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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
5184757 #
Numero do processo: 13161.720122/2008-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2005 VTN. MODIFICAÇÃO. LAUDO TÉCNICO. OBSERVÂNCIA NORMAS ABNT. IMPRESCINDIBILIDADE Acatado o Laudo Técnico de avaliação de imóvel rural, apresentado pelo Contribuinte a fiscalização, em resposta a intimação, com fulcro nos dispositivos legais que regulamentam a matéria, notadamente artigo 3º, § 4º, da Lei nº 8.847/1995, vigente à época da ocorrência do fato gerador, apenas um novo Laudo Técnico teria o condão de alterar o Valor da Terra Nua - VTN mínimo, desde que revestido de todas as formalidades exigidas pela legislação de regência, impondo que seja elaborado por profissional habilitado, com ART devidamente anotado no CREA, além da observância das normas formais mínimas contempladas na NBR 14.653 da Associação Brasileiras de Normas Técnicas - ABNT. Recurso negado.
Numero da decisão: 2202-002.455
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (Assinado digitalmente) Pedro Paulo Pereira Barbosa – Presidente (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez – Relator Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros, Antonio Lopo Martinez, Rafael Pandolfo, Camilo Balbi (Suplente Convocado), Guilherme Barranco (Suplente Convocado), Pedro Anan Júnior e Pedro Paulo Pereira Barbosa.
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/10/2013 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 19/11/201 3 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por ANTONIO LOPO MARTINEZ     2 (Assinado digitalmente)  Antonio Lopo Martinez – Relator  Composição  do  colegiado:  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros, Antonio Lopo Martinez, Rafael Pandolfo, Camilo Balbi (Suplente Convocado),  Guilherme Barranco (Suplente Convocado), Pedro Anan Júnior e Pedro Paulo Pereira Barbosa.  Fl. 136DF CARF MF Impresso em 21/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/10/2013 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 19/11/201 3 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 13161.720122/2008­81  Acórdão n.º 2202­002.455  S2­C2T2  Fl. 3          3   Relatório  Em  desfavor  da  contribuinte,  FRANCISCON  AGROPECUÁRIA  S/A  foi  lavrada a Notificação de Lançamento e respectivos demonstrativos de fls. 55 a 59. por meio do  qual se exigiu o pagamento do ITR do Exercício 2005, acrescido de juros moratórios e multa  de ofício, totalizando o crédito tributário de R$ 91.422,79, relativo ao imóvel rural denominado  Fazenda  Quiterói,  com  área  de  7.972,1  ha.,  NIRF  0.377.420­1,  localizado  no  município  de  Anaurilândia/MS.  Constou  da  Descrição  dos  Fatos  e  Enquadramento  Legal  a  citação  da  fundamentação  legal  que  amparou  o  lançamento  e  as  seguintes  informações,  em  suma:  que,  após  regularmente  intimada,  a  contribuinte  não  logrou  comprovar  o  valor  da  terra  nua  declarado; que a matrícula comprova que a área total do imóvel é 7.972,1 ha.; e que o laudo  técnico apresentado avaliou o VTN do  imóvel em R$ 1.878,87 por hectare,  relativamente ao  valor de mercado em I o de janeiro do ano de exercício da DITR, totalizando para o imóvel o  VTN  de  R$  14.978.539,53,  que  foi  utilizado  para  o  cálculo  do  imposto.  Instruíram  o  lançamento os documentos de fls. 01 a 54.  Cientificada  do  lançamento,  por  via  postal,  em  06/10/2008  (fls.  100),  a  interessada  apresentou  a  impugnação  de  fls.  61  a  66,  em  04/11/2008,  acompanhada  dos  documentos de fls. 67 a 97, onde argumentou, em suma, o que segue:  •  O  valor  da  terra  informado  no  laudo  técnico  é  do  mês  de  julho/2008,  quando de sua elaboração; não nega o valor constante do laudo, porém, no ano de 2005 o valor  era menor, posto que tudo aumentou de valor desde então, inclusive o preço da terra, razão pela  qual não se pode adotar o preço de hoje;  •  Várias  informações  demonstram  a  subida  dos  preços,  conforme  segue:  05/01/2005,  a  arroba  do  boi  gordo  era  cotada  ao  preço médio  de R$ 60,00  e  em  julho/2008  chegou  a R$  94,00;  um  novilho  valia  R$  600,00  e  atualmente  vale  R$  1.000,00;  a  inflação  acumulada no período de 01/01/2005 a 30/09/2008, medida pelo INPC/IBGE foi de 19,50% e a  variação da Taxa Selic chegou a 51,17%; a terra teve aumento de preço significativo no Estado  do  Mato  Grosso  do  Sul  nos  últimos  anos,  principalmente  a  partir  do  ano  2006,  dada  a  erradicação do surto de Febre Aftosa e expansão da área de plantio de cana, com instalação de  diversas usinas de beneficiamento no Estado;  • Sempre informou na DITR o valor de mercado do imóvel; se a autoridade  administrativa  supôs que o valor declarado estava abaixo do de mercado, deveria diligenciar  antes de efetuar o  lançamento e demonstrar o valor  real do  imóvel em 01/01/2005, mas, não  produziu nenhuma prova nesse sentido:  • O lançamento contraria a parte final do art. 14 da Lei n.° 9.393/1996. que  determina  que  o  valor  seja  apurado  em  procedimento  de  fiscalização,  o  que  exige  que  a  administração fazendária produza as provas dos fatos constitutivos de seu direito, ou seja , que  demonstre que a declaração entre pelo contribuinte não merece fé; segundo o art. 2o da Lei n.°  9.784/1999 os  atos  administrativos deverão  ser motivados,  em observância  aos princípios da  legalidade  e  da  verdade  material  que  orientam  o  direito  tributário;  consoante  entendimento  Fl. 137DF CARF MF Impresso em 21/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/10/2013 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 19/11/201 3 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por ANTONIO LOPO MARTINEZ     4 expresso  em  Acórdão  do  (antigo)  3°  Conselho  de  Contribuinte,  o  ITR  está  sujeito  ao  lançamento  por  homologação,  cabendo  ao  fisco  o  ônus  da  prova  quanto  ao  valor  real  do  imóvel, caso discorde do declarado;   A  falta  de  laudo  técnico  referente  ao  Exercício  2005  não  dá  à  autoridade  administrativa  o  direito  de  adotar  o  valor  de  mercado  do  imóvel  em  2008  para  efetuar  o  lançamento suplementar do ITR/2005, posto que contraria o art. Io da Lei n.° 9.393/1996, que  diz que o ITR tem como fato gerador a propriedade do imóvel em I o de janeiro de cada ano;  • Para demonstrar que o valor do laudo não pode ser considerado para 2005,  apresenta  informações  sobre  preços  de  terras  avaliados  pela  Fazenda  Pública Municipal  de  Anaurilândia nos anos de 2004 e 2005;  • No ano de 2005, o imóvel foi medido pelo sistema de georreferenciamento,  instituído  pela  Lei  n.°  10.267/2001,  e  não  teve  tempo  de  providenciar  a  retificação  da  DITR/2005, já que o procedimento estava em fase de conclusão junto ao Incra.  A  DRJ  a  partir  da  analise  dos  argumentos  do  interessado,  julgou  a  impugnação improcedente nos termos da ementa a seguir:  SUJEITO PASSIVO DO ITR.  São contribuintes do Imposto Territorial Rural o proprietário, o  possuidor ou o detentor a qualquer título de imóvel rural, assim  definido em lei.  VALOR DA TERRA NUA.  A  base de  cálculo  do  imposto  será  o  valor  da  terra  nua aceito  pela  fiscalização,  com  base  no  laudo  técnico  apresentado  em  atendimento  à  intimação,  se  não  for  apresentada  comprovação  que justifique reconhecer valor menor.  Impugnação Improcedente  Crédito Tributário Mantido   Insatisfeito  com  o  resultado,  o  interessado  interpõe  recurso  voluntário,  reiterando  basicamente  as  mesmas  razões  da  impugnação.  Enfatiza  três  pontos  1)  que  a  autoridade administrativa não produziu nenhuma prova que o VTN do imóvel em 01/01/2005  era maior que o declarado; 2) que  a autoridade  julgadora não aceitou o  argumento de que  o  valor da Terra Nua em 2005 era menor em 2005 e 3) que é dever do fisco provar que o VTN  declarado estava abaixo do preço do fisco.  ­ Reitera que demonstrou que o preço da terra era menor em 2005, a partir de  vária evidências tais como o preço da arroba do boi, a inflação acumulada e a variação da taxa  selic.  ­  Enfatiza  a  não  produção  de  provas  pelo  fisco  para  comprovar  a  suposta  subavaliação. Indica que fisco não produziu provas que a recorrente sub­avaliou o VTN/ha do  imóvel  em  01/01/2005,  nem  observou  que  o  fisco  não  levou  em  consideração  os  valores  inclusos no SIPT, já que não apontou qual o VTN/ha do imóvel em 01/01/2005.  ­  A  decisão  recorrida  não  levou  em  consideração  a  defesa  da  recorrente  quando  ela  apontou  que  o  1TR  tem  como  fato  gerador  a  propriedade  do  imóvel  em  I  o  de  janeiro de cada ano, ao manter o crédito tributário constituído com base em valores de 2008, a  Fl. 138DF CARF MF Impresso em 21/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/10/2013 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 19/11/201 3 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 13161.720122/2008­81  Acórdão n.º 2202­002.455  S2­C2T2  Fl. 4          5 decisão recorrida contrariou as disposições do art. I o e 8o , § II da Lei Federal n° 9393/96 que  determinam "que o ITR tem fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel  em Io de janeiro de cada ano e que o VTN refletirá o preço de mercado de terras, apurado em  Io de janeiro do ano a que se referir o DIAT.  É o relatório.  Fl. 139DF CARF MF Impresso em 21/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/10/2013 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 19/11/201 3 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por ANTONIO LOPO MARTINEZ     6   Voto             Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator  O  presente  recurso  voluntário  reúne  os  pressupostos  de  admissibilidade  previstos  na  legislação  que  rege  o  processo  administrativo  fiscal  e  deve,  portanto,  ser  conhecido por esta Turma de Julgamento.  A lançamento refere­se exclusivamente a alteração do VTN, que foi realizado  pela fiscalização com base no laudo entregue pelo interessado, como resposta a intimação de  fiscal para apresentação de laudo que comprove o valor da Terra Nua.  A autoridade recorrida ao apreciar os argumentos do recorrente sintetiza:  “No caso ora tratado, em trabalho de malha da Declaração de  ITR/2005 do imóvel, a autoridade fiscal intimou o contribuinte a  comprovar o VTN declarado mediante a apresentação de Laudo  de Avaliação elaborado em conformidade com norma da ABNT,  conforme  Termo  de  Intimação  Fiscal  de  fls.  0  1  a  03,  onde  constou também a informação de que, na falta de comprovação  do  valor  declarado,  o  VTN  seria  arbitrado  com  base  nas  informações do Sistema de Preços de Terra ­ SIPT da RFB, nos  termos do artigo 14 da Lei 9.393/96, que indicava o VTN/ha. de  R$  2.257,50  para  terras  classificadas  como  "outras"*  no  município de  localização do  imóvel. A administração  tributária  alimentou o SIPT com  informação  fornecida pela Prefeitura do  Município  de  Anaurilândia/MS  e  a  autoridade  fiscal,  antes  do  lançamento, cientificou o contribuinte do valor contido no SIPT,  ficando  demonstrado  que  foram  cumpridas  as  exigências  previstas na legislação tributária para arbitramento do VTN.  Após  receber  o  Termo  de  Intimação  Fiscal  com  informações  necessárias para  comprovação do VTN do  imóvel no Exercício  em questão, o contribuinte apresentou o laudo técnico de fls. 15  a  40,  acompanhado  da  respectiva  ART,  onde  o  profissional  habilitado,  engenheiro  agrônomo,  informou  que  avaliou  o  VTN/ha. do imóvel em R$ 1.878,87 e que o laudo foi elaborado  para  "Atender  ao  solicitado  no  Termo  de  Intimação  Fiscal  ­  01402/00055/2008,  lavrado  em  16/06/2008.  pela  Unidade  da  DRF/Dourados(MS)".  A  autoridade  fiscal  acolheu  o  VTN/ha.  indicado em tal laudo e, dessa forma, após multiplicar esse valor  pela área total do  imóvel registrada na matrícula  imobiliária e  no laudo técnico, de 7.972,1 ha., alterou o VTN do imóvel para  R$ 14.978.539,53 e refez o cálculo do imposto devido. E, com a  exclusão do VTN correspondente às áreas isentas, apurou o VTN  tributável de R$ 11.260.630,85.   Como razão fundamental para votar, autoridade recorrida reitera que não há  prova  que  permita  no  recurso  invalidar  o  lançamento  com  base  no  laudo  elaborado  pelo  recorrente em atendimento a um intimação específica.  Cabe destacar que, conforme comprovantes de fls. 80 a 82, para  fins de ITBI. a Prefeitura Municipal de Anaurilândia/MS aceitou  Fl. 140DF CARF MF Impresso em 21/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/10/2013 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 19/11/201 3 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 13161.720122/2008­81  Acórdão n.º 2202­002.455  S2­C2T2  Fl. 5          7 avaliação  de  imóveis  rurais  por  valores  correspondentes  a  R$  2.100,00,  R$  1.690,96  e  R$  2.433,09  por  hectare,  nos  anos  de  2004 e 2005, e nessas guias do ITBI não houve destaque de valor  de benfeitorias existentes nesses imóveis. E, com relação ao ano  a  que  se  referem  os  valores  considerados  no  laudo  técnico,  apesar  de  constar  informação  de  que  são  de  2008,  não  foram  apresentados  comprovantes  efetivos  nesse  sentido  e  nem  das  características efetivas e das benfeitorias efetivamente existentes  nos  elementos  amostrais  considerados  pelo  profissional  para  justificar que o  imóvel ora  tratado possuía VTN/ha.  inferior ao  dos paradigmas.  Assim,  apesar  dos  questionamentos  da  contribuinte,  impõe­se  reconhecer  que  não  há  nos  autos  comprovação  efetiva  que  justifique  reconhecer  que  o VTN  efetivo  do  imóvel  é menor  do  que o considerado pela fiscalização.  Da  análise  do  lançamento,  não  identifico  qualquer  vício  no  mesmo.  Fundamentalmente não há provas nos autos, que demonstrem existir outro valor que não aquele  consignado por um laudo trazido ao processo pelo próprio recorrente.   Com fulcro nos dispositivos legais que regulamentam a matéria, notadamente  artigo 3º, § 4º, da Lei nº 8.847/1995, vigente à época da ocorrência do fato gerador, entendo  que apenas um novo Laudo Técnico de avaliação de imóvel  rural  teria o condão de alterar o  Valor  da  Terra Nua  – VTN,  naturalmente  na  hipótese  de  encontrar­se  revestido  de  todas  as  formalidades  exigidas  pela  legislação  de  regência,  impondo  seja  elaborado  por  profissional  habilitado, com ART devidamente anotado no CREA, além da observância das normas formais  mínimas  contempladas  na  NBR  14.653  da  Associação  Brasileiras  de  Normas  Técnicas  ­  ABNT.  Em suma caberia ao recorrente trazer novo laudo demonstrando a imprecisão  do anterior. Entendo que as alegações do recorrente ainda que verossímeis, não são suficientes,  pois é indispensável a apresentação de laudo consignando o valor almejado.   Ante ao exposto, voto negar provimento ao recurso.  (Assinado digitalmente)  Antonio Lopo Martinez                                Fl. 141DF CARF MF Impresso em 21/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/10/2013 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 19/11/201 3 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por ANTONIO LOPO MARTINEZ

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Numero do processo: 13433.000526/2010-21
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 23 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Feb 20 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/2009 a 30/04/2009 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. ILEGALIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. A decisão recorrida foi realizada em estrita observância da legislação de regência, em especial os arts. 142 do CTN e art. 10 do Decreto nº 70.234/72, não havendo, portanto, margem para qualquer dúvida. O lançamento e a decisão recorrida devem ser mantidos pelos seus próprios fundamentos. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2803-002.984
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (Assinado digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima – Presidente (Assinado digitalmente) Amílcar Barca Teixeira Júnior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Oseas Coimbra Júnior, Eduardo de Oliveira, Amilcar Barca Teixeira Junior, Gustavo Vettorato e Natanael Vieira dos Santos.
Nome do relator: AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1638; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­TE03  Fl. 2          1 1  S2­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13433.000526/2010­21  Recurso nº  13.433.000526201021   Voluntário  Acórdão nº  2803­002.984  –  3ª Turma Especial   Sessão de  23 de janeiro de 2014  Matéria  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS  Recorrente  ANTONIO SILVEIRA ALBANO  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/02/2009 a 30/04/2009  PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO  PRINCIPAL. ILEGALIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA.  A  decisão  recorrida  foi  realizada  em  estrita  observância  da  legislação  de  regência, em especial os arts. 142 do CTN e art. 10 do Decreto nº 70.234/72,  não  havendo,  portanto,  margem  para  qualquer  dúvida.  O  lançamento  e  a  decisão recorrida devem ser mantidos pelos seus próprios fundamentos.   Recurso Voluntário Negado        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.      Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.       (Assinado digitalmente)  Helton Carlos Praia de Lima – Presidente       (Assinado digitalmente)  Amílcar Barca Teixeira Júnior – Relator         AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 43 3. 00 05 26 /2 01 0- 21 Fl. 95DF CARF MF Impresso em 20/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 9/01/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 28/01/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 13433.000526/2010­21  Acórdão n.º 2803­002.984  S2­TE03  Fl. 3          2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Helton Carlos Praia de  Lima (Presidente), Oseas Coimbra Júnior, Eduardo de Oliveira, Amilcar Barca Teixeira Junior,  Gustavo Vettorato e Natanael Vieira dos Santos.  Fl. 96DF CARF MF Impresso em 20/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 9/01/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 28/01/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 13433.000526/2010­21  Acórdão n.º 2803­002.984  S2­TE03  Fl. 4          3 Relatório    Trata­se  de  Auto  de  Infração  de  Obrigação  Principal  (AIOP)  lavrado  em  desfavor do contribuinte acima identificado, relativamente à contribuições sociais destinadas a  Terceiros (FNDE, INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE, decorrentes de obra de construção civil,  matrícula CEI 70.000.54443/62, apurada por meio de aferição indireta.      O Contribuinte devidamente notificado apresentou defesa tempestiva.      A impugnação foi julgada em 08 de julho de 2011 e ementada nos seguintes  termos:    ASSUNTO: Contribuições sociais Previdenciárias  Período de apuração: 01/02/2009 a 30/04/2009  AFERIÇÃO INDIRETA DE MÃO DE OBRA. CUB.  Na  falta  de  prova  regular  e  formalizada  acerca  da  remuneração  dos  segurados,  pela  execução  de  obra  de  construção  civil,  esta  pode  ser  obtida  e  lançada  de  ofício  mediante cálculo da mão de obra empregada, proporcional  à  área  construída,  de  acordo  com  critérios  estabelecidos  pela Fazenda Pública.    Impugnação Improcedente    Crédito Tributário Mantido    Inconformado  com  resultado  do  julgamento  da  primeira  instância  administrativa,  o  Contribuinte  apresentou  recurso  tempestivo,  onde  alega,  em  síntese,  o  seguinte:      ­ Ao procurar a Receita Federal, a fim de obter a certidão negativa do INSS­ CND, processo administrativo, requerendo os efeitos decadenciais, tendo em vista a construção  ser  de  1991,  apresentando  documentos  comprobatórios  de  licenciamento  legais.  Todos  os  argumentos de defesa foram desconsiderados pelo voto do conselho.      ­ O auto de infração é ilegal, pois não foi oferecido o total direito de defesa  ao contribuinte.      ­  Como  pode  ser  observado  na  decisão  deste  processo,  não  houve  fundamentação na decisão, cerceando o direito de defesa do contribuinte.      ­ Tendo o sujeito passivo protocolado a defesa referente ao reconhecimento  da  decadência,  os  lançamentos  são  errôneos,  considerando  que  tal  cobrança  deverá  ser  suspensa.      ­  O  imóvel  não  pertence mais  ao  impugnante  e  sim  a  sua  ex  cônjuge  que  durante o divórcio judicial houve esta transmissão.  Fl. 97DF CARF MF Impresso em 20/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 9/01/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 28/01/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 13433.000526/2010­21  Acórdão n.º 2803­002.984  S2­TE03  Fl. 5          4   ­ O requerente tem legitimidade para obter certidões.      ­  Ocorre  que  a  construção  foi  em  1991,  conforme  documentos  anexos,  ou  seja,  a  mais  de  10  (dez)  anos  e  no  contexto  das  regras  próprias  aplicáveis  ao  regime  de  lançamento  por  homologação,  que,  se  a  Fazenda  não  fizer  o  lançamento  até  antes  de  transcorrido 10 anos da data da ocorrência do fato gerador do tributo, o crédito tributário será  definitivamente extinto.      ­ À vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da  ação fiscal, espera e requer a recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de assim  ser decidido, cancelando­se o débito fiscal reclamando.    Não apresentadas as contrarrazões.    É o relatório.  Fl. 98DF CARF MF Impresso em 20/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 9/01/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 28/01/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 13433.000526/2010­21  Acórdão n.º 2803­002.984  S2­TE03  Fl. 6          5 Voto             Conselheiro Amílcar Barca Teixeira Júnior, Relator.      O  recurso  voluntário  é  tempestivo,  e  considerando  o  preenchimento  dos  demais requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado.      Em  seu  recurso  o  contribuinte  reedita  os  mesmos  argumentos  contidos  na  impugnação.      Alega, inicialmente, que procurou a Receita Federal com objetivo de obter a  CND  relativamente  a  imóvel  construído  em  1991, mas  que  foi  surpreendido  com  o  auto  de  infração ora em discussão.      Afirma  ainda  que  apresentou  os  documentos  comprobatórios  de  licenciamento  legais.  Contudo,  apesar  da  defesa  apresentada  (impugnação),  todos  os  argumentos foram desconsiderados pelo Fisco.      Assevera  que  a  decisão  recorrida  não  esta  fundamentada,  situação  que  caracteriza  efetivo  cerceamento  de  defesa  do  contribuinte  e  que  o  crédito  encontra­se  fulminado  pela  decadência,  tendo  em  vista  ter­se  passado  mais  de  10  (dez)  anos,  pois  a  construção é de 1991.      Por  último,  diz  o  contribuinte  que  o  imóvel  não  lhe  pertence,  tendo  sido  transferido a sua ex­cônjuge por ocasião do divórcio judicial.      Os  argumentos  do  contribuinte  estão  totalmente  divorciados  da  realidade,  conforme se pode observar das abalizadas argumentações do julgador a quo, in verbis:      Conforme  ARO  (fls.  20/22),  a  referida  obra  iniciou­se  em  16/02/2009,  sendo  mencionada  data  corroborada  pelo  alvará  de  licença  para  construção,  à  fl.  29  do  presente  processo.  Logo,  a  constituição  do  crédito  em  comento,  ocorrida em 07/07/2010, fez­se no prazo legal, a que alude  o art. 173, I, do CTN.    Por  sua  vez,  a  licença  trazida  à  fl.  46,  que  remonta  a  13/08/1991,  foi  emitida  por  outro  Município  (Prefeitura  Municipal  de  Grossos),  não  havendo  qualquer  comprovação de que se refira à obra em questão.    Quanto  à  acusação  de  erro  no  cálculo  da  área  a  regularizar,  a  impugnante  não  trouxe  aos  autos  prova  de  suas  alegações. Como  já  frisado,  a  área  de  70 m2,  a  que  alude  o  alvará  de  fl.  46,  não  pode  ser  deduzida,  pelas  razões expostas no parágrafo anterior deste voto.    Fl. 99DF CARF MF Impresso em 20/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 9/01/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 28/01/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 13433.000526/2010­21  Acórdão n.º 2803­002.984  S2­TE03  Fl. 7          6 De  igual  sorte,  a  planta  baixa  (fl.  48),  carreada  ao  feito  pela defesa, não está assinada pelo responsável técnico que  a elaborou. Tampouco consta tenha a mesma sido aprovada  pela  prefeitura  de  Tibau  /  RN.  Sequer  possibilita  saber  a  área dos alpendres, dado que não especifica a alegada área  coberta,  correspondente  aos  quartos/sala/cozinha  e  banheiros.  Também,  não  há  na  referida  planta  baixa,  qualquer comprovação de que a mesma seja atinente à obra  em discussão, porque não há nela qualquer referência neste  sentido.    Não  há,  igualmente,  nos  autos  qualquer  comprovação  de  não seja o Sr. Antônio Silveira Albano legitimado a compor  o  polo  passivo  da  exigência  em  questão,  mesmo  porque  todos os documentos relativos à citada obra, integrantes do  presente processo, encontram­se em seu nome.    Como se pode observar, o lançamento foi realizado em estrita observância da  legislação de regência, em especial os arts. 142 do CTN e art. 10 do Decreto nº 70.234/72, não  havendo, portanto, margem para qualquer dúvida. Portanto, o lançamento e a decisão recorrida  devem ser mantidos pelos seus próprios fundamentos.       CONCLUSÃO.      Pelo  exposto,  voto  por CONHECER  do  recurso  para,  no mérito, NEGAR­ LHE PROVIMENTO.       É como voto.      (Assinado digitalmente)  Amílcar Barca Teixeira Júnior – Relator.                              Fl. 100DF CARF MF Impresso em 20/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 9/01/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 28/01/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR

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5204637 #
Numero do processo: 10783.902708/2008-56
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Oct 09 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 30/08/2002 DESCONTO PADRÃO. AGÊNCIA PUBLICIDADE. VEÍCULO DIVULGAÇÃO. O desconto padrão pago pelo veículo de divulgação à agência de publicidade integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Não se aplica o art. 19 da Lei nº 12.232/2010 nas relações entre particulares já que a lei disciplina a contratação de agências de publicidade pela administração pública. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-002.598
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial do contribuinte. Vencidas as Conselheiras Nanci Gama e Maria Teresa Martínez López. A Conselheira Susy Gomes Hoffmann votou pelas conclusões. Otacílio Dantas Cartaxo - Presidente Henrique Pinheiro Torres - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Daniel Mariz Gudiño, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Joel Miyazaki, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Otacílio Dantas Cartaxo.
Nome do relator: HENRIQUE PINHEIRO TORRES
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1863; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T3  Fl. 251          1 250  CSRF­T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  10783.902708/2008­56  Recurso nº               Especial do Contribuinte  Acórdão nº  9303­002.598  –  3ª Turma   Sessão de  9 de outubro de 2013  Matéria  COFINS ­ Base de Cálculo ­ Desconto Padrão ­ Agência de Publicidade ­  Veículo de divulgação  Recorrente  TELEVISÃO VITÓRIA S/A  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Data do fato gerador: 30/08/2002  DESCONTO  PADRÃO.  AGÊNCIA  PUBLICIDADE.  VEÍCULO  DIVULGAÇÃO.   O desconto padrão pago pelo veículo de divulgação à agência de publicidade  integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Não se aplica o art. 19 da Lei  nº  12.232/2010  nas  relações  entre  particulares  já  que  a  lei  disciplina  a  contratação de agências de publicidade pela administração pública.  Recurso Especial do Contribuinte Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso especial do contribuinte. Vencidas as Conselheiras Nanci Gama e Maria  Teresa Martínez López. A Conselheira Susy Gomes Hoffmann votou pelas conclusões.     Otacílio Dantas Cartaxo ­ Presidente      Henrique Pinheiro Torres ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Henrique  Pinheiro  Torres,  Nanci  Gama,  Júlio  César  Alves  Ramos,  Daniel  Mariz  Gudiño,  Rodrigo  da  Costa     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 90 27 08 /2 00 8- 56 Fl. 251DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 21/11/2013 por OTA CILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 05/11/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10783.902708/2008­56  Acórdão n.º 9303­002.598  CSRF­T3  Fl. 0          2 Pôssas,  Francisco  Maurício  Rabelo  de  Albuquerque  Silva,  Joel  Miyazaki,  Maria  Teresa  Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Otacílio Dantas Cartaxo.     Relatório  Trata­se de Declaração  de Compensação  transmitida pela Contribuinte  com  amparo em suposto pagamento a maior da COFINS. O alegado direito creditório é decorrente  de haverem sido incluídos, na base de cálculo da contribuição recolhida, valores recebidos pelo  veículo de comunicação, mas repassados às agências de publicidade.  Por  bem  descrever  os  fatos,  adoto  o  relatório  objeto  da  decisão  recorrida,  sintetizado pelos fragmentos a seguir transcritos:  “A  DRFB  Vitória,  por  meio  do  despacho  decisório,  não  homologou  a  compensação  declarada,  alegando  a  inexistência  do crédito informado, em virtude de o pagamento do qual seria  oriundo  já  ter  sido  integralmente  utilizado  para  quitar  outros  débitos da Contribuinte.  Em 21/08/2008 a  interessada  foi cientificada do despacho e da  cobrança dos débitos indevidamente compensados.   Irresignada, apresentou, (...), a manifestação de inconformidade  de fls. (...), na qual alega em síntese:  Que é contribuinte de uma grande variedade de tributos, dentre  os  quais  se  destacam,  o  PIS  e  a  Cofins,  tendo  em  conta  a  incidência  das  mesmas  por  ocasião  do  faturamento  mensal,  assim  entendido  “o  total  das  receitas  auferidas  pela  pessoa  jurídica,  independentemente  de  sua  denominação  ou  classificação contábil", conforme dispõe o artigo 1° das Leis n°  10.637/02 e 10.833/03.  Que  essa  redação  destacada  é  similar  a  da  norma  que  a  precedeu,  que,  embora  não  revogada,  foi  declarada  inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, qual seja, o art.  30, §1°, da Lei n° 9.718/98.  Tais  contribuições,  portanto,  não  podem  nem  devem  incidir  sobre receitas não auferidas pela pessoa jurídica, a exemplo do  que ocorre com os valores recebidos pela cessão de seu espaço  para  agências  de  publicidade,  tendo  em  vista  que  tais  valores  não  permanecem  em  seu  faturamento,  pois  são  repassados  às  mencionadas agências.  (...)  Ao  perceber  a  existência  dos  créditos  existentes  em  função  do  pagamento  a  maior  da  COFINS,  foi  apresentado,  por  meio  de  PER/DCOMP,  a  Declaração  de  Compensação,  a  fim  de  aproveitar  tais  créditos  para  quitar  débitos  ainda  existentes  de  COFINS.  Fl. 252DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 21/11/2013 por OTA CILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 05/11/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10783.902708/2008­56  Acórdão n.º 9303­002.598  CSRF­T3  Fl. 0          3 (...)  Por  fim,  protesta  pela  realização  de  diligência  destinada  à  produção  de  prova  pericial,  e  nomeia  assistente  técnico  no  intuito de ver respondidos os seguintes quesitos (...)”  A  DRJ  indeferiu  o  pedido  de  perícia  formulado  e  julgou  improcedente  a  manifestação de inconformidade apresentada.  Ao  recurso  voluntário  interposto  foi  negado  provimento,  nos  termos  do  Acórdão 3102­01.301, que possui a seguinte ementa:   ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA O  FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS   Data do fato gerador: 30/08/2002   PEDIDO  DE  PERÍCIA.  A  perícia  se  reserva  à  elucidação  de  pontos  duvidosos  que  requerem  conhecimentos  especializados  para  o  deslinde de  litígio,  não  se  justificando a  sua  realização  quando  o  fato  probando  puder  ser  demonstrado  por  meio  de  documentos carreados aos autos.  DESCONTO  PADRÃO.  AGÊNCIA  PUBLICIDADE.  VEÍCULO  DIVULGAÇÃO.  O  desconto  padrão  pago  pelo  veículo  de  divulgação à agência de  publicidade  integra  a  base de  cálculo  do  PIS  e  da  COFINS.  Não  se  aplica  o  art.  19  da  Lei  nº  12.232/2010  nas  relações  entre  particulares  já  que  a  lei  disciplina  a  contratação  de  agências  de  publicidade  pela  administração pública. Recurso Voluntário Negado  Inconformada,  a  Contribuinte  apresentou  recurso  especial,  onde  postula  a  reforma  do  acórdão  em  foco,  para  que  lhe  seja  reconhecido  o  direito  a  excluir  da  base  de  cálculo  da  Cofins  as  receitas  repassadas  às  agências  de  publicidade,  e,  com  isso,  seja  homologada a compensação declarada.  O especial do sujeito passivo foi, por mim, admitido.  Em suas contrarrazões, a PGFN defende a manutenção do acórdão recorrido.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  atende  aos  requisitos  de  admissibilidade,  dele  conheço.  A teor do relatado, a questão que se apresenta a debate diz respeito à base de  cálculo  da Cofins  devida pelo  veículo  de  divulgação. De  um  lado,  a Fazenda  entende que  a  Fl. 253DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 21/11/2013 por OTA CILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 05/11/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10783.902708/2008­56  Acórdão n.º 9303­002.598  CSRF­T3  Fl. 0          4 contribuição  incide  sobre  o  total  da  receita  proveniente  do  faturamento  constante  das Notas  Fiscais emitidas pela  reclamante, enquanto esta defende a exclusão do desconto padrão pago  por ela às agências de propaganda. A meu sentir, não merece reparo o acórdão recorrido, pois a  Cofins, diferentemente do que acontece com o IRPJ e a CSLL, à época da ocorrência dos fatos  geradores objeto destes autos, incidia sobre o total do faturamento, assim entendido, as receitas  provenientes  da  venda  de  mercadorias,  de  serviços  ou  de  ambos,  e  não  sobre  o  lucro  ou  a  diferença entre as receitas e as despesas, como acontece com esses dois tributos.  No caso sob análise, dúvida não há que a Fiscalização tributou, tão­somente,  as  receitas oriundas do  faturamento realizado pela recorrente,  com base nas Notas Fiscais de  serviços por ela emitidas, como determinava a legislação dessa contribuição, vigente à época  dos fatos geradores objeto do lançamento em análise. É incontroverso nos autos que os valores  lançados  correspondem  aos  das  faturas  emitidas  pela  Fiscalizada.  A  discórdia  entre  ela  e  o  Fisco  reside  na  pretensão  de  se  excluir  da  base  de  cálculo  os  valores  correspondentes  aos  pagamentos de desconto padrão às agências de propaganda.  A  defesa  socorre­se  do  art.19  da  Lei  12.232/2010  que  dispõe  sobre  a  interpretação da legislação de regência sobre os valores correspondentes ao desconto padrão de  agência.  Acontece,  porém,  que  essa  lei,  conforme  explicitado  linhas  abaixo,  aplica­se,  exclusivamente,  às  relações  dos  serviços  de  publicidade  com  a Administração  Pública. Não  dispõe  sobre  o  tratamento  tributário  das  pessoas  que  menciona,  como  não  poderia  ser.  A  incidência  das  contribuições  devidas  pelas  agências  publicitárias  e  pelos  veículos  de  divulgação, à época dos fatos em análise, obedecia à regra geral das demais pessoas jurídicas,  sem qualquer regalia ou diferenciação.  No  caso  em  exame,  o  veículo  de  divulgação  recebeu  o  total  do  valor  negociado,  emitindo  uma  fatura  comercial  em  nome  do  anunciante  e,  após,  a  agência  de  publicidade emitiu uma fatura comercial em nome do veículo de divulgação. São duas relações  negociais que  se  formam. Uma entre o veiculo de divulgação e o  anunciante  e outra  entre a  agência de propaganda e o veículo de divulgação. E cada uma dessas relações negociais haverá  repercussão financeira, e, por conseguinte,  tributária. No caso específico dos autos, a  relação  entre anunciante e veiculo de divulgação gera receita para este, no valor total da fatura por ele  emitida contra àquele. Já na relação estabelecida entre a agência de propagada e o veículo de  divulgação,  a  receita  gerada  será  da  agência,  também,  no  valor  da  fatura  comercial  emitida  contra o veículo anunciante.   Quanto  à  tributação  dessas  receitas  em  relação  ao  PIS  e  à  Cofins,  não  há  novidade: comporão o  faturamento  tanto da  agência quanto do veículo de divulgação, e, por  conseguinte, integrarão a base de cálculo dessas contribuições, devidas por essas duas pessoas  jurídicas. Assim, a receita referente à fatura emitida pelo veículo de divulgação deverá ser, por  ele,  oferecida  à  tributação  dessas  duas  contribuições. O mesmo  procedimento  é  esperado  da  agência de publicidade, em relação à receita recebida do veículo de divulgação.  Note­se  que  as  faturas  emitidas,  tanto  pelo  veículo  de  divulgação  contra  a  anunciante,  quanto  a  da  agência  contra  o  veiculo  de  divulgação,  referem­se  a  serviços  prestados por duas pessoas  jurídicas distintas,  e  cada uma delas  foi  remunerada pelo  serviço  prestado.  Essa  remuneração,  qualquer  que  seja  a  classificação  adotada,  contábil,  fiscal,  econômica,  não  importa,  representa  faturamento  da  prestadora  do  serviço,  e  como  tal  está  sujeita à incidência do PIS e da Cofins.  Fl. 254DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 21/11/2013 por OTA CILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 05/11/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10783.902708/2008­56  Acórdão n.º 9303­002.598  CSRF­T3  Fl. 0          5 Poder­se­ia  argumentar,  como  de  fato  o  fez  a  recorrente,  que  os  valores  correspondentes  ao  desconto­padrão  não  seriam  receitas  do  veículo  de divulgação,  a  teor  do  disposto no 1art. 19 da Lei nº 12.232/2010. Acontece, porém, que, conforme pode ser visto nas  razões  de  veto  do  parágrafo  único  desse  dispositivo  legal,  a  norma  nele  incerta  somente  disciplina  as  relações  de  publicidade  com  a  Administração  Pública,  não  se  aplicando  às  relações entre particulares.  MENSAGEM Nº 203, DE 29 DE ABRIL DE 2010.  Senhor  Presidente  do  Senado  Federal,  Comunico  a  Vossa  Excelência que, nos  termos do § 1o do art. 66 da Constituição,  decidi  vetar  parcialmente,  por  contrariedade  ao  interesse  público,  o  Projeto  de  Lei  no  197,  de  2009  (no  3.305/08  na  Câmara  dos  Deputados),  que  “Dispõe  sobre  as  normas  gerais  para  licitação  e  contratação  pela  administração  pública  de  serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de  propaganda e dá outras providências”.  Ouvido,  o  Ministério  da  Justiça  manifestou­se  pelo  veto  ao  dispositivo abaixo:  Parágrafo único do art. 19   “Art. 19. .......................................................................  Parágrafo  único.  O  disposto  neste  artigo  se  aplica  inclusive  à  contratação  de  serviços  entre  particulares,  observadas  normas  de  orientação  expedidas  pelo  Conselho  Executivo  das  Normas  Padrão CENP.”  Razão  do  veto  “O  projeto  de  lei  disciplina  a  contratação  de  agências  de  publicidade  pela  administração  pública,  não  adentrando  nas  relações  entre  os  particulares  que  exercem  atividades publicitárias com fundamento na Lei nº 4.680, de 18  de junho de 1965.”  Essa,  Senhor  Presidente,  a  razão  que  me  levou  a  vetar  o  dispositivo acima mencionado do projeto  em causa, a qual ora  submeto  à  elevada  apreciação  dos  Senhores  Membros  do  Congresso Nacional.  Diante  disso,  dúvida  não  há  de  que  a  norma  trazida  no  art.  19  da  Lei  nº  12.232/2010, é  inaplicável ao caso sob exame, por ser específica para as contratações com a  Administração Pública, conforme explicado nas razões de veto do parágrafo único que previa a  extensão  para  as  relações  entre  os  particulares. As  atividades  publicitárias  entre  particulares  permanecem regidas com fundamento na Lei nº 4.680, de 18 de junho de 1965, que não dispõe  sobre exclusão, da base de cálculo do PIS e Cofins, do desconto­padrão pago às agências de  publicidade pelos veículos de divulgação.                                                               1  Art.  19.  Para  fins  de  interpretação  da  legislação  de  regência,  valores  correspondentes  ao  desconto­padrão  de  agência  pela  concepção,  execução  e  distribuição  de  propaganda,  por  ordem  e  conta  de  clientes  anunciantes,  constituem  receita  da  agência  de  publicidade  e,  em  consequência,  o  veículo  de  divulgação  não  pode,  para  quaisquer  fins,  faturar e contabilizar  tais valores como receita própria,  inclusive quando o repasse do desconto­ padrão à agência de publicidade for efetivado por meio de veículo de divulgação. (grifos meus)  Fl. 255DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 21/11/2013 por OTA CILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 05/11/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10783.902708/2008­56  Acórdão n.º 9303­002.598  CSRF­T3  Fl. 0          6 Em outro giro, o que a recorrente pretende, na realidade, é tributar apenas a  receita líquida, deduzindo as despesas incorridas com a prestação dos serviços. Essa pretensão  poderia encontrar abrigo se estivéssemos tratando de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica ou  ainda  da  Contribuição  Social  sobre  o  Lucro  Líquido,  onde  a  incidência  está  associado  ao  conceito  de  lucro,  grosso  modo,  receitas  menos  despesas,  mas  não  sobre  as  contribuições  incidentes  sobre  o  faturamento,  como  é  o  caso  da Cofins,  que  tem  como base  de  cálculo  as  receitas  oriundas  da  venda  de  bens,  de  serviços  ou  de  ambos.  As  exclusões  permitidas  são  somente aquelas  listadas, numerus clausus, na  lei  instituidora da contribuição,  in casu,  a Lei  Complementar  70/1991,  e  nas  demais  que  alteraram  o  texto  original,  sobretudo  a  Lei  9.715/1998 e 9.718/1998. Dentre as exclusões legais não se encontra a pretendida pelo sujeito  passivo.   Assim, à mingua de previsão legal autorizativa para se proceder à exclusão da  base  de  cálculo  do  PIS  e  Cofins  do  desconto­padrão  pago  às  agências  de  publicidade  pelo  veículo de comunicação, preditos valores devem, necessariamente, compor a base de cálculo  das contribuições citadas.  Além  das  razões  enumeradas  nas  linhas  precedentes,  peço  emprestado  os  argumentos da nobre relatora do acórdão recorrido, que deixo de transcrever porque já consta  dos  autos  e  a  transcrição  alongaria  ainda mais  este  voto, mas  fica  o  registro  das merecidas  homenagens à ilustre Conselheira.  Com essas considerações, nego provimento ao  recurso  especial  apresentado  pelo sujeito passivo.         Henrique Pinheiro Torres                              Fl. 256DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 21/11/2013 por OTA CILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 05/11/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES

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Numero do processo: 10074.000684/2009-86
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 26 00:00:00 UTC 2013
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 07/07/2004 a 29/11/2005 INTIMAÇÃO ENDEREÇADA AO DOMICÍLIO DO ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE. Dada a existência de determinação legal expressa em sentido contrário, indefere-se o pedido de endereçamento das intimações ao domicílio do administrador da sociedade. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (inteligência da Súmula CARF nº 2) AUTO DE INFRAÇÃO. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. LINHA DE ARGUMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não se exige que as razões de decidir no julgamento de primeira instância sejam idênticas às encontradas no auto de infração. A introdução de novas considerações acerca do assunto não constitui inovação nem modificação do critério jurídico adotado pela Fiscalização. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Período de apuração: 07/07/2004 a 29/11/2005 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO DA MERCADORIA. CONVERSÃO EM MULTA. Constitui dano ao Erário a importação realizada por conta e ordem de terceiros com ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, sujeita à pena de perdimento das mercadorias, convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro, caso as mercadorias não sejam localizadas ou tenham sido consumidas. A operação de importação realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste. Recurso Ordinário Negado e Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3403-002.511
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos de ofício e voluntário, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: Alexandre Kern
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ementa_s : PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 07/07/2004 a 29/11/2005 INTIMAÇÃO ENDEREÇADA AO DOMICÍLIO DO ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE. Dada a existência de determinação legal expressa em sentido contrário, indefere-se o pedido de endereçamento das intimações ao domicílio do administrador da sociedade. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (inteligência da Súmula CARF nº 2) AUTO DE INFRAÇÃO. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. LINHA DE ARGUMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não se exige que as razões de decidir no julgamento de primeira instância sejam idênticas às encontradas no auto de infração. A introdução de novas considerações acerca do assunto não constitui inovação nem modificação do critério jurídico adotado pela Fiscalização. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Período de apuração: 07/07/2004 a 29/11/2005 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO DA MERCADORIA. CONVERSÃO EM MULTA. Constitui dano ao Erário a importação realizada por conta e ordem de terceiros com ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, sujeita à pena de perdimento das mercadorias, convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro, caso as mercadorias não sejam localizadas ou tenham sido consumidas. A operação de importação realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste. Recurso Ordinário Negado e Recurso Voluntário Negado.

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decisao_txt : ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos de ofício e voluntário, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.

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AUTO DE INFRAÇÃO ­ INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA ­ MULTA ­  VALOR ADUANEIRO  Recorrentes  PRINCIPAL DO BRASIL COMERCIAL ATACADISTA LTDA              FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 07/07/2004 a 29/11/2005  INTIMAÇÃO  ENDEREÇADA  AO  DOMICÍLIO  DO  ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE.  Dada  a  existência  de  determinação  legal  expressa  em  sentido  contrário,  indefere­se  o  pedido  de  endereçamento  das  intimações  ao  domicílio  do  administrador da sociedade.  ALEGAÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE.  APRECIAÇÃO.  INCOMPETÊNCIA.  É  vedado  aos  membros  das  turmas  de  julgamento  do  Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade (inteligência da Súmula CARF nº 2)  AUTO  DE  INFRAÇÃO.  DECISÃO  DE  PRIMEIRA  INSTÂNCIA.  FUNDAMENTAÇÃO. LINHA DE ARGUMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO  DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOVAÇÃO. INOCORRÊNCIA.  Não  se  exige  que  as  razões  de  decidir  no  julgamento  de primeira  instância  sejam  idênticas  às  encontradas  no  auto  de  infração. A  introdução  de  novas  considerações acerca do assunto não constitui inovação nem modificação do  critério jurídico adotado pela Fiscalização.  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO ­ II  Período de apuração: 07/07/2004 a 29/11/2005  INTERPOSIÇÃO  FRAUDULENTA.  DANO  AO  ERÁRIO.  PENA  DE  PERDIMENTO DA MERCADORIA. CONVERSÃO EM MULTA.  Constitui  dano  ao  Erário  a  importação  realizada  por  conta  e  ordem  de  terceiros com ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 07 4. 00 06 84 /2 00 9- 86 Fl. 2351DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN     2 de responsável pela operação, sujeita à pena de perdimento das mercadorias,  convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro, caso as mercadorias não  sejam localizadas ou tenham sido consumidas.  A  operação  de  importação  realizada  mediante  utilização  de  recursos  de  terceiro presume­se por conta e ordem deste.  Recurso Ordinário Negado e Recurso Voluntário Negado  Crédito Tributário Mantido      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar  provimento aos recursos de ofício e voluntário, nos termos do relatório e votos que integram o  presente julgado.  (assinado digitalmente)  Antônio Carlos Atulim – Presidente  (assinado digitalmente)  Alexandre Kern ­ Relator  Participaram  do  julgamento  os  conselheiros  Antônio  Carlos  Atulim,  Alexandre Kern, Rosaldo Trevisan, Domingos de Sá Filho, Ivan Allegretti e Marcos Tranchesi  Ortiz.  Relatório  PRINCIPAL  DO  BRASIL  COMERCIAL  ATACADISTA  LTDA  teve  lavrado contra si o Auto de Infração de fls. 03 a 52, por meio do qual é feita a exigência de R$  3.427.234,63  relativa  à multa  substitutiva da  pena de  perdimento  de mercadoria que  não  foi  localizada,  foi  transferida  a  terceiro  ou  consumida,  nos  termos  do  art.  23,  inc.  V,  §  3º,  do  Decreto­Lei  nº  1.455,  de  7  de  abril  de  1976  (art.  618  e  §1°  do  Regulamento  Aduaneiro,  aprovado pelo Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002 – RA/2002).  Transcrevo  as  informações  prestadas  pela  autoridade  autuante  no  curso  da  ação fiscal, extraídas do Relatório da decisão recorrida:  I.  A presente ação fiscal se originou dos elementos colhidos no curso da  "Operação  Dilúvio",  desencadeada  pela  Policia  Federal  e  Receita  Federal,  na  9ª  RF/RFB  —Paranaguá,  documentada  no  processo  nº  10980.005074/2007­84 com 50 anexos e embasada pelo IPL 009/2006  — Paranaguá/DPF e pela ação ordinária 2006.70.0002243­6.  II.  Os elementos colhidos no local de busca demonstram que as empresas  do  GRUPO  PRINCIPAL  agiram  em  conluio  com  as  empresas  do  GRUPO  MAM  para  a  prática  sistemática  de  importações  na  qual  ocultavam  a  condição  de  real  adquirente  das  empresas  do  GRUPO  PRINCIPAL mediante o uso de documentos ideologicamente falsos.  III.  Dentre  as  empresas  do  GRUPO  PRINCIPAL  se  incluem  a  PRINCIPAL  COMERCIAL  ATACADISTA  LTDA.,  a  PLENA  COMERCIAL ATACADISTA LTDA. e a RANGER ASSESSORIA  Fl. 2352DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10074.000684/2009­86  Acórdão n.º 3403­002.511  S3­C4T3  Fl. 2.352          3 EM  VENDAS,  TREINAMENTO  E  PARTICIPAÇÃO,  sendo  que  todas  estas  empresas  possuem  em  seu  quadro  societário  as mesmas  pessoas.  IV.  O  presente  auto  de  infração  se  refere  unicamente  às  operações  da  "Principal"  em  que  atuaram  como  interpostas  pessoas  as  empresas  CLAC  IMPORTAÇÃO  E  EXPORTAÇÃO  LTDA.  e  MTRADING  IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.  V.  Em linhas gerais, o esquema fraudulento consistia na negociação pelo  Grupo  Principal  dos  produtos  diretamente  com  o  exportador  estrangeiro  para  revenda  no  Brasil.  Na  seqüência  orientava  seus  exportadores a emitirem a documentação que instruiria o despacho de  importação  diretamente  no  nome  das  tradings  que  contratava  para  figurarem como adquirentes na declaração de importação.  VI.  A autuada foi habilitada no comércio exterior a partir de 06/02/2006  no  valor  de R$ 2.385.269,36,  sendo que  tal  habilitação  foi  suspensa  em 09/02/2007.  VII.  As  operações  do  GRUPO  PRINCIPAL  (PLENA  E  PRINCIPAL)  podem  ser  dividas  em  duas  partes;  uma  relativa  à  importação  de  copiadoras,  impressoras  multifuncionais  da  marca  SHARP  e  os  suprimentos a elas relativos (toner, cartuchos e peças de reposição) e  a outra relativa a produtos eletrônicos de consumo como aparelhos de  DVD, home theather, TVs de plasma, todos produzidos na China.  VIII.  A  referida ocultação  tinha como principal vantagem permitir  ao  real  adquirente  fugir  da  condição  de  empresa  equiparada  a  estabelecimento  industrial.  Também  eram  objetivos  do  Grupo  Principal  ocultar  a  questão  da  suposta  integralização  em  moeda  corrente  da  PRINCIPAL  DO  BRASIL  e  não  se  submeter  aos  controles  referentes  à  importação  por  conta  e  ordem  de  terceiros,  evitando  demonstrar  a  origem  dos  recursos  empregados  em  suas  operações de comércio exterior.  IX.  As  folhas  35­37,  apresenta  elementos  referentes  as  importações  procedidas pela CLAC, apresentando tabela com adiantamentos. Cita  como exemplo de provas:  a)  planejamento realizado pelo Grupo Principal das operações  envolvendo CLAC e RIO LAGOS, conforme folha 182 do  Anexo II;  b)  no  anexo  XXXVI  (fls.  184­190)  e  no  anexo  XXXV  (fls.  102­104  e  131),  há  espelhos  de  faturas  em  elaboração  dentro das dependências do Grupo Principal para efetuar a  internação através da  trading CLAC das  cargas  adquiridas  junto a CBM TRADING;  c)  no  anexo  XXXV  (fls.  132­168),  há  recibos  emitidos  pela  CLAC em que atesta o recebimento de valores referentes ao  Fl. 2353DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN     4 desembaraço  de  cargas  para  ULTRANAKAGAWA  (uma  das  empresas  anteriormente  utilizadas  nas  operações  do  GRUPO  PRINCIPAL),  sendo  que  tais  recibos  atestam  o  recebimento de empréstimos da PRINCIPAL para a CLAC.  X.  As  folhas  37­38,  apresenta  elementos  referentes  às  importações  procedidas  pela  MTRADING  e  planilha  com  notas  fiscais  das  mercadorias repassadas a Principal e os adiantamentos obtidos. Dentre  outros elementos, argumenta a fiscalização que a Sra. Renata Cury do  Grupo  Principal  informa  a  Marta  Hand  da  MTRADING  sobre  a  existência  de  erro  de  endereço  na  fatura  de  n°  0093388,  carga  vinculada  ao  HAWB M3731­01,  emitida  pelo  exportador  FUTURE  GRAPHICS  dos  EUA  e  determina  a  correção  necessária.  Ou  seja,  uma  funcionária  do  GRUPO  PRINCIPAL  contata  diretamente  o  exportador e determina a forma de preenchimento da fatura comercial  em que a MTRADING é a importadora e adquirente, o que evidencia  que  MTRADING  não  negociou  a  carga  e  nunca  foi  adquirente  da  mercadoria.  Há  também  negociações  quanto  a  pedido  de  descontos  sobre  o  valor  FOB  de  aparelhos  de  DVD  entre  MIZUDA  e  PRINCIPAL, por ordem de Sérgio Adler.  XI.  A  empresa  continuamente  se  negou  a  cumprir  integralmente  as  18  intimações da fiscalização, sendo que a mesma alega que seus livros  contábeis  e  notas  fiscais  foram  apreendidos  pela  Policia  Federal,  sendo  que  não  há  documento  que  comprove  retenção  na  Operação  Dilúvio (IPL 009/2006).  XII.  Lançamento no valor de R$ 700.000,00 a débito da conta caixa  tem  como  contrapartida  um  crédito  na  conta  de  passivo  denominada  Ranger  Ltda.  (fl.  28  do  Livro  Diário)  historiada  da  seguinte  forma  "Pagamento  de  fornecedores  empréstimos  de  sócios".  Intimada  a  comprovar a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência  dos recursos aportados na empresa na forma de empréstimos de sócios  mediante  apresentação  de  extratos  bancários  que  demonstrassem  a  saída  do  numerário  da  suposta  supridora  (RANGER),  a  fiscalizada  não  apresentou  qualquer  documento  e  informou  que  desconhece  os  números apresentados.  XIII.  A  empresa RANGER,  suposta  supridora  dos  recursos  utilizados  nas  primeiras  importações  da  fiscalizada  através  de  interpostas  pessoas  não possuía  recursos suficientes para suportar empréstimos em favor  da fiscalizada no valor total de R$ 879.750,00, sendo que a RANGER  não apresentou DIPJ2005.  XIV.  Intimada a justificar o saldo credor de caixa de mais de R$ 600.000,00  encontrado  no Razão  em  27/10/2004  e  a  informar  como  foi  pago  o  valor  de R$  275.000,00  a  titulo  de  adiantamento  para  importação  a  CLAC, a fiscalizada informou que não sabe esclarecer o saldo credor  e o pagamento efetuado.  XV.  Em 31/10/2004, o total de Adiantamentos de Importação no valor de  R$ 435.985,84  foi  transferido  para  a  conta  intitulada  "fornecedores"  de  forma  a  apagar  o  fato  de  a  impugnante  PRINCIPAL  ser  a  real  adquirente das mercadorias importadas por interpostas pessoas.  Fl. 2354DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10074.000684/2009­86  Acórdão n.º 3403­002.511  S3­C4T3  Fl. 2.353          5 XVI.  Na  10ª  Intimação,  foi  a  fiscalizada  notificada  a  justificar  o  saldo  credor de caixa de mais de R$ 600.000,00 encontrada no Livro Razão  em  27/10/2004  e  a  informar  como  foi  pago  à  CLAC,  a  titulo  de  adiantamento  para  importação,  o  valor  de R$  275.000,00  (fl.  24  do  Livro Diário). A fiscalizada informou que não sabia esclarecer o saldo  credor  e  o  pagamento  efetuado  à  CLAC,  já  que  os  Livros  e  notas  fiscais da empresa foram apreendidos pela Operação Dilúvio.  XVII.  Conforme  folhas  35­37,  a  fiscalizada  efetuou  pagamentos  a  CLAC  IMPORTAÇÃO em datas anteriores a de sua constituição.  O feito foi impugnado, fls. 5076 a 5128. Seguem as razões de defesa, também  extraídas do Relatório da decisão recorrida:  1.  Apesar de a fiscalização discorrer por várias páginas sobre a formação  do patrimônio  liquido da  impugnante  (operação de ágio), bem como  sobre alguns registros contábeis da conta "Caixa" relativos aos meses  de outubro e novembro de 2004, na vã  tentativa de  impingir alguma  irregularidade  na  conduta  da  impugnante,  o  cerne  da  autuação  é  a  suposta  ocultação  do  real  adquirente  das  mercadorias  importadas  pelas empresas CLAC e MTRADING.  2.  Mesmo  que  se  admita  apenas  a  titulo  de  argumentação  que  os  registros  contábeis  não  foram  efetuados  da  melhor  forma,  não  se  autoriza  a  aplicação  da  pena  de  perdimento  e  da  sua  multa  de  conversão. Para este fato, a infração é de omissão de receitas, que não  é  punida  com  a  pena  de  perdimento,  sendo  que  competia  à  fiscalização provar que a impugnante esteve fraudulentamente oculta  em operações de comércio exterior.  3.  A impugnante não praticava operações por conta e ordem de terceiros.  Com efeito, a impugnante utilizava­se da estrutura de importação por  encomenda.  Além  disso,  também  eram  realizadas  aquisições  no  mercado interno.  4.  Os documentos apresentados pela  fiscalização não dizem respeito às  operações praticadas com a CLAC ou com a MTRADING, e sim, em  sua  grande maioria,  referem­se  a  fatos  relativos  a MERCOTEX DO  BRASIL e a SAB COMÉRCIO INTERNACIONAL. Esta tentativa de  imputar  irregularidade  na  conduta  da  impugnante  nas  operações  efetuadas com a CLAC e/ou MTRADING é perceptível ao se cotejar  as informações constantes no relatório de fiscalização de folha 34 com  os  documentos  de  folhas  281­598,  onde  não  há  nenhum  documento  que diga respeito a CLAC ou MTRADING.  5.  Protesta pela inexistência de tradução de grande parte dos documentos  constantes dos volumes acostados ao processo em tela.  6.  A fiscalização  juntou notas  fiscais completamente ilegíveis  às  folhas  87, 104, 120, 133, 139, 144, 149 e 150, o que torna impossível apurar  se as mercadorias descritas nas DIs da MTRADING foram destinadas  à impugnante.  Fl. 2355DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN     6 7.  Não é  licito ou  razoável aplicar multa de R$ 1.447.304,52  (total das  importações  MTRADING  ­  fl.  11)  se  não  há  prova  de  que  a  impugnante adquiriu os produtos.  8.  A  fiscalização utiliza uma DI de R$ 504.939.99  (fl. 88) para  aplicar  pena  de  perdimento,  sendo  que  a  nota  fiscal  que  supostamente  comprovaria  que  as  mercadorias  importadas  foram  destinadas  à  impugnante, além de estar ilegível, possui valor de apenas R$ 18 mil  (fl.  87).  O  mesmo  acontece  em  relação  à  NF  de  folha  120  (R$  3.000,00) em comparação com a DI de folha 121 (R$ 531.665,57).  9.  Em  diligência  à  empresa,  a  fiscalização  apenas  conseguiu  uma  planilha  com  indicação  de  notas  fiscais  no  valor  total  de  R$  213.637,44.  Já  o  auto  de  infração  em  relação  a  tais  mercadorias  (excluindo a CLAC) totaliza R$ 1.447.304,52.  10.  Jamais  alegou  que  sua  capacidade  financeira  advinha  do  ágio  referente  a  RANGER.  Em  respostas  prestadas  à  fiscalização,  demonstrou  que  sua  capacidade  financeira  provinha  de  empréstimos  bancários,  financiamentos  com  fornecedores  internacionais  e  das  próprias  operações  mercantis.  Transcreve  exemplos  às  folhas  5088­ 5089.  11.  Várias  alegações/acusações  da  fiscalização  dizem  respeito  à  atuação  da  ULTRANAKAGAWA,  com  a  qual  nem  a  PRINCIPAL  nem  a  PLENA  ou  qualquer  dos  proprietários  possuem  relação  societária.  Além  disso,  irregularidades  praticadas  pela  ULTRANAKAGAWA  devem ser a esta imputada. Igualmente, parte dos fatos alegados pela  fiscalização diz respeito à PLENA e não à impugnante (PRINCIPAL).  12.  A fraude fiscal não pode ser presumida, devendo ser provada.  13.  Apesar  de  não  ser  a  justificativa  para  a  autuação  fiscal,  não  há  comprovação de adiantamento de  recursos para a MTRADING ou a  CLAC. Da análise de  folhas 281­598,  localiza­se  somente um único  comprovante de transferência da impugnante para a MTRADING no  valor de R$ 150.526,17, sendo que não há qualquer comprovante de  transferência em favor da CLAC. Não é razoável a autuação em mais  de 3 milhões se há prova de no máximo R$ 150.526,17.  14.  Não  houve  adiantamento  de  recursos  para  as  tradings,  e  sim  pagamento  antecipado  pelas  mercadorias  já  importadas  (i.e.,  com  processo  de  importação/desembaraço  já  concluído),  prática  extremamente comum no mercado de comércio exterior.  15.  Os  Srs.  Marco  Antonio  Mansur  Filho,  Márcio  Morikoshi,  Rubens  Barcellos e Karina Paganelli não trabalham para as empresas PLENA,  PRINCIPAL, CLAC  ou MTRADING. O  documento  de  fl.  429  que  supostamente indica a atribuição de Karina não está assinado, vistado  ou rubricado para atestar sua idoneidade. A Sra. Karina assessora da  Sharp, não consta em RAIS e em ficha de empregados da impugnante.  16.  A conta "Adiantamento a Importação" foi aberta e fechada no mesmo  mês.  Houve  um  erro  contábil  que  é  extremamente  factível,  principalmente porque a antiga empresa de contabilidade prestou um  Fl. 2356DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10074.000684/2009­86  Acórdão n.º 3403­002.511  S3­C4T3  Fl. 2.354          7 péssimo  serviço  à  impugnante  e  por  isto  foi  processada.  A  partir  destes fatos, é extremamente fantasiosa a alegação de que tal estorno  foi para "apagar" o fato de que a impugnante era a real adquirente das  mercadorias importadas.  17.  Os  livros  fiscais  foram  apreendidos  pela  Policia  Federal,  sendo  que  Termo de apreensão indica documentos fiscais e contábeis, sendo que  os  livros  fiscais  são  os  documentos  fiscais  citados  no  Termo.  Equivocadamente, a fiscalização entende que livros fiscais não são os  documentos  citados  no  Termo.  Na  tentativa  de  entregar  o  maior  número possível de documentos à fiscalização, a impugnante solicitou  ao  Juízo  da  3ª  Vara  Criminal  de  Curitiba  e  à  Policia  Federal  a  restituição dos documentos apreendidos, mas não foi atendida até este  momento.  18.  A fiscalização não questiona a capacidade financeira das tradings. As  tradings  tinham  capacidade  financeira  para  efetuar  as  importações.  Para  que  ficasse  provado  que  a  impugnante  financiava  as  tradings  seriam  necessários  documentos  como  transferências  bancárias  acrescidas  de  contratos  de  fechamento  de  câmbio,  declarações  de  importação e notas fiscais de saída. Seria irracional imaginar que uma  trading que tem uma receita liquida de praticamente R$ 216 milhões  estaria  sendo  financiada  pela  impugnante  no  valor  de  aproximadamente R$ 350 mil, 0,16% da receita liquida.  19.  Os  pagamentos  supostamente  feitos  à  CLAC  com  base  em  planilha  por  ela  fornecida  não  estão  embasados  em  nenhum  documento.  A  fiscalização alega que os pagamentos foram feitos mediante depósito  bancário, mas não junta o comprovante dos mesmos. Além disso, se a  planilha estivesse correta, haveria depósitos anteriores à constituição  da PRINCIPAL.  20.  Os pagamentos se referiam a processos de importação já concluídos.  Exemplo,  a NF  n°  5650,  emitida  em  08/11/2004,  foi  liquidada  com  pagamentos  de  09/11/2004,  05/01/2005  e  29/03/2005,  todos  pagamentos posteriores à emissão da NF.  Isto não é adiantamento, e  sim pagamento de mercadoria já importada.  21.  Alega discrepância nas alegações do Fisco entre o valor das operações  de R$ 213.637,44 e a multa de R$ 1.447.304,52.  22.  O montante de IPI pretensamente não recolhido pela impugnante seria  de  R$  45  mil,  o  que  é  desproporcional  perante  multa  de  R$  3,5  milhões do auto de infração.  23.  A multa aplicada possui patente feição confiscatória.  O  julgamento  de  primeira  instância  foi  convertido  em  diligência  à  unidade  autuante, para prestação de esclarecimentos, respondendo os quesitos (fls. 2.001 e 2.002:  1. Documento de fls. 87, nota fiscal n° 002287, data de emissão  04/11/2004, valor de R$ 20.710,79. Fls. 88/102, cópia da DI n°  Fl. 2357DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN     8 04/1102085­9,  registrada  em  29/10/2004,  cujo  valor  aduaneiro  considerado  no  cálculo  da  penalidade  aplicada  foi  de  R$  504.939,65.  Quesito 1 — Demonstrar o valor aduaneiro apurado.  2. Documento de fls. 104, nota fiscal n° 005650, data de emissão  08/11/2004, valor de R$ 189.355,90. Fls. 105/118, cópia da DI  n°  04/1117956­4,  registrada  em  04/11/2004,  cujo  valor  aduaneiro considerado no calculo da penalidade aplicada foi de  R$ 344.682,76.  Quesito 2 — Demonstrar o valor aduaneiro apurado.  3. Documento de fls. 120, nota fiscal n° 005880, data de emissão  24/11/2004, valor de R$ 3.570,75. Fls. 121/131, cópia da DI n°  04/1181356­5,  registrada  em  19/11/2004,  cujo  valor  aduaneiro  considerado  no  calculo  da  penalidade  aplicada  foi  de  531.665,25.  Quesito 3 — Demonstrar o valor aduaneiro apurado.  4. As fls. 24/25, quadro intitulado "Cliente: Principal do Brasil".  Quesito  4  —  Indicar  As  folhas  no  processo  onde  constam  os  documentos a que se referem a coluna "Liquidações" (LIQ. POR  ADTO EFET. EM ...).  5.  As  fls.  38  consta:  "Como  resultado  da  diligência  efetuada  através do Mandado de Procedimento Fiscal acima mencionado,  a  empresa Mtrading  Importação Exportação Ltda.,  apresentou a  planilha  abaixo,  contendo  as  notas  fiscais  das  mercadorias  repassadas  ã  Principal  e  os  adiantamentos  obtidos,  juntamente  com cópias das respectivas notas fiscais".  Quesito  5  ­  Indicar  As  folhas  no  processo  onde  constam  os  documentos  a  que  se  referem  os  adiantamentos  efetuados  em  favor da empresa Mtrading.  Os  esclarecimentos  foram  prestados  nos  termos  das  fls.  2.184  a  2.187.  O  autuado manifestou­se a respeito das conclusões da diligência, fls. 2.189 a 2.198.  O  lançamento  foi  julgado  parcialmente  procedente  pela  2ª  Turma  da  DRJ/FNS, para dele cancelar R$ 1.240.585,65 referentes a três DIs que a Fiscalização admitiu  terem sido autuadas equivocadamente.  O Acórdão  nº  07­25.321,  de  15  de  julho  de  2011,  fls.  2.200  a  2.223,  teve  ementa vazada nos seguintes termos:  ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Período de apuração: 07/07/2004 a 29/11/2005  CONVERSÃO DA PENA DE PERDIMENTO  Converte­se  em  multa  equivalente  ao  valor  aduaneiro  das  mercadorias  que  foram  importadas  mediante  interposição  fraudulenta  que  não  sejam  localizadas  ou  que  tenham  sido  consumidas.  Fl. 2358DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10074.000684/2009­86  Acórdão n.º 3403­002.511  S3­C4T3  Fl. 2.355          9 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 07/07/2004 a 29/11/2005  MEIOS DE PROVA. LIVRE CONVICÇÃO.  A  prova  de  infração  fiscal  pode  realizar­se  por  todos  os meios  admitidos  em  Direito.  Independente  da  natureza  do  elemento  probatório,  o  julgamento  deve  se  pautar  sobre  o  elemento  que  demonstre a verdade dos fatos apurados.  DOCUMENTO  EM  IDIOMA  ESTRANGEIRO.  VALIDADE.  INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA.  Em  se  tratando  de  documento  redigido  em  língua  estrangeira,  cuja  tradução  não  é  indispensável  para  sua  compreensão,  a  interpretação  teleológica da  legislação processual  conduz para  a conclusão de que não é razoável negar­lhe eficácia de prova.  NULIDADE. IMPROPRIEDADE.  Ilógica a declaração de nulidade quando os elementos de prova  que embasaram o julgamento estão em Língua Portuguesa.  QUESTIONAMENTO  DE  ILEGALIDADE  E  INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO.  A  ilegalidade e a  inconstitucionalidade da  legislação  tributária  não são oponíveis na esfera administrativa.  RESPONSABILIDADE ADUANEIRA POR INFRAÇÕES  Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por  infração  independe  da  intenção do  agente  ou  do  responsável  e  da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.  Impugnação Procedente em Parte  Crédito Tributário Mantido em Parte  O  Presidente  da  2ª  Turma  da DRJ/FNS  recorreu  de  ofício  da  decisão,  em  cumprimento ao que dispõe o art. 34, inciso I, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972,  com redação dada pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, tendo em vista que crédito  tributário exonerado excede o limite de R$ 1.000.000,00, definido na Portaria MF nº 03, de 03  de janeiro de 2008.  Cuida­se  também  de  recurso  voluntário  contra  a  decisão  da  2ª  Turma  da  DRJ/FNS. O arrazoado de fls. 2.239 a 2.301, após síntese dos fatos  relacionados com a lide,  ofereça alegações assim sintetizadas pelo próprio recorrente (grifos do original):  1.  O  auto  de  infração  ora  impugnado  foi  lavrado  por  ter  a  fiscalização  entendido  que  a Recorrente,  no  período  de  julho  de  2.004  até novembro  de  2.005,  comprou  mercadorias  de  forma  fraudulenta,  em  razão  de  suposta  ocultação do real  importador das mercadorias  (mercadorias  importadas pelas  empresas CLAC Importação e Exportação Ltda. e MTRADING Importação e  Exportação Ltda.).  Fl. 2359DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN     10 2.  Todas  as  operações  praticadas  pela  Recorrente  eram  (e  são)  regulares,  sendo  que  a  Recorrente  sempre  recolheu  os  tributos  devidos  e  inerentes  às  suas operações mercantis.  3.  Apesar  de  inseridas  no  mesmo  grupo  empresarial,  tanto  a  Recorrente,  quanto  a  PLENA,  são  pessoas  jurídicas  distintas,  com  CNPJ  diversos,  contabilidade, operações e clientes próprios, além de produtos diferenciados.  No  presente  caso,  foi  autuada  a  PRINCIPAL,  mas  o  auto  de  infração  contempla negócios que poderiam ter sido praticados apenas pela PLENA ou  outras  empresas,  jamais  pela  Recorrente  (vide  fls.  141).  Tem­se,  pois,  incorreta indicação do sujeito passivo.  4.  A  Recorrente  nunca  realizou  importações  diretas.  Sempre  foi  utilizada  estrutura de importação por encomenda para realizar suas operações.  5.  As tradings adquiriram a propriedade das mercadorias, e por elas pagaram  o exportador sem qualquer adiantamento por parte da Recorrente. Portanto, as  operações praticadas não poderiam ser  taxadas de "por conta e ordem". Não  há sequer uma prova nos autos que leve à conclusão diversa. Antes de 2.006  (data das operações autuadas), sequer havia qualquer restrição nesse sentido.  6.  A fiscalização tenta, levianamente, mudar o foco da autuação, ao induzir à  conclusão  de  que  eventuais  irregularidades  nos  lançamentos  contábeis  da  Recorrente seriam justificativas para aplicação da pena de perdimento. Porém,  as  justificativas  reais  dadas  para  aplicação  da  pena  de  perdimento  são  basicamente duas:  a)  Existência de  relação comercial  entre  a Recorrente e o  fornecedor  estrangeiro (o que não é irregular ou proibido, haja vista a previsão  legal  do  parágrafo  3o,  do  artigo  11,  da Lei  11.281/06,  que  é  uma  norma  interpretativa  (conforme  demonstrado  nessa  defesa  e  inclusive  já  manifestado  pelo  Poder  Judiciário,  por  meio  do  da  apelação  cível  2006.72.08.001293­8/SC  ­  TRF  da  4a  Região),  esclarece que, na importação por encomenda, o encomendante pode  (ou  não)  participar  das  operações  comerciais  relativas  à  aquisição  dos  produtos  no  exterior.  Isso  infirma  um  dos  pilares  da  argumentação  fazendária,  que  é  a  existência  de  relação  comercial  entre a Recorrente e o fornecedor estrangeiro.  b)  Falta  de  indicação  do  nome  da  Recorrente  nas  declarações  de  importação (o que não poderia ser exigido, muito menos poderia ser  inquinado  de  ato  fraudulento,  tendo  em  vista  que  essa  obrigação  apenas foi instituída em 27 de março de 2.006, com a edição da IN  SRF 634/06. Data, portanto, posterior às operações autuadas – que  se referem a 2.004 e 2.005).  7.  A  pena  de  perdimento  não  pode  ser  aplicada  pela  eventual  (e  não  comprovada) existência de erros nos  registros contábeis da Recorrente. Para  esse  fato, a  infração seria  tratada como omissão de  receitas,  e nunca punida  com a pena de perdimento (pena máxima do regulamento aduaneiro).  a.)  Competia à fiscalização, para motivar a pena aplicada, provar  que  a  Recorrente  ocultou­se  em  operação  de  comércio  exterior. E  essa prova não  foi  feita. E  a RFB deveria provar  isto em todas as operações.  Fl. 2360DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10074.000684/2009­86  Acórdão n.º 3403­002.511  S3­C4T3  Fl. 2.356          11 8.  Além  dos  vários  documentos  em  língua  estrangeira,  desprovidos  de  tradução  juramentada,  também existem diversos documentos  completamente  ilegíveis (fls. 87, 104, 120, 133, 139, 144, 149 e 150, que são exatamente as  notas  fiscais  aparentemente  emitidas  pela  MTRADING  em  face  da  Recorrente), o que caracteriza patente violação aos princípios constitucionais  do devido processo legal e da ampla defesa.  9.  A  Recorrente  não  tem  qualquer  relação  societária  com  a  empresa  chamada UltraNakagawa Comércio e Serviços Ltda. Se esta empresa cometeu  alguma  irregularidade,  esse  problema  é  de  exclusiva  responsabilidade  da  referida  pessoa  jurídica  e  de  seus  quotistas.  Em  que  pese  isso,  o  auto  de  infração  traz  diversas  informações  e  acusações  pertinentes  a  esta  pessoa  jurídica.  10.  A  fiscalização  em  momento  algum  questiona  (ou  impugnou)  a  capacidade financeira das  tradings. Seria absurdo imaginar que a Recorrente  financiou a CLAC, cuja receita líquida em 2.006 foi de R$ 216 milhões, e as  operações  com  a  Recorrente  totalizaram  a  pífia  quantia  de  R$  350 mil  (ou  seja, 0,16% da receita líquida da CLAC).  11.  Não  houve  subfaturamento  nas  operações  realizadas  no  exterior,  o  que  demonstra  que  as  importações  não  trouxeram  qualquer  prejuízo  ao  fisco  brasileiro.  12.  Falaciosamente  tenta  a  fiscalização  imputar  irregularidade  na  constituição  do  patrimônio  líquido  da  Recorrente,  especificamente  na  reestruturação societária e fiscal que originou a formação do ágio, sendo que  essa  operação  não  tem  qualquer  relação  com  a  suposta  ocultação  do  real  adquirente das mercadorias.  a)  A capacidade financeira da Recorrente não é decorrente do ágio, e  sim,  conforme  provado  nessa  impugnação,  de  empréstimos  bancários, linhas de crédito com as tradings e as próprias operações  mercantis praticadas.  13.  Dúvidas não restam no sentido de que (i) a operação de geração do ágio é  lícita e foi praticada segundo os ditames da legislação brasileira, não existindo  qualquer  irregularidade  nessa  operação;  (ii)  não  há  qualquer  relação  da  contabilização do ágio com as atividades de comércio exterior praticadas pela  Recorrente.  Transcrevo também os requerimentos finais:  Diante  do  exposto,  requer  dignem­se  Vossas  Senhorias  de  conhecer e dar provimento ao presente recurso, reformando­se a  decisão guerreada, para os  fins de anular integralmente o auto  de infração e imposição de multa.  Requer,  outrossim,  o  deferimento  de  realização  de  sustentação  oral do presente recurso, intimando­se, para tanto, a Recorrente  acerca da data do julgamento do feito, sob pena de cerceamento  do direito de defesa.  Fl. 2361DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN     12 Requer,  por  fim,  que  todas  as  futuras  intimações/notificações  referentes  ao  presente  feito  sejam  endereçadas,  sob  pena  de  nulidade, para a residência do administrador da sociedade, Sr.  Luiz Augusto  Paulo,  situada  na Rua  Iwajiro Takahashi,  219,  Bairro  do  Tremembé,  CEP  02315­000,  Município  de  São  Paulo, Estado de São Paulo.  Em  petição  de  fls.  2308  a  2318,  protocolada  em  31/10/2012,  diante  da  decisão definitiva no Habeas Corpus 142.045/PR, a recorrente requer o desentranhamento de  todas as provas produzidas pela Fiscalização, posto que tiveram origem nas escutas telefônicas  declaradas ilegais e o consequente provimento do recurso, em face da falta de provas.  O  processo  administrativo  correspondente  foi  materializado  na  forma  eletrônica,  razão pela qual  todas as  referências a  folhas dos autos pautar­se­ão na numeração  estabelecida no processo eletrônico.  É o Relatório.  Voto             Conselheiro Alexandre Kern, Relator  ADMISSIBILIDADE  Presentes os pressupostos recursais, a petição de fls. 2.239 a 2.301 merece ser  conhecida como recurso voluntário contra o Acórdão DRJ­FNS­2ª Turma nº 07­25.321, de 15  de julho de 2011.  A decisão recorrida julgou o  lançamento de ofício parcialmente procedente,  para excluir do  lançamento R$ 1.240.585,65 referentes a  três DIs que a Fiscalização admitiu  que foram autuadas equivocadamente. Exonerado o sujeito passivo do pagamento de tributo e  encargos de multa em valor superior ao  fixado pela Portaria MF nº 03, de 2008, conheço do  recurso de ofício impetrado pelo presidente da 2ª Turma da DRJ/FNS.  Recurso voluntário  REQUERIMENTOS  Pedido de intimação pessoal dos patronos da causa  Com relação ao requerimento para que toda a comunicação com a recorrente  seja  feita  no  endereço  do  administrador  da  sociedade,  indefira­se.  Na  atual  fase  do  procedimento,  todos  os  atos  administrativos  são,  via  de  regra,  feitos  por  meio  postal  e  o  Decreto nº 70.235, de 6 de março 1972 ­ PAF, art. 23, II, com a redação que lhe foi dada pela  Lei  nº  9.532,  de  10  de  dezembro  de  1997,  art.  67,  determina  que,  nesta modalidade,  sejam  endereçados ao domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo. Não há portanto como deferir a  solicitação  para  que  as  intimações  sejam  encaminhadas  ao  domicílio  do  administrador  da  sociedade.  Fl. 2362DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10074.000684/2009­86  Acórdão n.º 3403­002.511  S3­C4T3  Fl. 2.357          13 Pedido de desentranhamento de provas  O  recorrente  noticia  o  julgamento  proferido  pela  6ª  Turma  do  STJ  no  HC  142.045/PR,  em  que  figuram  como  pacientes MARCO ANTÔNIO MANSUR  e MARCO  ANTÔNIO MANSUR FILHO, sócios de empresas do Grupo MAM. Eis a ementa do julgado:  Comunicações  telefônicas  (interceptação).  Investigação  criminal/instrução processual penal (prova). Limitação temporal  (prazo).  Lei  ordinária  (interpretação).  Principio  da  razoabilidade (violação).  1. É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, admitindo­ se,  porém, a  interceptação  "nas hipóteses  e na  forma que a  lei  estabelecer".  2. A Lei n° 9.296, de 1996, regulamentou o texto constitucional  especialmente  em  dois  pontos:  primeiro,  quanto  ao  prazo  de  quinze dias; segundo, quanto à renovação, admitindo­a por igual  período, "uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de  prova".  3.  lnexistindo,  na  Lei  n°  9.296/96,  previsão  de  renovações  sucessivas,  não  há  como  admiti­las.  Se  não  de  trinta  dias,  embora  seja  exatamente  esse  o  prazo  da  Lei  n°  9.296/96  (art.  5°),  que  sejam,  então,  os  sessenta  dias  do  estado  de  defesa  (Constituição, art. 136, § 2°) e que haja decisão exaustivamente  fundamentada.  Há,  neste  caso,  se  não  explicita  ou  implícita  violação  do  art.  5°  da  Lei  n°  9.296/96,  evidente  violação  do  principio da razoabilidade.  4. Ordem concedida a fim de se reputar ilícita a prova resultante  de  tantos  e  tantos  e  tantos  dias  de  interceptação  das  comunicações telefônicas, devendo os autos retornar ás mãos do  Juiz originário para determinações de direito.  A propósito das provas consideradas ilegais, o Juiz Federal Substituto Tiago  do Carmo Martins, interpretando o decidido no HC 142045/PR (fls. 2.347), estabeleceu que:  Em relação ao  referencial  temporal adotado por aquela Corte,  ante  a  leitura  dos  votos  proferidos  naquele  julgamento,  tenho  que o julgado limitou a utilização dessa técnica investigativa ao  prazo de 60 (sessenta) dias.  Assim,  permanecem  hígidas  as  provas  colhidas  durante  o  primeiro  período  de  interceptação  telefônica  autorizada,  bem  como  nas  três  prorrogações  que  lhe  foram  subsequentes.  Os  demais elementos de prova obtidos a partir dos dados colhidos  nessa  fase  da  investigação  também  permanecem  hígidos,  pois  derivaram de prova obtida licitamente.  De outra parte, segundo os termos do julgado, as interceptações  telefônicas realizadas a partir da quarta prorrogação autorizada  encontram­se maculadas  pelo  vicio  insanável  da  ilicitude.  São,  portanto,  imprestáveis  para  fins  de  utilização  de  prova  no  processo  penal. Correlatamente,  os  demais  elementos  de  prova  Fl. 2363DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN     14 obtidos  a  partir  dos  dados  colhidos  nessa  fase  da  investigação  também  encontram­se  eivado  de  ilicitude,  pela  aplicação  da  "teoria dos frutos da árvore envenenada", agora expressamente  adotado pelo CPP (art. 157, §1°, do CPP).  Em  face  do  julgamento  do HC,  o  recorrente  requer o  desentranhamento  de  todas  as  provas  produzidas  pela  Fiscalização,  tidas  como  ilegais  por  derivarem  de  comunicações telefônicas interceptadas ao arrepio da Lei nº 9.296, de 1996.  A  petição  de  fls.  2308  a  2318,  em  que  o  recorrente  veicula  a matéria,  foi  protocolada somente em 31/10/2012, depois de findo o trintídio recursal. Deixo de conhecê­la  por ter­se operado a preclusão consumativa.  Não  se  alegue  tratar­se  de  fato  novo.  O  próprio  recorrente  informa  que  a  decisão aventada foi proferida no ARE 659.387 — STF, transitada em julgado em 9 de janeiro  de 2.012, antes, portanto, de ser  intimado da decisão recorrida, e, mesmo assim, o recorrente  não a ventilou na peça recursal.  Incidentalmente, esclareço ao  recorrente que mesmo que assim não fosse, a  decisão proferida no HC 142045/PR não lhe aproveitaria.  Em  primeiro  lugar,  nem  os  sócios  de  Principal  do  Brasil  Comercial  Atacadista Ltda., muito menos a própria pessoa jurídica, são os pacientes da referida Ordem (o  próprio  impugnante  insiste,  o  paciente  Marco  Antonio  Mansur  Filho,  não  trabalha  para  as  empresas  PLENA,  PRINCIPAL,  CLAC  ou  MTRADING).  Aliás,  os  sócios  da  PJ,  Sérgio  Eduardo Adler e Mauro Luiz Zynijier, nem mesmo são réus em qualquer das ações penais que  decorreram  da  REPRESENTAÇÃO  CRIMINAL  N°  2006.70.00.022437­0/PR.  E  ainda  que  fossem, a Ordem silencia quanto à extensão de seus efeitos aos demais cor réus.  Ainda,  no  arrazoado  de  fls.  2308  a  2318,  o  recorrente  refere  que  as  apreensões que motivaram a elaboração do ‘Relatório de Triagem de Documentos Apreendidos  no  Local  de Busca  SPC  29'  ocorreram  somente  em  16  de  agosto  de  2006,  razão  por  que  já  estaria contaminado pela ilicitude das interceptações telefônicas. Perceba o recorrente, a prova  dos  presentes  autos  não  guarda  qualquer  relação  com  as  interceptações  telefônicas  malsinadas. Repito: nenhum dos elementos de prova que instruem o Auto de Infração ora sub  judice  foi  extraído  das  transcrições  das  escutas  telefônicas.  Mesmo  que  houvesse  algum  elemento de prova, indiciário que fosse¸ extraído dessas transcrições, o recorrente não logrou  comprovar que derivariam da fase ilegal das interceptações. O fato de as apreensões terem sido  feitas  em  16  de  agosto  de  2006  não  significa  guardem  relação  com  escutas  telefônicas  realizadas depois do prazo validado judicialmente.  Finalmente, e ainda por argumentar, mesmo que se considerasse que algum  dos  elementos  de  prova  do  presente  processo  fosse  decorrente  de  interceptações  telefônicas  realizadas após a quarta prorrogação, haveria de incidir a norma do § 1º do art. 157 do Código  de Processo Penal, Decreto ­ Lei nº 3.689 de 03 de Outubro de 1941 – CPP:  Art.  157.  São  inadmissíveis,  devendo  ser  desentranhadas  do  processo,  as  provas  ilícitas,  assim  entendidas  as  obtidas  em  violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela  Lei nº 11.690, de 2008)  § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas,  salvo  quando  não  evidenciado  o  nexo  de  causalidade  entre  umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por  Fl. 2364DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10074.000684/2009­86  Acórdão n.º 3403­002.511  S3­C4T3  Fl. 2.358          15 uma  fonte  independente  das  primeiras.  (Incluído  pela  Lei  nº  11.690, de 2008)  Os  elementos  de  prova  constantes  do  presente  processo,  expressamente  mencionados no Relatório de Ação fiscal (fls. 15 a 66), entre outros, são:  a)  balanços patrimoniais de RANGER ASSESSORIA LTDA.;  b)  demonstrativos  de  movimentação  financeiras  de  PRINCIPAL  DO  BRASIL, nos AC 2004, 2005 e 2006;  c)  demonstrativos dos montantes de empréstimos obtidos junto a instituições  financeiras por de PRINCIPAL DO BRASIL, nos AC 2004, 2005 e 2006;  d)  demonstrativos de CPMF retida por instituições financeiras em nome de  PRINCIPAL DO BRASIL, nos AC 2004, 2005 e 2006;  e)  demonstrativos  de movimentações  em  cartões  de  crédito  de  titularidade  de PRINCIPAL DO BRASIL, nos AC 2004, 2005 e 2006;  f)  demonstrativos de informações de terceiros sobre compras efetuadas por  PRINCIPAL DO BRASIL, nos AC 2004, 2005 e 2006;  g)  análise da evolução das alterações no contrato social de PRINCIPAL DO  BRASIL, nos AC 2004, 2005 e 2006;  h)  relatórios  de  diligências  fiscais  realizadas  junto  à  sede  de  PRINCIPAL  DO BRASIL em São Paulo, onde houve retenção de documentos e coleta  de declarações de administradores de Principal do Brasil, senhores Rafael  Goldemberg, Luiz Augusto Paulino e Sérgio Luiz Adler;  i)  esquema  descritivo  dos  processos  de  atuação  de  PRINCIPAL  DO  BRASIL,  acompanhado  dos  documentos  que  comprovam  o  funcionamento desses processos, nas fls. 287 a 602:  i.  processo  1:  de  planejamento  de  compras  e  vendas,  do  follow  up  de  suprimentos,  de  pesquisas  de  preços  ao  consumidor e de pesquisas de mercado;  ii.  processo 2: Embarque, controle de Importação – follow Up  acompanhamento  de  carga,  previsão  de  embarque  e  data  de chegada;  iii.  processo  3:  solicitação  de  numerários  das  tradings  à  Principal,  a  titulo  de  adiantamentos  de  câmbio  e  os  repasses  dos  saldos  finais  das  despesas  de  importação  quando, então, são emitidas as Notas Fiscais de Saídas;  iv.  processo  4:  Desembaraço  –  Controle  e  acompanhamento  da DI, sua parametrização e desembaraço.  Fl. 2365DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN     16 v.  processo  5:  processo  de  entrega  de  mercadorias  e  encaminhamento,  números  da  Nota  Fiscal  de  Entrada  e  data da entrega dos produtos.  vi.  processo  6:  processo  de  finalização  (recebimento  de  documentos,  saldos  do  processo,  pagamento  final,  envio  ao arquivo, informe de fechamento de câmbio, número de  contrato de câmbio, encerramento processo).  j)   planejamento  realizado  pelo  Grupo  Principal  das  importações  envolvendo CLAC e RIO LAGOS;  k)  Espelhos  de  faturas”  em  elaboração  dentro  das  dependências  do Grupo  Principal  para  efetuar  a  internação  através  da  trading  CLAC  de  cargas  que  adquiriram  junto  a  CBM  TRADING  conforme  demonstra  e­mail  impresso  de  contato  direto  e  negociação  entre  PRINCIPAL  e  CBM  TRADING;  l)  recibos  emitidos  nos  anos  de  2003  e  2004  onde  a  CLAC  atesta  o  recebimento  de  valores  referentes  ao  desembaraço  de  cargas  para  ULTRANAKAGAWA;  m)  relatório  de  diligência  fiscal  realizada  junto  à  sede  de  CLAC  IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.  n)  planilha  apresentada  pela  CLAC  IMPORTAÇÃO  E  EXPORTAÇÃO  LTDA.,  apontando  a  existência  de  recursos  aplicados  no  comércio  exterior pela Principal do Brasil que são anteriores a data de constituição  da empresa;  o)  relatório  de  diligência  fiscal  realizada  junto  à  sede  de  MTRADING  IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO LTDA.;  p)  documentos  de  importação  para  SUPLLY  e  OPTIMPORT,  ambas  pertencentes ao Grupo MGO, do qual a MTRADING participa;  q)  registros de  e­mails de MTRADING que demonstram o  estrito  controle  das importações desde o seu embarque no exterior através de funcionários  do Grupo Principal;  r)  planilha apresentada pela MTRADING IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO  LTDA., contendo as notas fiscais das mercadorias repassadas a Principal  e os adiantamentos obtidos, juntamente com cópias das respectivas notas  fiscais;  s)  18  (dezoito)  termos  e  intimações  expedidos  ao  longo  do  procedimento  fiscal  (Termo  de  Intimação  –  em  29/11/2007;  termo  de  Intimação  em,  29/01/2008;  Termo  de  Intimação  de  30/07/2008;  Termo  de  Constatação  de  02/07/2008;  Termo  de  Ciência  no  02/2008/IRF/RJO  GABINETE  em  29/07/2008;  Termo  de  Intimação  de  02/07/2008;  Termo  de  Intimação  de  24/09/2008  assinado  em  24/09/2008;  Termo  de  Intimação  outubro  de  2008;  Termo de Intimação de 17/11/2008; Termo de Intimação de 08/12/2008; Termo  de  Intimação  de  05/03/2009;  Termo  de  Intimação  de  01/04/2009;  Termo  de  Fl. 2366DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10074.000684/2009­86  Acórdão n.º 3403­002.511  S3­C4T3  Fl. 2.359          17 Comunicação de 08/04/2009; Termo de Comunicação de 14/04/2009; Termo de  Intimação de 27/05/2009;)  t)  análise dos livros contábeis, documentos e esclarecimentos prestados pela  autuada em resposta a essas intimações.  Faço  esse  rol  de  provas  no  intuito  de  demonstrar  que  não  há  nexo  de  causalidade  entre  elas  e  as  escutas  telefônicas,  para  que  se  pudesse  concluir  que  se  trata  de  provas derivadas. Se há, o recorrente não logrou comprovar. Ademais, ainda que se tratasse de  provas  derivadas,  o  que,  mais  uma  vez,  admito  apenas  para  argumentar,  todas  elas  foram  obtidas  de  fonte  independente  da  considerada  ilegal  –  e,  se  não  foram,  poderiam  ter  sido  –  aplicando­se, no caso, a Teoria da Limitação da Fonte Independente1. Essa mitigação da Teoria  da Árvore dos Frutos Envenenados foi formalmente incorporada ao ordenamento jurídico, em  2008,  com  a  edição  da  Lei  nº  11.690,  e  é  adotada  pela  jurisprudência  do  STF,  da  qual  é  exemplo o HC 83921­5/RJ, cuja ementa transcrevo para maior clareza (negrito meu):  EMENTA:  HABEAS­CORPUS  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO  ORDINÁRIO  .  RECONHECIMENTO  FOTOGRÁFICO  NA  FASE  INQUISITORIAL.  INOBSERVÂNCIA  DE  FORMALIDADES.  TEORIA  DA  ÁRVORE  DOS  FRUTOS  ENVENENADOS.  CONTAMINAÇÃO  DAS  PROVAS  SUBSEQÜENTES.  INOCORRÊNCIA.  SENTENÇA  CONDENATÓRIA. PROVA AUTÔNOMA.  Eventuais  vícios  do  inquérito  policial  não  contaminam  a  ação  penal.  O  reconhecimento  fotográfico,  procedido  na  fase  inquisitorial,  em  desconformidade  com  o  artigo  226,  I,  do  Código  de Processo Penal,  não  tem a virtude  de  contaminar  o  acervo  probatório  coligido  na  fase  judicial,  sob  o  crivo  do  contraditório.  Inaplicabilidade  da  teoria  da  árvore  dos  frutos  envenenados  {fruits  of  the  poisonous  tree).  Sentença  condenatória  embasada  em  provas  autônomas  produzidas  em  juízo.  Pretensão  de  reexame  da  matéria  fático­probatória.  Inviabilidade do writ.  Ordem denegada.  Com essas considerações, não conheço da petição de fls. 2308 a 2318.  MATÉRIAS INCONTROVERSAS  A  recorrente  insiste  no  foco  da  autuação,  qual  seja,  a  ocultação  do  real  adquirente  das  mercadorias  importadas  para  rechaçar  o  que  chama  de  tentativa  leviana  da  Fiscalização  de  mudar  o  foco  da  autuação,  tentando  induzir  a  conclusão  de  que  eventuais                                                              1  A  "independent  source  limitation”  foi  alegada  no  caso  Bynum  v.  U.S.,  1960,  em  que  a  corte  suprimiu  a  identificação  datiloscópica  feita  no  momento  da  prisão  ilegal  do  “acusado”  Bynum.  Ocorre  que,  quando  novamente  “processado”,  o  órgão  persecutório  lançou  mão  de  um  conjunto  de  planilhas  datiloscópicas  provenientes  de  crime  anteriormente  cometido  por  ele  (acusado). Dado  este  fato,  procedeu­se  o  julgamento  de  Bynum pelo crime anterior com base em prova independente da ilegalmente conseguida. Essa teoria já é adotada  pelo STF (HC 83.921 e RHC 90.376) e passou a constar de maneira expressa no art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP.  Fl. 2367DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN     18 irregularidades nos lançamentos contábeis da recorrente seriam justificativas para aplicação da  pena de perdimento.  Na análise da preliminar de nulidade da decisão recorrida, esclarecer­se­á que  o  colegiado  a  quo  não  conheceu,  por  impertinentes  ao  litígio,  os  documentos  referentes  à  atuação das  tradings MERCOTEX e SAB COMPANY e  rejeitou,  expressamente, o controle  dos  elementos  da  compra  e  venda  internacional  de  mercadorias  e  a  negociação  comercial,  procedidos pela autuada, como elementos configuradores da real importação por conta e ordem  de  terceiros  em  seu  favor,  em  detrimento  da  ostensiva.importação  direta  pelas  tradings.  Da  mesma  forma, deixou de conhecer  a digressão  sobre a  integralização de  capital  social  ou da  comprovação pela  impugnante da origem de seus  recursos, constante do  libelo  fiscalizatório,  por entender prescindível para a confirmação da acusação de interposição fraudulenta.  Portanto,  tais matérias não foram devolvidas para a apreciação desta Turma  Recursal e sobre elas não há litígio. Por essa razão, deixo de conhecer as refutações constantes  do item II.7 DA TOTAL IRRELEVÂNCIA DAS ALEGAÇÕES DA FISCALIZAÇÃO da peça  recursal, que se ocupa dessas matérias.  MATÉRIAS PRECLUSAS  A recorrente inova seus argumentos de defesa vis à vis a impugnação quando  inquina o Auto de  Infração de nulidade por não  figurarem, no  seu pólo  passivo,  as  tradings  citadas como importadoras ostensivas.  Por  preclusa,  deixo  de  conhecê­la,  haja  vista  que  em  nenhum momento  da  peça reclmatória o impugnante tratara dessa matéria. Veja­se, a propósito, o teor do artigo 473  do CPC, verbis: "é defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a  cujo respeito se operou a preclusão."  Na lição de Chiovenda, repetida por Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz  Arenhart, tem­se que:2   ...  a  preclusão  consiste  na  perda,  ou  na  extinção  ou  na  consumação  de  uma  faculdade  processual.  Isso  pode  ocorrer  pelo fato:  i) de não ter a parte observado a ordem assinalada pela  lei ao  exercício  da  faculdade,  como  os  termos  peremptórios  ou  a  sucessão legal das atividades e das exceções;  ii)  de  ter  a  parte  realizado  atividade  incompatível  com  o  exercício  da  faculdade,  como  a  proposição  de  uma  exceção  incompatível com outra, ou a prática de ato incompatível com a  intenção de impugnar uma decisão;  iii) de ter a parte já exercitado validamente a faculdade.”  A cada uma das situações acima corresponde, respectivamente, os  três  tipos  de preclusão: a temporal, a lógica e a consumativa.                                                               2 MARINONI,  Luiz Guilherme  e ARENHART,  Sérgio Cruz Arenhart. Manual  do  Processo  do Conhecimento.   São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 665, apud CHIOVENDA, Giuseppe. "Cosa giudicata e preclusione", in  Saggi di diritto processuale civile. Milano: Giuffrè, 1993, vol. 3, p. 233.   Fl. 2368DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10074.000684/2009­86  Acórdão n.º 3403­002.511  S3­C4T3  Fl. 2.360          19 No  caso  em  tela  ocorreu  a  preclusão  temporal,  consistente  na  perda  da  oportunidade  que  a  recorrente  teve  para  questionar  a  matéria.  Ultrapassada  aquela  etapa,  extingue­se o direito de levantá­la agora, nesta fase recursal.   PRELIMINARES  Nulidade da decisão recorrida  A  recorrente  argúi  a  nulidade  da  decisão  recorrida  por  inovação  do  fundamento da autuação. Aduz que, observando que a motivação do Auto de Infração estava  equivocada, “...optou a DRJ por "convalidar" o lançamento, desviando a atenção para pontos  que não foram provados pela fiscalização, como os supostos adiantamentos de recursos para  as tradings,” (fl. 2247).  Compulsando a decisão recorrida, constato que, em seu item III, que o voto  condutor  da mesma  toma  como  fundamento  da  autuação  a  acusação  de  que  a  autuada  é  “...  beneficiária  e  real  interessada  em  um  sistema  fraudulento  de  importações  formalmente  procedidas  pelas  Tradings  CLAC  IMPORTAÇÃO  E  EXPORTAÇÃO  LTDA  e  MTRADING  IMPORTAÇÃO  E  EXPORTAÇÃO  LTDA  por CONTA E ORDEM  da  contribuinte  autuada  (PRINCIPAL DO BRASIL COMÉRCIO ATACADISTA LTDA).” (fl. 2214). Em seguida, analisa  a legislação de regência, compara os requisitos para a configuração de importações por conta e  ordem  de  terceiros  e  de  importação  por  encomenda,  rejeita,  por  impertinentes  ao  litígio,  os  documentos referentes à atuação das tradings MERCOTEX e SAB COMPANY e, finalmente,  afasta o controle dos elementos da compra e venda internacional de mercadorias e a negociação  comercial,  procedidos  pela  autuada,  como  elementos  configuradores  da  real  importação  por  conta e ordem de  terceiros  em seu  favor  em detrimento da ostensiva.importação direta pelas  tradings.  Da mesma  forma,  deixa  de  conhecer  a  digressão  sobre  a  integralização  de  capital  social  ou  da  comprovação  pela  impugnante  da  origem  de  seus  recursos,  constante  do  libelo  fiscalizatório,  por  entender  prescindível  para  a  confirmação  da  acusação  de  interposição  fraudulenta.  Nada  obstante,  na  continuação  do  voto,  prossegue­se  na  análise  do  preenchimento do requisito “conta”, por considerar que o elemento “ordem” não é controverso,  tudo  isso  no  escopo  de  analisar  a  procedência  da  acusação  fiscal,  isso  é,  de  que  CLAC  e  MTRADING  realizaram  operações  de  importação  aparentemente  diretas,  mas,  na  realidade,  por conta e ordem da autuada.  Não houve portanto a inovação arguida.  Rejeito a preliminar.  Nulidade  do  Auto  de  Infração  por  cerceamento  do  direito  de  defesa  –  falta  de  tradução  juramentada de documento em língua estrangeira  A arguição foi apreciada pela decisão recorrida nos seguintes termos:  Os documentos aos quais a impugnante alega consistirem em "cerceamento de  defesa"  são  "e­mails"  trocados  entre  as  empresas  participantes  das  transações  comerciais  efetuadas  entre  elas,  além  de  documentos  relativos  ao  comércio  internacional,  como  catálogos  de  produtos,  "Commercial  Invoice",  "Proforma  Invoice", "Bill of Landing" etc.  Fl. 2369DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN     20 Ademais,  todos  esses  documentos  foram  obtidos  nas  dependências  da  autuada,  o  que,  por  si  só,  demonstra  a  familiaridade que  a  empresa  possui  com o  idioma inglês, além da habitualidade com o uso do mesmo. Neste caso especifico, o  argumento  é  incabível ou  inócuo,  constituindo­se mera  formalidade haja vista que  demonstra o conhecimento de  língua inglesa pela  impugnante a utilização repetida  pela mesma de documentos em tal idioma.  Destarte, a interpretação literal do art. 224 do Código Civil (Lei n° 10.406, de  2002 — dispositivo  trazido  pela  impugnante)  não  deve  prevalecer  em prejuízo  da  interpretação  sistemática  ou  mesmo  da  teleológica.  Neste  diapasão  foi  o  voto  proferido pelo Ministro Teori Albino Zavaslci, do Superior Tribunal de Justiça, em  14/09/2004, abaixo colacionado:  PROCESSUAL  CIVIL.  DOCUMENTO  REDIGIDO  EM  LÍNGUA  ESTRANGEIRA,  DESACOMPANHADO  DA  RESPECTIVA TRADUÇÃO JURAMENTADA (ART 157,  CPC).  ADMISSIBILIDADE.  DISSÍDIO  JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO.  1.  Em  se  tratando  de  documento  redigido  em  língua  estrangeira, cuja validade não se contesta e cuja tradução  não  é  indispensável  para  a  sua  compreensão,  não  é  razoável negar­lhe eficácia de prova. O art.157 do CPC,  como  toda  regra  instrumental,  deve  ser  interpretado  sistematicamente, levando em consideração, inclusive, os  princípios  que  regem  as  nulidades,  nomeadamente  o  de  que nenhum ato  será declarado nulo,  se da nulidade não  resulta  prejuízo  para  acusação  ou  para  a  defesa  (pas  de  nulitté  sans  grief).  Não  havendo  prejuízo,  não  se  pode  dizer  que  a  falta  de  tradução,  no  caso,  tenha  importado  violação  ao  art.  157  do  CPC.(RESP  616.103,  Primeira  Turma,  Relator  Teori  Albino  Zavaski,  julgamento  em  14/09/2004).  Assim, no  caso  em análise,  a existência de documentos não vertidos para o  vernáculo  não  trouxe  nenhum  prejuízo  à  recorrente,  sendo  que  a  impugnante  habitualmente utiliza documentos em inglês em sua atividade comercial.  Além  disso,  os  principais  elementos  de  prova  para  este  Voto  estão  no  vernáculo.  Em razão do exposto, rejeito a preliminar de nulidade arguida pela recorrente.  Forte no § 1º do art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adoto os  fundamentos da decisão recorrida e rejeito a preliminar.  Nulidade do Auto de  Infração por cerceamento do direito de defesa –  ilegibilidade de notas  fiscais  A recorrente  inquina  as  cópias da notas  fiscais  constantes dos  autos,  às  fls.  87,  104,  120,  133,  139,  144,  149  e  150,  de  ilegibilidade  a  cercear­lhe  o  exercício  pleno  do  direito de defesa. Vou às  referidas  folhas  e constato que se  trata,  indubitavelmente, de notas  fiscais  emitidas  por Mtrading  Importação  e  Exportação  Ltda.  contra  a  ora  recorrente  e  que,  efetivamente, o carimbo de numeração das folhas do processo, aposto pela IRJ/RJO, prejudica  a leitura do número da NF. Ainda assim, coletei as seguintes informações:  FOLHA  DATA DA  EMISSÃO  VALOR TOTAL  DA NOTA  ITENS  87 (89­e)  04/11/2004  R$ 20.710,79  3 (2 toner e 1 cilindro)  Fl. 2370DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10074.000684/2009­86  Acórdão n.º 3403­002.511  S3­C4T3  Fl. 2.361          21 104 (106­e)  08/11/2004  R$ 189.345,98  9  (4  tinta  para  impressão  e  5  papel  para  impressão)  120 (122­e)  24/11/2004  R$ 3.570,75  2 (tonalizantes)  133 (135­e)  25/05/2005  R$ 18.028,28  2 (cartuchos de toner)  139 (141­e)  08/06/2005  R$ 15.679,42  2 (DVD players)  144 (146­e)  17/10/2005  R$ 14.352,54  2 (cartuchos de toner)  149  07/12/2005  R$ 52.361,63  Mercadorias diversas cfe. romaneio em anexo  150  06/02/2006  R$ 1.442,07  Mercadorias diversas cfe. romaneio em anexo  O  recorrente  entende  que,  sem  cópias  legíveis  das  referidas  notas  fiscais,  seria impossível apurar se as mercadorias descritas nas declarações de importação emitidas em  nome da MTRADING foram destinadas à Recorrente, o que implicaria violação ao princípio  constitucional da ampla defesa.  É  compreensível  que  o  autuado  não  tenha  tolerância  com  documentos  que  apresentam falhas de legibilidade. Mas o fato é que todos as referidas notas fiscais permitem  sim distinguir o destinatário como sendo Principal do Brasil Comercial Atacadista S/A – CNPJ  06.933.720/0002­77. Mais do que isso, os itens eventualmente ilegíveis em nada prejudicaram  a defesa, que foi plena e eficaz, a ponto de ter permitido o cancelamento de R$ 1.240.585,65 da  multa aplicada, referente ao valor aduaneiro de 3 DI’s.  Assim,  não  havendo  prejuízo  para  a  defesa  –  se  houve,  a  recorrente  não  o  demonstrou – não se pode dizer que eventual ilegibilidade de um ou outro dado das referidas  notas  fiscais,  que,  inquestionavelmente,  permitem  a  identificação  do  destinatário  das  mercadorias, tenha importado em preterição do direito de defesa.  Rejeito a preliminar.  MÉRITO  Implicações do cancelamento parcial do lançamento  A  recorrente  pondera  que  a  constatação  de  que  parte  das  mercadorias  importadas  pela  MTRADING  terem  sido  destinadas  a  outras  pessoas  jurídicas,  impõe  o  cancelamento  do  AI,  tendo  em  vista  que  a  premissa  fazendária  utilizada  para  construir  a  autuação é que a Recorrente agiu como interposta pessoa na importação de bens.  Efetivamente, a diligência empreendida sob demanda da autoridade julgadora  de  primeira  instância  findou  por  retirar  da  base  de  cálculo  da  penalidade  R$  1.240.585,65,  referentes a três DI’s que a Fiscalização admite terem sido autuadas equivocadamente, pois as  mercadorias  importadas  não  se  destinaram  à  recorrente.  No  entanto,  o  fato  de  três  DI’s  destinarem­se  a  terceira  pessoa,  em  absoluto,  significa  que  todas  as  demais  importações  listadas  na  fl.  12  também  o  foram.  Ao  contrário,  excluídas  as  três  DI’s,  todas  as  demais  importações  foram  por  encomenda,  como  pretende  a  recorrente,  ou  por  conta  e  ordem,  no  entendimento  da  Fiscalização,  de  Principal  do Brasil  Comercial Atacadista  S/A.  É  o  que  se  decidirá na continuação deste voto.  Fl. 2371DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN     22 As operações praticadas pela recorrente  A recorrente refere as generalizações constates do Termo de Encerramento da  ação  fiscal,  que  reporta  fatos  de  terceiros,  para  daí  concluir  pela  regularidade  de  seus  procedimentos de  importação. Em primeiro  lugar,  insiste na tese de que efetuou  importações  por encomenda às tradings CLAC e MTRADING.  A importação por encomenda é aquela feita por pessoa jurídica importadora,  com  recursos  próprios,  para  posterior  revenda  a  encomendante  predeterminado.  Portanto,  o  cerne  de  sua  diferenciação  da  operação  por  conta  e  ordem  é,  justamente,  a  utilização  de  recursos do terceiro encomendante.  Compartilho  com  a  decisão  recorrida  o  entendimento  de  que  o  fato  de  PRINCIPAL  cotar  preço  das  mercadorias,  contatar  e  manter  vínculos  comerciais  com  fornecedores estrangeiros, manter correspondência comercial com o vendedor das mercadorias,  elaborar considerações sobre o mercado internacional etc., muito embora denotem seu controle  sobre a operação de importação e sejam indícios da infração, não são necessários e suficientes  para caracterizar uma operação por conta e ordem.  Importador por conta  e ordem de  terceiro é a pessoa  jurídica que promove,  em  seu  nome,  o  despacho  aduaneiro  de  importação  de  mercadoria  adquirida  por  outra,  em  razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros  serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a  intermediação comercial, na dicção do art. 1°, parágrafo único, da Instrução Normativa SRF nº  225, de 18 de outubro de 2002. Assim, a importadora por conta e ordem de terceiro prescinde,  para sua caracterização, da realização de tomada de preços ou do exercício de  intermediação  comercial,  que  podem  ser  executados,  indistintamente,  pela  importadora  formal  ou  pela  compradora das mercadorias importadas.  Conforme relatado, a Fiscalização imputa à autuada a prática de interposição  fraudulenta  de  terceiro  em  operações  de  importação  formalmente  procedidas  pelas  tradings  CLAC  e MTRADING. A  configuração  da  importação  por  CONTA E ORDEM de  terceiros  desdobra­se em dois elementos fundamentais: a ordem, quando a importação é efetuada a favor  de uma terceira pessoa, e a conta, quando o pagamento da importação é efetuado com recurso  deste terceiro.  O pressuposto ordem é incontroverso nos autos. O recorrente inclusive pugna  por que se reconheça que praticava a modalidade de importação por encomenda, que comunga  com a importação por conta e ordem este segundo elemento.  Comprovação dos adiantamentos às tradings CLAC e MTRADING  A  configuração  do  pressuposto  conta  se  constata  pelas  transferências  financeiras da recorrente a CLAC e a MTRADING:  a)  recibos da CLAC referentes a empréstimos que lhe foram  concedidos  por PRINCIPAL  (folhas  133­140 do Anexo  XXXV, processo apensado 10980.005074/2007­84), nos  valores de R$ 280.483,24, R$ 89.000,00, R$ 31.500,00,  R$  4.000,00,  R$  201.000,00,  R$  240.000,00,  R$  99.221,30  e  R$  66.728,00  na  datas  de  03/06/2004,  21/06/2004,  17/05/2004,  04/06/2004,  05/07/2004,  06/07/2004, 12/07/2004 e 13/07/2004,  totalizando quase  Fl. 2372DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10074.000684/2009­86  Acórdão n.º 3403­002.511  S3­C4T3  Fl. 2.362          23 R$  1  milhão,  com  correspondência  entre  as  datas  dos  recibos e as datas das declarações de importação;  b)  informação  de  CLAC  de  que  as  duplicatas  emitidas  contra  PRINCIPAL  não  terem  aceite  pelo  fato  de  a  liquidação ocorrer mediante adiantamentos (folha 2.156);  c)  Cópia do Livro Razão da CLAC, conta "adiantamento de  clientes",  bem  como  cópia  dos  extratos  bancários  (fls.  2171 a 2173);  d)  a informação de quitação por adiantamento, sendo citada,  inclusive,  a  data  de  quitação,  constante  do  verso  de  algumas duplicatas (fls. 2.115 a 2.152);  e)  os  diversos  valores  de  adiantamentos  registrados  nos  extratos  das  contas­correntes  mantidas  por  CLAC  nos  bancos Safra e Bradesco (2174 a 2183);  f)  os  diversos  adiantamentos  de  PRINCIPAL  para  MTRADING,  fl.  40  do  Termo  de  Encerramento,  não  impugnados;  g)  diversas  solicitações  de  numerário  feitas  por  MTRADING a PRINCIPAL (anexos VII a XII, processo  apensado 10980.005074/2007­84);  h)  conta  Adiantamento  a  Importação,  mantida  por  PRINCIPAL  em  sua  escrituração  comercial,  com  existência  reconhecida  pela  recorrente,  que  faz  prova  definitiva contra ela;  Por  fim,  as  solicitações de numerário que MTRADING  fez  a PRINCIPAL,  documentadas nas  fls.  2042, 2096 e 2102  (assinaladas  com  "Numerário  para Fechamento de  Câmbio"),  destinam­se  a  fechamento  de  câmbio,  o  que  comprova  cabalmente  que  era  a  recorrente quem efetuava  o  pagamento  das mercadorias  ao  fornecedor  estrangeiro  e  refuta  o  argumento  recursal  de  que  se  referiam  à  contrapartida  da  compra  das  mercadorias.  Tais  documentos revelam que as transferências ou os pagamentos efetuados pela autuada em favor  da  MTRADING  não  são  em  decorrência  de  venda  de  mercadorias,  e  sim  para  efetuar  o  fechamento do câmbio.  O  fato  de  as  tradings,  eventualmente,  possuírem  recursos  suficientes  para  suportar os  encargos  financeiros  das  operações  de  importação  não  invalida  a  autuação  fiscal  haja vista que a infração de ocultação de real comprador se configura pelo repasse de recursos  da adquirente PRINCIPAL as tradings CLAC e MTRADING.  Vê­se  que  o  conjunto  indiciário  é  amplo  e  forte. As  objeções  apresentadas  pela  recorrente,  por  outro  lado,  não  foram  hábeis  para  infirmá­lo.  Por  exemplo:  não  há  qualquer prova nos autos de que a conta “Adiantamento a Importação”, mantida pela recorrente  em suas escrituração comercial, seja resultante de erro do contabilista. A alegação é vazia.  Fl. 2373DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN     24 Julgo bem configurado o pressuposto conta, na medida em que os  recursos  utilizados para o pagamento ao fornecedor estrangeiro, mediante fechamento de câmbio, seja  por  adiantamento  seja  por  transferência  para  fechamento  de  câmbio,  foram  fornecidos  pela  recorrente.  As  tradings  neste  caso  somente  servem  como  meros  intermediários,  disponibilizando a sua conta corrente para transações financeiras. Tenho como caracterizada a  importação por conta e ordem em que PRINCIPAL figura como adquirente oculta, haja vista  não ter sido declarada como tal nas declarações de importação, e CLAC e MTRADING como  importadoras ostensivas  Quanto à presunção de conduta fraudulenta  Sobressai,  ademais,  que  os  adiantamentos  são  anteriores  à  primeira  importação  de  qualquer  uma  das  tradings  (CLAC  e MTRADING),  denotando  a  utilização  desses  recursos para que fossem concluídas,  incidindo, no caso, a presunção  legal constante  do artigo 27 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002:  Art.  27.  A  operação  de  comércio  exterior  realizada  mediante  utilização de recursos de terceiro presume­se por conta e ordem  deste,  para  fins  de  aplicação  do  disposto  nos  arts.  77  a  81  da  Medida Provisória nº 2.158­35, de 24 de agosto de 2001.  Portanto,  no  caso  concreto,  inversamente  do  alegado  pela  recorrente,  ficou  sobejamente demonstrado a falsidade das informações prestadas nas declarações de importação  com o intuito de ocultar o real adquirente das mercadorias. O artifício fraudulento empregado  não foi presumido, ao contrário, foi cabalmente demonstrado. E se algo foi presumido – como  a  natureza  das  operações  de  importação  ser  por  conta  e  ordem  –  foi  em  decorrência  da  autorização legal acima referida.  Regular recolhimento dos tributos incidentes nas operações  Necessário sublinhar que a tipificação da infração por dano ao Erário não se  vincula  aos  efeitos  do  ato  ou  à  sua  extensão.  Se  extrai  do  texto  legal  que  a  ocultação  intencional do sujeito passivo, do vendedor, do comprador ou do responsável, caracteriza, por  si  só,  a  conduta  sancionada. Desnecessário que  a  fiscalização  se  esforce  em provar  a  efetiva  ocorrência de prejuízo aos cofres públicos.  Com  efeito,  o  que  a  norma  legal  intenta  coibir  é  forma  de  agir  do  administrado, potencialmente lesiva ao interesse coletivo.  E  nem  se  diga  que,  assim  determinando,  a  legislação  esteja  hostilizando  indistintamente o negócio jurídico indireto e interferindo na liberdade de escolha do particular,  na opção pela forma que melhor atende suas necessidades. Em lugar disso, busca­se prevenir o  negócio  atípico,  sem  efeito  prático  aparente  e  de  conformação  reconhecidamente  lesiva  ao  interesse público. Seja por razões econômicas,  financeiras, operacionais ou de qualquer outra  natureza, o que se espera é que seja perceptível alguma vantagem lícita a justificar a opção pelo  caminho menos provável na obtenção de fins equivalentes.  A recorrente acusa a União Federal de enriquecimento ilícito, na medida em  que  a  pena  de  perdimento  se  somaria  ao  montante  dos  tributos  pagos  por  ocasião  do  desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas.  A esse  respeito,  deve­se  salientar que  a pena de perdimento não  representa  qualquer ganho à União. Trata­se, isso sim, de ressarcimento ao Erário dos danos provocados  pela importação fraudulenta.  Fl. 2374DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10074.000684/2009­86  Acórdão n.º 3403­002.511  S3­C4T3  Fl. 2.363          25 Ademais,  ainda que se pudesse  falar em eventual ganho, não haveria como  tachá­lo de ilícito, haja vista sua expressa previsão no Decreto­Lei nº 1.455, de 1976.  Caráter confiscatório da penalidade aplicada  A apreciação da arguição de confiscatoriedade da multa implicaria discutir a  constitucionalidade  da  base  legal  dessa  penalidade,  cominada  no  art.  23,  inc.  V,  §  3º,  do  Decreto­Lei  nº  1.455,  de  1976.  Tais  considerações  estão  vedadas  em  sede  de  julgamento  administrativo, consoante a Súmula CARF nº 2:  Súmula CARF Nº 2  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.  É  defeso  a  esta  corte  administrativa,  salvo  nas  hipóteses  expressamente  previstas no parágrafo único do artigo 62 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de  Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009 – RI/CARF, com  as  alterações  introduzidas  pela  Portaria  MF  nº  586,  de  21  de  dezembro  de  2010–DOU  de  22.12.2010,  deixar  de  aplicar  dispositivo  legal  formalmente  válido  sob  pretexto  de  violação  constitucional ou princípios nela resguardados.  Deixo de conhecer a arguição.  Recurso de ofício  A autuada, enquanto impugnante, acusou a existência de disparidade entre o  valor  de  notas  fiscais  e  os  de  algumas  DIs.  Em  atendimento  à  diligência  requerida  pelo  colegiado  de  piso,  a  Fiscalização  admitiu  a  disparidade.  Ato  contínuo,  a  decisão  recorrida  cancelou a aplicação da multa em R$ 1.240.585,65, referentes a  três DIs, no valor defendido  pela impugnante.  Fê­lo bem.  Conclusões  Com  essas  considerações,  nego  provimento  ao  recurso  voluntário  e  ao  recurso de ofício.  Sala de sessões, em 26 de abril de 2013    Alexandre Kern                Fl. 2375DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN     26                   Fl. 2376DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 29/09/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por ALEXANDRE KERN

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5275964 #
Numero do processo: 14774.000086/2009-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 07 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Jan 23 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 1998 CSLL. DECADÊNCIA. Para os tributos sujeitos à homologação do lançamento, decai em cinco anos, a partir da data do fato gerador, o direito de a fazenda constituir crédito tributário.
Numero da decisão: 1401-001.020
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício. (assinado digitalmente) JORGE CELSO FREIRE DA SILVA - Presidente. (assinado digitalmente) FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Celso Freire da Silva, Antonio Bezerra Neto, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Karem Jureidini Dias, Sergio Luiz Bezerra Presta e Alexandre Antonio Alkmim Teixeira. O Conselheiro Maurício Pereira Faro declarou-se impedido de votar.
Nome do relator: FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1624; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C4T1  Fl. 2          1 1  S1­C4T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  14774.000086/2009­71  Recurso nº               De Ofício  Acórdão nº  1401­001.020  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  07  de agosto de 2013  Matéria  CSLL  Recorrente  WHITE MARTINS GASES DO NORDESTE  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO ­ CSLL  Ano­calendário: 1998  CSLL. DECADÊNCIA.  Para os tributos sujeitos à homologação do lançamento, decai em cinco anos,  a  partir  da  data  do  fato  gerador,  o  direito  de  a  fazenda  constituir  crédito  tributário.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  NEGAR  provimento ao recurso de ofício.   (assinado digitalmente)  JORGE CELSO FREIRE DA SILVA ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS ­ Relator.  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Celso Freire da  Silva, Antonio Bezerra Neto, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Karem Jureidini Dias, Sergio  Luiz Bezerra Presta  e Alexandre Antonio Alkmim Teixeira. O Conselheiro Maurício Pereira  Faro declarou­se impedido de votar.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 77 4. 00 00 86 /2 00 9- 71 Fl. 225DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2014 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS, Assinado digitalmente em 2 1/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 19/01/2014 por FERNANDO LUIZ GOM ES DE MATTOS     2     Relatório  Trata­se de recurso de ofício, apresentado pela 3ª Turma da DRJ Recife, em  face  do  Acórdão  nº  11­34.347,  de  13/07/2011,  que  por  unanimidade  de  votos,  considerou  procedente a impugnação, para exonerar integralmente o crédito, em face de decadência.  Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida (verbis):  Trata­se  de  auto  de  infração  da  Contribuição  Social  sobre  o  Lucro Liquido ­ CSLL (fls. 02 a 05), lavrado para formalização e  exigência  de  crédito  410  tributário  no  montante  de  R$  13.292.708,61.  2.  De  acordo  com  o  Termo  de  Encerramento  (fls.  09  e  10),  o  lançamento  decorreu  de  falta  de  recolhimento  'de  contribuição  declarada,  de  forma  indevida,  em  DCTF,  com  exigibilidade  suspensa  por  força  de  liminar  em  Mandado  de  Segurança,  e  posterior supressão por meio de DCTF retificadora.  3. Apresentou­se impugnação (fls. 14 a 31) contrapondo­se, em  síntese, que não existiria relação jurídico tributaria a obrigar o  recolhimento  da  CSLL  e  que  seria  descabida  a  aplicação  de  multa isolada concomitantemente com a aplicação de multa por  falta de recolhimento.  A  3ª  Turma  da  DRJ  Recife,  por  unanimidade,  proferiu  decisão  assim  ementada (fls. 147):  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIEITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 1998  CSLL. DECADÊNCIA.  Para  os  tributos  sujeitos  à  homologação  do  lançamento,  decai  em cinco anos, a partir da data do  fato gerador, o direito de a  fazenda constituir crédito tributário.  Impugnação Procedente  Crédito Tributário Exonerado  É o relatório  Fl. 226DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2014 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS, Assinado digitalmente em 2 1/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 19/01/2014 por FERNANDO LUIZ GOM ES DE MATTOS Processo nº 14774.000086/2009­71  Acórdão n.º 1401­001.020  S1­C4T1  Fl. 3          3 Voto             O recurso atende aos requisitos legais, razão pela qual deve ser conhecido.  A decisão da DRJ Recife foi vazada nos seguintes termos:   5. Consoante Quadro da Descrição dos Fatos e Enquadramento  legal  —  o  que  se  renova  no  Termo  de  Encerramento  —,  o  interessado,  em  04/10/2001,  apresentou  DCTF  Complementar  (n° 0000.100.2001.10767621) informando a Contribuição Social  sobre o Lucro Liquido, devida no ano de 1998, no valor de R$  3.960.760,59,  com  exigibilidade  suspensa  por  força  de  liminar  em  Mandado  de  Segurança  (Processo  n°  9000020700).  Em  16/07/2004,  apresentou  DCTF  retificadora  (n°  0000.100.2004.8176388), eliminando o referido débito.  6. A vista desses fatos, por considerar que houvera constituição  do  crédito  por  confissão  e  levando  em  conta  que  a  Receita  Federal tem cinco anos pra apreciar DCTF, a partir da data de  apresentação, a fiscalização concluiu pela feitura de lançamento  relativo  ao  débito  da  contribuição  informado  na  DCTF  complementar, malgrado ter reconhecido a existência de decisão  judicial  (Acórdão  do  TRF),  com  trânsito  em  julgado  em  03/09/1992,  a  favor  do  interessado,  dispensando­o  do  pagamento da contribuição — entendeu­se, a decisão judicial só  surtira  até  03/09/1992,  haja  vista  as  alterações  da  Lei  n°  7.698/88,  tais  como as  implementadas pelas Leis nº's  9.430/96,  9.481/97 e 9.532/97.  7. Na impugnação contrapôs­se, em substância, não teria havido  modificação  da  situação  fático­jurídica  protegida  pela  decisão  judicial  tramitada em julgado, de modo que o  lançamento  teria  sido indevido.  8. Independentemente das razões da defesa — que se deixam de  apreciar à conta do que dispõe o art. 17 da Portaria MF n° 58,  de  17  março  de  2006  —,  o  lançamento  não  pode  prosperar,  porquanto, relativamente ao  fato gerador da autuação, operou­ se  a  decadência  —  entre  a  data  de  sua  ocorrência,  ou  seja,  31/12/1998, e a data da ciência do  lançamento, em 22/06/2009  (fl. 12), transcorreram mais de cinco anos, exatamente: 10 anos,  06 meses e 22 dias.  9.  A  apresentação  de  DCTF,  sua  retificação,  bem  assim  as  particularidades  das  informações  que  se  declaram,  não  são  causas  de  suspensão  ou  interrupção  do  instituto.  Não  existe  previsão  legal  nesse  sentido.  De  sorte  que  a  prerrogativa  de  apreciar­se a declaração em cinco anos — proposição da qual  partiu  a  autuação  —  não  autoriza  a  constituição  de  crédito  relativo a fato gerador ocorrido em data anterior a esse prazo.  Fl. 227DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2014 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS, Assinado digitalmente em 2 1/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 19/01/2014 por FERNANDO LUIZ GOM ES DE MATTOS     4 10.  Assim,  ante  o  exposto,  voto  no  sentido  de  exonerar  integralmente o crédito.  Analisando­se  as  razões  de  decidir  adotadas  pela  decisão  de  piso,  constato  que foi correta a interpretação das regras da decadência.   Conforme  bem  apontado  pelo  voto  condutor  daquela  decisão,  decorreram  mais de 10 anos entre a data de ocorrência do fato gerador (31/12/1998) e a data de ciência do  auto  de  infração  (22/06/2009).  Tal  prazo  supera  em  muito  o  prazo  legal  de  5  anos  que  a  Fazenda dispunha para constituição do lançamento.  Conclusão  Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao presente recurso  de ofício.  (assinado digitalmente)  Fernando Luiz Gomes de Mattos ­ Relator.                                  Fl. 228DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2014 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS, Assinado digitalmente em 2 1/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 19/01/2014 por FERNANDO LUIZ GOM ES DE MATTOS

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Numero do processo: 10980.017339/2008-78
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA — IRPJ Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 DECISÃO. FALTA DE EXAME INDIVIDUALIZADO DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA. VALIDADE. É válida a decisão que adotou fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos de defesa. ALEGAÇÃO DE PRÉ-JULGAMENTO. 0 convencimento do julgador em sentido contrario ao entendimento da autuada, consubstanciado em doutrina e jurisprudência, não se enquadra dentre as hipóteses que, previstas na legislação, comprometem a validade da decisão por interesses subjacentes. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO GERADO INTERNAMENTE. INDEDUTIBILIDADE. Somente em aquisição onerosa de investimentos por terceiros forma-se ágio passível de amortização. Não se caracteriza como tal a valorização reconhecida internamente, ainda que fundada em laudo de rentabilidade futura e associada ao reconhecimento de ganho de capital por parte dos sócios. ALEGAÇÃO DE ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. EFEITOS DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO DO GANHO DE CAPITAL AUFERIDO PELOS SÓCIOS. A reavaliação do investimento pelos sócios não gera ágio passível de amortização redutora das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, de forma que a possibilidade de tributação futura daquele ganho esperado não se presta a dispensar os tributos que deixaram de ser recolhidos em razão do registro de despesa indedutivel. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC.
Numero da decisão: 1101-000.404
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade da decisão recorrida e, por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, divergindo os Conselheiros Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro e José Ricardo da Silva, que fardo declarações de voto.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Edeli Pereira Bessa
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10980.017339/2008-78 Recurso n° 511.527 Voluntário Acórdão n° 1101-00.404 — la Camara / la Turma Ordinária Sessão de 26 de janeiro de 2011 Matéria IRPJ - Amortização de ágio Recorrente BARIGUI VEÍCULOS LTDA Recorrida l a Turma da DRJ/Curitiba ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA — IRPJ Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 DECISÃO. FALTA DE EXAME INDIVIDUALIZADO DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA. VALIDADE. É válida a decisão que adotou fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos de defesa. ALEGAÇÃO DE PRÉ-JULGAMENTO. 0 convencimento do julgador em sentido contrario ao entendimento da autuada, consubstanciado em doutrina e jurisprudência, não se enquadra dentre as hipóteses que, previstas na legislação, comprometem a validade da decisão por interesses subjacentes. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO GERADO INTERNAMENTE. INDEDUTIBILIDADE. Somente em aquisição onerosa de investimentos por terceiros forma-se ágio passível de amortização. Não se caracteriza como tal a valorização reconhecida internamente, ainda que fundada em laudo de rentabilidade futura e associada ao reconhecimento de ganho de capital por parte dos sócios. ALEGAÇÃO DE ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. EFEITOS DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO DO GANHO DE CAPITAL AUFERIDO PELOS SÓCIOS. A reavaliação do investimento pelos sócios não gera ágio passível de amortização redutora das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, de forma que a possibilidade de tributação futura daquele ganho esperado não se presta a dispensar os tributos que deixaram de ser recolhidos em razão do registro de despesa indedutivel. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos A. taxa SELIC. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 1 it.W.0 DELI PEREIRA BES A - Relatora Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-C IT I Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade da decisão recorrida e, por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, divergindo os Conselheiros Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro e José Ricardo da Silva, que fardo declarações de voto. ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO — Vice- Presidente no exercício da Presidência. EDITADO EM: 08/05/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-Presidente), Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, Ede li Pereira Bessa, José Ricardo da Silva, Marcos Vinícius Barros Ottoni (suplente convocado) e Plinio Rodrigues Lima (suplente convocado). Ausente, por afastamento legal, o Conselheiro Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Presidente). Relatório BARIGUI VEICULOS LTDA, já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela l a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba/PR, que por unanimidade de votos, julgou PROCEDENTE lançamento formalizado em 03/12/2008, exigindo crédito tributário no valor total de R$ 16.464.416,14. Durante o procedimento fiscal, constatou-se que a empresa contabilizou no Ativo Permanente Diferido o montante de R$ 57.043.000,00, tendo como origem o ágio na aquisição do investimento por cisão total da empresa Marumbi Investimentos e Participações Ltda, ocorrida em 15/12/2004. Antes da referida cisão, a empresa Marumbi Investimentos e Participações detinha 100% do capital social da autuada e, depois do evento, seus sócios passaram a ser Bordin Administração e Incorporação Ltda (60%), Pine Participações Ltda (35%) e Gralha Azul Participações. Ltda (5%). Analisando o histórico dos tiltimos acontecimentos que culminaram com a incorporação do patrimônio cindido da Marumbi pelas empresas que detinham o controle societário, constatou a Fiscalização que os sócios controladores da Bangui Veículos Ltda já eram, até 30/11/2004, Bordin Administração e Incorporação Ltda (60%), Pine Participações Ltda (35%) e Gralha Azul Participações. Ltda (5%). Contudo, suas quotas foram cedidas A. empresa Marumbi Investimentos e Participações Ltda, passando eles a sócios controladores da Marumbi Investimentos e Participações Ltda, a qual se extinguiu em 27/12/2004, mediante cisão total que verteu patrimônio em favor da Bangui Veículos Ltda, na mesma data em que esta readmite seus antigos sócios. e 2 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 3 Registrou a fiscalização que o valor atribuído às quotas da Bangui Veículos Ltda (R$ 71.043.000,00) na sua conferência à Marumbi Investimentos e Participações Ltda estava suportado por laudo da consultoria Deloitte Touche Tohmatsu. Descreveu, então, os lançamentos contábeis realizados na Marumbi Investimentos e Participações Ltda, bem como na Bangui Veículos Ltda, destacando especificamente para esta que a conta de Agio em Investimentos no valor de R$ 57.043.000,00 foi acompanhada de redutor no valor de R$ 37.648.380,00, correspondente A. Provisão para Manutenção da Integridade do Patrimônio Liquido, resultando na diferença de R$ 20.149.108,00 registrada a titulo de capital, em razão do patrimônio vertido com a cisão. O ágio em Investimentos assim contabilizado passou a ser amortizado a partir de 31/12/2004, ao passo que a receita contabilizada em razão da realização da Provisão para Manutenção da Integridade do Patrimônio Liquido foi excluída do lucro real. Diante deste contexto, a fiscalização glosou as despesas decorrentes da amortização do ágio, argumentando que: 1) as alterações contratuais citadas ocorreram em seqüência, a partir da Avaliação Econômico-Financeira apresentada pela consultoria citada; 2) o art. 36 da Lei n° 10.637/2002 trata de reavaliação de participações societárias e, inclusive, já se encontrava revogado desde 2005; 3) o ágio foi criado artificialmente por intermédio da constituição de sociedades que surgem ou são extintas em curto lapso temporal, ou pela utilização de sociedades de participação; 4) houve incorporação as avessas da controladora pela controlada; 5) a situação verificada se coaduna com o descrito no Acórdão DRJ/RJOI n° 10.007/2006 (ÁGIO DE SI PRÓPRIO NA INCORPORAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. ABUSO DE DIREITO) e no Acórdão DRJ/RJOI n° 9.283/2005 (AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. FALTA DE EFETIVO PAGAMENTO. DEDUÇÃ 0 INDEVIDA); 6) inexiste fator econômico na configuração do ágio na aquisição de investimento; 7) a dedução do ágio a custo zero não é possível, haja vista que não se extinguiu o investimento anteriormente realizado; e 8) as despesas seriam desnecessárias à atividade da empresa e manutenção da respectiva fonte produtora. Para maior clareza, transcreve-se excertos do capitulo Da admissibilidade da dedução do ágio, contido no Termo de Verificação Fiscal de fls. 29/36: Conforme demonstramos e dissertamos anteriormente a Marunibi Investimentos e Participações Lida era uma empresa constituída pouco tempo antes de sua incorporação, ou seja em 04/11/2002. Já na edição da 4' Alteração Contratual, em 30/09/2004, a Marumbi passou a totalidade do controle societário para três pessoas jurídicas, também pertencentes ao grupo. Ingressaram na sociedade as empresas Pine Participações Ltda e Gralha Azul Participações Ltda. Essas duas empresas ingressantes foram também constituídas na iminência da incorporação da Marumbi, ambas em 20/09/2004 als. 261 a 282 do Mexo I), cuja integralização do capital ocorreu, basicamente, com quotas de capital que os sócios, pessoas físicas, possuíam em outras empresas pertencentes ao grupo, entre as quais a Bangui Veículos Ltda. Por sua vez a Bangui Veículos Ltda, empresa ora em procedimento fiscal, e que tendo como únicos sócios as empresas Bordin Administração e Incorporação Lida, Gralha Azul Participações Ltda e Pine Participações Ltda, teve a totalidade de suas quotas transferidas, sem ônus, com a edição da .38v Alteração Contratual, de 30/11/2004 (fis. 03 a 09 do Anexo I), para a Maruinbi Investimentos e Participações Ltda. Verificamos na seqüência, com a edição da 39' Alteração Contratual, de 27/12/2004 (fls. 10 a 17 do Anexo I), aprova-se a absorção do patrimônio cindido por cisão total da Marumbi e também admissão corno novas sócias da Bangui as Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 4 ex-sócias, até 30/11/2004, empresas Pine, Gralha Azul e Bordin. Observe-se que todas as alterações contratuais acima citadas ocorreram na seqüência da Avaliação Econômico-Financeira da Bangui Veículos Lida, apresentada pela empresa de consultoria Deloitte Touche Tohniatsu, em 29/09/2004 (fls. 46 a 110 do Anexo I). Ao se compulsar a legislação tributária, verificamos a Lei n° 10.637/02, sancionada em 30/12/2002, que em seu art. 36 admite, para fins tributários, a reavaliação de participações societárias, quando da integral ização de subscrição, com o diferimento da tributação do IRPJ e da CSLL. De verdade, dito dispositivo legal foi revogado pela Lei n°11.196/05, art. 133, inciso Reproduzimos, a seguir, referido dispositivo legal: [...] Em verdade, o que se observa é unia sucessão de negócios com empresas do mesmo grupo que originou ágio, criado artificialmente por intermédio da constituição de sociedades que surgem e são extintas em curto lapso temporal, ou pela utilização de sociedades de participação. De fato, o que efetivamente ocorreu com a incorporação da Marumbi pela Bangui, foi a incorporação às avessas, a primeira que era controladora foi incorporada pela segunda que era controlada. Coin efeito, podemos buscar jurisprudência no Acórdão DRJ/RJOI n° 10.007, de 30 de março de 2006: "Ementa: INCORPORAÇÃO As AVESSAS. EMPRESA CONTROLADA INCORPORANDO A EMPRESA CONTROLADORA. ÁGIO DE SI PRÓPRIO NA INCORPORAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. ABUSO DE DIREITO. O ágio se origina de uma contraposição de receita (para o vendedor) e custo (para o comprador). Os pressupostos do ágio são a aquisição de participação societária e o fundamento econômico. Na operação de incorporação as avessas, na qual o controlado incorpora a sua controladora, cujo controle acionário havia se originado de uma subscrição anterior de capital (subscrição com quotas do capital), não se justifica a contabilização, por parte do incorporador de ágio de si próprio, por faltar os pressupostos do ágio. A contabilização pelo incorporador deste valor chamado de ágio em conta de ativo diferido, em contrapartida de uma conta de reserva (patrimônio liquido), configura uma duplicação do ágio já contabilizado pelo investidor original. No ativo diferido são contabilizadas despesas incorridas que contribuirão para a formação de resultados de exercícios futuros. Despesas, pela legislação tributária, são dispêndios necessários as atividades e A. manutenção da empresa São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa Estas despesas devem ser usuais ou normais nos tipos de transações, operações ou atividades da empresa A posterior transferencia desse valor denominado de ágio para conta de resultado configura uma despesa indedutivel, por faltar-lhe os pressupostos de ágio e despesa, bem como caracterizar um abuso de direito, por distorcer a aplicação da lei." Ainda com relação à absorção do patrimônio cindido por cisão total da Marumbi Investimentos e Participações Lida, percebe-se que a Bangui Veículos Ltda antes mesmo de receber parcela do patrimônio cindido, tinha como únicas sócias as empresas Bordin Administração e Incorporação Ltda, Gralha Azul Participações Lida e Pine Participações Lida (381 Alteração Contratual), sendo que essas empresas transferiram a totalidade de suas quotas, sem "onus, para a Marzunbi Investimentos e Participações Lida (39 2 Alteração Contratual, de 27/12/2004). 4 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-CI Ti Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 5 Nesse contexto, citamos o entendimento exarado no Acórdão DRJ/RJOI n° 9283, de 28 de dezembro de 2005: "Ementa: LUCRO REAL TRIMESTRAL. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE, AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. FALTA DE EFETIVO PAGAMENTO. DEDUÇÃO INDEVIDA. A legislação fiscal somente admite a dedutibilidade da amortização do ágio proveniente de incorporação de sociedade controladora por sua controlada, se efetivamente ocorre o desembolso do valor pago a este titulo, do mesmo modo que se exige o efetivo pagamento para toda e qualquer dedução pleiteada no âmbito fiscal, ainda que a incorporação realizada tenha observado os ditames da legislação societária." O que evidencia-se, de verdade, é a inexistência do fator econômico na configuração do ágio na aquisição de investimento. Isto posto, examinando a escrituração contábil da empresa Bangui Veículos Ltda encontramos, nos anos-calendário examinados e contabilizados em contas de resultados "Outras Despesas - conta razão 361002000015 corno amortização de ágio em investimentos, os seguintes valores (razão "Is. 03 a 220 do Anexo [...1 Os valores de R$ 950.716,67 contabilizados mensalmente em despesas como amortização de ágio em investimentos, tem como contrapartida a dedução de um sessenta avos mensais, de um total de R$ 57.043.000,00 contabilizado no Ativo Permanente - Diferido na conta "Ágio em Investimentos - Cisão Marumbi". Finalizando, a aquisição de participação societária de uma determinada empresa, com ágio, por outra que venha a ser incorporada não comporta a dedução de ágio, a custo zero, como perda, pela incorporadora, haja vista que não se extinguiu o investimento anteriormente realizado. A mera amortização do ágio não pode gerar efeitos fiscais, devendo o mesmo ser controlado à parte, para fins de cálculo do ganho de capital em eventual alienação do investimento. Assim, constatada a contabilização do valor de R$ 950.716,67 mensais em conta de resultados, a partir do mês de dezembro/2004 até dezembro/2006, como amortização de ágio em investimentos, sem que ficasse demonstrado o ajuste (adição) desses mesmos valores na Demonstração do Lucro Real e da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (DIPJ 2005, 2006 e 2007- Anexo III), necessário se faz a glosa desses valores mediante ajuste do lucro liquido, por se considerar despesas não necessárias a atividade da empresa e a manutenção da respectiva fonte pagadora, conforme previsto nos arts. 249, inciso 1, 251 e parágrafo único, 299 e 300, do RIR/99. {...] Exigiu, assim, Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL, ambos com acréscimo de multa de oficio no percentual de 75%, e juros de mora. Da decisão recorrida consta o seguinte relato acerca das razões de impugnação apresentadas pela autuada: - relata que no ano de 2004 promoveu uma reorganização societária rigorosamente dentro dos limites estabelecidos pela legislação comercial e fiscal vigentes, cujos passos foram formalizados em instrumentos legais e adequados, devidamente registrados na Junta Comercial do Estado do Parana; (-2P 5 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-CI T1 Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 6 - enfatiza que o aumento de capital na empresa Marumbi Investimentos e Participações Lida foi efetivado pelas empresas Bordin Administração e Incorporações Lida, Pine Participações Lida e Gralha Azul Participações Lida, e não pela própria autuada, e que seu procedimento tem amparo no art. 36 da Lei n° 10.637/2002, regra que abrange o ágio resultante desse aumento de capital, correspondente a diferença entre o valor atribuído na integralização e o valor que se encontrava registrado na escrituração de cada uma dessas pessoas jurídicas; - observa que a operação de transmissão ou versão da participação societária por ocasião da cisão da Maruinbi Investimentos e Participações, por força do sç 20 do aludido artigo, é forma excludente de realização da participação societária. Enfatiza, portanto, que a tributação do ganho de capital apurado pelas empresas somente deverá ocorrer por ocasião da efetiva realização de suas participações; - relata a extinção da empresa Marumbi Investimentos e Participações Lida, reporta-se ao patrimônio que foi vertido em seu favor e afirma que "agiu ao abrigo dos artigos 7° e 8° da Lei n°9.532/1997, que prevê a possibilidade de amortização do ágio formado nas circunstâncias sob apreciação. "; - em amplo arrazoado, enumera as razões pelas quais entende que seu procedimento se coaduna as normas legais. Finaliza requerendo o cancelamento integral dos autos de infração. o relatório. A Turma Julgadora recorrida afastou tais alegações acolhendo o voto do I. Relator Wanaldir Aparecido Maia, do qual, após a abordagem dos motivos da autuação, constam as denominadas considerações iniciais para facilitar a compreensão: De sua parte, a contribuinte aduz que seu procedimento encontra respaldo nos art. 7° e 8° da Lei n°9.532, de 1997. Instaurado o dissenso, passemos ao atento exame dos fatos, enfatizando que seus efeitos não repercutem apenas nesta impugnante, e sim, de modo uniforme em três empresas distintas: I) BARIGVI VEÍCULOS LTDA (CNPJ n° 79.638.884/0001-96), 2) CENTER AUTOMÓVEIS LTDA (CNPJ N° 03.402.181/0001-70) e 3) ESPAÇO AUTOMÓVEIS LTDA (CNPJ n° 05.796.221/0001-31). Para facilitar a compreensão, a partir de agora, em regra, essas três empresas serão referidas como "EMPRESA BARIGUI", "EMPRESA CENTER" e "EMPRESA ESPAÇO". Até determinado momento anterior à deflagração do conjunto de fatos que a impugnante denomina de 'reorganização societária', essas três empresas pertenciam a: I) Sr.Antônio Bordin Neto (CPF n°780.956.709-87); 2) Sr. Ivo Luiz Roveda (CPF n° 355.086.559- 72); e 3) a pessoa jurídica Bordin Administração e Incorporações Ltda, na seguinteproporção: sócro EMPRESA BARIGUI EMPRESA CENTER EMPRESA ESPAÇO ANTONIO BORDIN 5% 20% 20% IVO LUIZ ROVEDA 35% 40% 40% BORDIM ADM. INC. 60% 40% 40% TOTAL 100% 100% 100% Na sequência, cada uma das duas pessoas físicas constituiu uma empresa. Antonio Bordin Neto constituiu a empresa GRALHA AZUL PARTICIPA COES LTDA (CNN n° 07.047.051/0001-18, contrato as fls. 269-276 do Anexo I), de cujo capital detém 99,99% das quotas. Ivo Luiz Roveda constituiu a empresa PINE PARTICIPA ÇOES 6 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI -CI TI Acórdão n.° 1101 -00.404 Fl. 7 LTDA (CNPJ n° 07.047.014/0001-00, contrato social as fls. 261-268 do Anexo I), de cujo capital detém 99,99% das quotas. Não sendo viável a existência por tempo indeterminado de sociedade unipessoal, cada um deles detém o percentual de 0,1% do capital da empresa do outro, ou seja, Antonio Bordin Neto detém 0,01% na empresa PINE PARTICIPAÇÕES LTDA e, reciprocamente, Ivo Luiz Roveda detém 0,01% na empresa Gralha Azul Participações Ltda. Abro um parêntese para enfatizar a inequívoca identificação de cada empresa com o proprietário de 99,99% de seu capital. Por tal razão - e para melhor compreensão dos fatos-, a partir deste momento passarão a ser referidas juntamente com seu proprietário, da seguinte forma "GRALHA AZUL/Antonio Bordin Neto e PINE PARTICIPAÇÕES/Ivo Luiz Roveda". Fechando o parêntese, esclareço que, já na constituição, transferiram para essas novas pessoas jurídicas suas participações societárias aludidas. Assim, o quadro de sócios das três, empresas - que na essência nada mudou - passou a ser o se uinte: SÓCIO EMPRESA BARIGUI EMPRESA CENTER EMPRESA ESPAÇO GRALHA AZUL/Antonio Bordin Neto 5% 20% 20% PINE PART/Ivo Luiz Roveda 35% 40% 40% BORDIM ADM INC. 60% 40% 40% TOTAL 100% 100% 100% Registre-se, portanto que, ao tempo da primeira das ocorrências que realmente interessam para os fins perseguidos nestes autos, as sociedades "EMPRESA BARIGÜI": "EMPRESA CENTER" e "EMPRESA ESPAÇO" pertenciam apenas a essas três pessoas/jurídicas: "GRALHA AZUL/Antonio Bordin Neto", "PINE PARTICIPAÇÕES/Ivo Luiz Roveda" e "BORDIN ADMINISTRAÇÃO E INCORPORAÇÕES LTDA". Não existiam outros sócios. Naquele mesmo momento, as três pessoas referidas em primeiro lugar, a saber: 1) Antonio Bordin Neto (pessoa fisica); 2) Ivo Luiz Roveda (pessoa física) e 3) Bordin Administração e Incorporações Ltda, eram também os únicos sócios de uma outra pessoa jurídica: MAR UMBI INVESTIMENTOS E PARTICIPA COES LTDA (CNPJ n° 05.369.093/0001-40), a partir de agora eventualmente referida como "empresa veiculo". Pois bem, por meio da quarta alteração do contrato social da empresa veiculo, MAR UMBI INVESTIMENTOS E PARTICIPA ÇOES LTDA, de 30/09/2004 (f1s. 32- 38 as mencionadas pessoas jurídicas "GRALHA AZUL/Antonio Bordin Neto" e "PINE PARTICIPAÇÕES/Ivo Luiz Roveda" ingressaram na empresa veiculo, onde já se encontrava a empresa Bordin Administração e Incorporações Ltda, e as pessoas físicas de Antonio Bordin Neto e Ivo Luiz Roveda. Por força desse instrumento contratual, as proprietárias das empresas "BARIGUI", "CENTER" e "ESPAÇO", transferiram suas participações societárias nestas empresas para a empresa veiculo. Por consequência, a partir desse momento, cada unia das empresas "BARIGU1", "CENTER" e "ESPAÇO", passou a ter como sócia exclusiva a empresa veiculo, MAR UMBI INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. No caso especifico destes autos, que diz respeito Zi "EMPRESA BARIGOI", esse evento ficou registrado na 38a Alteração Contratual (fis. 03-09), cabendo chamar a atenção para a cláusula 8a assim vertida: "8) A sociedade recomporá a pluralidade de sócios no prazo legal de 180 dias (artigo 1033,IV, Lei 10.406/2002)." 7 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-Cl TI Acórdão n.° 1101-00.404 FL 8 Para a formação do melhor juizo a respeito da controvérsia, mesmo incorrendo no risco de me tomar repetitivo, insisto ser imperioso o minucioso exame desse 'negócio juridico', que corresponde ao núcleo do planejamento tributário implementado. 0 primeiro ponto a ser enfatizado é que se tratou de um 'negócio' que as partes fizeram exclusivamente entre si. Repito: em nenhum momento contou coin a participação de alguém estranho. Visualizem-se ás fls. 32 as pessoas que participaram desse 'negócio', comparando as pessoas que 'alienaram' as quotas das empresas "BARIGOI", "CENTER" e "ESPAÇO", com a composição da empresa veiculo, que as 'adquiriu': ALIENANTES DAS QUOTAS (EMPRESA COMO RESPECTIVO PROPRIETÁRIO) COMPOSIÇÃO DA EMPRESA VEICULO, MARUMBI, ADQUIRENTE DAS COTAS GRALHA AZUL/Antonio Bordin Neto ANTONIO BORDIN NETO (pessoa física) e GRALHA AZUL/Antonio Bordin Neto PINE PARTICIPAÇÕES/Ivo Luiz Roveda IVO LUIZ ROVEDA (pessoa física e PINE PARTICIPAÇÕES/Ivo Luiz Roveda BORDIN ADM INCORPORAÇÕES LTDA BORDIN ADM INCORPORAÇÕES LTDA Está evidente, portanto, que se tratou de mera movimentação intestina nos patrimônios dos titulares. As quotas que o senhor Antonio Bordin Neto possuía nas empresas "BARIGÜI", "CENTER" e "ESPAÇO", que já haviam sido transferidas para a sua empresa "GRALHA AZUL/Antonio Bordin Neto", agora foram transferidas para a empresa veiculo, MAR UMBI, da qual já era sócio direto como pessoa física e passou a ser sócio indireto, pelo seu alter ego, a empresa "GRALHA AZUL/Antonio Bordin Neto". Da mesma forma, as quotas que o senhor Ivo Luiz Roveda possuía nas empresas "BARIGer, "CENTER e ESPAÇO", que já haviam sido transferidas para a sua empresa "PINE PARTICIPAÇÕES/Ivo Luiz Roveda", agora foram transferidas para a empresa veiculo, da qual também já era sócio direto como pessoa física e passou a ser sócio indireto, pelo seu alter ego, a empresa "PINE PARTICIPAÇÕES/Ivo Luiz Roveda". 0 mesmo ocorre com a empresa Bordin Administração e Incorporações Ltda. As quotas que possuía diretamente nas empresas "BARIGÜI", "CENTER e "ESPAÇO" também foram transferidas para a empresa veiculo, da qual já participava. Nenhuma alteração ocorreu, portanto, com relação a efetiva titularidade patrimonial das cotas. 0 aspecto mais relevante desse 'negócio jurídico', sobre o qual se assenta todo o planejamento, é que as quotas das empresas "BARIGÜI", "CENTER" e "ESPAÇO" foram transferidas por valor muito superior - em média 450,89% - àquele que constava nas contabilidades das 'alienantes', conforme se vê no q uadro a seguir, que compara os valores: INVESTIDA NA ALIENANTE NA ADQUIRENTE , NOME NOME VALOR VALOR %VAR. BARIGUI BORDIN ADM. E INCORP. LTDA 8.400.000,00 42.625.800,00 407,45% BARIGUI "GRALHA AZUL/Antonio Bordin Neto" 700.000,00 3.552.150,00 407,45% BARIGUI "PINE PARTICIP/Ivo Luiz Roveda" 4.900.000,00 24.865.050,00 407,45% CENTER BORDIN ADM. E INCORP. LTDA 1.400.000,00 8.561.600,00 511,54% CENTER "GRALHA AZUL/Antonio Bordin Neto" 700.000,00 4.280.800,00 511,54% CENTER "PINE PARTICIP/Ivo Luiz Roveda" 1.400.000,00 8.561.600,00 511,54% ESPAÇO BORDIN ADM. E INCORP. LTDA 880.000,00 7.576.800,00 761,00% ESPAÇO "GRALHA AZUL/Antonio Bordin Neto" 440.000,00 3.788.400,00 761,00% ESPAÇO "PINE PARTICIP/Ivo Luiz Roveda" 1.400.000,00 7.576.800,00 441,20% a 8 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-C I Ti Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 9 1TOTAIS 20.220.000,00 111.389.000,00 450,89% Cabe informar que os valores originals constantes da escrituração da empresa Bordin Administração e Incorporações Ltda foram colhidos de seu Livro Diário n° 13, espelhado às fls. 222 do Anexo I. Os valores pelos quais as empresas "GRALHA AZUL/Antonio Bordin Neto" e "PINE PARTICIPAÇÕES/Ivo Luiz Roveda" adquiriram as quotas são aqueles pelos quais seus capitais foram integralizados, conforme contratos sociais (fls. 261-28) do Anexo I. Para justificar essa assombrosa 'valorização' que as quotas sofreram no átimo de sua transferência para a sociedade veiculo (MARUMBI INVESTIMENTOS PARTICIPAÇÕES LTDA), foram apresentados "Relatórios de Avaliação Econômico e Financeira", elaborados por uma das maiores empresas do nnindo na área de consultoria, Delloitte Touche Tohmatsu. Referindo-se à totalidade das quotas desta impugnante, o relatório respectivo (fls. 46-110), estima que seu valor justo de mercado é de R$ 71.043.000,00 (fls. 49). É essa, portanto, a gênese do 'ágio' que deu azo ao lançamento. Reitero que esse ágio não decorreu de uma operação que implicasse a alienação das quotas a terceiros, e tampouco envolveu algum pagamento. Pelo contrário, o que aconteceu foi que as empresas "GRALHA AZUL/Antonio Bordin Neto" e "PINE PARTICIPAÇÕES/Ivo Luiz Roveda" ingressaram na sociedade veiculo (Marumbi Investimentos e Participações Ltda), levando as quotas que possuíam, enquanto a empresa Bordin Administração e Incorporações Ltda - que já participava da sociedade veiculo - também trouxe suas quotas, com a particularidade de que, nesse momento, se atribuiu às quotas uma nova e mais significativa expressão monetária. Que fique claro, portanto, que ninguém pagou — ou recebeu - mais de cento e onze milhões de reais pela totalidade das quotas das empresas "BARIGÜI", "CENTER" e "ESPAÇO". Não é essa a origem do ágio. A origem do ágio é que as mesmas três pessoas, Bordin Administração e Incorporação Lida, "GRALHA AZUL/Antonio Bordin Neto" e "PINE PARTICIPAÇÕES/Ivo Luiz Roveda", na dupla e simultânea condição de alienantes e adquirentes, negociando consigo mesmos, resolveram que as quotas das empresas deveriam ser aceitas na sociedade veiculo por valor médio 450% superior àquele que apresentavam no momento anterior. Assim, no dia 30 de setembro de 2004, em um passe de mágica, por força exclusiva de seus próprios desígnios, sem despender ou receber um centavo sequer de fonte alheia, esses felizes negociantes viram sua riqueza comum crescer de R$ 20.220.000,00 para R$ 111.389.000,00. Impende reconhecer sua modéstia, contentando-se coin enriquecimento de, apenas 450%, porquanto nada os impedia de estabelecer percentual infinitamente superior, talvez de bilhões de reais, já que dependiam apenas deles próprios para dimensionar a expressão numérica de sua riqueza. A operação seguinte, também fundamental à implementação do planejamento fiscal, ocorreu no dia 27 de dezembro de 2004 e se encontra documentada, com relação às três empresas, na Sexta Alteração Contratual e Extinção por Cisão Total da empresa veiculo, Marumbi Investimentos e Participações Ltda 43-45 do Anexo I); e com relação exclusiva à impugnante, na sua 39" Alteração Contratual (17s. 10-23 do Anexo Nesse novo 'negócio jurídico', ocorreu a extinção, por cisão total, da empresa veiculo (Marumbi Investimentos e Participações). Seu patrimônio verteu seletivamente para cada unia das três empresas: "BARIGUI", "CENTER" e "ESPAÇO", conforme descrito no Protocolo e Justificativa de Cisão Total, estampado às fls. 18-23 do Anexo I. 9 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 10 0 ponto relevante a ser destacado é que, corn exceed() da "EMPRESA BARIGÜI", que também recebeu imóveis que se encontravam em nome da sociedade veiculo, cada uma dessas três empresas recebeu da sociedade veiculo apenas o patrimônio representado por ela própria, devidamente acrescido do 'ágio' surgido na operação anterior. Por essa razão, a "EMPRESA BARIGÜI", por exemplo, contabilizou em seu ativo a existência de um ágio de R$ 57.043.000,00 (fls. 03 do anexo II). Conforme se vê às fls. 04 do Anexo II, o capital desta impugnante era de R$ 14.000.000,00. Contudo, no dia 27/12/2004, sem que alguém tivesse adicionado um centavo sequer ao seu capital, este passou para R$ 34.149.108,00, tudo por obra e graça da mesma alquimia que possibilitou o surgimento do ágio. Para encerrar, registro que essas operações não surtiram qualquer efeito, nem mesmo entre as partes, unia vez que a distribuição do capital de cada uma das três empresas "BARIGCI", "CENTER e ESPAÇO" voltou a ter a mesma distribuição percentual anterior: [...] Na seqüência, a autoridade julgadora expressa considerações sobre o significado contábil de ágio, o qual considera um conceito de conteúdo puramente econômico. Não sendo, portanto, um conceito espiritual ou metafisico, suscetível de ser livremente utilizado em qualquer acepção que lhe queira atribuir cada interessado. Reproduz as lições do Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações da FIPECAFI destacando que o surgimento de ágio pressupõe aquisição onerosa de terceiros, de sorte que, no caso sob exame, o 'ágio' criado artificialmente nas três empresas, por carecer de substância econômica, não comporta tal qualificação. E, diante deste contexto, conclui: O MÉRITO DO LANÇAMENTO. Pelo que até aqui se viu, resta inequívoco que estamos diante de uma estratégia de planejamento tributário da modalidade conhecida como "ágio de si mesmo". Isso porque, na essência, o ágio que a impugnante excluiu de sua base imponível do JRPJ e da CSLL não diz respeito a eventual participação dela em outra sociedade, mas é um ágio sobre ela própria, sobre sua própria rentabilidade. Dai a expressão ágio de si mesmo. Acrescenta, ainda, hipóteses tratadas na doutrina, para destacar que no caso concreto a situação é mais preocupante na medida em que o ágio foi simplesmente estipulado pelos proprietários do empreendimento, com a pretensão de se pagar menos tributos em razão de estar amortizando ágio sobre si mesmas, valendo-se do que disposto no art. 7° da Lei n° 9.532/97. Cita palestra do Dr. Mário Junqueira Franco Junior proferida em 06/04/2006, que destaca a nova visão do Conselho de Contribuintes em busca da essência dos negócios jurídicos, admitindo-se apenas planejamentos tributários que respeitem a finalidade dos institutos de Direito Privado. Reproduz ementas do Acórdão n° 103-23.290 quanto necessidade de propósito negocial, e do Acórdão n° 105-17.219, quanto à necessidade de efetiva existência do ágio (seu pagamento pelo adquirente e recebimento pelo alienante). Por fim, cita o Oficio Circular CVM/SNC/SEP n ° 01/2007, acerca do "ágio" gerado em operações internas, no qual se firmou que essas transações não se revestem de 1 0 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.404 FL 11 substância econômica e da indispensável independência entre as partes para que seja passível de registro, mensuração e evidencia ção pela contabilidade. Por todo o exposto, o voto condutor da decisão recorrida expressa as seguintes conclusões acerca do lançamento em debate: 0 fato, portanto, é que, nos termos postos pela CVIVI, as reorganizações societárias das três empresas "BARIGOI", "CENTER e ESPAÇO" não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes, requisitos indispensáveis para que fossem passíveis de registro, mensuração e evidencia ção pela contabilidade. Entretanto, tais desatinos foram contabilizados e as amortizações desse ágio esdrúxulo foram abatidas do lucro tributável. Evidente, portanto, que a solução deve ser a glosa dos valores debitados a titulo de despesa com ágio, uma vez que tais valores carecem de, substancia econômica. de se reconhecer que a legislação autorizava a amortização do ágio. Contudo, evidentemente a legislação se referiu a ágio constituído coin substancia econômica, em decorrência de transações efetivas entre partes negociantes autônomas. A toda evidência, essa grandeza criada artificialmente nas contabilidades das empresas "BARIGÜI", "CENTER" e "ESPAÇO" é simplesmente um absurdo, um abuso que não pode ser considerada como ágio para os fins do inciso III do art. 7° da Lei n° 9.532, de 1997, ou para outro fim qualquer. Por outro lado, ainda que se considerasse esse ágio aloprado como unia despesa, não seria dedutível em face de ser absolutamente desnecessário à atividade da empresa, à manutenção de suas atividades e geração de suas receitas Em face de todo o exposto, entendo que o lançamento deve ser mantido integralmente. como voto. Cientificada da decisão de primeira instância (fl. 116), a contribuinte interpôs recurso voluntário em 19/05/2009 (fls. 117/163). Nele esclarece que a reorganização societária promovida em 2004 ocorreu num contexto em que a empresa decidiu se ajustar as exigências comerciais ditadas pelo processo de globalização da economia e preparar-se para responder a duas possibilidades de venda da empresa que se apresentavam potencialmente realizáveis, buscando seus proprietários condições de otimização de seu patrimônio com vistas a essa venda. Defende a regularidade formal da reorganização assim procedida, consoante as exigências da Lei de Registros Públicos de Empresas Mercantis e Atividades Afins, o que lhe confere plena vigência e oferece a garantia dos seus efeitos jurídicos. Ressalta que a Fiscalização teve em conta apenas parte da operação realizada, sem observar as alterações jurídicas e societárias também nas três empresas que ao final restaram participando da autuada na qualidade de sócios, além de não se ter apontando qualquer descumprimento A. lei nestes procedimentos. Em suas palavras: Cumpre lembrar que a autuada prestou todos os esclarecimentos acerca dos efeitos contábeis e fiscais em todas as empresas participantes da reorganização societária, inclusive quanto à receita de ganhos de capital nelas apurada, colaborando de forma integral com a fiscalização. Essa atitude de colaboração da empresa possibilitou à fiscalização desenvolver seu trabalho sem qualquer dificuldade e II Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 12 com a máxima transparência e conhecimento pleno de todos os detalhes econômicos e financeiros, não só da empresa, mas também de todo o grupo. Descreve a composição de seu capital em 30/07/2004 (R$ 5.000.000,00), a avaliação procedida pela empresa Deloitte Touche Tohmatsu em 30/09/2004 (R$ 71.043.000,00 com base no "justo valor de mercado", pela metodologia do "Fluxo de Caixa Descontado", considerando o valor de rentabilidade com base em previsão dos resultados de exercícios futuros), a composição societária em 27/09/2004 (R$ 14.000.000,00), o registro do ágio pelas empresas participantes do capital social da autuada, entendendo que tal, como demonstrado à Fiscalização, evidencia o acerto legal da reorganização da apuração dos seus resultados e seu registro adequado no Livro de Apuração do Lucro Real das empresas participantes da reorganização. Reporta-se à alteração contratual da empresa Marumbi Investimentos e Participações em 30/09/2004, cujo capital foi aumentado mediante alienação das quotas da autada detidas por suas sócias, representando esta participação a parcela de R$ 71.043.000,00 do referido aumento de capital. Ressalta que o aumento de capital na empresa Marumbi Investimentos e Participações Lida foi efetivado pelas empresas Bordin Administração e Incorporações Lida, Pine Participações Ltda e Gralha Azul Participações Ltda e não pela autuada e seu procedimento tem amparo no artigo 36 da Lei no 10.637/2002. Entende que a referida regra alcança as empresas que participaram do capital da autuada, e representa apenas a possibilidade de diferimento da tributação perante o IRPJ e a CSLL uma vez que o parágrafo 1° determina que tal diferença deve ser controlada na parte B do Lalur e será obrigatoriamente computada na determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social quando ocorrer a realização da participação societária especialmente à luz da Lei no 9.532/97 e Lei n°10.637/2002. Por sua vez, a norma citada excepciona, como hipótese de realização, a transferência da participação societária em razão de fusão, cisão ou incorporação, de forma que no presente caso mantiveram-se beneficiadas pelo diferimento as empresas Bordin Administração e Incorporações Lida, Pine Participações Ltda e Gralha Azul Participações Ltda. Junta à sua defesa documentos que evidenciam, por parte de tais empresas, o procedimento de manterem na parte B do Lalur os valores mencionados no parágrafo 10 do artigo 36, mas antecipadamente requer a conversão do julgamento em diligência caso paire dúvidas quanto à sua idoneidade. Retomando as operações realizadas, descreve a cisão total da empresa Marumbi Investimentos em 27/11/2004, com a versão de patrimônio nos seguintes termos: a parcela cindida que se compõe de ativo circulante, ativo imobilizado, investimento com ágio na Banigiii e passivo circulante, no valor total de R$ 34.685.009,70 (), sera reduzida pelo valor do investimento e a importância liquida de R$ 20.149.108,26 (.), sera incorporada pela, própria Barigiii, com equivalente aumento de capital que aproveitará aos novos sócios da Barigiii na proporção ajustada na respectiva alteração contratual. Nesta versão estavam incluídas disponibilidades da Marumbi no valor de R$ 5.554,87 e imóveis no valor liquido de R$ 4.460.072,82. Sob a ótica da Bangui Veículos Ltda, invoca a aplicação do art. 7 ° da Lei n° 9.532/97, dado estar ali expresso possibilidade de a empresa absorver patrimônio de outra em 12 Processo no 10980.017339/2008-78 SI-C1T1 Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 13 virtude de incorporação de bens vertidos em decorrência de cisão de outra empresa, sendo o elemento patrimonial representado por participação societária que contenha o registro de ágio apurado em uma das formas definidas no artigo 20 do Decreto-lei n° 1.598/77. Mais precisamente defende a aplicação de seu inciso III, por se tratar ali de ágio com fundamento em rentabilidade futura ou, como no caso presente, com base na previsão de resultados dos exercícios futuros. Opõe-se A. afirmação fiscal de que a amortização do ágio somente seria possível pela pessoa jurídica que absorve o patrimônio de outra na qual detivesse participação societária, na medida em que o art. 8 ° da Lei n° 9.532/97, em sua alínea b, também autoriza a amortização quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária, permitindo às empresas o exercício de seu direito de livre associação e de liberdade de contratar. Acrescenta, mais à frente, que a Fiscalização busca criar uma limitação inexistente no referido dispositivo, ao afirmar que ele só se aplica se a cindida fosse aquela que detinha a propriedade da participação societária; mas não poderia ser da própria empresa que a incorpora. Reporta-se aos conceitos de incorporação e cisão presentes na Lei n° 6.404/76 e A sucessão nos direitos e obrigações da incorporada/cindida, presente na medida em que confirmada a emissão das quotas da autuada ern favor de suas sócias, o que lhe permite se valer de toda a sistemática do artigo 7°, em sua plenitude. Esclarece que a constituição de PMIPL — Provisão p/ Manutenção da Integridade do Patrimônio Liquido decorreu da observância A. Instrução CVM n° 319/99, alterada pela Instrução CVM n° 349/2001, dado o alcance expresso em seu art. 1 °, parágrafo único, que no seu entender abarca todas as empresas que realizaram operações de incorporação, fusão ou cisão. E acrescenta: Como consta do processo e está de passagem mencionado no termo de verificação, essa provisão foi adicionada na determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro na empresa Marumbi Investimentos e Participações Ltda (incorporada), controlada na parte B do Lalur, também da Marumbi Investimentos e Participações Ltda, como definido nas regras de apuração do IRPJ e da Instrução mencionada. Advindo, mais tarde a Cisão com versão de elementos patrimoniais para as empresas Bordin Administração e Incorporações Ltda, Pine Participações Lida e Gralha Azul Participações Ltda, essa provisão foi incorporada aos controles fiscais dessas empresas, mediante os registros contábeis e fiscais que reproduziam os encargos e direitos auferidos na incorporação de tais elementos patrimoniais vertidos, e, como conseqüência disso passou a constar do registro na sua parte B do Lalur, onde passou a ser baixado mensalmente na determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social, na proporção da reversão contábil efetuada mensalmente. Apesar de a Instrução CVM n° 247, em ser artigo 14, par. 3°, definir que o prazo máximo de amortização do ágio era de dez anos, a autuada promoveu sua amortização no prazo definido no artigo 7°, inc. III, da Lei n° 9.532/97, ou seja, de cinco anos ou sessenta meses. Apesar de não constar no termo de verificação, a autuada cumpriu também o disposto na alínea a do par. 1° da Instrução CVM n° 319/99 com a redação dada pela Instrução n° 349/2001 da CVM 13 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 14 E esse valor corresponde ao valor dos tributos (IRPJ e CSLL) a ser recolhido pelas empresas sócias Bordin Administração e Incorporações Ltda, Pine Participações Ltda e Gralha Azul Participações Ltda, que incidirá sobre o ganho de capital registrado em suas contabilidades quando da realização dos investimentos em participações societárias no capital da autuada. Conclui que o procedimento de reorganização societária se desenvolveu regularmente, ponderando, ainda, que a presente exigência provoca tributação em dobro relativamente ao IRPJ e a CSLL porquanto o ganho de capital está sendo controlado na parte B do Lalur das empresas Bordin Administração e Incorporações Ltda, Pine Participações Ltda e Gralha Azul Participações Ltda e, tão logo ocorram os eventos que caracterizarem a realização das participações societárias estarão elas recolhendo o IRPJ e a CSLL devida. Destaca que o art. 36 da Lei n° 10.637/2002 foi revogado pela Lei n° 11.196/2005, mas isto somente alcança procedimentos de reorganização societária realizados a partir de 01/01/2006. Aborda o contexto econômico no qual foi editada a Lei n° 10.637/2002, bem como a alvancagem de negócios decorrente do inciso III do art. 7 ° da Lei no 9.532/97. Discorre, ainda, sobre o conceito de ágio e das causas de sua amortização, e destaca sua necessidade para a aquisição ou reorganização, inexistindo qualquer lesão ao patrimônio público, na medida em que previsto nas normas contábeis e nos princípios contábeis geralmente aceitos. Reitera que na vigência do art. 36 da Lei n° 10.637/2002 não pode ser imputada qualquer irregularidade legal à operação realizada. Mais à frente, consigna que a revogação deste dispositivo não se deu de forma interpretativa, mas por visível efeito modificativo marcados pela revogação do texto. Classifica de conservador o laudo aprovado e adotado na reorganização societária, porquanto, a projeção dos lucros que embasaram a apuração do ágio revelou-se inferior aos resultados efetivamente apurados de 2004 a 2006, já que a amortização do ágio em nenhum período eliminou o pagamento do IRPJ e da CSLL. Registra que o único beneficio que o grupo empresarial usufrui é eventual postergação no recolhimento do IRPJ e CSLL. Na medida em que o ganho auferido pelas empresas detentoras do capital está controlado na parte B do LALUR, é certo que haverá, sem qualquer sombra de dúvida a tributação dos ganhos na operação de reorganização societária. Isto pode se dar em breve prazo como em longo prazo, sem que possa a recorrente prever quando isso acontecerá. Conclui, dai, que o verdadeiro beneficiário da operação em questão são seus sócios. E a presente exigência representará dupla tributação em relação A. incidência que se verificará quando realizados os investimentos por seus sócios. No seu entender: Até o presente momento a única vantagem mensurável são os eventuais juros apropriáveis entre as amortizações do ágio e o tempo em que ocorrerá a realização dos investimentos. Invoca, assim, o art. 112 do CTN, se presente dúvida quanto ao legitimo direito da empresa, destacando a aplicação de seu inciso II. 14 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 15 Reproduz trechos da decisão recorrida para afirmar que as expressões ali usadas não indicam um exame equilibrado do processo, mas um verdadeiro pré-julgamento, pré-concebido para a tentativa desaconselhável de manutenção da exigência. Discorda da afirmação de que o ágio foi estipulado pelos proprietários do empreendimento, porque há laudo técnico que o suporta, e não lhe foi imputado qualquer erro ou impropriedade técnica. Acrescenta que a apuração de lucros superiores aos resultados projetados no laudo já havia sido consignada na impugnação, como transcreve, e pede a análise do acerto de sua expressão econômica. Entende que as referências a palestra de ex-Conselheiro caracteriza inovação, menciona que ali não foi tratado o caso concreto em tela, e que neste não foi demonstrado que a legislação foi contrariada. Registra que a autoridade julgadora de l a instancia omitiu-se quanto aos efeitos da operação em relação aos seus reais beneficiários, bem como em relação à possibilidade de dupla tributação. Entende que o tratamento dado à operação na decisão recorrida induz A. criação de uma riqueza artificial sem a incidência de tributo, o que não é o caso, ante o registro dos valores correspondentes na parte B do LALUR para tributação futura. Por estas razões, e também porque os argumentos sobre a legitimidade da opera cão não foram atacados, nem mesmo os dispositivos legais apontados pela recorrente foram comentados, entende nula a decisão recorrida, por evidente cerceamento ao seu direito de defesa. E, quanto ao exame de mérito, entende que a autoridade julgadora não abordou os aspectos citados pois isto demonstraria a nulidade do lançamento, na medida em que restaria caracterizado o erro de eleição do sujeito passivo, que ao invés da recorrente, são os beneficiários: BORDIN ADMINISTRADORA/Félix Bordim; GRALHA AZUL/Antonio Bordin Neto e PINE PARTICIPAÇÕES/Ivo Luiz Roveda. A autoridade julgadora, sem dúvida se deparou com séria dúvida, pois só tinha dois caminhos a trilhar. Ou reconhecia a integral validade dá reorganização societária e teria que cancelar a exigência ou, como fez, entendeu que se tratou de simulação e teria que cancelar o lançamento, da mesma forma, por erro de eleição do sujeito passivo. Apresenta argumentos para concluir que a decisão recorrida, como o ato do lançamento, refletem verdadeira desconsideração de ato jurídico, simulação ou negócio jurídico indireto. Contudo, antes de se opor as conclusões da autoridade julgadora, classifica de superficiais suas considerações, que não definiram qual dos três tipos citados viciaria a reorganização societária. Assevera que a desconsideração do ato jurídico teria ocorrido por se considerar efeitos diametralmente opostos aqueles buscados na reorganização societária, a imputação de simulação se verificaria por atribuir aos fatos jurídicos uma inadequada intenção em confronto com a sua expressão literária e econômica. E seguramente admitiu-se haver negócio jurídico indireto por ter a recorrente se utilizado de forma jurídica diferente daquela que conduziria a conclusão do negócio à forma pretendida pela empresa. 15 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 16 Do exame fiscal, porém, não exsurgiu qualquer incoerência, irregularidade ou vicio formal, tanto que a Junta Comercial do Paraná acolheu todos como legais e adequados. A concretização dos resultados esperados se mostra pela regular contabilização nas empresas sócias que participaram da reorganização societária, os quais sequer foram questionados pela fiscalização ou pela autoridade julgadora. Não bastaria a simples suspeita de fraude para a desconsideração do negócio jurídico. Ao se apoiar em circunstância que inexistiu nos autos, a autoridade julgadora desrespeitou a tipicidade cerrada, criando figura tributária inexistente e tentando introduzir a interpretação econômica que não está prevista no sistema jurídico pátrio. Argúi, ainda, a nulidade por erro de eleição do sujeito passivo, pois, se as conclusões do julgamento são no sentido de que os sócios da recorrente manipularam ilegalmente as alterações societárias de forma a convolarem os efeitos jurídicos em ganhos patrimoniais que produziram a omissão no recolhimento de tributos, tal beneficio somente pode ser atribuído Aqueles sócios, já que foram eles que absorveram e registraram contabiltnente os ganhos com a opera cão. Somente a estes pode ser imputada a responsabilidade pela evasão ou elisão de tributos. Em seu entendimento, a tributação somente poderia recair sobre o valor dos resultados apurados nas empresas sócias da recorrente, que apuraram e contabilizaram os ganhos correspondentes. Ou seja, se houve irregularidade, bastaria a fiscalização exigir o pagamento do IRPJ e da CSLL sobre o ganho apurado e contabilizado pelos sócios da recorrente que com isso eliminaria a possibilidade de dupla exigência dos tributos. Ataca, ainda, os juros aplicados sobre a multa lançada de oficio, cuja cobrança somente surgiu no momento da ciência da decisão recorrida. Reproduz acórdãos dos Conselhos de Contribuinte contra tal aplicação, e conclui que deve ser o processo saneado, mediante a determinação de que as parcelas de juros moratórios incidentes sobre a multa de oficio não podem ser exigidos da recorrente. Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA A prova da ciência da decisão recorrida, constante de fl. 116, está danificada e não é possível identificar a data na qual a correspondência foi entregue à destinatária. Considerando que os DARFs que a acompanharam tiveram seus valores consolidados até 30/04/2009, supõe-se, a partir da parte legível do carimbo constante do aviso de recebimento de fl. 116, na qual se lê o dia da postagem como sendo "06", que a correspondência foi, minimamente, postada em 06/04/2009. Desta forma, a teor do art. 23, §2 °, inciso II do Decreto n° 70.235/72, considera-se a contribuinte cientificada quinze dias após a data da expedição da intimação. E, nestas condições, o recurso voluntário apresentado em 19/05/2009 é tempestivo. Preliminarmente deve-se analisar a argüição de nulidade da decisão recorrida. 16 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-C1T1 Acórclâo n.° 1101-00.404 Ft. 17 Entende a recorrente que a autoridade julgadora de 1a instancia não abordou todos os efeitos da operação em relação aos seus reais beneficiários, bem como em relação possibilidade de dupla tributação, concluindo incorretamente pela criação de uma riqueza artificial sem a incidência de tributo. Deixou, assim, de apreciar os argumentos sobre a legitimidade da operação, ensejando cerceamento ao seu direito de defesa. Complementa que, se todos os seus argumentos de mérito fossem apreciados, a autoridade julgadora não teria outra opção send() reconhecer a integral validade da reorganização societária, ou, então, declarar a nulidade do lançamento porque restaria caracterizado o erro de eleição do sujeito passivo. Contudo, constata-se do exame da referida decisão uma abordagem aprofundada das operações que ensejaram as despesas glosadas, concluindo-se, validamente, pela sua não conformação ao conceito de ágio, aspecto tido como suficiente para a manutenção da glosa, por afastá-las do âmbito de aplicação das normas que admitem os efeitos de sua amortização na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. A parte final da decisão recorrida deixa claro que a autoridade julgadora admitiu a possibilidade legal de amortização do ágio, para fins fiscais. Negou, porém, validade ao ágio constituído na forma aqui apresentada por não vê-lo contemplado no inciso III do art. 70 da Lei n° 9.532, de 1997, ou para outro fim qualquer, o que já se presta a afastar, também, as mencionadas disposições do art. 36 da Lei n° 10.637/2002. Demais disto, acrescentou a autoridade julgadora que, na hipótese de se admitir a contabilização desta operação como origem de ágio, e conseqüentemente de sua amortização como despesa, sua indedutibilidade ainda assim se justificaria, por ser ele absolutamente desnecessário à atividade da empresa, à manutenção de suas atividades e geração de suas receitas. Ou seja, a glosa seria cabível ainda que se admitisse a possibilidade e a regularidade da reorganização societária promovida. Relevante destacar que esta conclusão não se afasta daquela A. qual chegou a autoridade lançadora, consoante expresso na parte final do Termo de Verificação Fiscal, à fl. 35: Assim, constatada a contabilização do valor de R$ 950.716,67 mensais em conta de resultados, a partir do 111éS de dezembro/2004 até dezembro/2006, como amortização de ágio em investimentos, sem que ficasse demonstrado o ajuste (adição) desses mesmos valores na Demonstração do Lucro Real e da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (DIPJ 2005, 2006 e 2007- Anexo III), necessário se faz a glosa desses valores mediante ajuste do lucro liquido, por se considerar despesas não necessárias a atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte pagadora, conforme previsto nos arts. 249, inciso I, 251 e parágrafo 299 e 300, do RIR/99. Para maior clareza, os dispositivos legais citados são, a seguir, transcritos: Art. 249. Na determinação do lucro real, serão adicionados ao lucro liquido do período de apuração (Decreto-Lei n°1.598, de 1977, art. 6°, sç 2°): I - os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outros valores deduzidos na apuração do lucro liquido que, de acordo com este Decreto, não sejam dedutiveis na determinação do lucro real; [-.] 17 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-CITI Acórcldo n.° 1101-00.404 Fl. 18 Art. 251. A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 7°). Parágrafo único. A escrituração deverá abranger todas as operações do contribuinte, os resultados apurados em suas atividades no território nacional, bem como os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior (Lei n°2.354, de 29 de novembro de 1954, art. 2°, e Lei n°9.249, de 1995, art. 25). [...] Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias atividade da empresa e et manutenção da respectiva fonte produtora (Lei n°4.506, de 1964, art. 47). § 1° São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei n°4.506, de 1964, art. 47, § 1°). § 2° As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei n°4.506, de 1964, art. 47, 2°). § 3° 0 disposto neste artigo aplica-se também as gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Art 300. Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros (Lei n° 4.506, de 1964, art. 45, § 2°). Destaque-se que é pacifico, na jurisprudência, o entendimento acerca da desnecessidade de a decisão conter referência expressa a cada um dos argumentos tecidos pela interessada, desde que adotada fundamentação suficiente para decidir a controvérsia. Veja-se, a respeito, manifestação do Superior Tribunal de Justiça: Não viola os artigos 165, 458, II, e 535, II, do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. (Recurso Especial n° 687.417-RS, Relator: Ministro Teori Albino Zavascki). Na mesma linha, é o voto da Ministra Eliana Calmon: O Tribunal não está obrigado a responder questionários formulados pelas partes, tendo por finalidade os declaratórios dirimir dúvidas, obscuridades contradições ou omissões realmente existentes, pois existindo fundamentação suficiente para a composição do litígio, dispensa-se a análise de todas as razões adstritas ao mesmo fim, uma vez que o objetivo da jurisdição é compor a lide e não discutir as teses jurídicas nos moldes expostos pelas partes. (EDcl na Ação Rescisória n°770 — DF) A recorrente também infere que na decisão recorrida se cogitou de desconsideração de ato jurídico, simulação ou negócio jurídico indireto, e assim aponta imprecisão no seu conteúdo, na medida em que não se definiu, ali, qual dos três tipos citados viciaria a reorganização societária. Porém, como já se pôde ver do relatório, e será exposto com mais detalhes adiante, na análise do mérito, tanto no lançamento, como no julgamento de 1a instância, nada mais se fez além de afirmar que as despesas contabilizadas pela empresa não correspondiam a 18 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101 -00.404 SI -CITE Fl. 19 amortização de ágio, e assim não cumpriam os requisitos para sua dedutibilidade na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Não se tratou, em qualquer momento, de desconsideração de ato jurídico, simulação ou negócio jurídico indireto, de modo que não se configura a alegada superficialidade no julgamento administrativo de l a instancia. Registre-se, também, que não prejudicam a validade da decisão as expressões que, nela contidas, denotariam, no entender da recorrente, um verdadeiro pré-julgamento, pré- concebido para a tentativa desaconselhável de manutenção da exigência. 0 voto expressa o entendimento do julgador a respeito do que veiculado nos autos sob julgamento, mas esta concepção forma-se no confronto dos fatos concretos com outros conhecimentos adquiridos em doutrina, bem como no estudo de circunstancias semelhantes, ou mesmo na análise indireta de outros casos concretos expressos na jurisprudência. Logo, sempre há um pré-julgamento ou uma pré-concepção a respeito do que, ao final, é expresso no voto. A legislação prevê os casos nos quais a validade da decisão é comprometida por interesses subjacentes e, certamente, o convencimento do julgador em sentido contrário ao entendimento da autuada, consubstanciado em doutrina e jurisprudência, não se enquadra nestas hipóteses, a seguir transcritas: Portaria MF n° 58, de 17 de maw() de 2006 Disciplina a constituição das turmas e o funcionamento das Delegacias da Receita Federal de Julgamento — DRJ Art. 19. Os julgadores esteio impedidos de participar do julgamento de processos em que tenham: I -participado da age-4o fiscal; II - cônjuge ou parentes, consangüíneos ou afins, até o terceiro grau, inclusive, interessados no litígio. Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de julgador nos termos do art. 20 da Lei n2 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Lei n°9.784, de 19 de janeiro de 1999 Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matéria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente coin o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato a autoridade competente, abstendo-se de atuar. Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impediniento constitui falta grave, para efeitos disciplinares. 19 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórddo n.° 1101-00.404 SI-C IT! Fl. 20 Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade intima ou inimizade notória coin algum dos interessados ou coin os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. Por tais razões, rejeita-se a argüição de nulidade da decisão recorrida. No mérito, a recorrente constrói sua defesa, basicamente, em duas linhas: defende a regularidade da operação que ensejou a formação do ágio amortizado, e subsidiariamente aduz que, se algum crédito tributário há para ser exigido, este deveria ser constituído contra os reais beneficiários da operação: seus sócios. Na primeira vertente, apresenta as justificativas econômicas para a operação realizada, defende a regularidade formal das alterações contratuais devidamente registradas e suportadas por laudo de empresa de auditoria independente, ressalta a transparência na prestação das informações solicitadas pela autoridade lançadora, inclusive quanto aos registros contábeis da operação nas demais empresas do grupo envolvidas, e assim entende que seu procedimento se conforma àquele previsto no art. 36 da Lei n° 10.637/2002. Por sua vez, a autorização legal para amortização do ágio ai gerado estaria expressa no art. 7 °, inciso III, da Lei n° 9.532/97, senda certa a extensão de seus efeitos também nos casos em que a controladora é extinta por incorporação pela controlada, a teor de seu art. 8 ° . A decisão recorrida expressa com clareza o conceito de ágio na legislação comercial e na doutrina: 0 Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações da FIPECAFI (Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras, FEA/USP), elaborado por Sérgio de Iudicibus, Eliseu Martins e Ernesto Rubens Gelbcke, 7 Edição, dedica à matéria o item "11.7 ÁGIOS OU DESÁGIOS E AMORTIZAÇÃO", com ênfase para os subitens seguintes, verbis: 11.7.1 — Introdução e Conceito Os investimentos, como já vimos, são registrados pelo valor da equivalência patrimonial e, nos casos em que os investimentos foram feitos por meio de subscrições em empresas coligadas ou controladas, formadas pela própria investidora, não surge normalmente qualquer ágio ou desigio. Veja-se, todavia, caso especial no item 11.7.6. Todavia, no caso de uma companhia adquirir ações de uma empresa já existente, pode surgir esse problema. 0 conceito de ágio ou desigio, aqui, não é o da diferença entre o valor pago pelas ações e seu valor nominal, mas a diferença entre o valor pago e o valor patrimonial das ações, e ocorre quando adotado o método da equivalência patrimonial. Dessa forma, hi ágio quando o preço de custo das ações for maior que seu valor patrimonial, e deságio, quando for menor, como exemplificado a seguir. 11.7.2 Segregação Contábil do Ágio ou Deságio Ao comprar ações de uma empresa que serão avaliadas pelo método da equivalência patrimonial, deve-se, já na ocasião da compra, segregar na Contabilidade o preço total de custo em duas subcontas distintas, ou seja, o valor da equivalência patrimonial numa subconta e, o valor do ágio (ou deságio) em outra subconta(..) 11.7.3 Determinação do Valor do Ágio ou Desigio 20 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101-00.404 SI-CIT1 Fl. 21 a) GERAL Para permitir a determinação do valor do ágio ou deságio, é necessário que, na data- base da aquisição das ações, se determine o valor da equivalência patrimonial do investimento, para o que é necessária a elaboração de um Balanço da empresa da qual se compraram as ações, preferencialmente na mesma data-base da compra das ações ou até dois meses antes dessa data. Todavia, se a aquisição for feita com base num Balanço de negociação, poderá ser utilizado esse Balanço, mesmo que com defasagem superior aos dois meses mencionados. Ver exemplos a seguir. b) DATA-BASE Na prática, esse tipo de negociação é usualmente um processo prolongado, levando, As vezes, a meses de debates até a conclusão das negociações. A data-base da contabilização da compra é a da efetiva transmissão dos direitos de tais ações aos novos acionistas a partir dela, passam a usufruir dos lucros gerados e das demais vantagens • patrimoniais.(.) 11.7.4 Natureza e Origem do Ágio ou Desigio (.) c) ÁGIO POR VALOR DE RENTABILIDADE FUTURA Esse ágio (ou deságio) ocorre quando se paga pelas ações um valor maior (menor) que o patrimonial, em função de expectativa de rentabilidade futura da coligada ou controlada adquirida. Esse tipo de ágio ocorre com maior frequência por envolver inúmeras situações e abranger diversas possibilidades. No exemplo anterior da Empresa B, os $ 100.000.000 pagos a mais na compra das ações representam esse tipo de ágio e devem ser registrados nessa subconta especifica. Sumariando, no exemplo anterior, a contabilização da compra das ações pela Empresa A, por $ 504.883.200, seria (...). 11.7.5 Amortização do Ágio ou Deságio a) CONTABILIZAÇÃO V —Amortização do ágio (desigio) por valor de rentabilidade futura O ágio pago por expectativa de lucros futuros da coligada ou controlada deve ser amortizado dentro do período pelo qual se pagou por tais futuros lucros, ou seja, contra os resultados dos exercícios considerados na projeção dos lucros estimados que justifiquem o ágio.0 fundamento aqui é o de que, na verdade, as receitas equivalentes aos lucros da coligada ou controlada não representam um lucro efetivo, já que a investidora pagou por eles antecipadamente devendo, portanto, baixar o ágio contra essas receitas. Suponha que uma empresa tenha pago pelas ações adquiridas um valor adicional ao do patrimônio liquido de $ 200.000, correspondente a sua participação nos lucros dos 10 anos seguintes da empresa adquirida. Nesse caso, tal ágio deverá ser amortizado na base de 10% ao ano. (Todavia, se os lucros previstos pelos quais se pagou o ágio não forem projetados em uma base uniforme de ano para ano, a amortização deverá acompanhar essa evolução proporcionalmente).(...) Nesse sentido, a CVM determina que o ágio ou o deságio decorrente da diferença entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de mercado dos ativos e passivos da coligada ou controlada deverá ser amortizada da seguinte forma (...). 11.7.6 Ágio na Subscrição (.-.) 21 Processo no 10980.017339/2008-78 Acórd "do n.° 1101-00.404 SI-C1T1 Fl. 22 b) por outro lado, vimos nos itens anteriores ao 11.7 que surge o ágio ou desigio somente quando uma empresa adquire ações ou quotas de uma empresa já existente, pela diferença entre o valor papo a terceiros e o valor patrimonial de tais ações ou quotas adquiridas dos antigos acionistas ou quotistas. Poderíamos concluir, então, que não caberia registrar um ágio ou deságio na subscrição de ações. Entendemos, todavia, que quando da subscrição de novas ações, em que há diferença entre o valor de custo do investimento e o valor patrimonial contábil, o ágio deve ser registrado pela investidora. Essa situação pode ocorrer quando os acionistas atuais (Empresa A) de uma empresa B resolvem admitir novo acionista (Empresa X) não, pela venda de ações já existentes, mas pela emissão de novas ações a serem subscritas, pelo novo acionista. Ou quando um acionista subscreva aumento de capital no lugar de outro. O preço de emissão das novas ações, digamos $ 100 cada, representa. a negociação pela qual o acionista subscritor está pagando o valor, patrimonial contábil da Empresa B, digamos $ 60, acrescido de uma mais-valia de $ 40, correspondente, por exemplo, ao fato de o valor de mercado dos ativos da Empresa B ser superior a seu valor contabilizado. Tal diferença representa, na verdade, uma reavaliação de ativos, mas não registrada pela Empresa B, por não ser obrigatória. Notemos que, nesse caso, não faz sentido lógico que o novo acionista ou mesmo o antigo, ao fazer a integralização do capital, registre seu investimento pelo valor patrimonial das suas ações e reconheça a diferença como perda não operacional. Na verdade, nesse caso, o valor pago a mais tem substância econômica bem fundamentada e deveria ser registrado como um ágio, baseado no maior valor de mercado dos ativos da Empresa B."(Grifei e sublinhei). Da lição dos mestres fica claro que, para efeitos contábeis e societários, o surgimento de ágio pressupõe aquisição onerosa de terceiros, de sorte que, no caso sob exame, o 'ágio' criado artificialmente nas três empresas, por carecer de substancia econômica, não comporta tal qualificação. Da mesma forma, na legislação tributária, o ágio está concebido, apenas, para as operaçôes de aquisição de investimentos, como se vê nos dispositivos a seguir transcritos: Decreto-lei n° 1.598, de 30 de dezembro de 1977 Art.20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio liquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio liquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e lI - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1° - 0 valor de patrimônio liquido e o ágio ou descigio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2° - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. 22 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101-00.404 SI-CI TI Fl. 23 sç 3 0 - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 20 deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. § 4° - As normas deste Decreto-lei sobre investimentos ern coligada ou controlada avaliados pelo valor de patrimônio liquido aplicam-se às sociedades que, de acordo com a Lei n°6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de adotar esse critério de avaliação, inclusive as sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta ou indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliação segundo o mesmo critério seja necessária para determinar o valor de patrimônio liquido da coligada ou controlada. [...1 Art. 73. [...] § 5° - Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização de ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos ern sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no Pais. Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997 Art. 7° A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deseigio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2° do art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, em contrapartida conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2° do art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mis do período de apuração; (Redação dada pela Lei 9.718, de 27/11/98) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no minim, para cada mês do período de apuração. § 1° 0 valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. sç 2° Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso b) o descigio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. 23 Processo n° 10980.017339/2008-78 S 1-C 1T1 Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 24 ,sS' 30 0 valor registrado na forma do inciso lido caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. sS' 4° Na hipótese da alínea "h" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. sç 5° 0 valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8° 0 disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio liquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária." (negrejou -se) É, portanto, o ágio pago na aquisição de investimentos que pode ser amortizado. Refere-se o art. 7° da Lei n° 9.532/97 ao ágio apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e este, por sua vez, trata do ágio formado entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio liquido na época da aquisição. Assim, se houver uma efetiva aquisição, e o patrimônio liquido da adquirida se mostrar menor que o custo de aquisição do investimento surgirá o ágio passível de amortização com efeitos na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, desde que a pessoa jurídica detentora da participação societária adquirida com ágio incorpore a investida. Acrescente-se que, de fato, o art. 8°, alínea "h" da Lei n° 9.532/97, acima citado, estende estes mesmos efeitos em favor da investida que incorpora a investidora, esta titular da participação societária adquirida naquela com ágio. Todavia, é relevante observar que a assertiva fiscal questionada pela recorrente se fez em acréscimo As demais evidências de anormalidade da operação realizada, de forma que a admissibilidade deste tipo de operação pela lei não é suficiente para desqualificar as demais conclusões expressas no lançamento. Interessante reproduzir, a este respeito, as ponderações trazidas na decisão recorrida: Calha o magistério de Marco . Aurélio Greco, cuja obra "Planejamento 'Tributário" (Editora Dialética), cujo "Capitulo XVI — Operações Preocupantes" enumera algumas modalidades de planejamentos tributários com escassas chances de oposição contra o Fisco, dentre as quais afigura do ágio sobre si mesmo. Eis a síntese dos pontos mais relevantes: "Capitulo XVI— Operações Preocupantes XVI.1. Razão desta Denominação 24 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI -C ITI AcórcIdo n.° 1101 -00.404 Fl. 25 A experiência no campo do Direito Tributário mostra que, muitas vezes, surgem casos em que são desenhadas determinadas operações, que exigem uma particular atenção do intérprete antes de emitir um pronunciamento quanto A sua oponibildade ou não contra o Fisco. Como reiteradamente exposto, uma conclusão só pode ser emitida A vista de cada caso concreto e diante das múltiplas circunstâncias que o cerca, não apenas no plano da formulação abstrata da operação, mas, também, A vista da história que cerca aquele determinado contribuinte (seu perfil e relevância, o empreendimento concreto, condutas anteriores que tenha realizado etc) Não obstante as conclusões dependam do caso concreto, existem algumas situações que, por si só, recomendam especial atenção, pois geram preocupação aos que diante delas se encontram. Por isso, será feita uma singela enumeração destas situações, sem que isto esgote o conjunto de hipóteses que podem gerar preocupação aos que atuam nessa Area. (...) XV1.2. Operações Estruturadas em Seqüência Sob esta denominação estão as step transactions, vale dizer, aquelas sequências de etapas em que cada um corresponde a um tipo de ato ou deliberação societária ou negocial encadeado com o subsequente para obter determinado efeito fiscal mais vantajoso. Neste caso, cada etapa s6 tem sentido se existir a que lhe antecede e se for deflagrada a que lhe sucede. Uma operação estruturada indica a existência de um objetivo único, predeterminado realização de todo o conjunto. E mais, indica a existência de uma causa jurídica única que informa todo o conjunto. Nestes casos, cumpre examinar se há motivos autônomos, ou não, pois se estes inexistirem, o fato a ser enquadrado é o conjunto e não cada uma das etapas. Dai uma questão de caráter metodológico. Qual o objeto a ser analisado e enquadrado na legislação tributária? Diante de reorganizações societárias que tenham o efeito de reduzir o impacto da carga tributária incidente sobre as atividades ou os resultados de determinada pessoa jurídica, é frequente encontrarmos estudos que procuram examinar separadamente cada um dos aspectos envolvidos ou — quando se trata de uma reorganização que envolva um conjunto de etapas sucessivas — cada um dos passos adotados no âmbito de uma operação mais ampla. Esta não me parece ser a postura mais adequada. Diante de uma situação complexa, é essencial considerar a figura como um todo, examinando ao mesmo tempo os vários aspectos que a cercam, pois o conhecimento e o enquadramento de determinada realidade será a resultante das diversas circunstâncias reunidas no caso concreto. Assim, a postura metodológica mais adequada é aquela que — sem perder de vista as peculiaridades de cada etapa ou dos segmentos de que a operação se compõe — visualiza o conjunto assim formado e busca determinar o enquadramento que este, globalmente considerado, deve ter perante o ordenamento tributário brasileiro. Vale dizer, ao invés de analisar cada fotografia (etapa) é importante analisar o filme (conjunto delas). Mais do que um evento (etapa) é importante interpretar a estória (conjunto). (...). XV1.10. Ágio de si Mesmo 25 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101 -00.404 SI -CITI Fl. 26 Por vezes, quando uma pessoa adquire determinada participação societária o faz com ágio, pois o valor da aquisição é superior ao respectivo valor de patrimônio liquido. Ocorre que, num momento posterior A aquisição, por vezes sucede de ser feita uma incorporação As avessas que gera uma situação curiosa em relação ao ágio pa aquisição da participação societária. Com efeito, o ágio tem por objeto uma participação societária de titularidade da controladora, que representa fração do capital da pessoa jurídica controlada à qual ele se reporta. Na medida em Que a controlada incorpora a controladora, desaparece o sujeito jurídico titular da participação societária. Assim, caso preservado, o montante do ágio passaria a estar dentro da incorporadora (antiga controlada), possuindo como origem um elemento que agora integra a própria incorporadora. Seria um 'ágio de si mesmo', o que sugere uma preocupação quando se analisa caso concreto que apresente este feitio." (Grifei e sublinhei). Nenhuma dúvida, portanto, de que se trata de estratégia de planejamento tributário, com a agravante de que, no exemplo de Marco Aurélio Greco, existe de fato o ágio, pago por alguém que adquiriu de outrem determinada participação societária, o que não acontece neste caso concreto, onde o ágio foi simplesmente estipulado pelos proprietários do empreendimento. A própria impugnação, ao apegar-se apenas aos aspectos formais da operação, deixa inequívoco, que se trata apenas de planejamento fiscal. Ocorre, entretanto, que o aspecto formal não é o ponto relevante para o deslinde da questão. A decisão recorrida também se reporta As manifestações da Comissão de Valores Mobilidários — CVM, a respeito de operações desta espécie: Dada a sua absoluta pertinência coin o caso sob exame, clama por ser referido o OFÍCIO-CIRCULAR/CVM/SNC/SEP n° 01/2007 de 14/02/2007, da Comissão de Valores Mobiliários. "20.1.7 "Ágio" gerado em operações internas A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial de "ágio". Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato continuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação. Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. Em nosso entendimento ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer que o ágio surge (mica e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial supera o valor patrimonial desse investimento. E mais prego ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim não há do ponto de vista econômico geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível, econômica e contabilmente o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda 26 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101-00.404 SI-CI TI Fl. 27 que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido A legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como "arm's length". Portanto é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes para que seja passível de registro. mensuraedo e evidenciação pela contabilidade." (Sublinhei. Os grifos constam do original). relevante destacar o teor da introdução do aludido OFICIO-CIRCULAR/ CVM/SNC/SEP n°01/2007, verbis: "A CVM vem, ao longo dos anos da sua atuação, buscando aperfeiçoar e manter atualizado o seu arcabouço normativo contábil, sempre com a participação de segmentos interessados do mercado ou da profissão contábil. Cumpre destacar a importante colaboração recebida da Comissão Consultiva de Normas Contábeis da CVM, que conta com representantes da ABRASCA, APIMEC, CFC, IBRACOIV, FIPECAFIXSP e colaboradores especialmente nomeados pela CVM, além dos professores Ariovaldo dos Santos (USP), José Augusto Marques (UFRJ) e Natan Szuster (UFRJ) e, agora, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis - CPC, recentemente instalado". (Grifei). Como se vê, ao emitir tal juizo de valor, a Comissão de Valores Mobiliários contou com o respaldo da ABRASCA, APIMEC, CFC, IBRA CON e FIPECAF/USP, ou seja, de todas as entidades representativas da classe contábil. Também é de se acrescentar que a circunstancia de o Oficio-Circular ter sido emitido somente no ano de 2007— posteriormente, portanto, às reorganizaçães societárias aqui apreciadas — não significa que os fatos ocorridos antes de sua edição sejam legais ou que possuam substancia econômica. O procedimento não passou a ser mais escandaloso e/ou antiético do que era antes da edição do Oficio- circular. A única alteração foi que a CVM, respaldada pelas entidades encarregadas de 'pensar' as normas contábeis, proferiu uma condenação pública acerca do abuso que antes já era digno de reproche. De fato, como demonstrado na autuação, e detalhado na decisão recorrida, não houve efetiva aquisição de participação societária. Não há terceiros envolvidos e a titularidade da participação societária apenas transitou entre os próprios sócios, de forma a ter seu valor alterado nestas operações, e assim gerar, internamente, um ágio cuja amortização reduziu o lucro real e a base de calculo da CSLL de dezembro/2004 a dezembro/2006. Não se deve dar valor, portanto, ao discurso da recorrente acerca da necessidade econômica de configuração do ágio para a aquisição ou reorganização, na medida em que, por tudo acima exposto, existe sim lesão ao patrimônio público, bem como ofensa ao que previsto nas normas contábeis e nos princípios contábeis geralmente aceitos. No mesmo sentido são as conclusões do I. Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães ao analisar caso semelhante, expressas no Acórdão n° 1301-00.058 e acolhidas por unanimidade pela l a Turma Ordinária da 3 a Camara desta 1a Seção de Julgamento, em sessão de 13 de maio de 2009: 0 que se observa é que os administradores da Recorrente e de outras empresas a ela ligadas, em uni prazo de cinco dias, tomando por base uma avaliação discutível 27 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101-00.404 SI-CITI Fl. 28 do seu patrimônio, aproveitaram-se de uma reorganização societária para fazer surgir uma despesa vultosa, classificada como ÁGIO, e, a partir dai, reduzir o lucro tributável. O planejamento tributário engendrado pela Recorrente, que ao menos no que tange aos seus efeitos fiscais revela o lado perverso das práticas adotadas sob esse manto, representou, em síntese, a criação de uma despesa que tem por base a própria mais valia do seu patrimônio, isto 6, a contribuinte, a partir de uma avaliação encomendada por ela própria, fez refletir no seu ativo os resultados de uma suposta rentabilidade futura e, por meio de uma reorganização societária, sem despender um único centavo, transformou essa mais valia em uma despesa. Como salientado pela autoridade fiscal, o ágio objeto de amortização por parte da Recorrente, na forma como foi criado, representa a sua própria expectativa de lucro, nascida em decorrência da avaliação solicitada ã empresa ERNST & YOUNG. 0 que salta aos olhos 6. que, como bem ressaltou a autoridade fiscal, a intenção da Recorrente foi, paralelamente aos interesses estritamente societários, forjar a existência de um ágio para, a partir da conseqüente redução da incidência tributária, propiciar ganhos para os seus acionistas. Note-se que a autoridade fiscal, ainda que tenha tratado o ágio apropriado corno fruto de artificialismo, não questionou os motivos alegados pela Recorrente para promover as operações aqui tratadas, ou seja, diferentemente do arguido por ela, não se imiscuiu em seus negócios, declarando-os ilegais ou ilegítimos. Apenas e tão-somente demonstrou que os efeitos fiscais buscados pela empresa, a luz da legislação do imposto de renda, não poderiam ser admitidos. A meu ver, outra não poderia ser a conclusão, pois, no caso vertente, em que a despesa apropriada decorreu de mais valia do patrimônio daquela que almeja beneficiar-se de sua dedutibilidade, não há que se falar em ágio decorrente de aquisição de participação societária. Em conseqüência, se não há ágio resultante de aquisição de participação societária, nenhum efeito opera sobre a exigência o fato de sua contrapartida, no patrimônio dos sócios da autuada, ser o reconhecimento de um ganho de capital, segundo as disposições da Lei n° 10.637/2002, a seguir transcritas: Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido da pessoa jurídica, a parcela correspondente à diferença entre o valor de integralização de capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escrituração contábil desta mesma pessoa jurídica. (Revogado pela Lei n°11.196, de 2005) § I0 valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido: (Revogado pela Lei n°11.196, de 2005) - na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação subscrita, proporcionalmente ao montante realizado; (Revogado pela Lei n°11.196, de 2005) II - proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em que a pessoa jurídica para a qual a participação societária tenha sido transferida realizar o valor dessa participação, por alienação, liquidação, conferência de capital em outra pessoa jurídica, ou baixa a qualquer título. (Revogado pela Lei n° 11.196, de 2005) 28 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101-00.404 SI-CIT1 FL 29 sç 2Não será considerada realização a eventual transferência da participação societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou incorporação, observadas as condições do ssr r.(Revogado pela Lei n°11.196, de 2005) Cogita-se, neste dispositivo, de uma mais valia entre o valor patrimonial da participação societária detida por uma pessoa jurídica e o valor patrimonial do bem que a substitui, qual seja, a participação em outra sociedade, cujo capital foi integralizado com a transferência da participação societária inicialmente detida. A tributação deste ganho foi diferida para o momento de realização da participação subscrita ou da realização da antiga participação societária pela nova titular, excetuada como hipótese de realização a transferência da participação em razão de fusão, cisão ou incorporação. certo que, no caso presente, para promover internamente a valorização do investimento, verificou-se a hipótese citada no caput do art. 36: as empresas Bordin Administração e Incorporações Ltda, Pine Participações Lida e Gralha Azul Participações Lida aumentaram o capital de Marumbi Investimentos e Participações Ltda, no valor de R$ 71.043.000,00, mediante a entrega de participação societária detida na Bangui Veículos, cujo valor patrimonial representava R$ 14.000.000,00. Ou seja, no patrimônio de Bordin Administração e Incorporações Lida, Pine Participações Lida e Gralha Azul Participações Ltda houve um acréscimo patrimonial total de R$ 57.043.000,00 na troca da participação societária detida na Bangui Veículos pela participação societária em Marumbi Investimentos e Participações Ltda. Porém, em contrapartida, aquela participação societária integrou o ativo da Marumbi Investimentos e Participações Ltda por um valor superior ao patrimônio liquido da Bangui Veículos, classificando-se a diferença de R$ 57.043.000,00 como ágio, muito embora os titulares destas ações continuassem sendo os mesmos proprietários iniciais, mas agora de forma indireta. Ao final, com a cisão da Marumbi Investimentos e Participações Ltda e versão do ativo circulante, ativo imobilizado, investimento com ágio na Barigiii e passivo circulante, no valor total de R$ 34.685.009,70, reduzidos pelo valor do investimento e a importância liquida de R$ 20.149.108,26, em favor da Bangui Veículos, o aumento de capital correspondente aproveita aos sócios iniciais desta empresa, sem que os percentuais de participação societária deles sejam alterados, em relação aqueles anteriores as operações mencionadas. No entanto, o denominado ágio na Bangui passou a compor o patrimônio desta empresa, e ensejar as amortizações aqui glosadas. De outro lado, verifica-se o diferimento da tributação da valorização registrada no patrimônio de Bordin Administração e Incorporações Lida, Pine Participações Lida e Gralha Azul Participações Lida, na medida em que a transferência da participação societária, em razão da versão de patrimônio decorrente da cisão promovida na Marumbi Investimentos e Participações Ltda, não caracteriza hipótese de realização na forma do art. 36, §2 ° da Lei n° 10.637/2002. Tal acréscimo patrimonial não guarda qualquer semelhança com o ágio previsto no art. 20 do Decreto-lei n° 1.598/77. Como dito, a valorização não restou caracterizada em uma efetiva operação de aquisição de investimentos e, ainda que fundamentado em rentabilidade futura, o diferencial assim apurado não é passível de 29 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101-00.404 SI-CITI FL 30 amortização dedutivel, na forma do art. 7 ° da Lei n° 9.532/97, mesmo depois da cisão da investidora, e versão do patrimônio em favor da investida. Irrelevante, assim, a defesa em favor da avaliação procedida pela empresa Deloitte Touche Tohmatsu em 30/09/2004 (R$ 71.043.000,00 com base no 'justo valor de mercado", pela metodologia do "Fluxo de Caixa Descontado", considerando o valor de rentabilidade com base em previsão dos resultados de exercícios futuros), com vistas a evidenciar o acerto legal da reorganização da apuração dos seus resultados e seu registro adequado no Livro de Apuração do Lucro Real das empresas participantes da reorganização. Ainda que se possa admitir como conservador o laudo aprovado e adotado na reorganização societária, o fato é que a projeção dos lucros nele contida não se prestou A. apuração de ágio, mas sim de mera reavaliação interna do investimento. Do disposto no art. 36 da Lei n° 10.637/2002 infere-se que o legislador instituiu ali um beneficio na tributação do ganho auferido na transferência de participação societária por valor superior ao patrimonial, na medida em que, verificando-se esta transferência em sede de integralização de capital de outra sociedade, aquela participação pertenceria ao mesmo titular que inicialmente a detinha, mas agora de forma indireta. Diferiu, assim, sua tributação para momento futuro, no qual esta participação indireta deixasse de existir. E, se esta transferência se dá sem a participação de terceiros, ou seja, de forma que a titularidade da participação societária, ao final, permaneça com as mesmas pessoas que inicialmente as detinham, há, tão s6, reavaliação do investimento, e não ágio por expectativa de rentabilidade futura. Neste sentido, inclusive, são as lições de Hiromi Higuchi et alli, em sua obra Imposto de Renda das Empresas — Interpretação e prática (Editora IR Publicações, 29 a edição, p. 360) ao tratar da reavaliação de participações societárias: 0 art. 438 do RIR/99 dispõe que será computado na determinação do lucro real o aumento de valor resultante de reavaliação de participação societária que o contribuinte avaliar pelo valor de patrimônio liquido, ainda que a contra partida do aumento do valor do investimento constitua reserva de reavaliação. Se a pessoa jurídica reavaliar investimento avaliado pela equivalência patrimonial não poderá diferir a tributação da contrapartida. 0 diferimento da tributação só possível na reavaliação de participação societária avaliado pelo custo de aquisição. Neste caso, após a reavaliação se o investimento passar a ser avaliado pela equivalência patrimonial, o diferimento cessará. A Receita Federal teve a infelicidade de incluir o art. 39 da MP n° 66, de 29-08- 2002, convertido no art. 36 da Lei n° 10.637, de 30-12-2002, dispondo: [.-.] A aplicação daquele artigo dá ensejo a planejamento tributário para aumentar o patrimônio liquido nas duas empresas, para cálculo de juros sobre o capital próprio. A empresa A que tem investimento na empresa B transfere o investimento como integralização de capital na empresa C, por valor bem superior ao contábil. A empresa A escritura a contrapartida da mais valia no resultado mas faz exclusão na determinação do lucro real e base de cálculo da CSLL, aumentando o patrimônio liquido com diferimento da tributação. A empresa C também aumentou o seu patrimônio liquido sem tributação. 30 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórddo n.° 1101-00.404 SI-CI TI Fl. 31 A única forma de a Receita Federal corrigir a infelicidade 6, por ato normativo, dizer que o art. 36 da Lei n° 10.637/2002 é aplicável somente para os investimentos avaliados pelo custo de aquisição. Isso porque, para os investimentos avaliados pela equivalência patrimonial existe a vedação do art. 438 do RIR/99, que por ser lei especifica não foi revogado. Correto, portanto, o entendimento da autoridade lançadora que se reportou ao art. 36 da Lei n° 10.637/2002 como hipótese de reavaliação de participações societárias e não de ganho em razão da alienação destas participações. Claro está, no cenário exposto, que a mencionada alienação das quotas da autuada mediante integralização de capital na Marumbi Investimentos e Participações teve seus efeitos anulados pela posterior cisão desta, com versão de patrimônio em favor da autuada. Logo, a invocada aplicação dos conceitos de incorporação e cisão presentes na Lei n° 6.404/76, bem como das regras de sucessão nos direitos e obrigações da incorporada/cindida, em razão da alegada a emissão das quotas da autuada em favor de suas sócias, somente tem lugar se as operações forem analisadas isoladamente, desconsiderando-se o efeito final com elas obtidos, após os eventos subseqüentes. Imprópria, assim, a pretensão da recorrente de se valer de toda a sistemática do artigo 7°, em sua plenitude, bem como inócuas são as referências A. observância, pela autuada, do limite máximo de amortização do ágio previsto na Instrução CVM n° 247. E, pelas mesmas razões, é desnecessário discutir os efeitos ou os motivos da revogação, em 2005, do art. 36 da Lei no 10.637/2002, se ele em nada altera a inexistência de ágio formado nas operações societárias realizadas. Veja-se que a própria recorrente afirma que o objetivo da operação era a otimização de seu patrimônio com vistas a duas possibilidades de venda da empresa que se apresentavam potencialmente realizáveis. Ou seja, decidiram os sócios adequar o valor do patrimônio liquido da empresa e assim antecipar os efeitos que a sua posterior alienação a terceiros traria a estes: a contabilização de ágio na aquisição de investimentos, cuja amortização seria dedutivel do lucro real e da base de cálculo da CSLL, em caso de futura extinção da investidora por incorporação, fusão ou cisão. Ao reavaliar o investimento por meio destas operações, e considerando o diferimento estabelecimento pelo art. 36 da Lei n° 10.637/2002, as investidoras sujeitaram-se ao mesmo encargo tributário que experimentariam em caso de alienação a terceiros — dado que a valorização registrada nestas operações somente será oferecida A tributação em caso de transferência da participação societária a terceiros —, mas já anteciparam a dedução de amortizações previstas apenas em favor do adquirente, e, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, somente quando verificada a hipótese do art. 7 °, inciso III da Lei n° 9.532/97. Embora semelhantes, porque fundamentadas em rentabilidade futura do investimento, o efeito da sua valorização em ambas as hipóteses é tratado de forma distinta no âmbito tributário: a mais-valia verificada na aquisição, por terceiro, do investimento, é conceitualmente determinada ágio e passível de amortização se cumpridas as demais determinações legais; a mais-valia internamente apropriada, por decisão dos próprios investidores, é mera reavaliação de investimento, cuja contrapartida em resultado não se justifica se o investimento continua a existir depois de transitar por empresas do mesmo grupo e retornar aos sócios iniciais. 31 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101-00.404 SI-CI TI Fl. 32 Por estas razões, são irrelevantes os argumentos apresentados pela recorrente no sentido da validade do laudo que reflete a expectativa de rentabilidade futura, bem como mostra-se desnecessária a análise do acerto de sua expressão econômica. Como bem concluiu a decisão recorrida, ainda que lastreada em laudo técnico, a reavaliação foi estipulada pelos proprietários do empreendimento, na medida em que não ha terceiros envolvidos. Da mesma forma, a aceitação do registro das operações societárias apenas revela a regularidade formal para sua transcrição nos assentamentos do Registro do Comércio, e somente se presta a confirmar que as pessoas jurídicas e naturais envolvidas eram as mesmas que, desde o inicio, detinham a participação societária valorizada. A diferenciação assim estabelecida também demonstra que correta estava a Fiscalização ao desconsiderar os resultados registrados pelas demais pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os ganhos de capital ali registrados não decorreram da aquisição de investimento com ágio, mas sim da reavaliação interna do investimento inicialmente detido, e, demais disto, sequer foram oferecidos A. tributação, justamente em razão do diferimento estabelecido pelo art. 36 da Lei n° 10.637/2002, expressamente reconhecido pela recorrente em sua defesa. Desnecessária, assim, a diligência cogitada pela recorrente, com vistas a confirmar o procedimento das empresas Bordin Administração e Incorporações Ltda, Pine Participações Ltda e Gralha Azul Participações Lida, no sentido de manterem na parte B do Lalur os valores mencionados no parágrafo 10 do artigo 36. Acrescente-se, apenas, que este fato está ligado à alegação de tributação em dobro relativamente ao IRPJ e à CSLL porquanto o ganho de capital está sendo controlado na parte B do Lalur das empresas Bordin Administração e Incorporações Ltda, Pine Particzpações Ltda e Gralha Azul ParticiPações Ltda e, tão logo ocorram os eventos que caracterizarem a realização das participações societárias estarão elas recolhendo o IRPJ e a CSLL devida. Contudo, laborou em equivoco a recorrente ao construir esta argumentação de forma simplista. 0 presente lançamento nada mais fez do que recompor a riqueza tributável nos períodos autuados, desconsiderando os efeitos de uma operação interna que se prestou, justamente, a anular parte da rentabilidade futura que integraria o patrimônio liquido da contribuinte, constituindo-a como ágio amortizável. De outro lado aquele grupo patrimonial foi resguardado do antecipado acréscimo correspondente à rentabilidade futura, em razão da PMIPL — Provisão p/ Manutenção da Integridade do Patrimônio Liquido, cuja constituição foi assim concebida no art. 6° da Instrução CVM n° 319/99, com a nova redação dada pelo art. 1° da Instrução CVM n° 349/2001: DO TRATAMENTO CONTÁBIL DO ÁGIO E DO DESÁGIO Art. 6° 0 montante do ágio ou do deságio, conforme o caso, resultante da aquisição do controle da companhia aberta que vier a incorporar sua controladora sera contabilizado, na incorporadora, da seguinte forma: I - nas contas representativas dos bens que lhes deram origem — quando o fundamento econômico tiver sido a diferença entre o valor de mercado dos bens e o seu valor contábil (Instrução CVM n°247/96, art. 14, 6S I°); 32 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101-00.404 SI-CITI FL 33 II - em conta especifica do ativo imobilizado (ágio) — quando o fundamento econômico tiver sido a aquisição do direito de exploração, concessão ou permissão delegadas pelo Poder Público (Instrução CVM n°247/96, art. 14, § 2°, alínea b); e III - em conta especifica do ativo diferido (ágio) ou em conta especifica de resultado de exercício futuro (deságio) — quando o fundamento econômico tiver sido a expectativa de resultado futuro (Instrução CVM n° 247/96, art. 14, § 2°, alínea a). § I° 0 registro do ágio referido no inciso I deste artigo terá como contrapartida reserva especial de ágio na incorporação, constante do patrimônio liquido, devendo a companhia observar, relativamente aos registros referidos nos incisos II e III, o seguinte tratamento; a) constituir provisão, na incorporada, no minim, no montante da diferença entre o valor do ágio e do beneficio fiscal decorrente da sua amortização, que será apresentada como redução da conta em que o ágio foi registrado; b) registrar o valor liquido (ágio menos provisão) em contrapartida da conta de reserva referida neste parágrafo; c) reverter a provisão referida na letra a acima para o resultado do período, proporcionalmente a amortização do ágio; e d) apresentar, para fins de divulgação das demonstrações contábeis, o valor liquido referido na letra a no ativo circulante e/ou realizável a longo prazo, conforme a expectativa da sua realização. §2 0 A reserva referida no parágrafo anterior somente poderá ser incorporada ao capital social, na medida da amortização do ágio que lhe deu origem, em proveito de todos os acionistas, excetuado o disposto no art. 7° desta Instrução. § 3° Após a incorporação, o ágio ou o descigio continuará sendo amortizado observando-se, no que couber, as disposições das Instruções CVM n° 247, de 27 de março de 1996, e n°285, de 31 de julho de 1998. Em conseqüência deste procedimento, ao final da amortização contábil do alegado ágio, o acréscimo no patrimônio liquido seria representado pelos lucros efetivamente auferidos e, também, pela economia tributária pretendida com a operação. Assim, não se tratando de ágio, como antes exposto, ao provisionar os tributos aqui lançados, a contribuinte anularia aquele efeito residual impropriamente presente em seu patrimônio liquido. De outro lado, em caso de efetiva alienação das quotas da empresa autuada, ausente alteração na distribuição da participação societária entre os sócios, o investimento se apresentaria no patrimônio destes em valor majorado pela reavaliação, reduzindo o ganho de capital efetivamente auferido, a ser recomposto pela realização dos valores diferidos na operação realizada. Logo, a exigência em debate constitui os tributos incidentes sobre a renda efetivamente auferida pela Bangui Veículos Ltda, e distorcida pela amortização do alegado ágio, e por si só não inibe a tributação do ganho de capital que possa vir a ser auferido pelos sócios em alienação do investimento a terceiros. Eventualmente outras ocorrências societárias poderiam ter este efeito, mas este não é o espaço para discuti-las em tese e, assim, avaliar se haveria mera posterga cão no recolhimento do IRPJ e CSLL caso a tributação do ganho de capital viesse a se efetivar em momento futuro, cuja ocorrência a própria recorrente reconhece não poder prever. 33 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101-00.404 SI -C I TI Fl. 34 0 lucro real e a base de cálculo da CSLL foram indevidamente reduzidos nos períodos autuados, e até o momento da autuação nenhuma outra incidência se materializou de forma a reduzir o prejuízo do Fisco com a operação em debate. Impróprio, assim, afirmar que até o presente momento a única vantagem mensurável são os eventuais juros apropriáveis entre as amortizações do ágio e o tempo em que ocorrerá a realização dos investimentos, se este evento futuro era e é incerto. Logo, não há dupla tributação, ou erro na identificação do sujeito passivo, mostrando-se correta a exigência, como formalizada, além de inaplicáveis as disposições do art. 112, inciso lido CTN. Acrescente-se, com referência à PMIPL — Provisão p/ Manutenção da Integridade do Patrimônio Liquido, que o procedimento fiscal demonstrou sua neutralidade em relação 6. apuração do lucro real, evidenciando, assim, a desnecessidade de qualquer ajuste em razão da citada observância à Instrução CVM no 319/99, alterada pela Instrução CVM no 349/2001. Por fim, ante todo o exposto, resta evidente que não se discute, aqui, desconsideração de ato jurídico, simulação ou negócio jurídico indireto. Apenas divergiu o Fisco da conceituação contábil adotada pela autuada para registrar a valorização patrimonial atribuída por suas investidoras, no que foi corroborado pela autoridade julgadora. Ao assim proceder, não se está a introduzir a interpretação econômica, mas sim a respeitar conceitos expressos na lei para definição do lucro liquido contábil, ponto de partida para apuração da riqueza tributável pelo IRPJ e pela CSLL. Por conseqüência, atendido está o principio da tipicidade cerrada. Relevante destacar que operações desta espécie decorreram, em regra, da edição do art. 36 da Lei n ° 10.637/2002, que induziu as empresas a entenderem que seria ágio o reverso da reavaliação da participação societária procedida dentro de um mesmo grupo de empresa. Todavia, as expressões doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema direcionaram- se em sentido contrário, culminando, em 2007, na citada manifestação da CVM, que acolheu as considerações do mercado e da profissão contábil no sentido de definir que não se tratava de ágio o diferencial formado na entrega da participação societária para integralização em capital de empresa do mesmo grupo. Ressalte-se, inclusive, que a própria CVM reconheceu, no referido Oficio, que embora essas operações atendam integralmente os requisitos societários do ponto de vista econômico-contábil, a interpretação de que ali se forma um ágio não pode ser admitida econômica e contabilmente, o que impede o seu registro, mensuração e evidencia ção pela contabilidade. Assim, quando a autoridade fiscal se vê frente a operações societárias formalizadas neste contexto, e inclusive sem qualquer vicio em sua formalização, é admissivel que não vislumbre, ali, uma simulação, mas sim uma interpretação equivocada acerca da formação do ágio, e mediante lançamento imponha, desta forma, o seu entendimento de que outra é a natureza daquele valor, a impedir a sua amortização contábil com efeitos na apuração do lucro real e da base de cálculo negativa da CSLL. Registre-se, por oportuno, que inexistindo dispositivo legal vedando expressamente deduções desta espécie, o enquadramento legal da exigência é exatamente 0 34 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101 -00.404 SI -C1TI Fl. 35 aquele adotado no lançamento, qual seja, o art. 249, inciso I do RIR199 que determina a adição, ao lucro liquido, das despesas cuja dedutibilidade não é admitida no Regulamento; combinado com o art. 251 do RIR199 que determina a observância das leis comerciais e fiscais na escrituração base do lucro real, e assim implicitamente já veda a classificação, como ágio, do valor contabilizado pela empresa fiscalizada; e com o art. 299 do RIR/99 que especifica as despesas consideradas operacionais, excluindo aquelas que não forem pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa, ou que não forem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Pode-se até vislumbrar que a autoridade julgadora de l a instância acrescentou algumas referências quanto à necessidade de se observar a essência dos negócios jurídicos, especialmente ao mencionar palestra de ex-Conselheiro. Todavia, nenhuma irregularidade há neste arrazoado, na medida em que a essência do lançamento foi regularmente debatida naquela instância, mostrando-se suficiente para a manutenção da exigência aqui formalizada. Veja-se também que os tributos foram exigidos com o acréscimo de multa de oficio no percentual de 75%, o que afasta a cogitação de suspeita defraude. Eventualmente a autoridade julgadora de l a instância pode ter vislumbrado a possibilidade de se imputar autuada a ocorrência de simulação ou de planejamento tributário abusivo, o que autorizaria a exigência dos tributos com multa de oficio qualificada em 150%, mas como assim não entendeu a autoridade lançadora, estes aspectos estão fora do escopo deste julgamento. Da mesma forma, não cogitou a autoridade lançadora que os sócios da recorrente manipularam ilegalmente as alterações societárias de forma a convolarem os efeitos jurídicos em ganhos patrimoniais que produziram a omissão no recolhimento de tributos. Firmou-se, apenas, que o lucro real e a base de cálculo da CSLL foram reduzidos por despesas indedutíveis, e neste caso é a pessoa jurídica que auferiu a riqueza não tributada que se sujeita A. autuação, inexistindo motivo para ser imputada a responsabilidade pela evasão ou elisão de tributos às sócias da autuada. Acrescente-se que tributar o ganho apurado e contabilizado pelos sócios da recorrente, como pretendido em seu recurso, não legitimaria como ágio o efeito decorrente da reavaliação do investimento por aqueles sócios, e assim não tornaria dedutiveis as amortizações aqui glosadas. Assim, também por este ângulo de visão, não há que se falar, aqui, de nulidade do lançamento por erro de identificação do sujeito passivo. Por fim, quanto aos juros de mora incidentes sobre a multa de oficio, adotam- se as razões de decidir da I. Conselheira Viviane Vidal Wagner, expressas em voto vencedor em julgamento proferido em 11/03/2010 na Câmara Superior de Recursos Fiscais, formalizado no Acórdão n° 9101-00.539: Com a devida vênia, ouso discordar do ilustre relator no tocante it questão da incidência de juros de mora sobre a multa de oficio. De fato, como bem destacado pelo relator, - o crédito tributário, nos termos do art. 139 do CTIV, comporta tanto o tributo quanto a penalidade pecuniária. Em razão dessa constatação, ao meu ver, outra deve ser a conclusão sobre a incidência dos juros de mora sobre a multa de oficio. Uma interpretação literal e restritiva do caput do art. 61 da Lei n° 9.430/96, que regula os acréscimos moratários sobre débitos decorrentes de tributos e 35 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101 -00.404 SI-CI TI FL 36 contribuiçOes, pode levar et equivocada conclusão de que estaria excluída desses débitos a multa de oficio. Contudo, unia norma não deve ser interpretada isoladamente, especialmente dentro do sistema tributário nacional. No dizer do jurista Juarez Freitas (2002, p.70), "interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro: qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicação da total idade do d ire ito." Merece transcrição a continuidade do seu raciocínio: "Não se deve considerar a interpretação sistemática como simples instrumento de interpretação jurídica. E a interpretação sistemática, quando entendida ern profundidade, o processo hermenêutico por excelência, de tal maneira que ou se compreendem os enunciados prescritivos nos plexos dos demais enunciados ou não se alcançará compreendê-los sem perdas substanciais. Nesta medida, mister afirmar, com os devidos temperamentos, que a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação." (A interpretação sistemática do direito, 3.ed. Selo Paulo:Malheiros, 200.2,p. 74). Dai, por certo, decorrerá uma conclusão lógica, já que interpretar sistematicamente implica excluir qualquer solução interpretativa que resulte logicamente contraditória com alguma norma do sistema. 0 art. 161 do CTN não distingue a natureza do crédito tributário sobre o qual deve incidir os juros de mora, ao dispor que o crédito tributário não pago integralmente no seu - vencimento é acrescido de juros de mora, independentemente dos motivos do inadimplemento. Nesse sentido, no sistema tributário nacional, a definição de crédito tributário há de ser uniforme. De acordo com a definição de Hugo de Brito Machado (2009, p.172), o crédito tributário "6 o vinculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional)." Converte-se em crédito tributário a obrigação principal referente à multa de oficio a partir do lançamento, consoante previsão do art. 113, §1°, do CTN: "Art. 113 A obrigação tributária é principal ou acessória § 1 ° A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito tributário dela decorrente. A obrigação tributária principal surge, assim, com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, o que inclui a multa de oficio proporcional. A multa de oficio é prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, e é exigida "juntamente com o imposto, quando não houver sido anteriormente pago" at)• Assim, no momento do lançamento, ao tributo agrega-se a multa de oficio, tomando-se ambos obrigação de natureza pecuniária, ou seja, principal. A penalidade pecuniária, representada no presente caso pela multa de oficio, tein natureza punitiva, incidindo sobre o montante não pago do tributo devido, constatado após ação fiscalizatória do Estado. 36 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101-00.404 SI-CI Ti Fl. 37 Os juros moratórios, por sua vez, não se tratam de penalidade e têm natureza indenizatória, ao compensarem o atraso na entrada dos recursos que seriam de direito da Unido. A própria lei em comento traz expressa regra sobre a incidência de juros sobre a multa isolada. Eventual alegação de incompatibilidade entre os institutos é de ser afastada pela previsão contida na própria Lei n°9.430/96 quanto à incidência de juros de mora sobre a multa exigida isoladamente. O parágrafo único do art. 43 da Lei n° 9.430/96 estabeleceu expressamente que sobre o crédito tributário constituído na forma do caput incidem juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. 0 art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996, ao se referir a débitos decorrentes de - tributos e contribuições, alcança os débitos em geral relacionados com esses tributos e contribuições e não apenas os relativos ao principal, entendimento, dizia então, reforçado pelo fato de o art. 43 da mesma lei prescrever expressamente a incidência de juros sobre a multa exigida isoladamente. Nesse sentido, o disposto no §3° do art. 950 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99) exclui a equivocada interpretação de que a multa de mora prevista no caput do art. 61 da Lei n°9.430/96 poderia ser aplicada concomitantemente com a multa de oficio. Art. 950. Os débitos não pagos nos prazos previstos na legislação especifica serão acrescidos de multa de mora, calculada A. taxa de trinta e três centésimos por cento por dia de atraso (Lei n°9.430, de 1996, art. 61). § 1° A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo 13 - previsto para o pagamento do imposto até o dia em que ocorrer o seu pagamento (Lei n°9.430, de 1996, art. 61, § 1 0). § 2° 0 percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento (Lei n° 9.430, de 1996, art. 61, § 2 °). § 3° A multa de mora prevista neste artigo não será aplicada quando o valor do imposto já tenha servido de base para a aplicação da multa decorrente de lançamento de oficio. A partir do trigésimo primeiro dia do lançamento, caso não pago, o montante do crédito tributário constituído pelo tributo mais a multa de oficio passa a ser acrescido dos juros de mora devidos em razão do atraso da entrada dos recursos nos cofres da União. No mesmo sentido já se manifestou este E. colegiado quando do julgamento do Acórdão n° CSRF/04-00.651, julgado em 18/09/2007, com a seguinte ementa: JUROS DE MORA— MULTA DE OFICIO — OBRIGAÇÃO PR INICIPAL — A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, incluindo a multa de oficio proporcional. 0 crédito tributário corresponde a toda a obrigação tributária principal, incluindo a multa de oficio proporcional, sobre o qual, assim, devem incidir os juros de mora 6. taxa Selic. Nesse sentido, ainda, a Súmula Carf n° 5: "Sao devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral." 37 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórddo n.° 1101 -00.404 SI -CIT1 FL 38 Diante da previsão contida no parágrafo único do art. 161 do CTN, busca-se na legislação ordinciria a norma complementar que preveja a correção dos débitos para com a União. Para esse fim, a partir de abril de 1995, tem-se a taxa Selic, instituída pela Lei n° 9.065, de 1995. A jurisprudência é forte no sentido da aplicação da taxa de juros Selic na cobrança do crédito tributário, corno se vê no exemplo abaixo: REsp 1098052 / SP RECURSO ESPECIAL 2008/0239572-8 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 04/12/2008 Data da Publicação/Fonte Die 19/12/2008 Ementa PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LANÇAMENTO. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. I. É infundada a alegação de nulidade por maltrato ao art. 535 do Código de Processo Civil, quanto o recorrente busca tão-somente rediscutir as razões do julgado. 2. Em se tratando de tributos lançados por homologação, ocorrendo a declaraçã o do contribuinte e na falta de pagamento da exação no vencimento, a inscrição em divida ativa independe de procedimento administrativo. 3. É legitima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários (Precedentes: AgRg nos EREsp 579.565/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Humberto Martins, DJU de 11.09.06 e AgRg nos EREsp 831.564/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 12.02.07).(g.n) No âmbito administrativo, a incidência da taxa de juros Selic sobre os débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal foi pacificada com a edição da Súmula CARF n° 4, nos seguintes termos: Súmula CARFn° 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso do contribuinte e DAR PROVIMENTO ao recurso da Fazenda Nacional para considerar aplicável a incidência de juros de mora sobre a multa de oficio, devidos et taxa Selic. Diante do exposto, o presente voto é no sentido de REJEITAR a argüição de nulidade da decisão recorrida e NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. ynJtil 4P-WA- LI PEREIRA BE A — Relatora 38 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101-00.404 SI-CITI Fl. 39 Declaração de Voto Conselheiro CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA GUERREIRO. Existe na presente lide uma característica bastante significativa que é a circunstância de que o Fisco e o contribuinte concordarem integralmente quanto aos eventos ocorridos. No entanto, como fica patente no relatório apresentado pela I. Conselheira e nos autos, embora as partes concordem quanto aos eventos, discordam dos efeitos tributários desses eventos ou, dito de outro modo, das conseqüências jurídicas desses eventos. De um lado o contribuinte entende que os atos praticados resultam em um ágio passível de amortização e que atuou licitamente para reduzir a carga tributária. De outro lado, o Fisco entende que não existe este ágio e que, portanto, sua amortização deve ser considerada uma despesa desnecessária. Abstraindo-se da contradição interna da tese sustentada pelo Fisco (afirmar que o ágio não existe, para considerá-lo uma despesa desnecessária), o que por si só implica na nulidade da autuação, ate por cerceamento de defesa, fica evidente que o litígio decorre de desacordo quanto ao direito aplicável ao caso. Assim, para o deslinde da questão, é preciso determinar as regras jurídicas as quais os eventos ocorridos se submetem. Porém, imbricado com esta questão, existe um outro aspecto que deve ser analisado, pois é relevante para aquilatar a validade da autuação, no que tange a clareza ou obscuridade com que a acusação foi feita e na decorrente a possibilidade ou impossibilidade de defesa. Trata-se de analisar, além da contradição interna da tese do Fisco, a forma pela qual o fiscal autuante, partindo dos fatos constatados, explica e fundamenta sua conclusão de que o ágio inexiste e/ou que sua amortização é desnecessária. Por essas razões, cabe iniciar a análise pelo auto de infração. Observando-se a descrição dos fatos constante do auto de infração, os eventos constatados pela fiscalização são os seguintes: 1°) as empresas que possuem as quotas da Bangui criam uma outra empresa chamada Marumbi; 2°) a Debite Touche Tohmatsu faz uma avaliação econômico-financeira da Bangui, entendendo que o justo valor de mercado das quotas da Bangui é de R$ 71.043.000,00; 3°) as empresas quotistas da Bangui integralizam aumento de capital na Marumbi com suas quotas da Bangui e, em conseqüência, o ativo permanente da Marumbi passa a registrar na conta "investimento Bangui Ltda" o montante de R$ 14.000.000,00 e na conta "ágio investimento Bangui Ltda" o montante de R$ 57.043.000,00; 4°) é feita cisão total da Marumbi e incorporação de parte dela pela Bangui, implicando na transferência do ágio para o ativo da Bangui; 5°) é feita a amortização do ágio (considerando a redução decorrente da provisão do PL) a razão de 1/60, levada a resultado na Bangui. Os fatos constatados são estes e é a partir deles que a fiscalização conclui que o ágio é inexistente e que sua amortização deve ser tratada como uma despesa desnecessária. No entanto, é preciso considerar que não há regra jurídica que determine a inexistência de ágio surgido em tais circunstâncias, muito menos que determine a não necessidade de sua 39 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101-00.404 S I-C I TI Fl. 40 amortização. Assim, é preciso que o fiscal explique como que, a partir dos fatos descritos, chegou a conclusão da inexistência do ágio e/ou da não necessidade de sua amortização. Ou seja, como não existe presunção legal que sustente a inferência feita pelo fiscal, é preciso que ele demonstre e explique com clareza porque o ágio inexiste e/ou porque sua amortização deve ser considerada não necessária. Sem isso, não é possível ao Fisco simplemente dizer que aos fatos se aplicam os arts. 249, inciso I, 251, parágrafo único, 299 e 300 do RIR/1999 e pretender estarem presentes no auto de infração a descrição dos fatos e a base legal. Mas, de fato, o fiscal tenta explicar suas conclusões. Conforme os autos, o fiscal procura justificar e fundamentar sua conclusão dizendo que o ágio foi criado artificialmente e que foi feita uma incorporação As avessas (controlada incorporar a controladora). No entanto, cabe notar que a primeira afirmação (ágio ser criado artificialmente) precisa ter seu significado esclarecido e precisa ser demonstrada, sem o que se torna vazia de conteúdo e mera alegação que não conduz a conclusão da inexistência do ágio. Também, é preciso destacar que a segunda afirmação (ter sido feita uma incorporação As avessas) é mera constatação dos fatos e, ao contrário de ter o condão de tornar o ágio inexistente ou sua amortização desnecessária, é situação prevista em lei, inclusive, para fins de transferência e amortização de ágio. Dessarte, por cautela, cabe examinar a forma pela a qual a autoridade fiscal fundamenta suas conclusões, na sua literalidade. Essas afirmações (de que o ágio foi criado artificialmente e de que foi feita uma incorporação As avessas) constam do termo de verificação fiscal do seguinte modo: "Em verdade, o que se observa é uma sucessão de negócios com empresas do mesmo grupo que originou ágio, criado artificialmente por intermédio da constituição de sociedades que surgem e são extintas em curto lapso temporal, ou pela utilização de sociedades de participação. De fato, o que efetivamente ocorreu com a incorporação da Marumbi pela Bangui, foi a incorporação as avessas, a primeira que era controladora foi incorporada pela segunda que era controlada." 0 texto transcrito mostra que o fiscal, a par de não fundamentar suas conclusões, manifestou-se de modo confuso, tornando quase impossível compreender qual é o fundamento da acusação que dá margem a autuação. Com isso o auto de infração deixa de atender aos requisitos estabelecidos no art. 10 do Decreto 70.325, de 1972, e causa irreparável prejuízo à defesa. Observe-se que dizer que o "ágio é criado artificialmente por meio de sociedades que surgem e são extintas em curto espaço temporal" não diz absolutamente nada sobre o modo como o ágio surgiu, nem sobre o que o viciaria, e nem porque deveria ser considerado inexistente ou mesmo artificial. Tal afirmação apenas sugere que no entender do fiscal o "surgimento e extinção de sociedades em urn curto espaço temporal" poderia de algum modo afetar o reconhecimento da existência do ágio. 40 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101-00.404 SI-CITI Fl. 41 Do mesmo modo, dizer que "o que se observa é uma sucessão de negócios com empresas do mesmo grupo que originou ágio, criado artificialmente", além de sugerir erroneamente que o ágio surge em razão de diversos negócios, apenas faz supor que o vicio vislumbrado pelo fiscal decorre das operações terem sido feitas entre empresas do mesmo grupo. Também, não há qualquer informação útil na simples declaração de que "o que efetivamente ocorreu foi a incorporação ás avessas". Isso não diz absolutamente nada, e muito menos implica em tornar o ágio inexistente ou sua amortização desnecessária. Ao contrário, a incorporação às avessas é permitida pela legislação fiscal, inclusive para fins de transferência, absorção e amortização de ágio, tal como determina os arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997, in verbis (grifos não são do original): Art. 7 0 A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I- deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2° do art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; sS 1° 0 valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. Art. 8° 0 disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio liquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Portanto, neste ponto do relatório de verificação fiscal, que deveria ser nevrálgico e esclarecedor, não é explicado o que levou o fiscal a considerar o ágio inexistente e nem o que o motivou a considerar sua amortização desnecessária. Quando muito, pode-se imaginar que o fato do ágio surgir de operações de empresas do mesmo grupo, criadas e extintas em um curto lapso temporal, e/ou que o fato de ter havido uma incorporação reversa, seja(m) o(s) fundamento(s) do fiscal. Deste modo, só por isso, a autuação precisa ser considerada nula, por cerceamento de defesa, já que não é informado ao contribuinte, sequer vagamente, qual é a razão para não admitir o ágio e sua amortização. Inclusive, se percebe na impugnação apresentada pelo contribuinte que o mesmo não compreendeu (e nem poderia) qual era a razão de ser da acusação feita, pois ele se defende relatando exatamente os fatos descritos pelo fiscal. 41 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-C ITI Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 42 necessário notar que seria plenamente possível que fiscal fundamentasse suas conclusões de modo claro, a despeito de puderem ou não serem refutadas ou de estarem ou não corretas. Ou seja, era possível que a imputação fosse clara e objetiva, atendendo aos requisitos do art. 10 do Decreto 70.235, de 1972, sobrando apenas a discussão do mérito. 0 fiscal poderia dizer com clareza, se de fato era assim que pensava, que não admitia a existência do ágio ou que considerava desnecessária sua amortização: 1°) porque o ágio surgiu na Marumbi em razão de uma integralização com quotas da Bangui, ao invés de surgir em razão de compra de compra das quotas desta por aquela; 2°) e/ou porque eram as mesmas pessoas que controlavam a Morumbi e a Bangui; 3°) e/ou porque o ágio foi transferido para a Bangui por meio de uma incorporação as avessas da Marumbi. Inclusive, para a autuação ser clara, deveria constar se essas situações afetam a existência do ágio ou se afetam a necessidade da amortização. Também seria necessário indicar se essas situações afetam isoladamente ou em conjunto, quer a existência, quer a necessidade. Mas, na forma como se apresenta o termo de verificação, nada disso fica claro e não é possível saber como se interligam as possíveis causas com as conseqüências apontadas. Sem isso, e considerando não haver determinação legal que permitam inferir dos fatos descritos a conclusão tomada pelo Fisco, a acusação não está clara e, portanto, não permite a defesa. Continuando a análise do termo de verificação fiscal, constata-se que na seqüência o fiscal transcreve as ementas de dois acórdãos da DRJ/RJ, pelas quais, aparentemente, pretenderia lastrear suas conclusões. Vale a transcrição "Ementa: INCORPORAÇÃO AS AVESSAS. EMPRESA CONTROLADA INCORPORANDO A EMPRESA CONTROLADORA. ÁGIO DE SI PRÓPRIO NA INCORPORAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. ABUSO DE DIREITO. O ágio se origina de uma contraposição de receita (para o vendedor) e custo (para o comprador). Os pressupostos do ágio são a aquisição de participação societária e o fundamento econômico. Na operação de incorporação as avessas, na qual o controlado incorpora a sua controladora, cujo controle acionário havia se originado de uma subscrição anterior de capital (subscrição corn quotas do capital), não se justifica a contabilização, por parte do incorporador de ágio de si próprio, por faltar os pressupostos do ágio. A contabilização pelo incorporador deste valor chamado de ágio em conta de ativo diferido, em contrapartida de urna conta de reserva (patrimônio liquido), configura uma duplicação do ágio já contabilizado pelo investidor original. No ativo diferido são contabilizadas despesas incorridas que contribuirão para a formação de resultados de exercícios futuros. Despesas, pela legislação tributária, são dispêndios necessários as atividades e manutenção da empresa. Seio necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. Estas despesas devem ser usuais ou normais nos tipos de transações, operações ou 42 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101-00.404 S1-C1T1 Fl. 43 atividades da empresa. A posterior transferência desse valor denominado de ágio para conta de resultado configura uma despesa indedutivel, por faltar-lhe os pressupostos de ágio e despesa, bem como caracterizar um abuso de direito, por distorcer a aplicação da lei." "Ementa: LUCRO REAL TRIMESTRAL. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇA -0 DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. FALTA DE EFETIVO PAGAMENTO DEDUÇÃO INDEVIDA. A legislação fiscal somente admite a dedutibilidade da amortização do ágio proveniente de incorporação de sociedade controladora por sua controlada, se efetivamente ocorre o desembolso do valor pago a este titulo, do mesmo modo que se exige o efetivo pagamento para toda e qualquer dedução pleiteada no âmbito fiscal, ainda que a incorporação realizada tenha observado os ditames da legislação societária." É interessante notar que no final da primeira ementa se consigna que a amortização do ágio na controlada que faz uma incorporação As avessas seria um abuso de direito, por distorcer a lei. Deste modo se pretende justificar o afastamento a lei, com base conceito de abuso de direito. Já a segunda ementa, também ao final, registra que não deve ser admitida a amortização do ágio, mesmo que a incorporação As avessas tenha observado a legislação societária. Dessa forma, também pretende estabelecer efeitos diferentes dos estabelecidos em lei. Conforme adiante se demonstra, as ementas estão em pleno desalinho com a lei e nenhuma das alegações nelas presente é apta a demonstrar o contrário. Talvez por isso, o derradeiro esforço delas seja no sentido de afastar as próprias normas legais que regem a matéria. Mas, essa oposição das ementas ao determinado em lei é equivocada e por isso é improcedente o que elas declaram. Além disto, como se percebe, as ementas padecem da mesma falta de clareza constatada no termo de verificação. De fato, elas não esclarecem se a razão do que propõem 6: 1 0) pelo ágio surgir em decorrência de integralização de capital de uma empresa com quotas de outra empresa (e não pela compra das quotas); 2°) ou porque o ágio é transferido para a controlada por meio de uma incorporação da controladora, a chamada incorporação As avessas; 3°) ou ainda pelas duas razões cumuladas. Também, não dizem como tais situações violam os pressupostos do ágio e, assim, a alegação de inexistência e/ou de não necessidade da amortização continua sem fundamentação. Ademais, as ementas confundem os pressupostos do nascimento do ágio com os pressupostos de transferência do ágio. Também confunde o fundamento econômico do ágio com a contrapartida de uma das formas de aquisição de investimento. Por isso, essas ementas não se prestam a esclarecer as razões do Fisco. Ao contrário, reforçam a idéia de cerceamento de defesa e de que o auto de infração não atendeu aos requisitos do art. 10 do Decreto 70.235, de 1972, por tornar mais confusa a acusação. No entanto, para bem demonstrar a inadequação destas ementas, cabe aprecia- Ias individualmente e em detalhe. 43 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101-00.404 SI-CIT1 Fl. 44 A primeira ementa sustenta que a incorporação As avessas não permite a transferência do ágio existente na controladora, surgido em razão de subscrição, porque faltariam os pressupostos do ágio (aquisição de participação societária e fundamento econômico) e porque haveria uma duplicação do ágio. Refere-se ao ágio transferido em razão da incorporação As avessas, cuja origem foi a integralização de capital da controladora/incorporada com ações/quotas da controlada/incorporadora, como ágio de si mesmo. Conclui não ser cabível a amortização do ágio na incorporadora porque essa amortização seria uma despesa indedutivel (não necessária) por faltar os pressupostos de ágio (não ser ágio) e por caracterizar um abuso de direito, por distorcer a aplicação da lei. A segunda ementa afirma que, nos casos de incorporação As avessas, s6 é admissivel a amortização de ágio que tenha surgido em razão de compra (com o decorrente pagamento) das quotas da controlada. Ou seja, a ementa não admite a amortização de ágio que tenha surgido em razão de integralização de capital com quotas de empresa. Para sustentar tal posição, diz que qualquer dedução do resultado depende de ter havido o pagamento daquilo que se pretende deduzir. Os equívocos nas duas ementas são evidentes. Na primeira ementa, salta aos olhos, o equivoco de se alegar que haveria uma duplicação do ágio na incorporação As avessas, pois é evidente que o que ocorre é a transferência do ágio e não sua duplicação. Assim, não existe o óbice levantado na ementa e, portanto, não está ai a razão para não haver transferência de ágio. Inclusive, como já consignado, esta transferência é expressamente prevista nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997. Também é flagrante o equivoco da ementa em sustentar que na incorporação As avessas não cabe a transferência do ágio (surgido por integralização com quotas), por faltar os pressupostos do ágio (aquisição de participação societária e fundamento econômico). Mas, para bem demonstrar este equivoco da ementa, é preciso antes esclarecer a situação, pois o texto da ementa se presta a confundir questões diferentes. Em primeiro lugar, é preciso distinguir o nascimento do ágio da transferência do ágio. O ágio nasce em decorrência de uma aquisição de investimento por valor maior que o patrimonial. A transferência de ágio ocorre em razão de uma incorporação (As avessas ou não). A legislação fiscal é bastante clara a respeito do nascimento do ágio, inclusive definindo seus pressupostos (aquisição da participação e fundamento econômico), como se percebe no art. 385 do RIR!! 999, in verbis (grifos não são do original): Art. 385. 0 contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de património liquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei n 2 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio liquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. _ 44 Processo n° 10980.017339/2008-78 Acórdão n.° 1101-00.404 SI-CITI Fl. 45 ,sç 1 2 0 valor de patrimônio liquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei n 2 1.598, de 1977, art. 20, § 19. § 22 0 lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei n 2 1.598, de 1977, art. 20, § 22): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III -fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. 32 0 lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei n2 1.598, de 1977, art. 20, § 39. Já transferência do ágio decorre de uma incorporação (as avessas ou não), nos casos previstos em lei. Na transferência, obviamente, não cabe falar em pressupostos do ágio, mas sim em pressupostos da transferência. As condições da transferência estão descritas nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997, já transcritos anteriormente. Portanto, não é pertinente exigir presentes os pressupostos do nascimento do ágio na transferência deste, por conta de uma incorporação Os avessas ou não). Para nascer o ágio, devem estar presentes os seus pressuposto (art. 385 do RIR/1999). Para haver a transferencia de ágio, devem estar presentes os seus pressupostos (art. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997). Diga-se desde já que no caso concreto estão presentes os pressupostos do nascimento do ágio, quando da integralização, e da transferência dele, quando da incorporação As avessas. Feito estes esclarecimentos, cabe voltar ao texto da ementa. Ora a alegação constante na ementa, de que na incorporação às avessas não existem os pressupostos do ágio, é totalmente equivocada. Como visto, na incorporação (às avessas ou não) não nasce ágio. 0 que ocorre na incorporação é a transferência do ágio. Esta transferência, independe dos pressupostos do ágio. Esta transferência é regrada nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997. A leitura dos dispositivos legais mostra que no caso concreto é permitida a transferência do ágio, que poderá ser amortizado na incorporadora. De outra banda, se a ementa se refere ao nascimento do ágio na empresa controladora, que foi incorporada, e se ela afirma que não nasce o ágio porque não há os pressupostos do ágio, obra em forte engano. E que o ágio surge na aquisição de quotas/ações por valor maior que o patrimonial. 0 art. 385 do RIR1 1999, acima transcrito, regra o registro do ágio e é dele que se infere os pressupostos do ágio. No que tange ao pressuposto aquisição, tanto faz que esta aquisição decorra de uma compra, como se ela decorre da aceitação que uma a subscrição seja feita por entrega de quotas/ações, recebidas pelo valor de mercado. A aquisição é gênero, do qual a compra ou a 45 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 46 troca são espécies. Por isso, se a integralização na empresa B é feita, por terceiros, pela entrega de quotas da empresa A, por valor superior ao valor patrimonial das quotas da empresa A, a empresa B adquire essas quotas do mesmo modo que as adquiriria se as estivesse comprando. Dessarte, este pressuposto do ágio (aquisição de participação societária) está plenamente atendido no caso em concreto. Pretender dizer que só ocorre aquisição se houver a compra da participação é um grave equivoco, baseado em uma alteração arbitraria e sem fundamento do conceito de aquisição. No que tange ao pressuposto do fundamento econômico, ele decorre das situações previstas no art. 20, § 22 , Decreto-Lei n2 1.598, de 1977. E um grave equivoco confundir fundamento econômico com pagamento. Pagamento é a contrapartida da compra e venda, uma das formas de aquisição da participação. Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. A legislação prevê as formas como este fundamento econômico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões). No caso presente o fundamento econômico foi o valor de mercado avaliado por laudo da Debite Touche Tohmatsu. Portanto, no caso concreto existe o fundamento econômico do ágio. Inclusive, é preciso destacar que a avaliação da Debite Touche Tohmatsu não foi questionada em nenhum momento pela fiscalização. De fato, apesar da ementa alegar a inexistência de fundamento econômico, ela o faz se referendo ausência de pagamento, já que a aquisição foi por meio de aceitação das quotas da investida como integralização de capital. De qualquer modo, fica evidenciado o grande equivoco teórico constante na ementa (confundir pagamento da aquisição com fundamento econômico do ágio). Mas, também, fica consignado mais uma confusão presente na acusação que é prejudicial a defesa. Afinal, se o Fisco consigna na autuação que suas razões para não admitir o ágio seja a ausência de fundamento econômico, além de se esperar que a avaliação da Debite Touche Tohmatsu fosse atacada no relatório fiscal (o que não foi), é de se esperar que o contribuinte se defenda alegando a licitude da avaliação e apenas isso. Cabe notar que a segunda ementa também está na contramão da legislação, ao sustentar não ser admitido a transferência e amortização de ágio que tenha surgido em razão de integralização de capital com quotas de empresa. De fato, como já visto, o art. 385 do RIR/1999, não faz esta restrição para o nascimento do ágio e os arts 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997, não faz esta restrição para a transferência do ágio. Mas, ainda falta outro ponto que é trazido na primeira ementa que precisa ser esclarecido e afastado. Trata-se da alegação de que na operação em tela existe abuso de direito e que isso poderia afastar a legalidade da operação. Ora, não existe na legislação tributária nacional a previsão de lançamento de oficio com base no afastamento de lei por entender que houve abuso de direito. Ao contrário, o lançamento se rege pelo principio da estrita legalidade e é atividade vinculada à lei. Ademais, não tem o executivo o poder de afastar a lei, mas sim de executá-la. Portanto, não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. 46 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-CIT I Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 47 Além disso o parágrafo único do art. 116 do CTN, que talvez pudesse ser alegado em favor da autuação, ainda não foi regulado por lei. Portanto, não estaria ai o fundamento para o Fisco pretender afastar a Lei alegando que houve abuso de direito. Enfim, o conceito de abuso de direito é louvável e aplicado pela justiça para solução de alguns litígios. No entanto, não existe previsão do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de oficio, ao menos até os dias atuais. Ao contrário, o lançamento é vinculado a lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito. Retomando ao texto constante no termo de verificação fiscal, nota-se que após a transcrição das ementas acima analisadas, é afirmado que: "0 que evidencia-se, de verdade, é a inexistência do fator econômico na configuração do ágio na aquisição de investimento." Assim, mais uma afirmação é lançada no auto sem que tenha com clareza os seus fundamentos, nem a quais conseqüências se liga. Quando muito, pode-se supor que, alinhado ao conteúdo das ementas, o fiscal esteja a afirmar que, em razão da aquisição ser feita em decorrência de integralização, não existiria o fator econômico na configuração do ágio. Mas, isto é apenas uma suposição sobre qual seria o teor da frase, já que o texto não é claro e nem objetivo. No entanto, se foi este o raciocínio do fiscal, vê-se que ele está enganado e que deve estar confundindo as formas de aquisição com fundamento econômico, tal como as ementas confundiram. Como já esclarecido, o nascimento do ágio está regrado no art. 385 do RIR11999. Este dispositivo legal prevê o registro de ágio nas aquisições por preço acima do valor patrimonial e indica os diferentes fundamentos econômicos (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões) que ele deve ser classificado. Um desses fundamentos é o valor de mercado e, no caso concreto, o próprio Fisco indicou que havia um laudo informando o valor de mercado, que foi considerado no registro do ágio. Este laudo não foi posto sob suspeita em nenhum momento e, assim, não se pode questionar o fundamento econômico do ágio registrado na Marumbi. De outra banda, se a alegação de ausência de fator econômico decorre de que a aquisição se deu em razão da Marumbi receber quotas como integralização, ela está equivocada por pretender restringir o conceito de aquisição (gênero) a uma das formas pela qual a aquisição pode ocorrer (compra do investimento). Assim, fica claro que a decisão das autoridades autuantes esta errada quanto ao mérito da questão. Mas, também fica flagrante o prejuízo que a defesa sofreu, pois não se pode nem afirmar ao certo qual é a acusação e quais são seus fundamentos. Porém, a seqüência do termo de verificação torna os fundamentos da acusação mais confusos ainda e, por isso, precisa ser transcrita (grifos não são do original): Finalizando, a aquisição de participação societária de uma determinada empresa, com ágio, por outra que venha a ser incorporada não comporta a dedução de ágio, a custo zero, como perda, pela incorporadora, haja vista que não se ..------ t----=------ 47 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-C1T1 Acórdão n.° 1101-00.404 FL 48 extinguiu o investimento anteriormente realizado. A mera amortização do ágio não pode gerar efeitos fiscais, devendo o mesmo ser controlado it parte, para fins de cálculo do ganho de capital em eventual alienação do investimento. Ora, após as imprecisões na formulação dos fundamentos, já mencionadas, a frase acima destacada em negrito, pretendendo se apresentar como um esclarecimento final, torna a acusação absolutamente incompreensível. Neste ponto do termo de verificação fiscal, termina a fundamentação/explicação da conclusão do fiscal autuante. Ou seja, é com as afirmações acima transcritas que a autoridade fiscal explica porque considerou o ágio inexistente e a amortização desnecessária. Mas, conforme análise acima, ficou evidente que nem as conclusões (inexistência do ágio e não necessidade da amortização) foram fundamentadas ou explicadas. Também, fica claro que a legislação de regência permite o nascimento, transferência e amortização do ágio, tal como fez o contribuinte. Ainda fica demonstrado os equívocos da acusação e que nenhum dos argumentos apresentados pelo Fisco tem o condão de afastar o ágio e/ou a amortização. Por isso o lançamento já seria improcedente. Ao contrário, além dos argumentos do Fisco serem improcedentes, são apresentados de modo tão confuso que não permitem compreender a acusação, mas apenas fazer um juizo de probabilidade do que se esteja a falar. Por isso, o lançamento já seria nulo. 0 próximo passo do auto de infração 6: 1 0) consignar que a Bangui considerou no seu resultado a amortização; 2°) registrar que não houve adição deste valor no LALUR; 3°) glosar o valor da amortização por considerá-la despesa desnecessária a atividade da empresa. Agora, cabe analisar a contradição interna da acusação constante na afirmação de que não existe o ágio e de que a amortização é uma despesa desnecessária. Ora, se o ágio não existe, não cabe falar em necessidade ou não de sua amortização. Ou seja, se a acusação é de que o ágio não existe, as amortizações deveriam ser desconsideradas do resultado. Jamais se poderia tratar a amortização como uma despesa e muito menos aventar da sua necessidade ou não. Bastaria declarar a inexistência da amortização, em razão da inexistência do ágio. É incompreensível porque as autoridades fiscais, após afirmar a inexistência, preferiram discutir a necessidade, ao invés de desconsiderar as amortizações. Em termos de lógica, só se poderia falar em necessidade ou não da amortização do ágio, se este fosse admitido como existente. Dessarte, caso se pretendesse dizer que a "despesa", referente a amortização do ágio é desnecessária, seria preciso antes admiti-lo como existente. Assim, fica patente a contradição que existe na acusação fiscal. Porém, além do erro de lógica, há também mais um erro de direito. É que dizer que uma amortização pode ser tratada como despesa é algo incompatível com a própria natureza da amortização e com a legislação-fiscal. A legislação diz 48 e„ Processo n° 10980.017339/2008-78 S1-C1T1 Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 49 o que pode ou não ser amortizado e define os percentuais desta amortização. Assim, a contabilização da amortização na apuração da base de cálculo é um direito do contribuinte e não está sujeito a juizo de necessidade ou não. As amortizações não são tratadas como despesas e por isso não se submetem ao juizo de necessidade. Este juizo já está feito pelo legislador ao autorizar a amortização de determinados bens. Ou seja, novamente aqui a autuação se coloca acima da lei e, apesar da permissão legal para que o contribuinte considere na base de cálculo a amortização do ágio, propõe a glosa da amortização, alegando que não é necessária. Talvez, o pecado lógico-jurídico da autuação (afirmar a inexistência do ágio e a não necessidade de sua amortização), seja uma tentativa de evitar explicar como afastar uma amortização, cujo exercício decorre de lei, usando o artificio de dizer que seria uma despesa desnecessária. Mas, fica evidenciado o fracasso da tentativa. Além dos problemas de consistência jurídica e lógica da autuação, cabe analisar como ela afeta o direito de defesa do contribuinte. Isso porque, facilmente se percebe que mais do que uma simples contradição interna, o auto de infração apresenta duas acusações, que apesar de serem incompatíveis entre si, obrigam que o contribuinte refute as duas. De fato, esta forma de acusação obriga a defesa apresentar duas defesas distintas para uma só acusação. De um lado o contribuinte deveria se defender de uma acusação de inexistência de ágio que, além de confusa, é equivocada e em desacordo com a lei (art. 385 do RIR/1999 e arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997). De outro lado o contribuinte deveria se defender da afirmação, absolutamente incompatível com a primeira afirmação e em desacordo com a lei, que seria a não necessidade da amortização do ágio, em razão da inexistência deste. Ainda vale notar que, como no auto de infração a afirmação da não necessidade decorre da afirmação da inexistência e como as duas afirmações, ao invés de estarem ligadas como causa e efeito, são absolutamente incompatíveis, a afirmação da não necessidade restaria posta sem um fundamento. Assim, temos uma conclusão (da não necessidade) que é feita sem se alicerçar nos fatos constatados e baseada em uma série de conclusões não justificadas, equivocadas e em desacordo com a lei. Ou seja, a bem da verdade, a acusação de que a amortização não é necessária é simplesmente feita e não é explicada. Assim, o que existe no auto de infração é uma sucessão de afirmações soltas, sem fundamentação, e contrárias a lei e A. lógica. Frente a este lançamento, o contribuinte se defendeu reafirmando os fatos descritos no termo de verificação, mencionando a base legal para a transferência do ágio, e afirmando que tudo foi feito legalmente. No julgamento de la instância, a DRJ repete os mesmos equívocos da autuação, confundindo forma de aquisição de investimento com fundamento econômico e insistindo nas mesmas razões apresentadas no auto. A DRJ ainda destaca o fato das operações envolverem pessoas ligadas e sintetiza sua posição afirmando que se trata de uma operação de ágio de si mesmo, como se isso fosse o suficiente para sustentar o lançamento. Suas palavras foram as seguintes: 49 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 50 Pelo que até aqui se viu, resta inequívoco que estamos diante de uma estratégia de planejamento tributário da modalidade conhecida como "ágio de si mesmo". Isso porque, na essência, o ágio que a impugnante excluiu de sua base imponivel do IRPJ e da CSLL não diz respeito a eventual participação dela em outra sociedade, mas é uni ágio sobre ela própria, sobre sua própria rentabilidade. Dai a expressão ágio de si mesmo. Com base neste ponto de vista, cita algumas manifestações contrárias a operação efetuada pelo contribuinte e mantém o lançamento. A I. Relatora, Conselheira Edeli Bessa, resume a posição da DRJ com a seguinte transcrição: 0 fato, portanto, é que, nos termos postos pela CVM, as reorganizações societárias das três empresas "BARIGÜI", "CENTER e ESPAÇO" mio se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes, requisitos indispensáveis para que fossem passíveis de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade. Entretanto, tais desatinos foram contabilizados e as amortizações desse ágio esdrúxulo foram abatidas do lucro tributável. Evidente, portanto, que a solução deve ser a glosa dos valores debitados a titulo de despesa com ágio, uma vez que tais valores carecem de, substância econômica. de se reconhecer que a legislação autorizava a amortização do ágio. Contudo, evidentemente a legislação se referiu a ágio constituído com substância econômica, em decorrência de transações efetivas entre partes negociantes autônomas. A toda evidência, essa grandeza criada artificialmente nas contabilidades das empresas "BARIGÜI", "CENTER" e "ESPAÇO" é simplesmente um absurdo, um abuso que não pode ser considerada como ágio para os fins do inciso III do art. 7° da Lei n° 9.532, de 1997, ou para outro fim qualquer. Por outro lado, ainda que se considerasse esse ágio aloprado como unia despesa, não seria dedutivel em face de ser absolutamente desnecessário à atividade da empresa, à manutenção de suas atividades e geração de suas receitas Em face de todo o exposto, entendo que o lançamento deve ser mantido integralmente. como voto. Como se observa, a DRJ sustenta a pertinência do auto de infração cometendo exatamente os mesmos erros de lógica e de direito flagrados na autuação. Além disso, a DRJ traz manifestações da CVM (orgdo com preocupação bastante distinta daquela existente na legislação fiscal), muito posteriores aos eventos. Com isso, há uma verdadeira inovação na acusação. Além disso, no correr do processo, é posta a idéia de que tudo o que ocorreu seria uma reavaliação e que a tributação deveria ser como tal. No entanto, se essa idéia surge após a autuação, é uma inovação da base legal, já que não foi mencionada pela autoridade autuante. Se o Fisco quisesse considerar as operações como uma reavaliação feita dissimuladamente, deveria ter feito esta acusação, para permitir a defesa adequada. Mas, isso não foi feito e não pode ser feito no julgamento do litígio pelos órgãos julgadores. 50 Processo n° 10980.017339/2008-78 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.404 Fl. 51 0 rito do Decreto 70.235, de 1972, define a discussão administrativa como um processo de julgamento, que visa o controle da legalidade do ato administrativo e que se coloca como um método alternativo de solução de litígios. Deste modo, não cabe a revisão do lançamento, entendido como aperfeiçoamento, mas apenas seu julgamento. Assim, a autoridade julgadora não pode inovar na acusação, não podendo trazer fatos novos e nem alterar a fundamentação jurídica. 0 regimento interno dos órgãos de julgamento, também impede que eles inovem, já que isso equivale a revisar (=refazer) o lançamento. Porém, abstraindo-se das regras processuais, a acusação de que teria ocorrido uma reavaliação dissimulada é totalmente improcedente. E que a circunstância de haverem efeitos semelhantes não equipara a situação em tela a uma reavaliação. Ressalte-se que em ambas as situações (caso presente e uma reavaliação) existe um efeito final de atualizar o valor do ativo. Mas, também existe, em ambas, situações a tributação equivalente ao que a amortização/depreciação/baixa deste novo valor pode reduzir na tributação. Na operação em tela existe a tributação do ganho de capital daqueles que integralizam com quotas pelo valor de mercado e na reavaliação ocorre a tributação na medida da realização do novo valor. A circunstancia da legislação fiscal temporariamente ter permitido a não tributação do ganho de capital na operação em tela (art. 36 da Lei n° 10.637, de2002), não permite descaracterizá-la e tratá-la como uma reavaliação. A Administração não deve questionar a Lei, mas, sim, cumpri-la. Por estas razões, a atuação é nula, como também seria a decisão da DRJ. Mas, em razão do disposto no art. 59, do Decreto 70.235, de 1972, o recurso voluntário é procedente, devendo ser cancelada toda a exigência. CARLOS EDUARDO'D ALMEIDA GUERREIRO 51

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Numero do processo: 10166.722648/2010-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 15 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/11/2005 a 30/12/2009 SALÁRIO INDIRETO - AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E PRODUTIVIDADE REMUNERAÇÃO - CONCEITO Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato de trabalho. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO IN NATURA - NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores de alimentação fornecidos in natura, conforme entendimento contido no Ato Declaratório nº 03/2011 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN PRODUTIVIDADE - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS Para ocorrer a isenção fiscal sobre os valores pagos aos trabalhadores a título de participação nos lucros ou resultados, a empresa deverá observar a legislação específica sobre a matéria. Ao ocorrer o descumprimento da Lei 10.101/2000, as quantias creditadas pela empresa aos empregados passa a ter natureza de remuneração, sujeitas, portanto, à incidência da contribuição previdenciária. O PRL pago em desacordo com o mencionado diploma legal integra o salário de contribuição. MULTA DE MORA As contribuições sociais previdenciárias estão sujeitas à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso devendo observar o disposto na nova redação dada ao artigo 35, da Lei 8.212/91, combinado com o art. 61 da Lei nº 9.430/1996. LISTA DE CO-RESPONSÁVEIS A imputação da responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN não está vinculada apenas ao inadimplemento da obrigação tributária, mas à comprovação das demais condutas nele descritas: prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei contrato social ou estatutos. Recurso Voluntário Provido em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte.
Numero da decisão: 2301-002.795
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, para excluir do lançamento os valores oriundos de auxílio alimentação pagos in natura, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva que votou em negar provimento ao Recurso nesta questão; b) em manter a aplicação da multa, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento desta multa, até 11/2008; c) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, até 11/2008. para que seja aplicada a multa referente o previsto no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator designado(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; d) em dar provimento ao recurso voluntário, nas preliminares, para afastar a responsabilidade dos administradores da recorrente, nos termos do voto do Redator designado. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira que votaram em dar provimento parcial para deixar claro que o rol de co-responsáveis é apenas uma relação indicativa de representantes legais arrolados pelo Fisco, já que, posteriormente, poderá servir de consulta para a Procuradoria da Fazenda Nacional, nos termos do voto do(a) Relator(a); II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao recurso na questão da produtividade, nos termos do voto da Relatora; b) em negar provimento ao recurso na questão dos levantamentos FO, FP e SI, nos termos do voto da Relatora; c) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Redator designado: Damião Cordeiro de Moraes. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira - Presidente. (assinado digitalmente) Bernadete De Oliveira Barros - Relator. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes - Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Adriano Gonzales Silvério, Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva, Leonardo Henrique Lopes
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2317; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C3T1  Fl. 2          1 1  S2­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10166.722648/2010­81  Recurso nº  999.999   Voluntário  Acórdão nº  2301­002.795  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  15 de maio de 2012  Matéria  SALÁRIO INDIRETO  Recorrente  RÁPIDO BRASÍLIA TRANSPORTE E TURISMO LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/11/2005 a 30/12/2009  SALÁRIO INDIRETO ­ AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E PRODUTIVIDADE  REMUNERAÇÃO ­ CONCEITO  Remuneração  é  o  conjunto  de  prestações  recebidas  habitualmente  pelo  empregado  pela  prestação  de  serviços,  seja  em  dinheiro  ou  em  utilidades,  provenientes  do  empregador  ou  de  terceiros,  decorrentes  do  contrato  de  trabalho.  AUXÍLIO  ALIMENTAÇÃO  IN  NATURA  ­  NÃO  INCIDÊNCIA  DE  CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA   Não  há  incidência  de  contribuição  previdenciária  sobre  os  valores  de  alimentação  fornecidos  in  natura,  conforme  entendimento  contido  no  Ato  Declaratório nº 03/2011 da Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional ­ PGFN  PRODUTIVIDADE ­ PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS  Para ocorrer a isenção fiscal sobre os valores pagos aos trabalhadores a título  de  participação  nos  lucros  ou  resultados,  a  empresa  deverá  observar  a  legislação específica sobre a matéria.   Ao  ocorrer  o  descumprimento  da  Lei  10.101/2000,  as  quantias  creditadas  pela empresa aos empregados passa a ter natureza de remuneração, sujeitas,  portanto, à incidência da contribuição previdenciária.  O PRL pago em desacordo com o mencionado diploma legal integra o salário  de contribuição.  MULTA DE MORA  As  contribuições  sociais  previdenciárias  estão  sujeitas  à multa  de mora,  na  hipótese  de  recolhimento  em  atraso  devendo  observar  o  disposto  na  nova  redação dada ao artigo 35, da Lei 8.212/91, combinado com o art. 61 da Lei  nº 9.430/1996.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 26 48 /2 01 0- 81 Fl. 1654DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/08 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     2 LISTA DE CO­RESPONSÁVEIS  A imputação da responsabilidade prevista no art. 135,  III, do CTN não está  vinculada  apenas  ao  inadimplemento  da  obrigação  tributária,  mas  à  comprovação das demais condutas nele descritas: prática de atos com excesso  de poderes ou infração de lei contrato social ou estatutos.  Recurso Voluntário Provido em Parte.  Crédito Tributário Mantido em Parte.      Fl. 1655DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/08 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10166.722648/2010­81  Acórdão n.º 2301­002.795  S2­C3T1  Fl. 3          3 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,    I)  Por  maioria  de  votos:  a)  em  dar  provimento  parcial  ao  recurso,  para  excluir  do  lançamento  os  valores  oriundos  de  auxílio  alimentação pagos  in natura, nos  termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Mauro  José Silva que votou em negar provimento ao Recurso nesta questão; b) em manter a aplicação  da multa, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou  pelo  afastamento  desta  multa,  até  11/2008;  c)  em  dar  provimento  parcial  ao  Recurso,  no  mérito, até 11/2008. para que seja aplicada a multa referente o previsto no Art. 61, da Lei nº  9.430/1996,  se mais  benéfica  à Recorrente,  nos  termos  do  voto  do(a) Redator  designado(a).  Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em  manter a multa aplicada; d) em dar provimento  ao  recurso voluntário, nas preliminares, para  afastar a  responsabilidade dos  administradores da  recorrente, nos  termos do voto do Redator  designado.  Vencidos  os  Conselheiros  Bernadete  de  Oliveira  Barros  e Marcelo  Oliveira  que  votaram  em  dar  provimento  parcial  para  deixar  claro  que  o  rol  de  co­responsáveis  é  apenas  uma  relação  indicativa de  representantes  legais  arrolados  pelo  Fisco,  já  que,  posteriormente,  poderá servir de consulta para a Procuradoria da Fazenda Nacional, nos termos do voto do(a)  Relator(a);  II)  Por  unanimidade  de votos:  a)  em negar  provimento  ao  recurso  na  questão  da  produtividade, nos termos do voto da Relatora; b) em negar provimento ao recurso na questão  dos  levantamentos FO, FP e SI, nos  termos do voto da Relatora; c) em negar provimento ao  Recurso  nas  demais  alegações  da Recorrente,  nos  termos  do  voto  do(a)  Relator(a).  Redator  designado: Damião Cordeiro de Moraes.   (assinado digitalmente)  Marcelo Oliveira ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Bernadete De Oliveira Barros ­ Relator.  (assinado digitalmente)  Damião Cordeiro de Moraes ­ Redator designado.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Marcelo  Oliveira  (Presidente), Adriano Gonzales  Silvério, Bernadete  de Oliveira  Barros, Damião Cordeiro  de  Moraes, Mauro José Silva, Leonardo Henrique Lopes  Fl. 1656DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/08 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     4     Relatório  Trata­se  de  crédito  previdenciário  lançado  contra  a  empresa  acima  identificada, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte da  empresa e ao SAT.  Conforme  Relatório  do  AI,  o  débito  apurado  se  refere  a  contribuições  incidentes  sobre  os  pagamentos  habitualmente  efetuados  a  segurado  empregado,  a  título  de  auxílio  alimentação  sem  inscrição  no  PAT  (levantamentos  AA  e  AL)  e  produtividade  (levantamentos  PR  e  PT)  ,  considerados  remuneração  pela  auditoria  fiscal,  verificados  em  Folha  de  Pagamentos  e  na  Contabilidade,  e  não  declarados  em  GFIP,  bem  como  outros  pagamentos  efetuados  pela  empresa  a  seus  empregados,  declarados  em  folha  de  pagamento  (levantamentos FO e FP), e não declarados na FP (levantamento SI).  Segundo  relato  fiscal,  integram  também  o  lançamento  a  contribuição  incidente  sobre  a  remuneração  paga  ou  creditada  a  contribuintes  individuais  que  prestaram  serviços à autuada, incluídos ou não em folhas de pagamento (CI, CO, C1 e C2).   A autoridade lançadora informa que a apuração dos valores de remuneração  foi  feita a partir das Folhas de Pagamentos, dos  registros contábeis e de planilhas  fornecidos  pelo Contribuinte em meio digital.   Esclarece  que,  ao  se  comparar  o  valor  da  multa  aplicada  na  forma  da  legislação  vigente  à  época  do  fato  gerador  com  aquele  resultante  da  aplicação  da  legislação  vigente à época da lavratura do Auto de Infração, verificou­se condição de penalidade menos  severa  ao  Contribuinte  quando  aplicada  a  legislação  vigente  à  época  da  ocorrência  do  fato  gerador.  A recorrente impugnou o débito e a Secretaria da Receita Federal do Brasil,  por  meio  do  Acórdão  03­42.881,  da  7a  Turma  da  DRJ/BSB,  julgou  a  impugnação  improcedente, mantendo o crédito tributário.  Inconformada  com  a  decisão,  a  recorrente  apresentou  recurso  tempestivo,  alegando, em síntese, o que se segue.  Em relação ao  auxílio alimentação concedido  in natura  (cartão magnético),  argumenta  que  não  há  que  se  falar  em  ocorrência  do  fato  gerador  da  contribuição  previdenciária, uma vez que a ausência de renovação de inscrição no PAT e mesmo a ausência  da própria inscrição não afasta a natureza não salarial de tal verba.  Relativamente a verbas pagas a título de produtividade, alega que trata­se de  pagamentos  realizados  com  base  na  Lei  10.101/2000  e  não  de  remuneração  que  ensejasse  incidência de contribuição previdenciária.  Observa  que  a  participação  dos  trabalhadores  nos  lucros  ou  resultados  da  empresa constitui garantia constitucional prevista no inciso XI do art. 7o, da CF, que exclui, de  forma  expressa,  a  natureza  remuneratória  da  referida  verba,  e  que  nenhuma  norma  Fl. 1657DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/08 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10166.722648/2010­81  Acórdão n.º 2301­002.795  S2­C3T1  Fl. 4          5 infraconstitucional  teria  o  condão  de  fazer  incidir  a  contribuição  previdenciária  sobre  o  pagamento realizado a esse título.  Afirma  que  a  premiação  paga  pela  empresa  aos  seus  empregados  atende  perfeitamente a regra matriz de exclusão da incidência da contribuição previdenciária, não se  caracterizando como salário de contribuição e cita a jurisprudência do STJ para demonstrar que  é  pacífico  o  entendimento  de  que  não  incide  contribuição  sobre  a  participação  nos  lucros  a  empregados  Quanto ao valor de R$13.300,00 que, segundo a fiscalização, corresponderia  a pagamento de  remuneração à  segurada empregada Vilma,  sustenta que, de  fato,  trata­se de  valor pago pela empresa a título de adiantamento no dia 10/09/2008, mas que, ao contrário do  que restou consignado no relatório fiscal, há sim comprovação de sua devolução à empresa no  dia 11/09/2008, conforme registrado nos Livros Razão e Diário.  Da mesma  forma,  relativamente  ao  pagamento  feito  pela  empresa  ao  sócio  Valmir Antônio Amaral, a título de adiantamento no dia 10/09/2008, trata­se de distribuição de  lucros futuros, configurando, assim, despesa salarial, o que afasta a exação pretendida.  Com  relação  aos  pagamentos  realizados  a  segurado  contribuinte  individual  pelos  serviços prestados à empresa, defende que é  relevante considerar,  no ponto, é que não  houve emissão de nota fiscal pelo suposto prestador dos serviços, não restando caracterizado,  por  conseguinte,  o  fato  gerador  da  obrigação  previdenciária,  pois,  para  a  deflagração  da  incidência  tributária  em  questão,  não  basta  o mero  reconhecimento  contábil  da  despesa  pela  empresa.  Entende que considera­se ocorrido o fato gerador da obrigação previdenciária  principal, em relação à empresa, no mês em que for paga ou creditada a remuneração, sendo  certo  que  se  considera  creditada  a  remuneração  na  data  da  emissão  do  documento  comprobatório, qual seja, a nota fiscal de prestação de serviços.   Requer que seja afastada, ou ao menos reduzida, a multa de ofício aplicada  no percentual de 75% do tributo a pagar, por ser excessivo e desproporcional e possuir caráter  confiscatório, sob pena de afronta ao princípio da vedação ao confisco, previsto no art. 150, IV,  da CF.  Solicita que seja afastada a responsabilização pessoal dos sócios pelas dívidas  tributárias  da  empresa,  ressaltando  que  não  restou  demonstrado,  pela  autoridade  fiscal,  a  prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.  Finaliza  concluindo  que  impõe­se  a  reforma  do  acórdão,  julgando­se  improcedente  o  auto  de  infração  em  todos  os  seus  termos,  e  requerendo  que  seja  julgado  improcedente o lançamento.  É o relatório.  Fl. 1658DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/08 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     6 Voto Vencido  Conselheiro Bernadete de Oliveira Barros  O  recurso  é  tempestivo  e  todos  os  requisitos  de  admissibilidade  foram  cumpridos, não havendo óbice para seu conhecimento.  Da análise do recurso apresentado, registro o que se segue.   Inicialmente, a autuada insurge­se contra o lançamento de contribuição sobre  a  concessão  de  auxílio  alimentação  in  natura,  argumentando  que  não  há  que  se  falar  em  ocorrência  do  fato  gerador  da  contribuição  previdenciária,  uma  vez  que  a  ausência  de  renovação de inscrição no PAT e mesmo a ausência da própria inscrição não afasta a natureza  não salarial de tal verba.  Em relação a essa matéria, é oportuno observar que a Procuradoria­Geral da  Fazenda  Nacional­PGFN  emitiu  o  Ato  Declaratório  nº  03/2011,  publicado  no  D.O.U  em  22/12/2011,  autorizando  a  dispensa  de  apresentação  de  contestação  e  de  interposição  de  recursos,  bem  como  a  desistência  dos  já  interpostos,  desde  que  inexista  outro  fundamento  relevante “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento  in natura do  auxílio­alimentação não há incidência de contribuição previdenciária”,   Diante do citado Ato, e considerando que o Decreto 70.235/72 estabelece que  o disposto no caput do art. 26A não se aplica aos casos de lei ou ato normativo que fundamente  crédito tributário objeto de ato declaratório do Procurador­Geral da Fazenda Nacional, e que a  Lei  10.522/2002,  citada  no  art.  26A,  determina  que  os  créditos  tributários  já  constituídos  relativos  à matéria de que  trata o  seu  artigo 19  devem ser  revistos de ofício pela  autoridade  lançadora, entendo que devam ser excluídos do débito, por provimento, a contribuição lançada  incidente  sobre  o  fornecimento  de  alimentação  in  natura,  por  não  integrar  o  salário  de  contribuição, independente de a empresa ter ou não efetuado adesão ao PAT.  Relativamente  a  verbas  pagas  a  título  de  produtividade,  a  recorrente  alega  que trata­se de pagamentos realizados com base na Lei 10.101/2000 e não de remuneração que  ensejasse incidência de contribuição previdenciária.  No entanto, o conceito de salário de contribuição expresso no art. 28 inciso I  da Lei 8.212/91 é “...a  totalidade dos  rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer  título,  durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma,...” (grifei).   A própria Constituição  Federal,  preceitua,  no  §  4º  do  art.  201,  renumerado  para o § 11, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, o seguinte:  §  11.  Os  ganhos  habituais  do  empregado,  a  qualquer  título,  serão  incorporados  ao  salário  para  efeito  de  contribuição  previdenciária  e  conseqüentemente  repercussão  em  benefícios,  nos casos e na forma da lei. (grifei)  Portanto,  a  condição  de  se  tratar  ou  não  de  salário  não  está  vinculada  ao  interesse da  fonte pagadora ou do empregador em, com aquele pagamento, assalariar ou não  Fl. 1659DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/08 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10166.722648/2010­81  Acórdão n.º 2301­002.795  S2­C3T1  Fl. 5          7 seu empregado. Ou seja, não é o nome do pagamento ou a vontade da empresa em si que vai  determinar sua natureza jurídica.   O que irá afastar a verba paga da incidência tributária é a estreita observância  à legislação específica que trata da matéria.  No  presente  caso,  não  resta  dúvida  que  a  verba  intitulada  “produtividade”,  não está  incluída nas hipóteses legais de isenção previdenciária, previstas no § 9º, art. 28, da  Lei 8.212/91.   De  fato,  a  alínea  “j”,  do  §  9º,  do  art.  28  da  Lei  8.212/91,  isenta  de  contribuição previdenciária apenas a participação nos lucros ou resultados da empresa quando  paga ou creditada de acordo com a  lei  específica, no caso a Lei nº 10.101/99, o que não é o  caso  em  tela,  já  que  a  fiscalização  constatou  que  a  referida  verba  foi  paga  pela  autuada  em  desacordo com o mencionado diploma legal, integrando, portanto, o salário de contribuição.  Assim,  está  correto  o  procedimento  fiscal  em  incluir  na base de  cálculo  da  contribuição  previdenciária  os  valores  pagos  pela  recorrente  a  título  de  produtividade,  como  está correta a decisão recorrida em manter tal rubrica no lançamento.  A  recorrente  argumenta  que  a  participação  dos  trabalhadores  nos  lucros  ou  resultados da empresa constitui garantia constitucional prevista no inciso XI do art. 7o, da CF,  que  exclui,  de  forma  expressa,  a  natureza  remuneratória  da  referida  verba,  e  que  nenhuma  norma infraconstitucional teria o condão de fazer incidir a contribuição previdenciária sobre o  pagamento realizado a esse título.  Porém,  como  exposto  acima,  o  legislador  isentou  da  contribuição  previdenciária  apenas  os  PLR  pagos  de  acordo  com  lei  específica  que,  no  caso,  é  a  Lei  10.101/00.  Dessa forma, para que não incida a contribuição social, a empresa deve, sim,  observar o disposto na Lei 10.101/00.  Esse  também é o  entendimento da ministra Eliana Calmon, do STJ, que se  manifestou  no  sentido  de  que,  para  ocorrer  a  isenção  fiscal  sobre  os  valores  pagos  aos  trabalhadores  a  título  de  participação  nos  lucros  ou  resultados,  a  empresa  deverá  observar  a  legislação específica sobre a questão.   Para  a  ministra,  ao  ocorrer  o  descumprimento  da  Lei  10.101/2000,  as  quantias creditadas pela empresa aos empregados passa a ter natureza de remuneração, sujeitas,  portanto, à incidência da contribuição previdenciária.  A fiscalização constatou que os pagamentos eram mensais, o que contraria o  disposto no § 2o, do art. 3o, da Lei 10.101/00, além de não constar, no texto das Convenções  Coletivas de Trabalho, regras claras e objetivas quanto às metas a serem alcançadas ou quanto  periodicidade da distribuição, conforme exige o § 1º do art. 2º , do mesmo diploma legal.  Cumpre  observar  ainda  que,  ao  contrário  do  que  defende  a  autuada,  a  não  vinculação da participação nos lucros à remuneração não é auto aplicável, já que a Constituição  Federal remeteu à lei a função de estabelecer critérios e regras para desvincular a participação  Fl. 1660DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/08 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     8 nos lucros da remuneração, o que, entendo, foi feito com muita propriedade pelo legislador, ao  editar a Lei 10.101/00.   Nesse sentido, não é a simples previsão em acordo coletivo ou o pagamento  de parcelas  intituladas pelo empregador de PRL é que vai  retirar a natureza salarial da verba  em comento.  Em que pese o entendimento da recorrente de que as Convenções Coletivas  de  Trabalho,  conforme  a  CLT,  produzem  efeitos  de  lei  entre  as  partes,  conforme  o  art.  7o,  XXVI da CF, vale esclarecer que a doutrina há muito já consagrou a autonomia científica do  Direito Previdenciário em face do Direito do Trabalho.  O  conceito  de  salário­de­contribuição  não  se  confunde  com  o  conceito  de  remuneração retirado do Direito Laboral. Segundo Wladimir Novaes Martinez (Comentários à  Lei Básica da Previdência Social), “O conceito previdenciário de salário­de­contribuiçao não tem  de  coincidir  exatamente  com  a  definição  trabalhista  de  remuneração  ou,  com  mais  razão,  com  a  descrição de salário. Para  isso é necessário o  tipo legal circunscrever o fato gerador, impondo suas  condições”.   Ademais, os efeitos  indenizatórios pactuados em acordos  coletivos  somente  repercutem  na  esfera  da  relação  de  emprego,  não  atingindo  terceiros  estranhos  à  relação  laboral, entre os quais, a Previdência Social.   Nesse sentido, nos ensina Adriana Hilgenberg de Araújo (Direito do trabalho  e  direito  processual  do  trabalho:  temas  atuais,  Editoria  Juruá,  p  55  e  56)  :  “  Como  visto,  as  convenções e acordos coletivos são fontes do Direito do Trabalho, cujas cláusulas serão aplicadas a  todos os pertencentes a uma determinada categoria ou empresa (no caso dos acordos). As cláusulas,  tanto as obrigatórias  (CLT artigo 616),  facultativas, obrigatórias ou normativas, devem respeitar o  ordenamento  legal, não podendo ferir preceitos, sejam eles constitucionais ou  infraconstitucionais,  salvo expressa autorização .” (grifei).  Assim, a observância ao ordenamento jurídico infraconstitucional não agride  a garantia constitucional do  reconhecimento das  convenções  e  acordos  coletivos,  prevista no  inciso  XXVI,  art.  7º,  da  Constituição  Federal,  vez  que  se  encontra  insculpida,  em  toda  a  Constituição, o respeito ao princípio da legalidade.  Em conseqüência, os acordos coletivos não têm a força de alterar disposições  legais, em especial, as inseridas nas Leis 8.212/91 e 10.101/00.  Ademais, a própria autuada afirma que os valores pagos pela empresa a título  de produtividade possui a natureza de prêmio.  E,  segundo Amauri Mascaro Nascimento:  "A natureza  jurídica do prêmio não  sofre, praticamente, contestações. É uma forma de salário vinculado a um fator de ordem pessoal do  empregado ou geral  de muitos  empregados, via de  regra a  sua produção. Daí  falar­se,  também,  em  salário  por  rendimento  ou  salário  por  produção.  Caracteriza­se,  também,  pelo  seu  aspecto  condicional. Uma vez verificada a condição de que resultam, devem ser pagos". (In “Teoria Jurídica  do Salário”, Editora LTR, 1994, pg. 256).  Portanto, prêmio é remuneração. Esse também é o entendimento do TST:   “Prêmio  é  gratificação,  e  gratificação  é  salário,  se  ajustada  expressa  ou  tacitamente, porque a CLT não exige o ajuste expresso" TST pleno E­RR 1943/82 ­ DJU 06/12/85 ­  pág. 22644” .  Fl. 1661DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/08 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10166.722648/2010­81  Acórdão n.º 2301­002.795  S2­C3T1  Fl. 6          9 E,  sendo  o  lançamento  um  ato  vinculado,  a  fiscalização,  ao  constatar  a  ocorrência  do  fato  gerador  da  contribuição  previdenciária  e  o  não  recolhimento  do  valor  devido, lavrou o competente AI, em estrita observância aos ditames legais.  Dessa  forma,  não  há  amparo  legal  para  a  não­incidência  de  contribuição  previdenciária  sobre a verba  intitulada “produtividade”, pago pela empresa em favor de  seus  empregados.  A fiscalização constatou, ainda, que a empresa pagou à empregada Vilma e  ao sócio Valmir Amaral, a quantia de R$13.300,00 que, segundo a fiscalização, corresponde a  pagamento de remuneração.  A  recorrente  não  nega  tais  pagamentos,  mas  apenas  se  justifica  alegando  tratar­se, no caso da empregada Vilma, de adiantamento pago no dia 10/09/2008, e devolvido  pela beneficiária no dia 11/09/2008.  Contudo, não prova o alegado.  Ou seja, a empresa apenas insiste em afirmar que não houve o fato gerador da  contribuição social  sem, contudo, apresentar provas. O art. 333 do Código de Processo Civil  estatuiu que o ônus da prova cabe a quem alega, ou seja, aquele que alega um fato é quem deve  provar.  A  parte  que  não  produz  prova,  convincentemente,  dos  fatos  alegados,  sujeita­se  às  conseqüências do sucumbimento, porque não basta alegar.  Há  mandamento  expresso  na  Lei  9.784/99  quanto  ao  ônus  probatório,  conforme segue: ART 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do  dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.  Em que pese a autuada insistir em afirmar que a devolução da quantia citada  está registrado nos Livros Razão e Diário, não juntou cópia dos referidos registros para provar  suas  alegações,  ou  outros  elementos  para  serem  analisados  por  este Conselho,  não  havendo,  portanto, que se falar em cancelamento das exigências lançadas por meio do AI ora discutido.  Da mesma  forma,  relativamente  ao  pagamento  feito  pela  empresa  ao  sócio  Valmir Antônio Amaral,  a  título de adiantamento no dia 10/09/2008, não  traz provas de que  trata­se de distribuição de lucros futuros, conforme alegado.  Já os  registros contábeis  fazem prova de que  tais pagamentos não se tratam  de adiantamento de  remuneração ao de distribuição de  lucros  futuros, devendo, dessa  forma,  serem  mantidos  os  lançamentos  relativos  à  contribuição  incidente  sobre  os  valores  pagos  a  título de adiantamento.  É  ainda  objeto  do  lançamento  objeto  do  presente  processo  administrativo  fiscal  a  contribuição  incidente  sobre  os  pagamentos  realizados  a  contribuinte  individual  que  prestou serviços à empresa.  Observa­se  que  a  recorrente  não  nega  que  tenha  tomado  os  serviços  do  segurado citado no Relatório Fiscal, mas apenas alega que, por não ter sido emitida nota fiscal  de serviços, não restou caracterizado o fato gerador da obrigação previdenciária, pois entende  que, para a deflagração da incidência tributária, não basta o mero reconhecimento contábil da  despesa  pela  empresa, mas  considera­se  ocorrido  o  fato  gerador  da  obrigação  previdenciária  Fl. 1662DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/08 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     10 principal  em  relação  à  empresa no mês  em que  for paga  ou  creditada  a  remuneração,  sendo  certo  que  se  considera  creditada  a  remuneração  na  data  da  emissão  do  documento  comprobatório, qual seja, a nota fiscal de prestação de serviços.   Contudo, a IN 03/2005 e a  IN 971/2009, vigentes à época da ocorrência do  fato  gerador,  deixam  claro  que  considera­se  ocorrido  o  fato  gerador  da  obrigação  previdenciária  principal  e  existentes  seus  efeitos,  em  relação  à  empresa,  no mês  em  que  for  paga ou creditada a remuneração, o que ocorrer primeiro, ao segurado contribuinte individual  que  lhe  presta  serviços  e  considera­se  creditada  a  remuneração  na  competência  em  que  a  empresa contratante for obrigada a reconhecer contabilmente a despesa ou o dispêndio ou, no  caso de equiparado ou empresa legalmente dispensada da escrituração contábil regular, na data  da emissão do documento comprobatório da prestação de serviços.  No  caso  da  empresa  recorrente,  não  há  a  dispensa  da  escrituração  contábil  regular,  e  seus  livros  contábeis  registraram  as  despesas  com  os  pagamentos  ao  referido  contribuinte individual, devendo ser mantida a contribuição previdenciária incidente devida.  A recorrente insurge­se, ainda, contra a multa e a correção aplicada.  Contudo,  é  oportuno  salientar  que  a  utilização  da  taxa  para  atualizações  e  correções dos débitos apurados e a multa aplicada encontram respaldo nos art. 34 e 35, da Lei  8.212/91 vigentes à época da ocorrência do fato gerador (multa mais benéfica ao contribuinte).  Cabe destacar, ainda, que a atividade administrativa é plenamente vinculada  ao cumprimento das disposições legais. Nesse sentido, o ilustre jurista Alexandre de Moraes (  curso de direito constitucional, 17ª ed. São Paulo. Editora Atlas 2004.314) colaciona valorosa  lição: “o tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da CF, aplica­se normalmente na  administração pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente  poderá  fazer  o  que  estiver  expressamente  autorizado  em  lei  e  nas  demais  espécies  normativas,  inexistindo,  pois,  incidência  de  vontade  subjetiva.  Esse  principio  coaduna­se  com  a  própria  função  administrativa,  de  executor  do  direito,  que  atua  sem  finalidade  própria,  mas  sem  em  respeito  à  finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar­se a ordem jurídica”  E  sendo  a  atividade  administrativa  vinculada  aos  ditames  legais,  a  fiscalização  lavrou  o  competente  Auto,  fazendo  incidir  juros  e  multa,  em  observância  à  legislação que rege o lançamento.  Em  relação  ao  argumento  de  ausência  de  prejuízo,  mister  lembrar  que  o  descumprimento de obrigações legais, sejam elas acessórias ou principais, sempre prejudica o  erário, e é com o objetivo do melhor funcionamento da administração tributária, para que não  se  faça  letra morta  à  lei  e  se  evite  a  sonegação  fiscal  em massa  é  que  o  legislador  impôs  a  penalidade pecuniária ao sujeito passivo que vilipendia obrigação legal a todos imposta.  A  empresa  autuada  requer,  ainda,  que  seja  afastada  a  responsabilização  pessoal  dos  sócios  pelas  dívidas  tributárias  da  empresa,  ressaltando  que  não  restou  demonstrado, pela autoridade fiscal, a prática de atos com excesso de poderes ou infração de  lei, contrato social ou estatutos.  Todavia,  cumpre  esclarecer  que  a  inclusão  do  nome  dos  co­responsáveis  é  um dos requisitos necessários para a constituição do crédito.  O sujeito passivo que deve suporta o ônus contido no AI em tela é a própria  empresa, sendo ela, em primeira análise, a responsável pelo crédito ora discutido, não podendo  Fl. 1663DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/08 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10166.722648/2010­81  Acórdão n.º 2301­002.795  S2­C3T1  Fl. 7          11 se afirmar que sejam as pessoas arroladas no  relatório de co­responsáveis, neste momento, o  sujeito passivo da obrigação inadimplida.  Desse modo, a indicação dos sócios e administradores no anexo denominado  de CORESP nada mais representa do que documento instrutório do AI, previsto na legislação  previdenciária.  Como o art. 79, inciso VII, da Lei n.º 11.941/2009, revogou o art. 13 da Lei  n.º 8.620/93, a simples indicação dos representantes legais da empresa por meio do CORESP  não implica a sua inscrição de imediato em dívida ativa.  Registre­se que a lista nominal serve apenas como uma relação indicativa de  representantes  legais  arrolados  pelo  fisco,  já  que  posteriormente  servirá  de  consulta  para  a  Procuradoria da Fazenda Nacional.  Porém,  para  deixar  claro  que  o  fisco  não  pode  incluir  as  pessoas  físicas  relacionadas no CORESP de pronto na certidão da dívida ativa, entendo que deva ser deixado  consignado  o  provimento  parcial  do  recurso,  eis  que  necessário  para  o  dispositivo  final  do  julgado.  Nesse  sentido,  acato  o  requerimento  formulado  pela  recorrente,  a  fim  de  afastar a co­responsabilidade dos representantes legais.   Pelo exposto e  Considerando tudo mais que dos autos consta,  VOTO  por  CONHECER  DO  RECURSO,  para,  no  mérito,  DAR­LHE  PROVIMENTO  PARCIAL,  para  excluir  do  débito  os  valores  relativos  ao  Auxílio  Alimentação, por improcedência, e para deixar claro que o rol de co­responsáveis é apenas uma  relação indicativa de representantes legais arrolados pelo fisco, podendo servir, posteriormente,  de consulta para a Procuradoria da Fazenda Nacional  É como voto  Bernadete de Oliveira Barros ­ Relatora  Voto Vencedor  Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes ­ Redator  DO CORESP  Trata­se de recurso voluntário interposto pela empresa RÁPIDO BRASÍLIA  TRANSPORTE E TURISMO LTDA em face da decisão que manteve o lançamento referente  às contribuições devidas e não pagas a Terceiros e Fundos (FNDE, INCRA, SEBRAE, SEST e  SENAT).  No  caso  em  análise,  não  obstante  o  bom  arrazoado  trazido  pela  nobre  Conselheira  Relatora,  no  sentido  de  que  o  rol  de  co­responsáveis  é  apenas  uma  relação  Fl. 1664DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/08 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     12 indicativa  de  representantes  legais  arrolados  pelo  fisco,  que  pode  servir,  posteriormente,  de  consulta para a Procuradoria da Fazenda Nacional, tenho como certo que a responsabilidade da  pessoa física não pode decorrer da simples falta de pagamento de tributo.  Além  disso,  é  inquestionável  que  o  lançamento  tributário  tem  sua  exigibilidade em face da sociedade contribuinte. O que é questionável é a exigibilidade de tais  créditos perante o administrador dessa sociedade.  A  sujeição  passiva  da  obrigação  principal  no  direito  tributário,  como  é  sabido,  se dá de duas  formas: por  contribuição  (CTN 121, parágrafo único,  inciso,  I) ou por  responsabilização (CTN 121, parágrafo único, inciso II). No caso em tela, inegável a condição  de contribuinte da sociedade.   De  outro  lado,  é  completamente  dúbia  a  condição  de  responsável  do  administrador  por  esses  créditos.  O  que  o  sistema  tributário  prevê  é  a  responsabilidade  tributária  do  administrador  por  atos  irregulares  –  atos  ultra  vires  –,  seja  este  administrador  sócio ou não.  A forma da responsabilização daquele que exerça cargo de administração ou  gerência  encontra­se  presente  no  art.  135,  inc.  III  do  CTN,  que  dispõe:  “Art.  135  –  São  pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes  de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...]  III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”  De maneira que, sem a presença dos requisitos do art. 135, não há de se falar  em  responsabilidade  do  sócio  administrador.  Nesse  sentido  leciona  o  prof.  Luciano Amaro:  “Para que  incida o dispositivo, um requisito básico é necessário: deve haver prática de ato  para  qual  o  terceiro  não  detinha  poderes,  ou  de  ato  que  tenha  infringido  a  lei,  o  contrato  social ou o estatuto de uma sociedade. Se inexistir esse ato irregular, não cabe a invocação do  preceito em tela”(in Direito Tributário Brasileiro. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. P.319).  In casu, o fisco não colacionou aos autos nenhuma manifestação que delimite  a ter havido a prática de ato para o qual os relacionados não detivessem poderes, ou de ato que  tenha infringido a lei, o contrato social ou o estatuto da empresa. Nesse sentido, uníssono é a  jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ):  “TRIBUTÁRIO.  EXECUÇÃO  FISCAL.  SÓCIO.  RESPONSABILIDADE.  ILEGITIMIDADE  PASSIVA.  EXCEÇÃO  DE  PRÉ­EXECUTIVIDADE.  CABIMENTO.  ART.  135, III. DO CTN.  PRECEDENTES.1.  A  arguição  da  exceção  de  pré­ executividade com vista a tratar de matérias de ordem pública  em processo executivo  fiscal –  tais como condições da ação e  pressupostos  processuais  –  somente  é  cabível  quando não  for  necessária, para tal mister, dilação probatória. 2. A imputação  da responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN não está  vinculada apenas  ao  inadimplemento  da  obrigação  tributária,  mas  à  comprovação  das  demais  condutas  nele  descritas:  prática  de  atos  com  excesso  de  poderes  ou  infração  de  lei  contrato  social ou estatutos.3. Recurso especial provido”[g.n]  Fl. 1665DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/08 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10166.722648/2010­81  Acórdão n.º 2301­002.795  S2­C3T1  Fl. 8          13 (REsp  426.157/SE,  Rel.  Min.  João  Otávio  de  Noronha,  DJ  18.08.2006 p. 361).”  Assim,  ante  a  impossibilidade  de  responsabilização  tributária  dos  administradores  da  recorrente  pelos  créditos  lançados  (art.  135  do CTN),  ante  a  ausência  de  provas no sentido da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei contrato social  ou estatutos, devem ser excluídos da relação de vínculos as pessoas nele relacionadas, no que  dou provimento ao recurso voluntário nesta parte.   DA MULTA  E no que se refere à multa aplicada, torna­se importante apreciar, de ofício, a  matéria, tendo em vista se tratar de questão de ordem. Dessa forma, em respeito ao art. 106 do  CTN,  inciso  II,  alínea  “c”,  deve  o  Fisco  perscrutar,  na  aplicação  da  multa,  a  existência  de  penalidade menos gravosa ao contribuinte. No caso em apreço, esse cotejo deve ser promovido  em virtude das alterações trazidas pela Lei nº 11.941/2009 ao art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que  instituiu  mudanças  à  penalidade  cominada  pela  conduta  da  Recorrente  à  época  dos  fatos  geradores.   Assim,  identificando  o Fisco  benefício  ao  contribuinte  na  penalidade  nova,  essa deve retroagir em seus efeitos, conforme ocorre com a nova redação dada ao art. 35 da Lei  nº 8.212/1991 que assim dispõe:  “Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições  sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art.  11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição  e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras  entidades  e  fundos,  não  pagos  nos  prazos  previstos  em  legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora,  nos  termos  do  art.  61  da  Lei  no  9.430,  de  27  de  dezembro  de  1996.”  E o supracitado art. 61, da Lei nº 9.430/96, por sua vez, assevera que:  “Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e  contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,  cujos  fatos  geradores  ocorrerem  a  partir  de  1º  de  janeiro  de  1997,  não  pagos  nos  prazos  previstos  na  legislação  específica,  serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e  três centésimos por cento, por dia de atraso.  (...)  § 2º O percentual de multa a  ser aplicado  fica  limitado a vinte  por cento.”  Confrontando a penalidade retratada na redação original do art. 35 da Lei nº  8.212/1991 com a que ora dispõe o referido dispositivo legal, vê­se que a primeira permitia que  a multa atingisse o patamar de cem por cento, dado o estágio da cobrança do débito, ao passo  que a nova limita a multa a vinte por cento.  Fl. 1666DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/08 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     14 Sendo assim, diante da inafastável aplicação da alínea “c”, inciso II, art. 106,  do  CTN,  conclui­se  pela  possibilidade  de  aplicação  da  multa  prevista  no  art.  61  da  Lei  nº  9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009 ao art. 35 da Lei nº 8.212/1991, se for  mais benéfica para o contribuinte.  No  mais,  acompanho  as  doutas  considerações  da  relatora  em  seu  voto  condutor.  CONCLUSÃO  Diante do exposto, CONHEÇO do recurso voluntário, para, no mérito, DAR­ LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos seguintes termos:  a)  preliminarmente,  voto  no  sentido  de  afastar  a  responsabilidade  dos  administradores da recorrente inseridos na lista do anexo CORESP;  b) aplicar a multa prevista no art. 35 da Lei n.º 8.212/91 combinado com o  art. 61, §2 º da Lei nº 9.430/96, até A COMPETÊNCIA 11/2008, se benéfica ao contribuinte.  (assinado digitalmente)  Damião Cordeiro de Moraes ­ Redator designado                    Fl. 1667DF CARF MF Impresso em 04/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/08 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES

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Numero do processo: 19515.003751/2010-96
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Feb 17 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/06/2007 a 31/07/2010 PREVIDENCIÁRIO. NORMAS PROCEDIMENTAIS. COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO CRÉDITOS LÍQUIDOS E CERTOS. NECESSIDADE. A compensação levada a efeito pelo contribuinte extingue o crédito tributário, nos termos do artigo 156, inciso II, do CTN, conquanto que observados os limites impostos na sentença judicial que garantiu o crédito e o direito a compensar. Os valores compensados a maior ou indevidamente ensejam a manutenção da exigência fiscal relativa à diferença entre esse valor e aquele garantido na sentença judicial. Somente as compensações procedidas pela contribuinte com estrita observância da legislação previdenciária, especialmente o artigo 89 da Lei n° 8.212/91, bem como pagamentos e/ou recolhimentos de contribuições efetivamente comprovados, deverão ser considerados pelo fisco quando da lavratura de Notificação Fiscal de Lançamento de Débitos-NFLD/Auto de Infração. AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL GLOSA DE COMPENSAÇÃO DESCRIÇÃO DOS FATOS GERADORES LANÇAMENTO CONSUBSTANCIADO EM GFIP AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE NOVA DESCRIÇÃO DOS FATOS GERADORES. O documento GFIP nada mais é que um documento que descreve de forma pormenorizada os fatos geradores de contribuição previdenciária. Assim, como falar em ausência de descrição de fatos geradores, se os mesmos foram informados no próprio documento GFIP que consubstanciou o lançamento. O valor lançado à título de GLOSA, refere-se ao valor declarado pelo recorrente no campo próprio de compensação, sendo que esse valor declarado, por não encontrar respaldo legal para abater o montante da contribuição devida, enseja lançamento na modalidade GLOSA. NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. LIVRE CONVICÇÃO JULGADOR. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. NULIDADE ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. Nos termos do artigo 29, do Decreto nº 70.235/72, a autoridade julgadora de primeira instância, na apreciação das provas, formará livremente sua convicção, podendo determinar diligência que entender necessária. A produção de prova pericial deve ser indeferida se desnecessária e/ou protelatória, com arrimo no § 2º, do artigo 38, da Lei nº 9.784/99, ou quando deixar de atender aos requisitos constantes no artigo 16, inciso IV, do Decreto nº 70.235/72. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE DEFESA/IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2401-003.176
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, I) por maioria de votos rejeitar a preliminar de nulidade argüida pelo relator. Vencidos os conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (relator) e Carolina Wanderley Landim, que anulavam o lançamento. II) Por unanimidade de votos: a) rejeitar as preliminares suscitadas pelo recorrente; e b ) no mérito, negar provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor a conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. Elias Sampaio Freire - Presidente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira - Relator Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira – Redatora Designada Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/06/2007 a 31/07/2010 PREVIDENCIÁRIO. NORMAS PROCEDIMENTAIS. COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO CRÉDITOS LÍQUIDOS E CERTOS. NECESSIDADE. A compensação levada a efeito pelo contribuinte extingue o crédito tributário, nos termos do artigo 156, inciso II, do CTN, conquanto que observados os limites impostos na sentença judicial que garantiu o crédito e o direito a compensar. Os valores compensados a maior ou indevidamente ensejam a manutenção da exigência fiscal relativa à diferença entre esse valor e aquele garantido na sentença judicial. Somente as compensações procedidas pela contribuinte com estrita observância da legislação previdenciária, especialmente o artigo 89 da Lei n° 8.212/91, bem como pagamentos e/ou recolhimentos de contribuições efetivamente comprovados, deverão ser considerados pelo fisco quando da lavratura de Notificação Fiscal de Lançamento de Débitos-NFLD/Auto de Infração. AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL GLOSA DE COMPENSAÇÃO DESCRIÇÃO DOS FATOS GERADORES LANÇAMENTO CONSUBSTANCIADO EM GFIP AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE NOVA DESCRIÇÃO DOS FATOS GERADORES. O documento GFIP nada mais é que um documento que descreve de forma pormenorizada os fatos geradores de contribuição previdenciária. Assim, como falar em ausência de descrição de fatos geradores, se os mesmos foram informados no próprio documento GFIP que consubstanciou o lançamento. O valor lançado à título de GLOSA, refere-se ao valor declarado pelo recorrente no campo próprio de compensação, sendo que esse valor declarado, por não encontrar respaldo legal para abater o montante da contribuição devida, enseja lançamento na modalidade GLOSA. NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. LIVRE CONVICÇÃO JULGADOR. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. NULIDADE ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. Nos termos do artigo 29, do Decreto nº 70.235/72, a autoridade julgadora de primeira instância, na apreciação das provas, formará livremente sua convicção, podendo determinar diligência que entender necessária. A produção de prova pericial deve ser indeferida se desnecessária e/ou protelatória, com arrimo no § 2º, do artigo 38, da Lei nº 9.784/99, ou quando deixar de atender aos requisitos constantes no artigo 16, inciso IV, do Decreto nº 70.235/72. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE DEFESA/IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72. Recurso Voluntário Negado.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, I) por maioria de votos rejeitar a preliminar de nulidade argüida pelo relator. Vencidos os conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (relator) e Carolina Wanderley Landim, que anulavam o lançamento. II) Por unanimidade de votos: a) rejeitar as preliminares suscitadas pelo recorrente; e b ) no mérito, negar provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor a conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. Elias Sampaio Freire - Presidente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira - Relator Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira – Redatora Designada Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.

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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 22/11/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por ELIAS SAMPAIO F REIRE     2  encontrar  respaldo  legal  para  abater  o  montante  da  contribuição  devida,  enseja lançamento na modalidade GLOSA.  NORMAS  GERAIS  DIREITO  TRIBUTÁRIO.  LIVRE  CONVICÇÃO  JULGADOR.  PROVA  PERICIAL.  INDEFERIMENTO.  NULIDADE  ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA.  Nos termos do artigo 29, do Decreto nº 70.235/72, a autoridade julgadora de  primeira  instância,  na  apreciação  das  provas,  formará  livremente  sua  convicção, podendo determinar diligência que entender necessária.  A  produção  de  prova  pericial  deve  ser  indeferida  se  desnecessária  e/ou  protelatória, com arrimo no § 2º, do artigo 38, da Lei nº 9.784/99, ou quando  deixar  de  atender  aos  requisitos  constantes  no  artigo  16,  inciso  IV,  do  Decreto nº 70.235/72.  MATÉRIA NÃO  SUSCITADA EM  SEDE DE DEFESA/IMPUGNAÇÃO.  PRECLUSÃO PROCESSUAL.  Afora  os  casos  em  que  a  legislação  de  regência  permite  ou  mesmo  nas  hipóteses  de  observância  ao  princípio  da  verdade  material,  não  devem  ser  conhecidas  às  razões/alegações  constantes  do  recurso  voluntário  que  não  foram  suscitadas  na  impugnação,  tendo  em  vista  a  ocorrência  da  preclusão  processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.   ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  I)  por  maioria  de  votos  rejeitar  a  preliminar  de  nulidade  argüida  pelo  relator.  Vencidos  os  conselheiros  Rycardo  Henrique  Magalhães  de  Oliveira  (relator)  e  Carolina  Wanderley  Landim,  que  anulavam  o  lançamento.  II)  Por  unanimidade de votos:  a)  rejeitar as preliminares  suscitadas pelo  recorrente; e b  ) no mérito,  negar  provimento  ao  recurso.  Designado  para  redigir  o  voto  vencedor  a  conselheira  Elaine  Cristina Monteiro e Silva Vieira.     Elias Sampaio Freire ­ Presidente    Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira ­ Relator    Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira – Redatora Designada  Participaram  do  presente  julgamento  o(a)s  Conselheiro(a)s  Elias  Sampaio  Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira,  Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.  Fl. 287DF CARF MF Impresso em 17/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 22/11/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por ELIAS SAMPAIO F REIRE Processo nº 19515.003751/2010­96  Acórdão n.º 2401­003.176  S2­C4T1  Fl. 286          3   Relatório  INDÚSTRIA MECÂNICA SAMOT LTDA., contribuinte, pessoa jurídica de  direito privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da  decisão da 11a Turma da DRJ em São Paulo/SP I, Acórdão nº 16­36.081/2012, às fls. 211/221,  que  julgou  procedente  o  lançamento  fiscal  referente  às  contribuições  sociais  devidas  pela  autuada ao INSS, apuradas a partir da glosa de compensações procedidas pela empresa e suas  filiais em GFIP’s, em relação ao período de 06/2007 a 07/2010, conforme Relatório Fiscal, às  fls. 73/75 e demais documentos que instruem o processo.  Trata­se de Auto de Infração (Obrigação principal),  lavrado em 16/11/2010,  contra  a  contribuinte  acima  identificada,  constituindo­se  crédito  tributário  devidamente  consignado na folha de rosto da autuação.  De acordo com o Relatório Fiscal, a contribuinte efetuou compensações em  GFIP’s, com créditos de terceiros, o que não se apresenta como forma de extinção do crédito  tributário, razão da glosa procedida pela fiscalização.  Inconformada  com  a  Decisão  recorrida,  a  contribuinte  apresentou  Recurso  Voluntário,  às  fls.  227/241,  procurando  demonstrar  sua  improcedência,  desenvolvendo  em  síntese as seguintes razões.  Preliminarmente,  pugna  pela  decretação  da  nulidade  da  decisão  recorrida,  com  arrimo  no  artigo  59,  inciso  II,  do Decreto  nº  70.235/72,  por  entender  ter  incorrido  em  preterição do direito de defesa da contribuinte, ao deixar de determinar a diligência requerida  em sede de impugnação, indispensável ao deslinde da controvérsia, bem como não apreciando  todas as alegações suscitadas na sua peça inaugural, contrariando os princípios da legalidade,  verdade material, razoabilidade e do devido processo legal administrativo.  Reitera  o  pedido  de  realização  de  perícia,  aduzindo  para  tanto  ser  indispensável  à  análise  da  demanda,  por  se  tratar  de  prova  essencial,  sobretudo  quanto  a  aplicabilidade dos juros, na forma que fora proposta na peça impugnatória, uma vez atendidos  os pressupostos legais para tanto.  Após breve relato das fases ocorridas no decorrer do processo administrativo,  insurge­se contra a exigência fiscal consubstanciada na peça vestibular do feito, notadamente  em  relação  à  incidência  de  juros  Selic  sobre  a  multa  de mora/ofício,  por  entender  inexistir  previsão legal na legislação de regência que ampare referida cobrança.  Sustenta  que  os  juros  incidem  sobre  os  valores  decorrentes  de  obrigação  tributária principal não pagos no vencimento, não podendo incidir sobre a multa aplicada em  razão do lançamento.  Em defesa de sua pretensão, assevera que muito embora não haver suscitado  aludida questão  em sede de  impugnação, por  se  tratar de matéria de ordem pública,  é dever  desta instância administrativa contemplá­la em julgamento.  Fl. 288DF CARF MF Impresso em 17/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 22/11/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por ELIAS SAMPAIO F REIRE     4  Contrapõe­se ao crédito tributário objeto do lançamento, aduzindo para tanto  que a contagem dos juros encontra­se em descompasso com a legislação de regência, uma vez  adotar  como  termo  inicial  a  data  da  ocorrência  do  fato  gerador,  enquanto  o  correto  seria  somente após a lavratura do auto de infração, na forma que prescrevem os artigos 114 e 115 do  Código Tributário Nacional.  Defende  que na  hipótese  vertente a obrigação  tributária  teve  seu  termo de  mora  definido  a  partir  do  LANÇAMENTO,  ou  seja,  do  Ato  Administrativo  externado  pela  lavratura do Auto de Infração e Imposição de Multa, que ocorreu em Novembro/2010, não se  cogitando, portanto, na exigência de juros antes da constituição do crédito tributário, uma vez  inexistir mora até referido momento.  Por  fim,  requer  o  conhecimento  e  provimento  do  seu  recurso,  para  desconsiderar  o  Auto  de  Infração,  tornando­o  sem  efeito  e,  no  mérito,  sua  absoluta  improcedência.  Não houve apresentação de contrarrazões.  É o relatório.  Fl. 289DF CARF MF Impresso em 17/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 22/11/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por ELIAS SAMPAIO F REIRE Processo nº 19515.003751/2010­96  Acórdão n.º 2401­003.176  S2­C4T1  Fl. 287          5 Voto Vencido  Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator  Presente  o  pressuposto  de  admissibilidade,  por  ser  tempestivo,  conheço  do  recurso e passo ao exame das alegações recursais.  Não  obstante  as  alegações  de  fato  e  de  direito  ofertadas  pela  contribuinte  durante todo processo administrativo fiscal e, bem assim, as razões das autoridades lançadora e  julgadora em defesa da manutenção do  feito, há nos autos vício material,  capaz de ensejar a  improcedência do lançamento, impossibilitando, assim, a análise meritória da demanda.   Destarte, em que pese a contribuinte não ter aventado em sua peça recursal,  impõe­se reconhecer de ofício que o  fiscal  autuante deixou de demonstrar/descrever os  fatos  geradores e os suportes legais das contribuições previdenciárias ora exigidas.  Com  efeito,  a  lavratura  do  Auto  de  Infração  deveu­se  a  constatação  de  contribuições  previdenciárias  devidas  pela  empresa  ao  INSS,  apuradas  a  partir  de  glosas  de  compensações  procedidas  pela  empresa  a  partir  da  aquisição  de  créditos  de  terceiros,  com  esteio em decisões judiciais.  Antes mesmo de adentrar a nulidade propriamente dita, mister ressaltar que a  glosa  de  compensações  deve  ser  levada  a  efeito  quando  estas  não  foram  promovidas  nos  moldes  e  limites  inscritos  na  legislação  de  regência  e/ou  decisões  judiciais.  Dessa  forma,  a  glosa de compensações tem a finalidade de exigir o tributo não recolhido em época própria ou  a menor, hipótese que se amolda ao presente caso.  Melhor  elucidando,  a  glosa  de  compensação  se  apresenta  como  um  procedimento  tendente  à  constituição  do  crédito  tributário,  o  qual  deverá  estar  devidamente  motivado,  indicando­se  os  fatos  geradores,  base  de  cálculo,  etc.  Não  se  pode  confundir  o  procedimento (glosa de compensação) com as próprias contribuições previdenciárias lançadas.  Tanto  um  quanto  outro,  por  independentes,  devem  estar  circunstanciadamente  motivados/justificados na legislação de regência.  Nestes casos, cabe à fiscalização lançar referidos tributos, especificando clara  e  precisamente  no  Relatório  Fiscal  os  fatos  geradores  das  contribuições  previdenciárias  exigidas,  inserindo,  igualmente,  no  anexo  Fundamentos  Legais  do  Débito  –  FLD  os  dispositivos legais que as fundamentam.  Na hipótese dos autos, além de a autoridade lançadora não elencar no anexo  FLD,  às  fls.  19/20, os  fundamentos  legais das  contribuições previdenciárias,  o que por  si  só  seria capaz de ensejar a nulidade do feito,  incorreu, ainda, em vício mais grave, ao deixar de  discriminar clara e precisamente quais seriam os fatos geradores dos tributos lançados.  Destarte,  a  simples  leitura  dos  anexos DD e Relatório Fiscal,  às  fls.  04/18,  73/75, corrobora a nulidade do feito, não deixando margem de dúvidas em relação às omissões  incorridas  pela  fiscalização,  ao  deixar  de  elucidar  quais  seriam os  fatos  geradores  e  base  de  Fl. 290DF CARF MF Impresso em 17/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 22/11/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por ELIAS SAMPAIO F REIRE     6  cálculo  dos  tributos  ora  exigidos,  conforme  se  extrai  do  item  II,  do  Refisc,  nos  seguintes  termos:  “[...]  1.  Iniciamos  a  presente  Auditoria  Fiscal,  conforme  Termo  de  Início  de  Procedimento  Fiscal,  intimando  o  sujeito  passivo  a  apresentar diversos documentos.  2. Analisamos todos os documentos apresentados. Confrontamos  as  Folhas  de  Pagamento  com  as  GFIP  apresentadas.  Verificamos  também  a  compatibilidade  destes  dados  com  os  seguintes documentos: RAIS, DIPJ, e DIRF.  Identificamos  que  o  sujeito  passivo  declarou  compensações  em  suas GFIP no período 06/2007 a 07/2010.  Intimamos  o  sujeito  passivo  a  apresentar  os  documentos  que  suportaram estas compensações.  O sujeito passivo nos apresentou:  ­  Processo  Judicial  em  que  foram  reconhecidos  créditos  previdenciários de terceiros;  ­  Sentença  Judicial  com  a  autorização  de  compensação  de  créditos com terceiros;  ­ Contrato de Cessão dos créditos entre as partes;  ­  Protocolo  de  Processo  Administrativo  de  habilitação  destes  créditos junto a Receita Federal do Brasil.  Ocorre  que,  o  crédito  de  terceiros  não  é  forma de  extinção  do  crédito  tributário.  Considerando  a  iminente  prescrição  e  decadência na cobrança destes  tributos, optamos por constituir  os  créditos  tributários  pelo  seu  regular  lançamento,  conforme  descrito  no  Anexo  I,  parte  integrante  deste  Relatório  e  demais  documentos.  Verificamos também que o sujeito passivo deixou de declarar as  GFIP das filiais 0002 e 0004 para a competência 01/2006.  3. Os valores consolidados nestes Autos de Infração encontram­ se relacionados no Discriminativo do Débito ­ DD, em anexo, e  referem­se  ao  seguinte  levantamento,  cujas  bases  de  calculo  foram  identificadas  nas  Folhas  de  Pagamento,  GFIP  e  na  Contabilidade:  3.1. DEBCAD:37.016.551 ­9 ­ Glosa de Compensação;  3.2.Período do  lançamento do crédito previdenciário: Junho de  2007 a julho de 2010.  4. A  empresa  tem  por  objeto  social:  Usinagem  e  produção  de  peças em geral.  5.  O  crédito  lançado  encontra­se  fundamentado  na  legislação  constante no anexo "Fundamentos Legais do Débito ­ FLD".  Fl. 291DF CARF MF Impresso em 17/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 22/11/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por ELIAS SAMPAIO F REIRE Processo nº 19515.003751/2010­96  Acórdão n.º 2401­003.176  S2­C4T1  Fl. 288          7 6.  Os  responsáveis  legais  do  sujeito  passivo  encontram­se  discriminados no Relatório de Vínculos, em anexo. [...]”  Como  se  verifica,  o  nobre  fiscal  autuante  adotou  como  fato  gerador  das  contribuições  previdenciárias  lançadas  o  procedimento  de  compensação  com  créditos  adquiridos de terceiros, sem conquanto observar não se tratar de fato gerador de tributo. Aliás,  como é de conhecimento daqueles que lidam com o direito tributário, a título de exemplo, os  fatos  geradores  das  contribuições  previdenciárias  são  as  remunerações  dos  segurados  empregados e contribuintes individuais, prestação de serviços mediante cessão de mão­de­obra  ou por cooperativas, dentre outros.  Entrementes,  a  fiscalização  em momento  algum  informou  qual  seria  o  fato  gerador,  propriamente  dito,  dos  tributos  exigidos,  se  as  remunerações  dos  empregados,  dos  contribuintes  individuais,  ou  prestação  se  serviços  mediante  cessão  de  mão­de­obra,  etc,  malferindo o disposto no artigo 37 da Lei nº 8.212/91, que assim prescreve:  “Art. 37. Constatado o atraso  total ou parcial no recolhimento  de  contribuições  tratadas  nesta  Lei,  ou  em  caso  de  falta  de  pagamento  de  benefício  reembolsado,  a  fiscalização  lavrará  notificação  de  débito,  com  discriminação  clara  e  precisa  dos  fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que  se referem, conforme dispuser o regulamento.” (grifamos)  Referida  omissão  afronta  de  forma  flagrante,  igualmente,  os  preceitos  contidos no artigo 142 do Código Tributário Nacional que, ao atribuir a competência privativa  do lançamento a autoridade administrativa exige que nessa atividade o fiscal autuante descreva  e comprove a ocorrência do fato gerador do tributo lançado, como segue:  “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa  constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido  o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria  tributável,  calcular  o  montante  do  tributo  devido,  identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da  penalidade cabível.”  Destarte, os atos administrativos, conforme se depreende do artigo 50 da Lei  9.784/99,  que  regulamenta  o  processo  administrativo  no  âmbito  da  Administração  Pública  Federal, devem ser motivados, sob pena de nulidade, in verbis:  “Art.  50.  Os  atos  administrativos  deverão  ser  motivados,  com  indicação dos fatos e fundamentos jurídicos [...]  §1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente [...]”  Na mesma linha de raciocínio, o Código Tributário Nacional, em seus artigos  201 a 204, determina que após o trâmite regular, a notificação será inscrita em dívida ativa que  indicará,  entre  outros  elementos  essenciais,  a  “origem  e  a  natureza  do  crédito  tributário,  mencionada  especificamente  a  disposição  da  lei  em  que  seja  fundado”.  A  falta  desses  requisitos  ocasiona  a  nulidade  da  inscrição  e  do  processo  de  cobrança  dela  decorrente,  não  gozando a CDA da presunção de certeza e liquidez, por não ter sido regularmente inscrita.  Fl. 292DF CARF MF Impresso em 17/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 22/11/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por ELIAS SAMPAIO F REIRE     8  Consoante se infere dos dispositivos legais encimados, para que o lançamento  encontre  sustentáculo  nas  normas  jurídicas  e,  conseqüentemente,  tenha  validade,  deverá  o  fiscal autuante descrever precisamente e comprovar a ocorrência do fato gerador do tributo. A  ausência  dessa  descrição  clara  e  precisa,  especialmente  no Relatório  Fiscal  da Autuação,  ou  erro nessa conduta, macula o procedimento fiscal por vício material.  Outro não é o entendimento do ilustre Dr. Manoel Antônio Gadelha Dias, ex­ presidente do 1º Conselho de Contribuinte, conforme se extrai do excerto de sua obra “O Vício  Formal no Lançamento Tributário”, nos seguintes termos:  “[...]  O  defeito  na  descrição  do  fato,  por  exemplo,  não  pode  caracterizar­se mero vício formal, pois a descrição do fato está  intimamente  ligada  à  valoração  jurídica  do  fato  jurídico,  requisito fundamental do lançamento.    A  descrição  do  fato  defeituosa  tanto  pode  configurar  nulidade de direito material como de direito processual.    Estaremos  diante  da  primeira  situação  quando  o  vício  atinge o motivo do ato, ou seja, o seu pressuposto objetivo, que  corresponde  à  ocorrência  dos  fatos  que  ensejaram  a  sua  prática.”  (Tôrres,  Heleno  Taveira  et  al.  –  coordenação  –  “Direito  Tributário  e  Processo  Administrativo  Aplicados  –  São Paulo : Quartier Latin, 2005, p. 348)  A jurisprudência administrativa não discrepa desse entendimento, consoante  se positiva dos julgados com suas ementas abaixo transcritas:  “  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  RECURSO  EX  OFFICIO  –  É  nulo  o  Ato  Administrativo  de  Lançamento,  formalizado  com  inegável  insuficiência  na  descrição  dos  fatos,  não permitindo que o sujeito passivo pudesse exercitar, como lhe  outorga  o  ordenamento  jurídico,  o  amplo  direito  de  defesa,  notadamente  por  desconhecer,  com  a  necessária  nitidez,  o  conteúdo  do  ilícito  que  lhe  está  sendo  imputado.  Trata­se,  no  caso,  de  nulidade  por  vício  material,  na  medida  em  que  falta  conteúdo  ao  ato,  o  que  implica  inocorrência  da  hipótese  de  incidência.”  (1ª  Câmara  do  1º  Conselho  de  Contribuintes,  Recurso  nº  132.213  –  Acórdão  nº  101­94049,  Sessão  de  06/12/2002, unânime)  “LANÇAMENTO  –  NULIDADE  ­  VÍCIO  MATERIAL  –  DECADÊNCIA  ­  Nulo  o  lançamento  quando  ausentes  a  descrição  do  fato  gerador  e  a  determinação  da  matéria  tributável, por se tratar de vício de natureza material. Aplicável  o  disposto  no  artigo  150,  §  4º,  do  CTN.”  (2ª  Câmara  do  1º  Conselho, Recurso nº 138.595 – Acórdão nº 102­47201, Sessão  de 10/11/2005)  No  caso  sub  examine,  com  mais  razão  deveria  a  autoridade  lançadora  demonstrar  a  ocorrência  dos  fatos  geradores  dos  tributos  lançados,  uma  vez  que  a  glosa  de  compensação nada mais é do que o lançamento de contribuições previdenciárias devidas e não  recolhidas  em época própria,  a pretexto da  existência de  créditos utilizados na  compensação  procedida pela contribuinte, como já explicitado alhures.  Fl. 293DF CARF MF Impresso em 17/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 22/11/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por ELIAS SAMPAIO F REIRE Processo nº 19515.003751/2010­96  Acórdão n.º 2401­003.176  S2­C4T1  Fl. 289          9 Observe­se,  por  fim,  que  o  Relatório  Fiscal  tem  por  finalidade  demonstrar/explicar, resumidamente, como procedeu a  fiscalização na constituição do crédito  previdenciário,  devendo,  dessa  forma,  ser  claro  e  preciso  relativamente  aos  procedimentos  adotados  pelo  fisco  ao  promover  o  lançamento,  concedendo  ao  contribuinte  conhecimento  pleno dos motivos  ensejadores da notificação, possibilitando­lhe o  amplo direito de defesa  e  contraditório.  Nesse  contexto,  deve  ser declarada de ofício  a  nulidade do  feito, por vício  material, em observância a legislação de regência, mais precisamente dos artigos do CTN, das  Leis 8.212/91 e 9.784 encimados, uma vez que essas omissões contaminam a exigência fiscal,  tornando­a  precária,  não  lhe  oferecendo  certeza  ou  liquidez,  principalmente  pelo  fato  de  se  mostrar insanável e por cercear o direito de defesa da recorrente.  DEMAIS ALEGAÇÕES RECURSAIS  Vencido na preliminar de nulidade do lançamento, acima alinhavada, eis que  esta  Egrégia Turma,  por maioria  de  votos,  entendeu  não  ter  havido  a  nulidade  suscitada  de  ofício,  conforme voto divergente vencedor,  parte  integrante do Acórdão,  passo  à  análise das  questões meritórias, consoante preceitua as disposições regimentais.  PRELIMINAR  NULIDADE  DECISÃO  RECORRIDA  E  REALIZAÇÃO DE PERÍCIA  Em sede de preliminar, requer a autuada a decretação da nulidade da decisão  recorrida,  por  entender  que  a  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  deixou  de  apreciar  parte  das  alegações  inseridas  em  sua  defesa  inaugural,  mormente  em  relação  ao  pedido  de  realização de perícia, em total preterição do direito de defesa da contribuinte.  Muito embora a contribuinte lance referida assertiva, não faz prova ou indica  qual omissão que o julgador atacado teria incorrido, capaz de ensejar a preterição do seu direito  de  defesa.  Como  se  observa  do  decisum  guerreado,  de  fato,  a  autoridade  julgadora  não  adentrou a todas as alegações suscitadas pela então impugnante.  Tal fato isoladamente, porém, não tem o condão de configurar preterição do  direito  de  defesa  da  contribuinte,  especialmente  quando  esta  não  afirma  qual  teria  sido  o  prejuízo decorrente da conduta do julgador de primeira instância.  Ademais, a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, a qual vem sendo  seguida à risca por esta instância administrativa, entende que o simples fato de o julgador não  dissertar a propósito de  todas as  razões recursais da contribuinte não  implica em nulidade da  decisão, mormente  quando  a  recorrente  lança  uma  infinidade  de  argumentos  desprovidos  de  qualquer  amparo  legal  ou  lógico,  com  o  fito  exclusivo  de  protelar  a  demanda,  o  que  se  vislumbra no caso vertente.  A corroborar esse entendimento, cumpre trazer à baila Acórdão exarado pela  5ª Turma do STJ, nos autos do HC 35525/SP, com sua ementa abaixo transcrita:  “HABEAS  CORPUS.  PROCESSO  PENAL.  NEGATIVA  DE  AUTORIA. NULIDADE DA SENTENÇA. LIVRE CONVICÇÃO  MOTIVADA  DO  MAGISTRADO.  ORDEM  PARCIALMENTE  CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.  Fl. 294DF CARF MF Impresso em 17/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 22/11/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por ELIAS SAMPAIO F REIRE     10  [...]  2. O só fato de o julgador não se manifestar a respeito de um  ou outro argumento da  tese defendida pelas partes não  tem o  condão  de  caracterizar  ausência  de  fundamentação  ou  qualquer outro  tipo de nulidade, por isso que não o exigem, a  lei  e  a  Constituição,  a  apreciação  de  todos  os  argumentos  apresentados,  mas  que  a  decisão  judicial  seja  devidamente  motivada,  ainda  que  por  razões  outras  (Princípio  da  Livre  Convicção  Motivada  e  Princípio  da  Persuasão  Racional,  art.  157 do CPP). [...]” (Julgamento de 09/08/2007, Publicado no DJ  de 10/09/2007)  Nesse  sentido,  basta  que  o  julgador  adentre  às  questões  mais  importantes  suscitadas  pela  recorrente,  decidindo  de  forma  fundamentada  e  congruente,  para  que  sua  decisão tenha plena validade.  No  presente  caso,  extrai­se  da  defesa  inaugural  que  a  contribuinte  traz  à  colação  inúmeras  alegações,  inclusive,  a  propósito  de  inconstitucionalidade  de  leis,  as  quais  não são oponíveis na esfera administrativa, bem como outras que não são capazes de rechaçar a  pretensão  fiscal.  Assim,  não  se  pode  exigir  que  o  julgador  exponha  e  refute  tais  razões  infundadas ou ilógicas.  Pugna, ainda, a  recorrente pela decretação da nulidade da decisão  recorrida  sob  o  argumento  de  que  a  autoridade  julgadora  se  baseou  nas  informações  e  documentos  constantes  dos  autos,  mais  precisamente  Relatório  Fiscal  da  Autuação,  privilegiando  tal  documentação  em  detrimento  dos  argumentos  e  elementos  colocados  a  sua  disposição  na  impugnação,  impondo  a  conversão  do  julgamento  em  diligência  para  produção  de  provas  indispensáveis ao deslinde da controvérsia.  Em que pese o esforço da recorrente, sua irresignação, contudo, não merece  acolhimento. Ao contrário do que alega a contribuinte, a autoridade recorrida não privilegiou o  lançamento em prejuízo das razões e documentos apresentados pela então impugnante.  Observe­se, com relação aos documentos e razões ofertadas pela contribuinte,  que o julgador de primeira instância foi muito feliz em sua decisão,  tendo em vista que cabe  exclusivamente a ele conceder a força probante que assim entender. A documentação constante  do  processo  serve  justamente  para  formar  a  convicção  do  julgador,  podendo  interpretá­la da  forma  que  melhor  entender,  refutá­las  ou  desconsiderá­las,  de  acordo  com  sua  convicção,  conquanto  que  de  forma  fundamentada.  Aliás,  é  o  que  determina  o  artigo  29  do  Decreto  70.235/1972, como segue:   “    Seção VI  Do Julgamento em Primeira Instância  [...]  Art.  29.  Na  apreciação  da  prova,  a  autoridade  julgadora  formará  livremente  sua  convicção,  podendo  determinar  as  diligências que entender necessárias.”  Assim,  o  pleito  da  recorrente  não  tem  o  condão  de  macular  a  decisão  recorrida,  porquanto  o  julgador  de  primeira  instância  procedeu  da  melhor  forma,  exarando  decisão  fundamentada,  debatendo  acerca  das  razões  pertinentes  lançadas  pela  contribuinte,  formando livremente sua convicção, nos termos do dispositivo legal encimado.  Fl. 295DF CARF MF Impresso em 17/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 22/11/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por ELIAS SAMPAIO F REIRE Processo nº 19515.003751/2010­96  Acórdão n.º 2401­003.176  S2­C4T1  Fl. 290          11 Quanto  ao  indeferimento  do  pedido  de  diligência  para  produção  de  prova,  igualmente,  decidiu  acertadamente  o  ilustre  julgador  de  primeira  instância.  Além  de  a  recorrente não atender os requisitos para concessão da perícia, inscritos no artigo 16, inciso IV,  do Decreto  70.235/72,  a  autoridade  recorrida  já  tinha  formado  sua  convicção  no  sentido  de  manter  o  lançamento  fiscal  com  base  nos  demais  documentos  constantes  dos  autos,  sendo  despiciendo a produção de prova pericial.  Com  efeito,  a  produção  de  prova  pericial  se  faz  necessária  quando  indispensável ao deslinde da questão, não se prestando para fins protelatórios, o que impõe o  seu indeferimento nos termos do artigo 38, § 2º da Lei nº 9.784/99 c/c o artigo 16, inciso IV, §  1º do Decreto 70.235/72, in verbis:  “Lei 9.784/99  Art. 38.  [...]  §  2º  Somente  poderão  ser  recusadas,  mediante  decisão  fundamentada,  as  provas  propostas  pelos  interessados  quando  sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.”  “Decreto 70.235/72  Art. 16.  [...]  IV ­ as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam  efetuadas,  expostos  os  motivos  que  as  justifiquem,  com  a  formulação de  quesitos  referentes aos  exames  desejados,  assim  como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação  profissional de seu perito;   § 1º ­ Considerar­se­á não formulado o pedido de diligência ou  perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no  inciso  IV do art. 16.”  Mais a mais, tratando­se de matéria de fato, caberia a contribuinte ao ofertar a  sua  defesa  produzir  a  prova  em  contrário  através  de  documentação  hábil  e  idônea.  Não  o  fazendo, é de se manter o lançamento, corroborado pela decisão de primeira instância.  Registre­se,  por  fim,  que  a  contribuinte  em  seu  Recurso  Voluntário,  a  exemplo  das  fases  anteriores  do  processo  administrativo,  não  apresentou  nenhuma  documentação capaz de comprovar que os valores lançados não condizem com a verdade.  MÉRITO  No mérito,  pretende  a  contribuinte  a  reforma do Acórdão  recorrido,  o  qual  manteve  a  exigência  fiscal  em  sua  plenitude,  aduzindo  para  tanto  que  a  contagem dos  juros  encontra­se em descompasso com a legislação de regência, uma vez adotar como termo inicial  a data da ocorrência do fato gerador, enquanto o correto seria somente após a lavratura do auto  de infração, na forma que prescrevem os artigos 114 e 115 do Código Tributário Nacional.  Fl. 296DF CARF MF Impresso em 17/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 22/11/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por ELIAS SAMPAIO F REIRE     12  A  fazer  prevalecer  seu  entendimento,  defende  que  na  hipótese  vertente  a  obrigação tributária teve seu termo de mora definido a partir do LANÇAMENTO, ou seja, do  Ato Administrativo externado pela  lavratura do Auto de Infração e Imposição de Multa, que  ocorreu  em  Novembro/2010,  não  se  cogitando,  portanto,  na  exigência  de  juros  antes  da  constituição do crédito tributário, uma vez inexistir mora até referido momento.  Inobstante as substanciosas alegações da contribuinte, no mérito, igualmente,  seu  inconformismo  não  tem  o  condão  de  macular  a  exigência  fiscal  consagrada  pelo  lançamento.  Do  exame  dos  elementos  que  instruem  o  processo,  conclui­se  que  a  decisão  recorrida apresenta­se incensurável, devendo ser mantida em sua plenitude.  A  rigor,  como muito  bem  delineado  pelo  julgador  de  primeira  instância,  a  contribuinte faz uma verdadeira confusão ao tratar da questão, trazendo à colação argumentos  relativos  à  constituição  de  créditos  previdenciários  decorrentes  do  descumprimento  de  obrigações acessórias, para amparar seu pleito.  Consoante  se  positiva  do  artigo  113  do  Código  Tributário  Nacional,  as  obrigações  tributárias  são  divididas  em  duas  espécies,  principal  e  acessória.  A  primeira  diz  respeito à ocorrência do fato gerador do tributo em si, por exemplo, recolher ou não o tributo  propriamente  dito,  extinguindo  juntamente  com  o  crédito  decorrente,  o  que  se  vislumbra  na  hipótese vertente.  Por outro lado, a obrigação acessória, relaciona­se às prestações positivas ou  negativas,  constantes  da  legislação  de  regência  de  interesse  da  arrecadação  ou  fiscalização  tributária, sendo exemplo de seu descumprimento deixar a contribuinte de informar em GFIP a  totalidade dos fatos geradores das contribuições previdenciárias.  No primeiro caso (obrigação principal), o contribuinte tem o dever de efetuar  o recolhimento do tributo devido dentro do prazo legal, contando­se daí os juros na hipótese de  inadimplemento.  Por  sua  vez,  no  caso  de  descumprimento  de  obrigações  acessórias,  a  legislação  de  regência  estabelece  multas  como  forma  de  punição  pela  inobservância  de  procedimentos periféricos exigidos do contribuinte.  In casu, diante das compensações efetuadas pela contribuinte, as quais foram  glosadas nestes autos, a empresa deixou de realizar os recolhimentos dos tributos devidos em  época própria, incorrendo, assim, em mora, fazendo incidir os juros a partir do momento do seu  inadimplemento, nos termos do artigo 34 da Lei n° 8.212/91, para os fatos geradores ocorridos  até a MP n° 449/2008, e artigo 35 daquele mesmo Diploma Legal, após a edição de referida  Medida Provisória.  Em  verdade,  a  contribuinte,  ao  manifestar  seu  insurgimento,  confunde,  também,  a multa  aplicada  por  ocasião  do  lançamento  fiscal,  a  qual  anteriormente  à MP  n°  449/2008 era aquela prevista no artigo 35 da Lei n° 8.212/91 e, posteriormente à sua edição, a  inscrita no artigo 44 da Lei n° 9.430/96.  No que concerne às demais alegações da contribuinte, mormente em relação  à incidência de juros sobre a multa, não merece aqui tecer maiores considerações a respeito do  tema, uma vez já atingidas pela preclusão, eis que não ofertadas em sede de impugnação. É o  que se extrai do artigo 17 do Decreto nº 70.235/72, como segue:   “   Decreto nº 70.235/72  Fl. 297DF CARF MF Impresso em 17/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 22/11/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por ELIAS SAMPAIO F REIRE Processo nº 19515.003751/2010­96  Acórdão n.º 2401­003.176  S2­C4T1  Fl. 291          13 Art.  17.  Considerar­se­á  não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.”  A  jurisprudência  administrativa não discrepa desse entendimento,  conforme  se extrai dos julgados com suas ementas abaixo transcritas:  “Assunto:  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  Período  de  apuração:  01/07/1991  a  30/09/1995  PIS.  APRESENTAÇÃO  DE  ALEGAÇÕES  E  PROVAS  DOCUMENTAIS  APÓS  PRAZO  RECURSAL.  PRECLUSÃO.  As  alegações  e  provas  documentais  devem  ser  apresentadas  juntamente  com  a  impugnação,  salvo  nos  casos  expressamente  admitidos  em  lei.  Consideram­se  precluídos,  não  se  tomando  conhecimento das provas e argumentos apresentados somente na  fase  recursal.  [...]  (Primeira  Câmara  do  Segundo  Conselho,  Recurso  nº  149.545,  Acórdão  nº  201­81255,  Sessão  de  03/07/2008)  “PROCESSO  ADMINISTRATISVO  FISCAL  ­  PRECLUSÃO  ­  Escoado o prazo previsto no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72,  opera­se a preclusão do direito da parte para  reclamar direito  não argüido na impugnação, consolidando­se a situação jurídica  consubstanciada  na  decisão  de  primeira  instância,  não  sendo  cabível,  na  fase  recursal  de  julgamento,  rediscutir  ou,  menos  ainda,  redirecionar  a  discussão  sobre  aspectos  já  pacificados,  mesmo porque tal impedimento ainda se faria presente no duplo  grau  de  jurisdição,  que  deve  ser  observado  no  contencioso  administrativo  tributário.  Recurso  não  conhecido  nesta  parte.  COFINS  ­  CONSTITUIÇÃO  DO  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO  ­  LANÇAMENTO DE OFÍCIO ­ Constatada, em procedimento de  fiscalização,  a  falta  de  cumprimento  da  obrigação  tributária,  seja principal ou acessória, obriga­se o agente fiscal a constituir  o crédito tributário pelo lançamento, no uso da competência que  lhe é privativa, vinculada e obrigatória. JUROS DE MORA ­ O  artigo 161 do CTN autoriza, expressamente, a cobrança de juros  de mora à taxa superior a 1% (um por cento) ao mês­calendário,  se a lei assim o dispuser. TAXA SELIC ­ Correta a cobrança da  Taxa  Referencial  do  Sistema  de  Liquidação  e  de  Custódia  ­  SELIC como juros de mora, a partir de 01/01/1997, para débitos  com  fatos  geradores  até  31/12/1994,  não  pagos  no  vencimento  da  respectiva  obrigação.  Recurso  a  que  se  nega  provimento.”  (Terceira  Câmara  do  Segundo  Conselho,  Recurso  nº  111.167,  Acórdão nº 203­07328, Sessão de 23/05/2001) (grifamos)  Dessa  forma,  salvo  nos  casos  em  que  a  legislação  de  regência  permite  ou  mesmo  nas  hipóteses  de  observância  ao  princípio  da  verdade  material,  não  merece  conhecimento  a matéria  aventada  em  sede de  recurso  voluntário  ou  posteriormente,  que não  tenha  sido  objeto  de  contestação  na  impugnação,  considerando  tacitamente  confessada  pela  contribuinte  a  parte  do  lançamento  não  contestada,  operando  a  constituição  definitiva  do  crédito tributário com relação a esses levantamentos, mormente em razão de não se instaurar o  contencioso administrativo para tais questões.  Registre­se, que a própria fiscalização ao notificar o contribuinte do Auto de  Infração tem o cuidado de informar, mediante o anexo “Instruções para o Contribuinte – IPC”,  Fl. 298DF CARF MF Impresso em 17/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 22/11/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por ELIAS SAMPAIO F REIRE     14  que a defesa poderá ser parcial ou total, considerando confessada a matéria que não fora objeto  de contestação.  No  que  tange  a  jurisprudência  trazida  à  colação  pela  recorrente,  mister  elucidar,  com  relação  às  decisões  exaradas  pelo  Judiciário,  que  os  entendimentos  nelas  expressos sobre a matéria ficam restritos às partes do processo judicial, não cabendo a extensão  dos efeitos jurídicos de eventual decisão ao presente caso, até que nossa Suprema Corte tenha  se manifestado em definitivo a respeito do tema.  Quanto às demais argumentações da contribuinte, não se cogita em analisá­ las,  uma  vez  não  serem  capazes  de  ensejar  a  reforma  da  decisão  recorrida,  especialmente  quando desprovidos de qualquer amparo legal ou fático, bem como já devidamente rechaçadas  pelo julgador de primeira instância.  Por todo o exposto, estando o Auto de Infração sub examine em consonância  com as normas  legais que  regulamentam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER  DO  RECURSO VOLUNTÁRIO,  declarar  de  ofício  a  nulidade  material  do  feito,  rejeitar  as  preliminares de nulidade da decisão recorrida, do lançamento e de realização de perícia e, no  mérito, NEGAR­LHE PROVIMENTO, mantendo  a  exigência  fiscal  em  sua  plenitude,  pelas  razões de fato e de direito esposadas alhures.    Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira  Fl. 299DF CARF MF Impresso em 17/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 22/11/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por ELIAS SAMPAIO F REIRE Processo nº 19515.003751/2010­96  Acórdão n.º 2401­003.176  S2­C4T1  Fl. 292          15 Voto Vencedor  Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira – Redatora Designada  Divirjo do entendimento do ilustre relator apenas quanto a nulidade avençada  de  ofício  em  função  da  ausência  de  descrição  dos  fatos  geradores,  bem  como  falta  de  fundamentação para o lançamento quanto ao lançamento referente a GLOSA de compensação  indevida.  Primeiramente,  observa­se  que  o  valor  do  lançamento  referente  a  GLOSA  tem  por  base  valores  declarados  em  GFIP  em  campo  próprio  de  compensação.  Todavia,  considerou o auditor que dita compensação não foi realizada nos moldes devidos, razão porque  procedeu ao lançamento dos valores.  Dessa  forma,  entendo  que  a  posição  do  relator  quanto  a  nulidade  pela  ausência de descrição dos fatos geradores não deve prevalecer. O documento GFIP nada mais é  que um documento que descreve de forma pormenorizada os  fatos geradores de contribuição  previdenciária. Assim, como falar em ausência de descrição de fatos geradores, se os mesmos  foram  informados  no  próprio  documento  GFIP  que  consubstanciou  o  lançamento.  O  valor  lançado à título de GLOSA, refere­se ao valor declarado pelo recorrente no campo próprio de  compensação, sendo que esse valor declarado, por não encontrar respaldo legal para abater o  montante da contribuição devida, enseja lançamento na modalidade GLOSA.  Entendo que a exigência do relator não há como ser efetivada, uma vez que  implicaria  em  nova  informação  de  fatos  geradores  (diga­se  já  informados  na  competência  própria), implicando duplicidade de informação.  Não  há  nem  mesmo  como  identificar  quais  os  fatos  geradores  que  foram  compensados, para que se determinasse novo lançamento, posto que o valor da compensação é  informado  pelo  recorrente,  sendo  abatido  do montante  da  contribuição  devida,  tendo­se  por  base todos os fatos geradores informados e a aplicação das correspondentes alíquotas.  A  única  coisa  que  fez  o  auditor  foi  lançar  o  valor  abatido  indevidamente  (informado  pelo  recorrente  no  documento  GFIP),  devendo,  portanto,  descrever  de  forma  detalhada os motivos pelos quais entendeu ser indevida a compensação realizada, como bem o  fez.  Note­se  que  o  relatório  fiscal,  conforme  transcrito  pelo  próprio  relator,  demonstrou  a  impossibilidade de realização do procedimento de compensação nos moldes como o foi, razão  porque procedeu ao lançamento.  Dessa  forma,  entendo que não existe a nulidade  avençada pelo  relator uma  vez  que  os  fatos  geradores  já  foram  descritos  anteriormente  pelo  próprio  recorrente  no  seu  documento GFIP, que diga­se, foi o documento que consubstanciou o lançamento.  Fl. 300DF CARF MF Impresso em 17/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 22/11/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por ELIAS SAMPAIO F REIRE     16  CONCLUSÃO  Face o exposto, voto por afastar a NULIDADE descrita pelo relator.  É como voto.    Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira.                Fl. 301DF CARF MF Impresso em 17/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 22/11/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/11/2013 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por ELIAS SAMPAIO F REIRE

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Numero do processo: 10950.907772/2011-50
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Feb 07 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/11/2001 a 30/11/2001 BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. Inclui-se na base de cálculo da contribuição a parcela relativa ao ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte, eis que toda receita decorrente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços corresponde ao faturamento, independentemente da parcela destinada a pagamento de tributos.
Numero da decisão: 3803-005.202
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os conselheiros João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues votaram pelas conclusões. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado - Presidente. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1822; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE03  Fl. 94          1 93  S3­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10950.907772/2011­50  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3803­005.202  –  3ª Turma Especial   Sessão de  28 de janeiro de 2014  Matéria  PIS ­ RESTITUIÇÃO  Recorrente  CASTANHEIRA DISTRIBUIDORA LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/11/2001 a 30/11/2001  BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.   Inclui­se  na  base  de  cálculo  da  contribuição  a  parcela  relativa  ao  ICMS  devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte, eis que toda receita  decorrente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços corresponde  ao  faturamento,  independentemente  da  parcela  destinada  a  pagamento  de  tributos.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso. Os conselheiros João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e  Jorge Victor Rodrigues votaram pelas conclusões.  (assinado digitalmente)  Corintho Oliveira Machado ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Hélcio Lafetá Reis ­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Corintho  Oliveira  Machado  (Presidente),  Hélcio  Lafetá  Reis  (Relator),  Belchior Melo  de  Sousa,  João Alfredo  Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues.  Relatório     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 90 77 72 /2 01 1- 50 Fl. 94DF CARF MF Impresso em 07/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/02/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10950.907772/2011­50  Acórdão n.º 3803­005.202  S3­TE03  Fl. 95          2 Trata­se de Recurso Voluntário interposto para se contrapor à decisão da DRJ  Curitiba/PR  que  julgou  improcedente  a  Manifestação  de  Inconformidade  manejada  em  decorrência  da  emissão  de  despacho  decisório  que  não  reconhecera  o  direito  creditório  pleiteado por meio de Pedido Eletrônico de Restituição (PER), pelo fato de que o pagamento  informado  já  havia  sido  integralmente  utilizado  na  quitação  de  débitos  da  titularidade  do  contribuinte.  Em  sua  Manifestação  de  Inconformidade,  o  contribuinte  requereu  o  reconhecimento do direito creditório, devidamente atualizado com base na taxa Selic, alegando  que o indébito decorreria da falta de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição.  Segundo  o  então  Manifestante,  tratar­se­ia,  o  presente  caso,  de  tributação  incidente sobre ingressos (ICMS) não abrangidos pelo conceito de faturamento.  Junto  à  Manifestação  de  Inconformidade,  o  contribuinte  trouxe  aos  autos  cópias do despacho decisório, do PER, da DCTF e de planilhas por ele elaboradas.  A DRJ Curitiba/PR não reconheceu o direito creditório, tendo sido o acórdão  ementado nos seguintes termos:  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Data do Fato Gerador: 14/12/2001  PIS/PASEP.  PEDIDO  DE  RESTITUIÇÃO.  PAGAMENTO  INDEVIDO OU A MAIOR. RECOLHIMENTO VINCULADO A  DÉBITO CONFESSADO.  Correto  o  Despacho  Decisório  que  indeferiu  o  pedido  da  contribuinte,  por  inexistência  de  direito  creditório,  tendo  em  vista  que  o  pagamento alegado  como origem do  crédito  estava  integral e validamente alocado para a quitação de outros débitos  confessados.  BASE  DE  CÁLCULO.  INCONSTITUCIONALIDADE.  JULGAMENTO PELO STF.  Até que haja a manifestação da Procuradoria­Geral da Fazenda  Nacional,  sobre  matérias  decididas  de  modo  desfavorável  à  Fazenda Nacional  pelo  STF  ou  pelo  STJ,  nos  termos  dos  arts.  543­B e 543­C do Código de Processo Civil, aplica­se, ao caso,  a disposição do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, até a sua  revogação  pela  Lei  11.941,  de  27  de  maio  de  2009,  relativamente  à  ampliação  da  base  de  cálculo  contida  naquele  dispositivo.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  Apontou o  relator do voto condutor do acórdão  recorrido que, ainda que se  superasse  a  questão  de  direito,  o  contribuinte  não  se  desincumbira  do  ônus  de  comprovar  o  direito  alegado,  não  tendo  apresentado  documentos  e/ou  livros  fiscais  e  contábeis  que  demonstrassem a efetiva base de cálculo da contribuição, bem como as receitas que deveriam  Fl. 95DF CARF MF Impresso em 07/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/02/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10950.907772/2011­50  Acórdão n.º 3803­005.202  S3­TE03  Fl. 96          3 ser excluídas  em  razão da alegada  inconstitucionalidade do  art.  3º,  § 1º,  da Lei nº 9.718, de  1998.  Cientificado  da  decisão  em  17  de  setembro  de  2013,  o  contribuinte  apresentou Recurso Voluntário em 11 de outubro do mesmo ano e requereu o deferimento do  pedido de restituição, repisando os mesmos argumentos de defesa.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Hélcio Lafetá Reis  O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele  conheço.  Com  base  no  relatório  supra,  contata­se  que  a  controvérsia  nos  autos  se  restringe  à  existência  ou  não  do  direito  de  exclusão  do  ICMS  da  base  de  cálculo  da  contribuição.  De início, ressalte­se que permanece pendente, pelo prisma constitucional, a  discussão acerca da exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS  e  Cofins.  A  matéria  encontra­se  sob  análise  do  Supremo  Tribunal  Federal  (STF)  que  já  reconheceu  a  sua  repercussão  geral,  estando  pendente  de  julgamento  o  mérito  do  Recurso  Extraordinário nº 574.706, cuja ementa tem o seguinte teor:  Ementa:  Reconhecida  a  repercussão  geral  da  questão  constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da  COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no  Plenário  do  Supremo  Tribunal  Federal  do  Recurso  Extraordinário n. 240.785.  Encontra­se  pendente  de  julgamento,  também,  a  Ação  Declaratória  de  Constitucionalidade (ADC) 1, cuja ementa da medida cautelar assim dispõe:  EMENTA  Medida  cautelar.  Ação  declaratória  de  constitucionalidade.  Art.  3º,  §  2º,  inciso  I,  da  Lei  nº  9.718/98.  COFINS e PIS/PASEP. Base de cálculo. Faturamento (art. 195,  inciso  I,  alínea  "b",  da  CF).  Exclusão  do  valor  relativo  ao  ICMS.  1.  O  controle  direto  de  constitucionalidade  precede  o  controle  difuso,  não  obstando  o  ajuizamento  da  ação  direta  o  curso do julgamento do recurso extraordinário. 2. Comprovada  a  divergência  jurisprudencial  entre  Juízes  e  Tribunais  pátrios  relativamente à possibilidade de incluir o valor do ICMS na base  de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP, cabe deferir a medida  cautelar  para  suspender  o  julgamento  das  demandas  que  envolvam  a  aplicação  do  art.  3º,  §  2º,  inciso  I,  da  Lei  nº  9.718/98.  3.  Medida  cautelar  deferida,  excluídos  desta  os  processos em andamentos no Supremo Tribunal Federal                                                              1 ADC n° 18/DF  Fl. 96DF CARF MF Impresso em 07/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/02/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10950.907772/2011­50  Acórdão n.º 3803­005.202  S3­TE03  Fl. 97          4 Por não se ter ainda uma decisão definitiva de mérito no STF, não há que se  invocar o art. 62­A do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI­CARF), em que se prevê  a obrigatoriedade de os conselheiros reproduzirem o teor de decisão transitada em julgado em  processos submetidos à regra da repercussão geral (art. 543­B do Código de Processo Civil –  CPC).  Além  do mais,  tendo  a  Portaria MF  nº  545,  de  18  de  novembro  de  2013,  revogado os parágrafos primeiro e segundo do mesmo art. 62­A, desde então, não se perscruta  mais  acerca  de  possível  sobrestamento  de  julgamentos  no  âmbito  deste  Colegiado  enquanto  pendente decisão definitiva no regime do art. 543­B do CPC.  Para a análise do mérito da presente controvérsia, não se pode perder de vista  que o ICMS é imposto cujo cálculo se processa pelo método denominado “por dentro”, ou seja,  o montante do imposto integra a sua própria base de cálculo; logo, pretender excluir o valor do  imposto para cálculo do PIS e da Cofins é pretender reduzir o próprio faturamento.  Em  conformidade  com  esse  entendimento,  o  Superior  Tribunal  de  Justiça  (STJ) editou a súmula n° 68 com o seguinte teor: a parcela relativa ao ICM inclui­se na base  de calculo do PIS.  Essa  mesma  conclusão  tem  sido  exarada  em  outros  julgados,  como  por  exemplo  na  decisão  contida  no  Recurso  Especial  n°  501.626/RS  e  no  AMS  2004.71.01.005040­8/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, in verbis:  REsp 501626 / RS  TRIBUTÁRIO ­ PIS E COFINS: INCIDÊNCIA ­ INCLUSÃO NO  ICMS NA BASE DE CÁLCULO.  1.  O  PIS  e  a COFINS  incidem  sobre  o  resultado  da  atividade  econômica  das  empresas  (faturamento),  sem  possibilidade  de  reduções ou deduções.  2.  Ausente  dispositivo  legal,  não  se  pode  deduzir  da  base  de  cálculo o ICMS. (grifei)  3. Recurso especial improvido.  AMS ­ APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA  Processo: 2004.70.01.005040­8  Ementa: PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DA  PARCELA DO ICMS.  Inclui­se  na  base  de  cálculo  do  PIS  e  da  COFINS  a  parcela  relativa  ao  ICMS  devido  pela  empresa  na  condição  de  contribuinte (Súmula 258, TFR e Súmula 68, STJ), eis que tudo o  que  entra  na  empresa  a  título  de  preço  pela  venda  de  mercadorias corresponde à receita ­ faturamento ­, independente  da parcela destinada a pagamento de tributos. (grifei)  Nesse  sentido,  tem­se  que  a  receita  de  vendas  de mercadorias  configura  o  faturamento da pessoa jurídica, base de cálculo da contribuição, sendo irrelevante haver ou não  Fl. 97DF CARF MF Impresso em 07/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/02/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10950.907772/2011­50  Acórdão n.º 3803­005.202  S3­TE03  Fl. 98          5 tributo incluso na receita bruta de vendas, pois a Constituição Federal, ao atribuir competência  à  União  para  instituir  a  contribuição,  não  disseca  os  elementos  constituintes  do  termo  linguístico “faturamento”, prevendo­se a incidência sobre todo o montante assim constituído.  Além do mais, nos termos do art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN),  “[a] lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e  formas  de  direito  privado,  utilizados,  expressa  ou  implicitamente,  pela Constituição Federal,  pelas  Constituições  dos  Estados,  ou  pelas  Leis  Orgânicas  do  Distrito  Federal  ou  dos  Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.  Nos termos do art. 2º da Lei nº 9.718, de 1998, as contribuições para o PIS e  a Cofins incidem sobre o faturamento, encontrando­se previstas no § 2º do art. 3º da mesma lei  as exclusões autorizadas, havendo a previsão de exclusão do ICMS (inciso I do art. 2º da Lei nº  9.718, de 1998) quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição  de substituto tributário; mas somente nessa hipótese.  Dessa forma, conclui­se pela impossibilidade de exclusão do ICMS da base  de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins.  Além  disso,  mesmo  que  houvesse  previsão  legal  do  direito  à  exclusão  do  ICMS  da  base  de  cálculo  da  contribuição,  nenhum  benefício  obteria  o  ora  Recorrente,  pois  nenhum elemento de prova hábil  e  idôneo  (escrituração contábil­fiscal e documentos  fiscais)  foi apresentado para comprovar o direito arguido.  Nos processos administrativos originados de pleito do interessado, como o de  pedidos de restituição e de declaração de compensação, prevalece o princípio do dispositivo,  em  que  a  atividade  probatória  se  desenvolve  nos  limites  do  pedido  formulado  pelo  sujeito  passivo.  Nos  termos  do  art.  16  do  Decreto  n°  70.235/1972,  que  regula  o  Processo  Administrativo  Fiscal  (PAF),  aplicável  na  discussão  de  processos  envolvendo  compensação  tributária, cabe ao impugnante o ônus da prova de suas alegações contrapostas à decisão de não  homologação baseada na DCTF e na base de dados de arrecadação.  Diante do exposto, voto por NEGAR provimento ao recurso.  É como voto.  (assinado digitalmente)  Hélcio Lafetá Reis ­ Relator                              Fl. 98DF CARF MF Impresso em 07/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/02/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10950.907772/2011­50  Acórdão n.º 3803­005.202  S3­TE03  Fl. 99          6   Fl. 99DF CARF MF Impresso em 07/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/02/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2014 por HELCIO LAFETA REIS

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5307980 #
Numero do processo: 16327.720491/2011-27
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 21 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Feb 20 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 2301-000.425
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado: I) Por unanimidade de votos: a) em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do(a) Relator(a). (assinado digitalmente) MARCELO OLIVEIRA - Presidente (assinado digitalmente) WILSON ANTONIO DE SOUZA CORRÊA – Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Marcelo Oliveira, Bernadete de Oliveira Barros, Manoel Arruda Coelho Júnior, Wilson Antonio de Souza Corrêa, Luciana de Souza Espindola Reis e Fabio Pallaretti Calcini. Relatório
Nome do relator: WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1287; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C3T1  Fl. 2          1 1  S2­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  16327.720491/2011­27  Recurso nº            Voluntário  Resolução nº  2301­000.425  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  21 de janeiro de 2014  Assunto  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIARIA  Recorrente  BANCO MERCEDESBENS DO BRASIL S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Resolvem  os  membros  do  Colegiado:  I)  Por  unanimidade  de  votos:  a)  em  converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do(a) Relator(a).    (assinado digitalmente)  MARCELO OLIVEIRA ­ Presidente   (assinado digitalmente)  WILSON ANTONIO DE SOUZA CORRÊA – Relator    Participaram  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros  Marcelo  Oliveira,  Bernadete de Oliveira Barros, Manoel Arruda Coelho Júnior, Wilson Antonio de Souza Corrêa,  Luciana de Souza Espindola Reis e Fabio Pallaretti Calcini.       RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .7 20 49 1/ 20 11 -2 7 Fl. 878DF CARF MF Impresso em 20/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 29/01/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por MARCELO OLIVE IRA Processo nº 16327.720491/2011­27  Resolução nº  2301­000.425  S2­C3T1  Fl. 3          2   Relatório  A autuação trata de três autos de infração:  AI  DEBCAD  nº  37.234.0318  referente  a  descumprimento  de  Obrigação  Acessória, relacionadas aos fatos geradores lançados na ação fiscal sem a devida informação.  AI DEBCAD n.º 37.234.0326, referente a contribuições destinadas à Seguridade  Social,  previstas  no  artigo  22,  incisos  I,  II  e  III,  e  parágrafo  1º  da  Lei  n.º  8.212/1991,  correspondentes à parte da empresa e do financiamento dos benefícios concedidos em razão do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrente  dos  riscos  ambientais  do  trabalho,  incidentes sobre a remuneração paga a segurados empregados e contribuintes individuais, não  declaradas em GFIP e não recolhidas, relativas a competências de 01/2006, 03/2006, 05/2006,  08/2006,  10/2006  a  12/2006,  01/2007,  03/2007  a  07/2007,  09/2007  a  12/2007,  02/2008  a  04/2008, 08/2008 a 12/2008, 03/2009 a 12/2009, 01/2010 a 03/2010.  AI  DEBCAD  n.º  37.234.0334,  referente  a  contribuições  devida  a  Terceiros:  Salário Educação e INCRA, – incidentes sobre a remuneração paga a segurados empregados,  não  declaradas  em  GFIP  e  não  recolhidas,  relativas  a  competências  de  01/2006,  03/2006,  05/2006,  12/2006,  03/2007  a  07/2007,  11/2007  a  12/2007,  04/2008,  08/2008  a  09/2008,  03/2009 a 07/2009, 09/2009 e 03/2010.  Há de  ser  informado ainda que o Banco Daimlerchrysler S/A,  foi  incorporado  em 31/08/2006 pelo Banco Mercedes Benz  do Brasil,  razão  pela qual  este  último herdou os  débitos previdenciários do primeiro.  A  Recorrente  tem  como  controlador  principal  a  Daimler  AG,  com  sede  na  Alemanha e, que no quadro funcional da empresa há diversos estrangeiros que prestam serviço  no Brasil, os chamados expatriados.  O grupo econômico estipula uma política global de remuneração (Going Global)  para  incentivar  empregados  e  diretores  a  trabalhar  no  exterior  em  suas  controladas,  estabelecendo  um  pacote  de  remuneração  e  benefícios  equilibrado  e  global  aos  contratos  de  expatriação.  Constatou  a  existência  de  planos  de  políticas  internas  relacionados  a  remuneração  variável  para  certo  grupo  de  funcionários  baseado  em  resultados  locais  e  mundiais,  sem a devida  incidência previdenciária,  e que  foram objeto dos  levantamentos SD  (Stock Option Diretor), SO (Stock Option Empregados), BO (Bônus) e GE (Gratificação).  Após vigência da Lei 11941/2009, restou constatado o pagamento de incentivos  realizado pelo contribuinte aos seus empregados, ora sob título de participação nos lucros ou  resultados PLR, ora  sob  título de gratificação espontânea ou  a  título de bônus  ,  com valores  acima do previsto em Convenção Coletiva de Trabalho CCT, para pagamento de remunerações  variáveis,  sendo  que  a  empresa  usufruiu  da  isenção  previdenciária  contemplada  pela  Lei  nº  8.212/91 e Lei nº 10.101/00 que regulamentam a Participação nos Lucros ou Resultados para  efeitos de incidência previdenciária.  Fl. 879DF CARF MF Impresso em 20/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 29/01/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por MARCELO OLIVE IRA Processo nº 16327.720491/2011­27  Resolução nº  2301­000.425  S2­C3T1  Fl. 4          3 Foi  requerido  os  regulamentos  em que  se  basearam os  pagamentos  dos  bônus  sem  incidência  previdenciária  no  período  fiscalizado  e  a  Recorrente  declarou  que  além  do  plano de participação nos lucros ou resultados instituído pela Convenção Coletiva de Trabalho  CCT, a empresa mantinha um plano próprio "REACH PROGRAM", e que era pago o maior  valor entre as duas regras ao empregado.  Quanto ao seus PLR, estes estavam em inglês, sem a participação do sindicato  da categoria e foram elaborados de forma unilateral pela empresa, sem, também, a participação  da categoria.  Há  ainda  o  pagamento  aos  seus  diretores  estrangeiros  um  pró­labore  e  alguns  benefícios  aqui  no  Brasil  cujas  verbas  constam  das  folhas  de  pagamento  e,  através  de  um  "invoice",  paga  a matriz  no  exterior  a  remuneração  assegurada  pela  política  global  aos  seus  expatriados, sendo que a despesa deste complemento salarial é suportada pelo contribuinte.  A  empresa  pagava  ainda  gratificação  espontânea  a  alguns  funcionários,  mormente diretores expatriados, além de Stock Option Diretor, Stock Option Empregados.  Impugnou  o  lançamento,  com  suas  razões,  cujas  quais  não  foram  suficientes  para modificarem a autuação. Entretanto, pagou integralmente o AI DEBCAD n° 37.234.031­8  (multa) e parcialmente o AI DEBCAD n° 37.234.032­6, referente ajuda de custo.  Em 14.AGO.2012 foi noticiada da decisão e em 13.SET.2012 aviou o presente  remédio recursivo alegando: i) decadência relativa ao período de janeiro a março de 2006; ii)  não incidência das contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas a título de PLR;  iii) da não incidência das contribuições previdenciárias sobre as despesas com expatriados; iv)  da não  incidência das contribuições previdenciárias  sobre as gratificações espontâneas; v) da  não  incidência das contribuições previdenciárias  sobre a oferta de ‘Stock Option’; vi) da não  incidência das contribuições previdenciárias FNDE e INCRA.  É a síntese do necessário.  Fl. 880DF CARF MF Impresso em 20/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 29/01/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por MARCELO OLIVE IRA Processo nº 16327.720491/2011­27  Resolução nº  2301­000.425  S2­C3T1  Fl. 5          4 Voto  Conselheiro WILSON ANTONIO DE SOUZA CORRÊA ­ Relator O presente  Recurso Voluntário acode os pressupostos de admissibilidade,  razão pela qual, desde  já, dele  conheço, passando à análise requerida, com a final decisão.  Após  aviar  o  Recurso  Voluntário  a  Recorrente  atravessou  uma  petição  informando  que  aderiu  ao  parcelamento  junto  a  SRF  com  fulcro  ao  que  dispõe  a  Lei  11.941/2009.  Segundo inteligência do artigo 78 do Regimento Interno do CARF o recorrente  pode  a  qualquer  tempo  desistir  do  seu  recurso,  cuja  conseqüência  maior  é  a  desistência  do  recurso, nos termos abaixo:  Art.  78.Em  qualquer  fase  processual  o  recorrente  poderá  desistir  do  recurso em tramitação.  § 1º A desistência será manifestada em petição ou a termo nos autos do  processo.  §  2º O pedido  de  parcelamento,  a  confissão  irretratável  de  dívida,  a  extinção sem ressalva do débito, por qualquer de suas modalidades, ou  a  propositura pelo  contribuinte,  contra  a Fazenda Nacional,  de  ação  judicial com o mesmo objeto, importa a desistência do recurso.  §  3º  Na  hipótese  de  acórdão  passível  de  recurso  pela  Procuradoria­ Geral  da  Fazenda  Nacional,  a  desistência  de  recurso  deverá  ser  precedida de renúncia do requerente ao direito sobre o qual se funda o  recurso por ele anteriormente interposto.  §  3º  No  caso  de  desistência,  pedido  de  parcelamento,  confissão  irretratável  de  dívida  e  de  extinção  sem  ressalva  de  débito,  estará  configurada  renúncia  ao  direito  sobre  o  qual  se  funda  o  recurso  interposto pelo sujeito passivo, inclusive na hipótese de já ter ocorrido  decisão favorável ao recorrente, descabendo recurso da Procuradoria  da  Fazenda  Nacional  por  falta  de  interesse.  (Redação  dada  pela  Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010)  Entretanto,  nos  autos  do  processo  há  tão  somente  a  informação  por  parte  da  Recorrente,  cuja  qual  deverá  ser  confirmado  pela  DRJ  de  origem,  afim  de manter  a  ordem  jurídica.  Assim, converto em diligência para DRJ de origem, afim de que ela verifique se  de  fato  há o  parcelamento  e,  em  caso  de  realmente  existir  o  parcelamento,  que  se  extinga o  presente feito, eis que a confissão é irretratável e irrevogável, reconhecendo o débito, e em caso  de não pagamento cabe execução fiscal.  CONCLUSÃO   Diante do acima exposto, como há a  informação de que a Recorrente aderiu o  parcelamento insculpido pela Lei 11.941/2009, converto em diligência o presente feito para o  fim  de  a  autoridade  julgadora  de  piso  verificar  se  realmente  há  a  dita  adesão  e  em  caso  de  havendo  não  deverá  mais  ser  devolvido  a  este  Colegiado,  eis  que  com  o  pedido  o  recurso  Fl. 881DF CARF MF Impresso em 20/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 29/01/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por MARCELO OLIVE IRA Processo nº 16327.720491/2011­27  Resolução nº  2301­000.425  S2­C3T1  Fl. 6          5 voluntário  não  atende  os  pressupostos  de  admissibilidade,  dele  não  conheço,  devendo  ser  extinto.   É o voto.  (assinado digitalmente)  Wilson Antonio de Souza Corrêa ­ Relator    Fl. 882DF CARF MF Impresso em 20/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 29/01/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 30/01/2014 por MARCELO OLIVE IRA

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