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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4724815 #
Numero do processo: 13907.000172/99-52
Data da sessão: Tue May 13 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue May 13 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRAZO DECADENCIAL – O termo inicial de contagem da decadência/prescrição para solicitação de restituição/compensação de valores pagos a maior não coincide com o dos pagamentos realizados, mas com o da resolução do Senado da República que suspendeu a execução da norma jurídica inquinada de inconstitucionalidade. PIS – COMPENSAÇÃO - Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a data em que passou a viger as modificações introduzidas pela Medida Provisória nº 1.212/95 (29/02/1996), era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Recurso Especial Improvido.
Numero da decisão: CSRF/02-01.348
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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PIS - COMPENSAÇÃO - Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis n-'s 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a data em que passou a viger as modificações introduzidas pela Medida Provisória n° 1.212/95 (29/02/1996), era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Recurso Especial Improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. .---7i -2.----,-- , "-- 0-N PER, 111,1- RT9RIGUES PRESIDE,NtE .„, RrQUE PINHEIRO • " " S (1Ês RELATOR FORMALIZADO EM: 17 JUL 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, ROGÉRIO GUSTAVO Processo n° : 13907.000172/99-52 Acórdão n° : CSRF/02-01.348 DREYER, DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA, OTACíLIO DANTAS CARTAXO E FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE E SILVA /17 2 Processo n° : 13907.000172/99-52 Acórdão n° : CSRF/02-01.348 Recurso n° : 201-115476 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Sujeito Passivo : ARAÚJO FERREIRA & CIA LTDA RELATÓRIO Trata o processo de pedido de restituição/compensação da contribuição ao Programa de Integração Social - PIS, do período de apuração de outubro/89 a agosto/90 e outubro/90 a novembro/92, que a empresa alega ter recolhido indevidamente (a maior) com base nos Decretos-Leis n 2.445/88 e 2.449/88 declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Do entendimento de que a regra do artigo 6, parágrafo único, da Lei Complementar n" 07/70 refere-se à fixação de prazo de recolhimento e não à base de cálculo retroativa da contribuição ao PIS, a Delegada da Receita Federal de Julgamento em Curitiba concluiu pelo indeferimento da restituição pleiteada (fls. 141/156). Em sessão plenária de 19/02/02, a Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes - por maioria de votos - decidiu dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do Acórdão ri" 201-75.871, assim ementado (fls. 189): "PIS. DECADÊNCIA. SEMESTRALIDADE. BASE DE CÁLCULO. 1 - A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal e 49, de 09/10/95, publicada em 09/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 5 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. 2 - A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - REsp e 144.708-RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC e 07/70, aos fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante o que dispõe o parágrafo único do art.1 da IN SRF e 06, de 19/01/2000. Recurso provido." Dessa decisão, o Procurador da Fazenda Nacional - ao amparo do artigo 5, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais - recorreu à instância especial, sob a alegação de contrariedade à lei tributária no tocante à questão da semestralidade do PIS (fls. 208/215). Em seu favor, o recorrente invoca o entendimento firmado na Declaração de Voto do Conselheiro José Roberto Vieira, ressaltando as considerações expendidas (à luz da interpretação dada aos ditames da LC n" 07/70) sobre a questão da semestralidade do PIS. Neste sentido, merecem destaque alguns excertos do referido voto vencido integrante do julgado recorrido (fls. 211): "...a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não constitui em absoluto uma ficção jurídica possível."; "...a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS."; "...a 3/17' Processo n° : 13907.000172/99-52 Acórdão n° : CSRF/02-01.348 eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade." Argúi, ainda, o representante da Fazenda Nacional que a interpretação adequada da norma prevista no artigo 6, parágrafo único, da Lei Complementar n°- 07/70 encontra-se consignada no Acórdão n 202-11.107 - anexado por cópia às fls. 216/224 - cuja ementa se transcreve: "PIS -1) BASE DE CÁLCULO E PRAZO DE RECOLHIMENTO - O fato gerador da Contribuição para o PIS é o exercício da atividade empresarial, ou seja, o conjunto de negócios ou operações que dá ensejo ao faturamento. O art. 62 da Lei Complementar n" 07/70 não se refere à base de cálculo, eis que o faturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois. A melhor exegese deste dispositivo é no sentido de a lei regular prazo de recolhimento de tributo. II) ENGARGO DA TRD - Não é de ser exigido no período que medeou de 04.02 a 29.07.91. III) RETROATIVIDADE BENIGNA - A multa de oficio, prevista no art. 4, inc. I, da Medida Provisória e 297/91, combinado com o art. 37 da Lei n" 8.218/91, e no art. 4 inc. I, da Medida Provisória n" 298/91, convertida na Lei e 8.218/91, foi reduzida para 75% com a superveniência da Lei n" 9.430/96, art. 44, inc. I, por força do disposto no art. 106, inc. II, alínea "c", do CIN. Recurso provido em parte." Por fim, a Fazenda Nacional requer a reforma do Acórdão ri" 201-75.871, para que se possa fazer prevalecer a decisão de primeiro grau que bem interpretou e aplicou a legislação de regência ao caso concreto dos autos. Pelo Despacho de fls. 225/226, a Presidente da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o recurso especial interposto pelo Procurador- Representante da Fazenda Nacional, vez que devidamente revestido dos requisitos de admissibilidade exigidos pela Portaria MF n 55/98 (decisão não unânime, tempestividade do apelo e demonstração de contrariedade à lei). Em tempo hábil, manifesta-se o sujeito passivo trazendo suas contra-razões ao recurso especial da Fazenda Nacional (fls. 232/260). Argumenta que o Acórdão n2 201- 75.871 foi proferido nos estritos termos da legislação tributária, não havendo, pois, que se falar em decisão contrária à lei. Neste sentido, reporta-se à jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça e na Câmara Superior de Recursos Fiscais. É o relatório. 4 Processo n° : 13907.000172/99-52 Acórdão n° : CSRF/02-01.348 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como relatado, trata-se de pedido de restituição e compensação dos valores recolhidos a título de PIS, no período compreendido entre 01/10/89 a 31/08/1990 e 01/10/1990 a 30/11/1992, que a contribuinte pretende haver pago a maior, com base nos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, ambos de 1988, posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Por meio da Decisão de fls. 141 a 156, a DRJ em Curitiba — PR indeferiu a solicitação do Sujeito Passivo, sob alegação de que os créditos requeridos haviam sido alcançados pela decadência, além do que, se a apuração da contribuição devida fosse efetuada corretamente, isto é, considerando como base de cálculo do Pis o faturamento do próprio mês de ocorrência do fato gerador, não haveria sequer falar-se em valor a restituir. Essa decisão mereceu reforma da Primeira Câmara do Segundo Conselho de contribuintes, que ultrapassou a questão da decadência e, no mérito, reconheceu o direito da reclamante a repetir o indébito considerando como base de cálculo do PIS, até a entrada em vigor das alterações trazidas pela Medida Provisória, 1.212/1995, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador dessa contribuição, sem correção monetária. Inconformado, o Sr. Procurador da Fazenda Nacional interpôs recurso especial a este colegiado onde postula a reforma do acórdão a quo de tal sorte que seja restabelecida aquela decisão da Delegacia de Julgamento. A questão central da presente lide cinge-se à restituição/compensação de créditos que o acórdão recorrido entendeu que a contribuinte seria possuidora junto à Fazenda Pública, por ter efetuado recolhimentos a título de Contribuição para o PIS, em valores superiores ao devido. Todavia, antes de adentra-se no mérito da pretensão da recorrente, primeiro há de analisar-se a controvérsia sobre a decadência do direito por ela pleiteado. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias 5 Processo n° : 13907.000172/99-52 Acórdão n° : CSRF/02-01.348 quanto à natureza do prazo para repetição do indébito - se decadencial ou prescricional - para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. A propósito, essa questão da decadência foi muito bem enfrentada pelo Conselheiro Renato Scalco Isquierdo, no voto proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 116.520, consubstanciado no acórdão n° 203-07.487, onde destaco os seguintes excertos: "A apreciação que se pretende nesta assentada diz respeito ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o exercício do direito de pleitear a restituição de indébitos tributários, previsto no artigo 165 do Código Tributário Nacional — CIN, que fundamentou o indeferimento do pleito pela autoridade julgadora monocrática. A propósito, entendo que o prazo contido no citado dispositivo do CT/V não se aplica ao presente caso, primeiro porque, no momento do recolhimento, a legislação então vigente e a própria Administração Tributária que, de forma correta, diga-se de passagem, porquanto em obediência a determinação legal em pleno vigor, não permitia outra alternativa para que a recorrente visse cumprida sua obrigação de pagar e, segundo, porque, em nome da segurança jurídica, não se pode admitir a hipótese de que a contagem de prazo prescricional, para o exercício de um direito, tenha início antes da data de sua aquisição, o qual somente foi personificado, de forma efetiva, mediante a edição da Resolução do Senado Federal n°49/95. Somente a partir da edição da referida Resolução do Senado é que restou pacificado o entendimento de que a cobrança da Contribuição para o PIS deveria limitar-se aos parâmetros da Lei Complementar n° 07/70, sem os efeitos dos decretos-leis declarados inconstitucionais. A jurisprudência emanada dos Conselhos de Contribuintes caminha nessa direção, conforme se pode verificar, por exemplo, do julgado cujos excertos, com a devida vênia, passo a transcrever, constantes do Acórdão n.° 108-05.791, Sessão de 13/07/99, da lavra do i. Conselheiro Dr. José Antonio Minatel, que adoto como razões de decidir: EMENTA 'RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO — CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA — INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CTN — O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, 61 Processo n° : 13907.000172/99-52 Acórdão n° : CSRF/02-01.348 distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. VOTO .1. Voltando, agora, para o tema acerca do prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação de valores indevidamente pagos, à falta de disciplina em normas tributárias federais de escalão inferior, tenho como norte o comando inserto no art. 168 do Código Tributário Nacional, que prevê expressamente: 'Art. 168 — O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. — na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.' Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, com caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CIN, nos seguintes termos: 'Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo 4 ° do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação 7J( Processo n° : 13907.000172/99-52 Acórdão n° : CSRF/02-01.348 tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. ' O direito de repetir zndepende dessa enumeração das diferentes situações que exteriorizam o indébito tributário, uma vez que é irrelevante que o pagamento a maior tenha ocorrido por erro de interpretação da legislação ou por erro na elaboração do documento, posto que qualquer valor pago além do efetivamente devido será sempre indevido, na linha do princípio consagrado em direito que determina que 'todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir', conforme previsão expressa contida no art. 964 do Código Civil. Longe de tipificar numerus clausus, resta a função meramente didática para as hipóteses ali enumeradas, sendo certo que os incisos I e II do mencionado artigo 165 do CTN voltam-se mais para as constatações de erros consumados em situação fática não litigiosa, tanto que aferidos unilateralmente pela iniciativa do sujeito passivo, enquanto que o inciso III trata de indébito que vem à tona por deliberação de autoridade incumbida de dirimir situação jurídica conflituosa, daí referir-se a 'reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória'. Na primeira hipótese (incisos I e II) estão contemplados os pagamentos havidos por erro, quer seja ele de fato ou de direito, em que o juízo do indébito opera- se unilateralmente no estreito círculo do próprio sujeito passivo, sem a participação de qualquer terceiro, seja a administração tributária ou o Poder Judiciário, daí a pertinência da regra que fixa o prazo para desconstituir a indevida incidência já a partir da data do efetivo pagamento, ou da "data da extinção do crédito tributário", para usar a linguagem do art. 168, I, do próprio CIN. Assim, quando o indébito é exteriorizado em situação fática não litigiosa, parece adequado que o prazo para exercício do direito à restituição ou compensação possa fluir imediatamente, pela inexistência 8 Processo n0 : 13907.000172/99-52 Acórdão n° : CSRF/02-01.348 de qualquer óbice ou condição obstativa da postulação pelo sujeito passivo. O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto da solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência par pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória" (art. 168, II, do CT1V). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência da exação tributária anteriormente exigida. Esse parece ser, a meu juízo, o único critério lógico que permite harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar (C77V). Nessa mesma linha também já se pronunciou a Suprema Corte, no julgamento do RE .° 141.331-0 em que foi relator o Ministro Francisco Resek, em julgado assim ementado: 'Declarada a inconstitucionalidade das normas instituidoras do depósito compulsório incidente na aquisição de automóveis (RE 121 136), surge para o contribuinte o direito à repetição do indébito, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido.' (Apud OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO — In Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário' — pág 290 — Editora Dialética — 1.999)' Nessa linha de raciocínio, pode-se dizer que, no presente caso, o indébito restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, hipótese em que o pedido de restituição tem assento no inciso III do art. 165 do CI7V, contando-se o prazo de prescrição a partir da data de publicação - da Resolução do Senado Federal n° 49/95, que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida."if, 9 Processo n° : 13907.000172/99-52 Acórdão n° : CSRF/02-01.348 Assim, com fundamento nos argumentos acima expostos, concluo não haver ocorrido a perda do direito de a recorrente pleitear a repetição do indébito, porquanto o pedido foi protocolado em 29 de junho de 1.999, antes, portanto, de exaurido o prazo decadencial, cujo termo inicial é o dia 10/10/1995 - data de publicação da Resolução n° 49/95 do Senado da República, que suspendeu a execução dos malfadados decretos-leis - e o final é o dia 10/10/2000. Vencida a prejudicial de decadência, passa-se, de imediato, a questão de mérito, que, in casu, se restringe à semestralidade do PIS. No que concerne à semestralidade dessa contribuição, a matéria foi exaustivamente enfrentada pelo Conselheiro Natanael Martins, no voto proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 11.004, originário da r Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. Rendendo homenagem ao brilhante pronunciamento do insigne relator, transcrevo excerto desse voto para fundamentar minha decisão: "As autoridades administrativas, como visto no presente caso, promoveram o lançamento com base na Lei Complementar n° 07/70, justamente a que a reclamante traz à baila para demonstrar a impropriedade do ato administrativo levado a efeito. É que, na sistemática da Lei Complementar n° 07/70, a contribuição devida em cada mês, a teor do disposto no parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, a seguir transcrito, deve ser calculada com base no faturamento verificado no sexto mês anterior: 'Art. 6° - A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea `b' do artigo 3 0 será processada mensalmente a partir de 1° de julho de 1971. Parágrafo único. A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente'. (grifou-se). Não se trata, à evidência, como crê o Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56/95, bem como a r. Decisão de fls. 110/113, de mera regra de prazo, mas, sim, de regra ínsita na própria materialidade da hipótese da incidência, na medida em que estipula a própria base imponível da contribuição. Neste sentido é o pensamento de Mitsuo Narahashi, externado em estudo inédito que realizou pouco após a edição da Lei Complementar n° 07/70: 'Decorre, no texto acima transcrito, que a empresa não está recolhendo a contribuição de seis meses atrás. Recolhe a contribuição do próprio mês. A base de cálculo é que se reporta ao faturamento de seis meses atrás. O fato 10 Processo n° : 13907.000172/99-52 Acórdão n° : CSRF/02-01.348 gerador (elemento temporal) ocorre no próprio mês em que se vence o prazo de recolhimento. Uma empresa que inicia suas atividades não tem débitos para com o PIS, com base no faturamento, durante os seis primeiros meses de atividade, ainda que já se tenha formado a base de cálculo dessa obrigação. Da mesma forma, uma empresa que encerra suas atividades agora, não recolherá a contribuição calculada sobre o faturamento dos últimos seis meses, pois, quando se completar o fato gerador, terá deixado de existir Outro não é o entendimento de Carlos Mário Venoso, Ministro do Supremo Tribunal Federal. .. com a declaração de inconstitucionalidade desses dois decretos-leis, parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis messes anteriores a esta data' (Mesa de Debates do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, `in' Revista de Direito Tributário n°64, pg.149, Malheiros Editores). Geraldo Ataliba, de inesquecível memória, e J. A. Lima Gonçalves, em parecer inédito sobre a matéria, espancando qualquer dúvida ainda existente, asseveraram. 'O PIS é obrigação tributária cujo nascimento ocorre mensalmente. O fato faturar' é instantâneo e renova-se a cada mês, enquanto operante a empresa. A materialidade de sua hipótese de incidência é o ato de 'faturar, e a perspectiva dimensível desta materialidade - vale dizer, a base de cálculo do tributo - é o volume do faturamento. O período a ser considerado - por expressa disposição legal - para 'medir' o referido faturamento, conforme já assinalado, é mensal. Mas não é - e nem poderia ser - aleatoriamente escolhido pelo intérprete ou aplicador da lei. A própria Lei Complementar n° 7/70 determina que o faturamento a ser considerado, para a quantificação da obrigação tributária em questão, é o do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponível. Dispõe o transcrito parágrafo único do artigo 6°: 'A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente.' Não há como tergiversar diante da clareza da previsão. Este é um caso em que - ex vi de explícita disposição legal -- o autolançamento deve tomar em consideração não a base do próprio momento do nascimento da obrigação, mas, sim, a base de um momento diverso (e anterior). Ordinariamente, há coincidência entre os aspectos temporal (momento do nascimento da obrigação) e aspecto material. No caso, porém, o artigo da Lei Complementar n° 7/70 é explícito: a aplicação da alíquota legal (essência substancial do lançamento) far-se-á sobre base seis meses anterior, isso 11 Processo n° : 13907.000172/99-52 Acórdão n° : CSRF/02-01.348 configura exceção (só possível porque legalmente estabelecida) à regra geral mencionada. A análise da seqüência de atos normativos editados a partir da Lei Complementar n° 7/70 evidencia que nenhum deles.., com exceção dos já declarados inconstitucionais Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88 — trata da definição da base de cálculo do PIS e respectivo lançamento (no caso, autolançamento) . Deveras, há disposição acerca (I) do prazo de recolhimento do tributo e (II) da correção monetária do débito tributário. Nada foi disposto, todavia, sobre a correção monetária da base de cálculo do tributo (faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponível). Conseqüentemente, esse é o único critério juridicamente aplicável. Se se tratasse de mera regra de prazo, a Lei Completar, à evidência, não usaria a expressão 'a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente', mas simplesmente diria: 'o prazo de recolhimento da contribuição sobre o faturamento, devido mensalmente, será o último dia do sexto mês posterior'. Com razão, pois, a jurisprudência da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que, por unanimidade de votos, vem assim se expressando: Acórdão n° 101-87.950: TIS/FATURAMENTO — CONTRIBUIÇÕES NÃO RECOLHIDAS - Procede o lançamento ex-officio das contribuições não recolhidas, considerando-se na base de cálculo, todavia, o faturamento da empresa de seis meses atrás, vez que as alterações introduzidas na Lei Complementar n° 07/70 pelos Dec.-leis n's 2.245/88 e 2.449/88 foram considerados inconstitucionais pelo Tribunal Excelso (RE- 148754-2).' Acórdão n°101-88.969: TIS/ FATURAMENTO — Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07/09/70, e Lei Complementar n° 17, de 12/12/73, a contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante a aplicação da alíquota de 0,75%. Alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, não acolhidas pelas Suprema Corte'. Resta registrar que o STJ, através das l a e 2" Turmas da l a Seção de Direito Público, já pacificou este entendimento. Desta forma, não há como negar que, até 29 de fevereiro de 1996, a base de cálculo do PIS era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador dessa contribuição. A partir de março de 1996, quando passaram a viger as alterações introduzidas pela MP n° 1.212/95, suas reedições, e, posteriormente, a Lei n° 9.715/1998, a contribuição 12 Processo n° : 13907.000172/99-52 Acórdão n° : CSRF/02-01.348 passou a ser calculada com base no faturamento do próprio mês. Todavia, como o pedido abrange, tão-somente, os fatos geradores ocorridos entre 01/10/1989 a 31/08/1990 e 01/10/1990 a 30/11/1992, é de se reconhecer que, nestes períodos, o cálculo da contribuição e, por conseguinte, do indébito deve ser feito considerando-se que a base de cálculo da contribuição era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Os indébitos calculados na forma expressa neste acórdão, depois de aferida a certeza e liquidez dos mesmos pela administração tributária, poderão ser compensados com parcelas de outros tributos e contribuições administrados pela SRF, observados os critérios estabelecidos na Instrução Normativa SRF n° 21, de 10.03.97, com as alterações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n° 73, de 15.09.97. Nestes termos, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões — DF, em 13 de maio de 2003 iMENiktOt6E PIN/ HEIR T RIZ E-PS-7 13 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1

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4710872 #
Numero do processo: 13706.003588/2001-47
Data da sessão: Mon Nov 12 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Mon Nov 12 00:00:00 UTC 2007
Ementa: SIMPLES. EXCLUSÃO. SERVIÇO DE PAISAGISMO. - O serviço de paisagismo não é exclusivo de arquitetura, nem é necessariamente assemelhado ao serviço de arquitetura. Não comprovada nos autos a efetiva prestação de serviços de consultoria, ou assessoria, ou projetos, ou de qualquer atividade que pudesse caracterizar semelhança com arquitetura, descabida a exclusão do contribuinte. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-05.546
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Susy Gomes Hoffmann
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EXCLUSÃO. SERVIÇO DE PAISAGISMO. - O serviço de paisagismo não é exclusivo de arquitetura, nem é necessariamente assemelhado ao serviço de arquitetura. Não comprovada nos autos a efetiva prestação de serviços de consultoria, ou assessoria, ou projetos, ou de qualquer atividade que pudesse caracterizar semelhança com arquitetura, descabida a exclusão do contribuinte. Recurso especial negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. AN ON PRAGA PRESIDENTE h SUSY :4r ES • FFMANN RE ATORA 02 MAI 2008 FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros OTACíLIO DANTAS CARTAXO, JUDITH DO AMARAL MARCONDES, ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO, ANELISE DAUDT PRIETO, MARCIEL EDER COSTA e VALMIR SANDRI (Substituto convocado). Processo n°. : 13706.003588/2001-47 Acórdão : CSRF/03-05.546 Recurso n°. : 303-125016 Recorrente • FAZENDA NACIONAL Interessada : FLOR DE LIS PAISAGISMO & DESIGN S/C LTDA RELATÓRIO Cuida-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão proferido pela Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes que manteve a empresa enquadrada no SIMPLES. Por meio do Ato Declaratório n°. 301.535 foi comunicado ao contribuinte sua exclusão da sistemática de pagamento dos tributos e contribuições, denominada SIMPLES, em virtude de a mesma exercer atividades de consultoria, assessoria e programação visual, as quais são vedadas para o SIMPLES. Inconformado, o contribuinte apresentou Solicitação de Revisão da Vedação/Exclusão à opção pelo Simples (fls.04) alegando que solicitou retificação da CNAE no cadastro de CNPJ. Foi proferida decisão mantendo-se a exclusão do contribuinte do SIMPLES, uma vez que a contribuinte exerceria atividade econômica não permitida para o SIMPLES. O contribuinte apresentou sua manifestação de inconformidade (fis.01) aduzindo em síntese que sua atividade principal é a prestação de serviços de decoração e paisagismo, as quais não possuem nenhuma vedação de acordo com a Lei n°. 9.317/96. Além disso, esclarece que a empresa não exerce atividades de consultoria e assessoria, as quais dependem de profissão legalmente regulamentada. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro - RJ proferiu acórdão (fis.33/36) julgando a solicitação indeferida, uma vez que a pessoa jurídica presta serviços de atividade econômica não permitida para a opção do simples, no caso, serviços de consultoria e assessoria, bem como assemelhada às profissões de arquiteto, desenhista industrial e programador. A contribuinte apresentou recurso (fls.38/40) alegando que não cabe ao aplicador da lei dar interpretação extensiva de modo a criar restrições ao exercício de determinadas profissões que não existe para outras que não se encontram em igualdade de condições. Ademais, aduz que a exclusão não poderia ser feita em função da simples previsão no objeto social da recorrente de prestação de serviços de consultoria e assessoria, bem como assemelhadas às profissões de arquiteto, desenhista industrial e programador. Além disso, esclarece que está providenciando a alteração de seu contrato social para excluir do seu objeto social a prestação de serviços outros que não sejam relativos a paisagismo que, em verdade, é a única atividade exercida pela empresa. 2 Processo n°. : 13706.003588/2001-47 Acórdão : CSRF/03-05.546 O Terceiro Conselho de Contribuintes proferiu acórdão (fls. 50/55) dando provimento ao recurso voluntário, fundamentando que é plausível que serviços de paisagismo englobem atividades que nada têm de assemelhadas com arquitetura. Ademais, a fiscalização não trouxe aos autos nenhuma evidência de que a empresa praticasse efetivamente atividade impedida pelo SIMPLES. Em suma, tem-se o relatório do processo. Segue fundamentos de voto. 3 Processo n°. : 13706.003588/2001-47 Acórdão : CSRF/03-05.546 VOTO Conselheira SUSY GOMES HOFFMANN, Relatora O Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos para a sua admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. O principal motivo da exclusão deu-se pelo fato de incorrer, em tese, em hipótese de vedação expressa prevista na legislação do Simples, tendo sido tipificada a atividade desenvolvida pela empresa como sendo de consultoria e assessoria, bem como assemelhados à profissão de arquiteto, desenhista industrial e programador, nos termos do inciso XIII, do artigo 9° da Lei 9317/96. Esta vedação legal foi anotada em Ato Declaratório Executivo de fls. 07, do qual se extrai: "Artigo 9°. Não poderá optar pelo Simples a pessoa jurídica: XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida;" (grifos acrescidos ao original) No desenrolar do processo administrativo, a contribuinte sustentou que a permanência no regime do Simples deve ser acolhida, vez que suas atividades não necessitam de profissional legalmente habilitado, bem como, que sequer pode ser assemelhada a atividade de arquitetura, de desenhista industrial ou programador. A atividade exercida pela contribuinte, qual seja, a prestação de serviços de decoração e paisagismo, não são atividades que necessitam de profissional habilitado e também não se assemelham a atividades de arquitetura, de desenhista industrial ou programador. Ante a informalidade do serviço prestado e seu distanciamento dos serviços próprios de arquitetura, de desenhista industrial e programador, nota-se, com embasamento na decisão supramencionada, que o enquadramento da Empresa no Simples é a posição mais adequada à finalidade buscada por este regime tributário. Adapta-se tal Lei à modernidade e diversidade das novas profissões, que surgem como fruto da necessidade humana, da informalidade social, sem precisar de habilitação legal para seu exercício. Registre-se que no Ato Declaratório Executivo de Exclusão do Simples constou apenas e genericamente o termo "ATIVIDADE ECONÓMICA NÃO PERMITIDA" enquanto 4 4.-9C. Processo n°. : 13706.003588/2001-47 Acórdão : CSRF/03-05.546 que o contrato social da contribuinte apontava inúmeras atividades, sendo necessário que o fisco tivesse apontado qual atividade não era permitida para o enquadramento no SIMPLES. Na ausência desta indicação, entendo já haver motivo suficiente para a manutenção da contribuintes no SIMPLES. Por outro lado anote-se que constou do Acórdão da Terceira Câmara: "No entanto o que se verifica, é que a motivação apresentada para a exclusão se restringiu à descrição do objeto social constante do Contrato Social, e da menção sucinta e superficial de um dos sócios da empresa é arquiteto. É muito frágil. Primeiro porque já pudemos notar pela sucessão de casos que transitam pelo Conselho de Contribuintes, que costuma não coincidir a descrição do objeto social com a real atividade das empresas, daí não se poder dispensar um trabalho de investigação preliminar, ainda que sucinta, que pelo menos, se dê ao trabalho de verificar os Livros Contábeis Em segundo lugar, com os índices de desemprego que perfeitamente factível que alguém, mesmo diplomado, busque se inferir no contexto social com um pequena empresa, seja em que área for. O que não se pode é concluir automaticamente que sendo um dos sócios, arquiteto formado, a empresa preste necessariamente serviço ligado à arquitetura. Mas, poderia ser o caso. Notas fiscais de serviços, outros documentos, provas testemunhais, poderiam eventualmente explicitar o exercício de atividade efetivamente impedida ao SIMPLES. Nestes autos não se encontram tais evidências, não há nenhuma prova, somente mera suposição a partir de dois indícios extremamente frágeis. A se aceitar um ato de exclusão com tal fragilidade de embasamento, seria equivalente a assumir a dispensabilidade de trabalho de fiscalização, seria admitir a condenação sem provas, e não há se defender nem uma nem outra coisa. O litígio se restringe ao seguinte embate: A DRF diz que com base no Contrato Social e no fato de um dos sócios ser arquiteto, a empresa deve ser excluída do SIMPLES. A interessada afirma, em resposta, que somente pratica paisagismo, não faz assessoria, não faz projetos nem nada que se assemelhe a arquitetura, e que para maior clareza já retificou o CNAE, e está providenciando alteração do objeto social para que traduza a sua real atividade. É perfeitamente plausível que serviços de paisagismo englobem atividades que nada têm de assemelhadas com arquitetura, tais como comércio de gramas, de plantas, preparação e manutenção de jardins em residências, sítios, etc. Ademais a fiscalização não trouxe aos autos nenhuma evidência de que a empresa praticasse efetivamente atividade impedida pelo SIMPLES. Na dúvida, não se pode assentir com um ato administrativo da gravidade de exclusão do Programa SIMPLES. Não se demonstrou o menor grau de certeza quanto aos fatos, o processo denuncia falta de investigação fiscal, a autoridade tributária não se sustentou em provas quanto ao motivo da exclusão. Acrescenta-se, por oportuno, que o exercício de atividade vedada, ainda que em conjunto com outras atividades permitidas seria razão suficiente para justificar a exclusão da empresa e da sistemática &SIMPLES. 5 3( / Processo n°. : 13706.003588/2001-47 Acórdão : CSRF/03-05.546 No caso concreto a mera suposição quanto a um motivo de exclusão não ficou documentalmente caracterizada. A ementa do referido acórdão é a seguinte: Ementa: SIMPLES. ATIVIDADE NÃO IMPEDIDA. PAISAGISMO. É plausível que serviços de paisagismo englobem atividades que nada têm de assemelhadas com arquitetura, tais como comércio de gramas, de plantas, preparação e manutenção de jardins em residências, sítios, etc. Ademais, a fiscalização não trouxe aos autos nenhuma evidência de que a empresa praticasse efetivamente atividade impedida pelo SIMPLES O fato de um dos sócios ser formado em arquitetura não implica necessariamente que se trate de empresa de arquitetura ou que preste serviço assemelhado. A atividade, no caso, poderia ser feita por jardineiro prático, profissional não habilitado. O serviço de paisagismo não é exclusivo de arquitetura, nem é necessariamente assemelhado. Não comprovada nos autos a efetiva prestação de serviços de consultoria, ou assessoria, ou programação visual, ou de qualquer atividade que pudesse caracterizar semelhança com arquitetura. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Outrossim, não se pode extensivamente assemelhar a atividade praticada pela empresa com qualquer daquelas vedadas ao optante pelo Simples, sob pena de dar azo a uma tributabilidade sem fundamento legal. Ademais, em julgado proferido no Processo n°. 13882.000488/2001-28, pelo Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, há a diferenciação entre serviços prestados pelo paisagista e pelo arquiteto, conforme ementa abaixo transcrita: "SIMPLES - EXCLUSÃO. A exclusão de pessoa jurídica que tenha por objetivo ou exercício, uma das atividades econômicas relacionadas no art. 9°, inciso XIII, da Lei n°. 9.317/96, ou atividades assemelhadas a uma delas, tem sua aplicabilidade adstrita à comprovação de que sua atividade seja impeditiva ou que encontre plena similitude com as que sejam. O serviço de paisagismo não é exclusivo de arquitetura, nem é necessariamente assemelhado. Não comprovada nos autos a efetiva prestação de serviços de consultoria, ou assessoria, ou projetos, ou de qualquer atividade que pudesse caracterizar semelhança com arquitetura. descabida a exclusão do contribuinte. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. (grifado) Neste mesmo sentido é o acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba, cuja ementa é transcrita abaixo: "ASSUNTO: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples 6 ,5/93 . ' Processo n°. : 13706.003588/2001-47 Acórdão : CSRF/03-05.546 EMENTA: AJARDINAMENTO. OPÇÃO AO SIMPLES. LIMITAÇÕES A prestação de serviços de jardinagem permite a opção pelo Simples, desde que não se tipifique como obra de construção civil, não caracterize locação de mão-de-obra, não configure execução de projetos e serviços de paisagismo, nem se enquadre em qualquer das demais vedações legais à referida opção". Por fim, cumpre ressaltar que a Secretaria da Receita Federal não especificou porque as atividades indicadas no Ato Declaratório se assemelham ao serviço de paisagismo. Posto isto entendo haver razões mais que suficientes para manter a empresa contribuinte no SIMPLES e para tanto NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. É como voto. Brasília, de novembro de 2007. SUSY G HOFFM,r____ 7 Page 1 _0127700.PDF Page 1 _0127900.PDF Page 1 _0128100.PDF Page 1 _0128300.PDF Page 1 _0128500.PDF Page 1 _0128700.PDF Page 1

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4727562 #
Numero do processo: 14041.000888/2005-21
Data da sessão: Mon Mar 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Mar 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2002 “MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO – CONCOMITÂNCIA – MESMA BASE DE CÁLCULO – A aplicação concomitante da multa isolada (inciso III, do § 1º, do art.44, da Lei nº 9.430, de 1996) e da multa de ofício (incisos I e II, do art. 44, da Lei n 9.430, de 1996) não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo.”
Numero da decisão: CSRF/04-00.832
Decisão: Acordam os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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materia_s : IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior

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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2002 “MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO – CONCOMITÂNCIA – MESMA BASE DE CÁLCULO – A aplicação concomitante da multa isolada (inciso III, do § 1º, do art.44, da Lei nº 9.430, de 1996) e da multa de ofício (incisos I e II, do art. 44, da Lei n 9.430, de 1996) não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo.”

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CSRF/T04 Fls. I• In" MINISTÉRIO DA FAZENDA zw n ': ".;:k CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n° 14041.000888/2005-21 Recurso n° 102-151060 Especial do Procurador Matéria Concomitância Acórdão n° CSRF/04-00.832 Sessão de 03 de março de 2008 Recorrente Fazenda Nacional Interessado Janine Zancanaro da Silva ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Ano-calendário: 2002 "MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO — CONCOMITÂNCIA — MESMA BASE DE CÁLCULO — A aplicação concomitante da multa isolada (inciso III, do § 1°, do art.44, da Lei n° 9.430, de 1996) e da multa de oficio (incisos I e II, do art. 44, da Lei n 9.430, de 1996) não é legitima quando incide sobre uma mesma base de cálculo." Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. NIO residente t, iessoa Monteiro Rei. tor 19 MAI 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Maria Helena Cotta Cardozo, Remis Almeida Estol, Ana Maria Ribeiro dos Reis, Gonçalo Bonet Allage e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. . . . • . Processo n° 14041.000888/2005-21 CSRF/T04 AcórdAo n.• CSRF104-00.832 Fls. 2 Relatório Inconformada com o decidido através do Acórdão N° 102-48.205, fls.I 81/195, da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que por unanimidade de votos excluiu a multa de oficio isolada, aplicada em concomitância com a multa de oficio, a Fazenda Nacional, através de sua Procuradora, com base no inciso I, do art. 32, da Portaria MF n° 55, de 1998, apresentou o Recurso Especial de fls. 199/224, devidamente admitido pela Presidente daquela Câmara, conforme despacho de fls.225/227. Na peça recursal a Fazenda Nacional afirma que o Colegiado determinou a exclusão da multa isolada, prevista no art. 44, parágrafo único, inciso III, da Lei n° 9.430, de 1996, sob o pressuposto de ilegitimidade da aplicação concomitante, com a mesma base de cálculo da multa de oficio prevista no inciso I, do art. 44, da mesma Lei. Argúi dissídio jurisprudencial transcrevendo a ementa doAcórdão 101-94858, com o seguinte teor: "MULTA DE OFICIO - MESMA BASE DE CÁLCULO - APLICAÇÃO EM DUPLICIDADE - O lançamento de duas multas de oficio, sobre a mesma base de cálculo, é possível, visto tratar-se de duas infrações à lei tributária, tendo por conseqüência a aplicação de duas penalidades distintas." Buscando caracterizar o pretendido dissídio jurisprudencial, transcreve partes do Acórdão apresentado ao confronto, in verbis: "Quanto à alegada aplicação em duplicidade de multa de oficio sobre a mesma base de cálculo ser vedado pelo ordenamento jurídico não há que ser acatado, tendo em vista que são duas penalidades por duas infrações à legislação tributária: a uma, a falta de recolhimento mensal da CSLL com base em estimativa (artigo 44, parágrafo único, inciso Ii0,- a duas, a falta de recolhimento da CSLL apurada no ajuste do período de apuração (artigo 44, I)." Afirma que os julgados divergem sob os seguintes aspectos: o recorrido considera ilegítima a aplicação concomitante de duas multas de oficio com bases de cálculo idênticas e acrescenta que, de forma divergente, o Acórdão apresentado ao dissídio considera legitima a aplicação simultânea de duas multas de oficio sobre duas bases de cálculo idênticas, sendo que, em ambos os julgados, as duas infrações recaem em momentos distintos. Ausentes contra-razões do Contribuinte, conforme despacho de fls.231. É o Relatório. ,fir 2 . Processo n° 14041.000888/2005-21 CSRF/T04 Acórdão n.° CSRF104-00.832 p, Voto Conselheira Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Relatora O recurso preenche os requisitos de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. A matéria ora em discussão decorre de rendimentos recebidos de fonte no exterior, no ano de 2002; e da falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnê-leão, aplicando-se a multa isolada. O Colegiado recorrido, à unanimidade de votos, ao apreciar a matéria, ou seja, multa isolada e multa de oficio sobre a mesma base de cálculo, manifestou-se conforme argumentos a seguir transcritos: Em relação à exigência cumulativa da multa isolada, por falta de recolhimento do Carnê-Leão, com a multa de oficio, vejamos o que prevê a Lei 9.430/96, no seu art. 44, in verbis: "Art. 44 - Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; 11- isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8° da Lei n° 7.713, de 12 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2°, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social (/ PI) 3 • Processo n° 14041.000888/2005-21 CSRF/T04 Acórdão n.° CSRF/0400.832 Fts. 4 sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente" (grifo nosso). Da leitura da lei, conclui-se facilmente que existem duas modalidades de multa imponíveis ao contribuinte: a multa de 75% por falta de pagamento, pagamento após o vencimento, falta de declaração ou por declaração inexata e a multa qualificada de 150% em casos de evidente intuito defraude. O § I° vem apenas explicitar a forma de cobrança das multas definidas no caput, posto que podem ser cobradas juntamente com o imposto devido ou isoladamente. Verificado que o contribuinte deixou de efetuar o recolhimento mensal obrigatório (Carnê-Leão), sobre rendimentos que também foram objeto de lançamento do lançamento de oficio, ou seja, havendo a dupla incidência da penalidade sobre a mesma base de cálculo, a multa isolada não deve prevalecer. Nesse é a interpretação dada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: "MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO — CONCOMITÂNCIA — MESMA BASE DE CÁLCULO — A aplicação concomitante da multa isolada (inciso II!', do § 1°, do art. 44, da Lei n°9.430, de 1996) e da multa de oficio (incisos I e II, do art. 44, da Lei n 9.430, de 1996) não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo." Portanto, a multa isolada deve ser excluída no lançamento, mantendo- se a exigência da multa de oficio de 75°4 incidente sobre o imposto devido no ajuste anual. Registre-se que apuração de infrações em auditoria fiscal é condição suficiente para ensejar a exigência dos tributos mediante lavratura do auto de infração e, por conseguinte, aplicar a multa de oficio proporcional de 75% nos termos do artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430/1996. Essa multa é devida quando houver lançamento de oficio, como é o caso. De qualquer forma, convém esclarecer, que o princípio do não confisco insculpido na Constituição Federal (art. 150, ITO, dirige-se ao legislador infraconstitucional e não à Administração Tributária, que não pode furtar-se à aplicação da norma, baseada em juízo subjetivo sobre a natureza confiscatória da exigência prevista em lei. Ademais, tal princípio não se aplica às multas, conforme entendimento já consagrado na jurisprudência administrativa, como exemplificam as ementas de decisões que ora reproduzo: "CONFISCO — A multa constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do artigo 150 da Constituição Federal" (Ac. 102-42741, sessão de 20/02/1998). "MULTA DE OFÍCIO — A vedação ao confisco, como limitação ao poder de tributar, restringe-se ao valor do tributo, não extravasando para o percentual aplicável às multas por infrações à legislação 1.‘// rd» 4 • • Processo n° 14041.000888/2005-21 CSRFT104 Acórdão n.° CSRF/04-00.832 Fls. 5 tributária. A multa deve, no entanto, ser reduzida aos limites impostos pela Lei n°9.430/96, conforme preconiza o art. 112 do CIN." (Ac.201- 71102, sessão de 15/10/1997). Por sua vez, a aplicação da taxa Selic no cálculo dos juros de mora também está prevista em normas legais em pleno vigor, regularmente citada no auto de infração (artigo 61, § 3° da Lei 9.430 de 1996), portanto, deve ser mantida. Nesse sentido dispõe a Súmula n° 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes: "A partir de I° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimpléncia, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais." No que tange à exclusão dos juros de mora e das multas aplicadas, em virtude do disposto no art. 100, parágrafo único do CTN c/c os Pareceres Normativos n°. 17/1979 e n°3/1996, ambos da Secretaria da Receita Federal, reitero que o recorrente encontra-se em situação diversa da tratada nos aludidos Pareceres. Isso porque não se enquadra na condição de funcionário do Organismo, logo, não há que falar na exclusão de penalidade, prevista no art. 100 do CTN, por observância das orientações contidas nos Pareceres. As duas multas aplicadas o foram sobre uma mesma base de cálculo, o que não é admissivel, pois, estar-se-ia "punindo duplamente o Contribuinte por uma mesma infração." Não vislumbro como discordar do entendimento firmado pela Câmara recorrida em sua decisão, pois a mesma expressa, sem qualquer dúvida, a correta interpretação dos dispositivos legais em questão. Senão vejamos: A Lei n.° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, ao tratar do Auto de Infração com tributo e sem tributo dispôs: "Art. 43 — Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente à multa ou juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único — Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3° do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1° de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § I° A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. ritiN 5 ... , .. • Processo n° 14041.000888/2005-21 CSRF/T04 Acórdão n.° CSRF/04-00.832 Fiz. 6 § 2° O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3° Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3° do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." Da análise dos dispositivos legais anteriormente transcritos é possível concluir que para aquele contribuinte, submetido a ação fiscal, após o encerramento do ano-calendário, que deixou de recolher o "camê-leão" a que estava obrigado, aplicável a multa de forma isolada, bem como os juros de mora, limitados entre a data do vencimento da obrigação até a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual. É cristalino o texto ao se referir às normas de constituição de crédito tributário, através de auto de infração sem a exigência de tributo. Do texto legal conclui-se não haver a possibilidade de cobrança concomitante de multa de lançamento de oficio juntamente com o tributo (normal) e multa de lançamento de oficio isolada sem tributo. Conclui-se, pois, que se o lançamento do tributo é de oficio, deve ser cobrada a multa de lançamento de oficio juntamente com o tributo (multa de oficio normal), não havendo, nesta hipótese, espaço legal para se incluir a cobrança da multa de lançamento de oficio isolada. Não merecendo reforma o julgado recorrido , NEGO provimento ao recurso interposto. fr)Sa . das Sessões, em 03 de março de 2008 il f rir te Mal .qui 4 - Pessoa Monteiro , 6 Page 1 _0076900.PDF Page 1 _0077100.PDF Page 1 _0077300.PDF Page 1 _0077500.PDF Page 1 _0077700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10920.003233/2006-30
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 2001, 2002 LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. CONTAS CONJUNTAS. INTIMAÇÃO PRÉVIA DE TODOS OS TITULARES. Nos casos de contas bancárias em conjunto, para que a presunção de omissão de rendimentos seja validamente aplicada é indispensável a regular e prévia intimação de todos os titulares para comprovar a origem dos recursos depositados. Recurso provido.
Numero da decisão: 2101-000.327
Decisão: ACORDAM os membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: José Raimundo Tosta Santos
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CONTAS CONJUNTAS. INTIMAÇÃO PRÉVIA DE TODOS OS TITULARES. Nos casos de contas bancárias em conjunto, para que a presunção de omissão de rendimentos seja validamente aplicada é indispensável a regular e prévia intimação de todos os titulares para comprovar a origem dos recursos depositados. Recurso provido, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao /reci.irso, nos termos do voto do Relator. „ / --- CAIO MARCOS_C_ÂNDIDO - Presidente FORMALIZADO EM: 24 SET 2010 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Alexandre Naoki Nishioka, Ana Neyle Olímpio Holanda, Silvana Mancini Karam e Gonçalo Bonet Allage Relatório O recurso voluntário em exame pretende a reforma do Acórdão n° 07-9.610 (fis, 971/993), de 20 de abril de 2007, que, por maioria de votos, julgou procedente o lançamento,. A infração indicada no lançamento e os argumentos de defesa suscitados na impugnação foram sintetizados pelo órgão julgador a quo nos seguintes termos: "Por meio do Auto de Infração às folhas 166 a 171, foi exigida do contribuinte acima qualificado a importância de R$ 187.032,93 (cento e oitenta e sete mil, trinta e dois reais e noventa e três centavos), a título de Imposto de Renda Pessoa Física IRPF, acrescida de multa de ofício de 150% e dos encargos legais devidos à época do pagamento, referentes aos fatos geradores ocorridos nos anos- calendário de 2000 e 2001. Em consulta à "Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(is)", às folhas 170 e 171, e ao "Termo de Verificação Fiscal", às folhas 161 a 165, verifica-se que a autuação se deu em razão da constatação da prática de omissão de receitas, como evidenciado pela falta de comprovação, por parte do contribuinte, da origem dos depósitos incluídos em sua conta bancária, hipótese esta presuntiva de omissão de receitas a teor do artigo 42 da Lei n.° 9.430/1996. Intimado o contribuinte a justificar a origem dos depósitos ingressados na conta corrente conjunta que mantinha com sua cônjuge (Maria Therezinha Schiessl da Rosa - CPF: 522.001619-04) junto ao Banco do Estado de Santa Catarina, informou que a movimentação financeira desta conta seria das empresas Status Comércio Varejista de Roupas Ltda. (CNPJ: 79.380,226/0001-15) e Moda Albert Ltda. (CNPJ: 80.970.296/0001-02), pessoas jurídicas estas de que era sócio. Tal justificativa, entretanto, não foi acatada pela autoridade fiscal, em face de o contribuinte não ter apresentado documentos hábeis e idôneos (como tais notas fiscais, registros contábeis etc.), coincidentes em datas e valores com os depósitos bancários, que servissem à análise individualizada da origem de cada um destes depósitos, como seria exigência do artigo 42 da Lei n° 9.430/1996. Diante dos fatos, e como se tratava de conta conjunta, a autoridade fiscal tratou de efetuar um lançamento para cada cônjuge, atribuindo a cada um deles 50% dos depósitos bancários não justificados. Neste processo trata-se do lançamento efetuado contra Alberto Pacheco da Rosa; o lançamento contra sua cônjuge, Maria Therezinha Schiessl da Rosa, consta do processo n.° 10920.003232/2006-95, O lançamento foi efetuado com a imposição da multa de oficio qualificada de 150%, prevista no artigo 44 da Lei n,° 9.430/1996, em razão de a autoridade fiscal entender que a conduta do contribuinte evidenciou o intuito da deliberada subtração de valores à tributação, 2 Processo e W920.00:3233/2006-30 S2-C1T1 Acórdão n 2101-00.327 Fl 2 Irresignado com o feito fiscal, encaminhou o contribuinte a impugnação às folhas 176 a 210, na qual expõe suas razões de contestação. Inicialmente, alega o contribuinte, às folhas 178 a 181, o cerceamento de seu direito de defesa, como restaria evidenciado pela excessiva sumariedade do procedimento fiscal, Afirma que a ação fiscal se estendeu por menos de dois meses e que a pressa da autoridade fiscal fez com que fossem desconsideradas as informações a ela prestadas no sentido de que a movimentação financeira constante da conta bancária pertencia às empresas da qual o ora impugnante era sócio; alega que tais declarações não motivaram, da parte da autoridade fiscal, nem mesmo um aprofundamento das investigações com o fim de aferição da veracidade do alegado pelo fiscalizado. Entende que a autoridade fiscal deveria ter o cuidado de orientar o contribuinte no sentido do correto cumprimento das obrigações fiscais, e não tratar de, sumariamente, efetuar o lançamento com a completa desconsideração das alegações do sujeito passivo. De outro lado, afirma que o cerceamento do direito de defesa também fica evidenciado pelo fato de que a autoridade fiscal, apesar de afirmar a existência de um ato irregular, deixou de demonstrar a origem do ato e o dispositivo legal que fundamenta o lançamento, o que afrontaria o inciso II do artigo 5.° da CF/1988, que diz que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Assim, por entender ter sido violado seu direito de ampla defesa, garantido pelo inciso LV do artigo 5.° da Constituição Federal de 1988, pede a anulação do feito fiscal. A seguir, contesta o contribuinte, às folhas 181 a 183, a violação de seu sigilo bancário. Afirma que os incisos X e XII do artigo 5.° da CF/1988 garantem aos cidadãos a inviolabilidade da vida privada e do sigilo de dados e que só uma autorização judicial prévia é que legitimaria a quebra do sigilo bancário. No caso em concreto, entende que a violação aos princípios constitucionais é ainda mais evidente, pois quando da abertura da ação fiscal a autoridade fiscal já detinha os extratos bancários em seu poder. Em face, assim, da prova obtida de forma ilícita, pede a anulação do auto de infração, pois tal ato não pode estar embasado em informação ilegal. Na seqüência, às folhas 183 a 187, traz o contribuinte alegações e remissões doutrinárias e jurisprudenciais de variada ordem, tendentes todas à defesa da tese de que não pode operar efeitos retroativos a disposição constante da Lei n.° 10.174/2001 que trouxe nova redação para o parágrafo 3.° do artigo 11 da Lei n.° 9,311/96, e que, com isso, passou a permitir o uso dos dados da arrecadação da CPMF para a instauração de procedimentos fiscais. Pleiteia, assim, a anulação do lançamento, em face de que a ação fiscal estaria baseada no uso de dados da CPMF relativos a anos- calendário anteriores à edição da Lei n," 10.174/2001, o que afrontaria os princípios da enterioridade e da irretroatividade da lei fiscal insertos nas alíneas "a" e "b" do inciso IH do artigo 150 da CF/1988, bem como no parágrafo 1.° do artigo 144 do Código Tributário Nacional - CTN. Para o contribuinte, houve, com a medida fiscal, violação irregular de seu sigilo bancário. Já às folhas 187 a 191, defende o contribuinte a tese de que as parcelas do lançamento referentes aos depósitos ingressados nas contas bancárias até 19/11/2001 foram irregularmente constituídas, dado que, à época do lançamento, já havia tido transcurso integral o prazo decadencial previsto no parágrafo 4.° do artigo 150 CTN para a Fazenda Nacional efetuar o lançamento. Afirma que, a teor do parágrafo 4.° do artigo 42 da Lei n.° 9.430/1996, a tributação da omissão de receitas associada aos depósitos bancários deve ser efetuada no mês em que os rendimentos foram considerados omitidos, regra esta que, combinada com o prazo previsto no acima referido parágrafo 4.° do artigo 150 CTN, corroboraria o entendimento de que, na data da lavratura do auto de infração (20/11/2006), já não poderiam ser constituídos créditos tributários relativos aos depósitos efetuados até 19/11/2001. Entre as folhas 192 a 201, busca o contribuinte evidenciar que, ao contrário do que afirma a autoridade fiscal, as origens dos depósitos bancários estão comprovadas e que, portanto, a autuação efetuada com base na presunção do artigo 42 da Lei n,' 9,430/1996 não se justificou. Os argumentos apresentados neste segmento da impugnação são os seguintes: (a) reafirma o contribuinte que a movimentação financeira não lhe pertence, mas sim às duas empresas de que era sócio; (b) a autoridade fiscal deveria ter aprofundado a investigação, ao ser informada de que a movimentação financeira não pertencia ao fiscalizado. Entende o contribuinte que "há que se apurar, em primeiro lugar, se os valores constantes na conta-corrente do contribuinte possuem ou não origem comprovada. Em segundo lugar, se existem ou não, por parte do contribuinte, os chamados sinais exteriores de riqueza para justificar a autuação lavrada, ou seja, qual o destino das saídas existentes em sua conta-corrente" (folha 192); (c) expõe o contribuinte o modus operandi de suas empresas, para fins de demonstrar que, apenas por "praticidade e necessidade" é que usava utilizar-se da conta de sua pessoa física para operações de suas pessoas jurídicas (alega que sua conta era mais antiga e detinha maior credibilidade); (d) afirma que "todos os dados constantes nas pessoas jurídicas ou na pessoa fisica do contribuinte estão à disposição do fisco federal para averiguação, até porque os mesmos já são de conhecimento do órgão federal pelas declarações anuais prestadas pelas empresas descritas" (folha 194); (e) volta o contribuinte a afirmar que "para que se configure a autuação por omissão de receita do contribuinte há que se comprovar a existência de receita omitida" (folha 194). Entende que inexiste omissão de receita, dado que os valores apenas transitavam por sua conta bancária pessoal; (f) entende o contribuinte que há ilegitimidade passiva na autuação, dado que, segundo o parágrafo 5.° do artigo 42 da Lei n.° 9.430/1996, verificada a interposição de pessoa, devem os valores omitidos ser tributados na pessoa do efetivo titular da conta bancária; (g) junta o contribuinte cópia dos registros de apuração de entradas e saídas das pessoas jurídicas da qual é sócio, com o fim de demonstrar que o volume de vendas destas pessoas jurídicas é superior aos valores apurados na sua conta bancária pessoa fisica. Com isto, entende reafirmada a assertiva de que a movimentação financeira pertenceria àquelas empresas; (h) "quanto à exata coincidência dos valores de saídas com os depósitos efetuados (apurados nos extratos) a mesma não ocorre em virtude das vendas realizadas pelas empresas serem feitas, em sua maioria, na forma parcelada (em 30, 60, 90 e 120 dias), situação esta que impede a exata demonstração das saídas com os depósitos efetuados. De igual forma, inúmeros pagamentos eram realizados em dinheiro e/ou com 4 Processo n° 10920003233/2006-30 Acórdão n 2101-00.327 S2-C1T1 El 3 cheques que eram repassados para pagamentos de outras obrigações, quando esta prática ainda era admitida pelas instituições bancárias" (folha 196); (i) com o fim de buscar evidenciar a origem dos recursos, traz o contribuinte, à folha 197, planilha na qual confronta, mês a mês, os depósitos bancários com as saídas/vendas das empresas. A partir desta planilha, na qual está demonstrado que as saídas/vendas das pessoas jurídicas foram sempre superiores aos depósitos ingressados na conta bancária da pessoa fisica, é que entende o contribuinte estar justificada a origem dos depósitos; (j) traz o contribuinte, ainda, para fins de evidenciar que a movimentação financeira não lhe pertence, as declarações do imposto de renda das pessoas jurídicas, bem como seus extratos bancários, documentos nos quais está demonstrada a baixa movimentação de valores nas contas bancárias das pessoas jurídicas; (k) reafirma o contribuinte que "a simples existência de depósitos bancários em nome do contribuinte, ainda mais quando devidamente comprovada a origem dos mesmos, corno no caso em tela, não justificam a lavratura do auto de infração por omissão de receita" (folha 198); (1) afirma o contribuinte que, com o fim de demonstrar a veracidade dos fatos; já solicitou à instituição financeira cópia microfilmada dos cheques que evidenciarão definitivamente o alegado na impugnação. Pede, assim, à luz destas alegações, o cancelamento do auto de infração. Em outro segmento de sua impugnação, às folhas 202 a 205, contesta o contribuinte a imposição da multa de oficio de 150%, por entendê-la atentatória ao princípio constitucional da vedação ao confisco inserto no inciso IV do artigo 150 da Constituição Federal de 1988. Sustenta sua alegação por argumentos de variada ordem, que não serão, entretanto, aqui minudentemente relatoriados, em face daquilo que se prolatará no voto deste Acórdão. Às folhas 205 e 206, continua o contribuinte a contestar a multa de oficio, mas agora centrando sua irresignação na caracterização, que entende indevida, de que teria agido de forma dolosa. Afirma que "em nenhum momento houve nos autos a comprovação, minuciosa e detalhada, de que o contribuinte tenha agido de forma dolosa" (folha 205). Pede, assim, a redução da multa para o percentual ordinário de 75%. Por fim, às folhas 206 a 208, contesta o contribuinte o uso da taxa SELIC como índice de juros de mora, fazendo-o por via da alegação de que o dispositivo legal que prevê tal imposição seria ilegal e inconstitucional. Sustenta tal tese em alegações que também aqui não serão minudentemente relatoriadas, em face daquilo que se prolatará no voto deste Acórdão." Ao apreciar o litígio, a 4 a Turma da DR.). Florianópolis, por maioria de votos manteve integralmente o lançamento, resumindo o seu entendimento na seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2000, 2001 PRAZO DECADENCIAL. OCORRÊNCIA DE FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO Constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o termo inicial do prazo decadencial de cinco anos para lançamentos referentes ao IRPF; desloca-se da ocorrência do fato gerador para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento Já poderia ter sido efetuado,: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2000, 2001 ENCAMINHAMENTO DE EXTRATOS BANCÁRIOS À SRF' PELO MINISTÉRIO PÚBLICÓ INEXISTÊNCIA DE QUEBRA ADMINISTRATIVA DE SIGILO BANCÁRIO Não se caracteriza como quebra administrativa de sigilo bancário o uso, por parte da autoridade fiscal, de extratos bancários encaminhados pelo Ministério Público à Secretaria da Receita Federal com o .fim de requisição de abertura de ação fiscal OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. CARACTERIZAÇÃO Caracterizam omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição .financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, e de forma individualizadas, a origem dos recursos utilizados nessas operações. FRAUDE. CARACTERIZAÇÃO - O reiteramento das condutas ilícitas ao longo do tempo, associada à significância dos valores subtraídos à tributação, descaracteriza o caráter fortuito do procedimento, evidenciando o intuito doloso tendente à.f.aude, INTUITO DE FRAUDE. MULTA DE OFICIO AGRAVADA, APLICABILIDADE - É aplicável a multa de oficio agravada de 150%, naqueles casos em que, no procedimento de oficio, constatado resta que à conduta do contribuinte esteve associado o evidente intuito de fraude. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário; 2000, 2001 ARGÜIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE, INCOMPETÊNCIA DAS INSTANCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados,. Lançamento Procedente Em sua peça reeursal, às fls. 995/1029, o contribuinte repisa as mesmas questões suscitadas em sede de impugnação contra o lançamento e questiona a decisão a quo. 6 Processo n° 10920.003233/2006-30 S2-C11-1 Acórdão n.° 2101-00327 Fl. 4 É o relatório Voto Conselheiro JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Relator O recurso interposto atende os requisitos de admissibilidade. Inicialmente, vale destacar que a infração de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada consiste em critério indireto de verificação de ocorrência de fato gerador, de modo que necessário se faz o exame prévio do procedimento fiscal, porquanto dele depende o controle da legalidade do lançamento, tarefa que incumbe às instâncias administrativas de julgamento. Do exame das peças processuais, verifica-se que foram levados à tributação créditos efetivados na conta corrente n° 021.007-0, Agência 03.38, no Banco do Estado de Santa Catarina, mantida em conjunto com Maria Terezinha Schiessl da Rosa, que apresenta declaração de rendimentos em separado, conforme indicado pela própria autoridade fiscal no Termo de Verificação Fiscal (fls. 163) e DIPF às fis. 03/08. Verifica-se, ainda, que não consta dos autos intimação para Maria Terezinha Schiessl da Rosa justificar a origem dos recursos movimentados na referida conta. Ora, para que se valide a presunção de omissão de rendimentos, o lançamento deve se conformar aos moldes da lei. Reza o caput do art. 42, da Lei n° 9.430, de 1996, que a omissão de rendimentos se caracteriza quando o titular da conta, regularmente intimado, não comprova a origem dos recursos depositados. Logo, é óbvio, que no caso de conta-corrente conjunta, torna-se imprescindível que todos os titulares sejam intimados a comprovar a origem dos depósitos. Na conta-corrente mantida em conjunto, presume-se, obviamente, que os titulares possam utilizar-se da mesma para crédito/depósito dos seus próprios rendimentos e a movimentação dos recursos financeiros pode ser feita por todos os titulares. Desta forma, a responsabilidade pela comprovação da origem dos recursos, para efeito do disposto no artigo 42, da Lei n° 9,4,30, de 1996, deve ser imputada a todos os titulares da conta-corrente. Os extratos bancários às fls„ 52/151 não deixam qualquer dúvida quanto a co- titularidade da conta bancária analisada e a autoridade fiscal, apesar de ter conhecimento deste fato, deixou de intimar o outro titular. Ora, a atividade do lançamento é vinculada e obrigatória, nos precisos termos do parágrafo único do art. 142, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional (CTN), que impõe à autoridade lançadora a obediência às formalidades previstas na legislação, com vistas à constituição do crédito tributário, Assim, não poderia o agente fiscal ter deixado de intimar o outro titular daquela conta-corrente, pois não tem o poder discricionário para agir em desacordo com a lei, sob pena de macular o lançamento. É bem verdade que existe um estreito relacionamento entre o recorrente e o outro titular (são cônjuges), mas tal circunstância não permite presumir que a intimação contra um deles tenha plenos efeitos em relação ao outro. Ou seja, a intimação a apenas um dos titulares não supre a imposição legal de intimar os demais co-titulares das contas mantidas em conjunto, pois a presunção de omissão de rendimentos, baseada em créditos bancários, somente se consuma na medida em que o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, com documentação hábil e idônea, a origem dos referidos créditos. Ora, a falta de intimação para a justificação da origem dos depósitos bancários é causa, em si, da não caracterização da omissão de rendimentos, haja vista que a autoridade fiscal não cumpriu o rito que o artigo 42 da Lei n" 9,430, de 1996, exige para que a presunção possa ser validamente aplicada. O lançamento efetuado contra Maria Terezinha Schiessl da Rosa, CPF n" 522.003.619-04, para tributação da outra metade dos créditos bancários, foi julgado improcedente pela 4n Turma da DM Florianópolis (Acórdão ri° 07-9.611), pelos seguintes fundamentos, que estão em consonância com a jurisprudência deste Conselho: "De se declarar, de início, que a impugnação apresentada preenche os requisitos legais de admissibilidade, devendo-se dela, portanto, tomar conhecimento. De tudo quanto dos autos consta, percebe-se que uma questão precisa ser aqui abordada antes de qualquer outra que tenha sido levantada na impugnação apresentada pela contribuinte. Refere-se ela à regularidade do procedimento adotado pela autoridade fiscal para a apuração da matéria tributável por via da presunção de omissão de receitas vinculada aos depósitos bancários de origem não comprovada Como dos autos se infere, a ação fiscal objeto do processo ora em análise foi instaurada a partir dos resultados relativos a procedimento de oficio conduzido, todo ele, contra a pessoa fisica do cônjuge da contribuinte. Intimado o cônjuge (Alberto Pacheco da Rosa - CPF: 482.368.379-04) a justificar a origem dos depósitos ingressados na conta corrente conjunta que mantinha com esta junto ao Banco do Estado de Santa Catarina, informou que a movimentação financeira desta conta seria das empresas Status Comércio Varejista de Roupas Ltda. (CNPI: 79.380.226/0001-15) e Moda Albert Ltda. (CNPJ: 80.970.296/0001-02), pessoas jurídicas estas de que era sócia junto com a fiscalizada Tal justificativa, entretanto, não foi acatada pela autoridade fiscal, em face de o intimado não ter apresentado documentos hábeis e idôneos (como tais notas fiscais, registros contábeis etc.), coincidentes em datas e valores com os depósitos bancários, que servissem à análise individualizada da origem de cada um destes depósitos, como seria exigência do artigo 42 da Lei a° 9.430/1996 Pois bem, constatando a autoridade fiscal que a conta bancária era conjunta, tratou de efetuar um lançamento para cada cônjuge, atribuindo a cada um deles 50% dos depósitos bancários não justificados (o lançamento contra o cônjuge da contribuinte consta do processo n.° 10920.003233/2006-30). Ocorre, entretanto, que ao assim proceder, deixou a autoridade fiscal de cumprir as formalidades previstas no artigo 42 da Lei n.° 9,430/1996, com isto maculando a aplicação, no caso que aqui se tem, da presunção de omissão receitas prevista no dispositivo legal. De se ver. É de se atentar, de início, para os termos literais do artigo 42 da Lei n.° 9.430/1996: Art., 42, Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular; pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 8 Processo n° 10920.003233/2006-30 S2-C1T1 Acórdão n ° 2101-00327 Fl. 5 [-] ,Ç e Na hipótese de contas de depósito ou de investimento manadas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas .será imputado a cada titular mediante divisão entre o total das rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. (Incluído pela Lei n" 10637, de 2002) Como se percebe, o artigo 42 exige que o titular da conta bancária seja expressamente intimado a justificar a origem dos depósitos bancários lá incluídos. Isto por óbvio, leva à conclusão de que se a conta bancária possui mais de um titular, todos eles devem ser intimados. Porém, não basta intimar, é preciso dar prazo para que os titulares intimados tenham a oportunidade de justificar; sem isto, deixa a autoridade fiscal de cumprir o já minorado ônus da prova que a legislação lhe atribui. Assim, conclui-se que para a aplicação do rateio previsto no parágrafo 6,°, obviamente que todos os titulares da conta bancária devem ser intimados do mesmo modo, com a expressa concessão de prazo, a cada um deles, para apresentar suas razões. Sem isto, não fica aperfeiçoada a presunção, e o lançamento respectivo resta eivado de irregularidade. É de se dizer que, para a lei, não importa o grau de ligação entre os titulares da conta bancária. Sejam eles cônjuges (unidos por qualquer regime matrimonial) ou irmãos, pais e filhos, amigos íntimos ou sócios, não importa: todos devem ser individualmente intimados. Não está dentro da presunção do artigo 42 o juízo presuntivo de que a proximidade entre os titulares da conta bancária os faz cientes de uma dada situação em face da mera intimação de um deles. Diante deste quadro, percebe-se que o procedimento de oficio ora em questão não se subordinou aos ditâmes legais. Como dos autos se infere, depois de a ação fiscal ter se conduzido de forma regular em relação ao cônjuge da contribuinte, entendeu a autoridade fiscal de considerar suficiente para a aplicação do rateio previsto no parágrafo 6.° do artigo 42 da Lei n.° 9.4.30/1996, a comunicação à contribuinte de que seu cônjuge havia sido intimado a comprovar a origem dos depósitos bancários e que, em rezão de não ter logrado fazê-lo, seria feito o retromencionado rateio em face da constatação de que a conta era conjunta (ver Termo de Início de Fiscalização, à folha 07). Tal comunicação, entretanto, não é suficiente; corno antes se viu, o artigo 42 da Lei n.° 9,430/1996 exige a intimação de cada titular, com a concessão de prazo para a apresentação das justificativas devidas. É certo que no Termo de Início de Fiscalização (folha 07), além da referida comunicação, está expresso que "Eventuais razões poderão ser apresentadas no prazo de 30 (trinta) dias a partir da ciência, por escrito, datada e assinada pelo contribuinte ou seu representante legal". Porém, apesar da pretensa concessão de prazo, percebe-se que o referido Termo de Início de Fiscalização foi lavrado na mesma data da formalização do lançamento (folha 130), 20/11/2006. Tanto é assim que a contribuinte tomou ciência dos dois documentos, Termo de Início e Auto de Infração, na mesma data (24/11/2006), como o comprova o AR dos Correios à folha 136. Assim, não se pode ter o Termo de Início de Fiscalização aqui considerado como instrumento apto ao Ltr 9 aperfeiçoamento da presunção de omissão de receitas prevista no artigo 42 da Lei n.° 9.430/1996. Manifesto-me, assim, pela improcedência do lançamento, deixando, com isso, de me manifestar sobre todas as demais alegações trazidas pela contribuinte em sua impugnação." Em face ao exposto, deve-se afastar a presunção de omissão de rendimentos para os créditos bancários objeto do lançamento em exame. É como voto Sala das Sessõs - DF, em 29 de outubro de 2009. JOSÉ RAI14-1~ TOSTA SANTOS 10

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Numero do processo: 13971.000887/2007-85
Data da sessão: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2005 DESPESAS MÉDICAS E ODONTOLÓGICAS. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. APLICAÇÃO. Caracteriza o evidente intuito de fraude a declaração de despesas médicas e odontológicas supostamente realizadas com profissionais que não atuam na área de saúde, hipótese em que deve ser aplicada a multa de oficio qualificada. Recurso negado.
Numero da decisão: 2101-000.240
Decisão: ACORDAM os membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: Alexandre Naoki Nishioka
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Turma/DRJ-Florianópolis/SC ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2005 DESPESAS MÉDICAS E ODONTOLÓGICAS. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. APLICAÇÃO. Caracteriza o evidente intuito de fraude a declaração de despesas médicas e odontológicas supostamente realizadas com profissionais que não atuam na área de saúde, hipótese em que deve ser aplicada a multa de oficio qualificada. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em NEGAR proviment - ecurso, nos termos do voto do Relator. r- • .4"1.- S'. e ç' NDIDO -•:: te (4, ALEXA DRE NAOKI NI HIOKA Relator • FORMALIZADO EM: 7 AGI] 2009 Processo n° 13971.000887/2007-85 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00240 Fl. 2 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Ana Neyle Olímpio Holanda, Silvana Mancini Karam, José Raimundo Tosta Santos, Gonçalo Bonet Allage Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 51b/56b) interposto, em 18 de março de 2008, contra o acórdão de fls. 56/59, do qual a Recorrente teve ciência em 18 de fevereiro de 2008 (fl. 50b), proferido pela 4 a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (SC), que, por unanimidade de votos, julgou procedente o auto de infração de fls. 45/46, lavrado em 12 de abril de 2007 (ciência em 26 de abril, fl. 50), em decorrência de dedução indevida de despesas médicas, verificada no ano-calendário de 2004, em virtude da qual foi aplicada multa qualificada de 150%. Em sua impugnação, a Recorrente sustenta apenas e tão-somente que não estariam presentes no caso os requisitos autorizadores da aplicação da multa qualificada, eis que "as distorções apuradas não foram perpetradas de forma dolosa. Na verdade, não passa de um terrível equívoco, quando da elaboração da declaração de ajustes" (fl. 52). A Recorrida julgou procedente o lançamento, através de acórdão que teve a seguinte ementa: "ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário. : 2004 MULTA DE OFÍCIO DUPLICADA. APLICABILIDADE. É aplicável a multa de oficio de 150%, naqueles casos em que, no procedimento de oficio, constatado resta que à conduta do contribuinte esteve associado aos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.° 4.502, de 1964. Lançamento Procedente" (fl. 56). Não se conformando, a Recorrente interpôs o recurso voluntário de fls. 5 lb/56b, no qual reiterou os argumentos apresentados na impugnação. É o relatório. Voto ConselheiroConselheiro Alexandre Naoki Nishioka, Relator O recurso preenche seus requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. r 2 Processo n° 13971.000887/2007-85 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00240 Fl. 3 Trata-se de recurso voluntário em que se discute apenas e tão-somente a imposição da multa qualificada. A partir de uma breve análise dos autos, verifica-se ter a fiscalização demonstrado, de forma inconteste, a existência de fraude ou sonegação no caso vertente, pressupostos estes indispensáveis para a qualificação da multa de oficio, a teor do que consta do art. 44, II, da Lei 9.430/96, na redação anterior à promulgação da Lei 11.488/07, vigente à época dos fatos narrados. Não se vislumbra, inicialmente, a existência de conluio na forma descrita pelo art. 73 da Lei 4.502/74. É dizer, não há nos autos qualquer prova de que efetivamente houve um ajuste entre partes visando sonegar ou fraudar o fisco. Não obstante, logrou a fiscalização comprovar a existência, de fraude, a partir da tentativa de redução ou exclusão do montante tributável. Em outros termos, restaram provados os pressupostos indispensáveis à configuração da "fraude", na forma estatuída pelo regramento aplicável à espécie. No que atine à sonegação, por sua vez, entendida ex vi legis como "tôda (sic) ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: 1- da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente", também entendo que pode ser utilizada pela fiscalização como pressuposto da qualificação da multa de oficio, uma vez que foram explicitadas no termo de verificação fiscal (fls. 42/44) as ações dolosas da contribuinte. De fato, como muito bem observou a relatora do acórdão recorrido, "não se está aqui diante de uma situação na qual a contribuinte deixou de apresentar alguns comprovantes de despesas; pelo contrário, como se pode inferir dos autos, repita-se, usou a contribuinte o artificio de declarar despesas médicas, cujos pagamentos e serviços não foram realizados, tampouco os beneficiários dos pagamentos eram profissionais habilitados na área da saúde. Não se trata, portanto, de simples falta de comprovação ou declaração inexata, nem mesmo de simples engano, como quer demonstrar a impugnante" (fl. 59). Eis os motivos pelos quais voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões-DF, em 29 de julho de 20 . Alexan re Naoki Nishioka 3 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10140.000817/2004-79
Data da sessão: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2001 DEDUÇÕES COM DEPENDENTES. COMPROVAÇÃO. No caso de sobrinhos, só podem ser dependentes e deduzidas as respectivas despesas na declaração de ajuste anual, para efeito de dedução dos rendimentos tributáveis, os que ficarem sob a guarda do contribuinte, em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente. Recurso negado.
Numero da decisão: 2102-000.215
Decisão: ACORDAM os membros da Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: Rubens Maurício Carvalho
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COMPROVAÇÃO. No caso de sobrinhos, só podem ser dependentes e deduzidas as respectivas despesas na declaràção de ajuste anual, para efeito de dedução dos rendimentos tributáveis, os que ficarem sob a guarda do contribuinte, em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os bros da -gunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgam o do Conse o Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em NE , AR provim -rito ao recurso, nos tenn • s do voto do Relator. G ,I0 ANNI CHRIS : CAMPOS Pr .idente 4,ír.-winerafra - ~ir RUBE MAURF 10 CARVA HO Relator Processo n° 10140.000817/2004-79 S2-C1T2 Acórdão n.°2102-00.215 Fl. 89 FORMALIZADO EM: 2 1 AGO 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, as Conselheiras INhibia Matos Moura, Roberta de Azeredo Ferreira agetti, Vanessa Pereira Rodrigues Domene e Sidney Feno Barros (suplente convocado). Relatório Para descrever a sucessão dos fatos deste processo até o julgamento na Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), adoto o relatório do acórdão de fls. 55 a 60 da instância a guo, in verbis: Maria Denise Berri de Oliveira, acima qualificada, foi autuada a recolher o Imposto de Renda Pessoa Física relativo ao ano-calendário de 2000, decorrente de glosa das deduções declaradas com dependentes, despesas médicas e contribuição à previdência privada. Tais infrações deram origem à apuração de imposto de R$ 16.958,49, que acrescido dos juros de mora calculados até 27/02/2004 e da multa proporcional de 75,0%, resultou no montante do crédito tributário de R$ 38.582,25, conforme Auto de Infração e demonstrativos de fls. 22/30. O procedimento fiscal foi autorizado em 17/02/2004 através do MPF n°. 01.4.01.00-2004-00107-2 (11. 01) Em 01/03/2004 a contribuinte recebeu por via postal o Termo de Início de Ação Fiscal, com 05 dias úteis para apresentar documentos comprobatários de todas as deduções utilizadas em sua declaração de ajuste no ano-calendário de 2000. Como resposta, apresentou a declaração de fls. 05/06 acompanhada dos documentos de fls. 07/18. Com base nos documentos apresentados, foi lavrado o auto de infração, do qual a contribuinte teve ciência em 31/03/2004 (fls. 32), e impugnou-o em 29/04/2004 (fls. 37/38), alegando, em síntese, que: • A auditora glosou parte dos dependentes elencados na sua declaração de ajuste, que são Sílvia Carolina Berri, Diego Berri e Rafael Berri, pelo fato de serem seus sobrinhos; • O auto deve ser anulado, pois os dependentes estão sob o convívio familiar há mais de 10 anos, sendo responsável pela educação, saúde e lazer deles. Tal situação é somente de fato e não de direito; • Junta os comprovantes de planos de saúde e escola, que são diretamente pagos por ela; • Tais dependentes sempre foram relacionados em outras declarações, logo se foram consideradas em exercícios anteriores, devem ser neste; • Protesta pela posterior juntada dos documentos indicados nesta peça, que não puderam ser coletados e organizados. 2 Processo n° 10140.000817/2004-79 S2-C1T2 Acórdão n•° 2102-00.215 Fl. 90 Mexa aos autos os documentos de fls. 39/53. Considerando esses fatos, as alegações da impugnação e demais documentos que compõem estes autos, o órgão julgador de primeiro grau, ao apreciar o litígio, em votação unânime, não acatou a preliminar de nulidade e no mérito, considerou procedente o lançamento, mantendo o crédito consignado no auto de infração, pela falta de previsão legal, resumindo o seu entendimento na seguinte ementa: GLOSA DA DEDUÇÃO COM DEPENDENTES Sobrinhos até 21 anos só poderão ser considerados dependentes para fins de imposto de renda, caso o contribuinte detenha a guarda judicial deles. GLOSA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PRIVADA DESPESAS MÉDICAS- MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. INSTRUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. A impugnação deve ser instruída com os documentos em que se fundamentar e que comprovem as alegações de defesa, precluindo o direito do impugnante fazê-lo em outro momento processual. Inconformado, o recorrente apresentou Recurso Voluntário, de fls. 66 e documentos de fls. 67 a 85, repisando, os mesmos argumentos trazidos na sua impugnação dirigida à DRJ, em 08/05/2007, alegando basicamente o direito de considerar dois sobrinhos que residem com a contribuinte como dependentes, requerendo ao final, pelo provimento ao recurso e cancelamento da exigência Dando prosseguimento ao processo este foi encaminhado para o Primeiro Conselho de Contribuintes para julgamento. É o Relatório. Voto Conselheiro RUBENS MAURÍCIO CARVALHO, Relator ADMISSIBILIDADE O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n°70.235, de 6 de março de 1972. Assim sendo, dele conheço. O recurso é restrito ao pedido da recorrente no direito da interessada em considerar dois sobrinhos que residem com a contribuinte como dependentes do IR e o abatimento de despesas com estes dependentes. No que diz respeito à dedução com dependentes cumpre esclarecer que a autoridade fiscal glosou, em razão da falta de apresentação de termo de guarda judicial. O que „vd psucede é que se está diante de uma vedação legal: se não há decisão judici 2al o rdo 3 Processo n° 10140.000817/2004-79 S2-CI T2 Acórdão n.° 2102-00.215 Fl. 91 homologado judicialmente, a dedução não é admitida. Os pagamentos terão sido mera liberalidade. Para o exame da questão traz-se a lume o art. 35 da Lei n° 9.250, de 26 de dezembro de 1995: Art. 35. Para efeito do disposto nos arts. 4°, inciso III, e 8°, inciso II, alínea c, poderão ser considerados como dependentes: I - o cônjuge; II - o companheiro ou a companheira, desde que haja vida em comum por mais de cinco anos, ou por período menor se da união resultou filho; III - a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até 21 anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; IV- o menor pobre, até 21 anos, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a guarda judicial; (grifei) V - o irmão, o neto ou o bisneto, sem arrimo dos pais, até 21 anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial, ou de qualquer idade quando incapacitado fisica ou mentalmente para o trabalho; VI - os pais, os avós ou os bisavós, desde que não aufiram rendimentos, tributáveis ou não, superiores ao limite de isenção mensal; VII - o absolutamente incapaz, do qual o contribuinte seja tutor ou curador. Não pode, portanto, prevalecer a tese da contribuinte de dispensando o termo de guarda judicial, devendo-se manter a infração de dedução de dependentes, nos moldes em que consubstanciado no Auto de Infração. Como se vê, a despeito do que afirma a recorrente, no caso de sobrinhos apenas é possível enquadrá-los como menores pobres e, nesse caso, o termo de guarda judicial é indispensável, não havendo nenhuma ressalva na lei. Saliento que a guarda obtida em novembro de 2004, conforme documentos de fls. 75/76, não pode socorrê-la em relação aos fatos geradores de 2000 em litígio. No caso ora em exame, tem-se que os sobrinhos da contribuinte não podem ser admitidos como seus dependentes e, conseqüentemente, também não podem ser admitidos como dedução os gastos que a contribuinte efetuou com a educação dela. Para ressaltar, transcrevo o § 30 do art. 8° (em sua atual redação) e o § 30 do art. 35, ambos da Lei n°9.250/1995: "Art. 8° A base de cálculo do imposto devido no ano-calendári • erá a diferença entre as somas: 40" 4 Processo n° 10140.00081712004-79 S2-CI T2 Acórdão n.° 2102-00.215 H. 92 "§ 3o As despesas médicas e de educação dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisio judicial, de acordo homologado judicialmente ou de escritura pública a que se refere o art. 1.124-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973- Código de Processo Civil, poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo do imposto de renda na declaração, observado, no caso de despesas de educação, o limite previsto na alínea b do inciso II do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei n" 11.727, de 2008)" Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. Sala das Sessões - DF, em 29 de julho de 2009 1/14/1R : - • ri. ir ‘7 0, • .40. HO Page 1 _0057200.PDF Page 1 _0057300.PDF Page 1 _0057400.PDF Page 1 _0057500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13706.000533/00-04
Data da sessão: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Ante a inexistência de ato especifico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, firmou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da publicação da Medida Provisória n° 1.110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%, expirando em 31/08/00. O pedido de restituição da contribuinte foi formulado em 28/02/2000. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-05.816
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação as demais matérias. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto que deu provimento ao recurso. As Conselheiras, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes acompanharam o Conselheiro Relator pelas conclusões, contando o prazo de dez anos para reconhecimento do direito a partir do recolhimento indevido, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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I ...'jlijf. "4, -. -+ - '',... MINISTÉRIO DA FAZENDA WÃ'ktt'..gz ig!th,z;:1/4- CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS ,;.-•-‘1>e). ,-..., ... TERCEIRA TURMA Processo a° 13706.000533/00-04 Recurso n° 302-131985 Especial do Procurador Matéria FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO Acórdão n° 03-05.816 . Sessão de 17 de junho de 2008 Recorrente -- FAZENDA NACIONAL Interessado SÃO CRISTÓVÃO POSTO DE SERVIÇOS LTDA. FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Ante a inexistência de ato especifico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, firmou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da publicação da Medida Provisória n° 1.110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à aliquota superior a 0,5%, expirando em 31/08/00. O pedido de restituição da contribuinte foi formulado em 28/02/2000. Recurso especial negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação as demais matérias. ,Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto que deu provimento ao recurso. As Conselheiras Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes acompanharam o Conselheiro Relator pelas conclusões, contando o prazo de dez anos para reconhecimento do direito a partir do recolhimento indevido, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. AN NIO PRAG Presidente i Processo n° 13706.000533100-04 CSRF/T03 Acárdào ri.° 03-05.816 Fls. 2 ‘ffi OTACILIO DA L S CARTAXO Relator FORMALIZADO EM: 13 OUT 2008 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros OTACILIO DANTAS CARTAXO, SUSY GOMES HOFFMANN, JUDITH DO AMARAL MARCONDES, ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO, ANELISE DAUDT PRIETO, NANCI GAMA e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. 2 Processo n° 13706.000533/00-04 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.816 Fls. 3 Relatório O relatório do Acórdão recorrido é o seguinte: O pedido de restituição do Finsocial, protocolado pela interessada em 28/02/2000, por pagamento a maior, foi improvido pelo Acórdão 6720, datado de 25/11/2004, da 5° Turma da DRJ/R10 DE JANEIRO, de fis. 118 a 124, que leio em Sessão. A-interessada solicitou reconhecimento de indébitos-de valores pagos a maior do Finsocial, conforme requerimento de fls. 01 a 05. Os indébitos de Finsocial reclamados pelo contribuinte são decorrentes da aplicação da alíquota acima de 0,5% A DRF/R10 DE JANEIRO, no Despacho Decisório de 31/10/2001, de fls. 103, com base no Parecer da SAORT de fls. 102, indeferiu a solicitação da contribuinte pela inexistência de direito creditó rio, pela decadência do direito de restituição, haja vista que decorreram mais de 5 anos entre as datas dos pagamentos dos alegados indébitos e a data da formalização do Pedido de Restituição. Assim, a contribuinte apresentou sua defesa de fls. 105/110, que leio em Sessão, alegando, em síntese, que não está correta a interpretação da DRF ao considerar o prazo decadencial para que seja pleiteada a restituição do FINSOCIAL recolhido a maior, com farta citação doutrinária e jurispritdencial. O Acórdão, já mencionado e lido em Sessão, que indeferiu o pleito, está assim ementado: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 04/01/1990 a 01/04/1992 Ementa: INDÉBITO FISCAL. RESTITUIÇÃO DECADÊNCIA O pagamento antecipado extingue o crédito referente aos tributos lançados por homologação e marca o início do prazo decadencial do direito de pleitear restituição de indébito. Solicitação Indeferida Em Recurso Voluntário tempestivo, de fls. 127 a 132, que leio em Sessão, repete suas alegações já trazidos aos Autos, com ênfase especial na contagem do prazo para o fim de pleitear a restituição, citando manifestações doutrinárias, além de farta jurisprudência judicial. Este processo foi encaminhado a este Relator conforme documento de fis. 134, em 12/09/2005, nada mais existindo nos Autos a respeito do litígio. O Acórdão • n.° 302-37468 (fls. 135/141) prolatou a decisão proferida na Sessão de julgamento pela Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, em 19/06/2006, cujo entendimento encontra-se sintetizado na ementa adiante transcrita: 3 Processo n° 13706.000533/00-04 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.816 Fls. 4 O prazo decadencial de cinco anos para pedir a restituição dos pagamentos de Finsocial inicia-se a partir da edição da MP 1.110, de 30/08/1995, devendo ser reformada a decisão monocrática para, considerando a não decadência do direito de fazer esse pleito, para examinar a questão de mérito, além de se certificar se o contribuinte reveste a forma jurídica que o habilita a pleitear tal restituição. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. In casu, o pedido ocorreu em data de 28/02/2000, quando ainda existia o direito de o contribuinte de pleitear a compensação. Cientificada do acórdão retromencionado contra o mesmo insurge-se a Fazenda Nacional (fls. 143/148), aviando o seu recurso, com fulcro no art. 5°4 do RICSRF. Aduz o d. Procurador: • A questão central que se discute no feito é saber qual o termo inicial e o final para a contagem do prazo que o contribuinte possui para pleitear a restituição do FINSOCIAL, que veio a ser declarado inconstitucional pelo STF. • O v. acórdão recorrido entendeu que o direito de pleitear a restituição ou compensação do Finsocial somente começa a ser contada a partir da edição da MP n 1.110/95, expedida em 30/08/95. • Pronuncia-se em favor da tese contida nos arts. 165-1 e 168-1, ambos do CTN que reconhece o direito ao crédito tributário, entretanto, argüi que o mesmo se extingue após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da sua extinção pelo pagamento (art. 156-1, CTN), ocorrendo o inicio da contagem do prazo decadencial de cinco anos no dia do pagamento espontâneo do tributo devido. • O art. 3* da LC n* 118 deixa claro que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § I do art. 150 do mesmo mandamus, devendo o mesmo ser aplicado retroativamente a teor do art. 106-1 do CTN. • • Complementa a sua fundamentação com o ADN/SRF ri 96/99, como norma integrante da legislação tributária, de caráter vinculante para a administração tributária (arts. 1004 e 103-1, CTN), sobre o seu entendimento concernente ao prazo decadencial. • A MP 1.110/95 simplesmente autorizou as providências a serem adotadas pelo Poder Executivo, no sentido de amoldar-se à declaração de inconstitucionalidade, no tocante aos créditos tributários ainda não definitivamente constituídos, por conseguinte, não há na lei qualquer autorização mais favorável ao contribuinte em detrimento ao erário público. 4 Processo n°13706.000533/00-04 CSRE/T03 Acórdão n.° 03-05.816 Fls. 5 • Requer a reforma da decisão hostilizada para que seja restituída a decisão de primeira instância. O REsp da PFN foi admitido em 11/12/2006, conforme Despacho exarado pela Presidente da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes (fl. 153), mediante o reconhecimento da existência de tempestividade e de divergência entre o julgado e o acórdão paradigma apresentado. O SEDEX de intimação à interessada foi entregue em 28/02/20074, que apresentou contra-razões tempestivamente, em 06/103/2007 (fls. 159/163), mediante as quais adere plenamente ás razões alinhavadas no acórdão recorrido, cuja decisão pede seja mantida. É o relatório. (1-n • Processo n° 13706.000533/00-04 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.815 Fls. 6 Voto Conselheiro OTACILIO DANTAS CARTAXO, Relator O recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional preenche os quesitos necessários à sua admissibilidade quanto aos critérios de tempestividade e de divergência, conforme atestado no despacho de fl. 153, portanto merece ser conhecido. A matéria versa sobre o reconhecimento de direito creditório de contribuinte, oriundo de indébito tributário, em decorrência da inconstitucionalidade da majoração da alíquota do FINSOCIAL declarada pelo Supremo Tribunal Federal através do RE n° 150.764- 1, DJU de 02/03/93, bem como quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento do indébito. A tese esposada pela decisão de primeira instância adotou o entendimento contido no AD/SRF n°96/99, consubstanciado nos arts. 165-1, 168 —I, 150-§ 1° e 156-1, todos do CTN, para argüir a decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição/compensação de indébito tributário oriundo da majoração da alíquota do Finsocial acima de 0,5%, majoração essa declarada inconstitucional pelo STF. De acordo com esse entendimento, a referida decisão reconhece o direito do contribuinte ao crédito tributário can.165-1 c-rm, entretanto, argüi que o mesmo se extingue após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da sua extinção (art. 168-1, crN e 3' da tr is) pelo pagamento (art. 156-1, c-rN). A Fazenda Nacional defende os mesmos argumentos, postulando pela reforma do acórdão recorrido e pelo restabelecimento da decisão de primeira instância. De antemão, é sabido que o Dec. n° 92.698/86 não foi recepcionado pelo novo ordenamento jurídico (CF/88), por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória, conclusão esta que já foi externada pela própria COSIT por meio do seu Parecer n° 58/98, consubstanciado no Parecer PGFN/CAT n° 437/98, com fulcro no art. 168, CTN, cujo direito do contribuinte pleitear a repetição do indébito extingue- se após o transcurso de prazo de cinco anos, contado do pagamento indevido, da data de extinção do débito. Observou-se, também, que a autoridade fiscal manteve-se inerte por um lapso temporal de cinco anos, não se pronunciando quanto à restituição do indébito (art. 165-1, CTN). Logo, depreende-se que o cerne da querela restringe-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos distinguindo-se quanto ao acerto do seu marco inicial, ou seja, da data para o contribuinte exigir o ressarcimento do indébito tributário, sob a égide dos arts. 165- 1 e 168-1 do CTN, não havendo o que se falar em decadência, por conseguinte em homologação. A posição emanada pela SRF em relação à repetição de indébito nos termos do art. 165-1 do CTN é ambígua uma vez que inicialmente adotou o entendimento contido no Parecer COSIT n° 58/98, de 27/10/98, o reconhecimento expresso naquele Parecer que 6 _ is Processo n° 13706.000533/00-04 CSItF/103 Acórdão n.° 03-05.818 Fls. 7 referenda como dies a quo pra o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior que o devido, em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, pela via incidental, é a data da publicação da MP n° 1.110/95, DOU de 31/08/95, sendo essa orientação seguida pelos seus órgãos até a edição do AD/SRF n° 96/99, de 30/11/99, ocasião em que passa o novo entendimento a se contrapor àquele esposado anteriormente. Como visto, a SRF, em momentos distintos, adotou entendimentos diversos sobre a mesma matéria, desde a edição da MP n° 1.110/95. Com isso muitos contribuintes obtiveram êxito em seus pleitos no que concerne ao reconhecimento do direito creditório do Finsocial pelo simples fato de aviarem seus pedidos de restituição/compensação até a data de 30/11/99, enquanto outros tantos foram prejudicados por protocolarem seus pedidos após aquela data Resta claro que a conduta adotada pelo Fisco atenta não apenas contra a isonomia tributária, mas contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público. Logo, depreende-se não ser esse o parâmetro adequado para a aferição do prazo ora questionado. Ao contrário do que expôs o juízo a quo, é importante registrar que para que se cogite de um pleito da envergadura do ora analisado, faz-se necessário que o direito do contribuinte possa ser exercitável em sua plenitude. Nesse sentido, até que fosse julgada a inconstitucionalidade das majorações da aliquota do FINSOCIAL pelo STF, os recolhimentos efetuados mês-a-mês pelo contribuinte, gozavam da presunção de legalidade. Logo, não haveria como se questionar a existência de indébito tributário, não haveria como se falar em prescrição, nem mesmo em marco inicial para contagem de prazo para restituição de valores, uma vez que o seu direito de ação ainda não podia ser exercido. Não havia, ainda, a liquidez e a certeza do direito ao crédito do sujeito passivo, pressuposto este autorizativo para a realização da compensação de seus créditos com débitos próprios junto à Fazenda Nacional (art. 170, CTN). Apenas após a publicação do trânsito em julgado da decisão judicial no DJ, ou seja, a partir dessa data é que se pode falar em contagem de prazo de cinco anos em relação à prescrição. Análise essa pela qual a decisão de primeira instância passou ao largo. Mediante esse raciocínio, em não se pronunciando a autoridade fiscal, materializou-se o direito subjetivo de ação de o contribuinte (arts. 174 e 168-1 do CFN), para promover a ação de cobrança do crédito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário. Quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional matéria essa questionada pela ora recorrente, traz-se à baila o Ac. CSRF/01-03.239 que sabiamente estabelece que em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo STF em ADFN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; e c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. A MP n° 1.110/95, art. 17— 111, DOU de 31/08/95 — p. 013397, por sua vez, foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento 7 Processo n°13706.000533/00-04 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.816 Eis. 8 do Finsocial à alíquota superior a 0,5%, passando a ser utilizado como referencial para o marco inicial da contagem do prazo decadencial. Somente com o advento dessa MP é que os contribuintes, de boa-fé e com a observância do dever legal, puderam demandar sobre o ressarcimento dos pagamentos indevidos, com base nas alíquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o FINSOCIAL, estabelecendo-se, certamente, com isso, o marco inicial. O reconhecimento desse indébito restou consolidado através das reiteradas reedições e posteriores edições da retromencionada MP sob os n's 1.142/95, 1.175/95, 1.209/95, 1.244/95, 1.281/96, 1.320/96, 1.490/96 e 1.621-36/98, sendo convertida na Lei n° — 10.522/02, a qual trata da matéria através do art. 18-1IL Posteriormente a essa MP a Secretaria da Receita Federal através da IN/SRF 32, de 09/04/97, em seu artigo 2° convalidou a compensação efetivada pelo contribuinte de seus créditos de Finsocial com os débitos reconhecidos e não recolhidos da Cofins, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689/88, na alíquota superior a 0,5%. Significa dizer que a Administração Tributária por meio de ato administrativo também reconheceu o caráter indevido do já mencionado recolhimento. Com esse entendimento também se coaduna a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins, adiante: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°, da CF." (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178) Insubsistente, portanto, os argumentos do d. Procurador com relação à lide. Finalmente, tem-se que o pedido de compensação de Finsocial formulado junto a DRF/TSA-SP é 28/02/2000 (fl. 01) e que o término da contagem do prazo prescricional, sob a égide do raciocínio aqui desenvolvido dá-se em 31/08/00, não havendo que se falar em prescrição. Ante o exposto, não havendo preliminar a ser apreciada, no mérito, nego-lhe provimento. É assim que voto. Sala das Sessões, em 17 de junho de 2008 ) OTACILIO DAN • CARTAXO 47" 8 Page 1 _0131100.PDF Page 1 _0131300.PDF Page 1 _0131500.PDF Page 1 _0131700.PDF Page 1 _0131900.PDF Page 1 _0132100.PDF Page 1 _0132300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13116.000758/2004-24
Data da sessão: Fri Mar 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Mar 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/2000 a 31/12/2000 OMISSÃO DE RECEITAS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS E COM ORIGEM NÃO COMPROVADA Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PROCEDIMENTO FISCAL INICIADO COM BASE EM DADOS DA CPMF - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N°10.174, DE 2001 A Lei 10.174/2001, ao suprimir a vedação existente no art. 11 da Lei 9.311/1996, instituiu novo processo de fiscalização e ampliou os poderes de investigação das autoridades administrativas, nos termos do art. 144, § 1°, do CTN. Por isso, pode ser aplicada retroativamente. Não há qualquer nulidade em procedimento fiscal que tenha sido iniciado com base em dados da CPMF, mesmo quando envolva fatos geradores ocorridos antes da referida lei. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1805-000.002
Decisão: ACORDAM os Membros da 5º turma especial da primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: Jose de Oliveira Ferraz Correa
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I /1":51 1:--* . L--;=1-, MINISTÉRIO DA FAZENDA ,..-:.:, :17 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO • Processo n° 13116.000758/2004-24 Recurso n° 157.227 Voluntário Acórdão n° 1805-00.002 — 5' Turma Especial Sessão de 19 de março de 2009 Matéria IRPJ E OUTROS/SIMPLES - Ex(s): 2001 Recorrente DISTRIBUIDORA MACEDINHO DE SECOS E MOLHADOS LTDA. Recorrida 4' TURMA/DRJ-BRASILIA/DF ASSINTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/2000 a 31/12/2000 OMISSÃO DE RECEITAS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS E COM ORIGEM NÃO COMPROVADA Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PROCEDIMENTO FISCAL INICIADO COM BASE EM DADOS DA CPMF - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N°10.174, DE 2001 A Lei 10.174/2001, ao suprimir a vedação existente no art. 11 da Lei 9.311/1996, instituiu novo processo de fiscalização e ampliou os poderes de investigação das autoridades administrativas, nos termos do art. 144, § 1°, do CTN. Por isso, pode ser aplicada retroativamente. Não há qualquer nulidade em procedimento fiscal que tenha sido iniciado com base em dados da CPMF, mesmo quando envolva fatos geradores ocorridos antes da referida lei. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela 27 DISTRIBUIDORA MACEDINHO DE SECOS E MOLHADOS LTD,, çç 1 Processo n° 13116.000758/2004-24 SI -TE05 Acarchlo a° 1805-00.002 Fl. 2 ACORDAM os Membros da 5 turma especial da primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ai (1--- „A.., LSON LÓS144 O -)C, Presidente SÉ DE OLdRA FERRAZ CORRÊA Relator FORMALIZADO EM: a b A130 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOÃO FRANCISCO BIANCO e EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JÚNIOR. Cr , 2 Processo n° 13116.000758/2004-24 S1-1E05 Ac6rdao n.° 1805-00.002 Fl. 3 Relatório Trata-se de autos de infração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica — IRF'J, Contribuição para o PIS, Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COF1NS, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL e Contribuição para Seguridade Social - INSS, lavrados de acordo com o regime de tributação simplificada — SIMPLES, no montante de R$ 263.563,11. Os lançamentos foram realizados a partir de depósitos bancários cuja origem não foi comprovada, com base na presunção legal de omissão de receitas do art. 42 da Lei 9.430/96. Segundo a Fiscalização, às fls. 222 a 224, a contribuinte não justificou as operações bancárias e tampouco apresentou o livro Caixa (ou Diário) e o livro de Registro de Inventário, obrigatórios pela legislação, tendo apresentado somente o Livro de Registro de Entrada e de Saída de Mercadorias. • Além da autuação por omissão de receitas, que foram apuradas com base nos depósitos bancários, também foi realizado o lançamento por insuficiência de recolhimento. Em função de a receita omitida modificar a receita acumulada no ano, também foram alterados os índices percentuais mensais para o cálculo do SIMPLES sobre a receita que havia sido declarada pela contribuinte, o que resultou nesta segunda infração. Instaurado o contencioso, a contribuinte. alegou basicamente em sua impugnação que o levantamento fiscal é ilegal e arbitrário, pois anteriormente a 10/01/2001, quando foi editada a Lei 10.174/2001, a Lei 9.311/96 vedava a utilização das informações obtidas em função da CPMF para a constituição de outros tributos. Tal vedação, segundo o seu entendimento, configura direito adquirido que não pode ser prejudicado por uma lei posterior, em observância ao princípio constitucional da segurança jurídica. A DRJ Brasfiia/DF, em 14/07/2005, por meio do Acórdão 14.526 (fls. 262 a 268), considerou procedente o lançamento, expressando suas conclusões com a seguinte ementa: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2000 Ementa: Omissão de Receita - Depósitos Bancários Não Escriturados e Origem Não Comprovada Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não compro 3 Processo n° 13116.000758/2004-24 81-TE05 Acórdão n.° 1805-00.002 Fl. 4 mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Lançamento Procedente" O voto condutor deste acórdão destacou que se aplicam ao SIMPLES todas as presunções de omissão de receita existentes na legislação de regência dos impostos e contribuições, desde que apuradas com base nos livros e documentos a que estiverem obrigadas. Além disso, registrou que as pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES estão obrigadas a manter em boa ordem e guarda o Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária, e todos os documentos e demais papéis que serviram de base para a escrituração. E ainda que, no caso dos autos, a contribuinte, regularmente intimada, não apresentou comprovação da origem dos recursos depositados em suas contas bancárias, nem documentos ou papéis que dessem suporte aos depósitos, e tampouco fez escrituração dos mesmos, sequer apresentou os livros Caixa (ou Diário e Razão) e Registro de Inventário. Quanto às considerações acerca do uso de informações obtidas em função da CPMF, o órgão julgador de primeira instância consignou que não se aplica ao presente caso a vedação da lei 9.311/96, porque o levantamento fiscal teve por base os Extratos de Contas Correntes da empresa, sua movimentação bancária, não escriturada e sem comprovação de origem, procedimento esse que em nada diz respeito à fiscalização e cobrança da CPMF. Inconformada com essa decisão, da qual tomou ciência em 30/08/2005, a contribuinte apresentou em 28/09/2005 o recurso voluntário de fls. 289 a 300, onde reitera as suas razões, nos seguintes termos: . _ - a Lei 9.311/1996 não permitia que as informações relativas à movimentação financeira dos contribuintes, que eram prestadas pelas Instituições Financeiras em funço da cobrança da CPMF, fossem utilizadas para a constituição de outros tributos; - somente a partir da alteração promovida pela Lei 10.174/2001, é que a Receita Federal pode utilizar tais informações para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário a ser constituído, observado o disposto no art. 42 da Lei 9.430/1996; - segundo o art. 105 do Código Tributário Nacional - CTN, a legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início, mas não esteja completa nos termos do artigo I I 6; - tratando da segurança das relações jurídicas, o art. 5°, XXXVI, da Constituição de 1988 estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; - as leis tributárias, como, de resto, todas as leis, devem sempre dispor para o çffuturo. Não lhes é dado abarcar o passado, ou seja, alcançar acontecimentos pretéritos; 4 Processo ir 13116.000758/2004-24 51-1E05 Acórdão n.° 1805-00.002 FL 5 - o direito adquirido da recorrente é o de não ser fiscalizado pelo novel instituto jurídico relativamente a fatos anteriores a seu surgimento; - restou caracterizada a completa ilegalidade dos atos praticados pelo fisco, porque findados unicamente na nova norma; - a utilização de elementos probatórios em desacordo com o direito adquirido da recorrente constitui colheita ilegal de provas; - não pode ser alegado em favor da autuação o art. 144, § 1 0 do CTN, pois não se está tratando de mera ampliação de poderes fiscalizatórios, mas sim de absoluta inversão dos valores desejados expressamente pelo legislador no ato criatório legal original, ou seja, inversão da mens legis com novo entendimento de utilização da Contribuição como meio de confrontação e fiscalização; - assim o é porque, conquanto anteriormente era direito expresso do contribuinte a vedação de utilização do instituto, agora passa a existir uma revogação de um direito, logicamente sem possibilitar a inobservância daquele anteriormente existente, já completamente adquirido pelo seu detentor; - restou completamente demonstrado o caráter ilegal do procedimento ora contestado, porque surgido pelo indevido cruzamento de informações de cobrança da CPMF visando a comprovação de omissão de receita do contribuinte, e com isso a instauração de procedimento administrativo falho e omisso quanto a demais provas que o embase. Ao final, solicita a recorrente que o presente feito seja julgado totalmente improcedente. Este é o Relatório C79 s Processo n° 13116.000758/2004-24 81-1105 Acórdão ri° 1805-00.002 F1. 6 Voto Conselheiro JOSÉ DE OLIVEIRA FERRAZ CORRÊA, Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para a sua admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. Conforme o relatório supra, as duas peças de defesa trazem basicamente argumentos relativos à violação de direito adquirido. Segundo a contribuinte, informações obtidas junto às instituições financeiras para o controle da CPMF teriam sido utilizadas para a constituição de outros tributos, a serem aqui examinados, e este procedimento era vedado pelo texto original da Lei 9.311/1996. O procedimento fiscal estaria, portanto, eivado de ilegalidade. Quanto a esse argumento, já esclareceu o órgão julgador de primeira instância que o trabalho fiscal não teve nenhuma relação com a fiscalização e a cobrança da CPMF. De fato, todo indício para a presunção legal de omissão de receitas foi identificado a partir de informações bancárias prestadas pela própria contribuinte, durante a fiscalização. Atendendo às intimações fiscais, a contribuinte forneceu os extratos bancários solicitados, conforme protocolos de entrega de documentos às fls. 28 e 68, e com base nesses dados é que a fiscalização aprofundou os trabalhos, solicitando da contribuinte a comprovação de origem dos depósitos e transferências realizadas em suas contas bancárias. Deste modo, os elementos probatórios constantes dos autos realmente não estão vinculados às atividades de fiscalização e cobrança da CPMF. De fato, a prova dos autos é constituída basicamente por extratos bancários apresentados pela própria contribuinte. Contudo, não podemos deixar de observar que o Termo de Início de Fiscalização (fis. 12 e 13) já solicitava extratos bancários de instituições financeiras específicas, evidenciando, assim, que o procedimento fiscal partiu de alguns elementos e informações obtidos previamente. Vê-se também, conforme item 1 do Termo de Verificação Fiscal, às fls. 222 a 225, que a fiscalização foi iniciada com base na operação Movimentação Financeira Incompatível com a Receita Declarada, indício esse que, à primeira vista, só pode ter sido obtido a partir da base de dados da CPMF, pois não consta dos autos nenhum registro acerca de outro procedimento fiscal que pudesse ter gerado tal informação. Assim, há que se reconhecer que a alegação da contribuinte não está tão fora do contexto dos fatos, ao contrário do entendimento manifestado na decisão de primeira instância. Todavia, em relação a esse aspecto, destaco que há farta jurisprudência, não só da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como também do Superior Tribunal de Justiça, no (27at i() Processo n° 13116.000758/2004-24 SI-TEOS Acérclao o? 1805-00.002 a 7 sentido de que a Lei 10.174/01 permite a utilização dos dados da CPMF em procedimentos de fiscalização, mesmo para fatos geradores que tenham ocorrido antes de sua entrada em vigor. É oportuno transcrever a ementa do julgamento proferido no RECURSO ESPECIAL N° 757.956 - RS (2005/0095707-4), de onde extraio os fundamentos para a presente decisão: "EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DEFICIÊNCIA RECURSAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SCIMUL4 284/STF. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARÁ A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. ARTIGO 6° DA LC 105/01 E 11, § 3° DA LEI N° 9.311/96, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N' 10.174/2001. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 144,5 1° DO CIN I. Não enseja conhecimento a pretensão recursal sem a indicação do dispositivo de lei federal tido como violado e sem a exposição dos motivos pelos quais pugna pela reforma do julgado, ante o disposto na Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. 2. O artigo 38 da Lei n° 4.595/64 que autorizava a quebra de sigilo bancário somente por meio de requerimento judicial foi revogado pela Lei Complementar n° 105/2001. 3.A Lei n°9.311/96 instituiu a CPMF e no 52° do artigo 11, determinou que as instituições financeiras responsáveis pela retenção dessa contribuição prestassem informações à Secretaria da Receita Federal, especificamente, sobre a identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações efetuadas, vedando, contudo, no seu § 3° a utilização desses dados para constituição do crédito relativo a outras contribuições ou impostos. 4. A Lei 10.174/2001 revogou o § 3° do artigo 11 da Lei n° 9.311/91, permitindo a utilização das informações prestadas para a instauração de procedimento administrativo-fiscal a fim de possibilitar a cobrança de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos. 5.Outra cdteração legislativa, dispondo sobre a possibilidade de sigilo bancário, foi veiculada pela o artigo 6° da Lei Complementar 105/2001. 6. O artigo 144, § 1° do CTN prevê que as normas tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao contrário daquelas de natureza material que somente alcançariam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. Cjf s? 7 Processo ri° 13116.000758/2004-24 SI-TE05 AcOrdâo n.° 1805-00.002 Fl. 8 7. Os dispositivos que autorizam a utilização de dados da CPMF pelo Fisco para apuração de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos são normas procedimentais e por essa razão não se submetem ao princípio da irretroatividade das leis, ou seja, incidem de imediato, ainda que relativas a fato gerador ocorrido antes de sua entrada em vigor. Precedentes. 8. Ressalvado o prazo que dispõe a Fazenda Nacional para a constituição do crédito tributário. 9. Recurso especial conhecido em parte e provido." Adotando, então, esses mesmos fundamentos, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões - DF, em 19 de março de 2009. (178 8 n É DE OLIVE RRAZ CORRÊA •- 8 ' __

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Numero do processo: 13807.007673/00-11
Data da sessão: Tue May 15 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue May 15 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Ante à inexistência de ato específico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 2710/98, firmou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da edição da Medida Provisória n° 1.110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%, expirando em 31/08/00. O pedido de restituição da contribuinte foi formulado em 10/08/00. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.376
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, elo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Anelise Daudt Prieto (Relatora) e Judith do Amaral Marcondes, que deram provimento integral ao recurso, e os Conselheiros Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Mário Junqueira Franco Júnior, que deram provimento parcial ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Ante à inexistência de ato específico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 2710/98, firmou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da edição da Medida Provisória n° 1.110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à aliquota superior a 0,5%, expirando em 31/08/00. O pedido de restituição da contribuinte foi formulado em 10/08/00. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, elo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Anelise Daudt Prieto (Relatora) e Judith do Amaral Marcondes, que deram provimento integral ao recurso, e os Conselheiros Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Mário Junqueira Franco Júnior, que deram provimento parcial ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE , • . Processo n.2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 IN T1 OTACíLIO DAN 1 ' 5 1 ARTAXO REDATOR DESI C NA I, O FORMALIZADO EM: 03 OUT 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: SUSY GOMES HOFFMANN e MARCIEL EDER COSTA. G) 2 Processo n.2 : 13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 Recurso n. 2 : 301-126409 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : A TOCA ARTIGO PARA PRESENTES E NOVIDADES LTDA RELATÓRIO O presente recurso especial, interposto pela Fazenda Nacional — com fulcro no art. 50, inciso H, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais -, versa sobre decisão que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário da contribuinte, afastando a prescrição do pedido de restituição/compensação, por entender que o prazo prescricional (de 05 anos) para solicitar o indébito tributário decorrente das majorações de alíquota do F1NSOCIAL tem início em 12106/1998, data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, invocando que só nessa data houve a manifestação expressa do Poder Executivo permitindo aos contribuintes tal requerimento. O acórdão recorrido também determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. A douta Procuradoria da Fazenda Nacional - amparada pelo Acórdão paradigma n° 302-35782 da Colenda 2" Câmara do Egrégio 3° Conselho de Contribuintes, relatado pela Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo — proclama que o marco inicial do referido prazo prescricional é a data da extinção do crédito tributário - leia-se data do pagamento para o caso em tela'. Semelhante entendimento tem fulcro nos arts. 165, inciso 1 2, e 168, inciso 0, ambos do Código Tributário Nacional. Tal acepção também é constante do Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal n° 96/99. Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.621-36/98 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque, no dia seguinte ao do recolhimento do tributo, o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário ' CTN. Art. 156— Extinguem o crédito tributário: I — o pagamento; 2 Art. 165. O Sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no par. 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. 3Art. 168.0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:ri 1— nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 3 741e19 Processo n.2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, uma vez que no Brasil também é admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Por fim, solicita a cassação do acórdão guerreado. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Intimada, a contribuinte abriu mão da prerrogativa de interpor contra-razões. É o relatório. 4 Processo n. 2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 VOTO VENCIDO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora. Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30•4 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, demonstra bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero vírgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória ri2 1.699-40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) § 22 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 4Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) 111 - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689. de 1988 na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787. de 30 de junho de 1989, 7.894. de 24 de novembro de 1989, e 8.147. de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397, de 21 de dezembro de 1987; (...) 3°O disposto neste artigo não implicará restituição ex ojj7cio de quantia paga. 5 • .4 'Processo n.2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MI' que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n 2 1.244, de 14/12/95) e IX (Ml' rtz 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP ri2 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei 112 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22." Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo prescricional do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n2 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MI' ri2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. 64/3 Processo n. çe : 13807.007673/00-11 Acórdão riQ : CS R F/03-05.376 DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1 0 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição u a 7 processo n•Q :13807.007673/00-11 Acórdão 01 : CS R F/03-05 .376 decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12.Com efeito, assiste razão à COS1T, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13.Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, sela qual for a modalidade do seu pagamento ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I -cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatária. (o destaque não consta da norma). 14 Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, por e as , • ti Processo n.2 : 13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegató ria do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1* Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de lcro 9 fif • ,. Processo n.2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espirito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos Ia III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou e ato io .7"r) iprocesso n.2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso 1, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10' ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacífico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CT1V. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CTN, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatária do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" Il Itte Processo n. 2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fuçando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tunc de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte ise to à 12 7-Y7 Processo n. 2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 inadmissível situação de nunca saber se aquele benefício é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (...) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas salvo naturalmente as atingidas por prescrição". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (...) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da 1' Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalkInde, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. C..) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe ibuto 13 À "AP 4/ -• 'Processo n.2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tunc, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, não há que se estabelecer termo inicial do prazo para pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da prescrição deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas aos institutos da decadência e da prescrição. 4 /4 14 • Processo n.9 : 13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 Na Doutrina, corroborando a posição dos cinco anos a partir da extinção do crédito, pode ser citado o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi: 5 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tunc6 retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição.7 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. 5 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 6 A Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato jye4jco perfeito. 15 p # Processo n. Q :13807.007673/00-11 Acórdão ng : CSRF/03-05.376 Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."8 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quando ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tunc de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco": (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n°203) 8 Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2 5. p. 174. 16 . 4. . Processo n.° :13807.007673/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.376 Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente aí ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santi9: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a critica de ALCIDES JORGE COSTA"), para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação." A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 12a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. 9 Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. I° "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." II "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." 12 "Nesse sentido, MM DEMCCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113- 7/PR. averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratdrio de situação preexistente, preconstituída. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratério, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex tune, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOIIRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinç o do credito 17 7<jfeip .*Processo n.2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Ademais, com o advento da Lei Complementar n° 118/2005, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar o prazo de 10 anos apenas para as ações de repetição/compensação ajuizadas até 09/06/2005, o que permite concluir que, a partir de então, por força do disposto naquela norma, o lapso temporal passaria a ser de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado a que se refere o parágrafo 1° do artigo 150 do CTN (Primeira Seção. EREsp 327.043-DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha). Não haveria o menor sentido esta Conselheira que, há anos manifesta sua convicção de que o prazo prescricional é de cinco anos contados da extinção do crédito, alterá-la quando o próprio STJ vem consolidando jurisprudência de que, qualquer que seja o motivo da restituição, o termo inicial é a data da extinção do crédito. Ainda mais considerando que a própria Lei Complementar n° 118/95, em seu artigo 3°, estabeleceu que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1° do art. 150 da referida Lei. Em face do exposto, posiciono-me no sentido de que o prazo para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é, qualquer que seja o motivo da restituição, de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO NO CASO DO FINSOCIAL tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutória, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, 4° (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex func. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo i devido ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, 2' Vara da Justiça Federal, p. 9). l8 /d2 •, • Processo n. Q :13807.007673/00-11 Acórdão n Q : CSRF/03-05.376 Como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, em decorrência do disposto no Parecer n° 1538/99 da Procuradoria da Fazenda Nacional, a SRF alterou o posicionamento exarado no Parecer Normativo n°58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n°96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.13 Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 14, devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória r? 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do 13 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). 11 — (...)" 14 “Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios d : (...) Xffi - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público e se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) 19 Processo n.2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP ri2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. Em face de todo o exposto, entendo que o pleito do sujeito passivo, protocolado em 10/08/2000, está fulminado pela prescrição e dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões - DF, em 15 de maio de 2007 0 USE D UDT PRIETO 20 • •*4 • • Processo n.° :13807.007673/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.376 VOTO VENCEDOR Conselheiro OTACILIO DANTAS CARTAXO, Redator designado A matéria versa sobre o reconhecimento de direito creditório do contribuinte, oriundo de indébito tributário, em decorrência da inconstitucionalidade da majoração da alíquota do FINSOCIAL declarada pelo Supremo Tribunal Federal através do RE n° 150.764-1, em 02/04/93, bem como quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento do indébito. A tese esposada pela decisão de primeira instância adotou o entendimento contido no AD/SRF n° 96/99, consubstanciado nos arts. 165-1, 168 —1, 150-§ 1° e 156-1, todos do CTN, para argüir a decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição/compensação de indébito tributário oriundo da majoração da alíquota do Finsocial acima de 0,5%, majoração essa declarada inconstitucional pelo STF. De acordo com esse entendimento, a referida decisão reconhece o direito do contribuinte ao crédito tributário (art. 165-1, CTN), entretanto, argüi que o mesmo se extingue após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da sua extinção (art. 168-1, CTN) pelo pagamento (art. 156-1, CTN). A Fazenda Nacional defende os mesmos argumentos, postulando pela reforma do acórdão recorrido e pelo restabelecimento da decisão de primeira instância. De antemão, é sabido que o Dec. n° 92.698/86 não foi recepcionado pelo novo ordenamento jurídico (CF/88), por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória, conclusão esta que já foi externado pela própria COSIT por meio do seu Parecer n° 58/98, consubstanciado no Parecer PGFN/CAT n° 437/98, com fulcro no art. 168, CTN, cujo direito do contribuinte pleitear a repetição do indébito extingue-se após o transcurso de prazo de cinco anos, contado do pagamento indevido, da data de extinção do débito. Logo, depreende-se que o cerne da querela restringe-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos distinguindo-se quanto ao acerto do seu marco inicial, ou seja, da data para o contribuinte exigir o ressarcimento do indébito tributário, sob a égide dos arts. 165-1 e 168-Ido CTN, não havendo o que se falar em decadência, por conseguinte em homologação. A posição emanada pela SRF em relação à repetição de indébito nos termos do art. 165-1 do CTN é ambígua uma vez que inicialmente adotou o entendimento contido no Parecer COSIT n° 58/98, de 27/10/98, o reconhecimento expresso naquele Parecer que referenda como dies a quo para o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior que o devido, em caso de declaração pde 21 • . Processo n.° :13807.007673/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.376 inconstitucionalidade de lei pelo STF, pela via incidental, é a data da publicação da MP n° 1.110/95, DOU de 31/08/95, sendo essa orientação seguida pelos seus órgãos até a edição do AD/SRF n° 96/99, de 30/11/99, ocasião em que passa o novo entendimento a se contrapor àquele esposado anteriormente. Como visto, a SRF, em momentos distintos, adotou entendimentos diversos sobre a mesma matéria, desde a edição da MP n° 1.110/95. Com isso muitos contribuintes obtiveram êxito em seus pleitos no que concerne ao reconhecimento do direito creditório do Finsocial pelo simples fato de aviarem seus pedidos de restituição/compensação até a data de 30/11199, enquanto outros tantos foram prejudicados por protocolarem seus pedidos após aquela data. Resta claro que a conduta adotada pelo Fisco atenta não apenas contra a isonomia tributária, mas contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público. Logo, depreende-se não ser esse o parâmetro adequado para a aferição do prazo ora questionado. Ao contrário do que expôs o juízo a quo, é importante registrar que para que se cogite de um pleito da envergadura do ora analisado, faz-se necessário que o direito do contribuinte possa ser exercitável em sua plenitude. Nesse sentido, até que fosse julgada a inconstitucionalidade das majorações da alíquota do FINSOCIAL pelo STF, os recolhimentos efetuados mês-a-mês pelo contribuinte, gozavam da presunção de legalidade. Logo, não haveria como se questionar a existência de indébito tributário, não haveria como se falar em prescrição, nem mesmo em marco inicial para contagem de prazo para restituição de valores, uma vez que o seu direito de ação ainda não podia ser exercido. Não havia, ainda, a liquidez e a certeza do direito ao crédito do sujeito passivo, pressuposto este autorizativo para a realização da compensação de seus créditos com débitos próprios junto à Fazenda Nacional (art. 170, CTN). Apenas após a publicação do trânsito em julgado da decisão judicial no DJ, ou seja, a partir dessa data é que se pode falar em contagem de prazo de cinco anos em relação à prescrição. Análise essa pela qual a decisão de primeira instância passou ao largo. Mediante esse raciocínio, em não se pronunciando a autoridade fiscal, materializou-se o direito subjetivo de ação de o contribuinte (arts. 174 e 168-1 do CTN), para promover a ação de cobrança do crédito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário. Quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional matéria essa questionada pela ora recorrente, traz-se à baila o Ac. CSRF/01-03.239 que sabiamente estabelece que em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo STF em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; e 22 ‘?dr n • Orip • Processo n.° :13807.007673/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.376 c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. A MP n° 1.110/95, art. 17 — Hl, DOU, de 31/08/95 — p. 013397, por sua vez, foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%, passando a ser utilizado como referencial para o marco inicial da contagem do prazo decadencial. Somente com o advento dessa MP é que os contribuintes, de boa-fé e com a observância do dever legal, puderam demandar sobre o ressarcimento dos pagamentos indevidos, com base nas alíquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o FINSOCIAL, estabelecendo-se, certamente, com isso, o marco inicial. O reconhecimento desse indébito restou consolidado através das reiteradas reedições e posteriores edições da retromencionada MP sob os n's 1.142/95, 1.175/95, 1.209/95, 1.244/95, 1.281/96, 1.320/96, ..., 1.490/96 e 2.176-79/01, sendo convertida na Lei n°10.522/02, a qual trata da matéria através do art. 18-111. Posteriormente a essa MP a Secretaria da Receita Federal através da IN/SRF n° 32, de 09/04/97, em seu artigo 2° convalidou a compensação efetivada pelo contribuinte de seus créditos de Finsocial com os débitos reconhecidos e não recolhidos da Cofins, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689/88, na alíquota superior a 0,5%. Significa dizer que a Administração Tributária por meio de ato administrativo também reconheceu o caráter indevido do já mencionado recolhimento. Com esse entendimento também se coaduna a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins, adiante: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a titulo de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°, da CF." (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178) Insubsistente, portanto, os argumentos do d. Procurador com relação à lide. Finalmente, tem-se que o pedido de compensação/restituição de Finsocial formulado junto a CAC/TTE/DRF//SP é de 10/08/00 (fls. 01/02) e que o término da contagem do prazo prescricional, sob a égide do raciocínio aqui desenvolvido dá-se em 31/08/00. 13-1 23 • Processo n.° :13807.007673/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.376 Ante o exposto, uma vez que Já admitido o Recurso da Fazenda Nacional, não havendo preliminar a ser apreciada, no mérito, nego-lhe provimento. É assim que voto. Sala das Sessões, em 15 de maio de 2007 en .¥1 OTACtIO DAN S CA-TAXO 24 Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13028.000073/2007-10
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 28/02/2006 DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vineulante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8,212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. DEPÓSITO RECURSAL. REVOGAÇÃO. INEXIGiVEL, PARA TODOS OS PROCESSOS AINDA SOB EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. Com a revogação do artigo 126, §1° da Lei n° 8.213, de 24/07/91 pela Medida Provisória nº 413, de 03/01/2008, não é mais exigível o depósito recursal. Sendo tempestivo, o recurso deve ser conhecido. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte
Numero da decisão: 2302-000.282
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 2ª turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, com fundamento no artigo 173, I do CTN, acatar a preliminar de decadência de parte do período a que se refere o lançamento para provimento parcial do recurso. Vencidos os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Rogério de Lellis Pinto (Suplente), que aplicam o artigo 150 § 4º do CTN.
Nome do relator: Adriana Sato
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Recorrida DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, EM SANTO ANGELO/RS ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 28/02/2006 DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vineulante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8,212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. DEPÓSITO RECURSAL. REVOGAÇÃO. INEXIGiVEL, PARA TODOS OS PROCESSOS AINDA SOB EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. Com a revogação do artigo 126, §1° da Lei n° 8.213, de 24/07/91 pela Medida Provisória n" 413, de 03/01/2008, não é mais exigível o depósito recursal. Sendo tempestivo, o recurso deve ser conhecido. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte ev) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da .3" câmara / r turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, com fundamento no artigo 173, I do CTN, acatar a preliminar de decadência de parte do período a que se refere o lançamento para provimento parcial do recurso. Vencidos os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Rogério de Lenis Pinto (Suplente), que aplicam o artigo 150 § 4" do CTN. JAI L ' E LACr emIX THOMASI - Presidente " a IA A SAIO - Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Marco André Ramos Vieira, Adriana Sato, Manoel Coelho Arruda Junior, Rogério de Lelles Pinto (Suplente), Núbia Moreira Barros Mazza (Suplente) e Liége Lacroix Thomasi (Presidente). Relatório Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito lavrada em 21/09/2006, cuja ciência do Recorrente ocorreu em 26109/2006 (fls,53) referente as contribuições devidas a Seguridade Social, correspondentes a parte descontada dos segurados empregados e sub-rogação na aquisição de produto rural. De acordo com o Relatório Fiscal, constituem os tatos gerados da contribuições objeto da presente NFLS: Folha de pagamento antes da GFIP (valor descontado em folha de pagamento dos segurados emregados no periodo de 01/96 a 12/96); Folha de Pagamento antes da GFIP (valor descontado em folha de pagamento dos segurados empregados nas competências 02/97 a 03/97, 05/97 a 01/98, 05/98 a 06/98); Folha de Pagamento com GFIP, Opção SIMPLES ( valores descontados em fblha de pagamento dos segurados empregados no período de 01/99 a 02/99); Folha de Pagamento Não SIMPLES (valores descontados em folha de pagamento dos segurados empregados nas competências 03/99, 09/99, 12/99); Produto Rural (valor descontado na aquisição de produto rural de segurados especiais nas competências 01/97, 04/97 a 10/97, 12/97 a 01/98, 03/98 a 04/98 e 06/98); Produto Rural (valor descontado na aquisição de produto rural de segurados especiais nas competências 01/99 a 02/99, 04/99, 06/99 a 09199, 12/99, 03/00 a 05/00, 08/00, 01/01, 03/01,06/01 a07/O1, 12/01 a 06/02 e 10/02). Os elementos examinados foram as folhas de pagamento de salários, rescisões contratuais, GPS, GRPS, GFIP, livro Razão, livro diário e livro de registro de entrada. Às Ils.75 consta uma requisição de diligência fiscal para que o fiscal esclarecesse alguns pontos que não foram esclarecidos no relatório fiscal. Às 11537 consta a seguinte informação fiscal: - as contribuiçãe,s devidas à Seguridade Social, correspondente a parte descontada dos segurados empregados sob a rubrica FPI de 01/96 a 12/96 fbralll extrairias das Mhas de pagamentos, sendo que neste periodo não houve nenhum recolhimento, confbrine conta corrente em anexo; - sob a rubrica FP2 no período em que a empresa optou pelo SIMPLES no período de 02/97 a 06/98 .fbram extraídas da folha de pagamento, /2 Processo n" 13028 000073/2007-10 S2-C3T2 Acórdão n " 2302-00.282 Fl 159 - quanto as rubricas referente RURAL 08 valores finam apurados pelo livro de registro de iletrados no ano de 1997 pelo valor *clorado da compra; - período rural de 1998 até 10/2002 os valores tiram apurados pelo Livro Razão e Livro Diário, confOrme cópia anexa onde consta o valor descontado de cada produtor rural Foi reaberto prazo para defesa, apresentando o Recorrente às fls.121/1 22.. A DN julgou o lançamento procedente, e, inconformado, o Recorrente interpôs recurso, alegando em síntese: • - ilegalidade do depósito reclusa!; -decadência; - na escrituração comábil encontram-se lançados com exatidão todos os. elementos que constituem (ou não) em fatos geradores de contribuições previdenciárias; - nunca praticou sonegação fiscal,. - os produtos rurais adquiridos não contemplam nenhuma retenção, sendo pago ao vendedor o valor integral constante na Nota Fiscal de Produtor,. - arbitrar a base de cálculo, desconsiderando aquela infirmada pelo Recorrente nos documentos próprios, o subscritor da peça incoativa, impõe ônus insuperável, já que não há previsão paia a tributação de todos os pagamentos contabililados; - alguns pagamentos estão Ma do campo de incidencia tributária, não se constituindo falo gerador de contribuições' previdenciárias. Às fls,148 consta um despacho denegando seguimento ao recurso ante a ausência do depósito reeursal. Às tis. 154/155 consta unia liminar permitindo o prosseguimento do recurso sem o depósito recursal. É o relatório. Voto Conselheira ADRIANA SATO, Relatora Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo a análise das questões suscitadas pelo Recorrente. O depósito recursal para garantia de instância não é mais exigido por este Colegiado em obediência ao Regimento Interno do Conselho de Contribuintes. /3 De acordo com o previsto no parágrafo único do art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes - RICC, aprovado pela Portaria ri ° 147/2007 do Ministério da Fazenda, no julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Não se aplicando aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo, que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; O STF já se posicionou no julgamento do Recurso Extraordinário n ° 389383, transitado em julgado, pela inconstitucionalidade dos parágrafos 1° e 2" do art. 126 da Lei n Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal - STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8,212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08, Seguem transcrições: Parte final do voto proferido pelo Ex.mo Senhor Ministro Gilmar Mendes-, Relato; Resultam portanto, os artigos 45 e 46 da Lei 11" 8 212/91 e o parágrafir único do art.5" do Decreto-lei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar Sendo inconstitucionais os dispositivos, manténise higida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitam-se, entre outros, aos artigos 150, § 4", 1 73 e 174 do CTN Diante do evosto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts 4.5 e 46 da Lei 8.212/91, Po/- violação do ar! 146, 1H, b, da Constituição, e do parágrafb único do art. 5" do Decreto-lei ir 1.569/77, frente ao § 1" do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69 É como voto Súmula Vinca/ante n° 08. "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo ,5" do Decreto-lei 1,569/77 e os artigos 4.5 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103-A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Art 103,1 O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa /4 Processo n" 13028 000073/2007-10 S2-C3112 Acórdão n " 2302-00.282 F1 160 oficial, terá efeito vinculante em relação ao.s demais órgãos elo Poder Judiciário e à administração publica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na .formet estabelecida em lei (Incluído pela Emenda Constitucional n" 45, de 2004) Lei n° 11.417, de 19/12/2006 Regulamenta o art 103-A da Constituição Federal e altera a Lei IP 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências Art. 2 O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões _sobre meitéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá eleito vinca/ante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua ievisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei § 1" O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca elas quais haja, entre órgãos judiciários ou enfie esses e a administração pública, connovérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos .judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante. Assim sendo, independente de meu entendimento pessoal sobre a matéria, manifestado em meus votos anteriores, inclino-me à tese jurídica na Súmula Vinculante n° 08. Afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.21.2/91, resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional - CTN se aplicar ao caso concreto. Compulsando os autos, constata-se através do Discriminativo Analítico do Débito que o Recorrente não efetuou pagamento parcial de suas obrigações as quais se refere o lançamento.. Daí, deve prevalecer a regra trazida pelo artigo 173, Ido CTN.. Assim sendo, tendo sido cientificado o recorrente do lançamento em 25/09/2006, ficam alcançadas pela decadência as contribuições até 11/2000, restando como devidas as contribuições constantes na rubrica RU2 — Produto Rural, nas competências 01/01, 03/01, 06/01 a 07/01, 12/01 a 06/02 e 10/02. Em razão do exposto, acato a preliminar de decadência excluir do lançamento as contribuições até 11/2000. A alegação da Recorrente que na escrituração contábil encontram-se lançados com exatidão todos os elementos que constituem (ou não) em fatos geradores de contribuições previdenciárias faz crer que na confissão da mesma quanto o não recolhimento de contribuição previdenciária apurada pela fiscalização. /5 Uma vez que o Recorrente remunerou segurados, descontando as contribuições previdenciárias por eles devidas nas notas fiscais, conforme informação nos registros documentais da empresa, deveria o Recorrente efetuar o recolhimento à Previdência Social, conforme previsto no art. 33, § 5" da Lei n 8,212/1991, nestas palavras: Art 33 ) .0"0 desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas ,sempre se presume Leito oportuna e regularmente pela enwresa a isso obrigada, não sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei No que tange a alegação de que os produtos rurais adquiridos não contemplam nenhuma retenção, sendo pago ao vendedor- o valor integral constante na Nota Fiscal de Produtor', a mesma não merece prosperar haja vista que a fiscalização juntou aos autos documentos que comprovam o desconto que foi efetuado no pagamento realizado ao segurado especial referente a compra de produto rural (fls.78/116), A fiscalização não realizou qualquer arbitramento, simplesmente utilizou os documentos elaborados pelo próprio Recorrente para apuração das contribuições devidas.. Os pagamentos efetuados que foram considerados pela fiscalização referem- se exclusivamente a pagamentos com incidência tributária, não apresentando o Recorrente, até a presente data prova de pagamento das contribuições devidas. Por todo exposto, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para excluir as parcelas atingidas pela decadência. Sala das Sessões, em 29 de outubro de 2009 ,‘ • IA A SATO - Relatora 6

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