça e à violação do princípio da segurança jurídica'. Propugna, então uma diferenciação entre efeitos que se operam no plano abstrato, em nível normativo, e os que se produzem no seio das relações jurídicas concretas, ponderando que, 'se é verdade que a declaração de inconstihicionalidade importa na pronúncia da nulidade da norma impugnada, se é certo, ademais, que a declaração de inconstitucionalidade torna, em princípio, ilegítimos todos os atos praticados sob o manto da lei inconstitucional, não é menos certo que há outros valores e preceitos constitucionais, aliás residentes na mesma posição hierárquica que o principio constitucional implícito da nulidade das normas inconstitucionais, que exigem cumprimento e • observância no juízo concreto. E dizer, não é possível aplicar-se um princípio constitucional a qualquer custo. Muito pelo contrário, é necessário desenvolver certo juízo de ponderação a respeito das situações concretas nascidas sob a égide da lei inconstitucional, inclusive para efeito de se verificar que, em determinados casos, razões de equidade e justiça recomendam a manutenção de certos efeitos produzidos pelo ato normativo inconstitucional'. Neste sentido também argumentou Cannem Lúcia Antunes Rocha: 'É certo que, abstratamente posto o problema da declaração de inconstitucionalidade, não se pode deixar de considerar a impossibilidade de alegação correta sobre direitos nascidos em ato que não é de direito. Na prática, sabe-se bem, a questão é mais difícil e penosa em alguns casos. Nem sempre o simples e fulminante reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei r Ásignifica que o igual e violento resultado de sua declaração, com 16 • MINISTÉRIO DA FAZENDA .; TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 a subseqüente declaração de invalidade de seus efeitos, configura a melhor solução de justiça. A lei, que não nasceu - como hoje normalmente não nasce -da fonte direta do povo, incide sobre este, que age em perfeita consonância com ela. Depois de sua ação e quando já consolidados os efeitos dela nascidos, mesmo que não de direito, podem encontrar-se situações cujo desfazimento seja mais injusto que a própria manutenção dela, ainda que desconforme aos parâmetros a serem seguidos' (destacamos). 37. E, finalizando, afirma a ilustre jurista: • 'Assim, a admissão da retroatividade a tune da sentença deve ser feita com reservas, pois não podemos esquecer que unia lei inconstitucional foi eficaz até consideração nesse sentido, e que ele pode ter tido consequências que não seria prudente ignorar, e isto principalmente em nosso sistema jurídico, que não determina um prazo para a argüição de tal invalidade, podendo a mesma ocorrer dez, vinte ou trinta anos após sua entrada em vigor' (in ob. Cit. pag. 212). 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ah initio da norma inconstitucional, no 110 campo abstrato da meneia jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da P Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. )33._ 17 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES•: SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 43. Ainda que se admitisse, ad argumentandum tanturn, a inexistência de norma expressa dispondo sobre a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, o correto seria buscar na própria legislação tributária, até mesmo em homenagem ao princípio da estrita legalidade, a solução para o problema. Assim, dever-se-ia atentar para o disposto no art. 108, inciso I, do CTN, que autoriza, na ausência de disposição expressa, a aplicação da analogia. Ou seja, a regra aplicável deveria ser a contida nos art. 165 e 168 do CTN, afinal, o pagamento feito por conta de um erro do legislador, na formulação da norma inconstitucional, possui o mesmo defeito do pagamento exigido por • conta da aplicação errada da lei, ambos são ilegais, um por ofensa à lei maior, outro por ofensa a lei imponível. 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, torna-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, • notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. IV 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito er tune, de maneira absoluta, sem ,p( 18 -; MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, inciso III, alínea "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código;" Os mesmos argumentos e conclusões esposados aplicam-se à tese de que a contagem do prazo decadencial teria como marco inicial a data de publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, que estaria a suprir a ausência de resolução do Senado Federal, no controle difuso de constitucionalidade. No presente caso, sendo os pagamentos referentes ao período de novembro de 1989 a março de 1992, e o pedido apresentado em 15/12/99, evidencia- se a ocorrência da extinção do direito de a recorrente solicitar a restituição/compensação do Finsocial. Diante do exposto, conheço do recurso, por tempestivo, para • NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 02 de dezembro de 2003 MA IA HEL NA COTTA CARDOZO — Relatora 19 -; MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 DECLARAÇÃO DE VOTO Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o seu pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto à Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimentos a título de contribuição para o F1NSOCIAL, em alíquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no • DJ de 02/04/93. O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo-se apenas o início de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do crN - Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o • decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II, do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III, do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o inicio da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165, do CTN, nos seguintes termos: 2O\ • MINISTÉRIO DA FAZENDA -; TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4°, do art. 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da • aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou naelaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese específica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e Ives Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito 411, deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Nesse passo, vale destacar alguns excertos da doutrina dos Mestres acima citados: "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidade, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que 21 17' N\ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -; SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 revelou seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do princípio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado-de-Direito, como conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia 'erga omnes', não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade, " 2 (g.n.)• "Verifica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito artigo 168, do CI7V, disciplina apenas as hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo 165, do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do CT1V, razão porque a doutrina mais moderna e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, contados da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição. "3 "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165, do CIN, aplicar-se-ia o disposto no artigo 1°, do Decreto n° • 20.910/32. As disposições do artigo 1°, do Decreto n° 20.910/32 seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedido de restituição ou compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançada pelo art. 165, do CTIV), caso em que o ato ou fato do qual se originaram as dividas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da exação. "4 Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da 8 , Câmara do Primeiro de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou-se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168, inciso II, do CTN, dele abstraindo o 2 Alberto Xavier, ia "Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, 2'. Edição, 1997, p. 96/97. 3 José Artur Lima Gonçalves e Marcio Severo Marques 4 Hugo de Brito Macho, in Repetiçâo do Indébito e Compensaçâo no Direito Tributário, obra coletiva, p. 220/222. 22 tis%) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 único critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar — o CTN: "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão 111 judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art. 168, inciso II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida. -5 Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CTN aos casos de restituição de indébito fundada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (Resp n° 69233/RN; Resp n° 68292-4/SC; Resp n° 750061PR, 110 entre tantos outros). A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da i a Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue- se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, 5 José Antonio Minarei, Conselheiro da 8a. Cintam do P. CC., em voto proferido no acórdão 108-05.791, em 17/07/99. 237h MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declarató ria da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 136.883/R1, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim emensado (RTJ 137/936): `Empréstimo Compulsório (Decreto-lei n" 2.188/86, art. 10): incidência ..' . • A propósito, aduziu conclusivamente no seu Douto voto (RTJ 137/938): 'Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se fundava a exigência de natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (g.n.) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto n° 2.194, de 07/04/1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originariamente ou mediante recurso extraordinário" • (art. 1°). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, "deverá a autoridade lançadora rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 2°). Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto n° 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimento a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta': Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor - previu duas espécies de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia erga omnes. A segunda — que é a que nos interessa nesse momento — nos casos de decisões sem eficácia erga omnes, assim consideradas aquelas em que "a decisão do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver 24) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da Administração Federal, a saber: (i) se o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 1°, § 3°); (ii) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. 2°); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 4°. Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto n° 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à inconstitucionalidade dos aumentos da alíquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os • recolhimentos da questionada contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte - nos dizeres do Prof. José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. Isso porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta"6 (g.n.) 6 Art. 1", caput, do Decreto n°2.346/97 25 Clh MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendciria, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." 7 Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. 110 Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COSIT 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz de lei tida por inconstitucional. 8 E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis • 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas quetrataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN/SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). Também é nesse sentido a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a titulo de tributo, a questão refoge do ãmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°, da CF. "9 Parágrafo único do art. tr, do Decreto n°2.346/97 Nota MF/COS1T n° 312, de 16/7/99 9 Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178 26 Clif MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida — a MP 1.110/95, no caso - entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se 110 pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito à Contribuição para o FINSOC1AL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário - o que, em princípio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo - deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18). Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela • correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamentevendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%. Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Divida Ativa, dispensar a Execução Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores — aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário - em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o crédito tributário, dispensar a inscrição em 27 II") '4 .. MINISTÉRIO DA FAZENDA.. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -. SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.690 ACÓRDÃO N° : 302-35.854 Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e eqüidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa-fé recolheu à título da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema. Assim, tendo sido reconhecido ser indevido — por inconstitucional - o pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL em alíquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis n's 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, é cabível e procedente o pedido de restituição/compensação apresentado • pela Recorrente, que foi protocolizado antes de 30/08/2000 e, conseqüentemente, antes de transcorridos os cinco anos da data da edição da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada em 31/08/1995. Pelo exposto e tudo o mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso, reconhecendo ao Recorrente o direito à restituição/compensação dos valores que recolheu a título de contribuição para o FINSOCIAL com alíquotas superiores a 0,5% no período em referência, podendo e devendo a autoridade executora adotar todos os procedimentos administrativos aplicáveis à espécie, especialmente a verificação dos efetivos recolhimentos, a inexistência de decisão judicial que tenha negado ao contribuinte tal direito, a inexistência de débitos que previamente deveriam ser objeto de compensação, etc..., inclusive no que diz respeito aos critérios para aplicação da atualização monetária. Eis como voto. 111 Sala das Sessões, em 02 de dezembro de 2003 Is. lig FPN P4SI NE RISTINA • ISSOTO — Conselheira 1 28 ..1 - MINISTÉRIO DA FAZENDA .2•:,:W:Y1 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• SEGUNDA CÂMARA Recurso n.° : 125.690 Processo n° : 13840.000578199-66 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à 24 Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.°302-35.854. Brasília- DF,Ohfi) cdioo MINISTÉ • (ft, FAZENDA MF 3* • ..71 coninbuttes P retos Cartaxo Pra de e do 3'1Conselho o Ciente em: 3 k j-e-0 It P pedia Volte( leal todo, defoiendo"°"1 utia 510 Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024800.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025200.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025400.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026200.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026400.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026600.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026800.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027000.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027200.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13830.001774/2004-69
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 11 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Nov 11 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 1999 Embargos de Declaração. Contradição. Cabem embargos de declaração quando existir no acórdão obscuridade, dúvida ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a Câmara. Demonstrada a contradição entre a matéria fática coligida aos autos e as conclusões que dela foram extraídas para fundamentar o Acórdão, impõe-se a sua correção, independentemente da provocação da parte. Com maior razão, não se pode deixar de conhecer e sanear falha apontada pelo embargante. Inteligência do art. 463, I do Código de Processo Civil, combinado com os arts. 57 e 58, caput e §§ do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF nº 147, de 2007. Efeitos Apesar de, regra geral, não ser possível conferir efeitos modificativos aos embargos, forçoso é admitir que, excepcionalmente, a correção de erros materiais, perceptíveis por meio de exame puramente objetivo, altere o conteúdo da decisão que tomou tal matéria fática como premissa. Parcelamento Especial (Paes). Adesão. Condições. Desde que observadas as exigências estabelecidas na legislação, a multa decorrente de atraso na entrega da DCTF referente a período de apuração encerrado até fevereiro de 2003 pode ser incluída no Paes, ainda que exigida por meio de lançamento de ofício posterior à apresentação de consolidação de débitos própria daquele parcelamento especial. Não serão alcançados, todavia, débitos tributários que se encontrem com exigibilidade suspensa em razão da apresentação de impugnação ou recurso voluntário. Inteligência do art. 4º, II da Lei nº 10.684, de 2003. EMBARGOS ACOLHIDOS
Numero da decisão: 303-35.760
Decisão: ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração e retificar o Acórdão 303-34925, de 08/11/2007 para: "por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, que deu provimento".
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: Luis Marcelo Guerra de Castro
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Contradição. Cabem embargos de declaração quando existir no acórdão obscuridade, dúvida ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar- se a Câmara. Demonstrada a contradição entre a matéria fática coligida aos autos e as conclusões que dela foram extraídas para fundamentar o Acórdão, impõe-se a sua correção, independentemente da provocação da parte. Com maior razão, não se pode deixar de conhecer e sanear falha apontada pelo embargante. Inteligência do art. 463, I do Código de Processo Civil, 110 combinado com os arts. 57 e 58, caput e §§ do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 2007. Efeitos Apesar de, regra geral, não ser possível conferir efeitos modificativos aos embargos, forçoso é admitir que, excepcionalmente, a correção de erros materiais, perceptíveis por meio de exame puramente objetivo, altere o conteúdo da decisão que tomou tal matéria fática como premissa. Parcelamento Especial (Paes). Adesão. Condições. Desde que observadas as exigências estabelecidas na legislação, a multa decorrente de atraso na entrega da DCTF referente a período de apuração encerrado até fevereiro de 2003 pode ser incluída no Paes, ainda que exigida por meio de lançamento de (C3fff Processo n° 13830.001774/2004-69 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.760 Fls. 71 oficio posterior à apresentação de consolidação de debitos própria daquele parcelamento especial. Não serão alcançados, todavia, débitos tributários que se encontrem com exigibilidade suspensa em razão da apresentação de impugnação ou recurso voluntário. Inteligência do art. 4 0, II da Lei n° 10.684, de 2003. EMBARGOS ACOLHIDOS Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração e retificar o Acórdão 303-34925, de 08/11/2007 para: "por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, que deu provimento". ANELIS DAUDT PRIETO Presidente LO GUERRA DE CASTRO Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Vanessa Albuquerque Valente, Priscila Taveira Crisóstomo (Suplente), Heroldes Bahr Neto, Celso Lopes Pereira Neto e Tarásio Campelo Borges. Ausente a Conselheira Nanci Gama. 2 Processo n° 13830.001774/2004-69 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.760 Fls. 72 Relatório Trata-se de embargos de declaração manejados pela r. Delegacia da Receita Federal em Marília - SP, que vislumbrou erro material no acórdão 303-34.925, de 8 de novembro de 2007, que anulou o processo administrativo a partir do despacho decisório de fls. 14 e 15. Segundo sustenta a autoridade preparadora, o voto condutor do acórdão equivocou-se quando da interpretação dos extratos e relatórios eletrônicos acostados aos autos e, por conta desse equívoco vislumbrara nulidade em ato que, no sentir daquela embargante, atuara segundo a legislação que disciplina a matéria. Em síntese, o suposto erro material propagado diria respeito à inclusão do débito referente ao presente processo no Parcelamento Especial instituído pela Lei n° 10.684, de 2003(PAES). Segundo sustentado pelo relator original, os elementos carreados permitiriam concluir que o débito litigioso havia sido incluído no PAES desde 30 de julho de 2003, ou seja, mais de um ano antes da lavratura do auto de infração objeto do presente recurso que. No seu sentir, portanto, tal lançamento teria sido lavrado no intuito de formalizar a exigência fiscal anteriormente confessada e cuja exigibilidade já se encontrava suspensa por motivo diverso da impugnação apresentada pelo sujeito passivo, qual seja, o próprio parcelamento. Descabida, como conseqüência, sua exclusão do referido parcelamento especial, na medida em que, se não se instaurou o litígio em face da prévia confissão do débito, não haveria motivo para atribuir à impugnação posterior o condão de excluir tais débitos do regime. • É o Relatório. 3 Processo n° 13830.001774/2004-69 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.760 Fls. 73 Voto Conselheiro LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Relator Preliminarmente, há que se esclarecer que, embora este conselheiro não tenha atuado como relator do presente processo, tendo em vista o encerramento do mandato do i. Conselheiro Zenaldo Loibman, originalmente responsável, coube-me analisar o cabimento dos embargos em razão de designação expressa. Ainda em sede de preliminar, há que se frisar que, à luz do artigo 57, § 1° do RICC 1 , a manifestação é tempestiva. • Nesse contexto, restrito ao universo da avaliação da existência de obscuridade, dúvida, contradição ou omissão, penso que, conforme restará demonstrado a seguir, o acórdão embargado deve ser retificado na medida em que, de fato, revelou-se a existência de erro material capaz de influenciar no seu resultado. Com efeito, especialmente se observado o extrato de fl. 16, demonstra-se inegável que, efetivamente, a recorrente não incluiu a multa objeto do presente recurso na consolidação de débitos firmada por ocasião da sua adesão ao PAES (em 30/07/2003). Segundo resta evidenciado em tal consulta, tal inclusão somente ocorreu em 26/12/2004. Por essa razão, ainda que não se falasse em contradição, configura-se lapso material, a ser corrigido nos termos do disposto no art. 58 do Regimento Interno do RICC2. Saneada tal falha, salvo melhor juízo, deixaria de existir justo motivo para anulação do ato administrativo que excluiu o débito em litígio do PAES. Veja-se o que restou consignado no voto condutor do acórdão recorrido: • Por outro lado, numa visão retrospectiva se pode concluir que em 1999 a empresa efetivamente restou não enquadrada no SIMPLES, portanto, remanescia o débito referente à multa por atraso na entrega da DCTF focada nestes autos, que foi regularmente incluído em parcelamento PAES solicitado e concedido em 30.07.2003, e depois, o valor consolidado da multa, incluído no parcelamento com o beneficio legal Art. 57. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a Câmara. §, 1° Os embargos de declaração poderão ser interpostos por Conselheiro da Câmara, pelo Procurador da Fazenda Nacional, por Presidente da Turma de Julgamento de primeira instância, pelo titular da unidade da administração tributária encarregada da execução do acórdão ou pelo recorrente, mediante petição fundamentada, dirigida ao Presidente da Câmara, no prazo de cinco dias contados da ciência do acórdão. 2 Art. 58. As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão serão retificados pelo Presidente, mediante requerimento de conselheiro da Câmara, do Procurador da Fazenda Nacional, do Presidente da Turma de Julgamento de primeira instância, do titular da unidade da administração tributária encarregada da execução do acórdão ou do recorrente. § 1° Será rejeitado, de plano, por despacho irrecorrivel do Presidente, o requerimento que não demonstrar, com precisão, a inexatidão ou o erro. § 2° Caso o Presidente entenda necessário, preliminarmente, será ouvido o conselheiro relator, ou outro designado, na impossibilidade daquele, que poderá propor que a matéria seja submetida à deliberação da Câmara. 4 Processo n° 13830.001774/2004-69 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.760 Fls. 74 da redução em 50%, foi irregularmente excluído do parcelamento, em 14.02.2005, por determinação do Chefe da Seção de Orientação e Análise Tributária, mediante o despacho decisório, de fls.15, baseado na errônea informação de fls.14. Note-se, portanto, que o efeito infringente ora proposto, preserva a relação lógica entre premissa (inclusão anterior do débito no PAES) e conseqüente (pertinência da exclusão desse débito daquele parcelamento especial) estabelecida no voto condutor, não promovendo qualquer inovação nos fundamentos do acórdão. Observam-se, assim, os limites atribuídos aos embargos pela doutrina e pela jurisprudência das mais altas cortes do País. Senão vejamos: Com relação à possibilidade de correção de erro material por meio do remédio processual ora debatido, diz a doutrina de Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato e Almeida e 1110 Eduardo Talamini3: Sabe-se que erros materiais (enganos perceptíveis a olho nu) podem e devem ser corrigidos qualquer tempo e de oficio, pelo Judiciário, não ficando nem mesmo acobertados pelo trânsito em julgado. Portanto, os embargos de declaração podem bem se prestar, embora não seja esse o seu objetivo precípuo, a veicular um pedido de correção de erro material, e assim gerar uma decisão diferente daquela de que se recorreu. Na mesma linha, segue o Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do posicionamento assentado nos EDcl no REsp n° 512.915 - SC, de relatoria do Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 10/02/2004 e publicado em 15/03/2004. EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. • CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME.ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. I. Os embargos de declaração são cabíveis quando "houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;" ou "for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal." (artigo 535 do Código de Processo Civil). 2. Não é contraditória a decisão que não conhece de recurso especial à falta de preenchimento do requisito de admissibilidade recursal fixado no artigo 557, parágrafo 2°, do Código de Processo Civil. 3. Os embargos de declaração não se prestam ao exame da matéria versada no recurso não conhecido, do alegado incabimento da multa aplicada, na busca de decisão infringente, pretensão manifestamente 3 Curso Avançado de Processo Civil, volume 1 : teoria geral do processo de conhecimento; coordenação Luiz Rodrigues Wambier. São Paulo. 2007, Revista dos Tribunais, 9' ed. p. 593 Processo n° 13830.001774/2004-69 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.760 Fls. 75 incabível em sede de embargos declaratórios, cujos limites encontram- se previstos no artigo 535 do Código de Processo Civil. 4. O mero erro material é corrigível a qualquer tempo, de oficio ou a requerimento da parte, a teor do artigo 463, inciso I, do Código de Processo Civil. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para correção de erro material. Já sobre a eficácia infringente, registra Candido Rangel Dinamarco4: São em princípio inadmissíveis os embargos declarató rios com eficácia infringente; mas a jurisprudência atenua essa regra, ao permitir que pela via dos embargos de declaração se corrijam certos erros graves e perceptíveis a um exame puramente objetivo, corno aquele consistente em dar por intempestivo um recurso interposto dentro do prazo. No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do posicionamento assentado nos EDcl no REsp n°511.127 - MG, Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/06/2007 e publicado em 06/08/2007. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. 28,86%. COMPENSAÇÃO DETERMINADA NO ACÓRDÃO EXEQÜENDO NÃO ESTABELECIDA NAS CONTAS DE LIQÜIDAÇÃO. ERRO MATERIAL CONFIGURADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (.) 3. Não obstante os embargos declaratórios produzam, em regra,tão- • somente efeito integrativo, doutrina e jurisprudência admitem a modificação do acórdão quando presente algum dos vícios que ensejam a interposição dos embargos. 4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. Finalmente, com relação à impropriedade de se buscar, por meio do presente remédio processual, corrigir alegado error in judicando ou in procedendo, a serem enfrentados, no caso do Processo Administrativo Fiscal, por meio do Recurso Extraordinário, nas hipóteses em que o mesmo é cabível, consignou o Min. Hamilton Carvalhido, citando José Carlos Barbosa Moreira: Não há que se cogitar de contradição entre o acórdão e outra decisão porventura anteriormente proferida no mesmo processo, pelo tribunal ou pelo órgão de grau inferior. Se a questão estava preclusa, e já não se podia voltar atrás do que fora decidido, houve sem dúvida error in 4 Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo, Malheiros, 2005, 5' ed., p 688. • Processo n° 13830.001774/2004-69 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.760 Fls. 76 procedendo, mas o remédio de que agora se trata é incabível. Também o é na hipótese de contradição entre o acórdão e o que conste de alguma peça dos autos (caso de error in judicando)." (José Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., págs. 541/543). Conclusão Demonstrada a inexistência de vício capaz de anular o ato administrativo que excluiu o presente débito do PAES, bem assim que à época do atraso na entrega, a recorrente se encontrava obrigada à apresentação da DCTF, voto no sentido de retificar o acórdão embargado conferindo, como conseqüência, efeitos modificativos aos embargos e propor que se negue provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 11 de novembro de 2008 LUE"L', -.)--G.JERRA DE CASTRO - Relator 111 7

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Numero do processo: 13830.001598/99-18
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS EFETUADOS COM BASE EM ALÍQUOTAS DETERMINADAS INCONSTITUCIONAIS - PRAZO DECADENCIAL - Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge para o contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu pagamento indevido (entendimento baseado no RE nº 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek). Vez que o sujeito passivo não pode perder direito que não poderia exercitar, a contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição da indevida incidência apenas se inicia a partir do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma. Inexistindo resolução do Senado Federal, deve-se contar o prazo a partir do reconhecimento da Administração Pública de ser indevido o tributo (MP nº 1.110/95, de 31/08/95). COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO - Não havendo análise do pedido pelo julgador de primeiro grau, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Processo ao qual se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Numero da decisão: 202-14200
Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt e Gustavo Kelly Alencar.
Nome do relator: Dalton Cesar Cordeiro de Miranda
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Processo n° : 13830.001598/99-18 Recurso n° : 119.076 Acórdão n° : 202-14.200 Recorrente : SELEI SAKATA & CIA. LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITORIO SOBRE RECOLHIMENTOS EFETUADOS COM BASE EM ALIQUOTAS DETERMINADAS INCONSTI- TUCIONAIS - PRAZO DECADENCIAL - Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge para o contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido (entendimento baseado no RE n° 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek). Vez que o sujeito passivo não pode perder direito que não poderia exercitar, a contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição da indevida incidência apenas se inicia a partir do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma. Inexistindo resolução do Senado Federal, deve-se contar o prazo a partir do reconhecimento da Administração Pública de ser indevido o tributo (MP n° 1.110/95, de 31/08/95). COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO - Não havendo análise do pedido pelo julgador de primeiro grau, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Processo ao qual se anula, a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SEIJI SAKATA & CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo, a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Sala das Sessões, em 18 de setembro de 2002 (Z-t-tre 4.4.4.6, Cr' Henrique Pinheiro Torres Presidente 111111"L Nlik t Dalt. . . iffit' . .r. - , • - t iranda Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Adolfo Montelo, Raimar da Silva Aguiar, Ana Neyle Olímpio Holanda e Adriene Maria de Miranda (Suplente). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Eduardo da Rocha Sclunidt e Gustavo Kelly Alencar. cl/cf 1 22 CC-MF .7; Ministério da Fazenda Fl. »T;;;': Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13830.001598/99-18 Recurso n° : 119.076 Acórdão n° : 202-14.200 Recorrente : SEIJI SAKATA & CIA. LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever a matéria de que trata este processo, adoto e transcrevo, a seguir, o relatório que compõe a Decisão Recorrida de fls. 62 a 65: "O interessado solicitou restituição dos valores da Contribuição para o Fundo de Investimento Social (Finsocial) excedentes à aplicação da ai/quota de 0,5%, nos períodos de apuração de setembro/1989 a março/1992 (fls. 01/02). Para fundamentar o pleito, juntou cópias dos Documentos de Arrecadação de Receitas Federais (DARF - fls. 05/33). Foram também juntadas ao processo papeletas de comprovação de pagamento (lis. 40 a 44). Considerando ter sido o pedido do contribuinte alcançado pela decadência, a Delegacia da Receita Federal (DRF) de Manha, por meio da decisão Sasit n° 2000/876, indeferiu seu pleito. Inconformado, o interessado apresentou a impugnação de fls. 54/60, solicitando a reforma da decisão recorrida, de forma que reste acatado o pedido de restituição originariamente formulado. alegando, em resumo, o seguinte: - a decisão baseou-se em Ato Declaratório, infralegal, que contrariou princípios constitucionais e de direito tributário; - o prazo decadencial começa a correr da data da expedição da Medida Provisória n° 1.110, de 30 de agosto de 1995, que dispensou a constituição de créditos tributários e o ajuizamento de ações fiscais, bem assim cancelou os lançamentos de contribuição ao Finsocial. Ao final, propugnou pela reconhecimento (sic) de seu direito à restituição." A autoridade julgadora de primeira instância manifestou-se por manter o indeferimento da solicitação, mediante a dita decisão assim ementada: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/1989 a 01/01/1992 Ementa: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR PRAZO EX77NT1VO. g 2 r CC-MF rv, - Ministério da Fazenda Zsitjtj;it- Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 13830.001598/99-18 Recurso n° : 119.076 Acórdão n° : 202-14.200 O prazo para se pleitear restituição de tributo pago a maior extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção definitiva do crédito tributário. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Inconformada com a decisão singular, a interessada, tempestivamente, interpôs recurso voluntário, onde reapresenta os argumentos de defesa expedidos na impugnação, e, ao final, pugna pela reforma da decisão a quo. É o relatório. 49' 3 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13830.001598199-18 Recurso n° : 119.076 Acórdão n° : 202-14.200 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR DALTON CESAR_ CORDEIRO DE MIRANDA O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. O cerne da questão colocado nos autos cinge-se ao pleito de que seja acolhido o pedido de restituição/compensação de créditos que a recorrente alega ser detentora junto à Fazenda Pública, por ter efetuado recolhimentos a titulo de Contribuição para o FLNSOCIAL, em aliquotas superiores a 0,5%, que tiveram sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário n° 150. 764-1/PE. Pleiteia, ainda, a compensação de tais diferenças com valores devidos a titulo de COFINS vincenda, Contribuição administrada pela Secretaria da Receita Federal. Do exame dos autos, vislumbra-se a questão da decadência do direito de compensação dos valores que a recorrente argumenta ser credora, que merece ser examinada preliminarmente. A controvérsia acerca do prazo para a compensação ou restituição de tributos e contribuições federais, quando tal direito decorra de situação jurídica conflituosa, na qual se tenha por definido ser indevido o tributo, foi muito bem delineada pelo Conselheiro José Antônio Minatel, no Acórdão n° 108-05391, cujo excerto transcrevo: "Voltando, agora, para o tema acerca do prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação de valores indevidamente pagos, à falta de disciplina em normas tributárias federais de escalão inferior, tenho como norte o comando inserto no ar! 168 do Código Tributário Nacional, que prevê expressamente: 'Art 168 — O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. — na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas, 4 . 22 CC-MF [14.. "' V, té d FazendaMinisrio a azenaar, Fl. 'P.-",•-.-Ot Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13830.001598/99-18 Recurso n° : 119.076 Acórdão n° : 202-14.200 elencadas, com caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTIV, nos seguintes termos: 'Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo -I . do art. 162, nos seguintes casos: 1— cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, 170 cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.' O direito de repetir independe dessa enumeração das diferentes situações que exteriorizam o indébito tributário, uma vez que é irrelevante que o pagamento a maior tenha ocorrido por erro de interpretação da legislação ou por erro na elaboração do documento, posto que qualquer valor pago além do efetivamente devido será sempre indevido, na linha do principio consagrado em direito que determina que 'todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir', conforme previsão expressa contida no art. 964 do Código Civil. Longe de tipificar numerus clausus, resta a função meramente didática para as hipóteses ali enumeradas, sendo certo que os incisos I e II do mencionado artigo 165 do CIlii voltam-se mais para as constatações de erros consumados em situação fática não litigiosa, tanto que aferidos unilateralmente pela iniciativa do sujeito passivo, enquanto que o inciso III trata de indébito que vem à tona por deliberação de autoridade incumbida de dirimir situação jurídica conflituosa, daí referir-se a 'reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatórial. Na primeira hipótese (incisos I e II) estão contemplados os pagamentos havidos por erro, quer seja ele de fato ou de direito, em que o juízo do indébito opera-se unilateralmente no estreito círculo do próprio sujeito passivo, sem a participação de qualquer terceiro, seja a administração tributária ou o Poder Judiciário, daí a pertinência da regra que fixa o prazo para desconstimir a indevida incidência já a partir da data do efetivo pagamento, ou da 'data da extinção do crédito tributário', para usar a linguagem do art. 168, I, do próprio CTN. Assim, quando o indébito é exteriorizado em situação fálica não litigiosa, parece adequado que o prazo para exercício do direito à restituição 5 _ .(.54,.;,,,¡: Ministério da Fazenda CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes Fl. .;»,e.7 nz:tr-r”-: Processo n° : 13830.001598/99-18 Recurso n° : 119.076 Acórdão n° : 202-14.200 ou compensação possa fluir imediatamente, pela inexistência de qualquer óbice ou condição obstativa da postulação pelo sujeito passivo. O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto da solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência par pleitear a restituição ou compensação só a partir 'da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, condado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' (art. 168, II, do C1759. Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga onmes, como acontece na hipótese de edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência da exação tributária anteriormente exigida. Esse parece ser, a meu juizo, o único critério lógico que permite harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar (CTN). Nessa mesma linha também já se pronunciou a Suprema ('arte, no julgamento do RE ii° 141.331-0 em que foi relator o Ministro Francisco Resek, em julgado assim ementado: 'Declarada a inconstitucionalidade das normas instituidoras do depósito compulsório incidente na aquisição de automóveis (RE 121.136), surge para o contribuinte o direito à repetição do indébito, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido' (Apud OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO - In 'Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário' - pág. 290 - Editora Dialética — 1. 999)". O entendimento do eminente julgador, corroborado pelo pronunciamento do Pretório Excelso, no RE n° 141.331-0, por ele colacionado, muito bem se aplica à espécie dos autos, pelo que o acato e tomo como fundamento para me posicionar no sentido de não ter ocorrido a decadência do direito de pedir a restituição/compensação do tributo em foco. Nessa linha de raciocínio, entende-se que, quanto à Contribuição ao FINSOCIAL, o indébito restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, hipótese em que o pedido de restituição tem assento no inciso III do art. 165 do CTINT, contando-se o prazo de prescrição a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida, entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratorio SRF n.° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n.° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em, 6 22 CC-MF • 3/4 Ministério a Fazenda „ i d F d Fl. z9f.,T;i t Segundo Conselho de Contribuintes .„ Processo n° : 13830.001598/99-18 Recurso n° : 119.076 Acórdão n° : 202-14.200 relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito a Contribuição para o FINSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de afiquotas deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário, o que limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo, deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2001. Através daquela norma legal (MP n° 1.110/95), a Administração Pública determina a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à Contribuição para o F1NSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%, com exceção dos fatos geradores ocorridos no exercício de 1988, onde prevalece a aliquota de 0,6%, por força do artigo 22 do Decreto-Lei n° 2.397/87. Assim, foi reconhecido ser indevido o pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL em aliquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis n's 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, com efeito erga °mires, portanto, é cabível o pedido de restituição/compensação, que foi protocolizado em 06 de dezembro de 1999, antes de transcorridos os cinco anos da data da edição da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada em 31/08/1995. Ressalte-se, ainda, que, relativamente à contribuição em pauta, o direito supra foi expressamente estabelecido no art. 122 do Decreto n° 92.698, de 21/05/86, cujo dispositivo, com base no art. 9. do Decreto-Lei n° 2.049/83, determina: "Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados (Decreto-lei n.° 2.049/83, art. 9): 1— da data do pagamento ou recolhimento indevido; — Na decisão de primeiro grau, o julgador resolveu conhecer da impugnação apresentada e julgar improcedente a solicitação, face à decadência do direito de repetição dos indébitos pleiteados, o que implicou em que a matéria de mérito não fosse objeto de análise por parte da decisão singular. ir 7 .." k -4,..• 22 CC-MF, • -0. -'-ri. 0 r 's Ministério da Fazenda Fl. 7 -9; k Segundo Conselho de Contribuintes ',; ,farli• Processo n° : 13830.001598/99-18 Recurso n° : 119.076 Acórdão n° : 202-14.200 Em homenagem ao duplo grau de jurisdição, é defeso a apreciação, pelo julgador de segunda instância, de matéria não enfrentada pela autoridade julgadora monocrática, pois reverteria o devido processo legal, com a transferência para a fase recursal da instauração do litígio, suprimindo uma instância. Na espécie, a manifestação do julgador singular acerca do mérito do litígio faz- se por demais importante, pois será feita a aferição do eventual direito à restituição/compensação pedida. Mediante o exposto, e o que dos autos consta, nessa ordem de juízos, voto no sentido de que não ocorreu a prescrição do direito ao indébito e que a decisão de primeira instância seja anulada, e os atos dela decorrentes, para que outra seja proferida, apreciando, desta feita, as razões de mérito trazidas à colação, devendo a autoridade preparadora do processo reapreciar o pedido da recorrente, nos termos deste julgado. Sala das Sessões, em 18 de setembro de 2002 ,f 111111111DAL c • _Ws t e r.: r • DE MIRANDA 8 - i

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Numero do processo: 13830.001366/00-30
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 13 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Jul 13 00:00:00 UTC 2006
Ementa: SUJEIÇÃO PASSIVA TRIBUTÁRIA. TRIBUTABILIDADE DE ITR PARA O EXERCÍCIO DE 1996. INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE CESSÃO E TRANSFERÊNCIA DE POSSE SOBRE OS IMÓVEIS OBJETO DA TRIBUTAÇÃO. De fato, neste caso em concreto, a aquisição da posse está devidamente comprovada nos autos deste processo pelo contrato de cessão, não restando comprovado eventual distrato contratual ou negócio jurídico equivalente. No caso, a transferência da propriedade e/ou da posse somente restaria comprovada pelo distrato, este negócio jurídico estaria impedido de gerar efeitos e, diretamente, seria razão de não incidência tributária, por ausência de sujeição passiva. Outrossim, a falta de registro ou de reconhecimento de firma no corpo do acordo, não pode ser oponível ao fisco e não impede a exação fiscal. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO
Numero da decisão: 301-33049
Decisão: DECISÃO: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: Susy Gomes Hoffmann
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TRIBUTABIL1DADE DE ITR PARA O EXERCÍCIO DE 1996. INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE CESSÃO E TRANSFERÊNCIA DE POSSE SOBRE OS IMÓVEIS OBJETO DA TRIBUTAÇÃO. De fato, neste caso em concreto, a aquisição da posse está devidamente comprovada nos autos deste processo pelo contrato de cessão, não restando comprovado eventual distrato contratual ou negócio jurídico equivalente. No caso, a transferência da propriedade e/ou da posse somente restaria comprovada pelo distrato, este negócio jurídico estaria impedido de gerar efeitos e, diretamente, seria razão de não incidência tributária, por ausência de sujeição passiva. Outrossim, a falta de registro ou de reconhecimento de firma no corpo do acordo, não pode ser oponível ao fisco e não impede a exação fiscal. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. o 0'.\\ OTACíLIO DA CARTAXO Presidente SUSY G HOF ANN Maior( 25 AGO 2nr% Formalizado em: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Valmar Fonsêca de Menezes, Atalina Rodrigues Alves, Irene Souza da Trindade Torres e Carlos Henrique Klaser Filho. ccs Processo n° : 13830.001366/00-30 Acórdão n° : 301-33.049 RELATÓRIO Cuida-se de impugnação de lançamento de imposto territorial rural - ITR, de fls. 30, no qual é cobrado valor relativo ao exercício de 1996, sobre o imóvel denominado "PAKONEIRO", localizado no Município de Paranatinga — MT, com área total de 14.000,00 ha, cadastrado na SRF sob n° 4129915-9, perfazendo um crédito tributário total de R$ 13.596,99. Segue na integra, relatório processual apresentado pela P Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de CAMPO GRANDE — MS, fls. 46/47: • "Com base na Lei n 8847, de 28 de janeiro de 1994 e na Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal — IN/SRF n 58, de 14 de outubro de 1996, exige-se, do interessado, o pagamento do crédito tributário lançado relativo ao Imposto Territorial Rural — ITR e Contribuições Sindicais, do exercício de 1996, no valor total de R$ 13.596,99, referente ao imóvel rural denominado Fazenda Pakoneiro, com área total de 14.000 ha, Código SRF n°4129915.9, localizado no Município de Paranatinga — MT. 2. Inicialmente, o interessado apresentou Solicitação de Retificação do Lançamento — SRL, alegando que o imóvel rural descrito na Notificação de Lançamento nunca existiu. Para comprovar as alegações anexou certidões do 1 Tabelionato e Registradoria de Chapada dos Guimarães/MT. 3. Com base nos documentos acostados aos autos, foi elaborado a • decisão SRL n° SASIT/2000/062, 31/34, julgando improcedente o pedido e dando prosseguimento na cobrança dos créditos relativos aos exercícios de 1995 e 1996. 4. Certificado do resultado da SRL, conforme aviso de recebimento em 13/11/2000 (fls. 36), tempestivamente, em 12/12/2000, o interessado apresentou as fls. 01/03, manifestação de inconformismo, alegando, em síntese, que: 4.1. As certidões emitidas pelo 1 Tabelionato Cristóvão Pedriel da Paixão da Comarca da Chapada dos Guimarães/MT comprova que Paulo Koury Neto, William Koury Filho, Rodrigo Koury e Renata Koury não são possuidores do imóvel rural em apreço; 4.2. As certidões apresentadas nos autos, também comprovam que Jair Vilela Machado, CPF n° 000.785.061-72 não é proprietário do 2Jj27 • Processo n° : 13830.001366/00-30 Acórdão n° : 301-33.049 imóvel do município de Paranatinga — MT nem na Chapada dos Guimarães — MT; 4.3. A Receita Federal tomou como base para indeferir a SRL os artigos 1 e 2 da Lei n° 8847/1994 e o artigo 4 da Lei n° 9393, de 19/12/1996; 4.4. Tendo sido desconsiderado a documentação inicialmente apresentada, junta novas certidões e escrituras nos autos para comprovar o imóvel tem outros donos; 4.5. Adquiriu a propriedade de Evaldo Ticianel, que por sua vez comprou de Jair Vilela Machado, o que comprova com o contrato Particular de Compromisso de Cessão e Transferência de Direitos de Posse; • 4.6. A compra foi efetuada com base na Escritura Pública de Cessão e Transferência de Direitos de Posse, do Cartório do 5 Oficio da 2 Circunscrição Imobiliária Tabelião e Escrivão Civil de Cuiabá/MT; 4.7. Não tomou posse do imóvel, porque descobriu que a propriedade tinha outros donos; 4.8. Por último, finaliza, solicitando o cancelamento do ITR lançado. 5. Anexa ao pedido os documentos de fls. 04/34." Em razões de voto, o (a) Nobre Relator (a) anotou as fls. 47/48: "Analisando os documentos apresentados pelo impugnante, constata-se que seus argumentos não procedem. Primeiramente, a cópia do contrato particular de compra e • venda de imóveis Rurais de 18/07/1991, fls. 05/09, registra que Sr. José Antônio Zandona vendeu o imóvel em apreço para Evaldo Ticianel e outros, que, por sua vez, cedeu o direito de posse do imóvel, por instrumento particular de compromisso de cessão e transferência de direitos de posse, as fls. 10/16, para Paulo Koury Neto e outros. Tal fato está devidamente registrado na Escritura Pública de Cessão e Transferência de Direitos de Posse, lavrada em 30/08/1990 pelo Cartório do 5 Oficio, 2 Circunscrição Imobiliária Tabelião e Escrivão do Civil. Portanto, este documento é suficiente para comprovar que o contribuinte tem a titularidade sobre o imóvel. Sendo possuidor do mesmo a qualquer titulo". Citou ainda a Lei 8847/94, artigos 1 e 2. Por fim, destacou que o contribuinte não trouxe provas cabais sobre o cancelamento do cadastro do imóvel junto a Receita Federal, fato este que ilidiria sua responsabilidade tributária passiva. O impugnante, inconformado com o julgamento apresentado pela Delegacia da Receita Federal, interpôs recurso voluntário de fls. 58/65. 3 Processo n° : 13830.001366/00-30 Acórdão n° : 301-33.049 Da análise atenta do presente recurso, nota-se que o Recorrente reafirmou seus argumentos de impugnação ao lançamento, trazendo a baila todo histórico do processo administrativo, resumo do julgamento da Delegacia da Receita Federal, bem como, e principalmente, doutrina e legislação para fundamentar o alegado. Destacou, que o julgado da Receita Federal, está equivocado em afirmar que havia registro de escritura pública de 1990 em nome do Recorrente, por terem recebido a posse da terra por meio de contrato particular. Vez que, impossível tal fato, haja vista que a escritura pública mencionada foi lavrada em 1990 e o Contrato Particular em que o recorrente tentou adquirir as terras foi firmado em 1994. Em suma, sustentou que pela simples tentativa de tentar adquirir tais terras, não pode ser tributado como sujeito passivo do imóvel, eis que o contrato fora oportunamente rescindido. • É o relatório. • 4 Processo n° : 13830.001366/00-30 Acórdão n° : 301-33.049 VOTO Conselheira Susy Gomes Hoffmann, Relatora Conheço do Recurso por preencher os requisitos legais. Cuida-se de impugnação de lançamento de imposto territorial rural - ITR, de fls. 30, no qual é cobrado valor relativo ao exercício de 1996, sobre o imóvel denominado "PAKONEIRO", localizado no Município de Paranatinga — MT, com área total de 14.000,00ha, cadastrado na SRF sob n° 4129915-9, perfazendo um • crédito tributário total de R$ 13.596,99. Primeiramente, é importante fixar que o objeto de discussão firmado nestes autos consiste em averiguar a legitimidade passiva do contribuinte colocado como responsável pelo recolhimento do imposto, isto é, se é de direito ou não a sua tributabilidade. O Fisco lançou a presente exação com base em INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE CESSÃO E TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS DE POSSE SOBRE O IMÓVEIS DENOMINADOS "NOVA ALIANÇA" E "NOVA ALIANÇA", conforme anexado as fls. 10/16. Por outro lado, alega o contribuinte que o supramencionado contrato sequer gerou efeitos, eis que não foi aperfeiçoado, sendo tão-somente rotulado como uma "tentativa em adquir as terras"„fls. 62. Alega ainda que tal contrato foi rescindido, "antes que o mesmo tomasse a efetiva posse do imóvel rural", provando o • alegado pela ausência de reconhecimento de firma em seu corpo ou registro em Cartório Imobiliário. Notadamente, cabe destacar que há uma grande diferença jurídica entre a inexistência de negócio jurídico, que sequer gerou efeitos, e negócio jurídico que foi rescindido. Fala-se isto, porque, se sequer existiu negócio jurídico, não havia o que rescindir, diferentemente da alegação contraditória do contribuinte. Todavia, levar-se-á em consideração, que tais contradições não passaram de imprecisão terminológica, que não afetarão a apreciação dos fatos reais apurados nos autos. Dentre eles, a observação de que o "Instrumento Particular de Compromisso de Cessão e Tranferência de Direitos de Posse Sobre os Imóveis Denominados "Nova Aliança" e "Nova Aliança" foi firmado em 04 de maio de 1994, não sendo possível que tivesse sido Registrado em Escritura Pública lavrada em 1990. E mais, havendo rescisão contratual, conforme alegado, deveria ter, o contribuinte, provado nos autos o competente distrato contratual. Ou por meio de • Processo n° : 13830.001366/00-30 Acórdão n° : 301-33.049 declaração dos envolvidos ou por meio de declaração firmada pelo próprio Cartório, que possui o registro válido do imóvel, dos possuidores e proprietários. Principalmente, após a afirmação da Delegacia da Receita Federal, que "Tal fato está devidamente registrado na Escrtitura Pública de Cessão e tranferência de direitos de posse, lavrada em 30/08/90, pelo Cartório do 5 Oficio". No entanto, compulsando-se exautivamente os autos deste processo e, especificamente, analisando o encadeamento de alienações feitas ao longo do tempo sobre o referido imóvel, nota-se que o Sr. Paulo Koury Netto, foi parte efetiva e possuidor do referido imóvel. Cita-se, para tanto, apesar dos "demais contratos que mostram que as terras foram de vários donos, menos o recorrente", nos termos consignados as fls. 78/91,0 Instrumento de Cessão de fls. 10/16. De fato, os argumentos sustentados em julgamento de primeira • instância, demonstram que o (a) Nobre Julgador (a) confundiu propriedade de terceiros, anotada na cláusula primeira de fls. 72, com a futura posse dos outorgantes cessionários objeto do Instrumento particular de cessão. Sendo assim, em vista as inúmeras composses presentes nos inúmeros contratos de compra e venda presentes nos autos, tomou-se difícil apurar o real possuidor do imóvel a ser tributado, sendo lançado em nome do Recorrente com base no contrato translativo de posse juntado aos autos. E, por este meio, provada a posse do contribuinte, ainda que seja momentânea ou indireta, torna-se necessária sua constrição patrimonial. Mesmo porque, não se fala aqui, para fins tributários, de qualquer possuidor, mas de um possuidor passível de sujeição tributária. Neste sentido, leciona o Mestre Hugo de Brito Machado, em sua obra Comentários ao Código Tributário Nacional, Artigo 1 a 95, Volume I, páginas 353, que foi inclusive lembrado em razões recursais: "Diversamente do que a primeira vista pode parecer, possuidor a • qualquer titulo não é qualquer possuidor. Não é cabível a interpretação literal, que na verdade é sempre insuficiente. Tem-se de interpretar a expressão possuidor a qualquer titulo com ênfase para os elementos lógico e sistemático. O art. 31 do Código Tributário Nacional não assegura a opção ao legislador ordinário na escolha do contribuinte. Se há propriedade plena em poder de alguém, este será o contribuinte. Se estiver fracionada a propriedade, nos domínios, contribuinte será o titular do domínio útil. E se a propriedade não está formalizada, não se podendo dizer que existe um proprietário, nem um titular de domínio útil, mas alguém tem a posse do imóvel, este será o contribuinte, abrangido que está pela expressão possuidor a qualquer título". E arremata, o Mestre, seu raciocínio, fls. 353/354: 6)) • Processo n° : 13830.001366/00-30 Acórdão n° : 301-33.049 "O art. 31 do Código Tributário Nacional indica quem pode ser contribuinte do imposto numa seqüência em que o antecedente exclui o conseqüente. Havendo proprietário, não se cogitará de titular de domínio útil, nem de possuidor. Não existindo proprietário, seja porque, a propriedade está fracionada, ou porque não está formalizada no registro competente, passa-se a coogitar da segunda figura indicada, vale dizer, do titular do domínio útil. Se for caso de imóvel sem propriedade formalizada, contribuinte será o possuidor a qualquer título". Agora, observa-se, respeitada opinião do próprio Professor em contrário, se assim existir, que é possível a tributação do possuidor, que se encontre em regime de composse, em havendo fracionamento da propriedade. Neste sentido, tem-se o seguinte julgado da Segunda Câmara do • Conselho de Contribuintes, proferido nos autos do processo 13830.001367/00-01, do Recurso Voluntário n 130.843, em que se julgou por unanimidade o improvimento do recurso: Ementa: ITR. SUJEITO PASSIVO. Havendo nos autos instrumento de Compromisso de Cessão e Transferência de Direitos de Posse em favor do sujeito passivo, evidenciando a posse do imóvel anterior ao fato gerador do imposto, o qual foi declarado pelo próprio contribuinte, não há que se falar em erro na eleição do sujeito passivo. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Ora, o referido contrato data de 04 de maio de 1994, sendo anterior ao fato gerador, que data de 1996. E, em que pese o contribuinte ter alegado a inexistência do contrato de cessão, por não haver sequer reconhecimento de firma ou • registro do avençado. Neste sentido, cita-se o seguinte julgado proferido em âmbito judicial: "Tributário. ITR. Legitimidade Passiva. Alienação do Imóvel. Ausênciad e transcrição no registro imobiliário. 1. O fato gerador do • ITR é a propriedade, o domiínio útil ou a possse do bem localizado fora da zona urbana do Município (art. 29(CTN)). 2. Se o contribuinte é o proprietário, o titular do domínio útil ou possuidor a qualquer título, desnecessário o registro da escritura comprovada a alienação do imóvel como condição para executar-se o novo proprietário. 3. Recurso especial improvido" (STJ, 2 T, Resp 354.176/SP Min. Eliane Calmon, j. 17.12.2002, DJU 10.03.2003, p. 152). Em suma, os documentos acostados aos autos afastam a condição de proprietário do referido imóvel rural, mas não afastam a condição de possuidor a 7 /4 6 . • Processo n° : 13830.001366/00-30 Acórdão n° : 301-33.049 qualquer título. Mesmo porque, o presente lançamento deu-se por semelhança ao lançamento de ITR do exercício de 1994 que, aparentemente, possuia a mesma regra- matriz de incidência, fls. 29, que foi apresentada espontaneamente pelo Recorrente e serviu de base para o lançamento ora guerreado, nos termos de fls. 33 — Decisão de SRL, fls. 31/34. Assim, concluo que o Recorrente não trouxe provas para demonstrar o seu direito. Posto isto, voto pelo IMPROVIMENTO do presente recurso voluntário, para manter o lançamento tributário em seu inteiro teor, fls. 30. É como voto. Sala das Sessões, em 13 de julho de 2006 411, a n • TtrA SUSY GO E OF ANN - Relatora e Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1

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