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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4704561 #
Numero do processo: 13150.000106/95-11
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 09 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Jun 09 00:00:00 UTC 1999
Ementa: ITR - CONTRIBUIÇÃO À CNA - Obrigação decorrente de lei (Decreto-Lei nr. 1.166/71, arts. 1, 4 e 5). Ignorância de normas legais e meras alegações de irregularidade nas instruções prestadas ao contribuintes, por prepostos do Fisco não se prestam para elidirem a obrigação tributária. Nega-se provimento ao recurso voluntário.
Numero da decisão: 203-05638
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Sebastião Borges Taquary
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U. 0..4 O 2.9D002.r, I O / 19 (3.9_ c .nktskrAdi-u;er.c RuC:rtea ,^2 ' • »Niir MINISTÉRIO DA FAZENDA .1stï I SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ptiit; Processo : 13150.000106/95-11 Acórdão : 203-05.638 Sessão - 09 de junho de 1999 Recurso : 104.235 Recorrente : SOCIEDADE AGROPASTORIL PONTA DO MORRO LTDA. Recorrida : DRJ em Campo Grande - MS ITR — CONTRIBUIÇÃO À CNA - Obrigação decorrente de lei (Decreto-Lei n° 1.166/71, arts. 1°, 40 e 5°). Ignorância de normas legais e meras alegações de irregularidade nas instruções prestadas ao contribuintes, por prepostos do Fisco não se prestam para elidirem a obrigação tributária. Nega-se provimento ao recurso voluntário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SOCIEDADE AGROPASTORIL PONTA DO MORRO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Renato Scalco Isquierdo. Sala das Sessões, em 09 de junho de 1999 ‘») Otacilio D. , as artaxo Presidente 1 64áião/lídes Tac%97 Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Francisco Sérgio Nalini, Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Valmar Fonseca de Menezes (Suplente), Mauro Wasilewski, Daniel Corrêa Homem de Carvalho e Lina Maria Vieira. Eaal/fclb 1 o2-1i ..4 v - ^ MINISTÉRIO DA FAZENDA - .`" SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13150.000106/95-11 Acórdão : 203-05.638 Recurso : 104.235 Recorrente : SOCIEDADE AGROPASTORIL PONTA DO MORRO LTDA. RELATÓRIO No dia 22 de maio de 1995, a Contribuinte SOCIEDADE AGROPASTORIL PONTA DO MORRO LTDA., apresentou sua impugnação contra a notificação de lançamento do ITR/94, relativamente à Contribuição à Confederação Nacional da Agricultura, que a considerou de valor muito alto, em comparação aos valores cobrados nos anos anteriores e distorcido do valor próprio do lançamento do ITR de 1994, em relação ao seu imóvel rural, denominado de Fazenda Ponta do Morro, no Município de Cárceres-MT. A decisão singular julgou procedente a exigência fiscal, aos fundamentos assim ementados. "A contribuição sindical é lançada e cobrada multiplicando-se, quando pessoa jurídica que não informou a parcela do capital social na sua declaração de informações, o valor total do imóvel pelos coeficientes constantes da tabela oficial" Com guarda do prazo legal (fls. 15), veio o Recurso Voluntário, requerendo que fosse a Contribuinte desobrigada de pagar essa contribuição, aos argumentos, em síntese, de que não fora ela alertada para o fato de ser o capital social considerado para efeito de base de cálculo e por falhas nas instruções prestadas pelos funcionários da Inspetoria da Receita Federal em Cárceres-MT. É o relatório. • 2 Ir . . glE.,,, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ._ Processo : 13150.000106/95-11 Acórdão : 203-05.638 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SEBASTIÃO BORGES TAQUARY A matéria, aqui, em exame encontra inúmeros precedentes nas três Câmaras do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, todas no sentido de que as contribuições devidas à CNA e outras entidades representativas das categorias profissionais e econômicas, na área rural, têm previsão legal e hão de ser cobradas, juntamente, com imposto predial e territorial rural. No caso, a Recorrente não discute essa obrigação legal. Apenas, se insurge contra o valor, considerando-o muito alto e que incorre em incorreção, ao prestar as declarações que serviram de base para os cálculos do lançamento, porque desconhecia que o capital social serve de base para esses cálculos e não foram instruidos, corretamente, pelos funcionários do órgão lançador. Considero que esses argumentos são irrelevantes para infirmar a reforma da decisão recorrida. A ignorância das normas legais não se prestam para elidir obrigação tributária, assim como é irrelevante, no caso, as eventuais instruções prestadas por funcionários do Fisco, principalmente, porque não foram declinadas essas instruções incorretas e o alcance delas no lançamento. Isto posto e por tudo mais que dos autos consta, voto no sentido de manter a decisão recorrida, por seus judiciosos fundamentos, e, para tanto, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. Sala das Sessões, em 09 de junho de 1999 Aglid) As2S41;11AT% TI - ti RGES TAQURY 3

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4707712 #
Numero do processo: 13609.000231/2001-13
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 08 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Jul 08 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINISTATIVO FISCAL - AÇÃO JUDICIAL CONCOMITANTE - O ajuizamento de ação, ainda em curso, visando assegurar o direito à compensação integral dos prejuízos fiscais acumulados, cria óbice intransponível à apreciação administrativa das razões de recurso relativas a essa matéria, uma vez que o mérito das incidências tributárias em questão fica adstrito à decisão definitiva do processo judicial, limitando-se o pronunciamento administrativo às questões relacionadas com o lançamento que não hajam sido postas sob a tutela do Poder Judiciário. LUCRO INFLACIONÁRIO A REALIZAR - DIFERENÇA DE CORREÇÃO MONETÁRIA - IPC/BTNF - Remanescendo, após alteração do lançamento primitivo, parcela originária de lucro inflacionário a realizar, cabível a exigência do IRPJ. MULTA DE OFÍCIO - Cabe a aplicação da multa de ofício se, à época do lançamento, a segurança já fora denegada. TAXA SELIC - A aplicação de juros de mora com base na variação da taxa SELIC para os débitos tributários não pagos no vencimento é determinada pela Lei nº 9.065/95, que se acha validamente inserida no nosso ordenamento jurídico. Recurso não provido.
Numero da decisão: 103-21.666
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: Paulo Jacinto do Nascimento
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MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA rocesso n° :13609.000231/2001-13 Recurso n° :136.034 Matéria : IRPJ — Ex(s): 1997 Recorrente : LIZ PARTICIPAÇÕES LTDA. Recorrida : zia TURMA/DRJ-BELO HORIZONTE/MG • Sessão de : 08 de julho de 2004 Acórdão n° :103-21.666 PROCESSO ADMINISTATIVO FISCAL - AÇÃO JUDICIAL CONCOMITANTE - O ajuizamento de ação, ainda em curso, visando assegurar o direito à compensação integral dos prejuízos fiscais acumulados, cria óbice intransponível à apreciação administrativa das razões de recurso relativas a essa matéria, uma vez que o mérito das incidências tributárias em questão fica adstrito à decisão definitiva do processo judicial, limitando-se o pronunciamento administrativo às questões relacionadas com o lançamento que não hajam sido postas sob a tutela do Poder Judiciário. LUCRO INFLACIONÁRIO A REALIZAR - DIFERENÇA DE CORREÇÃO MONETÁRIA - IPC/BTNF - Remanescendo, após alteração do lançamento primitivo, parcela originária de lucro inflacionário a realizar, cabível a exigência do IRPJ. MULTA DE OFICIO - Cabe a aplicação da multa de ofício se, à época do lançamento, a segurança já fora denegada. TAXA SELIC - A aplicação de juros de mora com base na variação da taxa SELIC para os débitos tributários não pagos no vencimento é determinada pela Lei n° 9.065/95, que se acha validamente inserida no nosso ordenamento jurídico. Recurso não provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por LIZ PARTICIPAÇÕES LTDA. ACOR AM os Membros d Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, p una iriidade de votos, JEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e vot qu p ssa a int grar o resente julgado. _ VICTOR L E SALLES F EIRE VICE PRES ENT M Ar -CICIO / /Ir PAU J,L, AiiiirSCIMENTO RELA O" - Acas-26107/04 \ e • . MINISTÉRIO DA FAZENDA N3 • r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • 5ç 1 TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 13609.000231/2001-13 Acórdão n° :103-21.666 FORMALIZADO EM: 1 3 AGO 2flM Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, ANTONIO JOSÉ PRAGA DE SOUZA (Suplente Convocado), ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE e JOÃO BELLINI JÚNIOR (Suplente Convocado). Ausente, justificadamente, o Conselheiro CÁNDIDO RODRIGUES NEUBER. fft"2 •"' • . ••, MINISTÉRIO DA FAZENDA N) Y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •*Lz.:.'":: • TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13609.000231/2001-13 Acórdão n° :103-21.666 Recurso n° : 136.034 Recorrente : LIZ PARTICIPAÇÕES LTDA. RELATÓRIO LIZ PARTICIPAÇÕES LTDA, já qualificada, recorre da decisão da 4. Turma de Julgamento da DRJ em Belo Horizonte/MG, fls. 394/405, que manteve parcialmente o lançamento de IRPJ consubstanciado no auto de infração de fls. 01. Da descrição dos fatos, fls. 02, constam os fatos ensejadores do lançamento e seus respectivos enquadramentos legais, a saber - Lucro inflacionário acumulado realizado adicionado a menor na demonstração do lucro real. Arts. 195, 417, 419 e 420 do RIR194 e arts. 5°, caput e § 1° e 7°, caput e § 1°, da Lei n° 9.065/95. - Compensação a maior do saldo de prejuízo fiscal na apuração do lucro real. Arts. 196, inciso III, 502 e 503 do RIR/94; art. 42, parágrafo único, da Lei n° 8.981/95 e arts. 12 e 15 da Lei n°9.065/95. - Compensação de prejuízo fiscal superior a 30% do lucro real. Art. 42, caput, da Lei n°8.981/95 e arts. 12 e 15 da Lei n° 9.065/95. Na impugnação de fls. 1891202, a contribuinte alega que inexiste o lucro inflacionário apontado, porquanto fruto de erro material no preenchimento da declaração; que, inexistindo lucro inflacionário a compensar, tem o direito à manutenção integral do saldo de prejuízos fiscais acumulados; que discute em juízo o limite da compensação do prejuízo fiscal, com o que se toma inexigível o crédito tributário, uma vez que lhe foi concedida medida liminar que a aplicação da multa de ofício e dos juros de mora é inconstitucional e, protestando por provas, pede a 3 h• • . MINISTÉRIO DA FAZENDA 14; "... r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •. ••.-t c :: TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 13609.000231/2001-13 Acórdão n° :103-21.666 suspensão do julgamento administrativo até o trânsito em julgado da ação judicial e o cancelamento do auto de infração. A decisão de primeira instância, que julgou o lançamento procedente em parte, está assim ementada: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Exercício: 1997 Ementa: DISPOSIÇÕES DIVERSAS A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas. INCONSTITUCIONALIDADE Não cabe às autoridades administrativas julgar a matéria do ponto de vista constitucional. ALTERAÇÃO DO LANÇAME1VTO O lançamento pode ser alterado em virtude da impugnação do sujeito passivo que, na oportunidade, comprova o erro contido na declaração. JUROS DE MORA A taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia para Títulos Federais — SELIC é adotada como parâmetro de juros morató rios. MULTA DE OFICIO A multa de ofício tem aplicação obrigatória nos casos em que restar verificado que à época do lançamento já havia sido proferido acórdão em ação judicial denegando a segurança. Lançamento Procedente em Parte". Tempestivamente, foi interposto o recurso voluntário de fls. 458/471, no qual são reproduzidas as razões esposadas na impugnação, às quais a recorrente acresce que a não apreciação da matéria na instância administrativa em razão da existência de ação judicial importa em ofensa ao principio constitucional da ampla defesa e que, quando da autuação, se achava em vigor a liminar que lhe fora deferida, lhe autorizando a compensar integralmente os prejuízos fiscais acumulados. O arrolamento de bens consta do termo de fls. 473. É o relatório. 4 e 14. '-;•• • . MINISTÉRIO DA FAZENDA ,'"; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13609.000231/2001-13 Acórdão n° :103-21.666 VOTO Conselheiro PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, pelo que dele conheço. O ajuizamento, pela recorrente, de ação, ainda em curso, visando lhe assegurar o direito à compensação integral dos prejuízos fiscais acumulados, cria óbice intransponível à apreciação administrativa das razões de recurso relativas a essa matéria, uma vez que o mérito das incidências tributárias em questão fica adstrito à decisão definitiva do processo judicial, limitando-se o pronunciamento administrativo às questões relacionadas com o lançamento que não hajam sido postas sob a tutela do Poder Judiciário. No caso, as matérias diferenciadas são: o alegado erro no preenchimento da DIRPJ do exercício de 1991 relativamente ao valor indicado a título de saldo da conta de correção monetária da diferença IPC/BTNF; o uso da taxa SELIC como juros de mora e a aplicação da multa de ofício. Quanto ao erro no preenchimento da DIRPJ do exercício de 1992 relativamente ao valor indicado a título de saldo da conta de correção monetária da diferença IPC/BTNF, a decisão recorrida o apreciou detidamente, verificando que, da comparação entre os valores do Ativo e do Passivo consignados no Balancete de Verificação de 31/12/1991, resulta um saldo credor de correção monetária da diferença IPC/BTNF correspondente a Cr$ 248.265,29, e, em conseqüência, reduziu o lucro inflacionário a realizar de Cr$ 23.060,21 para Cr$ 34,42. Assim, diversamente do que afirma a recorrente, a correção do erro por ela cometido em procedimento da DIRPJ do exercício de 1992, conquanto reduza 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -.t> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13609.000231/2001-13 Acórdão n° : 103-21.666 valor do lucro inflacionário a realizar, não o elimina, remanescendo o valor apurado acertadamente pela decisão recorrida. Neste ponto, portanto, o recurso não merece provimento. No que pertine à aplicação da taxa SELIC como juros de mora, a Lei n° 9.065/95, que a determina, está validamente inserida no nosso ordenamento jurídico e, somente decisão judicial, com eficácia erga omnes, que lhe declare a inconstitucionalidade, pode afastá-la. Neste ponto, insurge-se a recorrente contra expressa disposição da lei vigente. No tocante à multa de ofício, pugna a recorrente pela sua não incidência, alegando que, à data da lavratura do Auto de Infração, encontrava-se em plena vigência a suspensão da exigibilidade do crédito por força de liminar que lhe fora concedida em mandado de segurança. Também neste ponto não assiste razão à recorrente. Quando da lavratura do Auto de Infração, em 28.05.2001, a liminar já não subsistia, face ao acórdão do Tribunal Regional Federal da i a Região, de 17/09/1997, que deu provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Face ao exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, DF, em 08 de julho de 2004. PAULO JA IN 3 13 - CIMENTO 6 Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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4708207 #
Numero do processo: 13629.000081/97-81
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 03 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Jun 03 00:00:00 UTC 1998
Ementa: ITR - CONTRIBUIÇÕES À CNA, À CONTAG - Indevida a cobrança quando ocorrer predominância de atividade industrial, nos termos do art. 581, parágrafos 1 e 2, da CLT. Ainda que exerça atividade rural, o empregado de empresa industrial ou comercial é classificado de acordo com a categoria econômica do empregador (Súmula STF nr. 196). Recurso provido.
Numero da decisão: 201-71777
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Luiza Helena Galante de Moraes
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PUr..3L P,U0 NO . • 2.2 1 / °.9 • 'ft. *°-1,.Q111h MINISTÉRIO DA FAZENDA ;, 5r9Z.b3-A-fr,);et C t Runrica ii 'tt• .4T4' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13629.000081/97-81 Acórdão : 201-71.777 Sessão • 03 de junho de 1998 Recurso : 106.985 Recorrente : CELULOSE NIPO BRASILEIRA S/A - CENIBRA Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG ITR - CONTRIBUIÇÕES À CNA E À CONTAG - Indevida a cobrança quando ocorrer predominância de atividade industrial, nos termos do art. 581, parágrafos 1° e 2° da CLT. Ainda que exerça atividade rural, o empregado de empresa industrial ou comercial é classificado de acordo com a categoria econômica do empregador (Súmula STF n° 196). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CELULOSE NIPO BRASILEIRA S/A - CENIBRA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 03 de junho de 1998 Luiza Heçje loalante de Moraes Presidenta e Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Valdemar Ludvig, Rogério Gustavo Dreyer, Ana Neyle Olímpio Holanda, Jorge Freire, Henrique Pinheiro Torres (Suplente), Geber Moreira e Sérgio Gomes Velloso. Eaal/gb 1 b MINISTÉRIO DA FAZENDA t°'s • ". • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13629.000081/97-81 Acórdão : 201-71.777 Recurso : 106.985 Recorrente : CELULOSE NIPO BRASILEIRA S/A - CENIBRA RELATÓRIO CELULOSE NIPO BRASILEIRA S/A - CENIBRA, nos autos qualificada, foi notificada do lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR e Contribuições, à CNA e à CONTAG, exercício de 1995 (doc. de fls. 03), referente ao imóvel rural denominado "Projeto Fazenda Santo Antonio", de sua propriedade, localizado no Município de Bela Vista de Minas - MG, com área de 516,8 ha, inscrito na Receita Federal sob o Q 0671944.9. A contribuinte solicitou (doc. de fls. 01) a reemissão da notificação alegando ser "indústria enquadrada no grupo 11 do quadro anexo ao art. 577/CLT", dedicada à produção de celulose, inclusive, sua subsidiária CENIBRA FLORESTAL S/A, indústria extrativa de madeira, está "...enquadrada no grupo 50, do citado quadro", ambas filiadas aos respectivos sindicatos patronais e seus empregados classificados como industriários, e, por conseguinte, "são indevidas as Contribuições à CNA e à CONTAG" lançadas, pois sua atividade é essencialmente industrial. Pediu, ao final, "a reemissão de novas notificações para pagamento do ITR 1993, sem a incidência à CNA e à CONTAG." A autoridade singular julgou o lançamento procedente, assim ementando sua decisão: "IMPOSTO TERRITORIAL RURAL CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS - COBRANÇA O plantio de eucaliptos para fins comerciais caracteriza atividade de natureza agrícola, sujeitando a contribuinte ao recolhimento das contribuições CNA e CONTAG. A incorporação da matéria-prima assim obtida ao processo produtivo para obtenção de celulose inicia o ciclo de industrialização, sendo estranha ao mesmo a fase de obtenção do insumo, que permanece como atividade de natureza primária. Lançamento procedente". A decisão recorrida teve os seguintes fundamentos: a) embora o objetivo social da empresa seja a produção de celulose, atividade essencialmente industrial, o plantio de eucalipto de forma racional - modalidade reflorestamento - implica no emprego de práticas agrícolas que se iniciam com o preparo da terra, seguida do plantio, limpa, controle de doenças, etc., e culmina com o corte das árvores; 2 I1MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13629.000081/97-81 Acórdão : 201-71.777 b) de outro lado, o processo industrial, que consiste na transformação da matéria-prima, não se confunde com o processo de produção da matéria-prima, porquanto, o primeiro é de natureza agrícola, ou seja, o primeiro pertence ao setor secundário e o segundo ao setor primário da economia, portanto, distintos e inconfundíveis. Na verdade, aduz que são atividades complementares, porém, distintas; e c) finaliza concluindo que "é legítima a cobrança das contribuições CNA e CONTAG, com base no disposto no art. 10, § 2, das ADCT e no art. l g da Lei 8.022/90, restando à interessada a possibilidade de se ressarcir do valor recolhido a título de contribuições junto às empresas contratadas para o plantio e corte do eucalipto." Irresignada, a interessada recorreu da decisão singular que lhe foi adversa (doc. de fls. 13/14), tempestivamente, reiterando as razões da impugnação. É o relatório. 3 j (lieÁ;%;4) MINISTÉRIO DA FAZENDA ,(fa SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " Processo : 13629.000081/97-81 Acórdão : 201-71.777 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA LUIZA HELENA GALANTE DE MORAES O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. O presente litígio restringe-se à correta aplicação do § 2° do artigo 581 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que estabeleceu o conceito de atividade preponderante, ao disciplinar o recolhimento da Contribuição Sindical por parte das empresas, em favor dos sindicatos representativos das respectivas categorias econômicas, in verbis: "Art. 581 - Para os fins do item III do artigo anterior, as empresas atribuirão parte do respectivo capital às suas sucursais, filiais ou agências, desde que localizadas fora da base da atividade econômica do estabelecimento principal na proporção das correspondentes operações econômicas, fazendo a devida comunicação às Delegacias Regionais do Trabalho, conforme a localidade da sede da empresa, sucursais, filiais ou agências. § I" - Quando a empresa realizar diversas atividades econômicas, sem que nenhuma delas seja preponderante, cada uma dessas atividades será incorporada à respectiva categoria econômica, sendo a contribuição sindical devida à entidade sindical representativa da mesma categoria, procedendo-se em relação às correspondentes sucursais, agências ou filiais, na forma do presente artigo. § 2° - Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional." Da leitura atilada do citado texto legal, se verifica que foram fixados 3 (três) critérios classificatórios para o enquadramento sindical das empresas ou empregadores: a) critério por atividade única; b) critério por atividades múltiplas; e c) critério por atividade preponderante. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13629.000081/97-81 Acórdão : 201-71.777 Os dois primeiros critérios, contidos no capuz' e no § 1° do artigo 581, não oferecem dificuldades, em contrapartida, o terceiro critério - por atividade preponderante - inserto no § 2°, tem sido objeto de controvérsia no que se refere ao seu entendimento e à correta aplicação aos casos concretos. No caso sub judice a recorrente se dedica à produção de celulose e utiliza, como insumo, madeira extraída das plantações de eucaliptos que cultiva em suas diversas fazendas, portanto, desenvolve atividades agrícolas típicas do setor primário da economia. Entretanto, o processo de produção de celulose é essencialmente industrial, na modalidade transformação, e tem como características principais: o uso de tecnologia mais elaborada, o emprego intensivo de capital e um produto final com maior valor agregado. Dentro dessa perspectiva econômica, não há dúvida de que a atividade industrial prepondera sobre a atividade agrícola, e o critério da atividade preponderante foi definido em cima de conceitos econômicos de unidade de produto, de operação ou objetivo final, em regime de conexão funcional, direcionando todas as demais atividades desenvolvidas pela unidade empresarial. Neste caso, a atividade agrícola é distinta, porém, subordinada à demanda industrial de matéria-prima no contexto do processo de verticalização industrial adotado por determinadas empresas modelo estratégico econômico. A este respeito, formou-se, no âmbito deste Colegiado, respeitável base jurisprudencial, no sentido de aplicar o critério de atividade preponderante a diversos setores industriais, como ad exemplum, ao setor sucro-alcooleiro, cuja característica principal é o desenvolvimento de intensa atividade agrícola fornecedora de insumo para a produção de açúcar ou álcool, cujo processo de fabricação é indiscutivelmente industrial, por natureza. Revela-se, destarte, a preponderância da atividade-fim de produção industrial sobre a atividade-meio de cultivo de cana-de-açúcar. Os Acórdãos n's 202-07.274, 202-07.306 e 202-08.706, da lavra dos ilustres Conselheiros Oswaldo Tancredo de Oliveira, Antonio Carlos Bueno Ribeiro e Otto Cristiano de Oliveira Glasner, firmam, dentre outros, o entendimento jurisprudencial acima comentado. Aliás, a instância judicial tem confirmado o critério da atividade preponderante, para efeito de enquadramento sindical dos empregados de empresas que desenvolvam atividades primárias e secundárias nas respectivas categorias econômicas, na forma abaixo: "ENQUADRAMENTO SINDICAL - RURAL/URBANO - A categoria profissional deve ser fixada, tendo em vista a atividade preponderante da empresa, ou seja, em sendo a empresa vinculada a indústria extrativa vegetal, os empregados que ali trabalham são industriários." (Acórdão n° 5.074 do Tribunal Superior do Trabalho, de 20.04.95, do Ministro Galba Velloso). 5 71, MINISTÉRIO DA FAZENDA :711,, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13629.000081/97-81 Acórdão : 201-71.777 SÚMULA 196 "Ainda que exerça atividade rural, o empregado de empresa industrial ou comercial é classificado de acordo com a categoria do empregador (Diário de Justiça de 21.11.63, p. 1.193 - Supremo Tribunal Federal). Em decorrência, a recorrente está excluída do campo de incidência da Contribuição à CNA, por força do § 2° do art. 581 da CLT, que elegeu o critério da atividade preponderante em regra classificatória para o fim específico de enquadramento sindical. Por outro lado, entendimento igual é extensivo à Contribuição à CONTAG, por tratamento analógico e jurisprudencial. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso para excluir do lançamento as Contribuições à CNA e à CONTAG. Sala das Sessões, em 03 de junho de 1998 LUIZA HELENA G,Á ANTE DE MORAES 6

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Numero do processo: 13448.000046/91-03
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri May 15 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri May 15 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PIS DEDUÇÃO - DECORRÊNCIA - Uma vez dado provimento parcial ao recurso apresentado no processo matriz, o decorrente deve seguir o mesmo caminho face a íntima relação de causa e efeito entre ambos. Recurso parcialmente provido. Por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso.
Numero da decisão: 107-05041
Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Francisco de Assis Vaz Guimarães
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Numero do processo: 13411.000130/96-50
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 15 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Jul 15 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ – Em procedimento de ofício, a tributação com base no lucro presumido só é cabível quando a contribuinte, devidamente intimada, manifesta a opção por este regime de tributação simplificada. A ausência desta manifestação implica no arbitramento do lucro segundo os elementos que o fisco dispuser. Aplicação da orientação contida no Parecer Normativo CST n° 40, de 6 de novembro de 1981. Recurso Voluntário Provido. (Publicado no D.O.U de 25/09/1998).
Numero da decisão: 103-19512
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Edson Vianna de Brito
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ementa_s : IRPJ – Em procedimento de ofício, a tributação com base no lucro presumido só é cabível quando a contribuinte, devidamente intimada, manifesta a opção por este regime de tributação simplificada. A ausência desta manifestação implica no arbitramento do lucro segundo os elementos que o fisco dispuser. Aplicação da orientação contida no Parecer Normativo CST n° 40, de 6 de novembro de 1981. Recurso Voluntário Provido. (Publicado no D.O.U de 25/09/1998).

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Recorrida : DRJ EM RECIFE - PE Sessão de : 15 de julho de 1998 Acórdão n°. : 103-19.512 i , IRPJ - Em procedimento de ofício, a tributação com base no lucro presumido só é cabível quando a contribuinte, devidamente intimada, manifesta a opção por este regime de tributação simplificada. A ausência desta manifestação implica no arbitramento do lucro segundo os elementos que o fisco dispuser. Aplicação da orientação contida no Parecer Normativo CST n° 40, de 6 de novembro de 1981. 1Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CARRANCA DIESEL LTDA., ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. , -°<,...,r, ../Jle.ada.-",°"4:-/-±,.,---•-_,,C.----°°,.--Fr, - "a,..-- -- • il l elta -0D " g r-- BER - - ESIDENTE ei — SON IANNA DE : ITO RELATOR FORMAL DO EM: 28 AG° 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, ANTENOR DE BARROS LEITE FILHO, SANDRA MARIA DIAS NUNES, SILVIO GOMES CARDOZO, NEICYR DE ALMEIDA E VI4 LUÍS DE SALLES FREIRE. . . e .,51 • MINISTÉRIO DA FAZENDA ... tt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo n°. : 13411.000130/96-50 Acórdão n°. : 103-19.512 Recurso n°. : 116.427 Recorrente : CARRANCA DIESEL LTDA. RELATÓRIO CARRANCA DIESEL LTDA., empresa já qualificada na peça vestibular destes autos, recorre da decisão proferida pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em Recife-PE (fls. 102/106), que manteve, em parte, o lançamento consubstanciado no Auto de Infração de fls. 05R7. 2. A exigência fiscal principal refere-se ao imposto de renda da pessoa jurídica - anos-calendário de 1992 a 1995 -, tendo em vista a constatação de receitas auferidas, registradas nos livros de apuração de ICMS e ISS e de Saídas, porém não declaradas ao fisco federal, em razão da omissão, pela contribuinte, da apresentação da declaração de rendimentos correspondente a cada período fiscalizado. Exige-se, ainda, multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos - anos-calendário de 1992 a 1994 ( fl. 53). 3. Além do imposto de renda da pessoa jurídica, a fiscalização lavrou Auto de Infração para exigência da contribuição social sobre o lucro. 4. A apuração do crédito tributário foi efetuada segundo as regras pertinentes ao regime de tributação com base no lucro presumido, consoante se vê do enquadramento legal que sustenta o lançamento. 5. Cientificada da exigência em 14 de junho de 1996, conforme assinatura aposta às fls. 77, a contribuinte apresentou a p ça impugnatóri de-fls. , - jos& 20/07/98 2 k MINISTÉRIO DA FAZENDA • :* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13411.000130/96-50 Acórdão n°. : 103-19.512 88/92, protocolada em 15 de julho de 1996, cujos argumentos, sintetizados na decisão prolatada pela autoridade julgadora, abaixo reproduzimos: " 1. nos últimos anos, a impugnante vem enfrentando problemas administrativos que contribuíram para a desorganização de sua contabilidade, que passou a ser elaborada com atrasos; 2. a contribuinte, no entanto, em nenhum momento deixou de escriturar seus livros fiscais, gerando a transparência que permitiu à fiscalização levantar o crédito tributário em apreço; 3. sua situação financeira foi agravada pelo Plano Real, o que a levou ao atraso nos pagamentos junto a fornecedores e ao atraso no pagamento de seus impostos; 4. nos últimos anos, a situação tem sido de flagrante prejuízo, não sendo junto o recolhimento de imposto de renda sobre uma renda inexistente; 5. além disso, foi incluída na autuação, o movimento do ano- calendário de 1995, que já havia sido tempestivamente oferecido à tributação, conforme demonstra a declaração anexa 6. Ao final, a contribuinte requereu: a) a concessão do prazo de 45 dias para a exibição de seus livros contábeis, fiscais e documentos pertinentes, devidamente escriturados; b) que lhe seja permitido oferecer seu resultado efetivo à tributação pelo regime do Lucro Real por Estimativa, autorizando a recepção de suas declarações por este regime; c) que sejam excluídos dos créditos tributários os valores constantes da declaração do ano-calendário de 1995, tempestivamente regue em 1/05/95. josefa 20/07/98 3 •(.‘ tk • . MINISTÉRIO DA FAZENDA k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13411.000130/96-50 Acórdão n°. : 103-19.512 7. A decisão prolatada pela autoridade de primeira instância está assim ementada: " IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - LUCRO PRESUMIDO. RECEITAS LANÇADAS NOS LIVROS FISCAIS. Está correta a tributação pelo regime do lucro presumido, se os valores que deram origem ao lançamento constam da escrita fiscal da contribuinte, e esta, no período fiscalizado, não apresentou nenhuma declaração pelo regime de lucro real, e não possuía escrita contábil que permitisse a apuração por este regime MULTA DE OFÍCIO. RETROAÇÃO DE LEGISLAÇÃO MENOS GRAVOSA - Aplica-se ao fato pretérito, objeto de processo ainda não definitivamente julgado, a legislação que imponha penalidade menos gravosa do que a prevista na legislação vigente ao tempo da sua prática. AÇÃO ADMINISTRATIVA PROCEDENTE EM PARTE" 8. As razões que motivaram esta decisão foram as seguintes: "Pela análise do processo, verifica-se que o lançamento foi baseado na existência de receitas registradas nos livros fiscais da contribuinte e por ela não oferecidas à tributação. A contribuinte não nega que obteve as receitas, mas alega a ocorrência de prejuízos e pede prazo para apresentação da escrita contábil que não está atualizada. O pedido, todavia, não pode ser aceito, pelas razões expostas a seguir. Em primeiro lugar, porque existe a certeza de que os fatos geradores efetivamente ocorreram. Este aspecto do lançamento não é contestado pela contribuinte que, aliás, menciona a transparência proporcionada pela sua escrita fiscal. Em segundo lugar, porque a própria contribuinte reconhece o atraso na escrita. E este atraso é bastante significativo pois abrange, pelo menos, o período compreendido entre a data do mais antigo fato gerador incluído autuação (01/92) e a dalp da impugnação (15/07/96 Meta 20/07/98 4 •1 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13411.000130/96-50 Acórdão n°. : 103-19.512 Em terceiro lugar, porque, como a própria contribuinte também reconhece, ela passou a pagar com atraso seus impostos. E se houve o fato gerador e não houve o pagamento, nada mais justo do que cobrar os débitos em atraso. Ainda mais quando se verifica, além da falta de pagamento, a omissão com relação à obrigação acessória de entregar a declaração de rendimentos, como ocorreu com relação aos anos-calendários de 1992 a 1994(sic) Em quarto lugar, porque a fiscalização efetuou o lançamento através do regime do lucro presumido, bastante benéfico para a contribuinte. Tanto é assim que só podem utilizá-lo os contribuintes que atenderem a determinadas condições, estipuladas pela legislação tributária. E finalmente, porque este foi o regime adotado pela própria contribuinte, ao apresentar sua declaração relativa ao ano-calendário de 1995, conforme se verifica à folha 92. Desta forma, deve-se rejeitar os pedidos contidos nas letras "a" e "b" do relatório acima. Passa-se a examinar agora, o argumento e o pedido, respectivamente contidos, no número 5 e na letra "c", do relatório acima. Deve ser observado que os valores constantes da cópia da declaração de rendimentos ( folha92) estão confirmados pelo extrato do sistema IRPJ, às folhas 95/100. Verifica-se, portanto, que a contribuinte tem razão ao pretender a exclusão desses valores. Com relação à Contribuição Social, os valores declarados coincidem com aqueles constantes do Auto de Infração, nada restando a ser cobrado. Com relação ao imposto de renda pessoa jurídica, os novos cálculos encontram-se demonstrados a seguir ( valores em reais): (...) Por outro lado, deve ser levada em consideração a alteração introduzida pela Lei n° 9.430/96, que em seu artigo 44, item I, estabeleceu o percentual de setenta e cinco por cento para a multa de lançamento de ofício aplicável em situações semelhantes às do presente processo. Tendo em vista que ainda não ocorreu o julgamento definitivo, o novo dispositivo será aplicado retroativamente por beneficiar a contribuinte, nos termos do artigo 106, ll,ct do Código Tributário Nacional, Lei Complementar ' 5.172, josefa 20/07/98 5 . MINISTÉRIO DA FAZENDA• ; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •- Processo n°. : 13411.000130/96-50 Acórdão n°. : 103-19.512 9. Cientificada do teor da Decisão em 29/10/97, a contribuinte apresentou, em 28/11/97, o recurso de fls. 112/133, alegando: "Na dissertiva do relatório o respeitável julgador expondo seus motivos, alega a existência efetiva da ocorrência dos fatos geradores, isso é inegável. Que a recorrente reconhece o atraso em sua escrita contábil, com prazo elástico, mas que, justificamos, não somente pelos motivos expostos na inicial, como também pela própria crise administrativa e financeira que forçou a autuada agir de maneira omissa, mas, consciente de que tais obrigações haveriam de ser sanadas, e dentro dessa premissa, tinha que se valor daquilo que fosse melhor coerente para sua situação atual que seria a opção de declarar com base em seus levantamentos contábeis reais. Que o atraso nos pagamentos de seus impostos já refletiam uma situação REAL e preocupante, pois mesmo havendo o fato gerador, na obrigação de prestar declaração existiam as opções, uma pelo regime escolhido outro pelo lado que traduzisse a verdadeira situação porque passava a empresa naquela ocasião, por isso, escolheu tal caminho. Ainda cita o julgador que na ocasião a fiscalização optou pelo que era mais benéfico para a contribuinte, o que podemos até concordar, mas que, naquela ocasião era a mais prejudicial pelo que no presente recurso, urge que seja provado. E que, finalmente, foi o regime adotado pela contribuinte. CONSIDERAÇÕES Considerando que a lei não restringe nem proíbe a aqui o contribuinte optar pela forma de declaração que melhor se adapte a sua real situação. Que para tal, a recorrente elaborou os balanços financeiros referentes aos períodos supra mencionados os quais integram o presente recurso, para que, analisados pelo MD conselho, tenha a re- ". - • ia necessidade de que é premente e nece io acatar o p-s.o inicial d josera 20/07/98 6 7; . . s' n4 n ff MINISTÉRIO DA FAZENDA • :* 4 r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13411.000130/96-50 Acórdão n°. : 103-19.512 acolher tais declarações pelo regime de lucro REAL, sob pena de sucumbência da aqui recorrente. a) - Que hoje, a recorrente, como todo o conglomerado de comerciantes passam por imensa dificuldade de sobrevivência, onde devem ser considerados os itens sociais, e da continuidade operacional das empresas onde todos dependem de suas existências, porquanto, até mesmo por uma questão lógica, não se vê nenhum resultado positivo o fisco por razões de incompreensão não atender diga-se de passagem, dentro dos preceitos legais um pedido que visa a continuidade das atividades comerciais, a proteção social e condições para que possa arcar com suas responsabilidades normais administrativas, fiscais e financeiras perante os que se relacionam. b) - Para prova do que aqui se diz e pede, a recorrente junta seus balanços patrimoniais dos períodos, traduzindo fielmente dentro da documentação legal existente e registros nos respectivos livros competentes, para que, possa esse respeitável tribunal analisar com determinação e que ao final, possa fazer um juízo coerente com o que abaixo se requer. c) - Que, provando a recorrente que suas operações apuradas pelo LUCRO REAL nada devia ao fisco e que é uma opção legal. Respeitosamente requer: a) seja a decisão proferida na instância administrativa, reformada no tocante ao que foi decidido contra o pedido inicial da requerente. b) seja acatado o pedido de aceitar a decla - • -través do regime de LUCRO REAL POR ESTIMATIVA, •i• 'ase nos •alanços anexos, os quais traduzem a fiel situação - realidade da tqueren acrescido das cominações legais pertin . tes." É o Relatório. josefa 20/07/98 7 a s t. :41• 2.‘ • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13411.000130/96-50 Acórdão n°. : 103-19.512 VOTO Conselheiro EDSON VIANNA DE BRITO, Relator O recurso foi interposto com fundamento no art. 33 do Decreto n° 70.235, de 5 de março de 1972, observado o prazo ali previsto. Assim, presentes os requisitos de admissibilidade, dele conheço. A exigência é relativa ao imposto de renda da pessoa jurídica, determinado com base nas regras do regime de tributação com base no lucro presumido, tendo em vista a contribuinte estar omissa na apresentação das declarações de rendimentos dos anos-calendário de 1992 a 1995. No termo de início de fiscalização (fls.03) consta que a contribuinte foi intimada a apresentar, de imediato, os recibos de entrega da Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica. Às fls. 78/79 encontramos extrato do sistema CGC da Secretaria da Receita Federal, no qual verifica-se que a contribuinte estava omissa na apresentação da declaração de rendimentos nos exercícios de 1992, 1993 e 1994. Uma das hipóteses que enseja o lançamento de ofício é a não apresentação pelo contribuinte da declaração de rendimentos. (v. art. 676 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 85.450/80). Já o § 3° do art. 678 do mesmo regul to nos Ç 7 josefa 20/07/98 8 -•• MINISTÉRIO DA FAZENDA k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13411.000130/96-50 Acórdão n°. : 103-19.512 " Na hipótese de procedimento de ofício por falta de declaração de rendimentos, a pessoa jurídica perderá o direito de opção previsto no artigo 389" Da leitura simples desse dispositivo extraí-se o entendimento de que, iniciado o procedimento de ofício, não seria possível a exigência de imposto de renda com base nas regras do regime de tributação com base no lucro presumido (art. 389 do RIR/80). Todavia, a Coordenação do Sistema de Tributação, através do Parecer Normativo CST n°40, de 6 de novembro de 1981 (D.O.U. de 30/11/81), expendeu a seguinte orientação a respeito desse assunto: "2.1 - A opção concedida pelo art. 389 do Regulamento do Imposto de Renda supõe direito a escolha entre duas alternativas: o lucro real ou o lucro presumido. Nas obrigações alternativas, segundo o art. 884 do Código Civil, a escolha cabe ao devedor, se diversa não for a determinação legal, sendo que a mora não é suficiente à extinção do direito de escolha (...) 3.1 - O art. 676 do Regulamento do Imposto de Renda contempla entre as hipóteses que legitimam o procedimento de lançamento de ofício o fato de o contribuinte não apresentar declaração de rendimentos, devendo ser o mesmo intimado para, no prazo de vinte dias, apresentar os esclarecimentos necessários ( art. 677). (...) 3.4 - Ao ser intimado a prestar a declaração, pode o contribuinte, manifestando sua vontade de optar, oferecer à tributação o lucro real ou o presumido, desde que amparados, um e outro, pelas comprovações exigidas pela lei. Todavia, se não atendida a intimação, haverá que ser arbitrado o lucro segundo os elementos de que o fisco dispuser ( art. 678, I, do Regulamento do Imposto de Renda), como única forma de determinabilidade da base de cálculo. 4.3 - Não há que se falar, pois, em arbitramento como conseqüência necessária da falta do exercício d pção. Entretan , mo o josefa 20/07/98 9 ' 4.1 • MINISTÉRIO DA FAZENDA t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13411.000130/96-50 Acórdão n°. : 103-19.512 exercício desse direito depende de manifestação de vontade, tem-se que, com o não atendimento à intimação em procedimento fiscal, decai o contribuinte do direito de escolha, para incidir, automaticamente, a) ou a regra geral do art. 154- lucro real -, ou b) a regra do art. 399 - lucro arbitrado. 5. Conclusão 5.1 - Podemos concluir, pelo exposto, que a intimação do contribuinte pode ser atendida com a apresentação da declaração de rendimentos e concomitante exercício do direito de opção, desde que o seja no prazo fixado no art. 677 do Regulamento do Imposto de Renda." No ano-calendário de 1992, a tributação pelo lucro presumido era opção do contribuinte, consoante se vê da leitura do art. 40 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, dispositivo legal aplicável à época, abaixo transcrito: 'Art. 40 - Poderá optar pela tributação com base no lucro presumido a pessoa jurídica cuja receita bruta total (operacional somada à não operacional) tenha sido igual ou inferior a trezentas mil UFIR no mês da opção ou a três milhões e seiscentas mil UFIR no mês anterior, ressalvado o disposto no § 1°. • § 1° Não poderá optar pela tributação com base no lucro presumido a pessoa jurídica cujo lucro, no ano anterior, tenha sido submetido ao adicional de que trata o art. 25 da Lei n° 7.450, de 23 de dezembro de 1985. § 2° A opção pela tributação com base no lucro presumido será efetuada no mês de janeiro ou no mês de início das atividades da pessoa jurídica e só poderá ser alterada a partir de janeiro do ano seguinte. (•••) A tributação nos anos - - ndário de 1* '3 e 1 994 k teve por fundamento a Lei n°8.541, de 23 de dezembro 'e 1992. josefa 20/07/98 4 k-44 -"; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13411.000130/96-50 Acórdão n°. : 103-19.512 Pela leitura do art. 13 desta lei, verifica-se, também, que a adoção desse regime de tributação simplificada era uma opção do contribuinte, cujo exercício ocorria com a entrega da declaração de rendimentos. No ano-calendário de 1995, o art. 44 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, dispositivo legal aplicável à época, com a redação atribuída pelo art. 1° da Lei n° 9.065/95, determinava: `Art. 44, As pessoas jurídicas, cuja receita total, no ano-calendário anterior, tenha sido igual ou inferior a 12.000.000 de UFIR poderão optar, por ocasião da entrega da declaração de rendimentos, pelo regime de tributação com base no lucro presumido? Vê-se, assim, que em todos os anos-calendário, objetos de fiscalização, a tributação pelo regime do lucro presumido era uma opção a ser exercida pelo contribuinte, consoante esclareceu a própria Administração Tributária no ato normativo retrocitado, devendo, para tanto, ser a contribuinte intimada para, no prazo de vinte dias, apresentar a declaração de rendimentos correspondente. Na hipótese dos autos, não há qualquer intimação nesse sentido, Ademais, o prazo de vinte dias também não foi observado, consoante se vé no Termo de Início de Fiscalização às fls. 03, datado de 29/05/96 e o Auto de Infração de fls. 05, datado de 14/06/96. Em assim sendo, a exigência deveria ser efetuada com base no lucro real, e na ausência de escrituração contábil e fiscal, nos termos preconizados na legislação tributária, com base no lucro arbitrado. Em face do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - z I 15 de j ho de 1998 11 4 EDSON ANNA DE RIT josefa 20 /98 11 Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1

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Numero do processo: 13558.000528/93-05
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Aug 22 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Fri Aug 22 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPF - DECORRÊNCIA - O decidido no processo principal estende-se ao decorrente, na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. JUROS DE MORA - Incabível sua cobrança com base na TRD, no período de fevereiro a julho de 1991. Recurso provido parcialmente. (DOU-20/10/97)
Numero da decisão: 103-18852
Decisão: Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir a incidência da TRD no período de fevereiro a julho de 1991.
Nome do relator: Márcio Machado Caldeira
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Numero do processo: 13502.000538/2002-85
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2003
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA - O ajuizamento de ação judicial anterior ao procedimento fiscal importa renúncia à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro adota o princípio da jurisdição una, estabelecido no artigo 5°, inciso XXXV, da Carta Política de 1988, devendo ser analisados apenas os aspectos do lançamento não discutidos judicialmente. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - Não compete à autoridade administrativa o juízo sobre constitucionalidade de norma tributária, prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, por força de dispositivo constitucional. MPF - É de ser rejeitada a nulidade do lançamento, por constituir o Mandado de Procedimento Fiscal elemento de controle da administração tributária, não influindo na legitimidade do lançamento tributário. Preliminar rejeitada. COFINS - FORMA DE LANÇAMENTO - O fato de o lançamento ser efetuado por meio de auto de infração ou notificação de lançamento não compromete sua validade, desde que estejam presentes todos os requisitos legais. JUROS DE MORA - Decorrem de lei e, por terem natureza compensatória, são devidos em relação ao crédito não integralmente pago no vencimento, seja qual for o motivo determinante da falta de recolhimento no prazo legal. TAXA SELIC - A título de juros de mora, é legítimo o seu emprego nos termos da Lei n° 9.430/96, que está em conformidade com o § 1º do art. 161 do CTN, não se submetendo à limitação de 12% anuais contida no § 3º do art. 192 da Constituição Federal, por não se referir à concessão de crédito e estar esse dispositivo constitucional na pendência de regulamentação através de legislação complementar. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-09010
Decisão: Por unanimidade de votos: I) não se conheceu do recurso em parte, por opção pela via judicial; e, II) na parte conhecida: a) rejeitou-se a preliminar de nulidade; e, b) no merito, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Luciana Pato Peçanha Martins
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Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13502.00053812002-85 Recurso n2 : 123.166 Acórdão n2 : 203-09.010 Recorrente : OPP QUÍMICA S/A Recorrida : DRJ em Salvador -BA NORMAS PROCESSUAIS - RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA - O ajuizamento de ação judicial anterior ao procedimento fiscal importa renúncia à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro adota o princípio da jurisdição una, estabelecido no artigo 50, inciso XXXV, da Carta Política de 1988, devendo ser analisados apenas os aspectos do lançamento não discutidos judicialmente. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - Não compete à autoridade administrativa o juizo sobre consfitucionalidade de norma tributária, prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, por força de dispositivo constitucional. MPF - É de ser rejeitada a nulidade do lançamento, por constituir o Mandado de Procedimento Fiscal elemento de controle da administração tributária, não influindo na legitimidade do lançamento tributário. Preliminar rejeitada. COF1NS - FORMA DE LANÇAMENTO - O fato de o lançamento ser efetuado por meio de auto de infração ou notificação de lançamento não compromete sua validade, desde que estejam presentes todos os requisitos legais. JUROS DE MORA — Decorrem de lei e, por terem natureza compensatória, são devidos em relação ao crédito não integralmente pago no vencimento, seja qual for o motivo determinante da falta de recolhimento no prazo legal. TAXA SELIC - A título de juros de mora, é legitimo o seu emprego nos termos da Lei n° 9.430/96, que está em conformidade com o § 1 0 do art. 161 do CTN, não se submetendo à limitação de 12% anuais contida no § 3 9 do art. 192 da Constituição Federal, por não se referir à concessão de crédito e estar esse dispositivo constitucional na pendência de regulamentação através de legislação complementar. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: OPP QUíMICA S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: 1) em não conhecer do recurso, em pane, por 1 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. l Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13502.000538/2002-85 Recurso n2 : 123.166 Acórdão n2 : 203-09.010 opção pela via judicial; e II) na parte conhecida: a) em rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento; e b) no mérito, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 01 de julho de 2003 et,W, Otacilio 11.àtas artaxo Presidente Luciana Pa4ejsç-mto P carta Martins Relatora 1 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Valmar Fonsêca de Menezes, Antônio Augusto Borges Torres, Mauro Wasilewski, Maria Teresa Martinez López e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva. Eaallcf 2 . CC-MF Muusténo da Fazenda Fl. :!".:-.(s.; Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13502.00053812002-85 Recurso n2 : 123.166 Acórdão ri2 : 203-09.010 Recorrente : OPP QUÍMICA S/A RELATÓRIO Por bem relatar o processo em tela transcrevo o Relatório da decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador - BA: -Trata-se de Auto de Infração, tis. 35/51, lavrado contra a contribuinte acima identificada, que pretende a cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins pertinente aos períodos de apuração de fevereiro de 1999 a março de 2002. 2. O enquadramento legal do lançamento inclui: mis. 1° e 2° da Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991; art. 77, inciso 111 do Decreto-lei n° 5.844, de 23 de setembro de 1943; art. 149 do Código tributário Nacional — CTN, aprovado pela Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966; arts. 20, 30 e 8° da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, com as alterações das Medidas Provisórias n° 1.807, de 28 de janeiro de 1999, e n° 1.858, de 29 de junho de 1999, e suas reedições. 3. Consta do Auto de Infração (11. 35) a informação de que o crédito tributário lançado de oficio encontra-se com sua exigibilidade suspensa, por força de decisão judicial proferida pela 65 Vara Federal no processo n° 1999.34.00.004832-9, conforme prevêem os incisos II e IV do art. 151 do CTN. Desta forma, visando prevenir a decadência, foi lavrado o Auto de Infração em litígio, mas sem a aplicação da multa de oficio de 75% (setenta e cinco por cento), em face do que dispõe o art. 63 da Lei n°9.430, de 1996. 4. O item "001" do Auto de Infração refere-se à diferença de 1% na alíquota da Cofins incidente sobre a receita bruta de vendas, tendo em vista que a autuada declarou a Cofins à aliquota de 2% — e não 3% — em função da referida decisão judicial. Os valores das bases de cálculo e da Coibis devida estão informados no demonstrativo de lis. 52/58, nas linhas "Base de Cálculo — Receita Bruta de Vendas" e "COFINS s/Rec. B. Vendas (1%) (medida judicial)", respectivamente. As rubricas contábeis que compõem a receita bruta de vendas foram informadas pelo autuante àfi. 37. 5. O item "002" do Auto de Infração refere-se à Cotins incidente sobre outras receitas incluídas na base de cálculo da Cotins a partir da Lei n°9.718, de 1998, cujas rubricas contábeis encontram-se elencadas à fl. 40, e não foram declaradas pela contribuinte também em face da referida decisão judicial. As bases de cálculo e a Cofins apurada encontram-se registradas nas linhas "Base 3 J i .e.4. • 22 CC-MF - Ministério da Fazenda s- • Fl.• tiP:a Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13502.000538/2002-85 Recurso n2 : 123.166 Acórdão n2 : 203-09.010 de Cálculo — Outras Receitas" e "COFINS s/ Outras Receitas (3%) (medida judicial)" do demonstrativo de fls. 52/58, respectivamente. 6. Às fls. 59/66, foram anexados extratos informando as DCTF entregues pela contribuinte; às fls. 67/78, documentos relativos ao processo judicial n° 1999.34.00.004832-9; às fls. 16/29 e 79/311, demonstrativos, fotocópias dos balanceies, do Livro Dario e dos lançamentos que compõem as bases de cálculo do Auto de Infração. 7. A contribuinte foi cientificada do lançamento em 17/09/2002 (fl. 35) e apresenta, em 16/10/2002, a impugnação de fls. 344/390, alegando em sua defesa, em síntese: • Desde o seu nascedouro, a fiscalização que culminou com a lavratura do Auto de Infração está eivada de vícios formais, pois o agente fiscal não possuía qualquer ordem específica que o autorizasse a fiscalizar o recolhimento da Cofins no período de fevereiro de 1999 a março de 2002, mas apenas para fiscalizar o IRPJ referente ao período de janeiro de 1997 a dezembro de 2001, conforme se depreende da leitura do Mandado de Procedimento Fiscal — MPF (fl. 01); • Para que se pudesse fiscalizar um novo tributo e um novo período, seria necessária a emissão de um MPF Complementar indicando estas alterações, conforme determina o Mexo V da Portaria n° 3.007, de 26 de novembro de 2001; •Não se alegue que a atribuição do Auditor Fiscal da Receita Federal em constituir o crédito tributário decorre do CTN e que uma portaria não poderia restringir esta atribuição, pois a referida portaria assim não o fez, mas apenas trouxe ao ordenamento jurídico mandamentos para padronizar e disciplinar os procedimentos fiscais, o que, como conseqüência, trouxe mais segurança aos administrados; • A Portaria n° 3.007, de 2001, deve, sim, ser observada pelos fiscais, pois editada não apenas para organizar a ação fiscalizadora, mas também para assegurar os direitos dos contribuintes; • Ademais, o Decreto n° 3.611, de 28 de setembro de 2000, que estabelece as atribuições do cargo da Carreira de Auditoria da Receita Federal, em momento algum determina que o Auditor possa desatender os atos normativos de seus superiores no cumprimento do dever de efetuar o lançamento tributário, e o art. 196, caput, combinado com os artigos 96 e 100, inciso I do CTN, estabelecem que todas as normas (legais e regulamentares) devem ser atendidas, sob pena de nulidade do ato administrativo do lançamento; JÁ\ 4 2' CC-MF :•n5:s.-.1;_ Ministério da Fazenda El. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n 2 : 13502.000538/2002-85 Recurso n2 : 123.166 Acórdão n2 : 203-09.010 • O parágrafo 2° do artigo 2° do Decreto n° 3.724, de 10 de janeiro de 2001, também determina que o procedimento de fiscalização somente tem inicio por força de ordem especifica denominada Mandado de Procedimento Fiscal; • É nulo o lançamento que não observa os requisitos estabelecidos no CTN, no Decreto n°70.235, de 1972, e até mesmo em Instruções Normativas; •Cita doutrina e jurisprudência que entende corroborar seus argumentos; •O meio utilizado — Auto de Infração — para resguardar os interesses da Fazenda Nacional e prevenir a decadência é inadequado diante das circunstâncias do caso, pois a impugnante está discutindo judicialmente seu direito de recolher a Cotins nos termos da Lei Complementar n°70, de 1991, e não incidiu em qualquer falta que desse ensejo ao lançamento via Auto de Infração, nos termos dos arts. 9" e 10 do Decreto n" 70.235, de 1972; A lavratura do Auto de Infração só se justifica quando da necessidade de aplicação de penalidades às infrações cometidas pelo contribuinte, e não havendo tais infrações, tem o Fisco outro instrumento jurídico para garantir a constituição do crédito tributário, qual seja, o da notificação de lançamento prevista nos arts. 9°c 11 do decreto no 70.235, de 1972; • Desta forma, tendo em vista a total inadequação do meio utilizado, requer-se a anulação do presente Auto de Infração; • Independentemente das preliminares suscitadas, se no mérito a Turma de Julgamento entender que a impugnação deverá ser julgada procedente, não precisará declarar a nulidade do presente Auto de Infração: • A interpretação dada ao disposto no art. 38 da Lei n° 6.830, de 22 de setembro de 1980, pelo Ato Declaratório Normativo n°03, de 1996, no sentido de que a propositura de ação judicial pelo contribuinte, mesmo que anterior à autuação fiscal, implica em renúncia à esfera administrativa, não é a mais adequada, Ao se fazer a interpretação da referida norma, fica claro que o legislador pretendeu considerar apenas as hipóteses em que ocorre a interposição de medida judicial pelo contribuinte após a lavratura do auto de infração, para que ele, ou os seus efeitos, sejam desconsiderados; Seria ilógica a presunção legal de desistência pelo contribuinte do processo administrativo nos casos em que a propositura da medida judicial é anterior ao auto de infração, uma vez que nesses casos o contribuinte sequer poderia prever a possibilidade de uma autuação pela Fazenda Pública, conforme doutrina e jurisprudência do Conselho Contribuintes transcritas; 43‘;e , ,:lw 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13502.00053812002-85 Recurso n 123.166 Acórdão n2 : 203-09.010 Este é também o entendimento manifestado pelos próprios mentores da Lei n° 6.830, de 1980, conforme se pode entender da leitura da exposição de motivos, manifestada pela Mensagem do Congresso Nacional n°87, de 1980; • Qualquer interpretação diversa das anteriormente apresentadas estará ferindo os principios constitucionais da ampla defesa e do direito de livre petição aos órgãos públicos; • Deve-se ainda considerar o disposto no artigo 51 da Lei n° 9.784, de 1999, que determina que qualquer renúncia á esfera administrativa não pode ser presumida, devendo ser requerida mediante manifestação escrita do contribuinte; • Para demonstrar que o parágrafo único do art. 38 da Lei n° 6.830, de 1980, foi revogado pelo art. 51 da Lei n° 9.784, de 1999, basta que se constate se aquele é com este incompatível, ou se este regula inteiramente a matéria de que tratava aquele; • Pelo principio da especificidade das leis, deve-se aplicar o art. 51 da Lei n° 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo federal, em detrimento ao art. 38 da Lei n° 6.830, de 1980 (Lei das Execuções Fiscais), que é uma norma de direito processual judicial e regula o procedimento a ser adotado nos processos de execução fiscal; • Claro está para a impugnante que a propositura de medidas judiciais para resguardar seu direito, anteriormente à pretensão do Fisco Federal em cobrar tributo mediante a lavratura do auto de infração, obviamente não se constitui como fato superveniente — previsto no art. 52 da Lei n° 9.784, de 1999 — que tenha o condão de obrigar a autoridade administrativa a extinguir o processo administrativo sem a apreciação do mérito da lide; • Evidenciado está por meio da impugnação que outros argumentos se apresentam como objeto da defesa, os quais são distintos daqueles apresentados em Juizo, tais como a existência de vicio formal, a inadequação do meio utilizado, a correta interpretação ao disposto no artigo 38 da Lei n° 6.830, de 1980, a ilegalidade da multa e dos juros de mora exigidos, notadamente pela taxa SELIC; A majoração da aliquota e da base de cálculo da Cofins, nos termos da Lei n° 9.718, de 1998, e da Emenda Constitucional n°20, de 15 de dezembro de 1998, é inconstitucional, expondo diversas razões que corroboram sua alegação e anexando os documentos de fls. 391/393; A impugnação apresentada não pretende que se declare a inconstitucionalidade das normas, uma vez que somente o Poder Judiciário tem competência para tanto, mas sim a observância dos princípios constitucionais, Jk. 6 41 Ministério da Fazenda CC-MF Fl. . Segundo Conselho de Contribuintes Processo 11°- : 13502.00053812002-85 Recurso u2 123.166 Acórdão n9 : 203-09.010 que é obrigatória a todos os agentes públicos, sejam eles membros dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário; • Na eventual e improvável hipótese de não serem acolhidos os argumentos até aqui sustentados pela impugnante, requer a exclusão das bases de cálculo da Cofins dos valores relativos à variação cambial, que não se coaduna com a definição do fato gerador desta contribuição, e admitir-se o contrário é permitir a tributação pela Cofins não das receitas ou do faturamento, mas sim do próprio patrimônio da impugnante, o que é manifestamente ilegal e inconstitucional; • Tendo o próprio Fisco reconhecido in casu ser indevida a multa de oficio, os juros de mora também são incabíveis, uma vez que o não recolhimento deu-se não por culpa do contribuinte, mas pelo fato deste estar se valendo de um direito constitucional que lhe é assistido, e assim, em função de o mérito estar sub judice e a exigibilidade do crédito tributário suspensa, os juros de mora são indevidos; • A cobrança dos juros moratórios mediante a utilização da taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC não pode prosperar, pois se trata de taxa de juros remuneratórios, e não taxa de juros moratórios, do que resulta afronta ao caput e § 1° do art. 161 do Código Tributário Nacional — CTN, Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966; • Não estando a forma de cálculo dos juros moratórios prevista em lei, desrespeita-se a reserva absoluta de lei formal, ofendendo, desse modo, o art. 150, inciso Ida Constituição Federal de 1988; • A taxa SELIC não foi criada por lei, mas sim pela Resolução n° 1.124, de 1996, do Conselho Monetário Nacional e definida pela Resolução n° 2.868, de 1999, e pela Circular n° 2.090, de 1999, do Banco Central do Brasil (BACEN), o que ofende ao princípio constitucional da legalidade, segundo o qual não existe a possibilidade de criar-se ou aumentar-se tributo sem lei específica, previsto no art. 150, inciso I do texto constitucional; • A Lei n°9.430, de 1996, não traz nenhuma definição do que venha a ser a taxa SELIC, mas apenas disciplina qual deve ser o seu uso; • Como não existe lei ordinária que tenha criado a taxa SELIC, os juros que deveriam ser aplicados ao presente caso estão limitados ao percentual de 1% ao mês; • Ademais, recentemente o Superior Tribunal de Justiça considerou inconstitucional a aplicação da SELIC em matéria tributária, consoante se pode inferir da ementa citada em manifestação da própria Procuradoria da a 7 22 CC-MF Ministério da Fazenda • Fl. 43k' Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13502.000538/2002-85 Recurso ra 2 : 123.166 Acórdão 119- 203-09.010 Fazenda, nos autos do processo n° 99.0019396-2, em trâmite na 10° Vara Federal do Rio de Janeiro, transcrita pela impugnante; •Ao final, requer o cancelamento do lançamento constituído por meio do Auto de Infração em litígio." Pelo Acórdão de fls. 461/475 — cuja ementa a seguir se transcreve — a 4' Turma de Julgamento da DEU/Salvador— BA julgou procedente o lançamento: -Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 28/02/1999 a 31/03/2002 Ementa: NULIDADE. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS. O Mandado de Procedimento Fiscal, sob a égide da Portaria que o criou, é mero instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais, não implicando nulidade do procedimento fiscal as eventuais falhas na emissão e trâmite desse instrumento. Improcede a alegação de nulidade do auto de infração por conta do exame feito à guisa de verificações obrigatórias de uma contribuição administrada pela Secretaria da Receita Federal autorizadas em mandado de procedimento fiscal emitido para outro tributo federal. AUTO DE INFRAÇÃO. CANCELAMENTO. Correta a lavratura de auto de infração de crédito tributário em discussão judicial e com exigibilidade suspensa, posto que tal procedimento não traz qualquer prejuízo ao contribuinte e é a forma adequada de a Fazenda Nacional se resguardar do instituto da decadência. Se assim procedeu a autoridade lançadora, é descabida a alegação de nulidade ou improcedência da exigência CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL Tratando-se de matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário, não se conhece da impugnação administrativa, quanto ao mérito, por ter o mesmo objeto da ação judicial, em respeito ao principio da unicidade de jurisdição contemplado na Carta Política, cabendo, entretanto, análise relativamente às matérias não submetidas à apreciação do Poder Judiciário. INCONSTTIUCIONALIDADE. A Secretaria da Receita Federal, como órgão da administração direta da União, não é competente para decidir quanto à inconstitucionalidade de norma legal. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta. 8 r CC-MF vé, = Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13502.00053812002-85 Recurso n2 : 123.166 Acórdão n2 : 203-09.010 A cobrança de débitos para com a Fazenda Nacional, após o vencimento, acrescidos de juros moratórios calculados com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC, além de amparar-se em legislação ordinária, não contraria as normas balizadoras contidas no Código Tributário Nacional. Lançamento Procedente". Em tempo hábil, a interessada interpôs Recurso Voluntário a este Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 480/547), reiterando os argumentos trazidos na peça impugnatória. Requer a nulidade da decisão a quo. por não ter a autoridade julgadora apreciado as questões referentes à: inconstitucionalidade da majoração da aliquota e da ampliação da base de cálculo da Cotins, não incidência da Cotins sobre mera variação cambial, e inconsti- tucionalidade da utilização da taxa Selic como juros de mora. Para efeito de admissibilidade do Recurso Voluntário procedeu-se à juntada de comprovante de arrolamento de bens (fls. 594/595). É o relatório. 9 CC-MF Ministério da FazendaÁr,'; Fl. ?9;n.4.?1-, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13502.00053812002-85 Recurso n 2 : 123.166 Acórdão n2 : 203-09.010 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA LUCIANA PATO PEÇANHA MARTINS O recurso cumpre as formalidades legais necessárias para o seu conhecimento. O lançamento se refere a valores em discussão judicial constante de ação declaratória interposta perante a 6 8 Vara Federal no Processo n° 1999.34.00.004832-9. O crédito tributário lançado de oficio encontra-se com sua exigibilidade suspensa, por força de decisão judicial, conforme prevê o art. 151 do CTN. Desta forma, Nisando prevenir a decadência, foi lavrado o Auto de Infração em litígio, mas sem a aplicação da multa de oficio de 75% (setenta e cinco por cento), em face do que dispõe o art. 63 da Lei n° 9.430, de 1996. Em relação ao mérito da questão, a autoridade monocrática deixou de aprecia- lo, por entender que, "tratando-se de matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário, não se conhece da impugnação administrativa, quanto ao mérito, por ter o mesmo objeto da ação judicial." A decisão recorrida não diverge da jurisprudência torrencial deste Colegiado, uma vez que as três Câmaras deste Segundo Conselho de Contribuintes apascentaram o entendimento de não conhecer de recurso que verse sobre matéria, de igual teor, em discussão no Poder Judiciário pelo mesmo recorrente. Outro entendimento não caberia, pois a ordem constitucional vigente ingressou o Brasil na jurisdição una, como se pode perceber do inciso XXXV do artigo 5° da Carta Política da República: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito". Com isso, o Poder Judiciário exerce o primado sobre o "dizer o direito" e suas decisões imperam sobre qualquer outra proferida por órgãos não jurisdicionais. Por conseguinte, os conflitos intersubjetivos de interesses podem ser submetidos ao crivo judicial a qualquer momento, independentemente da apreciação de instâncias "julgadoras" administrativas. A tripartição dos poderes confere ao Judiciário exercer o controle supremo e autônomo dos atos administrativos, supremo porque pode revê-los para cassá-los ou anulá-los; autônomo porque a parte interessada não está obrigada a recorrer às instâncias administrativas antes de ingressar em juízo. De fato, não existe no ordenamento jurídico nacional princípios ou dispositivos legais que permitam a discussão paralela, em instâncias diversas (administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza), de questões idênticas. Diante disso, a conclusão lógica é que a opção pela via judicial, antes ou concomitante à esfera administrativa, toma completamente estéril a discussão no âmbito administrativo. Na verdade, como bem ressaltou o Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima, no voto proferido no julgamento do Recurso n° 102.234 (Acórdão 202-09.648), "tal opção acarreta em renúncia ao direito subjetivo de ver apreciada administrativamente a impugnação do lançamento do tributo com relação a mesma matéria sub judice.". Por oportuno, cabe citar o § 2" do art. 1° do Decreto-Lei n° 1.737/1.979, que, ao 10 22 CC-MF 'tf Ministério da Fazenda Fl. 13',-;-4-.4it. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n 13502.000538/2002-85 Recurso nit : 123.166 Acórdão n2 : 203-09.010 disciplinar os depósitos de interesse da Administração Pública efetuados na Caixa Econômica Federal, assim estabelece: "Art. I°. Omissis § 2°A propositura, pelo contribuinte, de ação anulaária ou declaratória da nulidade do crédito da Fazenda Nacional importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto." Ao seu turno, o parágrafo único do art. 38 da Lei n° 6.830/1980, que disciplina a cobrança judicial da Divida Ativa da Fazenda Pública, prevê expressamente que a propositura de ação judicial por parte do contribuinte importa em renúncia à esfera administrativa, verbis: "Art. 38. Omissis Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto." A norma expressa nesses dispositivos legais é exatamente no sentido de vedar- se a discussão paralela, de mesma matéria, nas duas instâncias, até porque, como a Judicial prepondera sobre a administrativa, o ingresso em juízo importa em desistência da discussão nessa esfera. Esse é o entendimento dado pela Exposição de Motivo n°223 da Lei n°6.830/1980, assim explicitado: "Portanto, desde que a parte ingressa em juízo contra o mérito da decisão administrativa — contra o titulo materializado da obrigação — essa opção pela via superior e autônoma importa em desistência de qualquer eventual recurso porventura interposto na instáncia inferior." Mesmo que se considere os argumentos da recorrente no sentido que a norma acima referida só pode ser aplicada para as ações judiciais posteriores ao lançamento, o que se visa, como já destacado, é a não ocorrência de decisões confinantes, sobretudo porque a decisão judicial tem efeito substitutivo e prevalente sobre a não jurisdicional. Por essas razões é que a exigência fiscal fundada em divergência da base de cálculo da Cotins, objeto de ação judicial, tomou-se definitiva na esfera administrativa, nos termos postos no lançamento fiscal, eis que a opção pelo Poder Judiciário importa em renúncia à esfera administrativa. Entendo não merecer acolhida os argumentos postos quanto à discussão na esfera administrativa sobre inconstitucionalidade das normas tributárias. A Contribuição em apreço foi exigida nos exatos termos da Lei Complementar n° 70/1991 e da Lei n° 9.718/1998, as quais integram o ordenamento jurídico pátrio, tendo, portanto, vigência e eficácia plena enquanto não declaradas inconstitucionais pelo poder competente. In casu, o Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado, ou os demais órgãos judicantes do Poder Judiciário, em controle difuso. Neste caso, para ter efeito erga omnes, necessita de resolução do Senado Federal suspendendo a execução da norma declarada inconstitucional por decisão definitiva da Excelsa Corte. Assim, o contencioso administrativo não é o foro próprio e adequado para discussão dessa natureza. 11 1.4te2 CC-MF t+:1;j:ki1- Ministério da Fazenda Fl. rfr Segundo Conselho de Contribuintes ':;1;4Tett? Processo ri2 : 13502.00053812002-85 Recurso 119 : 123.166 Acórdão n2 : 203-09.010 Nesse sentido é a jurisprudência torrencial deste Colegiado e, também, da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Daí seria estéril qualquer discussão na esfera administrativa sobre esse tema. A preliminar de nulidade da ação fiscal baseada no argumento de que o MPF só autorizava a fiscalização do IRPJ não merece ser acolhida, conforme demonstra-se a seguir: O Mandado de Procedimento Fiscal, disciplinado pela Portaria SRF n° 3.007, de 26 de novembro de 2001, consiste em uma ordem especifica emitida por autoridade competente da Secretaria da Receita Federal para que o servidor(es) a ela subordinado(s) proceda(m), no caso de fiscalização, à verificação do cumprimento das obrigações tributária, por parte do sujeito passivo, relativas aos tributos e contribuições administrados pela SRF, bem como da correta aplicação da legislação do comércio exterior, e, se for o caso, à constituição do crédito tributário devido ou à apreensão de mercadorias em situação irregular. O Mandado de Procedimento Fiscal tem por escopo o planejamento e o controle, por parte da Receita Federal, das atividades de fiscalização dos tributos e contribuições federais a serem desenvolvidas em cada exercício fiscal. Por outro lado, o Mandado de Procedimento Fiscal visa também permitir ao sujeito passivo assegurar-se da autenticidade da ação fiscal contra ele instaurada, pois, dentre outros dados, o MPF informa a natureza, a abrangência, o prazo máximo e as pessoas designadas para a execução dos trabalhos fiscais, além do código de acesso à intemet que possibilita identificar a procedência do MPF. O art. 7 0, § I°, da Portaria SRF n° 3.007/2001, dispõe que o MPF-F e o MPF-E indicarão o tributo ou contribuição objeto do procedimento fiscal a ser executado, podendo ser fixado o respectivo período de apuração, bem assim as verificações relativas à correspondência entre os valores declarados e os apurados na escrituração contábil e fiscal do sujeito passivo, em relação aos tributos e contribuições administrados de apuração correspondente, bem assim as verificações a serem procedidas para constatar a correta determinação das bases de cálculo dos tributos e contribuições administrados pela SRF, nos últimos cinco anos. Desta forma, no caso em tela, a despeito de o MPF fazer menção ao IRPJ, traz a seguinte informação: "VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS: correspondência entre os valores declarados e os valores apurados pelo sujeito passivo em sua escrituração contábil e fiscal, em relação aos tributos e contribuições administrados pela SRF, nos últimos cinco anos". (grifei) Assim, ao efetuar essas verificações obrigatórias, nos últimos cinco exercícios, a autoridade fiscal tem obrigação legal de cumprir as determinações da legislação tributária ao detectar a ocorrência de prática de infração. Por fim, mas não menos importante, cabe a análise dos artigos 59 e 60 do Decreto n°70.235/1972, que assim dispõem: "Art. 59. São nulos: 1-0s atos e termos lavrados por pessoa incompetente: 12 '2 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. 'i74-5;il? Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13502.00053812002-85 Recurso n! : 123.166 Acórdão n2 : 203-09.010 H- Os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa 55:5Ç omissis. Art. 60 As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio." A teor desse dispositivo, as irregularidades que tornariam nulo o lançamento fiscal resumem-se aos casos de atos e termos lavrados por senidor incompetente, ou aos de despachos e decisões proferidos por autoridades incompetentes ou com cerceamento do direito de defesa. Mora as hipóteses retrocitadas, as demais irregularidades que possam vir a ocorrer no processo fiscal não acarretariam nulidade do lançamento fiscal. Dessa forma, ainda que o Auto de Infração tivesse sido efetuado sem o amparo do MPF, o que, como já demonstrado, não ocorreu, essa hipotética irregularidade, por força do disposto nos artigos retrotranscritos, não ensejaria a nulidade do lançamento de oficio. Assim, qualquer que seja o ângulo analisado, a preliminar não merecer ser acolhida A reclamante argumenta que a lavratura do auto de infração só se justifica quando da aplicação de penalidades às infrações cometidas pelo contribuinte. O Fisco deveria ter constituído o crédito por meio de notificação de lançamento. Ao meu sentir, não merece ser acolhida a pretensão da recorrente, pois o lançamento, atividade administrativa vinculada e obrigatória, privativa da autoridade fiscal, não admite discricionariedade acerca de sua efetivação; basta estarem presentes as condições definidas em lei como necessárias e suficientes à sua realização, in casu, a ocorrência do fato gerador do tributo e a inércia do sujeito passivo em tomar a iniciativa dos atos preparatórios para o lançamento que a lei lhe atribuiu a responsabilidade, no caso de tributos sujeitos ao lançamento por homologação. A existência de ação judicial não afasta o direito-dever de a Fazenda Pública formalizar, por meio de lançamento, o crédito tributário que entender devido, porquanto essa forma de suspensão da exigibilidade não interrompe nem suspende o curso do prazo decadencial. O fato de o lançamento ser efetuado por meio de auto de infração ou notificação de lançamento não compromete sua validade, desde que estejam presentes todos os requisitos legais dos arts. 10 e lido Decreto no 70.235, de 1972. O documento hábil para realizar o lançamento será o auto de infração ou a notificação de lançamento, conforme a falta se verifique, respectivamente, no serviço externo ou no seniço interno da repartição. As questões abordadas pela recorrente como matéria de mérito no item 111.1 referem-se à legalidade e constitucionalidade da Lei n°9.718/1998. Conforme já mencionado, o contencioso administrativo não é o foro próprio e adequado para discussão dessa natureza. Quanto à não incidência da Cofins sobre mera variação cambial, apontada 13 •0"PE r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. :i1d/ —4;11. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13502.000538/2002-85 Recurso n2 : 123.166 Acórdão n2 : 203-09.010 como causa de nulidade da decisão recorrida por não ter sido apreciada, entendo estar a mesma contida na ação judicial, pois, conforme relatório constante da sentença prolatada no Processo judicial n° 1999.34.00.004832-9 (II. 72) as autoras ajuizaram ação declaratória "para que (a) seja reconhecida, em definitivo, a inexistência de relação jurídica entre as autoras e a promovida, que tenha por conteúdo a exigência da COF1NS, nos termos da Lei tf 9.718/98, por não ter sido recepcionada pela Emenda Constitucional n° 20/98". Em relação à exigência de juros moratórios, entendo ser cabível, pois, a teor do artigo 161 do CTN, o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta. Ora, se vier a ser declarada procedente a apelação eive], será reformada a decisão que exonerava a reclamante da obrigação tributária referente à Cotins, com isso, restará configurada a falta de pagamento da contribuição na data de seus vencimentos e, por conseguinte, o fato gerador dos juros moratórios. Veja-se que a natureza dos juros de mora não é de sanção, mas simplesmente compensatória. Dai, para se concretizar a hipótese de incidência desses acréscimos legais, basta que o sujeito passivo não satisfaça, por qualquer motivo, a obrigação tributária no prazo legal. Os juros serão devidos inclusive durante o período em que a cobrança do tributo houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial, conforme previsto no art. 5° do Decreto-Lei n° 1.736/1979. Os argumentos da recorrente sobre a argüição de inconstitucionalidade e desconformidade com o CTN da utilização para o cálculo dos juros de mora da Taxa Selic, segundo o disposto no art. 61, § 3', da Lei n° 9.430/96, não serão aqui debatidos por não ser o contencioso administrativo o foro próprio e adequado para discussão dessa natureza, uma vez que a discussão passaria, necessariamente, por um juizo de constitucionalidade de norma legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, matéria esta de exclusiva competência do Poder Judiciário. Com efeito, o próprio STF já decidiu que o § 3° do art. 192 da CF/88 não tem vida própria e depende de edição de lei complementar, além do mais, esse dispositivo constitucional refere-se à concessão de crédito, dai nada tem a ver com ele o disposto no art. 161 do CTN, que trata do encargo dos juros de mora na cobrança de crédito tributário não integralmente pago no vencimento. E, como já fundamentado pela decisão recorrida, o referido dispositivo do CTN permite, por autorização legal, exigência de juros de mora em percentual superior a 1% ao mês. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 01 de julho de 2003 LUCIANA PA O PEÇANHA MARTINS 14

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Numero do processo: 13502.000173/00-10
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 01 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Mar 01 00:00:00 UTC 2007
Ementa: SALDO CREDOR DE IRPJ. RESTITUIÇÃO AUTOMÁTICA. PERÍODOS ANTERIORES A VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.383/91. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. Somente com a edição do § 2º da Lei nº 8.383/91, a restituição automática de tributos fora revogada, passando a depender de pleito formal. Até o advento da norma, apresentada a Declaração de IRPJ, estava assegurado ao contribuinte o pleito a restituição. Ementario publicado no DOU nº 13 de 20/01/2009. Págs. 05/09
Numero da decisão: 107-08.915
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: Hugo Correia Sotero
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Acórdão n° : 107-08.915 SALDO CREDOR DE IRPJ. RESTITUIÇÃO AUTOMÁTICA. PERÍODOS ANTERIORES A VIGÊNCIA DA LEI N° 8.383/91. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. Somente com a edição do § 2° da Lei n° 8.383/91, a restituição automática de tributos fora revogada, passando a depender de pleito formal. Até o advento da norma, apresentada a Declaração de IRPJ, estava assegurado ao contribuinte o pleito a restituição. Recurso Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por POLIALDEN PETROQUIMICA S.A. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a int- .! ar o presente julgado. MAR c4;"VINICIUS NEDER DE LIMA PRE. 'ENTE HU CO bliR0 " á To • FORMALIZADO EM: u 4 Au% Nb/ Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA e FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ (Suplente Convocado).Ausente, justificadamente, os Conselheiros RENATA SUCUPIRA DUARTE' e CARLOS I ALBERTO GONÇALVES NUNES. 4,•Ã .4, MINISTÉRIO DA FAZENDA -"16.f.frl:i PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESa?. 4- : 4 SÉTIMA CÂMARA Processo n°. : 13502.000173/00-10 Acórdão n° : 107-08.915 Recurso n°. : 150910 Recorrente : POLIALDEN PETROQUIMICA S.A RELATÓRIO A Recorrente formulou pedido de restituição de saldo credor do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) nos exercícios de 1989, 1990, 1991, 1997 e 2000, pedido este formalizado no dia 12 de maio de 2000 (fl. 1v). Submetido o pedido à apreciação da Delegacia da Receita Federal de Salvador (Bahia), foi o mesmo parcialmente acatado, assim: "Aprovo o Parecer Saort n°. 73/2002, fls. 192 e 193, o qual passa a fazer parte integrante deste Despacho Decisório". Com fundamento no artigo 227, XXI, da Portaria MF n°. 259, de 24 de agosto de 2001 e de acordo com o citado Parecer, DEFIRO PARCIALMENTE pedido de restituição do interessado reconhecendo-lhe os direitos creditórios junto à Fazenda Nacional nos valores de R$ 753.402,49 (setecentos e cinqüenta e três mil, quatrocentos e dois reais e quarenta e nove centavos) e R$ 1.531.310,47 (um milhão, quinhentos e trinta e um mil, trezentos e dez reais e quarenta e sete centavos), com data de valorização, para efeito de compensação, em 02/01/97 e 31/12/99, respectivamente." Quanto ao pedido de restituição do saldo credor relativo anos de 1989, 1990 e 1991, foi o mesmo indeferido pela Delegacia da Receita Federal de Salvador, sob o argumento de haver fenecido o direito de postulação da Recorrente, assim: "O primeiro assunto a ser analisado foi a procedência dos pedidos de restituição relativos aos exercícios 1989, 1990 e 1991 (fls. 07 a 09), à vista do artigo 168, inciso I, da Lei n°. 5.172/66 (CTN), que declara extinto o direito de pleitear a restituição, com decurso de prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Não restou dúvida, após análise, de que ocorreu a 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,IjP: SÉTIMA CÂMARA Processo n°. : 13502.000173/00-10 Acórdão n° : 107-08.915 decadência do direito, pois, mesmo considerando tratar-se de pagamento antecipado, no próprio CTN há esclarecimento de que o pagamento antecipado extingue o crédito tributário (artigos 150, §§ 1° e 4° e 156, inciso VII, transcritos adiante). Assim, devem ser indeferidos esses pedidos de restituição referentes aos exercícios de 1989, 1990 e 1991." Contra a decisão apresentou a Recorrente manifestação de inconformidade dirigida à Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Salvador, pugnando pela reforma da decisão em relação a dois pontos: (i) consideração do valor de R$ 7.515,05, glosado pela Delegacia da Receita Federal e (ii) deferimento do pedido de restituição atinente aos exercícios de 1989, 1990 e 1991, posto que somente se iniciaria a contagem do prazo decadencial após a homologação tácita do lançamento. A manifestação de inconformidade foi parcialmente provida pela Delegacia de Julgamento de Salvador, que determinou a consideração dos valores glosados na apuração do crédito a restituir e, quanto a decadência, manteve integra a decisão da Delegacia da Receita Federal. Confira-se o escorço da decisão: "DECADÊNCIA". O prazo para o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente, extingue-se após o prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. Solicitação deferida em parte." A questão do dies a quo do prazo decadencial foi assim tratada pela decisão objurgada: "Nessas razões de juízo, não se conta a partir da data da homologação tácita, mas das datas dos pagamentos, que, no caso, foram efetivados em 1989 e 1990. E sendo assim, na espécie, estaria esgotado o prazo do sujeito passivo de pleitear a 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,•7: a SÉTIMA CÂMARA t. Processo n°. : 13502.000173/00-10 Acórdão n° : 107-08.915 restituição do pagamento indevido, pedido protocolado em 12/05/2000." O recurso voluntário foi construido com esteio em razões idênticas às da manifestação de inconformidade, defendendo a Recorrente que somente se inicia a contagem do prazo decadencial após a homologação tácita do lançamento — 5 anos após o pagamento. É o relatório. 4 LvZiy, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES si% 'et SÉTIMA CÂMARA A`76-'k Processo n°. : 13502.000173/00-10 Acórdão n° : 107-08.915 VOTO Conselheiro - HUGO CORREIA SOTERO, Relator. Recurso tempestivo e presente os requisitos de admissibilidade. O cerne da controvérsia consiste na contagem do prazo decadencial do direito de pleitear o contribuinte a restituição de saldo credor do Imposto sobre a Renda, adotando a Recorrente o entendimento de que o prazo qüinqüenal de decadência somente tem curso após a homologação tácita do lançamento, enquanto que a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Salvador (BA) consignou que o dies a quo do referido prazo é a data do pagamento. A questão fundamental é a fixação do prazo de que dispõe o contribuinte para pleitear a restituição de tributos e contribuições pagos indevidamente ou a maior, sustentando a decisão vergastada que tal prazo é de cinco anos (contado da data do pagamento) e o contribuinte que o prazo é de 10 anos (cinco anos da data da ocorrência do pagamento, acrescido de mais cinco, contados da data da homologação tácita do lançamento). Assim dispõe o art. 168 do Código Tributário Nacional: "Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; Defende a Recorrente, com espeque no enunciado normativo inscrito no art. 168 dos Códigos Tributários Nacional, que o prazo para formular pedido de restituição é de 10 (dez) anos, posto que a extinção do crédito tributário, na sistemática 5 ,..„,e MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 5::à SÉTIMA CÂMARA Processo n°. : 13502.000173100-10 Acórdão n° : 107-08.915 do lançamento por homologação, ocorre após cinco (5) anos do pagamento, por homologação tácita ou expressa. A fundamentação da Recorrente esbarra na literalidade da regra do art. 150, § 1°, do CTN, que dispõe: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pela ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1 0. O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento." O pagamento antecipado do tributo extingue os créditos tributários, sendo neste momento do dies a quo do prazo para pleitear a restituição de valores indevidamente recolhidos. Considerando essa linha de raciocínio efetuados os recolhimentos infamados de indevidos nos anos-calendário de 1989, 1990 e 1991, poderia o contribuinte pugnar por sua restituição até 1996 (cinco anos contados do último pagamento). Ocorre que nos períodos base sob destaque ainda existia o principio da restituição automática, fato que altera por completo a discussão em tela. A aludida sistemática tinha como conceito matriz a verificação por parte do fisco das declarações apresentadas pelo contribuinte, para, em caso de apuração de valores excedentes ao imposto efetivamente devido, proceder a restituição. 6 4u, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n°. : 13502.000173/00-10 Acórdão n° : 107-08.915 Somente com o advento da Lei n° 8.383/91, a restituição automática deixou de existir, devendo o contribuinte, quando entender devido, apresentar os instrumentos hábeis, objetivando obter a sua restituição. Verifica-se, pois, que até a vigência da mencionada norma a apresentação da Declaração já configurava o pedido de restituição. Desta forma, tendo a Recorrente apresentado as suas Declarações de IRPJ nos anos-base 1989, 1990 e 1991, deveria a Administração Tributária verificar e, em caso de saldo credor, restituir automaticamente o contribuinte. Não há no que se falar em decadência, quando a Recorrente cumpriu todas as exigências legais para ver restituídos o seu saldo credor nos anos de 1989, 1990 e 1991. Pode-se concluir que acaso a Administração Fazendária de fato não restituiu a Recorrente, o Pedido de Restituição protocolizado em 2000 se deveu ao silêncio do fisco por quase 10 (dez) anos. Somente poderíamos admitir a decadência acaso já não existisse a modalidade de restituição automática, ou seja, a partir da vigência Lei n° 8.383/91. Ante o exposto, conheço do recurso para dar-lhe provimento, afastando a decadência do direito de postular a restituição de pagamentos infamados de indevida nos anos base 1989, 1990 e 1991, determinando a baixa dos autos a DRJ para que prossiga o julgamento, fins de apreciação do mérito do pedido, bem como apuração da existência de valores a restituir nos aludido anos. É o voto. Sala das Sessões — DF, 01 de março de 2007. HUG CO j- SOTERO 7 Page 1 _0066200.PDF Page 1 _0066300.PDF Page 1 _0066400.PDF Page 1 _0066500.PDF Page 1 _0066600.PDF Page 1 _0066700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13603.001812/2002-03
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2005
Ementa: Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Legalidade da exigência da multa por atraso na entrega. Instituição da obrigação acessória com fundamento de validade no Decreto-lei 2.124, de 13 de junho de 1984, e no Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967. Fatos não alcançados pelo artigo 25 do ADCT de 1988 porque consumados na ordem constitucional anterior. Penalidade instituída pelo próprio Decreto-lei 2.124, de 13 de junho de 1984. Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Penalidade. Valor mínimo. Não há se falar em aplicação da multa de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, senão quando igual ou superior ao mínimo previsto no § 3º do artigo 7º da Lei 10.426, de 2002. Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Entrega espontânea e a destempo. A entidade denúncia espontânea (CTN, artigo 138) não alberga a prática de ato puramente formal do cumprimento extemporâneo de obrigação tributária acessória. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Recurso negado.
Numero da decisão: 303-32.615
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marciel Eder Costa e Nilton Luiz Bartoli, relator. Designado para redigir o voto o Conselheiro Tarásio Carnpelo Borges.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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DE ENGENHARIA, MEIO AMBIENTE E SEGURANÇA OCUPACIONAL LTDA. Recorrida : DRJ/BELO HORIZONTE/MG Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Legalidade da exigência da multa por atraso na entrega. Instituição da obrigação acessória com fundamento de validade no Decreto-lei 2.124, de 13 de junho de 1984, e no Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967. Fatos não alcançados pelo artigo 25 do ADCT de 1988 porque consumados na ordem constitucional anterior. Penalidade instituída pelo próprio Decreto-lei 2.124, de 13 de junho de 1984. Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Penalidade. Valor mínimo. Não há se falar em aplicação da multa de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, senão quando igual ou superior ao mínimo previsto no § 30 do artigo 7° da Lei 10.426, de 2002. Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Entrega espontânea e a destempo. A entidade denúncia espontânea (CTN, artigo 138) não alberga a prática de ato puramente formal do cumprimento extemporâneo de obrigação tributária acessória. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marciel Eder Costa e Nilton Luiz Bartoli, relator. Designado para redigir o voto o Conselheiro Tarásio Carnpelo Borges. ANELIS A 7*RIETO Preside e -4k TARAS 1 CAMPELO BORGES Relator Designado Formalizado em: 09 MAR 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Nanci Gama, Sérgio de Castro Neves e Silvio Marcos Barcelos Fiúza. Esteve presente o procurador da Fazenda Nacional Leandro Felipe Bueno Tierno. A Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 RELATÓRIO Trata-se de Impugnação ao Auto de Infração de fls. 02, decorrente de atraso na entrega das Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF, relativas ao ano calendário 1999, ensejando a aplicação de multa mínima. Fundamenta-se a autuação no Artigo 113, §3 0 e 160 da Lei n° 5.172/66; Artigo 11 do Decreto-Lei n° 1.968/82, com a redação dada pelo Art. 10 do Decreto-Lei n° 2.065/83; Art. 10 do Decreto —Lei n° 2.065/83; Art. 30 da Lei n° 9.249/95; art. 1° da Instrução Normativa n° 18, de 24/02/2000; Art. 70 da Lei 10.426, de 24/02/2002 e Art. 50 da Instrução Normativa SRF n° 255, de 11/12/2002. 1110 Aduz o contribuinte na Impugnação de fls. 01, em suma, que: (i) a contribuinte apresentou sua DCTF espontaneamente, independente de qualquer fiscalização ou solicitação da Receita Federal, tendo regularizado durante os anos de 2000/2001, todos os seus débitos com a União, com valores atualizados, incluindo todas as multas por atraso no pagamento; (ii) tal procedimento adotado espontaneamente, veio quitar qualquer prejuízo qua a autuada tenha eventualmente provocado aos cofres públicos, entendendo assim ser excessiva a exação contida na presente autuação; (iii) considerando o montante declarado na DCTF, vê-se que é mais benéfica para a autuada a aplicação de multa correspondente a 2% deste por mês calendário, o que não atingiria nem se quer o limite mínimo de R$ 500,00 necessário para que seja feita a autuação. 1111 Pelo exposto, requer sejam acolhidos seus argumentos dando assim, provimento à impugnação. Anexa os documentos de fls. 02/30. Remetidos os autos a DRJ/BELO HORIZONTE-MG, a autoridade monocrática, indeferiu o pleito do contribuinte (fls. 57/60), mantendo a exigência relativa à multa por atraso na entrega das DCTF dos 2°, 3° e 4° trimestres de 1999, tendo em vista o entendimento de que a referida multa legalmente prevista para a entrega a destempo das DCTF é plenamente exigível, pois se trata de responsabilidade acessória autônoma não alcançada pelo art. 138 do CTN. 2 Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 Irresignado com a decisão singular, o contribuinte interpôs tempestivo Recurso Voluntário (fls. 65/66), onde reitera todos os argumentos, fundamentos e pedidos de sua Peça Impugnatória, e acrescentando em suma, que: (i) o art. 138 do CTN contempla o instituto da denúncia espontânea como forma de exclusão da responsabilidade, desde que acompanhada do pagamento do tributo devido e dos juros de mora; (ii) a hipótese legal aplica-se como luva ao presente caso, onde a autuada, consciente das suas responsabilidades fiscais e independentemente de qualquer • procedimento administrativo ou medida de fiscalização, tomou a iniciativa de proceder à sua regularização tributária, arcando com todas as penalidades decorrentes do atraso, não • se conformando agora em ser duplamente penalizada em sua iniciativa. Diante do exposto, requer a recorrente que seja julgado procedente o Recurso Voluntário, no sentido de ser considerada nula a referida autuação. Conforme informação de fls. 75, o contribuinte esta dispensado do arrolamento de bens, pois a exigência fiscal é inferior a R$ 2.500,00. Tendo em vista o disposto na Portaria MF n°314, de 25/08/99, deixam os autos de serem encaminhados para ciência da Procuradoria da Fazenda Nacional, quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até às fls. 76, última. • É o relatório. 3 Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 VOTO VENCIDO Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, Relator Por conter matéria deste E. Conselho, conheço do Recurso Voluntário, tempestivamente, interposto pelo contribuinte. De plano, há que ser ressaltado que o contribuinte, acertadamente, apresentou Recurso Voluntário sem garantias ao seguimento para segunda instância, em razão do valor da exigência tributária consubstanciada no presente processo administrativo ser inferior a R$2.500, nos termos do §7°, artigo 2° da Instrução Normativa n° 264, de 20 de dezembro de 2002. 111 Ultrapassadas as análises dos requisitos de admissibilidade, passemos ao mérito. Para tanto, cabe correlacionar a norma e o veículo introdutório com todo o sistema jurídico para verificar se dele faz parte e se foi introduzido segundo os princípios e regras estabelecidos pelo próprio sistema de direito positivo. Inicialmente é de se verificar a validade do veículo introdutório em relação à fonte formal, para depois atermo-nos ao conteúdo da norma em relação à fonte material. Todo ato realizado segundo um determinado sistema de direito positivo, com o fim de nele se integrar, deve, obrigatoriamente, encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior a esta, que, por sua vez, também deve encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior, e assim por diante até que se encontre o fundamento de validade na Constituição Federal. Como bem nos ensina o cientista idealizador da "Teoria Pura do Direito", que promoveu o Direito de ramo das Ciências Sociais para uma Ciência própria, individualizada, de objeto caracterizado por um corte epistemológico inconfundível, a norma é o objeto do Direito que está organizado em um sistema piramidal cujo ápice é ocupado pela Constituição que emana sua validade e eficácia por todo o sistema. Daí porque entendo que, qualquer que seja a norma, deve-se confrontá-la com a Constituição Federal, pois não estando com ela compatível não estará compatível com o sistema. No caso em pauta, no entanto, entendo que a análise da Instrução Normativa n° 129, de 19.11.1986, que instituiu para o contribuinte o devet instrumental de informar à Receita Federal, por meio da Declaração de Contribuições 4 - Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 e Tributos Federais — DCTF as bases de cálculo e os valores devidos de cada tributo, mensalmente, a partir de 1° de janeiro de 1987, prescinde de uma análise mais profunda chegando às vias da Constituição Federal, o que será feito tão somente para alocar ao princípio constitucional norteador das condutas do Estado e do Contribuinte. O Código Tributário Nacional está organizado de forma que os assuntos estão divididos e subdivididos em Livro, título, capítulo e seções, as quais contém os enunciados normativos alocados em artigos. É evidente que a distribuição dos enunciados normativos de forma a estruturar o texto legislativo, pouco pode colaborar para a hermenêutica. Contudo, podem demonstrar indicativamente quais as disposições inaplicáveis ao caso, seja por sua especificidade, seja por sua referência. Com efeito o Título II, trata da Obrigação Tributária, e o art. 113, artigo que inaugura o Título estabelece que: • "Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória." Este conceito legal, apesar de equiparar relações jurídicas distintas - uma obrigação de dar e outra obrigação de fazer - é um indicativo de que, para o tratamento legal dispensado à obrigação tributária, não é relevante a distinção se relação jurídica tributária, propriamente dita, ou se dever instrumental. Para evitar descompassos na aplicação das normas jurídicas, a doutrina empreende boa parte de seu trabalho para definir e distinguir as relações jurídicas possíveis no âmbito do Direito Tributário. Todavia, para o caso em prática, não será necessário embrenhar no campo da ciência a fim de dirimi-lo. Ao equiparar o tratamento das obrigações tributárias, o Código Tributário Nacional, equipara, conseqüentemente as responsabilidades tributárias relativas ao plexo de relações jurídicas no campo tributário, tornando-as equânimes. Se equânimes as responsabilidades, não se poderia classificar de forma diversa as Ob' infrações, restando à norma estabelecer a dosimetria da penalidade atinente à teoria das penas. Há uma íntima relação entre os elementos: obrigação, responsabilidade e infração, pois uma decorre da outra, e se considerada a obrigação tributária como principal e acessória, ambas estarão sujeitas ao mesmo regramento se o comando normativo for genérico. A sanção tributária decorre da constatação da prática de um ilícito tributário, ou seja, é a pratica de conduta diversa da deonticamente modalizada na hipótese de incidência normativa, fixada em lei. É o descumprimento de uma ordem de conduta imposta pela norma tributária. Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 Se assim, tendo o modal ddintico obrigatório determinado a entrega de coisa certa ou a realização de uma tarefa (obrigação de dar ou obrigação de fazer), o fato do descumprimento, de pronto, permite a aplicação da norma sancionatória. Tratando-se de norma jurídica validamente integrada ao sistema de direito positivo (requisito formal), e tendo ela perfeita definição prévia em lei de forma a garantir a segurança do contribuinte de poder conhecer a conseqüência a que estará sujeito se pela prática de conduta diversa à determinada, a sanção deve ter sua consecução. Tal dever é garantia do Estado de Direito. Isto porque, não só a preservação das garantias e direitos individuais promovem a sobrevivência do Estado de Direito, mas também a certeza de que, descumprida uma norma do sistema, este será implacável na aplicação da sanção. A sanção, portanto, constitui restrição de direito, sim, mas visa manter viva a estrutura do sistema de direito positivo. Segundo se verifica, a fonte formal da Instrução Normativa n° 129, • de 19.11.1986, posteriormente alterada pela Instrução Normativa n° 73, de 19.12.1996, é a Portaria do Ministério da Fazenda n° 118, de 28.06.1984 que delegou ao Secretário da Receita Federal a competência para eliminar ou instituir obrigações acessórias. O Ministro da Fazenda foi autorizado a eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, por força do Decreto-Lei n° 2.124, de 13.06.1984. O Decreto-Lei n° 2.124 de 13.06.1984, encontra fundamento de validade na Constituição Federal de 1967, alterada pela Emenda Constitucional n° 01/69, que em seu art. 55, cria a competência para o Presidente da República editar • Decretos-Leis, em casos de urgência ou de interesse público relevante, em relação às matérias que disciplina, inclusive a tributária, mas não se refere à delegação de competência ao Ministério da Fazenda para criar obrigações, sejam tributárias ou, não. A antiga Constituição, no entanto, também privilegiava o princípio • da legalidade e da vinculação dos atos administrativos à lei, o que de plano criaria um conflito entre a norma editada no Decreto-Lei n°2.124 de 13.06.1984 e a Constituição Federal de 1967 (art. 153, § 2°). Em relação à fonte material, verifica-se que há na norma veiculada pelo Decreto-Lei n° 2.124 de 13.06.1984, uma nítida delegação de competência de legislar, para a criação de relações jurídicas de cunho obrigacional para o contribuinte em face do Fisco. O Código Tributário Nacional, recepcionado integralmente pela nova ordem constitucional, estabelece em seu art. 97 o seguinte: "Art. 97 - Somente a lei pode estabelecer: 6 Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3 do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; • VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades." (grifos acrescidos ao original) Ora, torna-se cristalina na norma complementar que somente a lei pode estabelecer a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias aos seus dispositivos (dispositivos instituídos em lei) ou para outras infrações na lei definidas. Não resta dúvida que somente à lei é dada autorização para criar deveres, direitos, sendo que as obrigações acessórias não fogem à regra. Se o Código Tributário Nacional diz que a cominação de penalidade para as ações e omissões contrárias a seus dispositivos, a locução "a seus dispositivos" refere-se aos dispositivos legais, às ações e omissões estabelecidas em lei e não, como foi dito, às normas complementares. Aliás, a interpretação do art. 100 do Código Tributário Nacional vem sendo distorcida com o fim de dar legitimidade a atos da administração direta que não foram objeto da ação legiferante pelo Poder competente, ou seja, a hipótese de incidência contida no antecessor da norma veiculada por ato da administração não encontra fundamento de validade em normas hierarquicamente superior, e, por vezes, é proferida por autoridade que não tem competência para fazê-lo. Prescreve o art. 100 do Código Tributário Nacional Art. 100 - São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; 7 • Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo." (grifos acrescidos ao original) — Como bem assevera o artigo retro mencionado, os atos normativos • expedidos pelas autoridades administrativas são complementares às leis, devendo a elas obediência e submissão. Incabível dar ao art. 100 do Código Tributário Nacional a conotação de que está aberta a possibilidade de um ato normativo vir a substituir a função da lei, ou por falha da lei cobrir sua lacuna ou vício. Atos administrativos de caráter normativo são assim caracterizados por introduzirem normas atinentes ao "modus operandi" do exercício da função administrativa tributária, tendo força para normatizar a conduta da própria administração em face do contribuinte, e em relação às condutas do contribuinte, servem, tão somente, para explicitar o que já fora estabelecido em lei. É nesse contexto que os atos normativos cumprem sua função de complementaridade das leis. Yoshiaki Ichihara (in Princípio da Legalidade Tributária, pág 16) doutrina em relação às normas infralegais (que incluem as Instrução Normativas) o seguinte: • "São na maioria das vezes, normas impessoais e genéricas, mas que se situam abaixo da lei e do decreto. Não podem criar, alterar ou extinguir direitos, pois a função dos atos normativos dentro do sistema jurídico visa a boa execução das leis e dos regulamentos. (...) É possível concluir até pela redação do art. 100 do Código Tributário Nacional; os atos normativos não criam e nem inovam a ordem jurídica no sentido de criar obrigações ou deveres. Assim, qualquer comportamento obrigatório contido no ato normativo decorre porque a lei atribuiu força e eficácia normativa, apenas detalhando situações previstas em lei. 8 _ - a Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 A função dos atos normativos, seja qual for o rótulo utilizado, só possui eficácia normativa se retirar o conteúdo de validade da norma superior e exercer a função específica de completar o sistema jurídico, a fim de tornar a norma superior exeqüível e aplicável, preenchendo o mundo jurídico e a visão de completude do sistema." Nesse diapasão, é oportuno salientar que todo ato administrativo tem por requisito de validade cinco elementos: objeto lícito, motivação, finalidade, agente competente e forma prevista em lei. Sob análise, percebo que a Instrução Normativa n° 129, de 19.11.1986 cumpriu os desígnios orientadores da validade do ato relativamente aos três primeiros elementos, vez que a exigência de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF com o fim de informar à Secretaria da 111 Fazenda Nacional os montantes de tributos devidos e suas respectivas bases - de cálculo, é de materialidade - lícita, motivada pela necessidade de a Fazenda ter o controle dos fatos geradores que fazem surgir cada relação jurídica tributária entre o contribuinte e o Fisco, tendo por finalidade o controle do recolhimento dos respectivos tributos. No que tange ao agente competente, no entanto, tal conformidade não se verifica, uma vez que o Secretário da Receita Federal, como visto, não tem a competência legiferante, privativa do Poder Legislativo, para criar normas constituidoras de obrigações de caráter pessoal ao contribuinte, cuja cogência é imposta pela cominação de penalidade. É de se ressaltar que, ainda que se admitisse que o Decreto-Lei n° 2.124, de 13.06.1984, fosse o veículo introdutório para outorgar competência ao Ministério da Fazenda para que criasse deveres instrumentais, o Decreto-lei não poderia autorizar ao Ministério da Fazenda a delegar tal competência, como na realidade não o fez„ tendo em vista o princípio da indelegabilidade da competência III tributária (art. 7° do Código Tributário Nacional) e até mesmo o princípio da indelegabilidade dos poderes (art. 2° da CF/88) . Ora, se o Ministério da Fazenda não tinha a competência para delegar a competência que recebera com exclusividade do Decreto-Lei n° 2.124 de 13.06.1984, a Portaria MF n°118, de 28.06.1984, extravasou os limites do poder outorgados pelo Decreto-Lei. Registre-se, nesta senda, o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a impossibilidade de delegação de poderes ("ubi eadem legis ratio, ibi dispositio"): "E MEN T A: AÇÃO DIRETA DE A INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE 9 Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 OUTORGA AO PODER EXECUTIVO A PRERROGATIVA DE DISPOR, NORMATIVAMENTE, SOBRE MATÉRIA TRIBUTÁRIA - DELEGAÇÃO LEGISLATIVA EXTERNA - MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO - POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PRINCÍPIO DA RESERVA ABSOLUTA DE LEI EM SENTIDO FORMAL - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA - CONVENIÊNCIA DA SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DAS NORMAS LEGAIS IMPUGNADAS - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - A essência do direito tributário - respeitados os postulados fixados pela própria Constituição - reside na integral submissão do poder estatal a "rule of law". A lei, enquanto manifestação estatal estritamente ajustada aos postulados subordinantes do texto consubstanciado na Carta da Republica, qualifica-se como decisivo • instrumento de garantia constitucional dos contribuintes contra eventuais excessos do Poder Executivo em matéria tributaria. Considerações em torno das dimensões em que se projeta o principio da reserva constitucional de lei. - A nova Constituição da Republica revelou-se extremamente fiel ao postulado da separação de poderes, disciplinando, mediante regime de direito estrito, a possibilidade, sempre excepcional, de o Parlamento proceder a delegação legislativa externa em favor do Poder Executivo. A delegação legislativa externa, nos casos em que se apresente possível, só pode ser veiculada mediante resolução, que constitui o meio formalmente idôneo para consubstanciar, em nosso sistema constitucional, o ato de outorga parlamentar de funções normativas ao Poder Executivo. A resolução não pode ser validamente substituída, em tema de delegação legislativa, por lei comum, cujo processo de formação não se ajusta a disciplina ritual • fixada pelo art. 68 da Constituição. A vontade do legislador, que substitui arbitrariamente a lei delegada pela figura da lei ordinária, objetivando, com esse procedimento, transferir ao Poder Executivo o exercício de competência normativa primaria, revela-se irrita e desvestida de qualquer eficácia jurídica no plano constitucional. O Executivo não pode, fundando-se em mera permissão legislativa constante de lei comum, valer-se do regulamento delegado ou autorizado como sucedâneo da lei delegada para o efeito de disciplinar, normativamente, temas sujeitos a reserva constitucional de lei. - Não basta, para que se legitime a atividade estatal, que o Poder Publico tenha promulgado um ato legislativo. Impõe-se, antes de mais nada, que o legislador, abstendo-se de agir ultra vires, não haja lo • Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 excedido os limites que condicionam, no plano constitucional, o exercício de sua indisponível prerrogativa de fazer instaurar, em •caráter inaugural, a ordem jurídico-normativa. Isso significa dizer que o legislador não pode abdicar de sua competência institucional para permitir que outros órgãos do Estado - como o Poder Executivo. - produzam a norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, só pode derivar de fonte parlamentar." (ADIMC n". 1296/PE in DJ 10.08.1995, pp. 23554 EMENTA VOL — 01795-01 pp. — 00027) Hans Kelsen, idealizador do Direito como Ciência, estatui em seu trabalho lapidar (Teoria Pura do Direito, tradução João Baptista Machado, 5" edição, • São Paulo, Malheiros) que: "Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo "vale" (é vigente"), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma."... "O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior." "... Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposto, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma • ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm)." Ensina Kelsen que toda ordem jurídica é constituída por um conjunto escalonado de normas, todas carregadas de conteúdo que regram as condutas humanas e as relações sociais, que se associam mediante vínculos (i) horizontais, pela coordenação entre as normas; e, (ii) verticais pela supremacia e subordinação. Segundo Kelsen, em relação aos vínculos verticais, a relação de validade de uma norma não pode ser aferida a partir de elementos do fato. Norma (ideal) e fato (real) pertencem a mundos diferentes e portanto a norma deve buscar fundamento de validade no próprio sistema, segundo os critérios de hierarquia, próprios do sistema. 11 • Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 Os elementos se relacionam verticalmente segundo a regra básica, interna ao próprio sistema, de que as normas de menor hierarquia buscam fundamento de validade em normas de hierarquia superior, assim, até alcançar-se o nível hierárquico Constitucional que inaugura o sistema Ora, se toda norma deve encontrar fundamento de validade nas normas hierarquicamente superiores, onde estaria o fundamento de validade da Portaria MT 118, de 28.06.1984, se o Decreto-Lei n° 2.124, de 1.06.1984, não lhe outorgou competência para delegação? Em relação à forma prevista em lei, entendida lei como normas no sentido lato, a instituição da obrigação de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, por ser obrigação e, conseqüentemente, dever acometido ao sujeito passivo da relação jurídica tributária, por instrução normativa, não cumpre 111 o requisito de validade do ato administrativo, uma vez que tal instituição é reservada à LEI. A exigibilidade de veiculação por norma legal de ações ou omissões por parte de contribuinte e respectivas penalidades inerentes ao seu descumprimento é estabelecida pelo Código Tributário Nacional de forma insofismável. Somente a Lei pode criar um vínculo relacional entre o Fisco e o contribuinte e a penalidade pelo descumprimento da obrigação fulcral desse vínculo. E tal poder da lei é indelegável, com o fim de que sejam garantidos o Estado de Direito Democrático e a Segurança Jurídica. Ademais a delegação de competência legiferante introduzida pelo Decreto-Lei n° 2.124 de 13.06.1984, não encontra supedâneo jurídico na nova ordem constitucional instaurada pela Constituição Federal de 1988, uma vez que o art. 25 estabelece o seguinte: • "Art. 25 - Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: 1- ação normativa; II - alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie. (grifos acrescidos ao original) Ora, a competência de legislar sobre matéria pertinente ao sistema tributário é do Congresso Nacional, como determina o art. 48 da Constituição Federal, sendo que a delegação outorgada pelo Decreto-Lei n° 2.124 de 13.06.1984, ato do Poder Executivo auto disciplinado, que ainda que pudesse ter validade na vigência da 12 Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 constituição anterior, perdeu sua vigência 180 dias após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Tendo a norma que dispõe sobre a delegação de competência perdido sua vigência, a Instrução Normativa n° 129 de 19.11.1986, ficou sem fonte material que a sustente e, conseqüentemente, também perdeu sua vigência em abril de 1989. Analisada a norma instituidora da obrigação acessória tributária, entendo cabível apreciar a cominação da penalidade estabelecida no próprio texto da Instrução Normativa n° 129 de 19.11.1986, Anexo II - 1.1, (e posteriormente, na Instrução Normativa n°73, de 19.12.1996, que alterou a IN n° 129 de 19.11.1986), cujos argumentos acima despendidos são plenamente aplicáveis. No Direito Tributário a sanção administrativa _tributária tem a mesma conformação estrutural lógica da sanção do Direito Penal e se assim o ato ilícito antijurídico deve ter a cominação de penalidade específica. Em artigo publicado na RT-718/95, pg. 536/549, denominado "A Extinção da Punibilidade nos Crimes contra a Ordem Tributária, GERD W. ROTHMANN, eminente professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, destacou um capítulo sob a rubrica "Características das infrações em matéria tributária"., que merece transcrição aqui para servir de supedâneo ao argumento de que, a ausência de perfeita tipicidade na lei de conduta do contribuinte, implica a carência da ação fiscal: "Tanto o crime fiscal como a mera infração administrativa se caracterizam pela antijuridicidade da conduta, pela tipicidade das respectivas figuras penais ou administrativas e pela culpabilidade (dolo ou culpa). • A antijuridicidade envolve a indagação pelo interesse ou bem jurídico protegido pelas normas penais e tributárias relativas ao ilícito fiscal. (...) A tipicidade é outro requisito do ilícito tributário penal e administrativo. O comportamento antijurídico deve ser definido por lei, penal ou tributária. Segundo RICARDO LOBO TORRES (Curso de Direito Financeiro e Tributário, 1993, pg. 268), a tipicidade é a possibilidade de subsunção de uma conduta no tipo de ilícito definido na lei penal ou tributária. (...) 13 Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 Nisto reside a grande problemática do direito penal tributário: leis penais, freqüentemente mal redigidas, estabelecem tipos penais que precisam ser complementados por leis tributárias igualmente defeituosas, de dificil compreensão e sujeitas a constantes alterações." Na mesma esteira doutrinária o BASILEU GARCIA (in "Instituições de Direito Penal", vol. I, Tomo I, Ed. Max Limonad, 4' edição, pg. 195) ensina: "No estado atual da elaboração jurídica e doutrinária, há pronunciada tendência a identificar, embora com algumas variantes, o delito como sendo a ação humana, anti-jurídica, típica, culpável e punível. 1111 o comportamento delituoso do homem pode revelar-se por atividade positiva ou omissão. Para constituir delito, deverá ser ilícito, contrário ao direito, revestir-se de antijuricidade. Decorre a tipicidade da perfeita conformidade da conduta com a figura que a lei penal traça, sob a injunção do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege. Só os fatos típicos, isto é, meticulosamente ajustados ao modelo legal, se incriminam. O Direito Penal (e por conseguinte o Direito Tributário Penal) contém normas adstritas às normas constitucionais. Dessa sorte, está erigido sob a primazia do princípio da legalidade dos delitos e das penas, de sorte que a justiça penal contemporânea não concebe crime sem lei anterior que o determine, nem pena sem lei anterior que a estabeleça; daí a parêmia "nullum crimen, nulla poena sine praevia lege", erigida como máxima fundamental nascida da Revolução Francesa e vigorante cada vez mais fortemente até hoje (Cf. Basileu Garcia, op. Cit., pg. 19) . Na Constituição Federal há expressa disposição, que repete a máxima retro mencionada, em seu art. 5°, inciso XXXIX: ,,Art. 50 "00CIX - Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.". No âmbito tributário, a trilha é a mesma, estampada no Código Tributário Nacional, art. 97, o qual já tivemos oportunidade de citar no início deste voto. Não há, aqui, como não se invocar teorias singelas sobre o trinômio que habilita considerar uma conduta como infratora às normas de natureza penal: o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade, segundo conceitos extraídos da 14 Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 preleção de DAMÁSIO E. DE JESUS ( in Direito Penal, Vol. 1, Parte Geral, Ed. Saraiva, 17a edição, pg. 136/137). "O fato típico é o comportamento humano que provoca um resultado e que seja prevista na lei como infração; e ele é composto dos seguintes elementos: conduta humana dolosa ou culposa; resultado lesivo intencional; nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; e enquadramento do fato material a uma norma penal incriminatória. A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. 40 Dessa caracterização de tipicidade, de conduta e de efeitos é que nasce a punibilidade." Tais elementos estavam ausentes no processo que cito, como também estão ausentes no caso presente. Daí não ser punível a conduta do agente. Não será demais reproduzir mais uma vez a lição do já citado mestre de Direito Penal Damásio de Jesus, que ao estudar o FATO TIPICO ( obra citada - 1° volume - Parte Geral (Ed. Saraiva - 15 Ed. - pág. 197) ensina: "Por último, para que um fato seja típico, é necessário que os elementos acima expostos (comportamento humano, resultado e nexo causal) sejam descritos como crime. ... "Faltando um dos elementos do fato típico a conduta passa a • constituir em indiferente penal. É um fato atípico." ... "Foi Binding quem pela primeira vez usou a expressão 'lei em branco' para batizar aquelas leis penais que contêm a sanctio juris determinada, porém, o preceito a que se liga essa conseqüência jurídica do crime não é formulado senão como proibição genérica, devendo ser complementado por lei (em sentido amplo). Nesta linha de raciocínio nos ensina CLEIDE PREVITALLI CAIS, in O Processo Tributário, assim preleciona o princípio constitucional da tipicidade: 15 Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 "Segundo Alberto Xavier, "tributo, imposto, é pois o conceito que se encontra na base do processo de tipificação no Direito Tributário, de tal modo que o tipo, como é de regra, representa necessariamente algo de mais concreto que o conceito, embora necessariamente mais abstrato do que o fato da vida." Vale dizer que cada tipo de exigência tributária deve apresentar todos os elementos que caracterizam sua abrangência. "No Direito Tributário a técnica da tipicidade atua não só sobre a hipótese da norma tributária material, como também sobre o seu mandamento. Objeto da tipificação são, portanto, os fatos e os efeitos, as situações jurídicas iniciais e as situações jurídicas finais." O princípio da tipicidade consagrado pelo art. 97 do CTN e decorrente da Constituição Federal, já que tributos somente podem • ser instituídos, majorados e cobrados por meio da lei, aponta com clareza meridiano os limites da Administração neste campo, já que lhe é vedada toda e qualquer margem de discricionariedade. te (Grifo nosso) Como nos ensinou Cleide Previtalli Cais "... cada tipo de abrangência tributária deve apresentar todos os elementos que caracterizam sua abrangência... " , já que "... lhe é vedada (á Administração) toda e qualquer espécie de discricionariedade." Revela-se, assim, que tanto o poder para restringir a liberdade como para restringir o patrimônio devem obediência ao princípio da tipicidade, pois é a confirmação do princípio do devido processo legal a confrontação específica do fato à norma. Diante do exposto, entendo que a Instrução Normativa n° 129 de 19.11.1986, não é veículo próprio a criar, alterar ou extinguir direitos, seja porque não • encontra em lei seu fundamento de validade material, seja porque a delegação pela qual se origina é malversação da competência que pertine ao Decreto-Lei, ou seja porque inova o ordenamento extrapolando sua própria competência. Por oportuno, cumpre transcrever o entendimento de Tribunais Regionais Federais, acerca da imposição de multa, através de Instrução Normativa: Tribunal Regional Federal da P Região Apelação cível n° 1999.01.00.032761 — 2/MG "TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS — DCTF. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA 129/86. 16 Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 1 — Somente a lei pode criar obrigação tributária. 2 — A obrigação tributária acessória, consubstanciada em aplicação de multa àquele que não apresentar a DCTF, por intermédio de instrução normativa, é ilegal. Precedentes da Corte. 3 — Apelação a que se dá provimento." Tribunal Regional Federal da 5' Região Apelação em Mandado de Segurança n° 96.05.21319-2/AL "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS (DCTF). INSTRUÇÃO NORMATIVA 129/86. ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. - A criação de obrigação tributária deve ser antecedida por lei ordinária, constituindo ilegalidade sua instituição via instrução normativa. - Apelação e remessa oficial tida como interpostas improvidas" Tais precedentes apenas ratificaram vetusta jurisprudência, inaugurada pela atual Ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justiça, quando ainda juíza do Tribunal Regional Federal da la.Região: "TRIBUTÁRIO — OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS: DCTF — • INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 129/86 — ILEGALIDADE 1.É ilegal a criação de obrigação tributária acessória, cujo descumprimento importa em pena pecuniária via Instrução Normativa, emanada de autoridade incompetente. 2.Desatendimento do princípio de reserva legal, sendo indelegável a matéria de competência do Congresso Nacional 3.Recurso voluntário e remessa oficial improvidos.'("apelação cível n. 95.01.18755-1/BA No mesmo sentido, ainda: 17 - - Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 "(...) DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA - DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO E TRIBUTOS FEDERAIS - DCTF - INSTRUÇÃO NORMATIVA N°. 129/86 - SRF - PORTARIA N°. 118/84 - MF - OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - (...). Ofende o princípio da legalidade a instituição de obrigação tributária acessória mediante Instrução Normativa, por delegação do Secretário da Receita Federal, através da Portaria n°. 118/84, baixada pelo Ministério da fazenda. Precedentes: AC 95.01.18755- 1/BA, Rela Juíza Eliana Calmon DJU/II de 09.10.95, p. 68250; REO 94.01.24826-5/BA, Rela Juiza Eliana Calmon, DJU/II de 06.10.94, p. 56075. III. 111 Apelação improvida. Remessa oficial julgada prejudicada.".( Apelação Cível n". 123.128-3 — BA) Finalmente, a edição da Lei 10.426 de 25.04.2002 (conversão da Medida Provisória n° 16 de 27.12.2001) somente veio a corroborar tudo o quanto até aqui demonstrado. Com efeito, a adoção de Medida Provisória, posteriormente convertida em lei, determinando sanções para a não apresentação, pelo sujeito passivo, da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), atesta cabalmente a inexistência de legislação válida até aquele momento, uma vez que não haveria lógica em se editar norma, de caráter extraordinário, que simplesmente repetisse a legislação já em vigor. Ora, ao adotar Medida Provisória, o Poder Executivo Federal reconheceu a necessidade de disciplinar a instituição de deveres instrumentais e penalidades para seu descumprimento, que até então não se encontrava (validamente) • regulada pelo direito pátrio. Conclui-se, portanto, que antes da entrada em vigor da MP 16 de 27.12.2001 não havia disciplina válida ou vigente no sistema tributário nacional para o cumprimento do dever acessório de entrega de DCTF, e, conseqüentemente, para cominar sanções para sua não apresentação. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Sala das Sessões, em 10 de novembro de 2005. >12TON Z BART)LI — Relator 18 Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 VOTO VENCEDOR Conselheiro Tarásio Campelo Borges, Relator Designado. Conheço do recurso voluntário, porque tempestivo e desnecessária a garantia de instância: cuida de exigência fiscal de valor inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Versa a lide, conforme relatado, acerca da exigência da multa por entrega de DCTF espontaneamente e a destempo, no seu valor mínimo, integralmente mantida pela primeira instância. 111 Conforme relatado, é pretensão da recorrente calcular a penalidade com base no inciso II do artigo 7° da Lei 10.426, de 24 de abril de 2002', que alega ser mais benéfica do que a multa lançada. Relevante, portanto, o exame do dispositivo legal reclamado pela recorrente, a saber: Art. 7° O sujeito passivo que deixar de apresentar [...] Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) [...] nos prazos fixados [...] sujeitar-se-á às seguintes multas: II - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF [...], limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3°; § 3° A multa mínima a ser aplicada será de: I - R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de pessoa fisica, pessoa jurídica inativa e pessoa jurídica optante pelo regime de tributação previsto na Lei n° 9.317, de 1996; II - R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. Multa: "2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DC1P [...], limitada a 20% (vinte por cento) [...]". 19 k6: 1 „ n Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 [Grifei] No entanto, ao contrário do pretendido, a aplicação dessa norma enseja a aplicação da multa nunca inferior a R$ 500,00 por infração, pois há na parte final do inciso II uma remissão ao § 3 0 que fixa, para o caso presente, a multa mínima por infração. Além disso, a despeito da espontaneidade, entendo incabível, no caso ora examinado, a exclusão da responsabilidade com fundamento no artigo 138 do CTN, porquanto a responsabilidade tributária ali albergada não alcança as obrigações acessórias autônomas. Neste particular, há, inclusive, jurisprudência mansa e pacifica das Primeira e Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça, conforme nos dá conta a • ementa do acórdão referente ao Recurso Especial 208.097 — PR, a saber: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA PELO ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. RECURSO DA FAZENDA. PROVIMENTO. O voto condutor do acórdão acima referido, da lavra do Ministro Hélio Mosimann, cita precedente da Primeira Turma daquele Tribunal (REsp. 190.388 — GO, acórdão da lavra do Ministro José Delgado, DJ de 22 de março de 1999), cuja ementa tem o seguinte teor: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. 1. A entidade denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do Imposto de Renda. • 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vinculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. 3. Há de se acolher a incidência do art. 88, da Lei n2 8.981/95, por não entrar em conflito com o art. 138, do CTN. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. 4. Recurso provido. Deixo aqui consignado que já adotei, quando membro do Segundo Conselho de Contribuintes, em situações semelhantes, a exclusão da responsabilidade com base no artigo 138 do CTN, seguindo antiga jurisprudência daquele colegiado. Contudo, ainda naquela casa, modifiquei meu entendimento após a manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. 20 t * Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 Por outro lado, nada obstante os julgados paradigmáticos do Superior Tribunal de Justiça tratem de Declaração do Imposto de Renda, os fundamentos de tais decisões têm perfeita aplicação, também, para o caso de Declaração de Contribuições e Tributos Federais (DCTF), uma vez que esta é uma obrigação tributária de igual natureza daquela. Outrossim, o estudo da incidência ou não da penalidade moratória nos adimplementos espontâneos e a destempo das obrigações tributárias acessórias poderia até revelar uma antinomia aparente entre a inteligência do § 3° do artigo 113 e a dicção do artigo 138, ambos do Código Tributário Nacional, verbis: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. 010 § 3° A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária. Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Ambos pertencem ao Livro Segundo do CTN, que traça normas gerais de direito tributário, e ao Título II, que cuida das obrigações tributárias. Dito 010 isso, recorro ao critério da especialização para solucionar antinomias aparentes no ordenamento jurídico: a norma específica prevalece sobre a norma geral. In casu, entendo preponderante a inteligência do § 3° do artigo 113, que prevê a penalidade pecuniária pelo simples fato da inobservância da obrigação tributária acessória, quando confrontada com a dicção do artigo 138, vinculado à responsabilidade tributária por infrações. Consoante essa exegese, os dispositivos tratam de assuntos distintos: este exclui a multa de natureza penal (multa de ofício) na denúncia espontânea da infração; aquele prevê a penalidade de caráter moratório (multa de mora) pelo inadimplemento de obrigação acessória, independentemente da atuação da Fazenda Nacional. Ultrapassada a questão da denúncia espontânea, passo a enfrentar os principais fundamentos do voto do conselheiro Nilton Luiz Bartoli. 21 4 Processo n° : 13603.001812/2002-03 Acórdão n° : 303-32.615 Relativamente à legalidade da exigência, entendo que o artigo 5°, caput e § 30, do Decreto-lei 2.124, de 13 de junho de 1984, outorga ao Ministro da Fazenda a competência para "instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal"2 e impõe aos inadimplentes a "multa de que tratam os parágrafos 2°, 3° e 4°, [sic] do art. 11, [sie] do Decreto-Lei n° 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto- Lei n°2.065, de 26 de outubro de 1983". A penalidade, portanto, foi instituída por norma com força de lei: o próprio Decreto-lei 2.124, de 1984. Também nenhuma anomalia vislumbro no fundamento de validade da Portaria MF 118, de 28 de junho de 1984, porque desnecessária a expressa outorga de competência para a delegação. O fundamento de validade da portaria ministerial é 111 o Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, que elege a delegação de competência como um dos princípios fundamentais e instrumento de descentralização das atividades da administração pública federa1 3 . A delegação de competência é regra, vedada apenas quando assim expressamente a norma determinar. Finalmente, entendo não alcançada pelo artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de 1988 a delegação outorgada pelo artigo 5° do Decreto-lei 2.124, de 1984, visto que exercida na ordem constitucional anterior. Com essas considerações, nego provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 10 de novembro de 2005. _ TARASIO CAMP LO BORGES - Relator Designado 110 2 Competência delegada ao Secretário da Receita Federal por intermédio da Portaria MF 118, de 28 de junho de 1984. 3 Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, artigos 6° e 11. 22 Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13605.000382/99-17
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. Por meio do Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, foi vazado o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com alíquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP nº 1.110, em 31/05/95. Portanto, tendo em vista que até a publicação do Ato Declaratório SRF nº 96, em 30/11/99, era aquele o entendimento, os pleitos protocolados até essa data estavam por ele amparados. PAF. Considerando que foi reformada a decisão recorrida no que concerne à decadência, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto nº 70.235/72 deve a autoridade julgadora de primeiro grau apreciar o direito à restituição/compensação.
Numero da decisão: 303-31.303
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a arguição de decadência, devendo o processo retornar à Repartição de Origem para apreciar as demais questões, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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RECORRIDA : DRJ/JUIZ DE FORA/MG FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. Por meio do Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, foi vazado o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Portanto, tendo em vista que até a publicação do Ato Declaratório • SRF n° 96, em 30/11/99, era aquele o entendimento, os pleitos protocolados até essa data estavam por ele amparados. PAF. Considerando que foi reformada a decisão recorrida no que concerne à decadência, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto n° 70.235/72 deve a autoridade julgadora de primeiro grau apreciar o direito à restituição/compensação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência, devendo o processo retornar à Repartição de Origem para apreciar as demais questões, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 18 de março de 2004 • Agt JOÃO 1 10 A COSTA Presiden ANELISE DAUDT PRIETO Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ZENALDO LOIBMAN, IRINEU BIANCHI, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS, PAULO DE ASSIS, NILTON LUIZ BARTOLI e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. Esteve Presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA KARLA FERRAZ. MA/3 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N° : 303-31.303 RECORRENTE : ORGANIZAÇÃO DE CEREAIS MONLEVADE LTDA. RECORRIDA : DRJ/JUIZ DE FORA/MG RELATORA : ANELISE DAUDT PRIETO RELATÓRIO Adoto o relatório do julgado recorrido, verbis: "A contribuinte retro identificada requereu a compensação de valores recolhidos a título de FINSOCIAL, no montante excedente à • aliquota de 0,5% (meio por cento), com débitos de outros tributos e contribuições administrados pela SRF. Por meio da Decisão SOTRI/CFN n° 102/2000 (fls. 155/161) foi indeferida a solicitação da requerente, em razão do decurso do prazo decadencial previsto no art. 168 da Lei n° 5.172/66 (CTN). A interessada manifestou sua inconformidade às fls. 35/39, alegando, em resumo, que o direito de pleitear a compensação, nos casos de lançamentos homologados tacitamente, extingue-se após dez anos da ocorrência do fato gerador, tendo em vista os dois prazos sucessivos de cinco anos, para extinção do crédito tributário e para repetição do indébito." O julgado a quo indeferiu a solicitação, em decisão cuja ementa transcrevo a seguir:• "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/08/1989 a 31/07/1991 Ementa: FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário, assim entendido como o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação." Tempestivamente a contribuinte apresentou recurso voluntário, onde continuou a defender o prazo de dez anos para a restituição do indébito tributário. É o relatório./31/ 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N° : 303-31.303 VOTO Conheço do recurso voluntário, que trata de matéria de competência deste Colegiado e é tempestivo. DO PRAZO DE DEZ ANOS PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO Uma das teses defendidas pelos contribuintes que pleiteiam a • restituição em pauta com relação à decadência do seu direito é que o prazo para a repetição do indébito seria de dez anos contados da data do pagamento ou recolhimento indevido ou daquela em que se tornar definitiva decisão administrativa ou passar em julgado decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, conforme era previsto no artigo 122 do Decreto n° 92.698/1986. Porém, aquele dispositivo trazia como base legal o artigo 9° do Decreto-Lei n° 2.049/1983, sendo que este dispunha tão somente quanto à ação para cobrança da Contribuição para o Finsocial e não quanto à restituição. Além disso, o referido artigo 122 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pois o art. 149 da Carta Magna remeteu as contribuições sociais ao art. 146, inciso III, ficando, assim, sujeitas às normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive decadência e prescrição. 410 Devem, então, seguir o disposto no CTN, artigo 168 c/c artigo 165, inciso I, sujeitando-se o prazo para pleitear a restituição aos cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. No que concerne ao prazo de 10 anos previsto na Lei n° 8.212/91, artigo 45, inciso I, lembro que o mesmo diz respeito tão-somente à decadência do direito de constituir o crédito tributário, o que é bem diverso do direito de pleitear a restituição do pagamento indevido. Note-se que o próprio CTN, que regula os institutos da decadência e prescrição, trata de formas bem diferenciadas o direito de constituir o crédito e o direito de pleitear a sua restituição. A outra tese de dez anos do direito de o contribuinte pleitear a restituição do débito com o Fisco, para o caso de lançamento por homologação, traz como fundamento que o termo inicial não seria o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, sob a alegação de que a "13? 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N° : 303-31.303 Realização do crédito só se realizaria com a posterior homologação do pagamento. Como normalmente a extinção do crédito se realiza com a homologação tácita, que ocorre cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4 0), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Eurico Marcos Diniz de San& rebate aquela posição de forma muito lúcida, conforme transcrevo a seguir: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. • Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA2, para quem 'não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr 'condição onde inedste negócio jurídico', pois 'condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material' do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação.3 A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 4a partir do qual podem • 1 Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. 2 "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." 3 "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." 4 "Nesse sentido, Min. DEMÓCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113-7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratório de situação preexistente, preconstituída. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratário, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex tunc, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOJIRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a //IP 4 _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N° : 303-31.303 exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Em suma, entendo que o prazo para proceder à restituição do 00 indébito em pauta é de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DA DECISÃO DO STF E SEUS EFEITOS Vários pedidos de restituição/compensação trazem como embasamento a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, publicada no D. J. de 02/04/93. Daquela feita, os ministros da Corte Suprema decidiram, por unanimidade de votos, conhecer do recurso interposto pela União Federal pela letra b do permissivo constitucional. E, por uma apertada maioria de seis votos, lhe negaram provimento, declarando a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, do artigo 7° da Lei n° 7.787, de 30 de junho de 1989, do artigo 1° da Lei n° 7.894, de 24 de novembro de 1989 e do artigo 1° da Lei n° 8.147, de 28 de dezembro de 1990. Aquele decisum, que tratava da majoração das alíquotas do Finsocial, recebeu a seguinte ementa: 411 "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PARÂMETROS. NORMAS DE REGÊNCIA. FLNSOCIAL. BALIZAMENTO TEMPORAL. A teor do disposto no artigo 195 da Constituição Federal, incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a participação mediante bases de incidência próprias — folha de restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutória, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, § 4° (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex tunc. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, 28 Vara da Justiça Federal, p. 9). 5 __ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N° : 303-31.303 salários, o faturamento e o lucro. Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica de contribuição, jungindo-se a imperatividade das regaras insertas no Decreto-lei n 1940/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da Carta de 1988, ao espaço de tempo relativo à edição da lei prevista no referido artigo. Conflita com as disposições constitucionais — artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias — preceito de lei que, a título de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL. Incompatibilidade manifesta do artigo 9° da Lei n° 7689/88 com o 41P Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto constitucional." Em suma, decidiu-se que foi preservada, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços, a cobrança do F1NSOCIAL nos termos em que figurava ao ser promulgada a Constituição de 1988. Porém, trata-se de decisão em caso concreto, controle de constitucionalidade exercido pelo método difuso, por via de exceção. Por isto, só prevalece entre as partes, sendo que qualquer juiz ou tribunal pode deixar ou não de aplicar as normas declaradas inconstitucionais. Àquele julgado não foi conferida a eficácia erga omnes pelo Senado Federal, que tem competência privativa para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF 5 . Aliás, conforme consta do Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o relator, Senador Arnir Lando, justificou sua posição contrária à suspensão daqueles dispositivos alegando que: "É incontestável, pois, que a suspensão da eficácia desses artigos de leis pelo Senado Federal, operando erga omites, trará profunda repercussão na vida econômica do País, notadamente em momento de acentuada crise do Tesouro Nacional e de conjugação de esforços no sentido da recuperação da economia nacional. Ademais, a decisão declaratória de inconstitucionalidade do STF, no presente caso, embora configurada em maioria absoluta nos precisos termos do art. 97 da Lei Maior, ocorreu pelo voto de seis de seus membros contra cinco, demonstrando, com isso, que o entendimento sobre a questão não é pacífico"6. Age 5 Constituição Federal, artigo 52, inciso X. 6 Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n.° 8, p. 31. 6 , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N° : 303-31.303 Em decorrência, não foi conferida eficácia erga omnes à decisão e, portanto, não há como estendê-la ao caso em questão. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Por outro lado, vale abordar o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30.7 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, retrata bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas • exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero virgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória if 1.699- 40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (..-) § 2 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantias pagas." Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP ri 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 7 Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689. de 1988, na afiquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990 acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397, de 21 de dezembro 1987; (...) § 32 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 1 e " 7 , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N° : 303-31.303 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n2 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão ex officio. Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. • 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei tf 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18.Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão ex officio ao § 22." Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP no 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP no 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos ;" 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N° : 303-31.303 Isto porque, como já falado, entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo código. • No caso em tela não existe decisão do STF para a recorrente e aquela proferida no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, em 02/04/93, não tem eficácia erga omnes. Portanto, não poderia ser concedida a restituição do tributo na via administrativa em decorrência de decisum do Pretório Excelso. Além disso, os fundamentos que constam do parecer supra citado se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art l° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § .1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". itize 9 , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N° : 303-31.303 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. • 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12. Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu paramento, ressalvado o disposto no ,¢ 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, u io MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N° : 303-31.303 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11 - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. • "Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos 1 e II do artizo 165. da data da extincão do crédito tributário: II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da 111 extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.2211PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo /1219 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N° : 303-31.303 decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: ... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a DT do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a IP um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que p 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N° : 303-31.303 importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1 s Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXLMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: 'Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura• achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem'. 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, 'IV, estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre 'prescrição e tr" 13 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO : 127.983 ACÓRDÃO 1\1° : 303-31.303 decadência' tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CIN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. • 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tornou indevido, 'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', e que 'Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais freqüentes de aplicação do inciso 1, do art. 165' (in Dir. Trib. Bras. 10' ed., rev. e atual, 1991, Forense, p. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. • 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: 'Tenho sustentado, e constitui entendimento pacífico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, firZe 14 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N° : 303-31.303 inciso 1, do CIN. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: 'Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do • STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF' (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei •tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CTN, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse too de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatária do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional' 1 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o 'direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade', conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo principio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito.fiap 15 - . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N° : 303-31.303 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realfraram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente • consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra /.4413f 16 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N' : 303-31.303 o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (-..) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional 010 a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: 'Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as atingidas por prescricão". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em torno da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do 1111 caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (.--) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tunc das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, torna-se imperioso o /4W 17 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N° : 303-31.303 abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da ia Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária — 'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. 111 (...) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança f 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N" : 303-31.303 jurídica, por aplicar o efeito ex tunc, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, 'h' da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; TII -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação • inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; (..)" Estou de pleno acordo com tais razões. Entendo que também no caso da Contribuição para o Finsocial não há que se estabelecer termo inicial diverso da data da extinção do crédito tributário para o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição. A questão da decadência deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas à decadência. Observe-se ainda que, em decorrência do Parecer 1.538/99 da Procuradoria, a Secretaria da Receita Federal alterou o posicionamento vazado no Parecer Normativo 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.8 Mas entendo que, in casu, não deve ser declarada a decadência. 8 "I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional)./40) — (...)" 19 , . , .. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N° : 303-31.303 Com efeito, desde que este Colegiado passou a ter competência para julgar os pedidos de restituição das diferenças da Contribuição para o Finsocial vinha me posicionando no sentido de que teria ocorrido a decadência do direito do contribuinte. Entretanto, devo admitir que, a partir de uma reflexão sobre o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/19999, entendi ser necessário fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faria jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Isto porque aquela norma, que regula o processo administrativo no • âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que nos processos administrativos é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração aplicar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF 96/99. Portanto, ao pedido da contribuinte, protocolado em 28/09/99, antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Então, não há como declarar a decadência. DA POSSÍVEL NULIDADE DA DECISÃO A QUO 4 Finalmente, deve ser enfocada a possibilidade da declaração de nulidade da decisão recorrida, com a qual não concordo. Isto porque a combinação dos artigos 59 e 60 do Decreto 70.235/72 leva à conclusão de que, afora os casos em que a decisão tenha sido proferida par pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, à autoridade julgadora é vedado pronunciar a sua nulidade. E, no presente caso, em que no decisum não foi ferida a questão da competência, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, eis que nele está plenamente fundamentado o ponto crucial pelo qual foi 9 "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) Atr 20 . ,. •„„ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.983 ACÓRDÃO N° : 303-31.303 entendido que, no mérito, a contribuinte não faz jus à restituição: a decadência do seu direito. Vale ainda ressaltar que o artigo 60 determina que "as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio". Então, considerando que a decisão recorrida foi reformada no que concerne à preliminar de decadência e principalmente tendo em vista o princípio do duplo grau de jurisdição, entendo que os autos devem retornar à primeira instância • julgadora para que esta se pronuncie em relação à matéria não abordada, ou seja, o direito à restituição/compensação. Tal entendimento deve-se também ao fato de que os processos relativos ao Finsocial não se encontram em condições de imediato julgamento. Com efeito, normalmente falta inclusive a verificação da existência de ação judicial sobre o mesmo assunto, da atividade da empresa, do efetivo recolhimento, bem como o cálculo dos valores excedentes. À vista do exposto, voto pelo retorno dos autos à autoridade recorrida para que se manifeste em relação à matéria de mérito ainda não apreciada. Sala das Sessões, em 18 de março de 2004 .,,, III ANELISE DAUDT PR1ETO - Relatora 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n. 0:13605.000382/99-17 Recurso n.° :127.983 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda 41, Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303.31.303. Brasília - DF 16 de junho de 2004. João 4 • and. Costa President , da Terceira Câmara • Ciente em: 1 6/ O 1 .9.0° 1 • • ,ARIA CECILIA BARBOSA Procurodoça da Fazenda Nacional OAB/MG 65792- Mat. 1436782 Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1

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