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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4733404 #
Numero do processo: 10980.011043/2003-39
Data da sessão: Fri Mar 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Mar 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/1998 a 31/03/1998, 01/07/1999 a 30/09/1999, 01/10/1999 a 31/12/1999, 01/01/2000 a 31/03/2000 DECADÊNCIA - PRIMEIRO TRIMESTRE DE 1998 A partir da Súmula 8 do STF, a contagem do prazo decadencial para o lançamento da CSLL deve orientar-se pelos dispositivos do Código Tributário Nacional - CTN, e não mais pelo art. 45 da Lei 8.212/1991. Não sendo imputada à contribuinte a prática de dolo, fraude ou simulação, o recolhimento, ainda que parcial, enseja a aplicação da regra contida no art. 150, § 4°, do CTN, para efeito de reconhecimento da decadência. Esse é o entendimento exarado no Parecer PGFN/CAT n° 1617/2008. FALTA DE RECOLHIMENTO JUSTIFICADA POR COMPENSAÇÃO A compensação entre tributos de mesma espécie, instituída pelo art. 66 da Lei 8.383/1991, e regulamentada pelo art. 14 da IN SRF 21/1997, não estava condicionada a qualquer requerimento ou comunicação ao fisco. Uma vez comprovadas a existência e a suficiência do crédito em favor da contribuinte, e também comprovado, pelos registros contábeis, que a compensação efetivamente ocorreu na época alagada, há que se reconhecer a extinção do débito tributário pelas vias da compensação. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 1805-000.005
Decisão: ACORDAM os Membros da 5º turma especial da primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para RECONHECER a decadência relativamente ao primeiro trimestre de 1998 e CONSIDERAR extintos por compensação os débitos dos demais períodos autuados, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Jose de Oliveira Ferraz Correa
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Recorrida 1° TURMA/DRJ-CURITIBA/PR ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/1998 a 31/03/1998, 01/07/1999 a 30/09/1999, 01/10/1999 a 31/12/1999, 01/01/2000 a 31/03/2000 DECADÊNCIA - PRIMEIRO TRIMESTRE DE 1998 A partir da Súmula 8 do STF, a contagem do prazo decadencial para o lançamento da CSLL deve orientar-se pelos dispositivos do Código Tributário Nacional - CTN, e não mais pelo art. 45 da Lei 8.212/1991. Não sendo imputada à contribuinte a prática de dolo, fraude ou simulação, o recolhimento, ainda que parcial, enseja a aplicação da regra contida no art. 150, § 4°, do CTN, para efeito de reconhecimento da decadência. Esse é o entendimento exarado no Parecer PGFN/CAT n° 1617/2008. FALTA DE RECOLHIMENTO JUSTIFICADA POR COMPENSAÇÃO A compensação entre tributos de mesma espécie, instituída pelo art. 66 da Lei 8.383/1991, e regulamentada pelo art. 14 da IN SRF 21/1997, não estava condicionada a qualquer requerimento ou comunicação ao fisco. Uma vez comprovadas a existência e a suficiência do crédito em favor da contribuinte, e também comprovado, pelos registros contábeis, que a compensação efetivamente ocorreu na época alagada, há que se reconhecer a extinção do débito tributário pelas vias da compensação. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela EDITORA NOVA DIDÁTICA LTDA. C7L2 Processo n° 10980.011043/2003-39 51-1105 Avisa/ ri" 1805-00.005 Fl. 2 ACORDAM os Membros da 5' turma especial da primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para RECONHECER a decadência relativamente ao primeiro trimestre de 1998 e CONSIDERAR extintos por compensação os débitos dos demais períodos autuados, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. NEL SON L264726F Presidente /2, dá fts SÉ DE OLIVEIRA FERRAZ CORRÊA Relator FORMALIZADO EM: 2 6 AGO 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOÃO FRANCISCO BIANCO e EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JÚNIOR. Pif 2 Processo n° 10980.011043/2003-39 SI-TEOS Acórdão ri.° 1805-00.005 Fl. 3 Relatório Trata-se de auto de infração relativo à falta de recolhimento de parte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL do 1° trimestre de 1998, 3° e 4° trimestres de 1999 e 10 trimestre de 2000, no valor global de R$ 28.386,88. De acordo com o Termo de Encerramento de Ação Fiscal n° 003 (fls. 13 a 15), a contribuinte, embora tenha impetrado mandado de segurança contra os adicionais de aliquota da CSLL, sem êxito na primeira instância, efetuou corretamente o cálculo da CSLL relativa aos períodos acima. Contudo, não recolheu ou declarou em DCTF os montantes integrais devidos, motivo pelo qual foi realizado o presente lançamento, constituindo-se o crédito tributário relativo às diferenças pagas/declaradas a menor. Instaurado o contencioso, a contribuinte apresentou em sua impugnação de fls. 155 a 166 os seguintes argumentos: - quanto ao primeiro trimestre de 1998, teria ocorrido a decadência prevista no § 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional — CTN; - as diferenças verificadas foram extintas por compensação. Essas compensações, por um equivoco, não foram informadas em DCTF, mas foram registradas no Livro Diário, cujas cópias acompanham a impugnação; - as datas dos registros dos lançamentos contábeis são inferiores ao início da fiscalização, o que demonstra a veracidade das informações e a boa-fé da contribuinte; - a multa no percentual de 75% constitui manifesta ofensa ao princípio constitucional do não-confisco, inserto na Constituição Federal, e deve ser reduzida para 20%; - é indevida a exigência de juros calculados com base na taxa Selic, em decorrência de sua manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade. A DRJ Curitiba/PR, em 24/11/2006, por meio do Acórdão 06-12.895 (fls. 228 a 231) considerou procedente o lançamento, expressando suas conclusões com a seguinte ementa: "Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 1998, 1999, 2000 DECADÊNCIA. PRIMEIRO TRIMESTRE DE 1998. Em se tratando de contribuição integrante do orçamento da seguridade social, o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário pelo lançamento, é de 10 (dez) anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. (/, 3 Placsso n° 10980.011043/2003-39 • 51-1105 Actèrdito n.° 1805-00.005 FIA COMPENSAÇÃO FORMALIZADA APENAS NA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL Carece de eficácia a compensação efetuada apenas por meio de registro na escrituração contábil, não informada à Administração Tributária pelas vias adequadas. MULTA E JUROS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO VIGENTE. Mantém-se a exigência de multas e juros lançados com estrita obediência da legislação vigente. Lançamento Procedente" Em relação às alegadas compensações, o órgão julgador de primeira instância fez as seguintes considerações: "Por ser a compensação um procedimento que opera efeitos, simultaneamente, nos créditos de duas pessoas distintas, necessariamente deve ser levada ao conhecimento da outra pessoa envolvida, quando realizada por qualquer uma delas. Com relação à compensação tributária prevista no art. 66 da Lei n° 8.383, de 30/12/1991, consta do 4° daquele artigo que a Secretaria da Receita Federal expedirá as instruções necessárias ao cumprimento de suas disposições, o que veio a ocorrer por meio da Instrução Normativa Si?? n° 21/97 — e subseqüentes — estabelecendo normas aplicáveis à restituição, ressarcimento e compensação de tributos e contribuições administrados pela SRF. Significa, portanto, que a eficácia da compensação fica condicionada ao cumprimento dessas condições. Voltando ao caso sob análise, cumpre acrescer que esta contribuinte, até onde se sabe, ainda persiste contestando judicialmente a exigência. Caso tivesse mesmo, em algum momento, pretendido extinguir o débito mediante compensação, teria informado a Fazenda Pública de sua intenção, além de ter desistido da ação judicial. Ineficaz, portanto, a compensação que a contribuinte alega haver procedido apenas em seus livros contábeis." Inconformada com essa decisão, da qual tomou ciência em 26/01/2007, a contribuinte apresentou em 22/02/2007 o recurso voluntário de fls. 236 a 247, onde reitera os mesmos argumentos de sua impugnação, que estão sintetizados na página anterior. Este é o Relatório. 4 Processo n° 10980.011043/2003-39 SI-TE05 Acórdão a° 1805-00.005 Fl. 5 V080 Conselheiro JOSÉ DE OLIVEIRA FERRAZ CORRÊA, Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para a sua admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. Quanto à decadência da CSLL referente ao primeiro trimestre de 1998, cabe mencionar que o Supremo Tribunal Federal — STF aprovou em 12/06/2008 a Súmula Vinculante n° 8 (publicada em 20/06/2008), declarando inconstitucional o artigo 45 da Lei 8.212/1991, que previa o prazo decadencial de 10 anos para o lançamento da CSLL e multas correspondentes. Assinalo também que nos termos do art. 103-A da Constituição, essa súmula alcança a Administração Pública, que deve, portanto, observá-la. Deste modo, a análise da decadência suscitada pela recorrente deve pautar-se pelos prazos previstos no Código Tributário Nacional - CTN, e não mais pelo prazo do art. 45 da Lei 8.212/1991. Deve, assim, ser contada ou pelo § 40 do art. 150 do CTN, ou pelo Inciso I do art. 173 desse mesmo código, dispositivos que produzem resultados distintos, uma vez que o lançamento ocorreu em 14/11/2003. Nesse contexto, e embora não estejam pacificadas todas as controvérsias acerca das regras para a contagem de decadência, não mais remanescem dúvidas de que o recolhimento do tributo, ainda que parcial, excluindo-se os casos de dolo, fraude ou simulação, enseja a aplicação da regra contida no art. 150, § 4°, do CTN. Este, inclusive, é o entendimento consignado no recente Parecer PGFN/CAT N° 1617/2008, aprovado pelo Ministro da Fazenda em 18/08/2008, e que estabelece orientações a serem observadas pela Secretaria da Receita Federal e pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional quanto a essa matéria, em face da edição pelo Supremo Tribunal Federal da Súmula Vinculante n° 8. Oportuno destacar o item 40 do referido Parecer: "P4 REGER PGFN/CAT N° 1617/2008. Supremo Tribunal FederaL Súmula Vinculante n° 8. Alcance. Contribuições Previdenciárias. Forma de contagem de prazos. Fixação do termo a quo de prazos de decadência e de prescrição. Art. 150, § 4°, do C77V: Art. 173, I, do Cri Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei n° 8.2 12, de 24 de julho de 1991 e do parágrafo único do art. 5° do Decreto-Lei n° 1.569, de 8 de agosto de 1977. 40. Do que, então, emerge mais uma conclusão: o pagamento antecipado da contribuição (ainda que parcial) suscita a aplicacão da regra especial. isto é. do § 4° do art. 150 do C77V,; a inexistência de pagamento justifica a utilização da regra do (1/4).... 5 Processo n° 10980.011043/2003-39 81-TE05 Acórdão n.°1805-00.005 116 art. 173 do CTN, para efeitos de fixação do dies a quo dos prazos de caducidade, projetados nas contribuições previdenciárias. Isto é no que se refere à contagem dos prazos de decadência. Tal concepcão. em princípio, pode ser aplicada para todos os tributos federais. e não somente, para as contribuicões previdenciárias," (grifos acrescidos) Nestes termos, de acordo com os documentos de fls. 146 e 149, observo que o valor da CSLL apurada no período em questão foi de R$ 12.557,53, e que a contribuinte efetuou pagamento no valor de R$ 12.144,51. Assim, à vista deste pagamento, e considerando ainda que a fiscalização não imputou à autuada qualquer das figuras excludentes previstas no § 4° do art. 150 do CTN (dolo, fraude ou simulação), há que se reconhecer que o prazo para o lançamento da CSLL do primeiro trimestre de 1998 findou em 31/03/2003. Portanto, na data do lançamento, ou seja, 14/11/2003, o crédito tributário já se encontrava extinto pela decadência. Quanto aos outros períodos do auto de infração, toda a controvérsia se assenta nas alegadas compensações realizadas pela contribuinte, que tiveram por base um saldo de pagamento a maior efetuado para a CSLL do 2° trimestre de 1999. Neste período, a contribuinte quitou a CSLL com o valor correspondente a 1/3 do que pagou de COFINS — R$ 14.142,65 (conforme previa o art. 8° da Lei 9.718/1998) e mais um recolhimento de R$ 17.011,13 (fls. 146 e 148), perfazendo um pagamento total da ordem de R$ 31.153,78. Entretanto, o débito da CSLL foi de R$ 19.616,66 (fl. 150), restando um saldo de R$ 11.537,12, que foi aproveitado para a quitação de débitos posteriores da própria CSLL. Essa utilização de 1/3 do que foi pago de COF1NS para quitar a CSLL dava- se nos seguintes termos: "Art. 8° Fica elevada para três por cento a alíquota da COFLVS. § 1°A pessoa jurídica poderá compensar, com a Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL devida em cada período de apuração trimestral ou anual, até um terço da COF1NS efetivamente paga, calculada de conformidade com este artigo. § 2°A compensação referida no § 1°: 1 . somente será admitida em relação à COFINS correspondente a mês compreendido no período de apuração da CSLL a ser compensada, limitada ao valor desta; II - no caro de pessoas jurídicas tributadas pelo regime de lucro real anual, poderá ser efetuada com a CSLL determinada na forma dos arts. 28 a 30 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996. § 3° Da aplicação do disposto neste artigo, não decorrerá, em nenhuma hipótese, saldo de COFINS ou CSLL a restituir ou a compensar com o devido em períodos de apuração subseqüe . çlt., 6 Processo n° 10980.011043/2003-39 SI-TE85 Acórdão n.° 1805-00.005 El. 7 § 4°Á parcela da COFLVS compensada na forma deste artigo não será dedutível para fins de determinação do lucro real." É importante esclarecer que embora o art. 8° da Lei 9.718/1998 tenha empregado o termo "compensação", não se trata aqui do instituto previsto no art. 74 da Lei 9.430/96, que, à época dos fatos, exigia um requerimento específico do contribuinte para a sua efetivação. Tal expressão é muitas vezes utilizada de forma genérica, para tratar de procedimentos variados, como no caso das deduções de tributo retido na fonte; da confrontação de base de cálculo realizada tanto para o IRPJ, quanto para a CSLL; do aproveitamento de créditos nos tributos não cumulativos (IPI), etc., figuras que também não podem ser confundidas com a compensação do art. 74 da Lei 9.430/96. No caso sob exame, quitava-se especificamente a CSLL com parte do que havia sido pago a título de COFINS dentro do correspondente período de apuração, sem que, na verdade, essa parcela configurasse indébito a ser restituído ou compensado nos moldes do referido art. 74. Essa "compensação", aliás, foi totalmente revogada pela Medida Provisória 2.158-35/2001. Assim, uma vez utilizado todos os R$ 14.142,65 (correspondentes a 1/3 do pagamento da COFINS), a contribuinte precisava realizar ainda um pagamento de R$ 5.474,01 para quitar o débito de R$ 19.616,66. Como realizou um pagamento de R$ 17.011,13, ficou com um saldo de pagamento a maior de CSLL no valor de R$ 11.537,12, esse sim, indébito a ser restituído ou compensado, que foi aproveitado posteriormente nos outros trimestres, por compensação. Esta nova compensação, entretanto, também não é a prevista no art. 74 da Lei 9.430/96, mas sim a do art. 66 da Lei 8.383/1991, pois envolve indébito de CSLL com débitos da própria CSLL. A referida Lei 8.383, do ano de 1991, com as alterações da Lei 9.069/1995, assim dispunha sobre a compensação entre tributos e contribuições de mesma espécie: "Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. § I° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. § 2° É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3° A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariame e com base na variação da UFIR 7 Processo n° 10980.011043/2003-39 81-TE05 Acérd8o a° 1805-00.005 FL 8 - § 4° As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo." (grifou-se) Em momento posterior, a Lei 9.430, de 1996, trouxe a possibilidade de compensação entre tributos e contribuições de espécies distintas. É importante transcrever a versão original de seu art. 74: "Ar:. 74. Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração." (grifou-se) Estes dispositivos legais foram regulamentados pela IN SRF n° 21, alterada pela IN SRF n°73, ambas de 1997, nos seguintes termos: "Art. 2° Poderão ser objeto de pedido de restituição os créditos decorrentes de qualquer tributo ou contribuição, seja qual for a modalidade do seu pagamento, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; Art. 5° Poderão ser utilizados para compensação com débitos de qualquer espécie, relativos a tributos e contribuições administrados pela SRF, os créditos decorrentes das hipóteses mencionadas no art. 2°, nos incisos I e lido art. 3° e no art. 4°. Compensação entre Tributos e Contribuições de Difèrentes Espécies Art. 12. Os créditos de que tratam os arts. 2° e 3°, inclusive quando decorrentes de sentença judicial transitada em julgado, serão utilizados para compensação com débitos do contribuinte, em procedimento de oficio ou a requerimento do interessado. § I° A compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da SRF, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinacão constitucional. § 2° A compensação de oficio será precedida de notificação ao contribuinte para que se manifeste sobre o procedimento, no prazo de quinze dias, contado da data do recebimento, sendo o seu silêncio considerado como aquiescência. § 3°4 compensação a requerimento formalizada no "Pedido de cfCompensação" de que trata o Anexo Hl, poderá ser efetuad 1 8 Processo n4 10980.01104312003-39 SI-TEOS Acórdão n.° 1805-00.005 Fl. 9 inclusive com débitos vincendos, desde que não existam débitos vencidos, ainda que objeto de parcelamento, de obrigação do contribuinte. Compensação entre Tributos ou Contribuições da Mesma Espécie An. 14. Os créditos decorrentes de pagamento indevido, ou a maior que o devido, de tributos e contribuições da mesma espécie e destinação constitucional, inclusive quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, poderão ser utilizados mediante compensação para pagamento de débitos da própria pessoa jurídica, correspondentes a períodos subseqüentes, desde que não apurados em procedimento de oficio independentemente de requerimento." (gritos acrescidos) O caso em questão, como visto, envolve compensação entre tributo de mesma espécie. Trata-se, portanto, da compensação instituída pela Lei 8.383/1991 e regulamentada pelo art. 14 da IN SRF 21/1997, conforme acima transcrito. E a realização desse tipo de compensação, à época dos fatos, não estava condicionada a qualquer requerimento ou comunicação ao fisco. Por outro lado, cada uma das compensações em questão foi registrada na contabilidade da empresa, conforme atestam os documentos de fls. 117 a 217. Além disso, o próprio demonstrativo da fiscalização à fl. 150 evidencia o crédito de R$ 11.537,12 em favor da contribuinte, relativamente ao 2° trimestre de 1999, que era suficiente para quitar por compensação as diferenças verificadas em cada um dos trimestres autuados, conforme abaixo indicado: 3° Trinill 999 ->R$ 2.787,09 4° Trirn/1999 ->R$ 7.872,16 1° Trim/2000 ->R$ 549,42 Quanto à falta de informação nas DCTF, cabe registrar que essa declaração se presta à confissão de débitos tributários, destinada a se configurar como instrumento hábil à execução fiscal. Contudo, ela não representa um requisito formal para a validade das compensações realizadas pelo contribuinte. Em relação a esse aspecto, a referida declaração era e continua sendo meramente informativa. Finalmente, acerca da ação judicial contra os adicionais de alíquota da CSLL, que se encontrava em andamento na data do lançamento, e que também serviu de fundamento para a decisão de primeira instância no que toca à compensação, registro que em nada afeta a solução do caso. I" 9 Processo n° 10980.011043/2003-39 Si-TEOS Acórdão o? 1805-00.005 E. 10 O próprio autuante consignou em seu trabalho que a contribuinte havia efetuado corretamente o cálculo da CSLL dos períodos acima, e essa informação pode ser confirmada pelos demonstrativos "Apuração de Débito", às fls. 141 a 145, onde está claro que os adicionais de aliquota não comprometeram as apurações feitas pela empresa. Em sua contabilidade, tanto os débitos quanto as compensações foram registrados pelos valores normais, sem qualquer alteração em função da ação judicial, até mesmo porque a contribuinte não havia obtido nenhum êxito nessa ação. Deste modo, considerando válidas as compensações realizadas pela contribuinte, há que se cancelar a exigência fiscal dos períodos mencionados acima. E uma vez anulado o lançamento do tributo, toma-se desnecessário apreciar as questões acerca da multa e dos juros. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, para reconhecer a decadência relativamente ao primeiro trimestre de 1998, e considerar extintos por compensação os débitos dos demais períodos autuados. Sala das Sessões - DF, em 19 de março de 2009. 01 giÉ DE OLIVEIRA FERRAZ CORRÊA 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA• wr ;̀.ri:44N CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo : 10980.011043/2003-39 Recurso : 157.953 Acórdão : 1805.00.005 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 30 do artigo 81 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Portaria MF n° 259/2009), intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Primeira Seção do CARF, a tomar ciência do Acórdão n° 1805.00.005. Brasilia - DF, em 27 de agosto de 2009 itoLt osé Roberto Ffança Secretárj6 da 2. Câmara da Primeira Seção CARF Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional 1

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Numero do processo: 13884.004431/99-39
Data da sessão: Tue Nov 07 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Nov 07 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL - Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - Prescrição do direito de Restituição/Compensação - Inadmissibilidade - dies a quo - edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.135
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que deu provimento ao recurso.
Nome do relator: Luís Antonio Flora
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A. SILVA & CIA LTDA Sessão de : 07 de novembro de 2006 Acórdão n2 : CSRF/03-05.135 FINSOCIAL - Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - Prescrição do direito de Restituição/Compensação - Inadmissibilidade - dies a quo - edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que deu provimento ao recurso. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE I dp k A Td LUI O F *RA RE Á R FORMALIZADO EM: FE V 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, ANELISE DAUDT PRIETO, NILTON LUIZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. une Processo n. 2 : 13884.004431/99-39 Acórdão n2 : CSRF/03-05.135 Recurso n.2 :301-126497 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : H. A. SILVA & CIA LTDA RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pela Fazenda Nacional contra decisão proferida pela egrégia Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, conforme Acórdão 301-31287, de 17/06/2004, que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário para determinar que o prazo de 5 anos para solicitar restituição/compensação de FINSOCIAL conta-se da publicação da MP 1.621-36/98. O pedido foi protocolizado em 10/09/1999. Para deslinde da questão, a recorrente indica como paradigma o Acórdão 302- 35.782 da egrégia Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que por maioria de votos, assenta posicionamento de que o direito de pleitear a restituição extingui-se com o decurso do prazo de 5 anos contados da data da extinção do crédito tributário, ocorrida com o pagamento. Sob apreciação, o recurso foi admitido conforme despacho de fls. 125. Sem contra-razões. É o relatório. 2 • Processo n.2 : 13884.004431/99-39 Acórdão n2 : CSRF/03-05.135 VOTO Conselheiro LUIS ANTONIO FLORA, Relator. Recurso em consonância com a lei. Dele conheço. A questão que me é proposta a decidir, cinge-se ao fato de saber se a contribuinte exerceu o direito de restituição do Finsocial dentro do prazo legal. Ao contrário do que diz a decisão recorrida, a Fazenda Nacional assevera que tal direito extingui-se com o decurso do prazo de 5 anos contados da data da extinção do crédito tributário, ocorrida com o pagamento. De minha parte, entendo que a legitimação do pedido ocorreu com a edição da Medida Provisória 1.110/95, ocasião em que o próprio Poder Executivo reconheceu não serem devidas quaisquer quantias a título de Finsocial, dispensando os seus procuradores de promoverem quaisquer exigências quanto a essa contribuição. Esta, aliás, é a posição majoritária desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, citando-se, por exemplo os Acórdãos 03-04278 e 03- 04298, que estampam a seguinte ementa: FINSOCIAL - Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - Prescrição do direito de Restituição/Compensação - Inadmissibilidade - dies a quo - edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional/decadencial se iniciado na data da publicação da referida Medida Provisória 1.110/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pela contribuinte. No entanto, as autoridades preparadora e julgadora não entenderam dessa forma, razão pela qual, quando da decretação da prescrição/decadência, deixaram de apreciar outras questões relativamente ao pedido de devolução de quantia propriamente dito. Tal fato deve ser levado em consideração, como adiante será ressaltado. Ante o exposto, nego provimento ao apelo da Fazenda Nacional, confirmando a conclusão da decisão recorrida (que se baseia na MI' 1.621-36/98), que a meu ver acertadamente afastou a prescrição/decadência, o que confere à contribuinte o direito de ver ressarcido (compensado e/ou restituído) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial. Todavia, impõe-se a verificação do conteúdo probatório do recolhimento, além deutros 3 \") • Processo n.2 : 13884.004431/99-39 Acórdão n2 : CSRF/03-05.135 elementos ligados ao pedido que deixaram de ser apreciados pelas autoridades preparadora e julgadora. Portanto, os autos devem ser remetidos h autoridade preparadora para análise de tais quesitos, procedendo-se como se não tivesse havido a decretação da prescrição/decadência. Feito isso, aplique-se os termos procedimentais estabelecidos pelo Decreto 70.235/72. Sala das Sessões - DF, em 07 de novembro de 2006. LUISA Ik 1\•n içil05tA j 4 Page 1 _0072100.PDF Page 1 _0072300.PDF Page 1 _0072500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.000843/2002-32
Data da sessão: Mon Dec 04 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Dec 04 00:00:00 UTC 2006
Ementa: CSL – DECADÊNCIA – ART. 45 DA LEI Nº 8212/91 – INAPLICABILIDADE – Por força do Art. 146, III, b, da Constituição Federal e considerando a natureza tributária das contribuições, a decadência para lançamento de CSL deve ser apurada conforme o estabelecido no Art. 150, § 4o, do CTN, com a contagem do prazo de 5 (cinco) anos a partir do fato gerador. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/01-05.575
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber, Marcos Vinícius Neder de Lima, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias que deram provimento ao recurso.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Dorival Padovan
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Recorrida : a CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 04 de dezembro de 2006 Acórdão n°. : CSRF/01-05.575 CSL — DECADÊNCIA — ART. 45 DA LEI N° 8212/91 — INAPLICABILIDADE — Por força do Art. 146, III, b, da Constituição Federal e considerando a natureza tributária das contribuições, a decadência para lançamento de CSL deve ser apurada conforme o estabelecido no Art. 150, § 4°, do CTN, com a contagem do prazo de 5 (cinco) anos a partir do fato gerador. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber, Marcos Vinícius Neder de Lima, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias que deram provimento ao recurso. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE RE RI AO PADÇ4VAN FORMALIZADO EM: O 7 R 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, JOSÉ CLÓVIS ALVES, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES e JOSÉ HENRIQUE LONGO. 1 Processo n°. :13808.000843/2002-32 Acórdão n°. : CSRF/01-05.575 Recurso n°. :105-134160 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : CITICORP MERCANTIL PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. RELATÓRIO A Fazenda Nacional, por seu i. Procurador junto à Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, com fundamento no art. 50, I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, recorre contra a decisão prolatada através do Acórdão n. 105-14.263, de 6 de novembro de 2003, que está assim ementado (f. 415): CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - PRAZO DECADENCIAL - Face ao disposto no art. 147 inciso III letra "b" da Constituição Federal, somente Lei Complementar pode dispor sobre prazos prescricionais tributários, razão pela qual prevalece o prazo decadencial previsto no artigo 150 do C. T.N, que foi recepcionado com força de Lei Complementar pela atual Constituição. A Lei Ordinária prazo 8.212/91, hierarquicamente inferior ao C. T.N, não pode estabelecer prazo decadencial diferente daquele Código. A Fazenda Nacional sustenta, em apertada síntese, que não cabe ao Conselho de Contribuintes negar vigência e aplicabilidade do art. 45 da Lei 8.212/91, eis que estaria decretando a sua inconstitucionalidade. Sustenta enfim o prazo de 10 anos para lançamento das contribuições sociais destinadas à seguridade social, inclusive as contribuições que se encontram no âmbito fiscal da Receita Federal. O recurso teve seguimento mediante despacho de f. 157-8. O contribuinte ofereceu contra-razões às fls. 160-75. É o Relatório. 16)? 2 • . 1 Processo n°. :13808.000843/2002-32 Acórdão n°. : CSRF/01-05.575 VOTO Conselheiro DORIVAL PADOVAN, Relator. O recurso é tempestivo, preenche os pressupostos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Trata-se do prazo de decadência para lançamento da contribuição social sobre o lucro líquido do fato gerador de 31/12/96, considerando que a ciência do auto de infração ocorreu em 26/4/2002, e que a declaração de rendimentos do exercício foi entregue em 30/04/97 com contribuição social a pagar. O redator do voto vencedor do aresto recorrido consignou (f. 426): A Constituição Federal estabeleceu, em seu artigo 146, inciso III letra "c", que somente Complementar pode dispor sobre prazo decadencial Tributário e também recepcionou o C. T. N. como Lei Complementar. Então, não se trata de constitucionalidade da Lei 8.212/91, mas de obediência ao principio da hierarquia das leis através do qual uma lei ordinária não pode modificar lei complementar Quando do exame do recurso especial 105-133064 (Acórdão CSRF/01-05.336, sessão de 05/12/2005), adotei, como uma das razões de decidir, o seguinte excerto extraído do Acórdão 105-14.365, em que foi relator o ilustre Conselheiro José Carlos Passuello: (...) A maioria dos estudiosos da matéria concorda que aplica-se o Código Tributário Nacional para a Contribuição Social sobre o Lucro Liquido e que, de fato, o artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional autoriza a fixação de outro prazo decadencial, desde que não seja superior a cinco anos. A doutrina do Professor Luciano Amaro in Direito Tributário Brasileiro, Editora Saraiva, 6a Edição, 2001, p. 387, esclarece: 3 . • Processo n°. : 13808.000843/2002-32 Acórdão n°. : CSRF/01-05.575 Porém, há duas ressalvas no art. 150, § 4°. A primeira está ao dizer que o lapso temporal nele estabelecido se aplica 'se a lei não fixar prazo a homologação', e a segunda concerne aos casos de dolo, fraude ou simulação, que são expressamente excepcionados na parte final do preceito, onde se regula a homologação ficta. Põe-se aqui, em primeiro lugar, a questão de saber se a lei pode fixar livremente qualquer outro prazo, maior ou menor, ou apenas pode estabelecer prazo menor para a homologação. O Código não diz expressamente qual a solução. Ela tem de ser buscada a partir de uma visão sistemática da disciplina da matéria, que nos leva para a possibilidade de a lei fixar apenas prazo menor, como já sustentamos alhures. A decisão recorrida não merece reforma. Com efeito, o § 4° do art. 150 do CTN estabelece que, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar dá ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, ressalta esta não veiculada nos autos. Logo, considerando-se a contribuição social sobre o lucro liquido como adequada ao lançamento por homologação, eis que a legislação atribuiu ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, cabe reconhecer que o prazo de decadência de cinco anos deve ser contado desde o fato gerador havido em 31/12/1996. Assim, tendo em vista que o auto de infração foi cientificado ao sujeito passivo em 26.04.2002, de fato ocorreu a extinção de eventual crédito tributário em face da decadência. Ademais, a respeito do prazo decadencial de 10 anos para as contribuições sociais, previsto na Lei 8212/91, não se pode olvidar que o mesmo encontra resistência no Art. 146, III, b, da Constituição Federal, que exige Lei Complementar acerca de decadência, devendo prevalecer, portanto, o prazo de 5 anos (art. 150, § 4°, do CTN). 4 . . . -, . . . i. Processo n°. :13808.000843/2002-32 Acórdão n°. : CSRF/01-05.575 Esta Câmara Superior já adotou idêntica posição, conforme se verifica dos seguintes julgados: Acórdão CSRF/01-05.163, sessão de 29/11/2004, Acórdão CSRF/01-05.137, sessão de 29/11/2004, Acórdão CSRF/01-04.838, sessão de 16/02/2004, Acórdão CSRF/01-04.791, sessão de 01/12/2003, e Acórdão CSRF/01- 04.719, sessão de 14/10/2003, além de outras oportunidades. Cabe anotar, outrossim, que em recente julgamento, em 14/12/2004, do Agravo Regimental no Recurso Especial 616348/MG, tendo como Relator o Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARA TÓRIA. IMPRESCRITIBILIDADE. INOCORRENCIA. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL PARA O LANÇAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 45 DA LEI 8.21Z DE 1991. OFENSA AO ART. 146, III, 8, DA CONSTITUIÇÃO. (-). 2. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social. A decisão recorrida, por seus doutos fundamentos, não merece reforma. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso. É o voto. Sala das Sessões - DF, em 04 de dezembro de 2006. I ; 197 - - - DORI A PA AN GVçl 5 Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10120.002194/2006-79
Data da sessão: Thu May 14 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu May 14 00:00:00 UTC 2009
Ementa: SIMPLES. DECLARAÇÕES APRESENTADAS COM VALOR MENOR. LIVRO DE APURAÇÃO DE ICMS. FATURAMENTO OMITIDO. OMISSÃO DEMONSTRADA. Demonstrada a omissão de receitas declaradas pelo confronto entre as declarações apresentadas e o faturamento registrado no livro de apuração de ICMS, fica caracterizada a hipótese de ocorrência de sonegação. DECADÊNCIA. DOLO REVELADO PELA DECLARAÇÃO DE RECEITAS MENORES DO QUE AS EFETIVAMENTE AUFERIDAS PELA PESSOA JURÍDICA INSCRITA NO SIMPLES. HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, I DO CTN. INOCORRÊNCIA. Demonstrado que o contribuinte declarou intencionahnente e sem razões jurídicas montante de receita menor que a efetivamente auferida, o cálculo do prazo para decadência do direito de lançar deve ser calculado de acordo com o artigo 173, inciso Ido CTN. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. A prática reiterada de omissão de receitas conduz necessariamente ao preenchimento automático das condições previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, sendo cabível a duplicação do percentual da multa de que trata o inciso I do art.44 da Lei n° 9.430/96, com nova redação dada pela Medida Provisória n° 351, de 22 de janeiro de 2007.
Numero da decisão: 1201-000.079
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.Vencidos os Conselheiros Carlos Pelá (Relator), Alexandre Barbosa Jaguaribe e Regis Magalhães Soares Queiroz, que davam provimento parcial, para reduzir a multa de oficio ao patamar de 75%. Designado o Conselheiro Antonio Bezerra Neto para redigir o voto vencedor.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: Carlos Pelá
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I , jakti 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 5t,tiO:' -:T.' tt": CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ,±•~L., PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10120.002194/2006-79 Recurso n° 158.254 Voluntário Acórdão n° 1201-00.079 — r Câmara / l a Turma Ordinária Sessão de 14 de maio de 2009 Matéria SIMPLES Recorrente ASSUNÇÃO ANDRADE COMÉRCIO DE COMPUTADORES LTDA Recorrida 2' TURMA/DRJ/BRASILIA/D11 SIMPLES. DECLARAÇÕES APRESENTADAS COM VALOR MENOR. LIVRO DE APURAÇÃO DE ICMS. FATURAMENTO OMITIDO. OMISSÃO DEMONSTRADA. Demonstrada a omissão de receitas declaradas pelo confronto entre as declarações apresentadas e o faturamento registrado no livro de apuração de ICMS, fica caracterizada a hipótese de ocorrência de sonegação. DECADÊNCIA. DOLO REVELADO PELA DECLARAÇÃO DE RECEITAS MENORES DO QUE AS EFETIVAMENTE AUFERIDAS PELA PESSOA JURÍDICA INSCRITA NO SIMPLES. HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, I DO CTN. INOCORRÊNCIA. Demonstrado que o contribuinte declarou intencionahnente e sem razões . jurídicas montante de receita menor que a efetivamente auferida, o cálculo do prazo para decadência do direito de lançar deve ser calculado de acordo com o artigo 173, inciso Ido CTN. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. A prática reiterada de omissão de receitas conduz necessariamente ao preenchimento automático das condições previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, sendo cabível a duplicação do percentual da multa de que trata o inciso I do art.44 da Lei n° 9.430/96, com nova redação dada pela Medida Provisória n° 351, de 22 de janeiro de 2007. i<Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. i Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.Vencidos os Conselheiros Carlos Pelá (Relator), Alexandre Barbosa Jaguaribe e Regis Magalhães Soares Queiroz, que davam provimento parcial, para reduzir a multa de oficio ao patamar de 75%. Designado o Conselheiro Antonio Bezerra Neto para redigir o voto vencedor. • ••, • n 0 C:0sidAi. , .. , : • ADRIA ) 4f Ot '1 S 2 , O - Presidente. CRLOS PELÁ - Relator.il .._.,),...,idi tu)ONTO ERRA NETO —Redator designado. EDITADO EM: 1 8 FEV 2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rego (Presidente da turma), Antonio Bezerra Neto, Alexandre Barbosa Jaguaribe, Leonardo de Andrade Couto, Carlos Pelá, Regis Magalhães Soares Queiroz, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Antonio Carlos Guidoni Filho (Vice-presidente da turma). • 2 Processo n° 10120.002194/2006-79 SI-C2T1 Acórdão n.° 1201-00.079 Fl. 2 : Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da DRJ de Brasília, que manteve auto de infração lavrado contra o contribuinte qualificado acima. Durante procedimento fiscal concluído em abri de 2006, a autoridade fiscal verificou que o valor das receitas declaradas pelo contribuinte, optante do SIMPLES, na sua Declaração Anual Simplificada, eram menores que as receitas de vendas de mercadorias lançadas no Livro de Apuração de ICMS. Intimado, o Contribuinte alegou impossibilidade de se defender, porque não estava de posse do Livro Caixa, apreendido por ordem judicial e entregue, segundo ele, à própria fiscalização. Não encontrando uma explicação consistente por parte do contribuinte, o agente fiscal tomou como base o valor das vendas declaradas no Livro de Apuração de ICMS para apurar a receita efetiva da empresa, lançando o IRPJ correspondente e as contribuições incidentes sobre a receita omitida. Aplicou multa de 75% sobre o montante apurado, qualificando-a com fundamento no então inciso II do artigo 44 da Lei 9430/96. Intimado, o contribuinte apresentou impugnação, na qual alega que o lançamento não poderia, àquela altura, ser levado a cabo em virtude do transcurso do prazo de 5 anos, contados da ocorrência do fato gerador, haja vista tratar-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação. Argumentou ainda que os fiscais fizeram uma aferição indireta da receita da empresa, mediante utilização do Livro de Apuração de ICMS, que só poderia ser utilizado se fosse impossível o refazimento da escrita do contribuinte. Alegou também que não lhe foi permitido apresentar o Livro Caixa, apreendido por ordem judicial e entregue à fiscalização, portanto de posse dessa. Alegou que foi feito arbitramento sem fundamento legal, porque o livro referido não se presta a apurar os tributos federais. Ainda, argumenta que não foi demonstrada a hipótese legal para aplicação da multa qualificada, porque não foi demonstrado cabalmente o dolo do contribuinte. Neste caso, seria aplicável a hipótese do inciso do modificado artigo 44, inciso I, da Lei 9.430/96, que prevê aplicação simples da multa de 75%, pois seria o caso de declaração inexata. O dolo somente seria revelado se houvesse distorção ilícita das formas jurídicas adotadas, como emissão de notas frias ou calçadas, por exemplo, que impediriam a ocorrência do fato gerador do tributo. Por fim, alega que transcorreu o prazo para o lançamento previsto no artigo 150, §4° do CTN, tendo em vista que os tributos apurados pela sistemática do simples estavam sujeitos ao lançamento por homologação. Analisando a impugnação do contribuinte, a DRJ conclui que não ocorreu a decadência, pois houve intuito de fraude, de modo que este fato afasta a aplicação do artigo 150, §4°, do CTN, deslocando-o para o inciso I, do artigo 173 do mesmo CTN. Considerou equivocada a argumentação do contribuinte, uma vez que o lançamento não se fez por arbitramento, mas efetivamente com base nas receitas auferidas, base de cálculo dos tributos apurados na sistemática do SIMPLES, ainda que tenha tomado por base as receitas adequadas, decorrenterdnenda-derinercadoriaçapuradarde acordirconrostvalorerlançadornolivro-de apuração de ICMS. Com relação à multa qualificada, considerou a aplicação correta, tendo em vista que o contribuinte, por "períodos a fio" (sic) ocultou do fisco o efetivo valor dos tributos /f e contribuições recolher, configurando evidente intuito de fraude. Manteve integralmente I lançamento.\* . A .r/ 3 Inconformado, o contribuinte apresenta tempestivamente recurso voluntário, reiterando os mesmos argumentos expendidos na impugnação, qual sejam, decadência do direito de lançar pelo transcurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador, haja vista ser tributo sujeito a lançamento por homologação, imprestabilidade do arbitramento por ausência dos pressupostos legais, impossibilidade de apuração de base de cálculo com base em informações prestadas pelo fisco estadual, inaplicabilidade da multa agravada porque a hipótese é a do inciso Ido artigo 44 da Lei 9430/96 e não no inciso II. çjk.,cÉ o relatório. , - - i _ 4 Processo n°10120.002194/2006-79 SI-C2T1 Acórdão n.° 1201-00.079 Fl. 3 Voto Vencido O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Com relação à omissão de receitas, parece-me que a decisão da DRJ é inatacável. Com efeito, a recorrente, inscrita no Simples, declarou receitas menores do que as receitas de vendas de mercadorias registradas no livro de apuração de ICMS. Fosse registrada toda a receita auferida com a venda de mercadorias, a recorrente teria ultrapassado o limite para manter-se na sistemática do Simples vigente á época. Não é possível concordar com a recorrente, quando afirma que o registro no livro de apuração de ICMS é imprestável para determinação da receita; Isso porque, na sistemática do Simples, a base de cálculo dos tributos e contribuições federais é precisamente o montante da receita auferida pela empresa. Na sua própria escrituração, ainda que feita para fins de apuração do imposto estadual, constam os lançamentos de vendas de mercadorias, que efetivamente correspondem ao auferimento de receitas. Ao declarar receita menor para o Fisco Federal, efetivamente fica caracterizada a omissão, justificando a utilização da escrituração feita no livro de ICMS para determinar o seu montante. Com relação à decadência, também não procede a alegaeão da recorrente. De fato, o tributo que se apura na sistemática do Simples utiliza-se da sistemática do lançamento por homologação, pois cabe ao contribuinte apurar e recolher os montantes devidos, informando-os à fiscalização através das declarações obrigatórias. Contudo, o prazo para o lançamento de oficio, no caso de constatação de recolhimento a menor do que o devido, pode ser deslocado para o critério do artigo 173, I, do CTN, nas hipóteses mencionadas no parágrafo 4° do artigo 150 do mesmo CTN, que expressamente dispõe: § 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Nas hipóteses mencionadas - dolo, fraude ou simulação - por parte do contribuinte-já-não-se-aplica u prazo-do-artigo-1-50, mas-efetivamente o do-artigo-1737I-d-o- CTN, que tem a seguinte redação: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; No casn_precenterinegável_a-ocarrênciaíído-dolo-da-recorrenterpois-declarou, - para o fim de não ser excluída da sistenhática do Simples, consistentemente, valores menores que aqueles decorrentes das vendas de mercadorias, declaradas claramente no livro de apuração de ICMS. Patente, portanto, a presença da intenção deliberada de informar valor menor que o valor efetivamente auferido. O deslocamento do prazo para a feitura d lançamento, diante da constatação de omissão dolosa de suas receitas, é inegável. /777) No tocante à aplicação da multa agravada, contudo, não me parece que tenha razão a DRJ. De fato, o fundamento do agravamento da multa foi fixado como sendo o artigo 44, inciso II, da Lei 9.430/96, vigente à época, que determinava: Art. 44.Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (Vide Medida Provisória n° 303, de 2006) (Vide Medida Provisória n°351, de 2007) 1- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (Vide Medida Provisória n°303, de 2006) (Vide Medida Provisória n°351, de 2007) II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Vide Medida Provisória n°303, de 2006) (Vide Medida Provisória n°351, de 2007) Como se vê, há duas hipóteses para aplicação de multa de lançamento de oficio, quando o recolhimento do tributo é menor que o imposto devido. No primeiro caso, o lançamento se faz com multa de 75%, nos casos de "falta de declaração e declaração inexata". O inciso II não faz distinção quanto à motivação do contribuinte para fazer declaração inexata ou simplesmente não fazer a declaração. A ausência de declaração ou a realização de declaração inexata tanto pode ser realizado por omissão, desídia, culpa ou dolo. Tanto faz, a motivação do agente para omitir a declaração ou apresentá-la sem exatidão. A lei não entra na consideração da motivação do agente. Já o inciso II trata da aplicação de multa qualificada pela caracterização de fraude, tal como definida na lei 4052/64. Note-se que o inciso II acima transcrito não exige que a fraude esteja caracterizada, mas que ela tenha sido tentada. É o que faz quando menciona o evidente intuito de fraude, que, a mim, parece significar que a fraude tenha sido tentada, consumada ou não. Fraude, segundo a lei expressamente indicada na lei remitida pelo inciso II acima transcrito, está assim definida: Art . 71. Sonegação é tdcla ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendaria: 1 - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; 11- das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é fada ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impósto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. A fraude, como vimos acima, está contida exclusivamente no artigo 72 da Lei 4.502/64. Os demais artigos mencionam outras ações ilícitas, que hoje também são ) 6 Processo n° 10120.002194/2006-79 SI-C2T/ Acórdão ri.° 1201-00.079 Fl. 4 qualificadoras para imposição de multas maiores que as multas de oficio, mas que na vigência da anterior redação da Lei 9430/96 não tinham esta conseqüência. Na época dos fatos, apenas a fraude era mencionada como motivo para qualificação da multa. Fraude, na redação do artigo 72 acima transcrito, é "toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador ou excluir ou modificar suas características...". Como se vê, fraude ocorre na modificação do fato gerador do tributo. Age sobre o fato gerador do tributo, para descaracterizá-lo. O fato gerador do tributo, para fins tanto de IRPJ quanto de CSL é o lucro, espécie de renda, obtida, no caso da sistemática do Simples, pelo recebimento de receita pura e simplesmente. O auferimento de receita é também o fato gerador das demais contribuições para Pis e Cotins. No caso em análise, contudo, não se verificou ação ou omissão dolosa para retardar ou impedir a ocorrência do fato gerador. O fato gerador ocorreu, segundo a fiscalização, dentro da sua normalidade. A empresa vendeu mercadorias. As vendeu pelo preço certo; emitiu as notas fiscais exigidas; registrou as vendas no seus livros. O fato gerador está íntegro; não foi demonstrado, em nenhum momento, o uso de qualquer artifício para omitir, retardar, excluir ou modificar a ocorrência do fato. Houve, isso sim, ação ou omissão dolosa de não pagar imposto, mas sem o emprego de fraude. Não sendo configurada a fraude, não cabe, evidentemente, a qualificação da multa. Posto isso, voto pelo provimento parcial do recurso de oficio para afastar a aplicação da multa qualificada, man idos intactos os demais pontos da decisão recorrida.4 Gesdf ii, LOS PELÁ 7 Processo n°10120.002194/2006-79 S1-C2TI Acórdão n.° 1201-00.079 Fl. 5 Voto Vencedor Ouso divergir da posição abraçada pelo nobre relator em relação a sua tentativa de desqualificação da multa (150% para 75%). Desqualificação da Multa de 150% Assoma claro nos autos que a empresa de forma intencional e reiterada buscou ocultar receitas com o fim de eximir-se do devido recolhimento dos tributos, o que caracteriza ação dolosa visando a impedir ou retardar o conhecimento da obrigação tributária por parte da Fazenda Pública, nos termos do art. 71 da Lei n° 4.502, de 1964, adiante reproduzido: "Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; 11- das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente." Nestes termos, como nos autos está devidamente evidenciado que o contribuinte, ao longo inúmeros períodos, ocultou do Fisco Federal o efetivo valor dos tributos e contribuições a recolher, declarando fração diminuta da receita de vendas escriturada no livro de Apuração do ICMS para então se valer de um regime de tributação favorecido (SIMPLES). Discordo, portanto, do nobre relator em relação a esse ponto, pois parto de uma premissa diferente do mesmo. Tenho para mim a impossibilidade epistemológica (limites do conhecimento) de se caracterizar o evidente "intuito" de fraude nos termos postos pelo relator. Parto do princípio de que não se deve nunca interpretar uma lei quando o resultado dessa exegese leve a absurdos tais como o de imaginar que o dolo ou "o evidente intuito de fraude" devam ser extraídos da mente do sujeito passivo e não das circunstâncias fáticas que permeiam-todo- o -contexto-onde-a-prática aconteceu-o-elemento-obj etivo -que-se-deve — - procurar e daí a partir dele, valendo-se do raciocínio lógico e probabilístico, extrair aquilo que o impregna: o elemento subjetivo (dolo). Dessa forma, a prática de omitir receitas de forma reiterada (elemento objetiva) denota concretamente o "evidente intuito de fraude". Não se pode aqui imaginar que o agente que pratica "erros" de forma continua por um longo tempo não possua a intenção de retardar/impedir ou afetar as características essenciais da ocorrência do fato gerador. Diante-desse-contexto“leve-ser-mantida a multa-qualificada-de -150% / A tomo zerra Neto 9 00-1 MINISTÉRIO DA FAZENDA ft:Lseg,dr,id CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS C' n112--,? Processo : 10120.002194/2006-79 Recurso : 158254 Acórdão : 1201-00.079 TERMO DE INTIMAÇÃO, Em cumprimento ao disposto no § 3° do artigo 81 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Portaria MF n° 259/2009), intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Primeira Seção do CARF, a tomar ciência do inteiro ter do Acórdão n° 1201-00.079. Brasilia - DF, em 18 de fevereiro de 2010 Osé Roberto França , 4 C__/ 7 Secret' . da ' Câmara da Primeira Seção 7 2 CARF Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador(a) da Fazenda Nacional 1

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Numero do processo: 10494.000605/2006-43
Data da sessão: Thu Aug 13 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 13 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 04/01/2001 a 18/05/2004 Ampla defesa e contraditório. Procedimentos de fiscalização e de investigação. Os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório são vinculados à fase processual, inaugurada com a tempestiva impugnação da exigência fiscal. Controle aduaneiro. Procedimentos especiais. Nos procedimentos especiais disciplinados pelos artigos 65 e 68, inciso I, da IN SRF 206, de 2002, a ciência do importador ocorre na interrupção do despacho de importação ou quando necessárias a retenção da mercadoria e a solicitação de documentos ou informações adicionais. Imposto de importação. Base de cálculo. Métodos de valoração aduaneira. A declaração a menor do valor aduaneiro de mercadorias é infração que autoriza o lançamento da diferença entre o tributo devido e o recolhido em cada importação, calculado mediante o uso da alíquota ad valorem e do valor aduaneiro apurado em conformidade com os métodos definidos no Acordo de Valoração Aduaneira (AVA). Importação irregular. Consumo ou entrega a consumo. Penalidade. A exigência dos tributos incidentes sobre a importação, por ato de oficio, acrescida das multas pela falta ou insuficiência de oportuno recolhimento da exação, pressupõe o juízo de admissibilidade da regularização dos produtos irregularmente internados na economia nacional, salvo nas hipóteses de: (l)ingresso no território nacional ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito equivalente, quando vedada ou suspensa a sua emissão; (2)importação proibida; (3) consumo proibido; ou (4)circulação proibida no território nacional. Diante do pressuposto de admissibilidade da regularização, resta incabível, a aplicação da multa do artigo 83, caput e inciso I, da Lei 4.502, de 1964. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3101-000.187
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir da multa. Vencidos os Conselheiros Corintho Oliveira Machado e Henrique Pinheiro Torres.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - insufiência apuração/recolhimento
Nome do relator: TARASIO CAMPELO BORGES
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E EXP. LTDA. Recorrida DRJ-F LORIANÓP OLIS/S C ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 04/01/2001 a 18/05/2004 Ampla defesa e contraditório. Procedimentos de fiscalização e de investigação. Os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório são vinculados à fase processual, inaugurada com a tempestiva impugnação da exigência fiscal. Controle aduaneiro. Procedimentos especiais. Nos procedimentos especiais disciplinados pelos artigos 65 e 68, inciso I, da IN SRF 206, de 2002, a ciência do importador ocorre na interrupção do despacho de importação ou quando necessárias a retenção da mercadoria e a solicitação de documentos ou informações adicionais. Imposto de importação. Base de cálculo. Métodos de valoração aduaneira. 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Diante do pressuposto de admissibilidade da \ s----: - C ' 1 regularização, resta incabível, a aplicação da multa do artigo 83, caput e inciso I, da Lei 4.502, de 1964. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir da multa. Vencidos os Conselheiros Corintho Oliveira Machado e Henrique Pinheiro Torres. deP,'"%. HENRIQUE PINHEIRO TORRES - Presidente • TARÁSIO CAMPELO BORGES - Relator EDITADO EM 13/09/2009 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tarásio Campeio Borges, Corintho Oliveira Machado, Luiz Roberto Domingo, Vanessa Albuquerque Valente e Valdete Aparecida Marinheiro. Relatório Cuida-se de recurso voluntário contra acórdão unânime da Segunda Turma da DRJ Florianópolis (SC) que julgou procedentes os lançamentos: do imposto de importação'; do imposto sobre produtos industrializados (IPI) na importação 2 ; da contribuição social para o financiamento da seguridade social devida pelo importador de bens estrangeiros ou serviços do exterior (Cofins-importação) 3 , e da contribuição para os programas de integração social e de formação do patrimônio do servidor público incidente na importação de produtos estrangeiros ou serviços (PIS-PASEP-importação) 4, todos acrescidos de juros de mora (Selic) 5 e de multa de Auto de infração do imposto de importação acostado às folhas 05 a 56. Fatos geradores ocorridos entre 4 de janeiro de 2001 e 12 de abril de 2005. 2 Auto de infração do imposto sobre produtos industrializados (IPI) acostado às folhas 57 a 91. Fatos geradores ocorridos entre 4 de janeiro de 2001 e 12 de abril de 2005 (período idêntico ao dos fatos geradores do Imposto de Importação: data do registro da declaração de importação igual à data do desembaraço aduaneiro). 3 Auto de infração da Cofins-importação acostado às folhas 92 a 100. Fatos geradores ocorridos entre 18 de maio de 2004 e 12 de abril de 2005. . . _ 4 Auto de infração da PIS-PASEP-importação acostado às folhas 101 a 109. Fatos geradores ocorridos entre 18 de maio de 2004 e 12 de abril de 2005. 5 Artigo 61, § 3 0, da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 2 6 n Processo n° 10494.000605/2006-43 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.187 Fl. 1.339 oficio agravada (150%) 6 , afora duas outras multas, a primeira do imposto de importação, a segunda do imposto sobre produtos industrializados: (1) 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado 7 ; e (2) igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que lhe é atribuído na nota fiscal, respectivamente, por entrega a consumo, ou consumo de produto de procedência estrangeira introduzido clandestinamente no país ou importado irregular ou fraudulentamente ou que tenha entrado no estabelecimento, dele saído ou nele permanecido desacompanhado da nota de importação ou da nota-fiscal, conforme o caso 8 . A ciência dos lançamentos ao preposto da sociedade empresária se deu no dia 18 de dezembro de 2006. Segundo a denúncia fiscal 9 o motivo da exação está resumido em quatro vertentes: (1) declaração inexata do valor da mercadoria (valor de transação incorreto), (2) subfaturamento do preço ou valor da mercadoria na importação, (3) consumo ou entrega a consumo de produto estrangeiro em situação irregular, (4) insuficiência de recolhimento da Cofins-importação e do PIS-PASEP-importação. Para a determinação do valor aduaneiro das diversas mercadorias importadas foram utilizados o primeiro método, o segundo método, o terceiro método e o sexto método previstos no Acordo de Valoração Aduaneira (AVA). Regularmente intimada do lançamento, a interessada instaurou o contraditório com as razões de folhas 1.237 a 1.267 (volume V), assim sintetizadas no relatório do acórdão recorrido: - o procedimento administrativo investigativo foi instaurado a partir de despacho aduaneiro realizado em Rio Grande. Sendo esse o motivo a impugnante deveria haver sido cientificada da instauração da investigação, segundo determinação posta no art. 68, I da IN/SRF rz2 206/02 1-167 (transcreve à fi. 1.244 os arts. 65 1-11.1 e 68, I [12] da referida IN/SRF); 6 Multa de ofício agravada fundamentada no artigo 44, II, da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, exceto no lançamento do IPI, cujo enquadramento legal é o artigo 80, II, da Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964, com a redação dada pelo artigo 45 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 7 Para fatos geradores até 27 de agosto de 2001: artigo 169, II, do Decreto-lei 37, de 18 de novembro de 1966. Para fatos geradores posteriores a 27 de agosto de 2001: artigo 88, parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. (RA 1985, artigo 526, III; e RA 2002, artigo 633, I.). 8 Artigo 83, caput e inciso I, da Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964, com a redação dada pelo artigo 1°, alteração 2, do Decreto-lei 400, de 30 de dezembro de 1968. 9 Ver descrição dos fatos em cada auto de infração, bem como relatório de auditoria-fiscal acostado às folhas 111 a 210. 10 IN SRF 206, de 25 de setembro de 2002, disciplina o despacho aduaneiro de importação (alterada pela IN SRF 406, de 15 de março de 2004, pela IN SRF 611, de 18 de janeiro de 2006, e pela IN SRF 680, de 2 de outubro de 2006). 11 IN SRF 206, de 2002, artigo 65: A mercadoria introduzida no País sob fundada suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento ou que impeça seu consumo ou comercialização no País, será submetida aos procedimentos especiais de controle aduaneiro estabelecidos neste título. (Parágrafo único) A mercadoria submetida aos procedimentos especiais a que se refere este artigo ficará retida até a conclusão do 5 3 • (;\ - está claro nos autos que a ação fiscalizatória-investigativa se iniciou em 15/04/2005 à total revelia do conhecimento da impugnante, tendo em vista que sua intimação ocorreu apenas em 07/06/2005, isto é aproximadamente 2 (dois) meses depois do início das investigações. Houve, portanto, clara violação do princípio constitucional da ampla defesa (art. 5a,LV da CF/1988) e do art. 2", I a XIII do parágrafo único, da Lei 9.784/1999; - a divulgação dos atos processuais administrativos se relaciona tanto com a exigência constitucional da publicidade dos atos processuais (art. 5, LX da CF/1988) quanto com o principio da publicidade dos atos praticados pela administração pública (art. 37, caput, CF/1988) e, também, com a garantia da participação do usuário na administração pública direta e indireta, mediante o acesso assegurado a este a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, conforme previsão constitucional (esmiúça sua tese às fls. 1.246 a 1.248); - como as provas foram obtidas sem anterior ordem judicial, motivada pela prévia demonstração da existência de crime elas não são admissíveis para embasar a presente autuação. No atual ordenamento jurídico não mais se admite a violação domiciliar, sem autorização judicial, seja pela autoridade policial, seja pelo fisco. A ação fiscal violou os princípios da proporcionalidade, da proibição do excesso e da razoabilidade, além dos termos da Lei n 9.784/1999 (defende sua tese às fls. 1.249 a 1.254); - além de todo o exposto é clara a ausência de motivação da diligência fiscal. A motivação é obrigatória nos atos administrativos nos termos do art. 50, I, II, VI e VII e parágrafo 1 2, da Lei n' 9.784/1999 (transcreve às fls. 1.254/1.255 e até à fl. 1.256 apresenta, inclusive comentários a respeito do Código Civil Brasileiro — lição da Maria Helena Diniz e Lei de introdução ao CC- arts. 7 a 13); - quanto à firma Show Expo ela está perfeitamente regular no Estado da Flórida (apresenta argumentos a respeito às fls. 1.257 a 1.258); - relativamente às alegações da fiscalização a respeito da falsidade documental, com menção aos arts. 71 a 74 da Lei n' 4.502/1964 (transcreve às fls. 1.258/1.259), há que se reafirmar que as provas existentes foram colhidas irregularmente, assim, tem-se que não foram provadas as ocorrências de fraude ou a intenção livre e consciente dirigida para o resultado antijuridico sendo, peifeitamente, aplicáveis ao caso as máximas nulla poena sine lege e in dubio pro reo (às fls. 1.262 a 1.265 transcreve opinião de Luis Recaséns Siches e tece comentários acerca do art. 5', XLVI da CF/1988 e arts. 110 e 112 do CTN e 299 do CP; correspondente procedimento de fiscalização, independentemente de encontrar-se em despacho aduaneiro de importação ou desembaraçada. -- IN SRF 206, de 2002, artigo 68: O importador será cientificado da seleção para os procedimentos especiais de - controle: (I) durante o despacho aduaneiro, mediante interrupção para apresentação de documentos • • justificativos •ou informações adicionais àquelas prestadas na declaração:registrada no Siscomex; [...]. 4è' Processo n° 10494.000605/2006-43 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.187 Fl. 1.340 Requer, com fulcro nos arts. 6' e 17 do Decreto d- 70.235/1972, que se diligencie à Delegacia de Rio Grande solicitando cópia completa do processo n 2. 11050.002238/2005- 13 juntando-a ao presente. Requer, também, o prazo de 20 dias para ajuntada aos autos, do Oficio 205A00043268, da Seção de Nome Fantasia — Divisão Corporação do Departamento do - Estado da Flórida,11/Iiami, Estados Unidos da América do Norte, transcrito no item e 56 da presente impugnação. Os fundamentos do voto condutor do acórdão recorrido estão consubstanciados na ementa que transcrevo: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 04/01/2001 a 18/05/2004 DILIGÊNCIAS A autoridade julgadorci de primeira ' instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 04/01/2001 a 18/05/2004 APREENSÃO DE DOCUMENTOS, MATERIAIS, LIVROS E ASSEMELHADOS, INCLUSIVE EM MEIO DIGITAL NO ESCRITÓRIO DA FIRMA. JUS PROHIBENDI PROVAS Sem a demonstração do exercício do jus prohibendi contra o ingresso da fiscalização em escritório da firma, que a peticionária alega ser fechado ao público, inócua a alegação de que o ato fiscal estava desprovido de mandado judicial e que, por esse motivo, as provas obtidas são ilícitas. Lançamento Procedente. Ciente do inteiro teor do acórdão originário da DRJ Florianópolis (SC), recurso voluntário foi interposto às folhas 1.303 a 1.335 (volume VI). Nessa petição, as razões iniciais são reiteradas noutras palavras. A autoridade competente deu por encerrado o preparo do processo e encaminhou para a segunda instância administrativa l3 os autos posterioituente distribuídos a este conselheiro e submetidos a julgamento em seis volumes, ora processados com 1.337 folhas, afora outros seis volumes da representação fiscal para fins penais e treze catálogos 13 Despacho acostado à folha 1.336 (volume VI) determina o encaminhamento dos autos para o para o outrora denominado Terceiro Conselho de Contribuintes. anexos. Na última folha do sexto volume da constituição do crédito tributário pelo lançamento consta o registro da distribuição mediante sorteio. É o relatório. Voto Conselheiro Tarásio Campelo Borges, Relator Conheço do recurso voluntário interposto às folhas 1.303 a 1.335 (volume VI), porque tempestivo e atendidos os demais requisitos de admissibilidade. Preliminarmente, entendo descabido o alegado vício por eventual início de procedimentos de fiscalização e de investigação à revelia do sujeito passivo da obrigação tributária, porquanto a ampla defesa e o contraditório são princípios constitucionais vinculados à fase processual, vale dizer, disciplinam os atos da administração posteriores à inauguração do litígio, que, in casu, se deu no dia 10 de janeiro de 2007 [14]. No que concerne à citada inobservância do disposto nos artigos 65 [ 15] e 68, inciso I [ 16], da IN SRF 206, de 25 de setembro de 2002 [ 17], cabe destacar que eles disciplinam procedimentos especiais de controle aduaneiro e determinam a ciência do importador na interrupção do despacho de importação ou quando necessárias a retenção da mercadoria e a solicitação de documentos ou informações adicionais. Se a ora recorrente assevera que os procedimentos de fiscalização e de investigação ocorreram à sua revelia, certamente não ocorreu interrupção do despacho aduaneiro nem retenção de mercadorias. Ainda em sede de preliminar, creio igualmente irreparável o acórdão recorrido na parte em que afasta a inadmissibilidade das provas carreadas aos autos, porque não comprovada a produção delas por meios ilegais. Tal e qual o fundamento de decidir utilizado na primeira instância administrativa, penso desnecessária a prévia ordem judicial para o ingresso dos auditores fiscais no estabelecimento da importadora, senão diante de resistência oportunamente oferecida. 14 Impugnação da exigência às folhas 1.237 a 1.267 (volume V). 15 IN SRF 206, de 2002, artigo 65: A mercadoria introduzida no País sob fundada suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento ou que impeça seu consumo ou comercialização no País, será submetida aos procedimentos especiais de controle aduaneiro estabelecidos neste título. (Parágrafo único) A mercadoria submetida aos procedimentos especiais a que se refere este artigo ficará retida até a conclusão do correspondente procedimento de fiscalização, independentemente de encontrar-se em despacho aduaneiro de importação ou desembaraçada. 16 IN SRF 206, de 2002, artigo 68: O importador será cientificado da seleção para os procedimentos especiais de controle: (I) durante o despacho aduaneiro, mediante interrupção para apresentação de documentos justificativos ou informações adicionais àquelas prestadas na declaração, registrada no Siscomex; (II) nas demais situações, como procedimento interno de revisão aduaneira, mediante ciência em termos de retenção, com intimação para apresentar documentos ou prestar informações adicionais. 17 IN SRF 206, de 25 de setembro de 2002, disciplina o despacho aduaneiro de importação (alterada pela IN SRF 406, de 15 cie Márço de 2004, pela IN SRF 611, de 18 de janeiro de 2006, e pela IN SRF 680, de 2 de outubro à`) c" ./1( 6 - Processo n° 10494.000605/2006-43 53-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.187 Fl. 1.341 Ademais, porque vivemos em estado democrático de direito, excessos cometidos por agentes do poder público devem ser objeto, no mínimo, de veemente e imediata denúncia nos órgãos de controle e de corregedoria, para a salvaguarda dos direitos e das garantias fundamentais dos administrados enumerados no artigo 5° da nossa Carta Mapa. Sem carrear aos autos sequer notícia de tais denúncias, resta inaceitável a tese do ingresso forçado no estabelecimento então fiscalizado. Rejeito, por conseguinte, tanto o reclamado vício procedimental quanto o alegado uso de provas ilegalmente obtidas. No mérito, objetivamente, nenhuma controvérsia existe sobre a perfeita identificação das mercadorias importadas nem acerca da valoração aduaneira de cada uma delas. A insubordinação da recorrente se restringe a pretender desqualificar as denúncias de fraude mencionando a impossibilidade do uso das provas carreadas aos autos sob o argumento de produzidas de foinia ilegal. Matéria preliminarmente já enfrentada. Nada obstante, neste caso, tenho por descabido o lançamento da multa ' prevista no artigo 83, capta e inciso I, da Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964 [ 18 ], com a redação dada pelo artigo 1°, alteração 2 a, do Decreto-lei 400, de 30 de dezembro de 1968, substitutiva da pena de perdimento: aquela cabível quando impossível a aplicação desta em face do consumo ou da entrega a consumo do produto sobre o qual incidiria o perdimento. Com efeito, segundo a inteligência do § 1 0 do artigo 83 da Lei 4.502, de 1964, das penas cominadas nos dois incisos, somente a penalidade do inciso II independe "da que for cabível pela falta ou insuficiência de recolhimento do imposto". A contrário, não há se falar na concomitante incidência da multa do inciso I com a exigência dos tributos acrescidos das multas de oficio, afora outra multa equivalente a 100% da diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado 19. Nesse sentido, para concluir pela exasperada exigência fiscal dessa multa, faço uso subsidiário do comando emanado do artigo 23 do Decreto-lei 1.455, de 7 de abril de 1976, que converte em pecúnia a pena de perdimento das mercadorias consumidas ou não localizadas nas infrações consideradas dano ao erário, mas não autoriza a futura apreensão dessas mesmas mercadorias, se localizadas, salvo em hipóteses estranhas ao caso concreto ora 13 Lei 4.502, de 1964, artigo 83: Incorrem em multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que lhe é atribuído na nota fiscal, respectivamente: (I) Os que entregarem ao consumo, ou consumirem produto de procedência estrangeira introduzido clandestinamente no País ou importado irregular ou fraudulentamente ou que tenha entrado no estabelecimento, dele saído ou nele permanecido desacompanhado da nota de importação ou da nota-fiscal, conforme o caso; (redação dada pelo artigo 1°, alteração 2 a, do Decreto-lei 400, de 1968) (II) Os que emitirem, fora dos casos permitidos nesta Lei, nota-fiscal que não corresponda à saída efetiva, de produto nela descrito, do estabelecimento emitente, e os que, em proveito próprio ou alheio, utilizarem, receberem ou registrarem essa nota para qualquer efeito, haja ou não destaque do impôsto e ainda que a nota se refira a produto isento. (redação dada pelo artigo 1°, alteração T, do Decreto-lei 400, de 1968) (§ 1°) No caso do inciso I, a pena não prejudica a que for aplicável ao comprador ou recebedor do produto, e no caso do inciso II, é independente da que for cabível pela falta ou insuficiência de recolhimento do imposto, em razão da utilização da nota, não podendo, em qualquer dos casos, o mínimo da multa aplicada ser inferior ao grau máximo da pena prevista no artigo seguinte para a classe de capital do infrator. 19 Para fatos geradores até 27 de agosto de 2001: artigo 169, II, do Decreto-lei 37, de 18 de novembro de 1966. Para fatos geradores posteriores a 27 de agosto de 2001: artigo 88, parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. (RA 1985, artigo 526 ; III; e RA 2002 ; artigo 633,1.). C:(" 7 examinado: (1) ingresso no território nacional "ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa na forma da legislação específica em vigor"; (2) importação proibida; (3) consumo proibido; ou (4) circulação proibida no território naciona1 20 . Ora, se a aplicação da pena de perdimento convertida em dinheiro outorga a aparência de regularidade à mercadoria irregularmente nacionalizada, se posterioimente localizada, salvo nos casos expressamente enumerados no § 4° do artigo 23 do Decreto-lei 1.455, de 7 de abril de 1976, nenhum deles aqui caracterizado, e se das penas cominadas nos dois incisos do artigo 83 da Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964, somente a penalidade do inciso II independe "da que for cabível pela falta ou insuficiência de recolhimento do imposto", concluo pela inadequada aplicação da multa do citado artigo 83, caput e inciso I, quando igualmente exigidos todos os tributos incidentes sobre a importação, bem como as multas pela falta ou insuficiência de recolhimento dos referidos tributos. Com essas considerações, rejeito as preliminares de vicio procedimental e de uso de provas ilegalmente obtidas e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso voluntário para excluir da exigência a multa igual ao valor comercial da mercadoria prevista no artigo 83, caput e inciso I, da Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964, com a redação dada pelo artigo 1°, alteração 2a, do Decreto-lei 400, de 30 de dezembro de 1968. TarVsio Camo 20 Decreto-lei 1.455, de 1976, artigo 23: Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (I) importadas, ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa na forma da legislação especifica em vigor; [...] (§ 1°) O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei n° 10.637, de 30.12.2002) [...] (§ 3°) A pena prevista no § l converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida. (Incluído pela Lei n° 10.637, de 30.12.2002) (§ 4°) O disposto no § 3 0 não impede a apreensão da mercadoria nos casos previstos no inciso I ou quando for proibida sua importação, consumo ou circulação no território nacional. (Incluído pela Lei n° 10.637, de 30.12.2002). 8

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Numero do processo: 13805.002408/98-71
Data da sessão: Mon Nov 10 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Nov 10 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 1993 DECADÊNCIA - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SRF - A partir de janeiro de 1992, por força do artigo 38 da Lei nº 8.383/91, os tributos administrados pela SRF passaram a ser sujeitos ao lançamento pela modalidade homologação. O início da contagem do prazo decadencial é o da ocorrência do fato gerador do tributo, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, nos termos do § 4º do artigo 150 do CTN. Tendo o Pleno do STF já se manifestado sobre a obrigatoriedade de veiculação de normas regulando as matérias contidas no artigo 146-III da CF, serem complementares, pode o julgador administrativo se aliar à referida tese, aplicando-se o Código Tributário em detrimento de Lei Ordinária. (STF TRIBUNAL PLENO - RE 407190/RS -SESSÃO DE 27-10-2004). STF - SUMULA VINCULANTE Nº 08 - São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei nº 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência do crédito tributário. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/01-06.048
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Acompanharam pelas conclusões os Conselheiros Antonio Praga e Mário Sergio Fernandes Barroso, em face da constatação de pagamento.
Nome do relator: José Clóvis Alves
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA •,tt, • tr:i .d CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo TC 13805.002408/98-71 Recurso n° 107-143.354 Especial do Procurador Matéria CSLL Acórdão n° 01-06.048 Sessão de 10 de novembro de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Recorrida VALEO TÉRMICO LTDA (INCORPORADA POR VALE() SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 1993 DECADÊNCIA - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SRF - A partir de janeiro de 1992, por força do artigo 38 da Lei n° 8.383/91, os tributos administrados pela SRF passaram a ser sujeitos ao lançamento pela modalidade homologação. O início da contagem do prazo decadencial é o da ocorrência do fato gerador do tributo, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, nos termos do § 4° do artigo 150 do CTN. Tendo o Pleno do STF já se manifestado sobre a obrigatoriedade de veiculação de normas regulando as matérias contidas no artigo 146-111 da CF, serem complementares, pode o julgador administrativo se aliar à referida tese, aplicando-se o Código Tributário em detrimento de Lei Ordinária. (STF TRIBUNAL PLENO - RE 407190/RS -SESSÃO DE 27-10-2004). STF - SUMULA VINCÚLANTE N°08 - São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei n° 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência do crédito tributário. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Acompanharam pelas conclusões os Conselheiros Antonio Praga e Má Sergi Fernandes Barroso, em face da constatação de pagamento. , . . . Processo n°13805.002408/98-71 CSRF/T01 Acórdão n.° 01-06.048 Fls. 2 ANTONIO GA President I / e . J 9 • • Iii " ALVES lator FORMALIZADO EM: 05 FEV 2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Bezerra Neto, (Substituto convocado), Antonio Carlos Guidoni Filho, José Carlos Passuello, Marcos Vinícius Neder de Lima, Carlos Alberto Gonçalves Nunes, Mário Sérgio Fernandes Barroso, Karem Jureidini Dias e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Trata o presente de recurso do Procurador da Fazenda Nacional, contra o acórdão 107-08.188 de 10 de agosto de 2.005. A câmara recorrida por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso para reconhecer a decadência do direito de lançar a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido _ CSLL, em relação ao período de apuração encerrado em 31 de dezembro de 1.992. O lançamento foi realizado com multa de 75%. A ciência do lançamento ocorreu em 31 de março de 1.998. Inconformado com a decisão prolatada, em relação à decadência, o PFN com fulcro no artigo 7° incisos I e do Regimento Interno da CSRF, aprovado pela Portaria MF 147/2007, apresentou o recurso especial de folhas 839 a 843. No recurso a Procuradora da Fazenda Nacional argumenta em síntese o seguinte. . RAZÕES PARA A REFORMA DO ACÓRDÃO NO QUE SE REFERE AO PRAZO DECADENCIAL PARA O LANÇAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. Não cabe ao Conselho de Contribuintes deixar de aplicar o artigo 45 da Lei n° 8.212/91 eis que estaria decretando sua inconstitucionalidade. Diz que a câmara fundamentou a decadência em um suposto conflito entre o artigo 45 da Lei n° 8.212/91 e o artigo 146 da CF. Ao não aplicar o artigo 45 da referida lei a Câmara declarou sua inconstitucionalidade. Diz que o STJ, no RESP 262.4261R5, já decidiu que a apreciação de conflito entre dispositivos de lei complementar e lei ordinária significa decidir se esta última norma ultrapassou ou não a competência que lhe foi delimitada na Constituição Federal. j\I (- 2 PrOCeSSO no 13805.002408/98-71 CSRF/TOI Acórdão n.° 01-06.048 Fls. 3 Diz que nesses casos de incompatibilidade o STJ declina campe ência para o STF. Entende o recorrente ser compatível a Lei 8.212/91, com o CTN. Afirma que as contribuições sociais são sabidamente sujeitas ao lançamento por homologação pelas leis que as instituíram. Assim o legislador ao estabelecer termos e prazos diferentes em relação ao art. 150 do CTN, quis expressamente afastá-lo para a aplicar a Lei 8.212/91. Diz que a compatibilidade entre os diplomas legais não decorre da falta de previsão da Lei 8.212 de um prazo para homologação, tomando aplicável o prazo estabelecido no CTN. Mas pelo fato da Lei 8.212/91 ter substituído o um prazo exclusivamente para homologação e outro prazo para o lançamento de oficio — técnica do erN - pela previsão de um único prazo. Transcreve os artigos 23 e 30 da Lei 8.212/91. Conclui que o prazo é de dez anos cinco para homologar e cinco para lançar. Cita decisões judiciais. • Cita artigo 2° da Lei de Introdução ao Código Civil para concluir que o CTN e a Lei 8.212/91 podem coexistir sem choque. Afirma que o artigo 77 da Lei 9.430/96 permite ao Poder Executivo dispensar a cobrança de tributo, objeto ou não de lançamento,. fundamentados em lei que tenham sido declaradas inconstitucionais pelo STF. Assim contrario sensu, enquanto o STF não declarar a inconstitucionalidade não pode o Poder Executivo dispensar a cobrança. Diz que os tribunais vêm declarando a constitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91. Consoante a Jurisprudência do STF, afastar a aplicabilidade de lei significa declarar sua inconstitucionalidade. Da constitucionalidade e legalidade do Art. 45 da Lei n° 8.212/91. O art. 45 da Lei 8.212/91 é norma especial frente ao art. 150 § 40 do CTN, e, como este mesmo diploma admite a edição de normas específicas sobre o prazo decadencial, inexiste qualquer conflito entre essas disposições. Cita decisões judiciais do TRF l' Região, que apreciaram o artigo 45 da referida lei no âmbito das contribuições previdenciárias. Transcreve o artigo 146 da Constituição Federal e passa a apreciá-lo para dizer que a CF admitiu a edição de normas específicas sobre determinadas matérias tributárias e que não foi determinada a natureza dessa norma específica, sendo lícito concluir tratar-se de norma de lei ordinária. Diz que a Lei 8.212 tem caráter supletivo, pois o próprio CTN admite o estabelecimento de outro prazo, artigo 150 § 40 do CTN. Traz doutrina de Roque Antônio Carraza, sobre a possibilidade de lei ordinária federal fixar novos prazos prescricionais e decadenciais para um tipo de tributo federal. No caso para as contribuições previdenciárias. 3 , . Processo n°13805.002408/98-71 CSRUTO Acórdão n." 01-06.048 Fls. 4 O prazo decadencial refere-se ao lançamento das contribuições destinadas à seguridade social, destinação esta que independe da natureza do sujeito ativo da obrigação. Para refutar argumentos de que a referida lei só tem como destinatária a previdência social, ou seja o INSS, diz que é lei orgânica da seguridade social, segundo o artigo 195 da CF, que, conforme a jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, possuem natureza de tributos cuja arrecadação tem destinação específica. Nesta especificidade, funda-se a distinção jurídica entre as contribuições sociais e as demais espécies de tributos. Afirma que a lei não distinguiu os sujeitos ativos da relação jurídico tributária, logo aplicável, tanto ao INSS como às outras contribuições sociais administradas pela SRF. Pede o provimento do recurso. • Através do despacho 107-111/2006, o presidente da Câmara recorrida deu seguimento ao recurso especial do PFN por entender preenchidas as condições previstas no artigo 15 § 1° do RICSRF aprovado pela Portaria MF 147/2007. Remetido os autos à repartição de origem, cientificada a empresa apresentou contra-razões ao apelo do PFN, onde no mérito defende a tese contida no acórdão recorrido. É o relatório. Voto O recurso é tempestivo e teve seu seguimento deferido. Examinemos inicialmente quando cabe o recurso especial, para isso transcrevamos o artigo 7° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), aprovado pela Portaria MF 147 de 25 de Junho de 2.007. Art. 7°. Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, julgar recurso especial interposto contra: I — decisão não unânime de Câmara, quando for contrária à lei ou à evidência da prova; e II — decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha outra Câmara de Conselho de Contribuintes ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. § I° No caso do inciso I, o recurso é privativo do Procurador da Fazenda Nacional; no caso do inciso II, sua interposição é facultada também ao sujeito passivo. O PFN apresentou recurso com base no inciso I e demonstrou a contrariedade à lei, portanto dele conheço. Tratando de matéria relativa a decadência é importante fixar as datas de ocorrência dos Fatos Geradores , o início da contagem do prazo decadencial, o fim e, a data de ciência do auto de infração. • 4 • Processo n°13805.002408/98-71 CSRF/T01 Acórdão n.° 01-06.048 Fls. 5 Os fatos geradores alcançados pela decadência ocorreram 31 de dezembro de 1.992. (fl. 800). Data da ciência autuação 31 de março de 1.998. (fl. 801). Posto isso passemos a analisar a matéria de direito em relação à decadência. Quanto à decadência do direito de lanCar das Contribuições as duas teses são as seguintes: Entende a câmara recorrida que a contribuição social sobre o lucro, por se tratar de tributo cuja modalidade de lançamento é por homologação, expirado cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário. Acolhe a câmara a tese de prevalência do artigo 150 § 4° do CT A tese dos Conselheiros vencidos, explicitada nos autos é de que o prazo para o lançamento é de dez anos como previsto no artigo 45 da Lei n°8.212/91. DECADÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS: Entendo não haver razão ao recorrente, é que sendo a decadência, por força do artigo 146 inciso III letra "h" da Constituição Federal de 1988, matéria de reservada à Lei Complementar, somente lei de igual hierarquia poderia alterar os conceitos existentes na Lei n.° 5.172/66, CTN. Entendo também que o § 4° do artigo 150 do CTN quando diz "se a lei não dispuser de forma diversa", está se referindo a outra lei complementar, pois se assim não for entendido estaríamos diante da situação na qual o legislador complementar contrariaria o constitucional, pois quis esse último reservar determinadas matérias à Lei Complementar que tem quorum privilegiado. Não se trata de declarar a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei 8.541 de 1992, de opção pela lei maior, Constituição Federal e Código Tributário Nacional. Como fundamento para o decidido, vale transcrever voto do iminente conselheiro Natanael Martins no Acórdão n.° 107-06.455 de 08 de novembro de 2.001, que tem aplicação tanto ao IRPJ como às contribuições sociais, o qual adoto como razão de decidir, pois a partir da edição da Lei 8.383/91, a contribuição e o tributo em lide passara a ser regidos pelo lançamento do tipo homologação previsto no artigo 150 do CTN. "A questão ora sob exame resulta de lançamento de Contribuição Social sobre o Lucro Liquido. Inicialmente, deve ser apreciada a preliminar de decadência argüida pela contribuinte, a qual tem relevância fundamental no julgamento deste processo, sendo certo que a natureza jurídica do lançamento da contribuição social sobre o lucro, pelas suas próprias características é, em tudo e por tudo, idêntica à do - IRPJ, pelo que tomo a liberdade de me reportar ao que sobre o assunto já tive a oportunidade de escrever: Processo n° 13805.002408/98-71 CSRF/T01 Acórdão n." 01-06.048 Fls. 6 "A questão da natureza jurídica do lançamento do imposto de renda das pessoas jurídicas no âmbito do 1° Conselho de Contribuintes ainda é acirrada, podendo no entanto afirmar-se que a corrente pelo menos até hoje majoritária entende tratar-se de um lançamento por declaração. Não é o que pensamos e o que passaremos a demonstrar, obviamente deixando de lado as críticas que a doutrina faz relativamente aos tipos de lançamentos descritos no CTN, dado não ser este o escopo de nosso trabalho. Com efeito, o Código Tributário Nacional, instituído pela Lei 5172/66, recepcionado com eficácia de lei complementar, comb é cediço, disciplina as normas gerais em matéria tributária, inclusive no concernente aos tipos de lançamento e aos prazos em matéria de decadência e prescrição. No que se refere à decadência, genericamente, estabelece o art. 173 do CTN: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I. do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Il. da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação -ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento". Por outro lado, de forma totalmente assistemática, na disciplina do denominado lançamento por homologação, estabeleceu-se no art. 150, § 4°, do CTN: "Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4° Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação" Ou seja, enquanto que, regra geral, o prazo decadencial de cinco anos começa a ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado (CNT, art. 173, 1), sendo lícito, portanto, afirmar-se que o prazo, contado da ocorrência do fato gerador, não é propriamente de cinco anos, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação o prazo decadencial co • a-se a partir do fato gerador sendo o prazo, neste caso, propriamente de cinco anos. 6 Processo n° 13805.002408/98-71 CSRF/T01 Acórdão n.° 01-06.048 Fls. 7 - Lançamento por homologação, na definição do CTN, ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operando-se pelo ato em que referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Pois bem, relativamente ao imposto de renda das pessoas jurídicas, muito se discutiu e ainda hoje se discute, sobre a natureza jurídica do lançamento que o corporifica, havendo aqueles que o julgam como um tributo sujeito a lançamento por declaração ou misto, outros, mais recentemente, defendendo que a sua natureza, hoje, seda a de lançamento por homologação. Alberto Xavier, em sua clássica obra Do lançamento, Editora Resenha Tributária, 1977, ferindo a questão, naquela oportunidade, defendeu a idéia de que o lançamento do imposto de renda não se traduz num caso de auto lançamento (ou lançamento por homologação), pela circunstância especifica de que a fiscalização, no ato da entrega da declaração, examina o seu conteúdo, procedendo erit face deste ao lançamento e, no próprio momento, notifica o contribuinte do imposto que lhe foi lançado. Daí conclui Alberto Xavier: "Ora, na hipótese em apreço não se verifica um pagamento prévio ou antecipação do imposto, mas sim um verdadeiro lançamento com base na declaração, regido pelos arts. 147 e 149 do Código Tributário Nacional, com a única particularidade de o ato administrativo de lançamento ser praticado no próprio ato da entrega da declaração e não no momento posterior do procedimento tributário". (pg. 80). Entretanto, se naquela ocasião podíamos compartilhar da opinião de Alberto Xavier, após o advento do Decreto-lei 1967/82 (e, com maior razão, ainda, a vista das Leis 8383/91, 8541/92, 8981/93 e 9249/95), passamos a pensar de forma diversa. Com efeito, com a edição do Decreto-lei 1967/82, desvinculou-se o prazo do pagamento do imposto com a entrega da declaração de rendimentos não havendo mais, pois, o prévio exame da autoridade administrativa. Se mais não bastasse, com a descentralização da entrega da declaração de rendimento, não se pode alegar, em absoluto, estar havendo exame do lançamento pela autoridade administrativa, pois o simples carimbo aposto pelo estabelecimento receptor da declaração (que, aliás, pode ser uma instituição financeira), à evidência, não pode ser considerado notificação de lançamento nos termos preconizados no art. 142 do CTN. Logo, o contribuinte recolhe (está obrigado) as parcelas do imposto devido sem que tenha ocorrido qualquer manifestação da autoridade administrativa. Ademais, grande parte do imposto já deve ser recolhido antes da própria entrega da declaração de rendimentos sob a forma de antecipações, duodécimos ou recolhimentos estimados (calculável com base em lucro presumido) na linguagem atual. Não há dúvida, pois, ser o IRPJ um tributo sujeito a lançamento por homologação. A declaração do imposto de renda, hoje, representa o cumprimento de um dever meramente instrumental do contribuinte perante a Fazenda Pública, constituindo-se, além disso, por força das normas que a disciplina, do ponto de visto jurídico, confissão de dívida 7 Processo n°13805.002408/98-71 CSRF/T01 Acórdão n." 01-06.048 Fls. 8 quanto ao crédito tributário porventura indicado ou, quanto ao resultado negativo nela quantificado, o direito de crédito (abatimento) do contribuinte. Nessa linha de raciocínio, a Fazenda Nacional deve verificar a atividade do contribuinte, homologando-a dentro do prazo de 5 anos, contados da ocorrência do fato gerador, findo o qual considerar-se-á, de forma tácita, homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito a ele correspondente, decaindo, portanto, o direito de a Fazenda corrigir ou lançar "ex officio" (via auto de infração) o tributo anteriormente não pago, sendo inaplicável à espécie a regra do art. 173, I, do CTN ou a disciplinada no § 2° do art. 711 do RIR/80, aliás não reproduzida no atual RIR/94. , Paulo de Barros Carvalho, a esse propósito, é claro: "Prevê o Código o prazo de cinco anos para que se dê a caducidade do direito da Fazenda constituir o crédito tributário pelo lançamento. Nada obstante, fixa termos iniciais que dilatam por período maior o aludido prazo, uma vez que são posteriores ao acontecimento do fato jurídico tributário. O exposto já nos permite uma inferência: é incorreto mencionar prazo qüinqüenal de decadência, a não ser nos casos em,que o lançamento não é da essência do tributo - hipóteses de lançamento por homologação - em que o marco inicial de contagem é a data do fato jurídico tributário" (Curso do Direito Tributário, Ed. Saraiva, 4a. Ed., pg. 311). Nem se diga que a regra de contagem, em eventuais casos de prejuízos fiscais não poderia ser a estabelecida no art. 150, § 4°, do CTN, mas sim a do art. 173, I, ao argumento de que não teria havido nenhum pagamento (apurou-se prejuízo fiscal no período), não havendo, pois, o que homologar. A primeira vista esse argumento impressiona, "máxime" em face de decisões do Conselho de Contribuintes relativas a IRF, que se consubstanciaria em hipótese de lançamento de oficio e não por homologação, regrado pelo art. 173, I, do CTN, justamente porque, dizem, não havendo pagamento, nada há a ser homologado. (confira-se, v.g., Acórdão do 1° C.C. n.° 101-83.005/92 - DOU de 07.01.94) Entretanto, o entendimento acima exposto, sufragado pelo Conselho de Contribuintes, em nada se assemelha ao tema que ora se debate, já que naquelas hipóteses (lançamento de oficio de IRF) o contribuinte de fato não praticou nenhuma ação (atividade) tendente à quantificação do "quantum debeatur" sujeito a pagamento antecipado. É que em matéria de imposto de renda determinado em função do lucro (real ou presumido), os contribuintes, sempre e necessariamente, levam ao conhecimento da autoridade administrativa toda a atividade que exercem (procedimentos), tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido. •. Ora, o que se homologa não é propriamente o pagamento, mas sim toda a atividade procedimental desenvolvida pelo contribuinte. Souto Maior Borges, em sua magnífica obra sobre o Lançamento Tributário (volume 4 do Tratado de Direito Tributário Brasileiro, Forense, 1981), em diversas passagens, fere profundamente essa questão não deixando dúvidas sobre a matéria, valendo a pena transcrevê-las: 8 Processo n° 13805.002408/98-71 CSRF/T01 Acórdão n.° 01-06.048 Fls. 9 "... 0 que se homologa não é um prévio ato de lançamento, mas a atividade do sujeito passivo adentrada no procedimento de lançamento por homologação, não é ato de lançamento, mas pura e simplesmente a "atividade" do sujeito, tendente à satisfação do crédito tributário"... (fls. 432). "...Compete à autoridade administrativa, "ex vi" do art. 150, caput, homologar a atividade previamente exercida pelo sujeito passivo, atividade que em princípio implica, embora não necessariamente, em pagamento. E, o ato administrativo de homologação, na disciplina do C.T.N., identifica-se precisamente com o lançamento (art. 150, caput)". (fls. 440/441), Mais adiante, dando fecho a sua conclusão, assevera o Mestre Pernambucano: "...Conseqüentemente, a tecnologia contemplada no C.T.N. é, sob esse aspecto, feliz: homologa-se a "atividade" do sujeito passivo, não necessariamente o pagamento do tributo. O objeto da homologação não será então necessariamente o pagamento". (fls. 445) Aliás, a interpretação de que o que se homologa é a atividade do contribuinte e não o pagamento realizado é a única possível, sob pena de nulificar todas as regras insertas no art. 150 e §§ do CTN, especialmente a do § 4°. Com efeito, dizer-se que o que se homologa seria o pagamento (interpretação puramente literal do caput do art. 150 do CTN), com a devida vênia, significa nada dizer-se já que o pagamento, caso efetuado, sempre e necessariamente, seria homologável. Noutras palavras, o legislador, à evidência, não quis dizer (e não disse) que homologável seria o pagamento do tributo (R$ 100,00, p.ex.), posto que o valor recolhido, qualquer que seja a sua grandeza, considerado em si mesmo, não diverge (R$ 100,00 são, sempre e necessariamente, R$ 100,00) sendo, pois, inexoravelmente homologável. Nesse diapasão, admitindo-se a tese de que homologável seria apenas o valor pago (atividade de pagamento), a rega inserta no § 40 do art. 150 do CTN, porque então não haveria sobre o que divergir, seria estúpida e absolutamente desnecessária, posto que não abrangeria as situações em que não tenha havido pagamento ou que, em tendo havido, o teria sido feito com insuficiência, não obstante toda a atividade procedimental exercida pelo contribuinte. Certamente que esta conclusão, por conduzir ao absurdo, não pode e não deve prevalecer. O intérprete e aplicador do direito, sobretudo o investido em funções judicantes, deve buscar, para além das palavras, o exato conteúdo normalizado. Ou nos afastamos do sentido puramente literal posto na lei ou, com a devida vênia, sem demérito aos ilustres filólogos e lexicográficos, se interpretar o direito significasse simplesmente colocar a norma jurídica à vista de conceitos postos em dicionários, parodiando Paulo de Barros Carvalho, "... seriamos forçados a admitir que os meramente alfabetizados, quem sabe com o auxilio de um dicionário de tecnologia jurídicà, estariam credenciados a descobrir as substâncias das ordens legisladas, explicitando as proporções do significado da lei. O reconhecimento de tal possibilidade roubaria à Ciência do Direito todo o teor de suas conquistas, relegando o ensino universitário, ministrado nas Faculdades, a um esforço estéril, sem expressão a sentido prático de existência. Daí por que o texto escrito, na singela conjugação de seus símbolos, não pode ser mais que a porta de entrada para o processo de _ 9 . . Processo n°13805.002408/98-li CSRFTFOI Acórdão n.° 01-06.048 - Fls. 10 apreensão da vontade da lei; jamais confundida com a intenção do legislador. O jurista, que nada mais é do que o lógico, o semântico e o prãgmático da linguagem do direito, há de debruçar-se sobre os textos, quantas vezes obscuros, contraditórios, penetrados de erros e imperfeições terminológicas, para captar a essência dos institutos, surpreendendo, com nitidez, a ftmção da regra, no implexo quadro normativo. E, à luz dos princípios capitais, que no campo tributário se situam no nível da Constituição, passa a receber a plenitude do comando expedido pelo legislador, livre de seus defeitos e apto para produzir as conseqüências que lhe são peculiares. (Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 4a. edição, pgs. 81/82). Carlos Maximiliano, mestre dos mestrès na arte da hermenêutica e interpretação do direito, a propósito da matéria preleciona: "... nunca será demais insistir sobre a crescente desvalia do processo filológico, incomparavelmente inferior ao sistemático e ao que invoca os fatores sociais, ou do Direito comparado. Sobre o pórtico dos Tribunais conviria inscrever o aforismo de Celso ...: "saber as leis é conhecer-lhes, não as palavras, mas a força e o poder", isto é, o sentido e o alcance respectivo. (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Ed. Forense, 9 a edição, pg. 122). Mais adiante, já tratando do processo sistemático de interpretação, Carlos Maximiliano dá a pedra de toque à sua lição: "Consiste o Processo sistemático em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto. ... . Não se encontra um princípio isolado, em ciência alguma, acha-se cada um em conexão íntima com outros... • Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço. Confronta-se a prescrição positiva com outra de que proveio, ou que da mesma emanaram; verifica-se o nexo entre a regra e a exceç" ão, entre o geral e o particular, e deste modo se obtém esclarecimentos preciosos. O preceito, assim submetido a exame, longe de perder a própria individualidade, adquire realce maior, talvez inesperado. Com esse trabalho de síntese é melhor compreendido. O hermeneuta eleva o olhar, dos casos especiais para os princípios dirigentes a que eles se acham submetidos; indaga se, obedecendo a uma, não viola outra; inquire das conseqüências possíveis de cada exegese isolada. Assim contempladas do alto os fenômenos jurídicos, melhor se verifica o sentido de cada vocábulo, bem como se um dispositivo deve ser tomado na acepção ampla, ou na estrita, como preceito comum, ou especial. (ob. cit., pgs. 128/129) Ou seja, concluir se o pagamento ou não do tributo teria o condão de definir a natureza do lançamento do tributo e, conseqüentemente, o prazo de decadência a ele aplicável, impõe-se empreender não a busca de significado literal que os vocábulos postos nos textos legais possam ter, mas sim analisá-lo à luz de todo o ordenamento jurídico-tributário para, somente após, chegar-se à correta conclusão. "• 10 Processo n° 13805.002408/98-71- CSRF/101 Acórdão n.° 01-06.048 Fls. 11 Ora, tendo-se presente consistir o lançamento um procedimento administrativo (atividade) tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, etc (CTN, art. 142); tendo-se presente que nos tributos sujeitos ao pagamento sem o prévio exame da administração não existe, propriamente, o lançamento; tendo-se presente, por fim, que a administração Pública, tomando por empréstimo toda a atividade exercida pelo contribuinte (não apenas o pagamento, que é eventual), tacitamente a homologa, evidentemente que o pagamento do tributo não é fator fundamental, senão para a simples conferência se o "quantum" apurado "casa" com o "quantum" recolhido. Fundamental, isto sim, é toda atividade exercida pelo contribuinte levada a conhecimento da autoridade administrativa, esta sim objeto da homologação. O pagamento, assim, por si só, não tem o condão de definir a modalidade de lançamento a que o tributo se sujeita, sob pena de se ter de assumir que esta poderia ser dupla, conforme houvesse ou não o pagamento. Enfim, por essas razões, entendemos que o lançamento de IRPJ é por homologação, devendo a contagem de prazo decadencial, portanto, ser feita em conformidade com a regra prescrita no artigo 150, § 4°, do CTN" (Revista Dialética de Direito Tributário n.° 26— p. 61/66)." Para que não se alegue omissão passo 'a analisar os argumentos do recorrente um a um. O recorrente diz que não cabe ao Conselho de Contribuintes deixar de aplicar o artigo 45 da Lei n°8.212/91, pois assim estaria decretando sua inconstitucionalidade. Diante de um conflito de leis cabe a aplicador, seguindo a sua hierarquia aplicar a lei maior no caso o CTN, se a opção fosse pela aplicação do artigo 45 da Lei 8.212/91, estaria a câmara não só decidindo pela inconstitucionalidade do artigo 173 do CTN, pois negaria-lhe vigência como estaria deixando de obedecer não só a constituição como a hierarquia das leis. Não é o aplicador da lei que estabelece essa hierarquia mas, o próprio constituinte ao entender que determinadas matérias pela sua importância devem ter quorum privilegiado, e portanto só podem ser veiculadas através de lei complementar. Aliás, se dúvidas outrora houvesse quanto a função judicante na esfera administrativa, estas se dissiparam com o advento da Lei n° 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Federal, aplicado subsidiariamente ao PAF, que, solenemente proclamou que "nos processos administrativos serão observados entre outros, os critérios de atuação conforme a lei e o Direito" (Artigo 2° par. Único inciso I). Nessa vereda, diga-se que a questão não se põe ao extremo de reputar inconstitucional esta ou aquela norma, mas sim de interpretar o Direito vigente, como princípio ao exercício das funções de um órgão judicante. Isso, pois, afastada a "consciência" do julgador, esvaziada estaria a tarefa desta Egrégia Câmara Superior, mormente considerando que a interpretação é instrumento imprescindível a qualquer operador do Direito. Deveras, não há de fechar os olhos ao fato de que a Constituição incumbiu à lei complementar a competência para disciplinar o instituto da decadência em matéria tributária, competência esta exercida pelo Código Tributário Nacional e aplicável às Contribuições 99. 11 Processo n°13805.002408/98-71 CSRF/T01 Acórdão n.° 01-06.048 Fls. 12 Sociais, conforme interpretação pacífica engendrada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal. Lembro, especialmente para os mais 'antigos, o caso da instituição da própria CSLL, em dezembro de 1.988 e a cobrança da referida contribuição mesmo em relação ao resultado apurado no balanço do final daquele ano em flagrante desrespeito ao § 6° do artigo 195 da CF de 1.988, que determinou a noventena. Ora senhores será que diante a flagrante direta e absurda afronta da lei contra a Constituição, deve o julgador administrativo calar, fazer de conta que não leu? Entendo que sendo o Poder Executivo detentor do direito, diante de flagrantes inconstitucionalidades, pode e deve cada um dos órgãos deixar de aplicar determinado dispositivo legal, como o fez a SRF em relação à limitação de compensação de prejuízos instituída pela Lei 8.981/95, que interpretando a lei 8.023/90, diante da lei nova, entendeu não aplicável tal regra à atividade rural, e o fez bem pois deu prevalência à uma lei especial frente a uma lei ordinária. Assim também o faz o Procurador Geral da Fazenda Nacional, quando diante de reiterada jurisprudência judicial da improcedência de determinado crédito tributário determina a não execução. Concluindo cada órgão exerce o seu papel dentro de suas atribuições, vedar um colegiado de interpretar a lei dentro da melhor forma do Direito é tirar do órgão seu papel primordial. Quanto à jurisprudência do STJ, o recorrente se socorre de tese já ultrapassada visto que a mais recente, RESP N° 616.348-MG (2003/02229004-0) de 14 de dezembro de 2.004, assim se posicionou: "As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no artigo 146, III, b, da Constituição, segundo a qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadências tributárias, compreendida nesta cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei n° 8.212, de 1991, que fixou o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social." Mesmo tratando de contribuição para a previdência, sobre a qual não resta dúvida ter dirigido a lei 8.212/91, o STJ tem idêntica posição daquela tomada pela maioria desta Turma. A aplicação de uma lei complementar em detrimento da lei ordinária não significa que o Conselho tenha por via indireta decretado a inconstitucionalidade da lei que deixou de ser aplicada conforme já decidiu o STF, nos seguintes julgamentos: STF — I° Turma, RE 274.362 AgR/ RS, Relatora Min. Ellen Gracie, 1:21 08.11.2002. "Ementa: o acórdão recorrido decidiu conflito entre normas infra- constitucionais, referente a expedição de Certidão Negativa de .02 12 Processo n° 13805.002408/98-71 - CSRF/T01 Acórdão n.° 01-06.048 As. 13 Débitos, o que inviabiliza a admissão do recurso extraordinário. Agravo regimental desprovido." No voto a Ministra assim se manifestou: "O acórdão recorrido julgou o confronto entre normas de índole ordinária (Código Tributário Nacional e Lei n° 8.212/91), para concluir que a agravada faz jus a recebimento da certidão positiva de débitos, com efeito de negativa. A matéria, portanto, não se rerveste do conteúdo constitucional que o agravante insiste em lhe atribuir, a impedir a admissão do recurso extraordinário." (grifamos). STF — 2" tURMA, RE 377.026 AgR/12.5; .121 de 12/03/2004 "Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA REFLEXA À CF/88. 17VADMISSIBILIDADE. 1. Acórdão de origem reconheceu a limitação imposto pela Lei Complementar 82/95 à regra contida na Lei Estadual n° 10.395/95, considerada hierarquicamente inferior àquela. 2. É inadmissível o recurso extraordinário no qual, a pretexto de ofensa ao princípio da legalidade , pretende-se a exegese de legislação infra-constitucional. Ofensa à Constituição meramente reflexa ou indireta. Agravo Regimental improvido." O STF através de seu TRIBUNAL PLENO também já se posicionou quanto a lei ordinária que invadiu o campo previsto para lei complementar no artigo 146 — III da Constituição Federal de 1.988. RE 407190 / RS Relator: Min: MARCO AURÉLIO Julgamento: 27/10/2004 — Órgão Julgador: Tribunal Pleno Ementa: TRIBUTO — REGÊNCIA — ARTIGO 146, INCISO Hl, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL — NATUREZA. O princípio revelado no inciso III do artigo 146 da Constituição Federal há de ser considerado face da natureza exemplfficativa do texto, na referência a certas matérias. MULTA — TRIBUTO — DISCIPLINA. Cumpre à legislação complementar dispor sobre os parâmetros da aplicação da multa, tal como ocorre no artigo 106 do Código Tributário NacionaL MULTA — CONTRIBUIÇÃO SOCIAL — RESTRIÇÃO TEMPORAL — ARTIGO 35 da LEI N° 8.212/91. Confina com a Carta da República — artigo 146, inciso III — a a expressão "para os fatos geradores ocorridos a partir de I" de abril de 1.977", constante do artigo 35 da Lei n° 8.212/91, com redação decorrente da Lei n° 9.528/77, ante o envolvimento da matéria cuja disciplina é reservada à lei complementar. No voto o Ministro relator deixa claro que as matérias citadas no artigo 146 são apenas exemplificativas, o que significa estar sob a égide da Lei Complementar outras além das ali relacionadas, desde que tratadas em lei desse nível, logo é de se concluir com muito mais certeza de que as ali colacionadas pelo Constituinte, devem ser veiculadas através de lei complementar. Concluindo, o próprio STF já se posicionou sobre o tema, ou seja, o fato da Câmara deixar de aplicar uma lei ordinária, por padecer de ilegalidade pois avançou no campo 13 Processo n° 13805.002408/98-71 CSRFITO1 Acórdão n.• 01-06.048 • Fls. 14 de outra lei hierarquicamente superior, não significa que esteja declarando nem por via indireta sua inconstitucionalidade. Interessante que, ao mesmo tempo que o recorrente diz que os Conselhos não podem avançar até a constituição para a interpretação da lei aplicada ao caso concreto, defende a constitucionalidade do artigo 45 da Lei 8.212/91, ou seja acaba sendo incoerente pois se não há autorização para avançar até a constituição para mostrar a incompatibilidade da lei com a Carta Magna, tampouco o teria para mostrar sua compatibilidade. Como entendo não ter em nenhuma hipótese a câmara recorrida declarado ainda que de forma indireta a inconstitucionalidade da referida norma não há o que falar sobre a constitucionalidade defendida pelo PFN. Transcrevamos a legislação: - Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 40 - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública"constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se tifere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. - 14 Processo n° 13805.002408198-71 CSRF/TOI Acórdão n." 01-06.048 Fls. 15 Nunca se pode analisar um texto fora do contexto. Assim precisamos analisar os textos contidos no CM, especialmente em relação à decadência dentro do contexto em ocorria a relação jurídico tributária entre a administração e o contribuinte à época da publicação da referida norma, para depois transportá-la e adaptá-la ao contexto atual. À época da edição do CTN, a maioria dos tributos regia-se pela modalidade de lançamento por declaração. No caso do Imposto de Renda, o sujeito passivo informava os valores que representavam o acréscimo patrimonial, à administração tributária, poderia com os dados fazer o lançamento, ou se tivesse alguma dúvida interagia com o declarante e logo em seguida procedia ao lançamento do imposto. Assim a metida preparatória para o lançamento a que se refere o artigo 173 estaria inserida exatamente no procedimento de recebimento da declaração e expedição da notificação. Com o passar dos anos a maioria senão hoje, 2.008, quase a totalidade dos tributos e contribuições enquadram-se na modalidade de lançamento por homologação, pois a administração não toma nenhuma medida para lan-çar o tributo, estando assim sujeito em termos de prazo ao do artigo 150 § 4° do CTN, se porém tiver havido quaisquer das hipóteses dos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, devendo aí a contagem de prazo decadencial ser deslocada do referido artigo para o artigo 173. A DIPJ teria somente caráter informativo ou serviria para outros fins? Esta é a pergunta que me debrucei sobre ela e depois de pesquisa cheguei à conclusão de que, tem outras finalidades que não simplesmente informar a administração ao dados necessários à administração do tributo senão vejamos. Não se sustenta a tese de que a declaração tenha sido apenas informativa, na realidade ela se constitui no término, no acabamento do lançamento por homologação pois é através dela que o contribuinte dá conhecimento da apuração do imposto com os dados de receitas, despesas, adições e exclusões, isenções, parciais e ou totais, incentivos fiscais, etc, e como há uma conferência sumária há sim a participação do sujeito ativo da relação jurídico tributária. Mas não é só isso o artigo 811 do RIR199 inciso I prevê a realização do lançamento de oficio na hipótese do contribuinte não apresentar declaração, o demonstra a correção de nossa tese de que a apresentação da declaração seguindo as normas estabelecidas pela administração uma vez recepcionada, constitui no acabamento do lançamento, pois caso contrário a própria administração não chamaria o lançamento advindo da revisão da declaração de suplementar, pois é impossível existir o suplementar sem o original, o principal. Corroborando ainda com essa tese o fato da declaração servir para inscrição na dívida ativa e a cobrança executiva, ora se o imposto não tivesse sido lançado, se hão houvesse a tradução em linguagem escrita dos fatos econômicos que redundaram em renda não haveria a possibilidade de se inscrever na dívida ou cobrar o tributo pois só é possível cobrar tributo lançado, se não lançado, primeiro a administração deve tomar providência e realizá-lo. Quanto às alegações sobre a competência dos Conselhos, cabe ainda, dissertar o seguinte. Nenhum administrador, quer público ou privado, cria qualquer órgão, empresa, divisão, sem um objetivo, sem uma finalidade. 5:7 15 Processo n° 13805.002408/98-71 CSRF/T01 Acórdão n.° 01 -06.048 Fls. 16 O legislador criou o contencioso administrativo com três objetivos básicos: a) celeridade, visto que desde os tempos de sua criação, a justiça era e continua demorada, e como a grande maioria dos contribuintes se estiverem de posse de uma decisão ainda que administrativa, desde que embasada na interpretação correta da legislação, pagam seus débitos sem recorrer à justiça, há uma antecipação no recebimento dos créditos tributários; b) economia, visto que se a demanda for para a justiça terá que arcar com o ônus de sucumbência; c) auditoria, ou seja uma crítica do trabalho de lançamento, como forma de aferição da atividade vinculada e obrigatória de constituição do crédito tributário, visando o seu aperfeiçoamento mormente através de treinamentos. Mas não foi só isso visando dar transparência e buscando uma interação com o próprio contribuinte, criou no âmbito da segunda instância administrativa a paridade que existe nos Conselhos, onde os julgamentos são públicos, portanto transparentes, sendo assegurado o amplo direito de defesa tanto por parte do contribuinte como por parte dos defensores da União, através dos competentes Procuradores da Fazenda Nacional. O crédito tributário ao ser lançado não está definitivamente constituído, isso só ocorre quando findo o processo administrativo, ou seja, quando há o trânsito em julgado nesta esfera, só a partir daí pode-se falar que exista um bem público representado pelo crédito tributário, pois só a partir deste momento é que pode ser exigido, inscrito na dívida ativa e cobrado judicialmente. Antes disso podemos dizer que há uma expectativa de direito que só se materializa depois do filtro criado pelo legislador, ou seja o contencioso administrativo. Tanto as DRIs como os Conselhos podem e devem ajustar o crédito tributário ao montante que de acordo com a lei e as provas dos autos é devido, este é o papel do contencioso, previsto em lei, especialmente no Decreto 70.235/72. O STF em decisão monocrática proferida pelo Ministro Eros Grau em 27-11- 2006, publicada no DJ de 13.02.2007, no RESP 456750/SC — RECURSO EXTRAORDINÁRIO, interposto pelo INSS, contra decisão tomada pelo TRF da 4 a Região que declarou a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91 que estabelece o prazo de 10 anos para constituição do crédito relativo às contribuições destinadas à Seguridade Social, negou seguimento ao Recurso e assim se posicionou quanto à matéria ora em debate: "No que respeita à controvérsia relativa à inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n. 8.212/91, a conclusão do acórdão recorrido está em sintonia com a decisão do Plenário do Supremo, segundo o qual se aplicam às normas gerais da lei complementar (Código Tributário Nacional) às contribuições, especialmente no tocante à disciplina de temas relativos à obrigação, ao lançamento, ao crédito, à prescrição e à decadência tributários, nos termos do disposto no artigo 146-111 "b", da Constituição do Brasil." A Corte Especial do STJ colocou- uma pá de cal na questão, julgando inconstitucional o artigo 45 da Lei 8.212/91 na sessão de 15 de agosto de 2.007 às 18 horas conforme abaixo transcrito do "SITE" do STJ. 16 Processo n° 13805.002408/98-71 esgrimi Acórdão I1 Els. 17 PROCESSO : Res 616348 UF: X1G REGISTRO: 29031112291104-0 XI ITUAÇAD : 13/12/2003 RECORREM E : COMPANHIA XI AT 1.141 XIS SI ROSOS - MA1S1 LEUR RECORRIDO : INSTEI UTO NACIONAL DO S Ela RO SOCIAL — INSS RELATOR(A) : XIin. TEOR' ALBINO 7. WASCKI - PRI XI El IZA RX1 X SSUNTO : "fributário - Contribuição - Social - Fre% idenciária - X'erba Remuneratória LOCAI IZAÇA0 : Entrada em COORDEN,XDOR.1 X 11.X COR FE ESPECIAL em 15/98/2097 15,9812007 - 1820 - RESULTADO DE JULGAMENTO FINAI,: PROSSEGUINDO NO JULGANIEN 10, APÓS O VOTO-VISTA DO SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO, A CORTE ESPECIAL, PRELIMINARMENTE, CONHECEU, POR MAIORIA, DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, VENCIDO O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO. E, NO MÉRITO. APÓS O VOTO-VISTA DO SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO E OS VOTOS DOS SRS. MINISTROS FERNANDO GONÇALVES, FELIX FISCHE:R. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, GILSON DIPP, ELIANA CALN1ON, PAULO GALLOTTI, FRANCISCO FALCÃO E LUIZ FUX ACOMPANHANDO O VOTO DO SR. MINISTRO RELATOR, A CORTE ESPECIAL POR UNANIMIDADE. DECLAROU A INCONSTITECIONALIDADE DO ART. 45 DA LEI N°8.212, DE 1991, NOS TERMOS DO VOTO DO SR. MINISTRO RELATOU. Quanto à compatibilidade do CTN com o artigo 45 da Lei 8.212/91. acredito que-as análises feitas tanto por este voto como pelas decisões .udiciais colacionadas demonstram o aceno da decisão recorrida que deve ser ratificada. • A P Turma da CSRF, de longa dafa, já pacificou a matéria, tendo surgido inclusive novas teses que não chocam com a aqui defendida mas que são importantes para consolidar a decisão tomada, entre elas cito o bem elaborado voto conduzido pela Conselheira KAREM JUREIDINI DIAS, no acórdão CSRF/01-05.584, proferido nesta reunião de abril de 2.008, do qual destaco o seguinte acerto: "Do exposto, entendo que o artigo 173 do Código Tributário Nacional se refere apenas a prazo decadencial para os tributos sujeitos à apuração pela modalidade originária de lançamento de oficio. Já o artigo 150, § 4° do Código Tributário Nacional assevera norma decadencial para os tributos cuja forma de apuração é a de homologação, como é o caso da CS LL. Pois bem, ao dispor sobre decadência, a Lei n° 8.212/01 estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, apenas para os casos em que se tratar de tributo sujeito à forma de apuração prevista no artigo 173 do Código Tributário Nacional. Dessa maneira, ao deixar de reproduzir as disposições do artigo 150, § 4° do mesmo code; este não foi afetado, permanecendo o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para os tributos sujeitos à apuração por homologação. A ausência ou insuficiência de recolhimento não desnatura o lançamento, pois o que se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo, da qual pode resultar ou não a obrigação de pagar o tributo." STF — SUMULA V1NCULANTE N° 08— São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei n° 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência do crédito tributário. A SUMULAS VINCULANTES do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, são de seguimento obrigatório pelas instâncias do Poder Judiciário no Brasil, bem corno pela Administração Pública. De acordo co o 'go 64-B da Lei n° .74/99, com a redação dada 17 e , . . . . • Processo n° 13805.002408/98-71 CSRF/T01 Acórdão n.° 01-06.048 Fls. 18 pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, "sob pena de responsabilidade pessoal nas esferas cível, administrativa e penal". Assim, conheço o recurso especial apresentado pelo PFN, no mérito voto no sentido de NEGAR-LHE PROVIMENTO. fSala das Sessões 10i', em de outubro de 2.008. 11 - J• - .16 : g SA V" • - - - 18 Page 1 _0060100.PDF Page 1 _0060300.PDF Page 1 _0060500.PDF Page 1 _0060700.PDF Page 1 _0060900.PDF Page 1 _0061100.PDF Page 1 _0061300.PDF Page 1 _0061500.PDF Page 1 _0061700.PDF Page 1 _0061900.PDF Page 1 _0062100.PDF Page 1 _0062300.PDF Page 1 _0062500.PDF Page 1 _0062700.PDF Page 1 _0062900.PDF Page 1 _0063100.PDF Page 1 _0063300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13832.000215/99-20
Data da sessão: Mon Aug 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Aug 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-04.939
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que deu provimento ao recurso
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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AZEVEDO - TAQUARITUBA Recorrida : 1° CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 21 de agosto de 2006 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.939 FINSOCIAL - Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - Prescrição do direito de Restituição/Compensação - Inadmissibilidade - dies a quo - edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que deu provimento ao recurso. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE TON L BARTOL7 "eLATO FORMALIZADO EM: 14 FEV aütn Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACILIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUÍS ANTONIO FLORA, ANELISE DAUDT PRIETO, e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR Processo n.° : 13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 Recurso n.° : 301-127280 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : J.A. AZEVEDO - TAQUARITUBA RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 1 8. Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n° 301-31.248 (fls. 143/150), consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - O prazo para requerer o indébito tributário decorrente de declaração de inconstitucionalidade das majorações de aliquota do Finsocial é de 5 anos, contado de 12/6/98, data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, que, de forma definitiva. (sio') trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de possibilitar ao contribuinte -fazer a correspondente solicitação. Recurso a que se dá provimento, para determinar o retorno do processo a DRJ para exame do mérito." Do provimento exarado no acórdão, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, tempestivamente, com base no art. 5 0 , inciso II, do Regimento Interno da CSRF, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge de entendimento manifestado pela colenda 2 8. Câmara do Egrégio 3° Conselho de Contribuintes, que, em acórdão paradigma (Ac. 302-35782), assentou posicionamento de que o "direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo". Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, apresenta, em suma, os seguintes argumentos: (I) pelo exame dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata-se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de 'Consta assim mesmo no original: no lugar de virgula, consta ponto. 2 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário; (II) as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n° 96/99, segundo o qual o prazo para pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário; (III) o AD SRF n° 96/99 tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, nos termos dos artigos 100, I e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado eventualmente pelo .contribuinte, _sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma trata-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca da matéria; (IV) aplicando-se o dispositivo do AD SRF n° 96/99, e tendo em vista que o CTN, em seu artigo 156, inciso I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário, bem como considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, tem-se que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de 5 anos desde o recolhimento efetivado; (V) não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98,0 termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, tendo em vista que, no momento em que foi recolhido indevidamente o tributo, no outro dia, o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar decisão da Colenda Suprema Corte para tal fim; (VI) tal assertiva é indiscutível, eis que no ordenamento jurídico brasileiro, é admitido o controle constitucional difuso ou aberto, que se caracteriza pel 3 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Conclui que não há na lei qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito, mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público. Por todo o exposto, a União requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor da r. decisão del a. Instância. Acórdão paradigma 302-35.782, juntado às fls.1621187. O contribuinte tomou ciência do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, conforme demonstra o AR de fls. 197, manifestando-se em contra- _ razões às fls. 198/199 e 202/211, na qual aduz, resumidamente, que: (i) , preliminarmente, a União se prende a tese vencida nos tribunais, de que o prazo de decadência extingue-se contados 5 anos da extinção do crédito tributário (arts. 165, I cc. 168, I ambos do CTN), o que serviria como base para o presente Recurso Especial ser rejeitado, haja vista a falta de quesito básico, de suma importância, o dissídio jurisprudencial, assim, note-se que a jurisprudência colacionada pela recorrente indica momento em que o entendimento ainda não havia sido pacificado (meados de outubro de 2003); (ii)nos casos de tributo cujo lançamento se dá por homologação, como é o caso do Finsocial, o prazo para se pleitear é o dos "cinco mais cinco" anos, entendimento este que se encontra pacificado pelo STJ na primeira decisão judicial conhecida que decisivamente enfrentou a questão; (iii) a partir de então, é que o Segundo Conselho de Contribuintes passou então a julgar, acompanhando o entendimento do STJ, o qual, em razão da r. decisum no Eresp 435835-STJ, de 15/04/04, definiu que o prazo é de cinco mais cinco; (iii) assim, resta uniformizado o entendimento no sentido de que o prazo prescricional, dos tributos cujo lançamento sejam por homologação é de "cinco mais cinco", como no caso em tela. 4 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 Nestes termos, requer o não conhecimento do Recurso Especial apresentado pela UNIÃO, visto que não preenche requisito elementar de admissibilidade ao negar existência de dissídio jurisprudencial, bem como porque seu mérito é contrário ao ordenamento jurídico. Para corroborar seus argumentos colaciona jurisprudência do STJ, bem como da 1° Câmara do 2° Conselho de Contribuintes. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando dois volumes, numerados até as fls. 229, última. É o relatório. • Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 VOTO Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, Relator O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, necessário demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. No que se refere ao Acórdão Paradigma de divergência n° 302- 35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica-se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alagada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados da data de publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 31/08/1995, e suas reedições, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Nesse ínterim, entendo que não merece acolhida a preliminar apontada pela Recorrida em suas contra-razões, posto que, como ressaltado, verifica-se que o Acórdão Paradigma trazido aos autos pela Procuradoria, prestou-se a comprovar a divergência alagada. 6 04 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 Igualmente atendida a exigência do §3° do artigo 7° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, já que o Acórdão Paradigma n° 302-35.782 não sofreu reforma por esta Câmara.2 Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entendo que não lhe assiste razão, nem tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento _ _ quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo inicio da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto á questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a aliquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. 2 Informação extraída de: www.conselhos.fazenda.gov.br 7 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a titulo do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL - teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são 8 611 Processo n.° : 13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."3 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, guando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."4 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões Judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas 3 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 4 Idem, p. 5. 9 Processo n.° : 13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse nao é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem %Lis, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;''6 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". io çi/Q Processo n.° : 13832.000215/99-20 Acórdão n.° CSRF/03-04.939 Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa rquer a judicial,- tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 2G Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: 5 Idem, p. 5/6. 6 Idem. 11 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, - poderá utilizá-lo na -compensação de débitos próprios,- vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 1ct Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 2° A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § lreger-se-ão pelo disposto no 12 G(11 Processo n.° : 13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 Decreto n 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3° O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: 1- apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamai poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito 13 . . Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De inicio, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos 61que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os instituto foram 14 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916,_ _ _ recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reate, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta7 7 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, Revista)r Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 15 . . Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 8 , ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, dai porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, 1), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, çxilI Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 16 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, animadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido corno devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. 17 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (..-) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então , desconhecedor da inconstitucionalidade da exaçã recolhida, seja lesado pelo Fisco. 18 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2° Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta 19 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."9 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GREGO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."19 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e 9 Programa de Direito Civil, Editora Forense, V Ediçào, 2001, p. 345. 20 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificaçãci jurídica -a -ser aferida é-aquela -que -resulta -da— legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."11 Inconstitueionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. II Ob. Cit., p. 50. 21 691 Processo n.° : 13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua—posição—deve - prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. 22 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, 23 ($4) Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de - - indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência d natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte 24 . Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. 25 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 90 da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 10 da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. 26 6/P Processo n.° : 13832.000215199-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento extemado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um _ projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, criticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulc na inconstitucionalidade de certa norma. 27 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução-da- lei pelo- Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme 28 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."12 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). 12 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: \%\r. 29 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório,-instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela- Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. 30 , . Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli13: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres14:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de - - controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (..); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (..). (-) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma 13 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. çf)14 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 31 , . Processo n.° : 13832.000215199-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número-do- Processo: 10183.002651199-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton 32 g Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da _ controvérsia,--como acontece -nas—soluções - jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência - Pedido de Restituição - Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; 33 4 Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1 a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF- i a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008199-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 _ Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece 34 • Processo n.° :13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do principio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de-que a contagem-para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇA0 daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. 35 g 4 Processo n.° : 13832.000215/99-20 Acórdão n.° : CSRF/03-04.939 Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestigio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sio "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira-instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 21 de agosto de 2006 )1TO9BARTO? 36 Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026200.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026400.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026600.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026800.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027000.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027200.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027400.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027600.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028600.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028800.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029000.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029200.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1

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4732419 #
Numero do processo: 10283.006944/2004-57
Data da sessão: Tue May 12 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue May 12 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 Ementa:.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — OMISSÃO — RECURSO DE OFICIO Caracterizada a omissão no acórdão que não examinou o recurso de oficio, devem ser acolhidos os embargos interpostos. Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL Ano-calendário: 1999 CSLL. DIFERENÇA DE ALIQUOTAS - É de cancelar o lançamento com erro na aplicação de aliquota sobre a base de cálculo Nos termos do disposto no artigo 3° da IN/SRF n° 81, de 1999, o contribuinte, em tratando-se de apuração anual, só deveria calcular a CSLL por estimativa com a aliquota de 12% a partir de maio de 1999 e não durante todo o ano-calendário. (RECURSO VOLUNTÁRIO E DE OFICIO) CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - CSLL Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 CSLL. FALTA DE RECOLHIMENTO. É improcedente o lançamento referente à falta de recolhimento da CSLL quando os sistemas informatizados da Receita Federal comprovam que o sujeito passivo recolheu os valores que lhe estão sendo cobrados de oficio, mas que por lapso não foram informados em DCTF.
Numero da decisão: 1201-00.035
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração para reratificar o Acórdão 103-23.596 de 15/10/2008, no sentido de negar provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Antônio Bezerra Neto
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I -•;inc-.'IJ L MINISTÉRIO DA FAZENDA ,• \-4,1 1,- CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS- À PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10283.006944/2004-57 Recurso n° 162.062 Embargos Acórdão n° 1201-00.035 — 2' Câmara / Turma Ordinária Sessão de 12 de maio de 2009 Matéria CSLL Embargante PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL Interessado AMAPOLY INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 Ementa:.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — OMISSÃO — RECURSO DE OFICIO Caracterizada a omissão no acórdão que não examinou o recurso de oficio, devem ser acolhidos os embargos interpostos. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL Ano-calendário: 1999 CSLL. DIFERENÇA DE ALIQUOTAS - É de cancelar o lançamento com erro na aplicação de aliquota sobre a base de cálculo Nos termos do disposto no artigo 3° da IN/SRF n° 81, de 1999, o contribuinte, em tratando-se de apuração anual, só deveria calcular a CSLL por estimativa com a aliquota de 12% a partir de maio de 1999 e não durante todo o ano-calendário. (RECURSO VOLUNTÁRIO E DE OFICIO) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - CSLL Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 CSLL. FALTA DE RECOLHIMENTO. É improcedente o lançamento referente à falta de recolhimento da CSLL quando os sistemas informatizados da Receita Federal comprovam que o sujeito passivo recolheu os valores que lhe estão sendo cobrados de oficio, mas que por lapso não foram informados em DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autosk Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração para reratificar o Acórdão 103-23.596 de 15/10/2008, no sentido de negar provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. 1. • • -;„ • DRIANA GO ES RE - Presidente. AITONt' I-0 SRA-4TO — Relator. EDITADO EM: 27 AGO 2009 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rego (presidente), Antonio Bezerra Neto, Alexandre Barbosa Jaguaribe, Leonardo de Andrade Couto, Carlos Pelá, Regis Magalhães Soares Queiroz, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Antonio Carlos Guidoni Filho (vice-presidente). Relatório Trata-se de Embargos de Declaração apresentados pela Procuradoria da Fazenda Nacional que alega ter havido omissão no voto condutor do Acórdão n°. 103-23.596, de 15 de outubro 2008, cuja ementa dispõe: "Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 1999 CSLL. É de cancelar o lançamento com erro na aplicação de aliquota sobre a base de cálculo Nos termos do disposto no artigo 3 0 da 1N/SRF n°81, de 1999, o contribuinte, em tratando- se de apuração anual, só deveria calcular a CAL por estimativa com a aliquota de 12% a partir de maio de 1999 e não durante todo o ano-calendário. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO" Alega a Procuradoria que houve omissão da análise do recurso de oficio interposto. Com base na argumentação trazida pela D. Procuradoria e da leitura atenta do voto condutor do Acórdão 103-23596, este Relator entendeu serem plenamente cabíveis os embargos para sanar tal omissão, motivo pelo qual, com fundamento no art. 57, § 3° do RICC, submeto-os ao Plenário. Para bem compreender os fatos que se desenrolaram neste feito, adoto o relatório da decisão embargado: "Trata-se de recurso voluntário contra o Acórdão n° 01-8.307, da 1° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém-PA 2 Processo n° 10283.006944/2004-57 S1-C2T1 Acórdão n.° 1201-00.035 A. 2 Por economia processual, adoto e transcrevo o relatório constante na decisão de primeira instância: "Trata o processo de lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL, no montante de R$ 2.107.162,66. Fundamentou-se a imputação na falta de recolhimento do adicional da CSLL nos anos-calendário de 1999, 2000 e 2001 (fls. 26 e 17). 2.A interessada foi cientificada do auto de infração no dia 22 de dezembro de 2004 (fl. 34). No dia 19 de janeiro de 2005 foi apresentada impugnação (fls. 36 a 42), cujo teor, em suma foi: MÉRITO. CSLL. FALTA DE RECOLHIMENTO. I) A impugnante recolheu corretamente a CSLL do ano- calendário de 1999. A fiscalização equivocou-se porque a aliquota de 12% somente deveria ser aplicada a partir de maio de 1999, conforme demonstrativo na peça impugnatória: 2) No que se refere aos recolhimentos, todos os valores lançados no auto de infração foram recolhidos pela impugnante. Com efeito, ocorreu erro no preenchimento da DCTF e os valores não foram declarados." A DAI; por unanimidade de votos, considerou parcialmente procedente o lançamento, nos termos do relatório e voto que integram o presente acórdão., nos termos da ementa abaixo: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO- CSLL Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 - CSLL. FALTA DE RECOLHIMENTO. Há que se reconhecer a improcedência de parte do lançamento referente à falta de recolhimento da CSLL quando os sistemas informatizados da Receita Federal comprovam que o sujeito passivo recolheu os valores que lhe estão sendo cobrados de oficio, mas que por lapso não foram informados em DCTF, mantendo-se a parcela da CSLL referente ao adicional recolhido a menor no ano-calendário de 1999." Irresignada com a decisão de primeira instância, a interessada interpôs recurso voluntário a este Primeiro Conselho de Contribuinte, repisando os tópicos trazidos anteriormente na impugnação ." e,É o relatório.j g /11 3 Voto Conselheiro Antonio Bezerra Neto, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento dos embargos de declaração. Com razão a embargante. Há omissão no julgado a ser sanada. Este colegiado deu provimento em relação em relação ao recurso voluntário e omitiu-se em relação ao recurso de oficio. Passo então a enfrentar essa matéria que foi omitido no Acórdão embargado. RECURSO DE OFÍCIO ANO DE 1999 (Diferença de Aliquota) Em relação a uma parte do ano-calendário de 1999 (Diferença de aliquota), o recurso de oficio de certa forma já foi tratado, na medida em que ele ficou prejudicado em face do provimento do recurso voluntário, motivo pelo qual, reproduzo abaixo os mesmos fimdamentos já utilizados quando da análise do recurso voluntário no Acórdão 103-23.596: "O litígio concentra-se apenas no ano-calendário de 1999, em relação ao cálculo da CSLL por estimativa, em face da mudança de legislação no meio do ano alterando a alíquota de 8% para 12% Para melhor esclarecimento da lide, vale a pena transcrever a decisão de primeira instância no ponto em que deu razão parcial à recorrente: "Assim, em relação ao ano-calendário de 1999. 5. Nos termos do disposto no artigo 3" da 1N/SRF n°81, de 1999, a impugnante deveria calcular a CSLL por estimativa com a aliquota de 12% a partir de maio de 1999, a impugmante não cumpriu a determinação, calculando a CSLL com um percentual variável, mas acima de 8% 6.0 erro não traria conseqüência se na apuração anual, cujo fato gerador ocorreu em 31 de dezembro 1999, a impugnante houvesse calculado a CSLL de forma correta. Neste particular, a impugnante alega que procedeu de acordo com a legislação, calculando a CSLL com a alíquota de 12% somente sobre a receita tributável apurada a partir de maio de 1999. Neste particular, mister a reprodução da receita bruta indicada na D1RPJ (fls. 90 a 95), visando a apuração da relação percentual entre a receitbruta até abril e a receita bruta anual: 149.146,73 4 Processo n° 10283.006944/2004-57 SI-C2T1 Acórdão n." 1201-00.035 Fl. 3 585.166,92 1.238.903,42 1.734.690.59 3.707.966,07 1.780.969,02 1.971.846,14 2.329.092,23 2.642.563,39 3.083.191,20 3.362.226,74 3.650.282,67 3.850.752,69 26.378.890,15 7. Como pode ser observado na tabela acima, até o mês de abril a impugnante obteve receitas na ordem de R$ 3.707.966,07. Assim, é possível a apuração da relação percentual entre as receitas de sorte a apurar qual o valor sujeita-se à alíquota da 8% e qual a parcela sobre a qual incidirá o percentual de 12%; 3.707.966,07 / 26.378.890,15 x 100 = 14,05%: 8.Aplicando o percentual apurado sobre o valor tributável (R$ 3.850.752,69) apura-se sobre qual valor incidirá a aliquota de 8°4 bem como o valor sobre o qual incidirá a alíquota de 12%: 3.850.752,69 x 14,05% = 541.030,75 3.850.752,69 -541.030,75 = 3.309.721,94 CSLL: (541.030,75x 8%) + (3.309.721,94x 12%) = 43.282,46 + 397.166,63 = 440.449,09 9.Assim, com a redução dos valores indicados nas linhas 25 e 27 da ficha 30 (11. 96), apura-se a ausência de R$ 47.895,28 a título de CSLL. Em vista do aposto, acolhem-se parcialmente os argumentos da impugnante, mantendo-se o valor de R$ 47.895,28 a título de adicional da CSLL não recolhido.(.)" O que se verifica é que em função da alteração da alíquota da CSLL no meio do ano-calendário a DRJ fez de forma equivocada o cálculo de proporcionalidade com efeito de separar os montantes das bases de cálculo sobre as quais as duas alíquotas (8% e 12%) incidirão. É que ao invés de somar o valor acumulado da base de cálculo declarada até o mês de abril de 1999 para a partir daí achar a proporção entre esse valor e o ftotal acumulado até dezembro de 1999, procedeu ao somatório 5 equivocado de saldos já acumulados mês a mês. Não existe lógica matemática em tal procedimento. Só se pode reputar a erro de fato da DR.1. Refazendo-se o cálculo de forma correta, ou seja, tomando-se o saldo acumulado das bases declaradas até abril de 1999 e a diferença acumulada entre o saldo acumulado até de dezembro de 1999 e o saldo acumulado até abril de 1999, o cálculo se apresenta da seguinte forma: Saldo Acumulado até abril de 1999 = R$ 1.734.690,59; Saldo Acumulado até dezembro de 1999= R$ 3.850.752,69 Aplica-se então o percentual de 8% sobre o Saldo Acumulado até abril de 1999 = R$ 138.775,25. Sobre a diferença entre o saldo acumulado até dezembro de 1999 e o saldo acumulado até abril de 1999= R$ 2.116.062,10 x 12% = R$ 253.927,45 = R$ 138.775,25 + R$ 253.927,45 = R$ 392.702,70 Dessa forma, nada a ser reparado na argumentação da recorrente." Como se vê, a matéria do recurso de oficio ficou prejudicada em face ao provimento integral do recurso voluntário. ANOS DE 1999,2000 e 2001 — FALTA DE RECOLHIMENTO Em relação valores R$ 148,89 (1999), R$ 466.168,52 (2000) e R$ 353.209,62 (2001), a contribuinte alegou que recolhera os valores que lhe haviam sido cobrados. Acrescenta que houve erro no preenchimento da DCTF e os valores devidos e recolhidos não foram indicados. Trata-se de matéria fática de comprovação de recolhimento de DARFs em que a Decisão de primeira instância fez as verificações que considero pertinentes, nada havendo a reparar: "11.As telas do SlNAL02 (fls. 248 a 258) confirmam o recolhimento do valor de R$ 148,89 (AC 1999) bem como de todas as estimativas apuradas pela impugnante nos anos- calendário de 2000 e 2001. 12.0s comprovantes confirmam a alegação da impugnante de que recolheu os valores que lhe estão sendo cobrados. Assim, esta parte da exação é improcedente." Portanto, dou provimento ao recurso de oficio. Diante de todo o exposto, conheço e acolho os embargos de para reratificar o Acórdão n".103-23.596, complementando-lhe o fundamento jurídico para então NEGAR provimento ao RECURSO DE OFICIO ANTONIO BE3ERRA NETO — Relator- 6 Processo n° 10283.006944/2004-57 S1-C2T1 Acórdão n.° 1201-00.035 Fl. 4 •1 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art. 81, § 3°, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009. Brasília, JOSÉ ROBERTO FRANÇA Ciência Data: Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ ] apenas com ciência; [ ] com Recurso Especial; [ ] com Embargos de Declaração; [ • 7

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Numero do processo: 13811.001176/96-56
Data da sessão: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2002
Ementa: ITR195 - NULIDADE PROCESSUAL — LANÇAMENTO — VÍCIO FORMAL — NULIDADE — É nula a Notificação de Lançamento emitida sem consignar o nome do órgão expedidor, ou sem identificação do chefe desse órgão ou outro servidor autorizado, ou, ainda, sem a indicação do respectivo cargo e matrícula, em flagrante descumprimento às disposições do art. 11 do Decreto n° 70.235/72. Precedentes da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso negado.
Numero da decisão: CSRF/03-03.396
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Prado Megda (Relator) e João Holanda Costa. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Moacyr Eloy de Medeiros.
Nome do relator: HENRIQUE PRADO MEGDA
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ementa_s : ITR195 - NULIDADE PROCESSUAL — LANÇAMENTO — VÍCIO FORMAL — NULIDADE — É nula a Notificação de Lançamento emitida sem consignar o nome do órgão expedidor, ou sem identificação do chefe desse órgão ou outro servidor autorizado, ou, ainda, sem a indicação do respectivo cargo e matrícula, em flagrante descumprimento às disposições do art. 11 do Decreto n° 70.235/72. Precedentes da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso negado.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-08T00:29:27Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-08T00:29:26Z; Last-Modified: 2009-07-08T00:29:27Z; dcterms:modified: 2009-07-08T00:29:27Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-08T00:29:27Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-08T00:29:27Z; meta:save-date: 2009-07-08T00:29:27Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-08T00:29:27Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-08T00:29:26Z; created: 2009-07-08T00:29:26Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; Creation-Date: 2009-07-08T00:29:26Z; pdf:charsPerPage: 1534; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-08T00:29:26Z | Conteúdo => • MINISTÉRIO DA FAZENDA ,i'n =!- CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA Processo n° : 13811.001176/96-56 Recurso : RD/301-0.337 (301-122.896) Matéria : ITR Recorrente : ESCOL COMPANHIA AGRICOLA E COMERCIAL Recorrida : PRIMEIRA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : FAZENDA NACIONAL Sessão de : 05 DE NOVEMBRO DE 2002 Acórdão n° : CSRF/03-03.396 ITR195 - NULIDADE PROCESSUAL — LANÇAMENTO — VÍCIO FORMAL — NULIDADE — É nula a Notificação de Lançamento emitida sem consignar o nome do órgão expedidor, ou sem identificação do chefe desse órgão ou outro servidor autorizado, ou, ainda, sem a indicação do respectivo cargo e matrícula, em flagrante descumprimento às disposições do art. 11 do Decreto n° 70.235/72. Precedentes da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ESCOL COMPANHIA AGRICOLA E COMERCIAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Prado Megda (Relator) e João Holanda Costa. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Moacyr Eloy de Medeiros. -- - 0,0ON P - IGUES PRESIDENT4P MOA eY DE MEDEIROS REDATOR DESIGNADO FORMALIZADO EM: 09 MAR 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ, PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES e NILTON LUIZ BARTOLI. Processo n° :13811.001176/96-56 Acórdão n.° : CSRF/03-03.396 Recurso : RD/301-0.337 (301-122.896) Recorrente : ESCOL COMPANHIA AGRICOLA E COMERCIAL RELATÓRIO A Colenda Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso interposto pelo contribuinte em epígrafe, através do Acórdão n° 202-11.452, de 18/08/99, assim ementado: "ITR — IMPUGNAÇÃO DO VALOR DA TERRA NUA (VTN). A alteração do Valor da Terra Nua prescinde de apresentação de laudo técnico de acordo com as regras da ABNT, ex vi art. 3°. , § 4°., da Lei n° 8.847/94. Recurso Improvido. Inconformado, o sujeito passivo interpôs tempestivo recurso especial contra a decisão proferida pela Colenda Câmara, requerendo a reforma do julgado (fls 42 a 45). Analisado o recurso especial, sob o ponto de vista dos pressupostos de admissibilidade ditados pelo art 33 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Podaria ME n° 55/98, verificou-se o atendimento dos requisitos legais para sua admissibilidade, razão pela qual foi recebido pelo ilustre presidente da Câmara recorrida. Devidamente cientificado da decisão do Conselho de Contribuintes e do recurso especial interposto a Fazenda Nacional apresentou, com guarda de prazo, suas contra-razões recursais (84 a 91) argüindo inexistência de divergência jurisprudencial e falta de plausibilidade jurídica do recurso apresentado. É o relatório. 2 Processo n° : 13811.001176/96-56 Acórdão n.° : CSRF/03-03.396 VOTO VENCIDO Conselheiro HENRIQUE PRADO MEGDA, Relator: De fato, no tocante a declaração da nulidade da Notificação de Lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - 1TR e contribuições acessórias, com base nos artigos 5 0 , inciso VI, e 6°, da IN SRF n° 94/97, e parágrafo único, do art. 11, do Decreto n.° 70.235/72, meu posicionamento encontra se bem expresso com fulcro nos fundamentos que tem dado suporte às decisões da Colenda Segunda Câmara do E Terceiro Conselho de Contribuintes, como segue: Os dispositivos legais da IN SRF citada estabelecem, verbis: "1° A revisão sistemática das declarações apresentadas pelos contribuintes, relativas a tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, far-se-á mediante a utilização de malhas: I - nacionais ... II - locais ... Art. 2° As declarações retidas em malhas deverão ser distribuídas, para exame, a Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional - AFTN, pelo titular da unidade de fiscalização da DRF ou IRF-A do domicilio do declarante. Art. 3° O AFTN responsável pela revisão da declaração deverá intimar o contribuinte a prestar esclarecimentos sobre qualquer falha nela detectada, fixando prazo para atendimento da solicitação. Art. 4° Se da revisão de que trata o art. 1° for constatada infração a dispositivos da legislação tributária proceder-se-á ao lançamento de oficio, mediante lavratura de auto de infração. Art. 5° Em conformidade com o disposto no art. 142 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN) o auto de infração lavrado de acordo com o artigo anterior conterá, obrigatoriamente: 3 Processo n° : 13811.001176/96-56 Acórdão n.° : CSRF/03-03.396 VI - o nome, o cargo, o número de matrícula e a assinatura do AFTN autuante; II A análise da legislação retro mostra, sem sombra de dúvida, que se trata de declarações retidas em malhas, cujo procedimento fiscal de revisão, efetuado manualmente por AFTN, pode resultar em lançamento de oficio, consubstanciado em Auto de Infração. A própria ementa do ato evidencia a sua natureza - "Dispõe sobre o lançamento suplementar de tributos e contribuições". Não obstante, o documento cuja nulidade foi declarada pelo voto aqui contestado, nada tem a ver com o procedimento acima, posto que se trata de Notificação de Lançamento, emitida em função do lançamento normal, efetuado por processamento eletrônico de dados, com base nas informações cadastrais fornecidas pelo próprio contribuinte. Assim, fica evidenciada a inadequação da aplicação da IN SRF n° 94/97 ao lançamento normal do ITR e contribuições. Claro está que referido tributo também pode vir a ser objeto de malhas fiscais, de revisão manual de declarações por AFTN, e de lavratura de Auto de Infração, porém não foi este o procedimento adotado no caso em questão, nem na maciça maioria dos processos de ITR que aportam a este Conselho de Contribuintes. Demonstrada a inaplicabilidade do citado ato legal ao caso em tela, resta perquirir sobre as formalidades necessárias às Notificações de Lançamento, documento este aplicado à exigência do ITR e contribuições. O art. 11, do Decreto n° 70.235/72, determina, verbis: "Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; 4 IF Processo n° : 13811.001176/96-56 Acórdão n.° : CSRF/03-03.396 IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processamento eletrônico." A exigência contida no inciso I, acima, não pode ser afastada, sob pena de estabelecer-se dúvida sobre o pólo passivo da relação tributária, dada a multiplicidade de contribuintes do ITR. A ausência da informação prescrita no inciso II, por sua vez, impediria o próprio recolhimento do tributo, já que a sistemática de lançamento da Lei n° 8.847/94 prevê a apuração do montante pela própria autoridade administrativa, sem a intervenção do contribuinte, a não ser pelo fornecimento dos dados cadastrais. No que tange ao requisito do inciso III, este possibilita o estabelecimento do contraditório e a ampla defesa, razão pela qual não pode ser olvidado. Quanto à informações exigidas no inciso IV, note-se que elas dizem respeito ao "chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado", e não ao "agente fiscal do tesouro nacional autuante", até porque Notificação de Lançamento não se confunde com Auto de Infração. Tais informações, na prática, são imprescindíveis apenas naqueles lançamentos individualizados, efetuados pessoalmente pelo chefe da repartição ou por outro servidor por ele autorizado. O cumprimento deste requisito, por certo, evita que o lançamento seja efetuado por pessoa incompetente. Já o lançamento do ITR é um procedimento massificado, processado eletronicamente, tendo em vista o grande universo de contribuintes. Assim, torna-se difícil a personalização do procedimento, a ponto de individualizar- se o pólo ativo da relação tributária. Dir-se-ia que a Notificação de Lançamento do 5 Processo n° : 13811.001176/96-56 Acórdão n.° : CSRF/03-03.396 ITR é um documento institucional, cujas características - o tipo de papel e de impressão, o símbolo das Armas Nacionais e a expressão "Ministério da Fazenda - Secretaria da Receita Federal" - não deixam dúvidas sobre a autoria do lançamento. Aliás, muitas vezes estas características identificam com mais eficiência a repartição lançadora, perante o contribuinte, que o nome do administrador local, seu cargo ou matrícula. O que se quer mostrar é que não são apenas estes dados que conferem credibilidade e autenticidade ao documento, em face de seu destinatário. Além disso, nas Notificações do ITR está registrada como remetente (órgão expedidor) a repartição do domicílio fiscal do contribuinte, assim entendida a Delegacia ou Agência da Receita Federal, com o respectivo endereço. Ainda que algum destinatário tivesse dúvidas sobre a Notificação recebida, haveria plenas condições de dirigir-se à repartição, para quaisquer esclarecimentos, inclusive com acesso ao próprio chefe do órgão. Conclui-se, portanto, que em termos práticos, em nada prejudica o contribuinte, o fato de não constar da Notificação de Lançamento do ITR a personalização da autoridade expedidora. Vejamos, agora, as demais implicações, à luz do Decreto n° 70.235/72, com as alterações da Lei n° 8.748/93. O art. 59 do citado diploma legal estabelece, verbis: "Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importam em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio." 6 Processo n° :13811.001176/96-56 Acórdão n.° : CSRF/03-03.396 Por tudo o que foi exposto, conclui-se que o vício formal que aqui se analisa não caracterizou ato lavrado por pessoa incompetente, nem tampouco ocasionou o cerceamento do direito de defesa dos contribuintes. A maior prova disso consiste nas milhares de impugnações apresentadas aos órgãos preparadores. Tanto assim que os respectivos processos chegaram a este Conselho, em grau de recurso. Assim, o vício em questão não importa em nulidade, e poderia ter sido sanado, caso houvesse resultado em prejuízo para o sujeito passivo. Cabe ainda analisar a questão sob o ponto de vista da economia processual. A nulidade que aqui se discute foi declarada de ofício pela Douta Conselheira Relatora, conforme a parte dispositiva ao final do voto. Ainda que a nulidade houvesse sido argüida pelo recorrente, caberia a análise do mérito, em face do par. 3°, do mesmo art. 59, do Decreto n° 70.235/72, que aqui se transcreve: "Par. 3° Quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta." Tal declaração de ofício traz outras conseqüências que podem ser prejudiciais ao contribuinte, principalmente em função do art. 173, inciso II, da Lei n° 5.172/66, a saber: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado." É entendimento pacífico no âmbito da Receita Federal que, embora o inciso acima contenha a expressão "que houver anulado", trata-se efetivamente de nulidade, posto que o dispositivo se refere a vício formal. 7 Processo n° : 13811.001176/96-56 Acórdão n.° : CSRF/03-03.396 Assim, a autoridade lançadora disporá de cinco anos para repetir o ato inquinado, desta vez certamente adotando todos os procedimentos elencados no art. 11 do Decreto n.° 70.235/72. Para muitos contribuintes, dependendo do caso, é preferível o julgamento do mérito, à declaração de nulidade, o que conduziria certamente a um novo lançamento, com a repetição de todo um ritual que, na maioria dos casos, onera o sujeito passivo com despesas de Laudo Técnico de Avaliação, honorários advocatícios, etc. Principalmente para aqueles que já foram vitoriosos em primeira instância, e vêm discutir no Conselho de Contribuintes apenas os acréscimos e penalidades pecuniárias. Para estes, certamente, não seria agradável submeter-se a um novo julgamento de primeira instância, dado o princípio da eventualidade. Ademais, assim se expressa o ilustre Conselheiro PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR , no voto condutor do Acórdão que negou acolhimento à preliminar de Nulidade do Lançamento referente ao recurso 121.519 do Terceiro Conselho de Contribuintes: O art. 90 do Decreto n° 70.235/72, com a redação que a ele foi dada pelo art. 10 da Lei 8.748/93, estabelece: "A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito." No artigo 142 do CTN são indicados os procedimentos para constituição do crédito tributário, que é, sempre, decorrente do surgimento de uma obrigação tributária, descrevendo o lançamento como: 1. a verificação da ocorrência do fato gerador: 2. a determinação da matéria tributável: 3. o cálculo do montante do tributo: 8 1 Processo n° : 13811.001176/96-56 Acórdão n.° : CSRF/03-03.396 4. a identificação do sujeito passivo: 5. proposição da penalidade cabível, sendo o caso, Como já se viu, a penalização da exigência do crédito tributário far- se-á através de auto de infração ou de notificação de lançamento, lavrando-se autos e notificações distintos para cada tributo, a fim de não tumultuar sua apreciação, em face da diversidade das legislações de regência. A legislação que regula o Processo Administrativo Fiscal estabelece, no art. 11, do Decreto 70.235/72, o que a notificação de lançamento, expedida pelo órgão que administra o tributo conterá obrigatoriamente, entre outros requisitos, "a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número da matrícula", prescindindo dessa assinatura a notificação emitida por processo eletrônico. Já o artigo 59 do Decreto 70.235/72 diz serem nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. O dispositivo subseqüente, artigo 60, reza que "as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Assim, a Notificação de Lançamento que não contiver a assinatura, quando for o caso, com indicação do chefe do órgão expedidor, ou de servidor autorizado, com a menção de seu cargo ou função e seu número de matrícula, não se enquadra entre as situações de irregularidades, incorreções e omissões, um dos requisitos obrigatórios desse documento, não podendo ser sanados e não deixam de implicar em nulidade. Isso porque constituem cerceamento do direito de defesa, porque não se fica sabendo se se trata de ato praticado por servidor incompetente, os dois 9 ir Processo n° : 13811.001176/96-56 Acórdão n.° : CSRF/03-03.396 casos de nulidades absolutas insanáveis, pois está fundada em princípios de ordem pública a obrigatoriedade de os atos serem praticados por quem possuir a necessária competência legal. Todavia, todas essas considerações não se aplicam à questão em tela, "Notificação de Lançamento do ITR", até 31/12/96, por se tratar de uma notificação atípica, pois, ao contrário do que estatui o artigo 9° do Decreto 70.235/72, ela não se refere a um só imposto. Ela abarca, além do ITR, as Contribuições Sindicais destinadas às entidades, patronais e profissionais, relacionadas com a atividade agropecuária. Essas contribuições, segundo a legislação de regência, tem a seguinte destinação: 60% para os Sindicatos da categoria, 15% para as Federações estaduais que os abarcam, 5% para as Confederações Nacionais (CNA e CONTAG) e os 20% restantes vão para o Ministério do Trabalho (conta Emprego e Salário, que se destina a ações desse Ministério que visam ao apoio à manutenção e geração de empregos e melhoria da remuneração dos trabalhadores). Além dessas Contribuições Sindicais, a chamada Notificação de Lançamento do ITR promove a arrecadação destinada ao SENAR que é o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural, que objetiva o aprendizado, treinamento e reciclagem do trabalhador rural. Por se tratar de cobrança de valores com objetivos e destinações amplamente diversos, tal fato tumultua a apreciação do lançamento, face a diversidade das legislações de regência, com diversas conseqüências danosas às arrecadações, quando apenas uma delas apresentar irregularidade ou sofrer outras contestações, podendo impedir o prosseguimento do recolhimento das demais. 10 Processo n° : 13811.001176/96-56 Acórdão n.° : CSRF/03-03.396 Essa dita Notificação de Lançamento também contraria o disposto no art. 142 do CTN, que lista os procedimentos para constituição do crédito tributário, como tratado anteriormente neste Voto. Dessa forma, a chamada Notificação de Lançamento do ITR, não é, propriamente, uma das formas de exigência de crédito tributário, uma vez que, inclusive, não segue os ditames do CTN e do Processo Administrativo Fiscal. É um instrumento de cobrança do ITR e das demais Contribuições. Assim sendo, não está essa dita Notificação de Lançamento sujeita às normas legais que cuidam de nulidade, a qual, argüida, não deve ser acolhida. Por todo o exposto, nego provimento ao Recurso. Sala das Sessões — DF, em 05 de novembro de 2002. H -N. - QU'Í- ".* r. é I GDA 11 Processo n° :13811.001176/96-56 Acórdão n.° : CSRF/03-03.396 VOTO VENCEDOR CONSELHEIRO MOACYR ELOY DE MEDEIROS — REDATOR DESIGNADO A matéria ora apreciada insere-se entre aquelas de competência desta Corte e o recurso aviado pela autuada preencheu os requisitos à sua admissibilidade. O cerne da lide resume-se à apreciação da nulidade do lançamento, em decorrência da ausência de identificação da autoridade lançadora na notificação expedida. O feito detectado caracteriza vício de forma que, de acordo com as normas mencionadas, não permite que se produza a eficácia de coisa julgada material, conduzindo à extinção do processo sem o julgamento da lide. O vício de forma existe sempre que na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo foi preterida alguma formalidade essencial ou que o ato não reveste a forma legal. O Decreto 70.235/72 que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, estabelece no artigo 11 que a notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá, obrigatoriamente, além de outros dispositivos, aquele constante do inciso IV qual seja: "IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número da matrícula." Com efeito, ex vi do art. 82 do Código Civil, a validade de todo ato jurídico requer agente capaz (Art. 145 — I), objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 129, 130 e 145 da Lei n°3.071/16 — CC). Nesse diapasão, corroborando com a tese ora desenvolvida, destacam-se os acórdãos adiante relacionados: Ac. CSRF/01-02.860, de 13/03/2000, CSRF/01-02.861, de 13/03/2000, CSRF/01-03.066, de 11/07/2000, CSRF/01-03.252, de 19/03/2001, entre outros. 12 Processo n° : 13811.001176/96-56 Acórdão n.° : CSRF/03-03.396 Isto posto, tomo conhecimento do recurso, para de Ofício, DECLARAR a NULIDADE do lançamento relativo ao exercício do ITR/95 constante da notificação de fls. 02 dos autos, sem prejuízo do disposto na Lei n° 5.172, art. 173, inciso II (CTN). Recurso a que se dá Provimento. É assim que voto. Sala das Sessões, em 05 de novembro de 2002 MOAC = MEDEIROS 13 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1

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Numero do processo: 11522.001284/2007-63
Data da sessão: Fri Aug 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Aug 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 30/06/1997 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - AFERIÇÃO INDIRETA - SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO - RAIS - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário'. Em se tratando de lançamento substitutivo face a nulidade por vício formal do lançamento anterior e não estando nos autos a data da lavratura da NFLD declarada nula, pode-se utilizar como parâmetro para identificar a existência de períodos decadentes a data do procedimento fiscal constante do MPF. O procedimento fiscal foi iniciado de acordo com o MPF 05/12/2003, os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1997 a 06/1997, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2401-000.630
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-24T07:09:30Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-24T07:09:30Z; Last-Modified: 2009-10-24T07:09:30Z; dcterms:modified: 2009-10-24T07:09:30Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-24T07:09:30Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-24T07:09:30Z; meta:save-date: 2009-10-24T07:09:30Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-24T07:09:30Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-24T07:09:30Z; created: 2009-10-24T07:09:30Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2009-10-24T07:09:30Z; pdf:charsPerPage: 1948; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-24T07:09:30Z | Conteúdo => S2-C4TI Fl. 279 4.1s: I t\TA • " MINISTÉRIO DA FAZENDA 't P...*.A CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAISÃ .O 4:::: . SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO,... . , ... Processo n° 11522.001284/2007-63 Recurso n° 153.084 Voluntário Acórdão n° 2401-00.630 — 4* Câmara / 1* Turma Ordinária Sessão de 21 de agosto de 2009 Matéria AFERIÇÃO INDIRETA Recorrente ESTADO DO ACRE - SECRETARIA DE ESTADO DE IND SUTRIA E COMÉRCIO Recorrida DRJ-BELÉM/PA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 30/06/1997 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - AFERIÇÃO INDIRETA - SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO - RAIS - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário'. Em se tratando de lançamento substitutivo face a nulidade por vício formal do lançamento anterior e não estando nos autos a data da lavratura da NFLD declarada nula, pode-se utilizar como parâmetro para identificar a existência de períodos decadentes a data do procedimento fiscal constante do MPF. O procedimento fiscal foi iniciado de acordo com o MPF 05/12/2003, os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1997 a 06/1997, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas. Processo n°11522.001284/2007-63 S2-C4TI Acórdão n.° 2401-00.630 Fl. 280 ELIAS S MPAIO FREIRE - Presidente r • •, ' STINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA — Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Cleusa Vieira de Souza, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n° 11522.001284/2007-63 82-C4T 1 Acórdão n." 2401-00.630 Fl. 281 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, bem como a contribuição a cargo dos segurados sobre a remuneração destinada aos segurados empregados apurada por aferição indireta, por meio do confronto entre os valores empenhados e o somatório dos valores brutos dos quatro arquivos magnéticos das folhas de pagamento. O período do presente levantamento abrange as competências 01/1997 a 06/1997. Contudo, relevante informar que trata-se de NFLD substitutiva tendo em vista decisão definitiva que considerou o crédito previdenciário nulo em 19/07/2005, em função de vício formal na identificação do sujeito passivo. O procedimento fiscal anterior foi autorizado por meio de MPF e foi realizada no período compreendido entre as competências 05/12/2003 e 28/06/2004. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 11/11/2005, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 05/12/2005. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, às fls. 29 a65. O processo foi baixado em diligência para que a autoridade fiscal se manifestasse acerca dos argumentos apresentado pela notificada em sua defesa. Foi emitida Decisão-Notificação determinando a procedência parcial do lançamento, tis 140 a 152. O recorrente não concordando com a DN emitida pela unidade descentralizada da SRP, interpôs recurso, fl. 158 a 216. O processo foi encaminhado a este Conselho sem o oferecimento de contra- razões. É o relatório. 3 Processo n° 11522.001284/2007-63 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.630 Fl. 282 V010 Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 277. Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares ao exame do mérito. DAS OUESTÕES PRELIMINARES: Antes de apreciar qualquer argumento apresentado pelo recorrente quanto ao mérito do lançamento, entendo necessário tecer comentários acerca do instituto da decadência. Em se tratando de lançamento substitutivo, a decadência deve ser analisada considerando a data da lavrahira da NFLD que foi declarada nula por vício formal. Contudo não foi mencionando no lançamento em questão a data da lavratura, resumindo-se o auditor a indicar o período em que ocorreu o procedimento fiscal, qual seja: 05/12/2003 e 28/06/2004. Quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5 0 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: Art. I03-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como procear a sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Ikt# Processo n° 11522.001284/2007-63 S2-C4T 1 Acórdão n.° 2401-00.630 Fl. 283 Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1 a Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO- LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3." DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÀO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afá de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/S Ti). 5. Assentando a Cone Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Á Á' 5 Processo n° 1 I 522.00 I 2 84/2007-63 SZ-1-4 I I Acórdão n.° 2401-00.630 Fl. 284 Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, afixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20% podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4", do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Re.sp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, afixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no ámbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de San& 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dias a quo diversos. Il. -ASM:114,- conta-s, dnJ!do primeiro dia do exercido seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173. 1, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o Afp . Processo n°11522.001284/2007-63 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.630 Fl. 285 crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decana'. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Coda Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3 a Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notcação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário té-; Processo n° 11522.001284/2007-63 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.630 Fl. 286 em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do C77V, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Inicio da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira mio efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQ1V, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. (GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n° 8 do STF: Conforme descrito no recurso acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3' Ed., Max Limonad, págs. 163/210) • • Processo n° 11522.001284/2007-63 S2-C4TI Acórdão n.° 2401-00.630 Fl. 287 O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados; 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 11 - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4 0, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. g l o - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3°- Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. g 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorréncia de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. Processo n° 11522.001284/2007-63 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.630 Fl. 288 Conforme dito anteriormente não há como se determinar com as informações constantes dos autos a data da lavratura lançamento declarado nulo, contudo como o procedimento de acordo com o MFP teve inicio em 05/12/2003, podemos considerar essa data como da lavratura, sem que essa presunção prejudique de forma alguma o fisco ou mesmo o recorrente no lançamento em questão. Considerando ter o lançamento sido efetuado em 05/12/2003, os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1997 a 06/1997, dessa forma, irrelevante a apreciação de qual dispositivo legal deve ser aplicado, haja vista que a decadência há de ser declarada por qualquer das teorias existentes. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito DAR-LHE PROVIMENTO, face a aplicação da decadência qüinqüenal. É como voto. Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2009 I A MONTEIRO SILVA VIEIRA - Relatora 10

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