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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4709836 #
Numero do processo: 13678.000219/2003-49
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - RETROATIVIDADE BENIGNA - MULTA DE OFÍCIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DA MULTA DE MORA - Nos lançamentos que estavam pendentes de julgamento na vigência da Medida Provisória nº 303 de 2006, deve ser cancelada a multa de ofício isolada por falta de recolhimento da multa de mora. Isto porque, naquele período, deixou de vigorar o dispositivo legal que estabelecia a penalidade. Inteligência do art. 106, inciso II, alíneas “a” ou “c” do Código Tributário Nacional. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-48.149
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do voto do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- ação fiscal - outros
Nome do relator: Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira
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I • ? e . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'o) 7,-.::fr .e."T3rta'4> SEGUNDA CÂMARA, .-. Processo n° 13678.000219/200349 Recurso n° 154.095 Voluntário Matéria IRRF - Ano 1998 Acórdão n° 102-48.149 Sessão de 25 de janeiro de 2007 Recorrente COOPERATIVA DE CRÉDITO RURAL DE ALPINÓPOLIS LTDA. Recorrida 3° TURMA/DRJ-BELO HORIZONTE/MG Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRPF Ano-calendário: 1998 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - RETROATIVIDADE BENIGNA - MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DA MULTA DE MORA - Nos lançamentos que estavam pendentes de julgamento na vigência da Medida Provisória n° 303,de 2006, deve ser cancelada a multa de oficio isolada por falta de recolhimento da multa de mora. Isto porque, naquele período, deixou de vigorar o dispositivo legal que estabelecia a penalidade. Inteligência do art. 106, inciso II, alíneas "a" ou "c" do Código Tributário Nacional. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do voto do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. fr §ii a a Processo n.° 13678.000219/2003-49 CCO 1 /CO2 " Acórdão n.° 102-48.149 Fls. 2 ileSijk-JZ LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE Lics(z LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA RELATOR FORMALIZADO EM: 02 MO 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NAURY FRAGOSO TANAKA, SILVANA MANCINI ICARAM, ANTÓNIO JOSÉ PRAGA DE SOUZA, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. Ausente, justificadamente, o Conselheiro JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS. o Processo n.°13678.000219/2003-49 CCOI/CO2 • Acórdão n.° 102-48.149 Fls. 3 Relatório COOPERATIVA DE CRÉDITO RURAL DE ALPINÓPOLIS LTDA. recorre a este Conselho contra a decisão de primeira instância proferida pela 3. TURMA DA DRJ BELO HORIZONTE/MG, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto n." 70.235 de 1972 (PAF). Em razão de sua pertinência, peço vênia para adotar e transcrever o relatório (fls. 134/135) da decisão recorrida (verbis): "Trata-se de Auto de Infração emitido pela DRF-Delegacia da Receita Federal em Divinópolis/MG contra o contribuinte acima identificado, decorrente da constatação de inconsistências em suas DCTFs apresentadas nos segundo, terceiro e quarto trimestres de 1998, no importe de RS6.164,10, representado por: (.) 2. Segundo o Termo de Descrição dos Fatos, às fls. 43/44, o Fisco apurou falta de pagamento da multa de mora quando do recolhimento do IRRF apurado nas DCTFs acima mencionadas. 2.10 enquadramento legal reporta-se ao art. 160 da Lei n" 5.172, de 25 de Outubro de 1966— CT1V; aos arts. 43 e 44 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996 e ao art. 1° da Lei n°9.249, de 26 de dezembro de 1995. 3.Not(ficada do lançamento em 03 de julho de 2003 07. 75), a empresa autuada apresenta impugnação aos 01/08/2003, constante às fls. 01 a 15, onde, em síntese, argumenta: Decadência quanto aos fatos geradores ocorridos antes de 16/06/1998; Nulidade do Auto de Wração, seja pela ausência de previsão legal do "Auto de Infração Eletrônico", seja pela descrição da infração de forma sucinta, sem descrever o fato fiscal com todos os detalhes, impossibilitando a plena defesa do contribuinte; Preenchimento equivocado da DCTF, no tocante à semana de ocorrência dos fatos geradores, e o efetivo recolhimento do imposto cobrado na data prevista pela legislação de regência; A aplicabilidade do princípio da verdade material para o caso de erros formais no preenchimento dos DARFs ou nas informações das DCTFs; Concluindo, requer a aplicação do § 2° do art. 147 do CTN — Código Tributário. 4.Para instrução do processo, apresenta a cópia dos seguintes documentos: - Estatuto Social da Cooperativa de Crédito Rural de Alpinópolis Lida; - DCTF auditada e DARFs recolhidos; 9 9 Processo n.° 13678.000219/2003-49 CCO6CO2 • Acórdão n.° 102-48.149 As. 4 5. Considerando a impugnação apresentada, a DRF/Divinópolis encaminha o processo à DRJ-Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte para julgamento da lide, observando que a Nota Técnica Conjunta Corat/Cofis/Cosit n° 32, de 19 de fevereiro de 2002 já foi atendida, não resultando em alterações ao crédito tributário constituído (11.76). 6.À vista das divergências entre os dados relativos ao período de apuração constante na DCTF mutuado e o mencionado pelo contribuinte na impugnação, nos termos do art. 10, combinado com o § 8" do art. 15 e § 2° do art. 22 da Portaria n°258, de 24 de agosto de 2001, do Ministro da Fazenda, o processo foi convertido em diligência, para intimar o contribuinte a apresentar documentos complementares. 7.1ntimado, o contribuinte apresenta os documentos anexados às j7s. 82 a 131; diante deste fato, passamos à análise do processo." A DRJ proferiu em 14/09/2005 o Acórdão n.° 9.373 (fls. 132-139), assim fundamentado: "(..). DECADÊNCIA 15. O 'lançamento por homologação' ocorre sem que haja a interveniência do estado. Uma vez configurada a hipótese de incidência descrita na norma tributária, com o conseqüente nascimento da obrigação tributária, o sujeito passivo encontrará na lei todas as informações necessárias ao cumprimento da prestação que lhe cabe, em nada influindo o Poder Público, a não ser em sua função fiscalizadora, que pode ser exercida em até cinco anos após a ocorrência do fato imponívet 16. Considerando que o lançamento contempla somente a multa de oficio, em decorrência do recolhimento intempestivo do imposto, não foi contestado o pagamento da obrigação, ainda que desacompanhado dos acréscimos legais correspondentes. Dessa forma, submete-se às regras do art. 150 do CTN. O lançamento data de 16/06/2003, dessa forma, extinto o direito do fisco constituir o crédito tributário referente à multa aplicada ao IRRF declarado e pago até 15/06/1998. EX77NOTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO PAGAMENTO. 17. O Auto de Infração foi gerado em função do recolhimento intempestivo da obrigação, desacompanhado dos acréscimos legais bicorrespondentes; alega informação equivocada do período de apuração na DCTF. e Processo n.° 13678.000219/200349 CCOI/CO2 Acórdão n.° 10248.149 Fls. 5 Intimado a apresentar documentos comprobatários da data da ocorrência do fato gerador apresenta os documentos anexados às fls. 83 a 131. Então vejamos: (.) O demonstrativo acima indica: A parte do lançamento correspondente ao período de 02-04/98 a 04- 05/98 já se encontrava decaída quando do procedimento do fisco; Os documentos anexados às fis. 109 a 116 comprovam a ocorrência do fato gerador do IRRF apurado na 4' semana de agosto em 31/08/98, efetivamente correspondente à 5' semana de agosto/98, com vencimento em 10/09/1998; o pagamento foi efetuado em 09/09/98 (11.67), dentro do prazo regulamentar; Os documentos apresentados para comprovação da data da ocorrência dos fatos geradores apurados no período de 03-07/98 a 04-10/98 no código 0924 foram emitidos pela própria autuada, e não contêm a assinatura de terceiros. 18. O artigo 210 do Decreto 1.041, de 1992, cuja matriz legal é o art. 4" do Decreto-Lei 486, de 1969, determina que o contribuinte tem como obrigação armazenar documentos comprobató rios de sua escrituração. Portanto, sem a efetiva comprovação, tais informações restam vazias não fazendo qualquer prova a seu favor. 19.É importante esclarecer que, as informações prestadas pelo sujeito passivo, até prova em contrário, são consideradas verdadeiras, e não podem ser desconsideradas mediante simples alegações; para que o lançamento originado destas informações seja alterado, deverá o contribuinte comprovar inequivocamente o alegado: parte dos documentos apresentados como vinculados ao IRRF apzirado não comprovaram a informação incorreta da data da ocorrência do fato gerador. (4. Como se vê, o art. 44 da Lei n" 9.430, de 1996, prevê o lançamento da multa de oficio/isolada quando da ausência da multa de mora nos recolhimentos intempestivos; entretanto, indevida a multa imputada ao recolhimento efetuado dentro do prazo regulamentar. SINOPSE 21. Considerando o acima descrito, o lançamento deverá ser alterado para: ' Receita PÁ Vencimento Multa Isolada 0924 02-04/98 1510411998 R$4/0,36 0924 03-04/98 23/0411998 RS 423,32 0924 04-04/98 29/04/1998 RS 655,41 0924 01-05/98 06/05/1998 RS 406,17 0924 03-05/98 25/05/1998 8$ 444,41 0924 04-05/98 27/05/1998 8$ 580,65 Lançamento decadente RS 2.920,32 0561 04-08/98 26/08/1998 RS 193,04 a a Processo rt, 13678.000219/2003-49 CCOI/CO2 Acórdão n.'' 102-48.149 ' Fls. 6 Pagamento tempestivo , R$ 193,04 Pane improcedente do lançamento RS 3.113,36 Tempestividade não comprovada 0924 03-07/98 22/07/1998 i R$ 403,29 0924 04-07/98 29/07/1998 RS 416,66 0924 E 03-08/98 19/08/1998 RS 428,49 0924 [ 01-10/98 07/10/1998 RS 370,76 0924 02-10/98 15/10/1998 85 469,67 0924 03-10/98 21/10/1998 RS 496,24 0924 i 04-10/98 28/10/1998 RS 465,66 ; Pane procedente do lançamento RS 3.050,77 CONCLUSÃO 22.Assim sendo, VOTO por JULGAR PROCEDENTE EM PARTE o lançamento, para: EXONERAR o contribuinte do pagamento da multa de oficio/isolada no valor de R$ 3.113,36; EXIGIR do contribuinte o pagamento da multa de oficio/isolada no valor de R$ 3.050,77." Aludida decisão foi cientificada em 16/12/2005 (f1.142, verso). O recurso voluntário, interposto em 12/01/2006, fl.I44, reafirma a alegação de erros no preenchimento da DCTF. A unidade da Receita Federal responsável pelo preparo do processo, efetuou o encaminhamento dos autos em 16/01/2006, fl. 152-verso, tendo sido verificado atendimento à Instrução Normativa SRF n.° 264/2002 (depósito recursal). fifÉ o Relatório. • a Processo n.• 13678.000219/2003-49 CCOI/CO2 Acórdão ri.• 102-48.149 Fls. 7 Voto Conselheiro LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA, Relator. O recurso é tempestivo e assente em lei, devendo ser conhecido. Conforme relatado as parcelas remanescentes do auto de infração, que se encontra em litígio, R$ 3.050,77 (fl. 139), refere-se a incidência da multa de oficio isolada pelo recolhimento em atraso de IR-Fonte sem a inclusão da multa de mora. No caso presente tomou-se irrelevante a análise da matéria de fato, qual seja, se a recorrente efetuou recolhimentos em atraso sem a inclusão dos encargos moratórios, isso porque a penalidade, no percentual de 75% do tributo devido, está calcada no artigo 44, inciso I, e parágrafo 1 0, inciso II, da Lei 9.430 de 1996, que dispõe: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (..) § 1 As multas de que trata este artigo serão exigidas: 1 - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; II • isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; (...)" (Grifei) Todavia, a Medida Provisória n° 303, publicada no Diário Oficial de 30/06/2006, em seu artigo 18, alterou a redação do artigo 44 da Lei 9.430 de 1996, que passou a vigorar com os seguintes termos: "Art. 18. O art. 44 da Lei n°9.430. de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: 1- de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos casos de (alta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; 11 - de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, fr no caso de pessoa física; ( • • e. Processo n.° 13678.000219/2003-49 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48.149 • Fls. 8 b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa juddica. § 1' O percentual de multa de que trata o inciso I do capta será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 2' Os percentuais de multa a que se referem o inciso 1 do capta e o § 1 o, serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I - prestar esclarecimentos; II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; 111 - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38. ' (NR) . Observa-se que a hipótese de exigência da multa de oficio isolada, por falta de recolhimento da multa de mora, que constava do inciso 1 e do § 1°, inc. I, da redação original do artigo 44, foi subtraída pela redação dada pelo art. 18 da MP 303/2006. Portanto, naquele período tal irregularidade (falta de recolhimento da multa de mora) deixou de ser considerada infração sujeita à multa de oficio isolada. Vejamos o disposto no artigo 106, inciso II - "c" do Código Tributário Nacional, que dispõe: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, exchtitla a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; 11- tratando-se de ato não definitiva atente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática." (negritei). Este Colegiado, em observância à determinação supra, cancelou a exigência da multa em questão nos julgamentos realizados nos meses de julho a outubro de 2006. Aludida MP n.° 303/2006 teve seu prazo de vigência encerrado em 27/10/2006, por não ter sido votada em tempo hábil, conforme ato do Presidente da Mesa do Congresso Nacional n° 57/2006. Todavia, todos os demais lançamentos que se encontravam na mesma situação (pendentes de julgamento) devem receber o mesmo tratamento. Isto porque, é dever da administração rever de oficio os lançamentos pendentes de julgamento alcançados pela vigência da MP 303/2006, à luz do art. 106, II, "a" ou "c" c/c art. 149, I, do CTN. A tiprópria Constituição Federal veda tratamento desigual para os que se encontram em idêntica Í situação (artigo 150, inciso II). • n b Processo n.° 13678.00021912003-49 CCOl/CO2 Acórdão n.°102-48.149 Fls. 9 Frise-se que esse entendimento foi referendado por este Colegiado, à unanimidade, no julgamento do recurso n." 150.251, confonne acórdão n." 102-48.041 proferido na sessão de 8/11/2006. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 25 de janeiro de 2007 LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1 _0028500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13656.000145/97-35
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 21 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Jun 21 00:00:00 UTC 2001
Ementa: COFINS - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - MULTA - Constatada, em procedimento de fiscalização, a falta de cumprimento da obrigação tributária, seja principal ou acessória, obriga-se o agente fiscal a constituir o crédito tributário pelo lançamento , no uso da competência que lhe é privativa e vinculada, sendo devida a multa prescrita na legislação de regência. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 203-07462
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Francisco de Sales Ribeiro Queiroz
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Segundo Coeso no Cie ,..on ir • Publicado na Diário Oficial da União de Si I O ) 1 0 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 Rubrica - teliN SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .+4-.1,=- Processo : 13656.000145/97-35 Acórdão : 203-07.462 Recurso : 110.973 Sessão • 21 de junho de 2001 Recorrente : ANTONIO MARENONI Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MO CO FINS - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - MULTA — Constatada, em procedimento de fiscalização, a falta de cumprimento da obrigação tributária, seja principal ou acessória, obriga-se o agente fiscal a constituir o crédito tributário pelo lançamento, no uso da competência que lhe é privativa e vinculada, sendo devida a multa prescrita na legislação de regência. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ANTONIO NI AR INONI. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Sala das S ões, em 21 de junho de 2001 \s0 Otacilio Dan s Cartaxo Presidente • Franci de S .oris Ri • •""; der de Queiroz Relata r Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Antonio Augusto Borges Torres, Francisco Sérgio Nalini, Maria Teresa Martinez López Mauro Wasilewski. Eaal/ovrs 1 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA -":4:44:te .3t SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 74.1t Processo : 13656.000145/97-35 Acórdão : 203-07.462 Recurso : 110.973 Recorrente : ANTONIO MARINONI RELATÓRIO ANTONIO MARINONI, pessoa jurídica já qualificada nos autos do presente processo, recorre a este Colegiado, à fl. 60, contra decisão proferida pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora — MG (52/56), consubstanciada no Auto de Infração de fls. 04/12. Consta da "DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO(S) LEGAL (IS)", à fl. 12 dos autos, que o presente lançamento deveu-se ao fato de o contribuinte haver efetuado a "compensação a maior dos valores pagos a título de FINSOCIAL, com a contribuição da COFINS, conforme demonstrativos em anexo, nos períodos de 02/94 a 09/95", com base na Lei Complementar n° 70/91. Foi lançado multa de oficio de 75%, prevista no inciso I do art. 44 da Lei n.° 9.430/96. A fase litigiosa do procedimento foi inaugurada mediante protocolização da peça impugnativa de fl. 18, cujos argumentos foram sintetizados pela autoridade julgadora a quo nos seguintes termos (fl. 52): "Inconformada com a exigência em foco, a contribuinte apresenta sua defesa a fl. 18, instruída com os elementos de fls. 19/32, contestando parcialmente o Auto de Infração constante dos autos. Afirma, com base no demonstrativo de Yl. 19, que o montante exigido não reflete a realidade dos fatos e alega: 1) para o período de competência de maio a dezembro de 1992, a autoridade fiscal ao verificar a compensação efetuada considerou valores a menor referentes aos recolhimentos feitos corretamente, isto é, com alíquota de 2,00% (dois por cento); traz para comprovar sua alegação os DARF de fls. 20/24; 2) o valor devido em junho de 1993 é de 876,74 UFIR como encontrado pelo fiscal autuante; 3) o valor da UFIR para março de 1994 é de R$ 524,34: 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA tt+4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13656.000145/97-35 Acórdão : 203-07.462 Recurso : 110.973 4) para comprovar os créditos considerados no demonstrativo de fl. 19, referentes aos períodos de 04/95 a 08/95, apresenta os recolhimentos efetuados por meio dos DARF de fls. 27/28. Ao final, requer a redução das multas sobre os novos valores calculados, conforme demonstrativo apensado a fl. 19, e novo prazo para pagamento da diferença.". Decidindo a lide, a mencionada autoridade julgadora de primeira instância proferiu decisão assim ementada: "CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Constituição — O lançamento de oficio da contribuição terá lugar quando o contribuinte não efetuar ou efetuar com insuficiência o pagamento da contribuição devida dentro do prazo legalmente determinado. Lançamento procedente em parte." Cientificado dessa decisão em 03 de março de 1999 (AR de fl. 59), no dia 30 seguinte o autuado protocolizou seu recurso voluntário a este Conselho (fl. 60), discordando parcialmente da decisão recorrida e relacionando seu inconformismo nos itens a seguir transcritos: "1) [A. 2) os valores dos débitos mensais apurados nos períodos de competência, janeiro/95 a setembro/95, também estão corretos, só que para compor a apuração do saldo devedor, a DRJ não transformou estes valores em UF1R, critério este adotado até a data de competência 12/94, o que no demonstrativo feito pela empresa (fotocópia anexa), onde houve as transformações em LTFIR, há divergências nos saldos devedores, o que viemos contestar. 3) não foram considerados pela DRJ os recolhimentos relativos ao período de 01/95 a 09/95 (fotocópias dos DARFs anexas), cujo total é de 1.321,58 UF1Rs. 4) consideradas as alterações acima descritas e mais o parcelamento solicitado e totalmente pago (fotocópias anexas), no valor de 4.124,34 UFIRs, 3 I MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘441,40S•ri SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES cw' Processo : 13656.000145/97-35 Acórdão : 203-07.462 Recurso : 110.973 chegamos a um débito de 1.169,15 UFIRs, que solicitamos sejam feitos novos cálculos para que possamos liquidar o mesmo, dentro dos prazos legais." O recorrente apresentou "Quadro Demonstrativo de Apuração dos Recolhimentos da COF1NS", contendo os valores que considera corretos (fl. 62). Consta, à fl. 61, comprovante do depósito recursal de 30% instituído pela Medida Provisória n.° 1.621/97, seguidamente reeditada. É o relatório. tiklÍ 4 I MINISTÉRIO DA FAZENDA n04 ":4", SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13656.000145/97-35 Acórdão : 203-07.462 Recurso : 110.973 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ O recurso é tempestivo e assente em lei, devendo ser conhecido. A questão que se põe à nossa apreciação não se desenha ser de maior complexidade. Senão vejamos. Conforme relatado, a autuação deu-se por insuficiência no recolhimento da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, em virtude de incorreções detectadas na alocação, para efeito de compensação, de valores recolhidos indevidamente, pela contribuinte, a titulo da Contribuição ao FINSOCIAL a aliquotas excedentes a 0,5%. Após o julgamento administrativo de primeira instância, muito pouco ou quase nada permaneceu do litígio instaurado na fase de impugnação. Isto porque, nas palavras da própria recorrente, não se está a contestar nenhum dos levantamentos que culminaram com os valores correspondentes a 397,43 UFIR e 1.041,44 UFIR devidos, respectivamente, nos meses de novembro e dezembro de 1994. Tampouco persiste discordância de sua parte, nesta fase recursal, quanto ao valor dos débitos mensais apurados nos períodos de competência de janeiro a setembro de 1995, que reputa corretos. As discordância externadas, portanto, diriam respeito ao fato de, na r. decisão recorrida, não ter sido efetuada a conversão, para UFIR, desses débitos mensais referentes aos meses de janeiro a setembro de 1995, falha que teria gerado divergências nos saldos devedores, bem como de não terem sido levados em consideração, pela autoridade julgadora a quo, os recolhimentos efetuados através dos DARF acostados, por cópia, às fls. 27/28 dos autos. Verifica-se, assim, que não se está a discutir a base de cálculo da Contribuição ou mesmo o valor da receita devida, ou, ainda, a aplicação dos consectários legais, mas tão- somente os aspectos acima descritos, sobre os quais passo a discorrer. Quanto à reclamada conversão, para UFIR, dos débitos apurados no período de janeiro a setembro de 1995, entendo não deva ser motivo de maiores considerações, pois, em se tratando de débitos, a sua não conversão para UFIR, por óbvio, não importa em prejuízo algum para a devedora, muito pelo contrário, ser-lhe-ia até mais vantajoso, porquanto sua divida não estaria sendo onerada com a atualização monetária. Ademais, não restou demonstrada a argüida divergência no saldo devedor da obrigação, em decorrência de não ter sido efetuada referida conversão, ou seja, o recorrente não demonstrou em que níveis os argüidos prejuízos, se existentes, teriam ocorrido. No que diz respeito á alegada desconsideração, por parte da autoridade julgadora monocrática, dos valores recolhidos através dos DARF de fls. 27/28, igualmente não 5 JI MINISTÉRIO DA FAZEN DA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13656.000145/97-35 Acórdão : 203-07.462 Recurso : 110.973 merece ser acolhida, pois, em dois momentos de sua decisão aquele julgador fez constar expressamente a recomendação que se segue: "E- - 5) os créditos obtidos em decorrência dos recolhimentos efetuados, consoante DAR.F apresentados a fls. 27/28, deverão ser considerados quando da quitação da exigência mantida nos autos. (fl. 54) E- -1- CONCLUSÃO [--.] - EXIGIR de [...], devendo, para fins de quitação desse débito, serem considerados os recolhimentos efetuados por meio dos DARF de fls. 27/28, após devidamente confirmados." (fl. 56) Creio não existir dúvida de que, igualmente neste item, não procede o inconformismo do recorrente, em face da clareza com que foi efetuada a supratranscrita recomendação. Nessa ordem de juizos, nego provimento ao recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo. É COMO voto. Sala das Sessões, em 21 de junho de 2001 FRANCISCO E S S ei: IRO DE QUEIROZ 6 — - - -

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Numero do processo: 13748.000047/99-95
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. Por meio do Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, foi vazado o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com alíquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP nº 1.110, em 31/05/95. Portanto, tendo em vista que até a publicação do Ato Declaratório SRF nº 96, em 30/11/99, era aquele o entendimento, os pleitos protocolados até essa data estavam por ele amparados. PAF. Considerando que foi reformada a decisão recorrida no que concerne à decadência, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto nº 70.235/72 deve a autoridade julgadora de primeiro grau apreciar o direito à restituição/compensação.
Numero da decisão: 303-32.218
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de a contribuinte pleitear a restituição da Contribuição para o Finsocial paga a maior e determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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Recorrida : DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. Por meio do Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, foi vazado o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Portanto, tendo em vista que até a publicação do Ato Declaratório 411 SRF n° 96, em 30/11/99, era aquele o entendimento, os pleitos protocolados até essa data estavam por ele amparados. PAF. Considerando que foi reformada a decisão recorrida no que concerne à decadência, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto n°70.235/72 deve a autoridade julgadora de primeiro grau apreciar o direito à restituição/compensação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de a contribuinte pleitear a restituição da Contribuição para o Finsocial paga a maior e determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. eLaIt40 ANELISE DAUDT PRIETO Presidente e Relatora Formalizado em: 19 JUL 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Nanci Gama, Sérgio de Castro Neves, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Marciel Eder Costa, Nilton Luiz Bartoli e Tarásio Campeio Borges. DM Processo n° : 13748.000047/99-95 Acórdão n° : 303-32.218 RELATÓRIO Adoto o relatório do julgado recorrido, verbis: "Trata o presente processo de Pedido de Restituição/Compensação da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - FINSOCIAL, relativo ao período de apuração de setembro de 1989 a março de 1992. A autoridade fiscal indeferiu o pedido (32/35), sob a alegação de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso de 411 prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário,consoante determinam os arts. 165, Te 168, I da Lei 5.172/66 e o Ato Declaratório SRF n° 96/99. Cientificada da decisão em 7 de janeiro de 2003, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, em 15/01/2003 (fis 36 a 44), alegando, em síntese que: a) A ação de cobrança das contribuições devidas ao F1NSOCIAL prescrevem em 10 (dez) anos, conforme art 90 do Decreto Lei n° 2049 de 01/08/83 e o prazo para pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso de prazo de 10 (dez) anos, contados do Decreto-Lei n° 2.049, artigo 9°, conforme regulamentado pelo Decreto n° 92.698/86. b) Tratando-se de tributo sujeito à lançamento por homologação, a prescrição do direito de pleitear a restituição só ocorrerá após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos contados da homologação tácita, já que não houve homologação expressa, conforme entendimento dos Tribunais. c) A própria SRF publicou a IN 32/97, a qual convalidou a compensação que tenha sido efetivada, de débitos da COFINS com os valores pagos ao F1NSOCIAL correspondentes à majoração da alíquota acima de 0,5% pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias. Tal IN, ainda, permitiu aos contribuintes que ainda não tivessem efetuado a compensação em questão, fazê-la, mesmo sem estar amparados por decisão favorável obtida em processo administrativo ou judicial.) Não pode o AD/SRF 96 ignorar o art 90 do Decreto Lei 2.049/83, o art 122 do Decreto 92.698/86, a IN 32/97 e a corrente predominante do STJ. 2 N. Processo n° : 13748.000047/99-95 Acórdão n° : 303-32.218 Pelo exposto, requer a improcedência do despacho que determinou o indeferimento do pedido de restituição, restabelecendo seu legítimo direito à restituição e compensação dos valores pagos a maior à título de FINSOCIAL." O julgado a quo indeferiu a solicitação, em decisão cuja ementa transcrevo a seguir: "Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 Ementa: INDÉBITO FISCAL. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. A decadência do direito de pleitear restituição de indébito fiscal ocorre em cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento, inclusive, na hipótese de ter sido• efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucionalpelo Supremo Tribunal Federal." Tempestivamente a contribuinte apresenta recurso voluntário, repetindo os argumentos trazidos por ocasião da manifestação de inconformidade e acrescentando que: a) não define como julgamento o acórdão proferido pela Delegacia Julgadora, visto que "na verdade não chegou sequer entrar no mérito do direito do contribuinte" e por "basear-se apenas no Ato Declaratório SRF n° 96 de 26 de novembro de 1999 para o indeferimento da solicitação requerida"; b) "um Ato Declaratório não pode prevalecer sobre as leis e a doutrina dominante, pois se assim ocorrer haverá o congestionamento da justiça para julgar matérias que poderiam ser decididas administrativamente"; c) conforme jurisprudência do 2° Conselho de Contribuintes, o prazo de cinco anos deve ser contado a partir da edição da MP n° 1.110/95; d) reforça seu entendimento do prazo prescricional de 10(dez) anos após julgamento de inconstitucionalidade face ao STF; e) entende, "S.M.J., que o artigo 2° da IN SRF 32/97, não faz interpretação taxativa somente para beneficiar àqueles que já haviam realizado compensação, mas sim, interpretação extensiva, já que a IN SRF 32/97, não determinou prazo 3 é 41 , , Processo n° : 13748.000047/99-95 Acórdão ri° : 303-32.218 f) inicial nem final, para compensação dos valores recolhidos a maior pela inconstitucionalidade das Leis e Decreto-Lei que menciona, ao contrário da interpretação taxativa imposta pelo art.?, que deixa claro o termo inicial e final." p$2É o relatório. 411 • 4 Processo n° : 13748.000047/99-95. . Acórdão n° : 303-32.218 VOTO Conselheira Anelise Daudt Prieto, Relatora Conheço do recurso voluntário, que trata de matéria de competência deste Colegiado e é tempestivo. DO PRAZO DE DEZ ANOS PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO Uma das teses defendidas pelos contribuintes que pleiteiam a restituição em pauta com relação à decadência do seu direito é que o prazo para a • repetição do indébito seria de dez anos contados da data do pagamento ou recolhimento indevido ou daquela em que se tornar definitiva decisão administrativa ou passar em julgado decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, conforme era previsto no artigo 122 do Decreto n° 92.698/1986. Porém, aquele dispositivo trazia como base legal o artigo 9° do Decreto-Lei n° 2.049/1983, sendo que este dispunha tão somente quanto à ação para cobrança da Contribuição para o Finsocial e não quanto à restituição. Além disso, o referido artigo 122 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pois o art. 149 da Carta Magna remeteu as contribuições sociais ao art. 146, inciso III, ficando, assim, sujeitas às normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive decadência e prescrição. Devem, então, seguir o disposto no CTN, artigo 168 c/c artigo 165, 41 inciso I, sujeitando-se o prazo para pleitear a restituição aos cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. No que concerne ao prazo de 10 anos previsto na Lei n° 8.212/91, artigo 45, inciso I, lembro que o mesmo diz respeito tão somente à decadência do direito de constituir o crédito tributário, o que é bem diverso do direito de pleitear a restituição do pagamento indevido. Note-se que o próprio CTN, que regula os institutos da decadência e prescrição, trata de formas bem diferenciadas o direito de constituir o crédito e o direito de pleitear a sua restituição. A outra tese de dez anos do direito de o contribuinte pleitear a restituição do débito com o Fisco, para o caso de lançamento por homologação, traz como fundamento que o termo inicial não seria o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, sob a alegação de que a prealização do crédito só se realizaria com a posterior homologação do pagam eento. s Processo n° : 13748.000047199-95 Acórdão n° : 303-32.218 Como normalmente a extinção do crédito se realiza com a homologação tácita, que ocorre cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Eurico Marcos Diniz de Santi l rebate aquela posição de forma muito lúcida, conforme transcrevo a seguir: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo • desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA 2, para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação.3 A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 4a partir do qual podem Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. 2 "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." 3 "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." 4 "Nesse sentido, Min. DEMÓCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113-7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratorio de situação preexistente, preconstituida. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratório, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex tunc, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOJIRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, C1N), a contar da data da extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutória, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos 6 r(QP . Processo n° : 13748.000047/99-95 Acórdão n° : 303-32.218 exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Em suma, entendo que o prazo para proceder à restituição do indébito em pauta é de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DA DECISÃO DO STF E SEUS EFEITOS lb Vários pedidos de restituição/compensação trazem como embasamento a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, em 02/04/93, publicada no D. .1. de 02/03/93. Daquela feita, os ministros da Corte Suprema decidiram, por unanimidade de votos, conhecer do recurso interposto pela União Federal pela letra b do permissivo constitucional. E, por uma apertada maioria de seis votos, lhe negaram provimento, declarando a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, do artigo 7° da Lei n° 7.787, de 30 de junho de 1989, do artigo 1° da Lei n° 7.894, de 24 de novembro de 1989 e do artigo 1° da Lei n° 8.147, de 28 de dezembro de 1990. Aquele decisum, que tratava da majoração das alíquotas do Finsocial, recebeu a seguinte ementa: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PARÂMETROS. NORMAS DE REGÊNCIA. FINSOCIAL. BALIZAMENTO TEMPORAL. À teor Odo disposto no artigo 195 da Constituição Federal, incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a participação mediante bases de incidência próprias — folha de salários, o faturamento e o lucro Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica de contribuição, jungindo-se a imperatividade das regaras insertas no Decreto-lei n 1940/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da Carta de 1988, ao espaço de tempo termo do art. 150, § 4° (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento &to operam-se ex tunc. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, ry Sorocaba, 2' Vara da Justiça Federal, p. 9). Processo n° : 13748.000047/99-95 Acórdão n° : 303-32.218 relativo à edição da lei prevista no referido artigo, Conflita com as disposições constitucionais — artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias — preceito de lei que, a titulo de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL. Incompatibilidade manifesta do artigo 9° da Lei n° 7689/88 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto constitucional." Em suma, decidiu-se que foi preservada, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços, a cobrança do FINSOCIAL nos termos em que figurava ao ser promulgada a Constituição de 1988. Porém, trata-se de decisão em caso concreto, controle de constitucionalidade exercido pelo método difuso, por via de exceção. Por isto, só 411 prevalece entre as partes, sendo que qualquer juiz ou tribunal pode deixar ou não de aplicar as normas declaradas inconstitucionais. Àquele julgado não foi conferida a eficácia erga omnes pelo Senado Federal, que tem competência privativa para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF5. Aliás, conforme consta do Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o relator, Senador Amir Lando, justificou sua posição contrária à suspensão daqueles dispositivos alegando que: "É incontestável, pois, que a suspensão da eficácia desses artigos de leis pelo Senado Federal, operando erga omnes, trará profunda repercussão na vida econômica do País, notadamente em momento de acentuada crise do Tesouro Nacional e de conjugação de esforços no sentido da recuperação da economia nacional. Ademais, a decisão declaratória de inconstitucionalidade do STF, no presente caso, embora configurada em maioria absoluta nos precisos termos do art. 97 da Lei Maior, ocorreu pelo voto de seis de seus membros contra cinco, demonstrando, com isso, que o entendimento sobre a questão não é pacifico"6. Em decorrência, não foi conferida eficácia erga omnes à decisão e, portanto, não há como estendê-la ao caso em questão. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Por outro lado, vale abordar o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30.7 Constituição Federal, artigo 52, inciso X. 'Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n.° 8, p. 31. 'Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei Pite? Processo n° : 13748.000047/99-95 Acórdão n° : 303-32.218 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, retrata bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na alíquota superior a zero vírgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n Q 1.699- 40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) § 2Q O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n 9 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n Q 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n 2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 4Q, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. no 7.689. de 1988, na allquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787. de 30 de junho de 1989 7.894. de 24 de novembro de 1989, e 8.147. de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397. de 21 de dezembro de 1987; (...) § 32 O disposto neste artigo não implicará restituição cc officio de quantia paga. 9 Processo n° : 13748.000047/99-95 Acórdão n° : 303-32.218 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n' 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22." OConcordo com tal interpretação. Porém, divido da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n' 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n 2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque, como já falado, entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO DA O CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo código. No caso em tela não existe decisão do STF para a recorrente e aquela proferida no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, em 02/04/93, não tem eficácia erga omnes. Portanto, não poderia ser concedida a restituição do tributo na via administrativa em decorrência de decisum do Pretório Excelso. uo Processo n° : 13748.000047/99-95 Acórdão n° : 303-32.218 Além disso, os fundamentos que constam do parecer supra citado se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos • procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11.Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se exam . ar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 11 Processo n° : 13748.000047/99-95 Acórdão n° : 303-32.218 12. Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador-Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: O"Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo sela qual for a modalidade do seu pagamento ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 -cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso 111 do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14 Em principio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Códige norma com status 12 Processo n° : 13748.000047/99-95 Acórdão n° : 303-32.218 de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15.O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.2211PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: •"... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) é amparada por tal principio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18.A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até más anos depois de pago o tributo. Isto 13 fig9 Processo n° : 13748.000047/99-95 Acórdão n° : 303-32.218 pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do • TRF da la Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, 14 (4515) Processo n° : 13748.000047/99-95 Acórdão n° : 303-32.218 negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugaria desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu 4111 pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso 1, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10' ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrin.ária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa 15 fni2:19 Processo n° : 13748.000047/99-95 Acórdão n° : 303-32.218 não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, - inciso I, do C77V. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, 111 na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). _ Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CTN, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatária do pedido de restituição. OInexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo principio da estrita legalidade (CF, art. 37, capuO, portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base A seem lei declarada inconstitucional, já que o CTN não re ria matéria, 16 Processo n° : 13748.000047/99-95• Acórdão n° : 303-32.218 seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos • vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31.Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá • 17 Processo n° : 13748.000047/99-95 Acórdão n° : 303-32.218 formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tune da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo • prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as atine idas por prescrição". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio • interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (...) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o is fiqf Processo n° : 13748.000047/99-95 Acórdão n° : 303-32.218 abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da l' Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. • 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define • as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito a tunc, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas 19 14142 Processo n° : 13748.000047/99-95 Acórdão n° : 303-32.218 - que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; 111 Estou de pleno acordo com tais razões. Entendo que também no caso da Contribuição para o Finsocial não há que se estabelecer termo inicial diverso da data da extinção do crédito tributário para o prazo decadenclal do direito de pleitear a restituição. A questão da decadência deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas à decadência. Observe-se ainda que, em decorrência do Parecer 1538/99 da Procuradoria, a Secretaria da Receita Federal alterou o posicionamento vazado no Parecer Normativo 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.8 • Mas entendo que, in casa, não deve ser declarada a decadência. Com efeito, desde que este Colegiado passou a ter competência para julgar os pedidos de restituição das diferenças da Contribuição para o Finsocial vinha me posicionando no sentido de que teria ocorrido a decadência do direito do contribuinte. - a "I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratéria ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - ana. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). 20 • Processo n° : 13748.000047/99-95 • Acórdão n° : 303-32.218 Entretanto, devo admitir que, a partir de uma reflexão sobre o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/19999, entendi ser necessário fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faria jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Isto porque aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que nos processos administrativos é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração aplicar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF 96/99. Portanto, ao pedido da contribuinte, protocolado em 28/01/1999, • antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Então, não há como declarar a decadência. DA POSSÍVEL NULIDADE DA DECISÃO A QUO Finalmente, deve ser enfocada a possibilidade da declaração de nulidade da decisão recorrida, com a qual não concordo. Isto porque a combinação dos artigos 59 e 60 do Decreto 70.235/72 leva à conclusão de que, afora os casos em que a decisão tenha sido proferida por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, à autoridade julgadora é vedado pronunciar a sua nulidade. E, no presente caso, em que no decisum não foi ferida a questão da competência, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, eis que nele está plenamente fundamentado o ponto crucial pelo qual foi entendido que, no mérito, a contribuinte não faz jus à restituição: a decadência do seu direito. Vale ainda ressaltar que o artigo 60 determina que "as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio". 9 "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da narina administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) 7-irçaP 21 - Processo n° : 13748.000047/99-95 Acórdão n° : 303-32.218 Então, considerando que a decisão recorrida foi reformada no que conceme à preliminar de decadência e principalmente tendo em vista o principio do duplo grau de jurisdição, entendo que os autos devem retornar à primeira instância julgadora para que esta se pronuncie em relação à matéria não abordada, ou seja, o direito à restituição/compensação. Tal entendimento deve-se também ao fato de que os processos relativos ao Finsocial não se encontram em condições de imediato julgamento. Com efeito, normalmente falta inclusive a verificação da existência de ação judicial sobre o mesmo assunto, da atividade da empresa, do efetivo recolhimento, bem como o cálculo dos valores excedentes. À vista do exposto, voto pelo retomo dos autos à autoridade recorrida para que se manifeste em relação à matéria de mérito ainda não apreciada. • Sala das Sessões, em 07 de julho de 2005. ANELISE I A°U DT PRTgly O - Relatora 22 Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1

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Numero do processo: 13642.000056/2001-40
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPF - EX.: 2000 - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL DO IRPF - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - Inaplicável a exclusão da responsabilidade pela denúncia espontânea, prevista no artigo 138 do Código Tributário Nacional - CTN, Lei n.° 5172, de 25 de outubro de 1966, às infrações decorrentes do cumprimento de obrigações acessórias autônomas a destempo em face da previsão legal para o ato de fazer, da situação conhecida do fisco e da ausência de vinculação à área penal. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-45475
Decisão: Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Valmir Sandri, César Benedito Santa Rita Pitanga, Luiz Fernando Oliveira de Moraes e Maria Goretti de Bulhões Carvalho.
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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MINISTÉRIO DA FAZENDAe .. =.tn - - - • ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES•••pi SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13642.000056/2001-40 Recurso n°. : 127.918 Matéria : IRPF - EX.: 2000 Recorrente : ZILDA MARTINS D'ASSUNÇÃO Recorrida : DRJ em JUIZ DE FORA - MG Sessão de : 18 DE ABRIL DE 2002 Acórdão n°. :102-45.475 IRPF — EX.: 2000 - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL DO IRPF — DENÚNCIA ESPONTANEA - Inaplicável a exclusão da responsabilidade pela denúncia espontânea, prevista no artigo 138 do Código Tributário Nacional — CTN, Lei n.° 5172, de 25 de outubro de 1966, às infrações decorrentes do cumprimento de obrigações acessórias autônomas a destempo em face da previsão legal para o ato de fazer, da situação conhecida do fisco e da ausência de vinculação à área penal. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ' interposto por ZILDA MARTINS D'ASSUNÇÃO. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Valmir Sandri, César Benedito Santa Rita Pitanga, Luiz Fernando Oliveira de Moraes e Maria Goretti de Bulhões Carvalho. [(A ,-,......... ANTONIO E F EITAS DUTRA -RESIDENTE .//, / NAURY FRAGOSO TAN KA)---) . RELATOR FORMALIZADO EM: 2 3 m A ! 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros AMAURY MACIEL e MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13642.000056/2001-40 Acórdão n°. : 102-45.475 Recurso n°. : 127.918 Recorrente : ZILDA MARTINS D'ASSUNÇÃO RELATÓRIO Crédito tributário decorrente do lançamento da penalidade pelo atraso na entrega da Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda - Pessoa Física, exercício de 2000, conforme Auto de Infração e demonstrativos que o integram, fls. 2 a 6. Obrigação acessória cumprida a destempo, em 31 de janeiro de 2001, conforme consta do citado lançamento à fl. 2. Contestado o feito com amparo na denúncia espontânea, prevista no artigo 138 do CTN, que, segundo a contribuinte, torna o arrependimento oportuno e afasta o motivo de punir. Informa que a única condição que a obrigava a entregar a declaração era decorrente de sua participação no quadro societário de empresa, e que, apesar desta ter encerrado suas atividades no ano de 1999 e sua renda anual encontrar-se inferior ao limite anual de isenção, espontaneamente, cumpriu esse dever legal. Impugnação às fls. 1 a 5. Julgado em primeira instância, o lançamento foi considerado procedente em face da sujeição do contribuinte às determinações da normativa, da infração ter ocorrido no exato instante em que expirou o prazo legal fixado para a obrigação de fazer, que, uma vez ostensiva à Administração Tributária, tornou o cumprimento a destempo não abrangido pela denúncia espontânea prevista no artigo 138 do CTN. Decisão DRJ/JFA n.° 1427, de 31 de julho de 2001, fls. 9 a 12. Recurso dirigido ao E. Primeiro Conselho de Contribuintes onde ratificou a alegação anterior sobre a denúncia espontânea prevista no artigo 138 do CTN, justificada pelo cumprimento da obrigação antes do início de qualquer 4471 2 n. MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13642.000056/2001-40 Acórdão n°. : 102-45.475 procedimento da Administração Tributária. Citou julgado do TRF 4.a Região favorável a sua tese. Recurso, tempestivo, às fls. 16 e 17. Depósito para garantia de instância, fl. 18. É o Relatório. ./13 , MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13642.000056/2001-40 Acórdão n°. : 102-45.475 VOTO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator Solicitada a exclusão da penalidade incidente na entrega, a destempo, da Declaração de Ajuste Anual Simplificada, tendo por lastro a denúncia espontânea prevista no artigo 138 do Código Tributário Nacional - CTN, aprovado pela Lei n.° 5172, de 25 de outubro de 1966. Tal entendimento decorre dos diversos autores que concluem pela não incidência de penalidades, sejam moratórias ou punitivas, em todas as situações que envolvem a antecipação do contribuinte ao fisco, seja em pagar tributos, seja em cumprir obrigações acessórias a destempo. Assim, inerte o fisco, o tributo declarado e não pago no vencimento seria acrescido apenas dos juros moratórios, de outro lado, as obrigações acessórias em atraso, mas não objeto de ação fiscal, despidas de penalidades, pois todas incluir-se-iam no conceito de denúncia espontânea. A primeira oposição a essa corrente decorre do incentivo ao cumprimento da lei. Enquanto o referido texto legal, de um lado, objetiva diminuir o trabalho do fisco e incrementar a arrecadação pela atitude reparadora deflagrada pelo contribuinte; de outro, visa trazer o infrator para o campo da legalidade, de maneira que ao oferecer à Administração Tributária eventuais ilícitos fiscais, seja- lhe permitido quitar o tributo, e, como prêmio, dispensá-lo de eventuais penalidades e respectivo processo na área penal. 4 j/1 MINISTÉRIO DA FAZENDA k r:, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, , SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13642.000056/2001-40 Acórdão n°. : 102-45.475 Havendo dispositivo legal fixando prazo para determinada obrigação, seja ela principal ou acessória, não é conveniente que outro permita o atraso mediante pagamento do principal acrescido de juros moratórios ou, no caso das obrigações acessórias, o cumprimento a destempo sem qualquer ônus. Não haveria incentivo à permanência dos contribuintes no campo da legalidade porque ausente tratamento diferencial, uma vez que, a qualquer momento poder-se-ia cumprir as obrigações acessórias ou quitar os tributos em atraso como denúncia espontânea. Decorre a desnecessidade da lei pois inexistente qualquer meio coercitivo legal para a observação de seus mandamentos, enquanto as obrigações seriam apresentadas apenas quando houvesse procedimento de ofício. Seguindo o raciocínio, desnecessária a existência das multas moratórias, pois todas as obrigações, sejam acessórias,.sejam principais, quando cumpridas a destempo, constituir-se-iam denúncia espontânea, não sujeitas à penalidades. Conforme dispõe o artigo 115 do CTN a obrigação acessória tem origem na legislação aplicável e se constitui em qualquer situação impositiva de prática ou abstenção de ato que não configure obrigação principal. Pode ser instituída por lei ou pela legislação, entendida esta como as leis, tratados, convenções internacionais, decretos, e normas complementares que tratem de tributos e das relações jurídicas a eles pertinentes. Diferencia-se da obrigação principal pelo objetivo distinto "de fazer ou não fazer" a fim de buscar elementos que possam tornar perfeita a relação jurídico tributária entre o Estado e o contribuinte, enquanto esta visa sempre o ingresso de recursos aos cofres do Estado. Estendendo-se a todos que se encontram em determinada situação, pois tem origem na lei ou legislação dela decorrente, devem ser cumpridas no prazo estabelecido sob pena de incorrer o infrator às sanções previstas para o inadimplemento. 5 14/ MINISTÉRIO DA FAZENDA -f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13642.000056/2001-40 Acórdão n°. : 102-45.475 A Declaração de Ajuste Anual é uma obrigação acessória do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza instituída com o objetivo de suprir a Administração Tributária de informações sobre a atividade, patrimônio, investimentos, pagamentos efetuados, e ajuste anual do tributo. Constitui-se, portanto, elemento indispensável ao fisco para o exercício de suas funções arrecadatória e fiscalizatória, motivo para o prazo de sua entrega encontrar-se fixado através de ato normativo da Secretaria da Receita Federal, que uma vez não observado sujeita o infrator à penalidade prevista no artigo 88, da lei n.° 8981, de 20 de janeiro de 1995. Outra oposição aos defensores da referida corrente diz respeito à incidência dos juros moratórios que seriam equivalentes à penalidade e, portanto, a substituiriam. Entendem que o diferencial entre aqueles que observam os prazos legais e os infratores, seria dado pela incidência dos juros moratórios, que teriam o condão de punir o infrator e recompensar o Estado pelo tempo decorrido. Esse entendimento decorre da interpretação do artigo 1061 do Código Civil que impõe às obrigações de pagamento não pagas o reparo das perdas e danos com a incidência dos juros, das custas e da penalidade convencional. "Art. 1.061. As perdas e danos nas obrigações de pagamento em dinheiro, consistem nos juros da mora e custas, sem prejuízo da pena convencional." Contrariamente ao CTN, teriam os juros moratórios efeitos punitivos e compensatórios para ressarcir o Estado pelo tempo de inadimplência. No entanto, as determinações do artigo 161 do CTN, que prevalecem nas relações jurídico tributárias, estipulam que o crédito não pago no vencimento é acrescido dos juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,” • --=== SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13642.000056/2001-40 Acórdão n°. :102-45.475 uArt. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1 0 Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. § 2° O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito." Como se depreende do texto legal, tais juros não têm intuito punitivo para o desestímulo da prática de infrações, mas assumem caráter remuneratório do capital que se encontra com o contribuinte além do tempo permitido. Para punir o faltoso e ressarcir o Estado pela inadimplência, antes de qualquer iniciativa do fisco, as multas moratórias, de maior percentual, indenizatórias do atraso e da inconveniência que este acarreta à Administração Pública. A terceira oposição ao recorrente diz respeito ao entendimento de que o texto legal ampara as obrigações acessórias quando refere-se à denúncia efetivar-se acompanhada do pagamento do tributo, se for o caso. Nessa hipótese, se a denúncia não contém tributo — se for o caso — albergaria as obrigações acessórias pois estas caracterizam-se por não constituírem obrigação principal. Quanto a esse aspecto, não resta dúvida que o texto legal abrange também eventuais obrigações acessórias, no entanto sob determinadas condições. Para melhor análise dessa hipótese, convém primeiro discorrer sobre a denúncia espontânea. O referido texto legal encontra-se inserido no capítulo V do CTN, que tem por objetivo dispor sobre a Responsabilidade Tributária, e demonstra a 17 , MINISTÉRIO DA FAZENDA -f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES s'& SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13642.000056/2001-40 Acórdão n°. :102-45.475 vontade do legislador em referir-se a esse tema, distinto da exclusão de penalidades. Nas seções em que se encontra dividido visualiza-se a preocupação quanto àqueles que podem ter ligações com o crédito tributário e a atribuição da possível responsabilidade por infrações. Assim é que a seção I, dispõe sobre aspectos gerais da responsabilidade, a seção II, sobre a responsabilidade dos sucessores, a seção III, quanto à responsabilidade de terceiros, e a seção IV, que abriga o artigo 138, trata da responsabilidade por infrações. Mais especificamente, a seção IV contém dispositivos sobre a intenção do agente ou responsável quanto à infração (art. 136), quanto àquelas que são pessoais ao agente (art. 137), e sobre a exclusão da responsabilidade pela denúncia espontânea acompanhada, se for o caso, pelo pagamento do tributo acrescido dos juros moratórios (art. 138). "Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração." Alguns requisitos devem ser observados para que haja a exclusão da responsabilidade: a) Constituir-se denúncia; b) ser espontânea pois antes de iniciado qualquer procedimento do fisco; 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,=='• 9 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13642.000056/2001-40 Acórdão n°. : 102-45.475 c) acompanhada pelo pagamento do tributo acrescido dos juros moratórios, e, d) acompanhada, se for o caso, pelo pagamento do tributo acrescido dos juros moratórias; ou, e) do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Quanto ao primeiro requisito, destaca-se a necessidade da ação constituir-se apresentação de fato ilegal desconhecido do fisco, seja envolvendo o pagamento de tributo ou penalidade, seja relativa a outros aspectos fiscais, nestes não incluídas as obrigações acessórias sem qualquer vínculo direto com o fato gerador do tributo, para que seja tida como denúncia. Para que haja denúncia de algo, necessário o desconhecimento do sujeito ativo sobre a sua existência. Segundo o Dicionário Aurélio Eletrônico, Século XXI, versão 3.0, 1999, denúncia significa: ato ou efeito de denunciar, acusação secreta ou não que se faz de alguém, com base ou sem ela, em falta ou crime cometido. Ainda, por Deocleciano Torrieri Guimarães, em Dicionário Técnico Jurídico, o ato de imputar a alguém a prática de uma infração penal. Nesse andar, os fatos devidamente escriturados, aqueles constantes de declarações apresentadas ao fisco, ou de documentos fiscais conhecidos do fisco não podem constituir-se denúncia à Administração Tributária pois de seu conhecimento. Assim, a parcela do saldo do imposto de renda constante da Declaração de Ajuste Anual da Pessoa Física, conhecida do fisco porque constante de seus arquivos, e não paga no vencimento, encontra-se fora do 9 ( MINISTÉRIO DA FAZENDA k-Zt, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13642.000056/2001-40 Acórdão n°. :102-45.475 campo de abrangência do texto legal em comento e sujeita à penalidade moratória pelo atraso no pagamento. Ao contrário, a venda de um bem mediante contrato de gaveta, omitida na declaração de ajuste anual para não pagar o respectivo imposto de renda sobre o ganho de capital constitui-se ato desconhecido do fisco e pode ser objeto da aplicação do texto legal, desde que obedecidos os demais requisitos. Outro aspecto a considerar quanto à determinação legal refere-se ao objetivo de excluir a responsabilidade pela infração. Qualquer falta tributária, seja aquela caracterizada por simples inadimplência, seja outra que evidencie maior comprometimento do autor com a sua ocorrência, não geraria maiores preocupações ao legislador se despida de vinculação com a área penal. Não poderia ser outra a preocupação da lei pois se direcionada apenas à área tributária, visaria eliminar a penalidade e não a responsabilidade, e assim, estaria impropriamente inserida no contexto pois correspondente a capítulo atinente aos acréscimos legais. Também converge para o entendimento citado, o fato do artigo anterior tratar da responsabilidade por infrações tributárias vinculadas à área penal. "Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente: I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; til - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem; )10 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES k SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13642.000056/2001-40 Acórdão n°. : 102-45.475 b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. Essa ligação, dada pela inserção do texto legal no capítulo que trata das responsabilidades tributárias e pela seqüência ao artigo 137 que dispõe sobre responsabilidade por infrações com vinculação à área penal, conduz sua aplicação exclusivamente ás infrações tributárias que tenham vínculo com aquela, uma vez que o objetivo do legislador foi permitir o brotar espontâneo dos atos ilícitos, enquanto ofereceu como incentivo, a ausência de qualquer ação repressora seja administrativa, seja penal,elp_l_ão da responsabilidade. Também deve a denúncia ser espontânea, isto é, antes de iniciado qualquer procedimento do fisco. Óbvia essa determinação legal, uma vez que em situação contrária, não seria espontânea pois sob ação fiscal. Do Decreto n.° 70235, de 6 de março de 1972, artigo 7.°, § 1.°, temos que o início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo e dos demais envolvidos em relação aos atos anteriores. "Art. 70 O procedimento fiscal tem início com: I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. 11 - MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13642.000056/2001-40 Acórdão n°. :102-45.475 § 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação, a dos demais envolvidos nas infrações verificadas." De outra forma, admitindo-se a denúncia espontânea após o início do procedimento de ofício, letra morta a presença fiscal pois os infratores teriam o mesmo tratamento daqueles que cumprem suas obrigações tributárias na forma da lei. Assim procedendo, desnecessária a lei, pois, cumprida ou não, os tratamentos seriam iguais. Os demais requisitos dizem respeito à denúncia espontânea ser acompanhada pelo pagamento do tributo acrescido dos juros moratórios, se for o caso, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade quando o tributo dependa de apuração. Também clara essa exigência, pois sendo o fato desconhecido do fisco e vindo o infrator a denunciá-lo espontaneamente com pagamento do tributo devido ou daquele estipulado, benefícios à Administração Tributária como a eliminação da demanda investigatória, economia de trabalho fiscal e incremento de arrecadação tornam-se conseqüência imediata e em face deles quis o legislador que fosse excluída a responsabilidade tributária e penal do denunciante, mas, também, impôs o recolhimento imediato do tributo e dos juros com finalidade de prevenir o arrependimento do infrator. Conclui-se, então, que o intuito do legislador ao incluir a determinação do artigo 138 do CTN foi de estimular a vinda para o mundo jurídico legal de fatos, ocultos do fisco, caracterizados como infrações tributárias, com a exclusão da responsabilidade fiscal e penal do infrator. Logo, não se aplica às infrações decorrentes do descumprimento das obrigações acessórias autônomas, 12 ( . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13642.000056/2001-40 Acórdão n°. :102-45.475 pois não relacionadas com a obrigação principal e desvinculadas de qualquer relação criminal. O quarto aspecto contrário à tese desenvolvida pelo recorrente decorre dos diversos textos legais que prevêem a aplicação das ditas penalidades nessas situações e até então não inquinados de inconstitucionalidade. Portanto, essa interpretação não é condizente com as determinações legais do CTN e não pode ser utilizada para afastar a penalidade aplicada. Convém salientar que o Superior Tribunal de Justiça — STJ pacificou entendimento sobre a aplicabilidade da referida multa, dadas as posições favoráveis da Primeira e Segunda Turmas. "Entendimento ÓRGÃO JULGADOR: 1 aT, 2aT É cabível a cobrança de multa moratória na hipótese de atraso na entrega da declaração do imposto de renda, por constituir infração formal, que não se confunde com a infração substancial ou material de que trata o art. 138 do CTN. A entrega da declaração do imposto de renda é uma obrigação autônoma, sem vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, e a denúncia espontânea prevista no art. 138, de natureza tributária, abrange as obrigações principais e acessórias. Precedentes: l aT - RESP 261508 RS - Decisão:25/09/2000 DJ:05/02/2001(unânime) 2aT RESP 246302 RS Decisão: 15/06/2000DJ: 30/10/2000(unânime)" 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA ';.. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA --,:. Processo n°. : 13642.000056/2001-40 Acórdão n°. : 102-45.475 Nesse mesmo sentido, pacífica a jurisprudência dominante neste E. Primeiro Conselho de Contribuintes conforme evidenciada nos Acórdãos n.° 105- 12822, sessão de 13 de maio de 1999, n.° 108-04777, sessão de 9 de dezembro de 1997, n.° 106-12509, sessão de 24 de janeiro de 2002, e n.° 102-44873, sessão de 20 de junho de 2001. Da mesma forma manifesta-se a Câmara Superior de Recursos Fiscais nos Acórdãos n.° 01-2775/99, 01-2776/99, publicados no Diário Oficial da União de 06/12/2000 e n.° 01-2987/00, DOU de 21/12/2000. "O instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração de rendimentos porquanto as responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo artigo 138, do CTN." Resta observar que os julgados citados pela recorrente apenas constituem-se jurisprudência administrativa ou judicial que produzem efeitos entre as partes litigantes, uma vez inexistente ato legal que os estenda erga omnes. isto posto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 18 de abril de 2002.9/ / NAURY FRAGOSO TANA )-----') 14 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13710.003699/2003-56
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - RESTITUIÇÃO DE VALORES REFERENTES AO IMPOSTO SOBR A RENDA RETIDO NA FONTE - PRAZO DECADENCIAL - Quando o indébito se exterioriza a partir do reconhecimento da administração tributária deve-se tomar a data da publicação da norma que veiculou ser indevida a exação como o dies a quo para a contagem do prazo a que estava submetido o contribuinte para pleitear a restituição do indébito gerado com o entendimento veiculado por ela. Isto porque, antes da publicação da norma, não tinha o contribuinte o conhecimento do que era indevida a exação, e não se reconhecer tal fato seria penalizá-lo por ato que não praticou quando o seu direito não era reconhecido. O direito à restituição do imposto de renda retido na fonte sobre verbas recebidas em virtude de programa de desligamento voluntário nasce a partir de 06/01/1999, com a publicação da IN SRF nº 165, de 31/12/1998. Decadência afastada.
Numero da decisão: 106-15.063
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir do recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à DRF de origem para análise do pedido, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Ana Neyle Olímpio Holanda
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SEXTA CÂMARA Processo n°. : 13710.003699/2003-56 Recurso n°. : 147.870 Matéria : IRPF - Ex(s): 1993 Recorrente : FRANK COCARELLI DAIELLO Recorrida : 2a TURMA/DRJ no RIO DE JANEIRO - RJ II Sessão de : 09 DE NOVEMBRO DE 2005 Acórdão n°. : 106-15.063 PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO — RESTITUIÇÃO DE VALORES REFERENTES AO IMPOSTO SOBR A RENDA RETIDO NA FONTE - PRAZO DECADENCIAL — Quando o indébito se exterioriza a partir do reconhecimento da administração tributária deve- se tomar a data da publicação da norma que veiculou ser indevida a exação como o dies a quo para a contagem do prazo a que estava submetido o contribuinte para pleitear a restituição do indébito gerado com o entendimento veiculado por ela. Isto porque, antes da publicação , da norma, não tinha o contribuinte o conhecimento do que era indevida a exação, e não se reconhecer tal fato seria penalizá-lo por ato que não praticou quando o seu direito não era reconhecido. O direito à restituição do imposto de renda retido na fonte sobre verbas recebidas em virtude de programa de desligamento voluntário nasce a partir de 06/01/1999, com a publicação da IN SRF n° 165, de 31/12/1998. Decadência afastada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FERNANDO FARIA COELHO DE SOUZA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir do recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à DRF de origem para análise do pedido, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. JOSÉ M‘(‘'13 40S PENHA PRESIDENTE • JncL be:L02;irrao. koolnáz_ N E OLÍMPIO HOLANDA RELATORA FORMALIZADO EM: áu:ti'&4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4n*L%-b SEXTA CÂMARA Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ ANTONIO DE PAULA, GONÇALO BONET ALLAGE, SÉRGIO MURILO MARELLO (convocado), JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. Ausente, justificadamente, a Conselheira SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO. • ,Z?.4.. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 13710.003699/2003-56 Acórdão n° : 106-15.063 Recurso n° : 147.870 Recorrente : FRANK COCARELLI DAIELLO RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição, protocolizado em 17/12/2003, referente a imposto sobre a renda retido na fonte (IRF), sobre rendimentos auferidos em face de alegada adesão a programa de demissão voluntária — PDV, promovido pela empresa IBM BRASIL — Indústria, máquinas e Serviços Ltda, por demissão ocorrida em 02 de junho de 1992, conforme declaração de fl. 15. 2. A Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária — DERAT/RJ — RJ, com base no despacho decisório de fl. 19, indeferiu o pedido em razão de haver sido feito após a fluência do prazo de 05 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador. Para tanto, amparou-se nos artigos 165, I e 168, I do Código Tributário Nacional, invocando ainda o Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/1999. 3. Regularmente cientificado do indeferimento da solicitação, em 04/09/2004, o sujeito passivo ingressa, em 20/09/2004, com a manifestação de inconformidade de fls. 22 a 28, de onde se extraem, em síntese, os seguintes argumentos: I — participou de programa de demissão voluntária e, quando do recebimento de suas verbas rescisórias, sofreu retenção de imposto sobre a renda na fonte, sendo que tal tributação foi objeto de ampla discussão judicial, tendo o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento contrário a essa exação; II — a pacífica jurisprudência do STJ motivou manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, através do Parecer PGFN/CRJ/N° 1278/98, 3 si • :0.54t',42, MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tr 4:1t-trig "?'ab'Ã's. SEXTA CÂMARA Processo n° : 13710.003699/2003-56 Acórdão n° : 106-15.063 que recomenda que a Fazenda Nacional desista das ações existentes sobre o tema em discussão; III — o citado parecer motivou a manifestação da Secretaria da Receita Federal através de Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/1998, que dispensa a constituição do crédito tributário oriundo da cobrança de imposto sobre a renda na fonte sobre verbas referentes a programas de demissão voluntária; IV — o Primeiro Conselho de Contribuintes, em diversas decisões, reconhece, a todos os contribuintes que não puderam exercer seu direito à repetição do indébito em data anterior à IN SRF n° 165, de 1998, a possibilidade de sanar tamanha injustiça; V — defende que à restituição seja aplicada a correção prevista pela norma de Execução conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 8, de 27/06/1997, acrescida da taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996, e dos expurgos inflacionários. 4. Os membros da 2° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ II — RJ acordaram por indeferir a solicitação do contribuinte por entenderem ter ocorrido a decadência do direito de requerer a restituição pretendida, vez que, segundo as determinações dos artigos 165, I, e 168, I, do Código Tributário Nacional, o prazo para pleitear a restituição de pagamentos indevidos é de cinco anos, contados da data do recolhimento, sob a invocação do Ato Deolaratório SRF n° 96, de 26/11/1999. Observando, ainda, que o entendimento dos julgados judiciais somente aproveitam as partes neles envolvidas e que os acórdãos proferidos pelos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda não vinculam as decisões daquela instância julgadora, restringindo-se aos casos julgados e às partes inseridas no processo de que resultou o acórdão. 5. Intimado em 09/09/2005, o sujeito passivo interpôs, tempestivamente, recurso voluntário, onde elenca julgados do Superior Tribunal de Justiça em que 4 • 24% MINISTÉRIO DA FAZENDA ,37Nif•-r) PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •i3v-;,), SEXTA CÂMARA Processo n° : 13710.003699/2003-56 Acórdão n° : 106-15.063 aquele pretório tem rechaçado a exação em questão, repisando, ainda, os mesmos argumentos de defesa apresentados na manifestação de inconformidade. É o relatório. 5 •;, • 4:41,•!s, MINISTÉRIO DA FAZENDA ?.$ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA 4;kz.1-»=cP•t Processo n° : 13710.003699/2003-56 Acórdão n° : 106-15.063 VOTO Conselheira ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, Relatora. O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. O dissídio posto nos autos cinge-se ao pleito de que seja acolhida a tese de que os rendimentos provenientes de adesão a programa de demissão voluntária — PDV, instituído pela IBM do Brasil — Indústria, Máquinas e Serviços Ltda, a que ele aderiu, sejam enquadrados como rendimentos não tributáveis, isto para que seja concedida a restituição dos valores que foram recolhidos a título de imposto sobre a renda retido na fonte quando do recebimento de tais verbas. A Secretaria da Receita Federal tem manifestado compreensão no sentido de que os valores pagos a empregados a título de incentivo por adesão a programas de desligamento voluntário não se sujeitam à incidência do imposto sobre a renda na fonte, nem na Declaração de Ajuste Anual, independentemente de o beneficiário estar aposentado pela previdência oficial. Tal entendimento está expresso na Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/1998, publicada no Diário Oficial da União de 06/01/1999, que determinou a dispensa de constituição e o cancelamento de créditos tributários incidentes sobre tais rendimentos, o Ato Declaratório SRF n° 003, de 07/01/1999, que autorizou expressamente a restituição do imposto sobre a renda retido na fonte, o Ato Declaratório Normativo COSIT n° 07, de 12/03/1999, a Norma de Execução SRF/COTEC/COSIT n° 2, de 02/07/1999 e o Ato Declaratório SRF n° 95, de 26/11/1999. 6 m,31-14.1!!.,.‘'s, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 13710.003699/2003-56 Acórdão n° : 106-15.063 Entretanto, tendo em vista tratar-se pedido de restituição de tributos pagos indevidamente, mister que seja analisada a questão da decadência do direito à repetição dos valores pleiteados. Á vista do elenco de normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal no sentido de reconhecer a não incidência do imposto sobre a renda nos valores provenientes de adesão a programa de demissão voluntária, resta patente que até a expedição da primeira norma reconhecendo que o imposto era indevido, as retenções efetuadas pela fonte pagadora eram pertinentes, vez que em cumprimento de exigência legal. O mesmo ocorrendo com o sujeito passivo, quando da apuração do imposto devido em sua declaração de ajuste anual. Antes do reconhecimento da improcedência do imposto, tanto a Administração Tributária quanto o sujeito passivo agiram sob a presunção de ser legítima a exação. Entretanto, reconhecida a inexigibilidade do tributo por ato do próprio órgão que o administra, surge para o contribuinte o direito ao não recolhimento do tributo, como também a repetição aos valores recolhidos indevidamente. A partir deste momento devem ser considerados os prazos para pleitear a restituição deste indébito. A controvérsia acerca do prazo para a compensação ou restituição de tributos, quando tal direito decorra de situação na qual se tenha por definido ser indevido o tributo a partir de posicionamento da Administração Tributária, foi muito bem enfrentada pelo Conselheiro José Antônio Minatel, no Acórdão n° 108-05.791, cujo excerto transcrevo: "Voltando, agora, para o tema acerca do prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos, à falta de disciplina em normas tributárias federais em escalão inferior, tenho como norte o comando inserto no art. 168 do Código Tributário Nacional, que prevê expressamente: 7 9 41: - MINISTÉRIO DA FAZENDAo . :t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 13710.003699/2003-56 Acórdão n° : 106-15.063 "Art.168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do art.165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do art.165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o inicio da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, com caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termos: "Art.165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art.162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." O direito de repetir independe dessa enumeração das diferentes situações que exteriorizam o indébito tributário, uma vez que é irrelevante que o pagamento a maior tenha ocorrido por erro de interpretação da legislação ou por erro na elaboração do documento, posto que qualquer valor pago além do efetivamente devido será sempre indevido, na linha do principio consagrado em direito que determina que "todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir", conforme previsão expressa contida no art. 964 do Código Civil. Longe de tipificar numerus clausus, resta a função meramente didática para as hipóteses ali enumeradas, sendo certo que os incisos I e II do mencionado artigo 165 do CTN voltam-se mais para as constatações de erros consumados em situação fática não litigiosa, tanto que aferidos unilateralmente pela iniciativa do sujeito passivo, 8 (ZM'z't MINISTÉRIO DA FAZENDA 41( PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES sri; SEXTA CÂMARA Processo n° : 13710.003699/2003-56 Acórdão n° : 106-15.063 enquanto que o inciso III trata de indébito que vem à tona por deliberação de autoridade incumbida de dirimir situação jurídica conflituosa, daí referir-se a "reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória". Na primeira hipótese (incisos I e II) estão contemplados os pagamentos havidos por erro, quer seja ele de fato ou de direito, em que o juízo do indébito opera-se unilateralmente no estreito círculo do próprio sujeito passivo, sem a participação de qualquer terceiro, seja a administração tributária ou o Poder Judiciário, daí a pertinência da regra que fixa o prazo para desconstituir a indevida incidência já a partir da data do efetivo pagamento, ou da "data da extinção do crédito tributário", para usar a linguagem do art. 168, I, do próprio CTN. Assim, quando o indébito é exteriorizado em situação fática não litigiosa, parece adequado que o prazo para exercício do direito à restituição ou compensação possa fluir imediatamente, pela inexistência de qualquer óbice ou condição obstativa da postulação pelo sujeito passivo. O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória" (art. 168, II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida." (destaques do original) O entendimento do eminente julgador muito bem se aplica à espécie dos autos, onde se tem que a Secretaria da Receita Federal, através da Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/1998, publicada no DOU de 06/01/1999, determinou a dispensa de constituição e o cancelamento de créditos tributários incidentes sobre os rendimentos decorrentes de adesão a programa de demissão voluntária, deve-se tomar a data da publicação desta norma como o dies a quo para a contagem do prazo a que 9 • . . MINISTÉRIO DA FAZENDA .1"51 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARAa,%,wr:fl• Processo n° : 13710.003699/2003-56 Acórdão n° : 106-15.063 estava submetido o contribuinte para pleitear a restituição do indébito gerado com o entendimento veiculado por ela. Isto porque, antes da publicação da norma, não tinha o contribuinte o conhecimento do que era indevida a exação, e não se reconhecer tal fato seria penalizá-lo por ato que não praticou quando o seu direito não era reconhecido. Diante deste entendimento, tendo o pedido apresentado pelo sujeito passivo aparência de que se trata de tributação sobre verbas recebidas em decorrência de plano de demissão voluntário e sido protocolizado em 17/12/2003, observa-se que se encontra dentro do lapso temporal de cinco anos contados a partir de 06/01/1999, o que demonstra não ter ocorrido a decadência de pleitear a repetição em foco. Entretanto, observa-se dos autos que a autoridade preparadora não analisou a pertinência do pedido, como também o colegiado julgador de primeira instância resolveu conhecer a impugnação apresentada e julgar improcedente a solicitação, face à decadência do direito de repetição dos indébitos pleiteados, o que implicou em que a matéria de mérito não fosse objeto de análise por parte do decisum a quo. Em homenagem ao duplo grau de jurisdição, é defesa a apreciação, pelo julgador de segundo grau, de matéria não enfrentada em primeira instância, pois reverteria o devido processo legal, com a transferência para a fase recursal da instauração do litígio, suprimindo uma instância. Destarte, voto para afastar a decadência do direito de pleitear a restituição pretendida, devendo os autos retornar à Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária — DERAT/RJ, para que se pronuncie quanto ao cabimento do pedido. Sala das Sessões - DF, em 09 de novembro de 2005. 09,j1ne_„.• IL00120,"40 —kalA OLÍMPIO HOLANDA 10 Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13706.000092/95-01
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSUAL. IMUNIDADE. ISENÇÃO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO. Inexiste vinculação entre o direito à imunidade e o reconhecimento à isenção nas operações de comércio exterior, sendo sua perda apenas indicativo da falta de direito à isenção nos despachos de importação, não implicando sua manutenção, em princípio, o direito a benefício fiscal nas importações. II/IPI. ISENÇÃO VINCULADA À QUALIDADE DO IMPORTADOR. DESVIO DE FINALIDADE. CESSÃO DE USO E COMPROMISSO DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE PARA OS REAIS ADQUIRENTES DOS BENS IMPORTADOS. Perde o direito à isenção vinculada à qualidade do importador, a empresa que desvie a finalidade que motivou o benefício fiscal, cedendo o uso dos bens a terceiros e comprometendo-se a transferir sua propriedade às pessoas que forneceram os recursos para sua aquisição, sem manutenção de seu emprego nas suas finalidades essenciais. RECURSO DE OFÍCIO PROVIDO POR UNANIMIDADE.
Numero da decisão: 301-30705
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso de ofício. Fez sustentação oral o representante da empresa Dr. Marcos Jorge Caldas Pereira. OAB/DF no: 2.475.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES
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ISENÇÃO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO. Inexiste vinculado entre o direito à imunidade e o reconhecimento à isenção nas operações de comércio exterior, sendo sua perda apenas indicativo da falta de direito à isenção nos despachos de importação, não implicando sua manutenção, em princípio, o direito a beneficio fiscal nas importações. IVIPI. ISENÇÃO VINCULADA À QUALIDADE DO IMPORTADOR. DESVIO DE FINALIDADE. CESSÃO DE USO E COMPROMISSO DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE PARA OS REAIS ADQUIRENTES DOS BENS IMPORTADOS. Perde o direito à isenção vinculada à qualidade do importador, a empresa que desvie a finalidade que motivou o beneficio fiscal, cedendo o uso dos bens a terceiros e comprometendo-se a transferir sua propriedade às pessoas que forneceram os recursos para sua aquisição, sem manutenção de seu emprego nas suas finalidades essenciais. RECURSO DE OFICIO PROVIDO POR UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso de oficio, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 01 de julho de 2003 MOAC - - e 10E MEDEIROS Presidente ./(3/20alta LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, JOSÉ LENCE CARLUCI, JORGE CLÍMACO VIEIRA (SUPLENTE), e LISA MARINI VIEIRA FERREIRA DOS SANTOS. Ausentes os Conselheiros JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI, MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ e ROOSEVELT BALDOM1R SOSA. Fez sustentação oral o representante da empresa Dr. MARCOS JORGE CALDAS PEREIRA 0A13/DF 2.475. hf MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.907 ACÓRDÃO Nr) : 301-30.705 RECORRENTE : DRJ/FLORIANÓPOLIS/SC 1NTERES SADO : CENTRO DE ESTUDOS E PESQUISAS GENIVAL LONDRES RELATOR(A) : LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES RELATÓRIO A recorrente foi autuada porque, em decorrência das provas que motivaram a perda de sua imunidade, constante de Auto de Infração do Imposto de Renda, não teria direito à isenção vinculada à qualidade do importador dos tributos incidentes sobre diversas operações de importação, acrescido das multas do art. 521, inciso I, a do R A e do art. 364, inciso II do RIPI/82, c/c a Lei 8.218/91, art. 40 e 50 • • Consta do Auto de Infração do Imposto de Renda, além de diversas outras irregularidades não relacionadas com as operações de comércio exterior, que: 1. a instituição não dispõe de profissional técnico para operar os equipamentos importados ou para ministrar cursos ou pesquisas médicas; 2. está estabelecido dentro da Clinica São Vicente, onde também funcionam ou funcionaram as empresas ou consultórios médicos listados à fl. 25, as quais atendem os clientes da Clínica ou do Hospital Integrado da Gávea, resultante da cisão feita na Clínica, mas possui os mesmos sócios; 3. a administração do Centro de Estudos é controlada pelo • sócio majoritário da Clínica e do Hospital; 4. a partir de 1989, o Centro de Estudos adquiriu diversos equipamentos no mercado externo, sem dispor de caixa para os pagamentos, tendo recebido empréstimos e doações da empresas citadas, sendo os equipamentos importados com isenção; 5. houve inúmeras irregularidades em operações entre a autuada e as empresas CMN, Gaveacor, Cardioscan, Angiocor, Centro Radiológico da Gávea, Clinica São Vicente/MG, Siemens do Brasil e outras, tais como: 5.1 valores contabilizados como doação na autuada e como pagamentos de serviços nas outras empresas ou como 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.907 ACÓRDÃO N° : 301-30.705 empréstimos sem comprovação ou contabilizado como despesa; 5.2 valores contabilizados como doação sem qualquer contabilização na empresa que seria a doadora, sem comprovantes ou sem disponibilidade de caixa; 5.3 operação dos equipamentos importados por essas empresas, para atender os pacientes da Clínica São Vicente/HIG, convênios e particulares; 5.4 a outra empresa recebia um percentual sobre os serviços executados, outro percentual era repassado para o CEGEL e • a Clínica podia cobrar estes serviços diretamente na conta dos pacientes; 5.5 empréstimos para pagamento dos equipamentos importados; contrato pelo qual a empresa se comprometia a pagar as prestações relativas à aquisição dos equipamentos importados e, em outro contrato, o CEGEL comprometeu-se a "doar" o equipamento ao CRG, seu verdadeiro proprietário; ou seja, o CEGEL foi utilizados para a importação dos equipamentos em seu nome, a fim de que não houvesse pagamento de impostos; 5.6 pagamento direto à Siemens, pelas empresas citadas, para manutenção e despesas com o seguro dos equipamentos adquiridos em nome do CEGEL; • 5.7 cessão dos equipamentos importados para que o Angiocor atendesse os pacientes da Clínica São Vicente / HIG. O contrato celebrado pelo CEGEL com a Siemens do Brasil não permitia a transferência da posse dos equipamentos importados até a liquidação total do seu financiamento. Os valores recebidos pelo CEGEL a título de taxa e cursos são insignificantes em valor e quantidade. Concluíram os autuantes que o CEGEL foi utilizado por terceiros para importar equipamentos, com isenção total dos impostos; que essas empresas remeteram o dinheiro ao CEGEL para pagamento dos equipamentos, a título de doação ou empréstimo, sendo que o CEGEL comprometeu-se a "doar-lhes" os equipamentos após a liquidação do financiamento; os valores recebidos foram objeto de simulação, constando como doação ou empréstimo. 3J41}\ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.907 ACÓRDÃO N° : 301-30.705 Concluíram, também, que houve desvirtuamento das finalidades do CEGEL, que sempre praticou atividade comercial, em beneficio basicamente da Clínica São Vicente, depois, do H1G e seu sócios; não praticou as atividades previstas em seu estatuto; não houve anuência do Conselho Deliberativo para a aquisição dos equipamentos importados, como exigiam seus estatutos; não houve pagamento de contribuições ou anuidades pelos sócios, como previsto em seus estatutos. Constataram, nos contatos celebrados com HIG, que a Clínica São Vicente consta como proprietária dos equipamentos do CEGEL e que este, como "interveniente", aceitou que o HIG contratasse os serviços do CRG para atendimento de seus clientes, usando os mencionados equipamentos importados. • Concluem, ainda, que o CEGEL foi criado basicamente para que a Clínica São Vicente e o REG efetuassem operações comerciais sem o pagamento de impostos. A representação da empresa e a tomada de decisões foram outorgadas ao sócio majoritário da Clinica e aos seus familiares. Os equipamentos importados encontram-se instalados nas dependências da Clínica São Vicente / REG e são utilizados pelas empresas CRG, Angiocor, Gaveacor e HIG, conforme informou a autuada, sendo utilizados no atendimento dos pacientes do HIG / Clínica. A autuada auferiu receita pela prestação de serviços ou pelo aluguel dos equipamentos importados, contabilizando-os como doações e empréstimos. Em sua impugnação (fls. 221 a 229), o CEGEL alegou ser instituição educacional, sem fins lucrativos, com o objetivo de desenvolver as ciências médicas e pesquisas tecnológicas e o aperfeiçoamento do ensino médico e do padrão • de assistência médica, promovendo reuniões semanais, cursos, seminários e palestras, bem como mantendo biblioteca especializada; e disse que importou aparelhos e equipamentos, contratando renomados especialistas para operá-los, sob a condição de que, se e quando solicitados, promovessem cursos e ministrassem palestras baseados nos resultados alcançados pelos exames. Contestou sua desqualificação como instituição educacional sem fins lucrativos, afirmando atender as condições estabelecidas no art. 14 do CTN para o gozo da imunidade, sustentando que a imunidade não está condicionada à prestação de serviços ou ao exercício de atividades sem contraprestação, citando decisões do STF. Discorre sobre o conceito de instituição e de educação. Defende poder auferir receitas não oriundas de suas atividades específicas, desde que revertam a favor dessas finalidades, concluindo que o fato de receber doações e/ou empréstimos, para fazer face ao pagamento da importação dos referidos aparelhos ou como contrapartida de sua utilização por terceiros, não é suficiente, por si só, para sua desqualificação como instituição educacional, sem fins lucrativos, imune. 4j MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.907 ACÓRDÃO N° : 301-30.705 Admite a cessão do uso dos equipamentos a terceiros, pois os profissionais que os utilizam participarão de reuniões, cursos e palestras. Defende a improcedência da cobrança do II e do IPI, com base no artigo 150, inciso VI, alínea c, § 4 0, por ser entidade imune, agregando que os requisitos para a isenção desses impostos, constantes do R A, são os mesmos estabelecidos pelo art. 14 do CTN. Contesta, ainda, a cobrança de juros de mora à base da TRD, no período de fevereiro a dezembro de 1.991, pois isso só seria possível, o que foi admitido apenas para argumentar, a partir de agosto de 1991, quando entrou em vigor a Lei 8.218/91. Cita decisão da CSRF. A decisão do processo foi sobrestada pela DRJ (fl. 819), até que fosse decidido o Auto de Infração do IRPJ. Consta, às fls. 825 a 839, a mencionada decisão, pela qual o lançamento do IRPJ e os lançamentos reflexos foram considerados improcedentes, sob o fundamento de que não restou comprovado o desatendimento aos requisitos legais para a imunidade/isenção e porque o superávit entre receita e despesa não se confunde com Lucro Real. O lançamento relativo ao IRRF foi considerado procedente em parte, com redução da multa de oficio. Essa decisão baseia-se nos fundamentos de que a fiscalização não teria comprovado que o contribuinte desvirtuou-se de seus objetivos sociais (fl. 832), não haver como considerar que o contribuinte beneficiou a Clínica São Vicente, o HIG e terceiros, por ter proporcionado aumento de seus lucros através da utilização de seus equipamentos ou que tenha ocorrido distribuição de seus lucros, não foi comprovado desvio de recursos para fora dos objetivos institucionais, sendo que o CTN veda tão-somente a apropriação particular do lucro, que é permitido, sendo 110 obrigatória sua reinversão no "munus" educacional ou assistencial, não haver fundamento para a tributação pelo lucro real, não ser suficiente a irregularidade relativa ao IRRF para a perda da imunidade. Excluiu-se, dos juros, a parcela referente ao período entre fevereiro e julho de 1991. O lançamento relativo aos tributos incidentes sobre as operações de comércio exterior também foi julgado improcedente, sob o fundamento de que o lançamento é decorrente dos mesmos pressupostos fáticos do lançamento do IRPJ e, assim, a solução deste processo deve acompanhar a dada naquele processo, embora admita não ser um reflexo direto do outro lançamento. Cita, ademais, trecho da decisão do IRPJ, segundo o qual não foi comprovado que a entidade tenha se desvirtuado de seus objetivos sociais ou tenha desatendido os requisitos legais para usufruir da imunidade. É o relatório: ).&%1j MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.907 ACÓRDÃO N° : 301-30.705 VOTO Discordo da fundamentação adotada pela ilustre relatora da DRJ no sentido de que a decisão dada ao processo do IRN deva ser seguida neste processo. Primeiro, porque, como ela mesma registra, este não é um lançamento reflexo. Segundo, porque é perfeitamente possível a improcedência de um dos autos por questões meramente jurídicas, tais como a ausência de irregularidade contábil ou relativa ao lucro real, e a manutenção da exigência referente ao outro tributo e vice- versa. Terceiro, porque o julgador deve manter a liberdade de apreciação das provas, não podendo ser coagido a adotar as conclusões do julgador de um tributo, ainda que os autos tenham os mesmos pressupostos fáticos, o que se torna irrefutável ao se examinar as provas e os pressupostos fáticos com vistas à perda da imunidade em relação aos tributos internos ou para o reconhecimento do beneficio fiscal pleiteado em cada uma das operações de importação que o contribuinte realize ou a subseqüente perda desse beneficio por desvio de finalidade. A exigência fiscal sob exame não foi feita porque a importadora tenha perdido a imunidade, mas porque, conforme comprovado no processo referente ao IRPJ, não preenche as condições para ter direito à isenção dos tributos incidentes sobre o comércio exterior relativo aos bens por ela importados. Está comprovado que a autuada, entidade educacional, sem finalidade lucrativa, com o objetivo de promover o desenvolvimento das ciências médicas, o aperfeiçoamento do ensino médico e do padrão de assistência médica, promovendo reuniões semanais, cursos, seminários e palestras, bem como mantendo • biblioteca especializada, foi usada como interveniente em operações de importação, para que empresas da área médica importassem aparelhos e equipamentos médicos sofisticados, sem o pagamento dos tributos. Há provas robustas e não contestadas de que essas empresas forneceram os recursos para o pagamento dessas mercadorias. Está também comprovado que houve a cessão do uso dos equipamentos e aparelhos para seus reais adquirentes, que os utilizaram para atendimento de seus clientes, dos clientes da Clínica S. Vicente e do HIG. O CEGEL comprometeu-se, por escrito, a "doar" os equipamentos a seus reais adquirentes, tão logo exaurido o contrato de financiamento e cessasse o impedimento estipulado pela Siemens e, possivelmente, decorresse o prazo dentro do qual go Fisco poderia exigir o pagamento de tributos. Há uma alegação de tênue e indireta vinculação do uso dos equipamentos com as finalidades essenciais da autuada, qual seja o compromisso de seus usuários de ministrarem palestras e cursos, quando solicitados pelo CEGEL. É verdade que um percentual dos recursos auferidos com o emprego dos bens isentos era repassado à instituição, o que 6 j4%1\ g MINISTÉRIO DA FAZENDA • 's TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.907 ACÓRDÃO N° : 301-30.705 não me parece suficiente para a manutenção da isenção, revelando apenas um cuidado dos mentores da operação, sem o que tornar-se-ia flagrante o uso indevido do Centro de Estudos como importador. Considerando que a destinação dada aos equipamentos e aparelhos médicos importados revela não existir vinculação entre sua importação e as finalidades essenciais do Centro de Estudos, que houve cessão do seu uso e compromisso de transferência de sua propriedade, posterior à importação, entendo que a autuada não faz jus à isenção. Dou provimento ao recurso de Oficio. Sala das Sessões, em 01 de julho de 2003 LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES - Relator 0111 7 :1, . M. , g.Sq •.: , 1., ... ., MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA 1 Processo n°: 13706.000092/95-01 Recurso n°: 125.907 . , TERMO DE INTIMAÇÃO;, , III Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante . da Fazenda Nacional junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 301-30.705. Brasília-DF, 13 de agosto de 2003. Ak Atenciosamente, W _..------- ..MOacyr-E oy de Medeiros Presidente da Primeira Câmara Ciente e , à° 1 cl ii/ \() \ \ ‘ /--- tçpt\PDa, FELIVE- (3Jé,/,2 PN loF _.._ Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13657.000528/2005-29
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jun 20 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Jun 20 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2000 Ementa: Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Legalidade da exigência da multa por atraso na entrega. Instituição da obrigação acessória com fundamento de validade no Decreto-lei 2.124, de 13 de junho de 1984, e no Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967. Fatos não alcançados pelo artigo 25 do ADCT de 1988 porque consumados na ordem constitucional anterior. Penalidade instituída pelo próprio Decreto-lei 2.124, de 13 de junho de 1984. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO
Numero da decisão: 303-35.447
Decisão: ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, Relator, que deu provimento. Designado para redigir o voto o Conselheiro Tarásio Campelo Borges.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: Nilton Luiz Bartoli
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ESTRUTURA METÁLICA LTDA - ME Recorrida DRJ-JUIZ DE FORA/MG • Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2000 Ementa: Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Legalidade da exigência da multa por atraso na entrega. Instituição da obrigação acessória com fundamento de validade no Decreto-lei 2.124, de 13 de junho de 1984, e no Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967. Fatos não alcançados pelo artigo 25 do ADCT de 1988 porque consumados na ordem constitucional anterior. Penalidade instituída pelo próprio Decreto-lei 2.124, de 13 de junho de 1984. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de 110 contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, Relator, que deu provimento. Designado para redigir o voto o Conselheiro Tarásio Campelo Borges. 4 fn ANELISE D • DT PRIETO - Presidente ,4kzC. TA SIO CAMPELO BORGES - Redator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Luis Marcelo Guerra de Castro, Vanessa Albuquerque Valente, Heroldes Bahr Neto e Celso Lopes Pereira Neto. Processo n° 13657.000528/2005-29 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.447 Fls. 123 Relatório Trata-se de Auto de Infração constante às fls. 13, referente à multa por entrega fora do prazo de Declarações de Débitos e Créditos Federais — DCTF's, referente ao ano- calendário 2000, fundamentada no art. 113, § 30 e 160, Lei 5172/66 do CTN, art. 40 e 2° da IN SRF 126/98, combinado com o item I da Portaria MF 118/84, art. 5° do DL n°2124/84 e art. 7° da MP 16/2001 convertida na Lei 10.426/02. Inconformado com o lançamento, o contribuinte apresentou Impugnação às fls. 01/12, na qual alega, em suma, que: recolheu regularmente seus impostos pelo regime Lucro Presumido, entregando, as respectivas DCTF's e as Declarações de ajuste Anual regularmente; conforme a Lei n° 8.941/99 e art. 170 e 179 da Constituição Federal se enquadra no Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, desta maneira dispõe de um tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido; para argumentar tal tratamento diferenciado cita o artigo 150 da Constituição Federal; apresenta também como argumento de defesa o Princípio da Capacidade Contributiva; as DCTF 's foram entregues de forma espontânea, amparando-se assim no artigo 138 do CTIV ; os valores extrapolam sua capacidade de pagamento. • Para corroborar seus argumentos cita doutrina e jurisprudência a respeito. Diante do exposto, requer o deferimento de sua impugnação e o cancelamento das referidas multas. Instruem aos autos os documentos de fls. 13/78. Encaminhados os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Juiz de Fora (MG), esta indeferiu a solicitação às fls. 83/87, nos termos da seguinte ementa: "Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2000 MULTA POR ATRASO. DCTF . É devida a multa por atraso na entrega da DCTF quando provado que sua entrega se deu após o prazo fixado na legislação. 2 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Processo n° 13657.000528/2005-29 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.447 Fls. 124• É devida a multa no caso de entrega da declaração fora do prazo estabelecido ainda que o contribuinte o faça espontaneamente. Lançamento Procedente." Ciente da decisão proferida (AR de fl. 90), o contribuinte apresentou tempestivamente o Recurso Voluntário às fls. 91/95, no qual reitera os argumentos já apresentados. No mais cita jurisprudência do Conselho de Contribuintes, a fim de corroborar seus argumentos. Frente ao exposto, requer que seja acolhido seu recurso, cancelando-se o débito fiscal reclamado. Instruem aos autos os documentos de fls. 96/115, bem como recebidos de • entrega da DCTF, referentes ao ano-calendário 2000 (fls. 113/115). Conforme informação de fls. 120, não efetuado arrolamento de Bens e Direitos, para seguimento do Recurso Voluntário, devido ao valor ser inferior a R$ 2.500,00, aplicando- se assim o disposto no parágrafo 7° do art.2° da IN SRF 264/02. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro em 23/04/2008, em um único volume, constando numeração até as fls. 120, penúltima. Desnecessário o encaminhamento do processo à Procuradoria da Fazenda Nacional para ciência quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, nos termos da Portaria MF n°. 314, de 25/08/99. É o relatório. .(Í‘j 4111 3 Processo n° 13657.000528/2005-29 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.447 Fls. 125 Voto Vencido Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator Por conter matéria deste E. Conselho, conheço do Recurso Voluntário, tempestivamente, interposto pelo contribuinte. Quanto ao arrolamento de bens e direitos, consigne-se que este não é mais exigido como condição para seguimento do recurso voluntário, haja vista o que dispõe o Ato Declaratório n° 9, de 05/06/07, com fulcro na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1976 do STF. Ultrapassadas as análises dos requisitos de admissibilidade, passemos ao mérito. Primeiramente, quanto à alegação do contribuinte de que não estava obrigado à entrega de DCTF, esta não procede, pois apesar de entender-se como Microempresa, o contribuinte não é optante do Simples e o próprio afirma apurar seus resultados pelo regime do Lucro Presumido, regime este que não está dispensado à entrega de DCTF, como se verifica no artigo 3°, da Instrução Normativa n° 126, de 30 de outubro de 1998, in verbis: "Art. 32 Estão dispensadas da apresentação da DCTF, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo: I - as microempresas e empresas de pequeno porte enquadradas no regime do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; II - as pessoas jurídicas imunes e isentas, cujo valor mensal de impostos e contribuições a declarar na DCTF seja inferior a dez mil • reais; III - as pessoas jurídicas inativas, assim consideradas as que não realizaram qualquer atividade operacional, não-operacional, financeira ou patrimonial, conforme disposto no art. 42 da Instrução Normativa SRF n2 28, de 05 de março de 1998; IV - os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas. Parágrafo único. Não está dispensada da apresentação da DCTF, a pessoa jurídica: I - excluída do SIMPLES, a partir do 12 trimestre do ano subseqüente ao da exclusão; II - cuja imunidade ou isenção houver sido suspensa ou revogada, a partir do trimestre do evento; III - anteriormente inativa, a partir do trimestre em que praticar qualquer atividade." 4 jh Processo n° 13657.000528/2005-29 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.447 Fls. 126 Da mesma maneira discorre o artigo 3° da Instrução Normativa SRF n° 255, de 11 de dezembro de 2002: "Art. 30 Estão dispensadas da apresentação da DCTF: I - as microempresas e empresas de pequeno porte enquadradas no regime do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples), relativamente aos trimestres abrangidos por esse sistema; II - as pessoas jurídicas imunes e isentas, cujo valor mensal de impostos e contribuições a declarar na DCTF seja inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais); III - as pessoas jurídicas que se mantiveram inativas desde o início do ano-calendário a que se referirem as DCTF, relativamente às declarações correspondentes aos trimestres em que se mantiverem inativas; IV - os órgãos públicos, as autarquias e as fundações públicas; V - os consórcios constituídos na forma dos arts. 278 e 279 da Lei n2 6.404, de 15 de dezembro de 1976; VI - os fundos em condomínio e os clubes de investimento que não se enquadrem no disposto no art. 22 da Lei n2 9.779, de 19 de janeiro de 1999. § 12 Não está dispensada da apresentação da DCTF, a pessoa jurídica: I - excluída do Simples, a partir, inclusive, do trimestre que compreender o mês em que a exclusão surtir seus efeitos; II - cuja imunidade ou isenção houver sido suspensa ou revogada, a partir, inclusive, do trimestre do evento; •- referida no inciso III do caput, a partir do trimestre, inclusive, em que praticar qualquer atividade operacional, não-operacional, financeira ou patrimonial. § 22 Na hipótese do inciso I do § 1 2, não deverão ser informados na DCTF os valores apurados pelo regime do Simples. § 32 A pessoa jurídica que passar à condição de inativa no curso do ano-calendário somente estará dispensada da apresentação da DCTF a partir da declaração correspondente ao 1 2 trimestre do ano- calendário subseqüente. § 42 Considera-se inativa a pessoa jurídica que não realizar qualquer atividade operacional, não-operacional, financeira ou patrimonial no curso do trimestre." Primeiramente, quanto ao aspecto da denúncia espontânea, adoto entendimento que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não é cabível tal beneficio quando se trata de DCTF, conforme se depreende dos julgamentos dos seguintes recursos, 5 Processo n° 13657,000528/2005-29 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.447 Fls. 127 entre outros: RESP 357.001-RS, julgado em 07/02/2002; AGRESP 258.141-PR, DJ de 16/10/2000 e RESP 246.963-PR, DJ de 05/06/2000. Descabe a alegação de denúncia espontânea quando a multa decorre tão somente da impontualidade do contribuinte quanto a uma obrigação de fazer, cuja sanção da norma jurídico-tributária é precisamente a multa. Destaco decisão proferida pela Egrégia P Turma do STJ, através do Recurso Especial n°195 161/G0 (98/0084905-0), relator Ministro José Delgado (DJ de 26.04.99): "TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. INCIDÊNCIA ART.88 DA LEI 8.981/95. A entidade 'denúncia espontânea' não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do imposto de renda. (grifo nosso). As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art.138, do CTN. Há de se acolher a incidência do art.88 da Lei 8.981/95, por não entrar em conflito com o art.138 do CTN. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. Recurso provido". Cabe-nos agora correlacionar a norma e o veículo introdutório com todo o sistema jurídico para verificar se dele faz parte e se foi introduzido segundo os princípios e regras estabelecidos pelo próprio sistema de direito positivo. Inicialmente é de se verificar a validade do veículo introdutório em relação à fonte formal, para depois atermo-nos ao conteúdo da norma em relação à fonte material. •Todo ato realizado segundo um determinado sistema de direito positivo, com o fim de nele se integrar, deve, obrigatoriamente, encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior a esta, que, por sua vez, também deve encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior, e assim por diante até que se encontre o fundamento de validade na Constituição Federal. Como bem nos ensina o cientista idealizador da "Teoria Pura do Direito", que promoveu o Direito de ramo das Ciências Sociais para uma Ciência própria, individualizada, de objeto caracterizado por um corte epistemológico inconfundível, a norma é o objeto do Direito que está organizado em um sistema piramidal cujo ápice é ocupado pela Constituição que emana sua validade e eficácia por todo o sistema. Daí porque entendo que, qualquer que seja a norma, deve-se confrontá-la com a Constituição Federal, pois não estando com ela compatível não estará compatível com o sistema. No caso em pauta, no entanto, entendo que a análise da Instrução Normativa n°. 129, de 19.11.1986, que instituiu para o contribuinte o dever instrumental de informar à Receita Federal, por meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF as 6 \°ç. Processo n° 13657.000528/2005-29 CCO3/CO3 Acórdão n.° 30345.447 Fls. 128 bases de cálculo e os valores devidos de cada tributo, mensalmente, a partir de 1° de janeiro de 1987, prescinde de uma análise mais profunda chegando às vias da Constituição Federal, o que será feito tão somente para alocar ao princípio constitucional norteador das condutas do Estado e do Contribuinte. O Código Tributário Nacional está organizado de forma que os assuntos estão divididos e subdivididos em Livro, título, capítulo e seções, as quais contém os enunciados normativos alocados em artigos. É evidente que a distribuição dos enunciados normativos de forma a estruturar o texto legislativo, pouco pode colaborar para a hermenêutica. Contudo, podem demonstrar indicativamente quais as disposições inaplicáveis ao caso, seja por sua especificidade, seja por sua referência. Com efeito, o Título II, trata da Obrigação Tributária, e o art. 113, artigo que inaugura o Título estabelece que: "Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória." Este conceito legal, apesar de equiparar relações jurídicas distintas - uma obrigação de dar e outra obrigação de fazer - é um indicativo de que, para o tratamento legal dispensado à obrigação tributária, não é relevante a distinção se relação jurídica tributária, propriamente dita, ou se dever instrumental. Para evitar descompassos na aplicação das normas jurídicas, a doutrina empreende boa parte de seu trabalho para definir e distinguir as relações jurídicas possíveis no âmbito do Direito Tributário. Todavia, para o caso em prática, não será necessário embrenhar no campo da ciência a fim de dirimi-lo. Ao equiparar o tratamento das obrigações tributárias, o Código Tributário Nacional, equipara, conseqüentemente as responsabilidades tributárias relativas ao plexo de relações jurídicas no campo tributário, tornando-as equânimes. Se equânimes as responsabilidades, não se poderia classificar de forma diversa as infrações, restando à norma estabelecer a dosimetria da penalidade atinente à teoria das penas. 110 Há uma íntima relação entre os elementos: obrigação, responsabilidade e infração, pois uma decorre da outra, e se considerada a obrigação tributária como principal e acessória, ambas estarão sujeitas ao mesmo regramento se o comando normativo for genérico. A sanção tributária decorre da constatação da prática de um ilícito tributário, ou seja, é a pratica de conduta diversa da deonticamente modalizada na hipótese de incidência normativa, fixada em lei. É o descumprimento de uma ordem de conduta imposta pela norma tributária. Se assim, tendo o modal deôntico obrigatório determinado a entrega de coisa certa ou a realização de uma tarefa (obrigação de dar ou obrigação de fazer), o fato do descumprimento, de pronto, permite a aplicação da norma sancionatória. Tratando-se de norma jurídica validamente integrada ao sistema de direito positivo (requisito formal), e tendo ela perfeita definição prévia em lei de forma a garantir a segurança do contribuinte de poder conhecer a conseqüência a que estará sujeito se pela prática de conduta diversa à determinada, a sanção deve ter sua consecução. Tal dever é garantia do Estado de Direito. Isto porque, não só a preservação das garantias e direitos individuais 7 • Processo n° 13657.000528/2005-29 CCO3/CO3 Acórdão n." 303-35.447 Fls. 129 promove a sobrevivência do Estado de Direito, mas também a certeza de que, descumprida uma norma do sistema, este será implacável na aplicação da sanção. A sanção, portanto, constitui restrição de direito, sim, mas visa manter viva a estrutura do sistema de direito positivo. Segundo se verifica, a fonte formal da Instrução Normativa n°. 129, de 19.11.1986, posteriormente alterada pela Instrução Normativa n° 73, de 19.12.1996, é a Portaria do Ministério da Fazenda n° 118, de 28.06.1984 que delegou ao Secretário da Receita Federal a competência para eliminar ou instituir obrigações acessórias. O Ministro da Fazenda foi autorizado a eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, por força do Decreto-Lei n°. 2.124, de 13.06.1984. O Decreto-Lei n°. 2.124 de 13.06.1984, encontra fundamento de validade na Constituição Federal de 1967, alterada pela Emenda Constitucional n°. 01/69, que em seu art. 55, cria a competência para o Presidente da República editar Decretos-Leis, em casos de urgência ou de interesse público relevante, em relação às matérias que disciplina, inclusive a tributária, mas não se refere à delegação de competência ao Ministério da Fazenda para criar obrigações, sejam tributárias ou, não. A antiga Constituição, no entanto, também privilegiava o princípio da legalidade e da vinculação dos atos administrativos à lei, o que de plano criaria um conflito entre a norma editada no Decreto-Lei n°. 2.124 de 13.06.1984 e a Constituição Federal de 1967 (art. 153, § 2°). Em relação à fonte material, verifica-se que há na norma veiculada pelo Decreto-Lei n°. 2.124 de 13.06.1984, uma nítida delegação de competência de legislar, para a criação de relações jurídicas de cunho obrigacional para o contribuinte em face do Fisco. O Código Tributário Nacional, recepcionado integralmente pela nova ordem constitucional, estabelece em seu art. 97 o seguinte: "Art. 97- Somente a lei pode estabelecer: •1- a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3 do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação da aliquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; 3- a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; , VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos \1\0"' tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades." (grifos acrescidos ao original) Processo n° 13657.000528/2005-29 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.447 Fls. 130 Ora, torna-se cristalina na norma complementar que somente a lei pode estabelecer a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias aos seus dispositivos (dispositivos instituídos em lei) ou para outras infrações na lei definidas. Não resta dúvida que somente à lei é dada autorização para criar deveres, direitos, sendo que as obrigações acessórias não fogem à regra. Se o Código Tributário Nacional diz que a cominação de penalidade para as ações e omissões contrárias a seus dispositivos, a locução "a seus dispositivos" refere-se aos dispositivos legais, às ações e omissões estabelecidas em lei e não, como foi dito, às normas complementares. Aliás, a interpretação do art. 100 do Código Tributário Nacional vem sendo distorcida com o fim de dar legitimidade a atos da administração direta que não foram objeto da ação legiferante pelo Poder competente, ou seja, a hipótese de incidência contida no antecessor da norma veiculada por ato da administração não encontra fundamento de validade em normas hierarquicamente superior, e, por vezes, é proferida por autoridade que não tem competência para fazê-lo. Prescreve o art. 100 do Código Tributário Nacional • Art. 100 - São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. • Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. " (grifos acrescidos ao original) Como bem assevera o artigo retro mencionado, os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas são complementares às leis, devendo a elas obediência e submissão. Incabível dar ao art. 100 do Código Tributário Nacional a conotação de que está aberta a possibilidade de um ato normativo vir a substituir a função da lei, ou por falha da lei cobrir sua lacuna ou vício. Atos administrativos de caráter normativo são assim caracterizados por introduzirem normas atinentes ao "modus operandi" do exercício da função administrativa tributária, tendo força para normatizar a conduta da própria administração em face do contribuinte, e em relação às condutas do contribuinte, servem, tão somente, para explicitar o que já fora estabelecido em lei. É nesse contexto que os atos normativos cumprem sua função de complementaridade das leis. . \v\c6-- 4 Processo n° 13657.000528/2005-29 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.447 Fls. 131 Yoshiaki Ichihara (in Princípio da Legalidade Tributária, pág. 16) doutrina em relação às normas infralegais (que incluem as Instruções Normativas) o seguinte: "São na maioria das vezes, normas impessoais e genéricas, mas que se situam abaixo da lei e do decreto. Não podem criar, alterar ou extinguir direitos, pois a função dos atos normativos dentro do sistema jurídico visa a boa execução das leis e dos regulamentos. (.) É possível concluir até pela redação do art. 100 do Código Tributário Nacional; os atos normativos não criam e nem inovam a ordem jurídica no sentido de criar obrigações ou deveres. Assim, qualquer comportamento obrigatório contido no ato normativo decorre porque a lei atribuiu força e eficácia normativa, apenas detalhando situações previstas em lei. A função dos atos normativos, seja qual for o rótulo utilizado, só possui eficácia normativa se retirar o conteúdo de validade da norma superior e exercer a função específica de completar o sistema jurídico, afim de tornar a norma superior exeqüível e aplicável, preenchendo o mundo jurídico e a visão de completude do sistema." Nesse diapasão, é oportuno salientar que todo ato administrativo tem por requisito de validade cinco elementos: objeto lícito, motivação, finalidade, agente competente e forma prevista em lei. Sob análise, percebo que a Instrução Normativa n°. 129, de 19.11.1986 cumpriu os desígnios orientadores da validade do ato relativamente aos três primeiros elementos, vez que a exigência de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF com o fim de informar à Secretaria da Fazenda Nacional os montantes de tributos devidos e suas respectivas bases de cálculo, é de materialidade lícita, motivada pela necessidade de a Fazenda ter o controle dos fatos geradores que fazem surgir cada relação jurídica tributária entre o 111 contribuinte e o Fisco, tendo por finalidade o controle do recolhimento dos respectivos tributos. No que tange ao agente competente, no entanto, tal conformidade não se verifica, uma vez que o Secretário da Receita Federal, como visto, não tem a competência legiferante, privativa do Poder Legislativo, para criar normas constituidoras de obrigações de caráter pessoal ao contribuinte, cuja cogência é imposta pela cominação de penalidade. É de se ressaltar que, ainda que se admitisse que o Decreto-Lei n°. 2.124, de 13.06.1984, fosse o veículo introdutório para outorgar competência ao Ministério da Fazenda para que criasse deveres instrumentais, o Decreto-lei não poderia autorizar ao Ministério da Fazenda a delegar tal competência, como na realidade não o fez, tendo em vista o princípio da indelegabilidade da competência tributária (art. 70 do Código Tributário Nacional) e até mesmo o princípio da indelegabilidade dos poderes (art. 2° da CF188). Ora, se o Ministério da Fazenda não tinha a competência para delegar a competência que recebera com exclusividade do Decreto-Lei n°. 2.124 de 13.06.1984, a Portaria MF n°118, de 28.06.1984, extravasou os limites do poder outorgados pelo Decreto- Lei. 10 • Processo n° 13657.000528/2005-29 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-35.447 Fls. 132 Registre-se, nesta senda, o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a impossibilidade de delegação de poderes ("ubi eadem legis ratio, ibi dispositio"): "E MEN T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE OUTORGA AO PODER EXECUTIVO A PRERROGATIVA DE DISPOR, NORMATIVAMENTE, SOBRE MATÉRIA TRIBUTA' RIA - DELEGAÇÃO LEGISLATIVA EXTERNA - MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO - POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PRINCÍPIO DA RESERVA ABSOLUTA DE LEI EM SENTIDO FORMAL - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA - CONVENIÊNCIA DA SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DAS NORMAS LEGAIS IMPUGNADAS - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - A essência do direito tributário - respeitados os postulados fixados pela própria Constituição - reside na integral submissão do poder estatal a "mie of law". A lei, enquanto manifestação estatal estritamente ajustada aos postulados subordinantes do texto consubstanciado na Carta da Republica, qualifica-se como decisivo instrumento de garantia constitucional dos contribuintes contra eventuais excessos do Poder Executivo em matéria tributaria. Considerações em torno das dimensões em que se projeta o principio da reserva constitucional de lei. - A nova Constituição da Republica revelou-se extremamente fiel ao postulado da separação de poderes, disciplinando, mediante regime de direito estrito, a possibilidade, sempre excepcional, de o Parlamento proceder a delegação legislativa externa em favor do Poder Executivo. A delegação legislativa externa, nos casos em que se apresente possível, só pode ser veiculada mediante resolução, que constitui o meio formalmente idôneo para consubstanciar, em nosso sistema constitucional, o ato de outorga parlamentar de funções normativas ao Poder Executivo. A resolução não pode ser validamente substituída, em tema de delegação legislativa, por lei comum, cujo processo de formação não se ajusta a disciplina ritual fixada pelo art. 68 da Constituição. A vontade do legislador, que substitui arbitrariamente a lei delegada pela figura da lei ordinária, objetivando, com esse procedimento, transferir ao Poder Executivo o exercício de competência normativa primaria, revela-se irrita e desvestida de qualquer eficácia jurídica no plano constitucional. O Executivo não pode, fundando-se em mera permissão legislativa constante de lei comum, valer-se do regulamento delegado ou autorizado como sucedâneo da lei delegada para o efeito de disciplinar, normativamente, temas sujeitos a reserva constitucional de lei. - Não basta, para que se legitime a atividade estatal, que o Poder Publico tenha promulgado um ato legislativo. Impõe-se, antes de mais nada, que o legislador, abstendo-se de agir ultra vires, não haja excedido os limites que condicionam, no plano constitucional, o exercício de sua indisponível prerrogativa de fazer instaurar, em caráter inaugural, a ordem jurídico-normativa. Isso significa dizer que o legislador não pode abdicar de sua competência institucional para permitir que outros órgãos do Estado - como o Poder Executivo - \\6: produzam a norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, Processo n° 13657.000528/2005-29 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.447 Fls. 133 só pode derivar de fonte parlamentar." (ADIMC n°. 1296/PE in 10.08.1995, pp. 23554 EMENTA VOL — 01795-01 pp. — 00027) Hans Kelsen, idealizador do Direito como Ciência, estatui em seu trabalho lapidar (Teoria Pura do Direito, tradução João Baptista Machado, 5 edição, São Paulo, Malheiros) que: "Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo "vale" (é vigente"), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma."... "O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior." "... Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposto, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm). " Ensina Kelsen que toda ordem jurídica é constituída por um conjunto escalonado de normas, todas carregadas de conteúdo que regram as condutas humanas e as relações sociais, que se associam mediante vínculos (i) horizontais, pela coordenação entre as normas; e, (ii) verticais pela supremacia e subordinação. Segundo Kelsen, em relação aos vínculos verticais, a relação de validade de uma norma não pode ser aferida a partir de elementos do fato. Norma (ideal) e fato (real) pertencem a mundos diferentes e, portanto a norma deve buscar fundamento de validade no próprio • sistema, segundo os critérios de hierarquia, próprios do sistema. Os elementos se relacionam verticalmente segundo a regra básica, interna ao próprio sistema, de que as normas de menor hierarquia buscam fundamento de validade em normas de hierarquia superior, assim, até alcançar-se o nível hierárquico Constitucional que inaugura o sistema. Ora, se toda norma deve encontrar fundamento de validade nas normas hierarquicamente superiores, onde estaria o fundamento de validade da Portaria MF 118, de 28.06.1984, se o Decreto-Lei n° 2.124, de 1.06.1984, não lhe outorgou competência para delegação? Em relação à forma prevista em lei, entendida lei como normas no sentido lato, a instituição da obrigação de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, por ser obrigação e, conseqüentemente, dever acometido ao sujeito passivo da relação jurídica tributária, por instrução normativa, não cumpre o requisito de validade do ato administrativo, uma vez que tal instituição é reservada à LEI. 12 Processo n° 13657.000528/2005-29 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-35.447 Fls. 134 A exigibilidade de veiculação por norma legal de ações ou omissões por parte de contribuinte e respectivas penalidades inerentes ao seu descumprimento é estabelecida pelo Código Tributário Nacional de forma insofismável. Somente a Lei pode criar um vínculo relacional entre o Fisco e o contribuinte e a penalidade pelo descumprimento da obrigação fulcral desse vínculo. E tal poder da lei é indelegável, com o fim de que sejam garantidos o Estado de Direito Democrático e a Segurança Jurídica. Ademais a delegação de competência legiferante introduzida pelo Decreto-Lei no. 2.124 de 13.06.1984, não encontra supedâneo jurídico na nova ordem constitucional instaurada pela Constituição Federal de 1988, uma vez que o art. 25 estabelece o seguinte: "Art. 25 - Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do 111 Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: 1- ação normativa; II - alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie. (grifos acrescidos ao original) Ora, a competência de legislar sobre matéria pertinente ao sistema tributário é do Congresso Nacional, como determina o art. 48 da Constituição Federal, sendo que a delegação outorgada pelo Decreto-Lei n°. 2.124 de 13.06.1984, ato do Poder Executivo auto disciplinado, que ainda que pudesse ter validade na vigência da constituição anterior, perdeu sua vigência 180 dias após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Tendo a norma que dispõe sobre a delegação de competência perdido sua vigência, a Instrução Normativa n°. 129 de 19.11.1986, ficou sem fonte material que a sustente e, conseqüentemente, também perdeu sua vigência em abril de 1989. Analisada a norma instituidora da obrigação acessória tributária, entendo cabível apreciar a cominação da penalidade estabelecida no próprio texto da Instrução Normativa n° 129 de 19.11.1986, Anexo II - 1.1, (e posteriormente, na Instrução Normativa n°73, de 19.12.1996, que alterou a IN n° 129 de 19.11.1986), cujos argumentos acima despendidos são plenamente aplicáveis. No Direito Tributário a sanção administrativa tributária tem a mesma conformação estrutural lógica da sanção do Direito Penal e se assim o ato ilícito antijurídico deve ter a cominação de penalidade específica. Em artigo publicado na RT-718/95, pg. 536/549, denominado "A Extinção da Punibilidade nos Crimes contra a Ordem Tributária, GERD W. ROTHMANN, eminente professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, destacou um capítulo sob a rubrica "Características das infrações em matéria tributária"., que merece transcrição aqui para servir de supedâneo ao argumento de que, a ausência de perfeita tipicidade na lei de conduta do contribuinte, implica a carência da ação fiscal: 13 • Processo n° 13657.000528/2005-29 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-35.447 Fls. 135 "Tanto o crime fiscal como a mera infração administrativa se caracterizam pela antijuridicidade da conduta, pela tipicidade das respectivas figuras penais ou administrativas e pela culpabilidade (dolo ou culpa). A antijuridicidade envolve a indagação pelo interesse ou bem jurídico protegido pelas normas penais e tributárias relativas ao ilícito fiscal. (.) A tipicidade é outro requisito do ilícito tributário penal e administrativo. O comportamento antijurídico deve ser definido por lei, penal ou tributária. Segundo RICARDO LOBO TORRES (Curso de Direito Financeiro e Tributário, 1993, pg. 268), a tipicidade é a possibilidade de subsunção de uma conduta no tipo de ilícito definido na lei penal ou tributária. (.) Nisto reside a grande problemática do direito penal tributário: leis penais, freqüentemente mal redigidas, estabelecem tipos penais que precisam ser complementados por leis tributárias igualmente defeituosas, de dificil compreensão e sujeitas a constantes alterações." Na mesma esteira doutrinária o BASILEU GARCIA (in "Instituições de Direito Penal", vol. I, Tomo I, Ed. Max Limonad, 4° edição, pg. 195) ensina: "No estado atual da elaboração jurídica e doutrinária, há pronunciada tendência a identificar, embora com algumas variantes, o delito como sendo a ação humana, anti-jurídica, típica, culpável e punível. O comportamento delituoso do homem pode revelar-se por atividade positiva ou omissão. Para constituir delito, deverá ser ilícito, contrário ao direito, revestir-se de antijuricidade. Decorre a tipicidade da perfeita conformidade da conduta com a figura que a lei penal traça, sob a injunção do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege. Só os fatos típicos, isto é, meticulosamente ajustados ao modelo legal, se incriminam. O Direito Penal (e por conseguinte o Direito Tributário Penal) contém normas adstritas às normas constitucionais. Dessa sorte, está erigido sob a primazia do princípio da legalidade dos delitos e das penas, de sorte que a justiça penal contemporânea não concebe crime sem lei anterior que o determine, nem pena sem lei anterior que a estabeleça; daí a parêmia "nullum crimen, nulla poena sine praevia lege", erigida como máxima fundamental nascida da Revolução Francesa e vigorante cada vez mais fortemente até hoje (Cf. Basileu Garcia, op. Cit., pg. 19) . Na Constituição Federal há expressa disposição, que repete a máxima retro mencionada, em seu art. 5 0, inciso XXXIX: "Art. 5°... XXXIX - Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem •("\ prévia cominação legal.". 14 • Processo n° 13657.000528/2005-29 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.447 Fls. 136 No âmbito tributário, a trilha é a mesma, estampada no Código Tributário Nacional, art. 97, o qual já tivemos oportunidade de citar no início deste voto. Não há, aqui, como não se invocar teorias singelas sobre o trinômio que habilita considerar uma conduta como infratora às normas de natureza penal: o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade, segundo conceitos extraídos da preleção de DAMÁSIO E. DE JESUS ( in Direito Penal, Vol. 1, Parte Geral, Ed. Saraiva, 17 edição, pg. 136/137). "O fato típico é o comportamento humano que provoca um resultado e que seja prevista na lei como infração; e ele é composto dos seguintes elementos: conduta humana dolosa ou culposa; resultado lesivo intencional; nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; e enquadramento do fato material a uma norma penal incriminatória. A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurz'dico. Dessa caracterização de tipicidade, de conduta e de efeitos é que nasce a punibilidade." Tais elementos estavam ausentes no processo que cito, como também estão ausentes no caso presente. Daí não ser punível a conduta do agente. Não será demais reproduzir mais uma vez a lição do já citado mestre de Direito Penal Damásio de Jesus, que ao estudar o FATO TíPICO ( obra citada - 1° volume - Parte Geral (Ed. Saraiva - 15 Ed. - pág. 197) ensina: "Por último, para que um fato seja típico, é necessário que os elementos acima expostos (comportamento humano, resultado e nexo causal) sejam descritos como crime. •• • • "Faltando um dos elementos do fato típico a conduta passa a constituir em indiferente penal. É um fato atípico." ••• "Foi Binding quem pela primeira vez usou a expressão 'lei em branco' para batizar aquelas leis penais que contêm a sanctio juris determinada, porém, o preceito a que se liga essa conseqüência jurídica do crime não é formulado senão como proibição genérica, devendo ser complementado por lei (em sentido amplo). Nesta linha de raciocínio nos ensina CLEIDE PREVITALLI CAIS, in O Processo Tributário, assim preleciona o princípio constitucional da tipicidade: "Segundo Alberto Xavier, "tributo, imposto, é pois o conceito que se encontra na base do processo de tipificação no Direito Tributário, de tal modo que o tipo, como é de regra, representa necessariamente algo de mais concreto que o conceito, embora necessariamente mais abstrato do que o fato da vida." Vale dizer que cada tipo de exigência tributária deve apresentar todos os elementos que caracterizam sua 15 Processo n° 13657.000528/2005-29 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.447 Fls. 137 abrangência. 'No Direito Tributário a técnica da tipicidade atua não só sobre a hipótese da norma tributária material, como também sobre o seu mandamento. Objeto da tipificação são, portanto, os fatos e os efeitos, as situações jurídicas iniciais e as situações jurídicas finais." O princípio da tipicidade consagrado pelo art. 97 do CTN e decorrente da Constituição Federal, já que tributos somente podem ser instituídos, majorados e cobrados por meio da lei, aponta com clareza meridiano os limites da Administração neste campo, já que lhe é vedada toda e qualquer margem de discricionariedade." (Grifo nosso) Como nos ensinou Cleide Previtalli Cais "... cada tipo de abrangência tributária deve apresentar todos os elementos que caracterizam sua abrangência... " , já que "... lhe é vedada (á Administração) toda e qualquer espécie de discricionariedade." Revela-se, assim, que tanto o poder para restringir a liberdade como para restringir o patrimônio devem obediência ao princípio da tipicidade, pois é a confirmação do princípio do devido processo legal a confrontação específica do fato à norma. Diante do exposto, entendo que a Instrução Normativa n°. 129 de 19.11.1986, não é veículo próprio a criar, alterar ou extinguir direitos, seja porque não encontra em lei seu fundamento de validade material, seja porque a delegação pela qual se origina é malversação da competência que pertine ao Decreto-Lei, ou seja, porque inova o ordenamento extrapolando sua própria competência. Por oportuno, cumpre transcrever o entendimento de Tribunais Regionais Federais, acerca da imposição de multa, através de Instrução Normativa: Tribunal Regional Federal da 1" Região Apelação cível n° 1999.01.00.032761 — 2/MG "TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS — DCTF. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA 129/86. 1 — Somente a lei pode criar obrigação tributária. 2 — A obrigação tributária acessória, consubstanciada em aplicação de multa àquele que não apresentar a DCTF, por intermédio de instrução normativa, é ilegal. Precedentes da Corte. 3 — Apelação a que se dá provimento." Tribunal Regional Federal da 5" Região Apelação em Mandado de Segurança n° 96.05.21319-2/AL "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS c . FEDERAIS (DCTF). INSTRUÇÃO NORMATIVA 129/86. ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. 16 • Processo n° 13657.000528/2005-29 CCO3/CO3 Acórdão n.° 30335447 Fls. 138 - A criação de obrigação tributária deve ser antecedida por lei ordinária, constituindo ilegalidade sua instituição via instrução normativa. - Apelação e remessa oficial tida como interpostas improvidas" Tais precedentes apenas ratificaram vetusta jurisprudência, inaugurada pela atual Ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justiça, quando ainda juíza do Tribunal Regional Federal da la.Região: "TRIBUTÁRIO — OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS: DCTF — INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 129/86 — ILEGALIDADE 1.É ilegal a criação de obrigação tributária acessória, cujo descumprimento importa em pena pecuniária via Instrução Normativa, emanada de autoridade incompetente. 2.Desatendimento do princípio de reserva legal, sendo indelegável a matéria de competência do Congresso Nacional. 3.Recurso voluntário e remessa oficial improvidos. '("apelação cível n. 95.01.18755-1/BA No mesmo sentido, ainda: "(..) DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA - DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO E TRIBUTOS FEDERAIS - DCTF - INSTRUÇÃO NORMATIVA N°. 129/86 - SRF - PORTARIA N°. 118/84 - MF - OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - (...). Ofende o princípio da legalidade a instituição de obrigação tributária acessória mediante Instrução Normativa, por delegação do Secretário da Receita Federal, através da Portaria n°. 118/84, baixada pelo Ministério da fazenda. Precedentes: AC 95.01.18755-1/BA, Rela Juíza 11- Eliana Calmon DJU/II de 09.10.95, p. 68250; REO 94.01.24826- 5/BA, Reli' Juíza Eliana Calmon, DJU/II de 06.10.94, p. 56075. IIL Apelação improvida. Remessa oficial julgada prejudicada.".( Avelaca o Cível n°. 123.128-3 — BA) Finalmente, a edição da Lei 10.426 de 25.04.2002 (conversão da Medida Provisória n°. 16 de 27.12.2001) somente veio a corroborar tudo o quanto até aqui demonstrado. Com efeito, a adoção de Medida Provisória, posteriormente convertida em lei, determinando sanções para a não apresentação, pelo sujeito passivo, da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), atesta cabalmente a inexistência de legislação válida até aquele momento, uma vez que não haveria lógica em se editar norma, de caráter extraordinário, que simplesmente repetisse a legislação já em vigor. Ora, ao adotar Medida Provisória, o Poder Executivo Federal reconheceu a necessidade de disciplinar a instituição de deveres instrumentais e penalidades para seu descumprimento, que até então não se encontrava (validamente) regulada pelo direito pátio. 17 Processo n° 13657.000528/2005-29 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.447 Fls. 139 Assim, se as DCTF's, no caso, referem-se ao ano-calendário 2000, como consignado na r. decisão recorrida, não havia para o citado ano-calendário, disciplina válida existente para a exigência de multa por atraso na entrega, consoante já explanado. Conclui-se, portanto, que antes da entrada em vigor da MP 16 de 27.12.2001 não havia disciplina válida ou vigente no sistema tributário nacional para o cumprimento do dever acessório de entrega de DCTF, e, conseqüentemente, para cominar sanções para sua não apresentação. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Sala das Sessões, em 20 • o de 2008 • ,TÕT BARTO — Relator 110 18 Processo n° 13657.000528/2005-29 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.447 Fls. 140 Voto Vencedor Conselheiro TARÁSIO CAMPELO BORGES, Redator Ultrapassada outras questões, passo ao enfrentamento dos principais fundamentos do voto do conselheiro Nilton Luiz Bartoli. Relativamente à legalidade da exigência, entendo que o artigo 5°, caput e § 3°, do Decreto-lei 2.124, de 13 de junho de 1984, outorga ao Ministro da Fazenda a competência para "instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal" e impõe aos inadimplentes a "multa de que tratam os parágrafos 2°, 3° e 4°, [sie] do art. 11, [sic] do Decreto-Lei n° 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação 4111 que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n° 2.065, de 26 de outubro de 1983". A penalidade, portanto, foi instituída por norma com força de lei: o próprio Decreto-lei 2.124, de 1984. Também nenhuma anomalia vislumbro no fundamento de validade da Portaria MF 118, de 28 de junho de 1984, porque desnecessária a expressa outorga de competência para a delegação. O fundamento de validade da portaria ministerial é o Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, que elege a delegação de competência como um dos princípios fundamentais e instrumento de descentralização das atividades da administração pública federa12 . A delegação de competência é regra, vedada apenas quando assim expressamente a norma determinar. Finalmente, entendo não alcançada pelo artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de 1988 a delegação outorgada pelo artigo 5° do Decreto-lei 2.124, de 1984, visto que exercida na ordem constitucional anterior. • Com essas considerações, nego provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 20 de junho de 2008 TA SIO CA ELO BORGES - Redator Competência delegada ao Secretário da Receita Federal por intermédio da Portaria MF 118, de 28 de junho de 1984. 2 Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, artigos 6° e 11. 194'

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4712333 #
Numero do processo: 13727.000377/99-83
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Aug 12 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Fri Aug 12 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PARA EXERCER O DIREITO. O prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de alíquota do Finsocial é de 5 anos, contado de 12/6/1998, data de publicação da Medida Provisória n2 1.621-36/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. RECURSO A QUE SE DA PROVIMENTO PARCIAL, PARA DETERMINAR O RETORNO DO PROCESSO À DRJ PARA EXAME DO MÉRITO.
Numero da decisão: 301-32.070
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso com retorno do processo para exame do pedido, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial- ação fiscal (todas)
Nome do relator: Irene Souza da Trindade Torres
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Numero do processo: 13802.001338/95-84
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 07 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Jan 07 00:00:00 UTC 1998
Ementa: LEI NOVA - A lei nova tem efeito imediato, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-42607
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: Cláudia Brito Leal Ivo
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4fr k SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13802.001338/95-84 Recurso n°. : 13.921 Matéria IRF - EX. 1992 Recorrente : ALCONEX— COMÉRCIO DE VÁLVULAS E ACESSÓRIOS INDUSTRIAS LTDA Recorrida : DRJ em SÁO PAULO - SP Sessão de 07 DE JANEIRO DE 1998 Acórdão n°. 102-42.607 LEI NOVA — A lei nova tem efeito imediato, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ALCONEX — COMÉRCIO DE VÁLVULAS E ACESSÓRIOS INDUSTRIAIS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado ------------------------ ANTONIO DE FREITAS DUTRA PRESIDENTE tr'f, rr CLÁtíDIA BRITO LEAL IVO RELATORA FORMALIZADO EM. 04 ia 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros URSULA HANSEN, JOSÉ CLÓVIS ALVES, SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFON1. Ausente, justificadamente, o Conselheiro JÚLIO CÉSAR GOMES DA — SILVA. , MINISTÉRIO DA FAZENDA,g :24 • 9;. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13802.001338/95-84 Acórdão n°. : 102-42 607 Recurso n°. : 13.921 Recorrente • ALCONEX — COMÉRCIO DE VÁLVULAS E ACESSÓRIOS INDUSTRIAIS LTDA RELATÓRIO ALCONEX COMÉRCIO DE VÁLVULAS E ACESSÓRIOS INDUSTRIAIS LTDA, nos autos qualificada, recorre da decisão de fl. 36 prolatada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, que julgou procedente ação fiscal, mantendo o lançamento de saldo de imposto a pagar de 4.725,78 UFIR, acrescido de multa de 4.725,78 UFIR e juros de mora de 1.654,02 UFIR, referente ao ano-calendário de 1991, exercício de 1992. O referido auto de infração decorre da ausência de recolhimento de imposto de renda retido na fonte sobre pagamento sem causa e beneficiário não identificado, em virtude de aquisição de mercadoria de empresa considerada inidônea pela sumula do processo n. 13802.000694/94-72, conforme Portaria MF 187/93, inciso III do artigo 40. Entendeu a autoridade fiscalizadora que de acordo com o Ato Ministerial "toda vez que resultar incomprovado o recebimento das mercadorias mencionadas em documentos fiscais emitidos por pessoas jurídicas sumuladas, Ui valores correspondentes aos recursos financeiros consignados em tais documentos serão considerados como utilizados em "pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado", para o fim de lançamento e cobrança do imposto de renda retido na fonte" Apresentada a impugnação, alega a contribuinte ter apresentado à fiscalização cópias "da Nota Fiscal Fatura n°1.770 — Série Única, emitida pela BOSRO COMERCIAL LTDA, em 02110/92 (cópia anexa, Doc. 12), da duplicata de — mesmo número, sacada pela BOSRO COMERCIAL LTDA, e quitada em 06111192 -"" /4 2 (/'? - MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13802.001338/95-84 Acórdão n°. 102-42.607 (Cópia anexa, Doe 13), bem como cópia/microfilmada do cheque n° 004040, nominal à BOSRO COMERCIAL LTDA (Cópias anexas, Doa, 14 e 15), sacado pela IMPUGNANTE, contra o BRADESCO, e, respectivo extrato da Conta Bancária n° 1441-9, evidenciando a quitação/compensação do mesmo (Cópias anexas, Doc 16 e 17). Destaca a contribuinte que a Portaria n° 187 de 28/04/93, que serviu de base para a autuação foi editada posteriormente à ocorrência dos fatos, ressaltando a existência efetiva da operação de compra, que a empresa BOSRO COMERCIAL LTDA encontrava-se formal e regularmente constituída, com inscrição no CGC sob o n°67.484 28710001-43, estabelecida em imóvel locado desde 19/12/91, com contrato de locação renovado em 03/06/92, registrado perante o 3° Registro de Títulos e Documentos, tendo como locatária Rosa Aparecida Siqueira, sócia da empresa Bosro Comercial Ltda, pelo que anexa aos autos cópias do contrato social e dos contratos de locação. Ressalta ainda a contribuinte, a validade da Nota fiscal emitida, confeccionada por Gráfica regular e com autorização fiscal ( AIDF n° 1351 — Artelite Gráfica Ltda), entendendo que "se a BOSRO COMERCIAL LTDA praticou irregularidade na emissão de outros documentos (para outras empresas), à IMPUGNANTE não pode ser atribuída nenhuma penalidade, pois, a sua operação foi efetivada, dentro das normas de comércio e em atendimento à todos os preceitos fiscais." Decidiu a autoridade monocrática julgadora pela manutenção do lançamento fiscal, consubstanciando seu entendimento na seguinte ementa: Arima _ // 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘-"r • rir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES; SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13802.001338/95-84 Acórdão n°. :102-42.607 "IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA — Pessoa Jurídica tributada pelo lucro presumido, que não identificar o real beneficiário do pagamento relativo à operação respaldada em documento emitido por empresa inideinea, terá lançado o crédito tributário referente ao imposto de renda na fonte, incidente sobre o pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado AÇÃO FISCAL PROCEDENTE — IMPUGNAÇÃO INDEFERIDA" lrresignado com a referida decisão, interpôs tempestivamente, a contribuinte, recurso voluntário ao presente colegiado, reiterando os argumentos impugnatórios e acrescentando conter a contribuinte apenas dois empregados, tendo como sócios o signatário e sua esposa, ser de pequeno porte, entendendo por simplificada as exigências burocráticas da empresa, tendo provado pelos meios acessíveis a efetiva aquisição da válvula. Às fls. 52 e 55. contra-razões da Procuradoria da Fazenda Nacional, manifestando-se pela manutenção da decisão recorrida. É o Relatório 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES k 1 1 SEGUNDA CÂMARA Processo n°. • 13802.001338/95-84 Acórdão n°. : 102-42.607 VOTO Conselheiro CLÁUDIA BRITO LEAL IVO, Relatora Conhece-se do recurso por preencher os requisitos legais. Versa o presente recurso sobre ausência de recolhimento de imposto de renda retido na fonte sobre pagamento sem causa e beneficiário não identificado, em virtude de aquisição de mercadoria de empresa considerada inidônea pela sumula do processo n. 13802.000694/94-72, conforme Portaria ME 187/93, inciso III do artigo 4° Entendeu a autoridade fiscalizadora que de acordo com o Ato Ministerial, Portaria n°187/93-ME, "toda vez que resultar incomprovado o recebimento das mercadorias mencionadas em documentos fiscais emitidos por pessoas jurídicas sumuladas, [..] , valores correspondentes aos recursos financeiros consignados em tais documentos serão considerados como utilizados em "pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado", para o fim de lançamento e cobrança do imposto de renda retido na fonte" Alega a contribuinte ter apresentado à fiscalização cópias "da Nota Fiscal Fatura n° 1.770— Série Única, emitida pela BOSRO COMERCIAL LTDA, em 02/10/92 (cópia anexa, Doc. 12), da duplicata de mesmo número, sacada pela BOSRO COMERCIAL LTDA, e quitada em 06/11192 (Cópia anexa, Doc. 13), bem como cópia/microfilmada do cheque n° 004040, nominal à BOSRO COMERCIAL LTDA (Cópias anexas, Doc. 14 e 15), sacado pela IMPUGNANTE, contra o BRADESCO, e, respectivo extrato da Conta Bancária n° 1441-9, evidenciando a — quitação/ compensação do mesmo (Cópias anexas, Doc. 16 e 17) 5 ,-. MINISTÉRIO DA FAZENDA s'''' *— ••:. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '''''n ..1,nÇ SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13802.001338/95-84 Acórdão n°. : 102-42.607 Destacando a contribuinte, que a Portaria n° 187 de 28/04/93, que serviu de base para a autuação foi editada posteriormente à ocorrência dos fatos, ressaltando a existência efetiva da operação de compra, que a empresa BOSRO COMERCIAL LTDA encontrava-se formal e regularmente constituída, com inscrição no CGC sob o n° 67.484.287/0001-43, estabelecida em imóvel locado desde 19/12/91, com contrato de locação renovado em 03/06/92, registrado perante o 3° Registro de Títulos e Documentos, tendo como locatária Rosa Aparecida Siqueira, sócia da empresa Bosro Comercial Ltda, pelo que anexa aos autos cópias do contrato social e dos contratos de locação. Ressalta a validade da Nota fiscal emitida, confeccionada por Gráfica regular e com autorização fiscal ( AIDF n° 1351 — Artelite Gráfica Ltda), entendendo a contribuinte que "se a BOSRO COMERCIAL LTDA praticou irregularidade na emissão de outros documentos (para outras empresas), à IMPUGNANTE não pode ser atribuída nenhuma penalidade, pois, a sua operação foi efetivada, dentro das normas de comércio e em atendimento à todos os preceitos fiscais." Em fase recursal, acrescenta a contribuinte, conter apenas dois empregados, tendo como sócios o signatário e sua esposa, ser de pequeno porte, entendendo por simplificada as exigências burocráticas da empresa. Dispõe o art.6°, § 1 0 da Lei de introdução ao Código Civil, aplicável subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal, que "reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou." Neste sentido, a disposição normativa posterior a concretização do ato jurídico perfeito, não surtirá efeito sobre o mesmo, conforme previsto no art.6° da — Lei de introdução ao Código Civil: f 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA ' r" . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13802.001338/95-84 Acórdão n°. :102-42.. 607 "Art. 6° A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada " § 2 ° Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem." Atente-se que a referida aquisição preencheu todos os requisitos de validade do ato jurídico estabelecidos no art. 145 do Código Civil, inconcebendo-se a posterior argüição de sua nulidade. "Art. 145 É nulo o ato jurídico: 1- quando praticado por pessoa absolutamente incapaz (art. 5°); - quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto; III - quando não revestir a forma prescrita em lei (art.82 e 130); IV - quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; V - quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito." Ademais, ressalte-se que a anulabilidade do ato jurídico questionada por vício resultante de "erro, do/o, coação, simulação ou fraude ", art. 147, II, do Código Civil, apenas surte efeito mediante sentença judicial, consoante determina o art. 152 do Código Civil, não podendo as mesmas serem pronunciadas de ofício. "Art. 147. É anulável o ato jurídico: I. por incapacidade relativa do agente (art. 6 °) II por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude (arts.86 a 113)." 7 /1; lj MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13802.001338/95-84 Acórdão n°. : 102-42.607 "Art 152. as nulidades do art.147 não tem efeito antes de julgadas por sentença, nem se pronunciam de ofício." Neste contexto, a simples súmula de inidoneidade da empresa ou Portaria do Ministério da Fazenda, não supre a exigência formal de declaração por sentença da invalidade e nulidade do ato praticado. Destarte, observe-se que não fora anexado ao processo, a íntegra, cópia, publicação ou sequer transcrição da Portaria n°187- MF- de 28/04/93, nem tampouco da súmula do processo n°13802.000694/94-72, que declarou a inidoneidade da empresa BOSRO COMERCIAL LTDA, baseando-se a decisão, apenas em alegações e informações trazidas pela fiscalização. Ressalte-se que a Portaria n° 187, emitida em 28/04/93, que serviu como base de orientação para a lavratura do presente auto de infração, foi editada posteriormente a ato jurídico analisado A retroatividade da Lei a ato ou fato pretérito apenas é admitida em benefício do contribuinte, conforme determina art, 106 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional. "Art. 106 - A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II- tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n -":- SEGUNDA CÂMARA Processo n°. 13802.001338/95-84 Acórdão n°. :102-42.607 b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática." Neste sentido, considerando o ato jurídico perfeito e a irretroatividade de súmula e Portaria MF em detrimento do contribuinte, e por tudo mais que nos autos constam, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 07 de janeiro de 1998. C141,tiglA BRITO LEAL IVO 9 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1

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Numero do processo: 13804.002249/2002-16
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2003 PRAZOS. INTEMPESTIVIDADE. Não se toma conhecimento de recurso interposto fora do prazo de trinta dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/72. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO
Numero da decisão: 303-35.708
Decisão: ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Luis Marcelo Guerra de Castro
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RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. • .4 I ANEL h. DAUDT PRIETO Presidente IS MA CELO GUERRA DE CASTRO Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Nilton Luiz Bartoli, Vanessa Albuquerque Valente, Heroldes Bahr Neto, Celso Lopes Pereira Neto e Tarásio Campelo Borges. e Processo n° 13804.002249/2002-16 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.708 Fls. 131 Relatório Por bem descrever a matéria litigiosa, adoto relatório que embasou a decisão recorrida, que passo a transcrever: 4. Trata o presente processo de pedido de restituição (fis. 01) protocolizado em 04.04.2002, combinado com pedido(s)- declaração(ões) de compensação, relativo a recolhimentos da contribuição para o Finsocial no que tange ao(s) período(s) de apuração compreendido(s) de agosto de 1989 a março de 1992. 111 5. Conforme Despacho Decisório de fls. 79/84 o pedido de restituição foi indeferido e as compensações foram rejeitadas. A posição da Unidade de origem vai, em síntese, no sentido: de que a pretensão do Interessado foi fulminada pelo transcurso do prazo de cinco anos estabelecido no artigo 168, I, do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 25/10/1966), consoante o disposto no Ato Declaratório SRF n°96, de 26.11.1999. 6. Contra o Despacho Decisório foi apresentada manifestação de inconformidade (fis. 86/95). A posição do Impugnante, centrada em questões de direito, vai, em síntese, no sentido: de que o prazo relativo à repetição de indébito é de 5 anos, acrescido de mais 5 anos contados da homologação do lançamento, o que resulta num prazo de 10 (dez) anos favorável ao(s) contribuinte(s); de que, noutro prisma, o prazo 010 para requerer repetição de indébito deve ser contado a partir do reconhecimento de inconstitucionalidade, reconhecimento este, no caso, feito pela Instrução Normativa SRF n° 31/1997; e de que a Instrução Normativa SRF n° 32/1997, legitima as compensações de Finsocial com a Cotins. Ponderando os fundamentos expostos na manifestação de inconformidade, decidiu o órgão julgador de P instância por, nos termos do voto do relator, indeferir o pedido de restituição/compensação, conforme se observa na leitura da ementa abaixo transcrita: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/08/1989 a 31/03/1992 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. s? 2 -., . Processo n° 13804.002249/2002-16 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.708 Fls. 132 O direito de pleitear restituição de tributo ou contribuição pago a maior ou indevidamente extingui-se com o decurso do prazo de 5 (cinco)anos contados da data da extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida Mantendo sua irresignação, comparece a recorrente aos autos para, em sede de Recurso Voluntário, sinteticamente, reiterar suas razões de inconformidade e pugnar pela reforma da decisão de i a instância. ,É o Relatóri 7o. • 111 3 Processo n° 13804.002249/2002-16 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.708 Fls. 133 Voto Conselheiro LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Relator O recurso é tempestivo e trata de matéria afeta à competência material deste Terceiro Conselho. Dele tomo conhecimento portanto. A matéria é há muito conhecida deste Colegiado, sendo possível afirmar que • consolidou-se um norte jurisprudencial no sentido de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Vislumbra-se, nessa medida, ao meu ver voltada para a organização da administração tributária, um ato de reconhecimento da ilegalidade da exação, ou, por via indireta, do próprio indébito, igualmente capaz de irromper nova fluência do prazo prescricional, por meio de renúncia tácita à prescrição. Nessa linha, no que se refere à restituição do Finsocial cobrado em alíquota superior a 0,5%, a posição majoritária é a que define como dies a quo do prazo decadencial a edição da medida provisória n° 1.110, de 30/08/1995, publicada no Diário Oficial da União de 111 31/08/1995, em cujo art. 17, III se lia: Art. 17. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: iii - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, exigida das empresas comerciais e mistas, com fulcro no artigo 9° da Lei n° 7.689, de 1988, na aliquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme Leis les 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990; •7 4 w • Processo n° 13804.002249/2002-16 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.708 Fls. 134 Nessa linha, ainda que este relator divirja desse entendimento, acostando meu voto ao do relator da decisão recorrida, é possível chegar à conclusão de que, qualquer que seja o raciocínio, operou-se a decadência do direito de pleitear restituição dos créditos objeto do presente processo. Com efeito, se o pedido em questão foi apresentado em abril de 2002, já se passara mais de um ano do dies a quo fixado pela remansosa jurisprudência deste Colegiado, 31 de agosto de 2000. Ante ao exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. Sala das Sessões, em 15 de outubro de 2008 • L RCELO GUERRA DE CASTRO - Relator • 5

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