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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4724116 #
Numero do processo: 13894.000369/00-20
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear restituição de tributo pago indevidamente, ou em valor maior que o devido, decai no prazo de cinco anos contados da extinção do crédito tributário, considerando-se este extinto, e, portanto, iniciado o prazo decadencial, com o pagamento antecipado, o qual já produz todos os efeitos que lhes são próprios, pois submete-se, apenas a condição resolutória. Observância ao princípio da estrita legalidade tributária. NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Numero da decisão: 302-36586
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro relator. Os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente), Paulo Roberto Cucco Antunes e Henrique Prado Megda votaram pela conclusão.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Walber José da Silva
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RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear restituição de tributo pago indevidamente, ou em valor maior que o devido, decai no prazo de cinco anos contados da extinção do crédito tributário, considerando-se este extinto, e, portanto, iniciado o prazo decadencial, • com o pagamento antecipado, o qual já produz todos os efeitos que lhes são próprios, pois submete-se, apenas, a condição resolutória. Observância ao principio da estrita legalidade tributária. NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente), Paulo Roberto Cucco Antunes e Henrique Prado Megda votaram pela conclusão. Brasília-DF, em 02 de dezembro de 2004 • •''.....-.°411111)1111111.111. HENRIQU RADO MEGDA Presidente , • WALBE ' J • SE D • SILVA Relator 09 FEll 2005 Participaram, ainda, do pre -nte julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, MARIA HELENA COTTA CARDOZO e LUIS ANTONIO FLORA. Ausente a Conselheira SIMONE CRISTINA BISSOTO. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional ALEXEY FABIAN' VIEIRA MAIA. trnc • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.267 ACÓRDÃO N° : 302-36.586 RECORRENTE : AC AÇOS CENTRIFUGADOS LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : WALBER JOSÉ DA SILVA RELATÓRIO No dia 20/10/2000 a empresa interessada solicitou a restituição, combinada com pedido de compensação, de valor supostamente recolhido a maior a título de FINSOCIAL, no período de agosto de 1989 a março de 1992, no valor de R$ • 345.163,38, atualizado até setembro de 2000— fl. 01/08. Como comprovante de pagamento do FINSOCIAL a empresa as GUIAS DE DEPÓSITO A ORDEM DA JUSTIÇA FEDERAL, Seção Judiciária de São Paulo, relativa ao processo n°91.0732360-3 (Ação Cautelar) — fls. 16/18. Ao ingressar com o pedido de restituição, a interessada declarou que não se utilizou dos créditos tributários objeto da solicitação e que não está pleiteado, judicialmente, a compensação de ditos créditos — fls. 232. A DRF em Guarulhos — SP indeferiu o pedido da interessada sob o argumento de que já estava extinto o direito de pleitear a restituição em tela, com fundamento nos artigos 165, I e 168, ambos do CTN, e AD SRF n° 96/99 — fls. 244/247. Desta decisão a empresa tomou ciência no dia 11/10/02, conforme AR de fls. 250. Não se conformando com a referida decisão, a interessada • apresentou Manifestação de Inconformidade perante a DRJ Campinas — SP, alegando, em apertada síntese, que o FINSOCIAL é um tributo lançado por homologação, cujo pagamento antecipado extingue o crédito tributário somente com sua homologação, iniciando o prazo decadencial de cinco anos na data da homologação. Cita jurisprudência judicial. A 5a Turma de Julgamento da DRJ Campinas — SP indeferiu a solicitação da Recorrente, nos termos do Acórdão DRJ/CPS n° 3.548, de 13/03/2003, cuja ementa abaixo transcrevo. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO DIREITO. PRECEDENTES DO STJ E STF. 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.267 ACÓRDÃO N° : 302-36.586 Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o prazo de prescrição da repetição de indébito do Finsocial extingue-se com o transcurso do qüinqüênio legal a partir de 02/04/1993, data da publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal - RE 150.764 - que julgou inconstitucional a majoração da aliquota.Pedidos apresentados após essa data não podem ser atendidos, tanto pela interpretação do STJ, quanto pela posição da Administração, que, seguindo precedentes do STF sobre o prazo de extinção do direito a pleitear restituição, considera-o como sendo de cinco anos a contar do pagamento, inclusive para os tributos sujeitos à homologação. Solicitação Indeferida. • A Recorrente tomou ciência da decisão de primeira instância no dia 14/04/2003, conforme AR de fl. 290. Discordando da referida decisão de primeira instância, a interessada apresentou, no dia 13/05/03, o Recurso Voluntário de fls. 293/310, onde reprisa os argumentos da Manifestação de Inconformidade, alega que a decisão recorrida violou princípios constitucionais (isonomia tributária, segurança jurídica, legalidade), citando várias opiniões de ilustres doutrinadores. Alega, ainda, que o pedido é feito com base na legislação que rege a matéria restituição/compensação, não se aplicando o julgado STF (RE 57.310-PB) citado na decisão recorrida. Na forma regimental, o processo foi a mim distribuído no dia 11/08/04, conforme despacho exarado na fls. 338, última dos autos.• É o relatório. 3 ZPV • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.267 ACÓRDÃO N° : 302-36.586 VOTO O Recurso Voluntário é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Trata o presente de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Fundo de Investimento Social — Finsocial, entregue na repartição preparadora no dia 04/08/99, relativa à parcela recolhida acima da alíquota de 0,5% (meio por cento) e relativa ao período de setembro de 1989 a março de 1992. • A Delegacia da Receita Federal em Guarulhos — SP julgou improcedente a solicitação da empresa interessada, por considerar extinto o direito de pleitear restituição/compensação da contribuição para o FINSOCIAL que teria sido recolhida a maior ou indevidamente, pelo decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito, nos termos dos artigos 165, I, e 168, do Código Tributário Nacional e AD SRF n° 96/99. A empresa ingressou com manifestação de inconformidade alegando, em síntese, que o termo de início do prazo para pleitear a restituição conta- se da data da homologação, tácita ou expressa, do lançamento. Esta é a data da extinção do crédito tributário. A DRJ em Campinas — SP indeferiu o pleito da Recorrente alegando que o prazo para repetição de indébito de FINSOCIAL extinguiu com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da publicação da decisão do STF — RE 150.764, ou seja, 02/04/93. Tendo em vista que a compensação prevista no art. 170 do CTN pressupõe a existência de créditos líquidos e certos do Sujeito Passivo contra a Fazenda Pública, a apreciação do pedido de compensação depende de se caracterizar a existência, ou não, de direito creditório e, portanto, da apreciação do pedido de restituição, da tempestividade deste e do cabimento ou não de restituição. Como se vê, a decisão de primeira instância apenas declarou a decadência do direito pleiteado, sem analisar o mérito do objeto do pedido da Recorrente, ou seja, a restituição dos valores alegados como pagos a maior ou indevidamente, a título de FINSOCIAL. A matéria relativa a extinção de direito (decadência) normalmente é examinada em sede de preliminar. No caso sob exame, tal tema constitui mérito, conforme se depreende da análise de art. 269, IV, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal. 4 çg's MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.267 ACÓRDÃO N° : 302-36.586 Inicialmente é necessário fixar-se qual é o termo inicial da contagem do prazo para o contribuinte exercer o direito de pleitear a srestituição de tributos, pagos espontaneamente, em face da legislação tributária aplicável à exegese. A administração pública rege-se pelo principio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput) e, especialmente em matéria de administração tributária, que é uma atividade administrativa plenamente vinculada (CTN, art. 3°). Disto isto, é imperioso identificar na legislação tributária o dispositivo legal que fixa o termo inicial da contagem do prazo decadencial para repetição de indébito e, também, se existe hipótese para a suspensão ou interrupção desse prazo. • Antes, porém, deve-se destacar que as normas gerais relativas a • prescrição e a decadência são matérias reservadas à Lei Complementar, conforme preceitua o art. 146, III, b, da CF/88. Art. 146. Cabe à lei complementar: I( II ( ) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ( ) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Não há controvérsia, tanto na doutrina como na jurisprudência, de que a Lei Ordinária n° 5.172/66 (CTN), e suas alterações, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 com status de Lei Complementar. Em assim sendo, seus comandos normativos que tratam de normas gerais sobre decadência e prescrição (p.ex. termo de inicio) tem plena eficácia (p.ex. arts 168 e 173). Feitas estas considerações, passemos a análise do alcance do comando contido no art. 168 do CTN que, de tão sábio, nunca sofreu alteração nos seus 38 anos de existência. Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.267 ACÓRDÃO N° : 302-36.586 II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Diz o artigo 165 do CTN, acima citado: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória As duas regas de contagem de prazo acima são capitais porque tratam de extinção de direito. Qualquer outra regra de contagem de prazo que não estas, pode levar tanto a ressuscitar direito extinto, "morto", quanto abreviar o tempo do direito de pleitear a restituição. Ademais, é oportuno relembrar que os aplicadores do direito administrativo, em especial do direito tributário, estão vinculados à lei. Os termos iniciais para o exercício do direito de pleitear restituição, a que os administradores tributários estão vinculados, só são dois: data da extinção do crédito tributário e data 111 em que se tornar defmitiva a decisão (administrativa ou judicial) que tenha reformado decisão condenatória, que tenha anulado decisão condenatória, que tenha revogado decisão condenatória ou que tenha rescindido decisão condenatória. Marco inicial diverso destes é inovação que apenas à lei complementar é dado fazer (art. 146, III, b, da CF/88). A declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade), no controle concentrado ou no controle difuso, não tem o condão de ressuscitar direito extinto, fulminado que foi pela decadência, nem de alterar o termo inicial para o exercício do direito do contribuinte pleitear repetição de indébito (declarado a inconstitucionalidade) ou da Fazenda Pública efetuar o lançamento de crédito tributário (confirmado a constitucionalidade). É assim o pensamento do Mestre Aliomar Baleeiro: "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais freqüentes de aplicação do inciso I, do 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.267 ACÓRDÃO N° : 302-36.586 art. 165" (in "Direito Tributário Brasileiro. 10" ed., rev. Atul. 1991, Forense, p. 563) O STF, no Recurso Extraordinário n° 57.310-B, de 1964, também segue a mesma linha de pensamento do mestre Aliomar Baleeiro. "Recurso extraordinário não conhecido — A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se faz à sua sombra — Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as atingidas por prescrição" (destaque nosso). • Nesse sentido, inclusive, são os ensinamentos constantes da obra Mandado de Segurança, de Hely Lopes Meirelles, 22a edição, atualizada pelos eminentes juristas Amoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, restando expresso à página 339 que: "Os atos praticados com base em lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. Em outros termos, somente serão afetados pela declaração de inconstitucionalidade com eficácia geral os atos ainda suscetíveis de revisão ou impugnação. Importa, portanto, assinalar que a eficácia erga omnesda declaração de inconstitucionalidade não opera uma depuração total do ordenamento jurídico. Ela cria, porém, as condições para eliminação dos atos singulares suscetíveis de revisão ou impugnação." O Parecer n° 1.538/99, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, corrobora este entendimento, assim se referindo aos art. 165 e 168 do CTN e invocando o Princípio da Segurança Jurídica: "14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.267 ACÓRDÃO N° : 302-36.586 prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob a sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão". "17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública - cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, • quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente". Entendo descabida e temerária para a segurança do ordenamento jurídico, pelas razões acima expostas, qualquer tentativa de querer-se atribuir outro termo de início para a contagem do prazo para pleitear restituição, ou outra data (ou momento) para extinção do crédito tributário relativo a tributo declarado inconstitucional pelo STF ou, como se verá abaixo, sujeito a lançamento por homologação, que não os previstos nos artigos 150, caput e § 1`); 156, VII; 165, I e 168, I, todos do Código Tributário Nacional. Não merece acolhida a alegação da Recorrente de que o crédito tributário do FINSOCIAL somente se considera extinto com a homologação expressa do lançamento ou, não havendo homologação expressa, com o decurso do prazo de cinco anos, contado do pagamento antecipado (art. 150, VII, do CTN), sendo este o • termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal a que se refere o art. 168 do CTN. Isso porque o prazo a que se refere o § 4° do art. 150 é para a Fazenda Pública homologar o pagamento antecipado, e não para estabelecer o momento em que o crédito se considera extinto, que foi definido no § 1°, do mesmo artigo, transcrito a seguir: "§ 1° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento". Conforme disposto no parágrafo supra, o crédito referente aos tributos lançados por homologação é extinto pelo pagamento antecipado pelo obrigado. A dúvida que pode ser suscitada, nesse caso, é quanto ao termo "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento", incluído no dispositivo legal. 8 ' .2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.267 ACÓRDÃO N° : 302-36.586 De acordo com De Plácido e Silva: "Condição resolutória (.) ocorre quando a convenção ou o ato jurídico é puro e simples, exerce sua eficácia desde logo, mas fica sujeito a evento futuro e incerto que lhe pode tirar a eficácia, rompendo a relação jurídica anteriormente formada" (grifo acrescido) (DE PLACIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, vol. I e II, Forense, Rio de Janeiro, 1994, p. 497). Este também é o pensamento de Aliomar Baleeiro. "Pelo art. 150, o pagamento é aceito antecipadamente, fazendo-se o lançamento a posteriori: a autoridade homologa-o, se exato, ou faz 1111 o lançamento suplementar, para haver a diferença acaso verificada a favor do Erário". "É o que se torna mais nítido no 1° desse dispositivo, que imprime ao pagamento antecipado o efeito de extinção do crédito, sob condição resolutó ria de ulterior homologação. Negada essa homologação, anula-se a extinção e abre-se oportunidade a lançamento de oficio". (grifei) (Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, 10' ed., 1993, p. 521). Também nesta mesma linha é o pensamento do Professor ALBERTO XAVIER: (..) a condição resolutiva permite a eficácia imediata do ato jurídico, ao contrário da condição suspensiva, que opera diferimento dessa eficácia. Dispõe o artigo 119 do Código Civil que "se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, 41 vigorará o ato jurídico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; mas, manifestada a condição, para todos os efeitos, se extingue o direito a que ela se opõe". Ora, sendo a eficácia do pagamento efetuado pelo contribuinte imediata, imediato é o seu efeito liberatório, imediato é o efeito extintivo, imediata é a extinção definitiva do crédito. O que na figura da condição resolutiva sucede é que a eficácia entretanto produzida pode ser destruída com efeitos retroativos se a condição se implantar". (in Do Lançamento. Teoria Geral do Ato e do Processo Tributário. Editora Forense, 1998, pp. 98/99). (destaques não são do original). Vejamos o entendimento do Eminente EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, que ratifica o entendimento acima esposado, contrariando o que pensa o ilustre Professor Hugo de Brito Machado. 9 _ • ã MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.267 ACÓRDÃO N° : 302-36.586 Assim entendeu-se que a extinção do crédito tributário, prevista no Art. 168, i do CIN, está condicionada à homologação expressa ou tácita do pagamento, conforme Art. 156, VII do CTN, e não ao próprio pagamento, que é considerado como mera antecipação, ex vi do Art. 150, § I° do CTN. Como, normalmente, a extinção do crédito tributário se realiza com a homologação tácita, que sucede cinco anos após o fato jurídico tributário ex vi do Art. 150, § 40 do C7W, passou-se a contar cinco anos da data do fato gerador para se configurar a extinção do crédito, e mais outros cinco anos da data da extinção, perfazendo o prazo total de 10 anos. Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento • antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada. Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "não faz sentido (.), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação. A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria no final do prazo de homologação tácita, de modo que, o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação. Portanto, a data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN, deve ser a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor a título de tributos aos cofres lo . , . .à .. c - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.267 ACÓRDÃO N° : 302-36.586 públicos e haverá de funcionar, a priori, como dies a quo dos prazos de decadência e de prescrição do direito do contribuinte. Em suma, o contribuinte goza de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e não dez. (in Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo, Editora Max Limonad, 2000, pp. 268 a 270). (destaques não são do original). Por conseguinte, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, os efeitos da extinção do crédito tributário operam-se desde o pagamento antecipado pelo sujeito passivo, nos termos da legislação de regência do tributo. • Ademais, note-se que, apesar de o pagamento antecipado de tributo extinguir o crédito sob condição resolutória de ulterior homologação do lançamento, o contribuinte pode pleitear a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior antes que ocorra a referida homologação. Devo ressaltar que o Ato Declaratório SRF n° 96/99, editado pelo dirigente máxima da Secretaria da Receita Federal, colocou uma pá de cal sobre o assunto, ao ratificar os comandos contidos no CTN sobre o assunto, desautorizando qualquer outro entendimento por parte dos órgãos da SRF. Evidentemente, não poderia ser outro o entendimento da SRF. Acrescento que este Colegiado, em Recursos Voluntários semelhantes a este, não tem decidido o mérito do pedido da Recorrente, cuja competência é privativa da autoridade da Secretaria da Receita Federal, indicada na IN SRF n° 460/04. OAdemais, ao analisar o pedido de restituição, combinado ou não com pedido de compensação, a autoridade competente acima referida deverá, evidentemente, observar as normas contidas na IN SRF n° 460/04, especialmente seu artigo 50, haja vista que a Recorrente move (ou moveu) uma ação contra a União exatamente sobre o FINSOCIAL (Processo n° 91.0732360-3 — 19 a Vara da Justiça Federal de São Paulo). Face ao exposto e por tudo o mais que do processo consta, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 02 de dezembro de 2004 I .N 1 WALBE ! 1 SE 1' SILVA - Relator 11 11

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4724444 #
Numero do processo: 13899.000343/00-87
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PROCESSUAL – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. NULIDADE. É nula, por vício formal, a Notificação de Lançamento expedida por meio eletrônico sem a indicação do cargo ou função e do número da respectiva matrícula do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado a expedi-la. PROCESSO ANULADO AB INITIO
Numero da decisão: 301-32970
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo ab initio.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: Irene Souza da Trindade Torres
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-06T23:06:23Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-06T23:06:23Z; Last-Modified: 2009-08-06T23:06:23Z; dcterms:modified: 2009-08-06T23:06:23Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-06T23:06:23Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-06T23:06:23Z; meta:save-date: 2009-08-06T23:06:23Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-06T23:06:23Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-06T23:06:23Z; created: 2009-08-06T23:06:23Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-08-06T23:06:23Z; pdf:charsPerPage: 1137; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-06T23:06:23Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • =.4.5 PRIMEIRA CÂMARA Processo n° : 13899.000343/00-87 • Recurso n° : 130.930 • Acórdão n° : 301-32.970 Sessão de : 21 de junho de 2006 Recorrente : MANOEL CARLOS DE OLIVEIRA Recorrida : DRJ/CAMPO GRANDE/MS PROCESSUAL — LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. NULIDADE. É nula, por vício formal, a Notificação de Lançamento expedida por meio eletrônico sem a indicação do cargo ou função e do número da respectiva matrícula do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado a expedi-la. PROCESSO ANULADO AB INITIO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, anular o processo ab initio, na forma do • relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • 01\ OTACÍLIO D AS CARTAXO Presidente • AI,KLP7917,111- IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Relatora 110 Formalizado em: [T-il JUL 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: José Luiz Novo r Rossari, Luiz Roberto Domingo, Valmar Fonsêca de Menezes, Atalina Rodrigues Alves, Susy Gomes Hoffinann e Carlos Henrique IClaser Filho. ccs •• Processo n° : 13899.000343/00-87 Acórdão n° : 301-32.970 RELATÓRIO • • Por bem relatar os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, o qual passo a transcrever: "Trata o presente processo de Notificação de Lançamento (f. 03), por meio da qual se exige do contribuinte acima identificado o pagamento de R$ 8.641,65, a título de Imposto Territorial Rural — ITR e Contribuições, relativos ao Exercício de 1996. 2. O contribuinte apresentou impugnação de f 01/02, aduzindo, em síntese, que: 2.1 Não entende o valor que foi atribuído à terra nua, de R$ 173.047,95, tendo em vista que o VTN tributável, nos anos de 1997, 1998 e 1999, é de R$ 186.419,37. 2.2 Ainda que seja considerado o V7'N de R$ 173.047,95, o tributo é excessivo, principalmente em função da alíquota aplicada, de 4,8 %. . 3. A impugnação foi instruída com os documentos de f 04/06" • A DRJ-Campo Grande/MS indeferiu o pedido do contribuinte (fls. 19/22), nos termos da ementa abaixo transcrita: "Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR 411 Exercício: 1996 Ementa: VALOR DA TERRA NUA — V77V A base de cálculo do imposto é o valor da terra nua mínimo (V7'Nm) por hectare, fixado pela Administração Tributária, quando esse for superior ao declarado e o contribuinte não apresentar elementos de convicção, embasados em laudo técnico, que justifique o reconhecimento de valor menor. Lançamento Procedente" Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário a este • Colegiado (fls. 27/30), alegando que deseja pagar somente o valor que é devido, requerendo a revisão da aliquota aplicada para o cálculo do imposto. 2 • Processo n° : 13899.000343/00-87 Acórdão n° : 301-32.970 Por fim, requer a reforma da decisão de primeira instância. É o relatório. new • 3 4 • Processo n° : 13899.000343/00-87 Acórdão n° : 301-32.970 VOTO Conselheira Irene Souza da Trindade Torres, Relatora O recurso é tempestiv. o e preenche as demais condições de admissibilidade, razões pelas quais dele conheço. Ao teor do relatado, versam os autos sobre Notificação de Lançamento expedida contra o contribuinte acima identificado, relativa ao Imposto Territorial Rural e Contribuições, referente ao exercício de 1996. new O CTN, em seu art. 142, preconiza que a constituição do crédito tributário, pelo lançamento, compete privativamente à autoridade administrativa. O parágrafo único deste mesmo artigo assevera, ainda, que o lançamento é atividade administrativa vinculada e obrigatória. É nesse sentido que o Decreto n°. 70.235/72, em seu art. 11, impõe a identificação da autoridade administrativa como requisito essencial da notificação de lançamento: Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá, obrigatoriamente: • I — a qualificação do notificado; 11— o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; • III—a disposição legal infringida, se for o caso; • IV—a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número da •matricula Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificaçâ'o de• lançamento emitida por processo eletrônico." (grifo não constante do original) À fl. 03 verifica-se a ausência de formalidade essencial de que se deve revestir o ato administrativo de constituição do crédito tributário, que é a identificação da autoridade administrativa que efetuou o lançamento. 4 Processo n° : 13899.000343/00-87 Acórdão n° : 301-32.970 Mesmo tendo sido emitida por meio eletrônico, a Notificação de Lançamento carece de elementos que identifiquem o cargo/função e número de matrícula do chefe do órgão expedidor ou de qualquer outro servidor autorizado a expedi-la, deixando de atender, portanto, ao comando da lei. Note-se que o parágrafo único da referida norma dispensa a assinatura quando a notificação for emitida por •meio eletrônico, não excluindo, entretanto, a necessidade de que a notificação apresente os demais elementos de identificação. In casu, o ato administrativo não é perfeito, pois não se reveste de todos os elementos necessários à sua validação, não tendo sido expedido em absoluta conformidade com as exigências estabelecidas pelo ordenamento jurídico. Não se encontrando o ato adequado às exigências normativas, a ele não se pode conferir validade, devendo, portanto, ser anulado de oficio, com esteio no que dispõe o art. 59 do Decreto n°. 70.235/72 e a Lei n°. 9.784/99, em seu artigo 53. (*) Diante do exposto, voto no sentido de que seja ANULADO O PROCESSO AB INITIO, por vício formal. É como voto. Sala das Sessões, em 21 de junho de 2006 444.44~ IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES - Relatora • 5 Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1

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4725782 #
Numero do processo: 13956.000057/2002-31
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 11 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Jun 11 00:00:00 UTC 2003
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - COMPETÊNCIA - AUTOR DO FEITO - O artigo 5.°, inc. XIII, da CF/88 é norma de eficácia contida, restrita pelo artigo 195 do CTN, que exclui qualquer exigência externa à Administração Tributária para o exercício da fiscalização NORMAS PROCESSUAIS - CIÊNCIA - A correspondência encaminhada ao domicílio fiscal do contribuinte, mas recebida por terceiros, não constitui embaraço ao direito de defesa, se comprovado no processo que a ciência foi concretizada e houve tempo adequado à sua manifestação. IRPF - EXS.: 1999 e 2000 - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - A renda auferida pode ser presumida pelo Fisco com lastro na evolução patrimonial positiva sem o devido amparo em valores declarados ou não tributáveis. IRPF - EXS.: 1999 e 2000 - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - A receita da atividade rural deve ser comprovada com documentação hábil e idônea em decorrência de sua tributação mais benéfica. MULTA DE OFÍCIO - CONCOMITÂNCIA COM JUROS DE MORA - Em decorrência da distinção entre os objetivos desses componentes do crédito tributário, não há ilegalidade em sua imposição conjunta. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - Os juros de mora, com lastro na taxa SELIC, decorrem de lei ordinária, em consonância com o artigo 161, § 1.° do CTN. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - INCONSTITUCIONALIDADE - Em respeito à separação de poderes, os aspectos de inconstitucionalidade não devem ser objeto de decisão na esfera administrativa, pois adstritos ao Judiciário. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-46.040
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas, e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - atividade rural
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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ementa_s : NORMAS PROCESSUAIS - COMPETÊNCIA - AUTOR DO FEITO - O artigo 5.°, inc. XIII, da CF/88 é norma de eficácia contida, restrita pelo artigo 195 do CTN, que exclui qualquer exigência externa à Administração Tributária para o exercício da fiscalização NORMAS PROCESSUAIS - CIÊNCIA - A correspondência encaminhada ao domicílio fiscal do contribuinte, mas recebida por terceiros, não constitui embaraço ao direito de defesa, se comprovado no processo que a ciência foi concretizada e houve tempo adequado à sua manifestação. IRPF - EXS.: 1999 e 2000 - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - A renda auferida pode ser presumida pelo Fisco com lastro na evolução patrimonial positiva sem o devido amparo em valores declarados ou não tributáveis. IRPF - EXS.: 1999 e 2000 - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - A receita da atividade rural deve ser comprovada com documentação hábil e idônea em decorrência de sua tributação mais benéfica. MULTA DE OFÍCIO - CONCOMITÂNCIA COM JUROS DE MORA - Em decorrência da distinção entre os objetivos desses componentes do crédito tributário, não há ilegalidade em sua imposição conjunta. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - Os juros de mora, com lastro na taxa SELIC, decorrem de lei ordinária, em consonância com o artigo 161, § 1.° do CTN. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - INCONSTITUCIONALIDADE - Em respeito à separação de poderes, os aspectos de inconstitucionalidade não devem ser objeto de decisão na esfera administrativa, pois adstritos ao Judiciário. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.

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XIII, da CF/88 é norma de eficácia contida, restrita pelo artigo 195 do CTN, que exclui qualquer exigência externa à Administração Tributária para o exercício da fiscalização NORMAS PROCESSUAIS - CIÊNCIA - A correspondência encaminhada ao domicílio fiscal do contribuinte, mas recebida por terceiros, não constitui embaraço ao direito de defesa, se comprovado no processo que a ciência foi concretizada e houve tempo adequado à sua manifestação. IRPF - EXS.: 1999 e 2000 - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - A renda auferida pode ser presumida pelo Fisco com lastro na evolução patrimonial positiva sem o devido amparo em valores declarados ou não tributáveis. IRPF - EXS.: 1999 e 2000 - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - A receita da atividade rural deve ser comprovada com documentação hábil e idônea em decorrência de sua tributação mais benéfica. MULTA DE OFÍCIO - CONCOMITÂNCIA COM JUROS DE MORA - Em decorrência da distinção entre os objetivos desses componentes do crédito tributário, não há ilegalidade em sua imposição conjunta. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - Os juros de mora, com lastro na taxa SELIC, decorrem de lei ordinária, em consonância com o artigo 161, § 1.° do CTN. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - INCONSTITUCIONALIDADE - Em respeito à separação de poderes, os aspectos de inconstitucionalidade não devem ser objeto de decisão na esfera administrativa, pois adstritos ao Judiciário. Preliminares rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por OSVALDO ZAGUINE. h/ , 71 ) MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas, e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO 13, FREITAS DUTRA RESIDENTE NAURY FRAGOS0/4ANAKA) RELATOR FORMALIZADO EM: u 3 tinam Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, JOSÉ OLESKOVICZ, GERALDO MASCARENHAS LOPES CANÇADO DINIZ e MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CAMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. :102-46.040 Recurso n°. : 131.388 Recorrente : OSVALDO ZAGUINE RELATÓRIO Lançamento de ofício mediante Auto de Infração, de 18 de fevereiro de 2002, fls. 286 a 294, para constituir o crédito tributário relativo ao Imposto de Renda e acréscimos pertinentes sobre as omissões de rendimentos caracterizadas por: a) acréscimo patrimonial a descoberto nos meses de Abril a Dezembro de 1998, e Janeiro a abril de 1999, em valores de R$ 348.969,37; R$ 98.037,80; R$ 115.843,80; R$ 295.726,80; R$ 323.337,33; R$ 596.120,24; R$ 416.070,25; R$ 228.467,38; R$ 50.428,38; R$ 68.317,38 e R$ 271.994,04, respectivamente; b) ganho de capital na alienação de uma residência localizada no lote 10-A, subdivisão do 10 da quadra 15, zona 02, Av. Pernambuco n.° 3.389, em Umuarama, PR, em valor tributável de R$ 14.120,13; e c) ganho de capital na alienação de quotas de capital das empresas FIC Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda e Asadiesel Petróleo Ltda, nos seguintes meses do ano-calendário de 1999: Junho, R$ 1.290.425,40; Julho, Agosto, Setembro, Outubro e Novembro, R$ 404.225,00 em cada um deles. O primeiro grupo de infrações teve fundamento nos artigos 1. 0 a 3.° da lei n.° 7713/88; 1 e 2.° da lei n.° 8134/90, 21 da lei n.° 9532/97 e 55, XIII e parágrafo único do RIR/99. O segundo, os artigos 1.0 a 3.° da lei n.° 7713/88; 1 e 2.° da lei n.° 8134/90, 7.° e 21 da lei n.° 8981/95, 17 da lei n.° 9249/95 e 22 a 24 da lei n.° 9250/95, enquanto o terceiro, os artigos 1.° a 3.°, 16 a 22 da lei n.° 7713/88, 3 \\ (s) MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tÈ,,,znI; SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 1. 0 e 2.° da lei n.° 8134/90, 7.° e 21 da lei n.° 8981/95, 17 da lei n.° 9249/95 e 22 a 24 da lei n.° 9250/95. A penalidade de ofício teve por lastro o artigo 44, I da lei n.° 9430/96 enquanto os juros de mora, os artigos 61, § 3. 0 da lei n.° 9430/96. Referido procedimento fiscal decorreu da denuncia efetuada pelo SINDICOM, fls. 11 a 15, sobre aproveitamento de liminares que favoreceram duas empresas distribuidoras de combustível a MACON e a ASADIESEL para que a tributação de PIS e COFINS fosse mantida na forma anterior à imposta pela Lei n.° 9.990, de 21 de julho de 2000 e da MP n.° 2.037. Não bastasse tal benefício, foram, também, favorecidas por decisão em agravo de instrumento que autorizou a retirada de combustíveis das refinarias sem obediência do sistema de quotas previsto pela ANP. Esses benefícios permitiram a essas empresas a aquisição de combustíveis com preços cerca de 13% inferiores ao normal, situação que propiciou o aumento de suas compras em mais de 15 vezes — de cerca de 3 milhões de litros para 50 milhões/mês, no primeiro caso, e retirada média de 40 milhões de litros/mês, no segundo. O contribuinte fazia parte da empresa ASADIESEL Petróleo Ltda, CNPJ 01.952.542/0001-27, no período de maio/99 à 7 de Julho de 1999, quando vendeu sua participação, de 50% do capital social, para Édio Nogueira, por R$ 1.825.045,64, conforme Contrato Particular de Compra e Venda, fls. 239 a 242. O preço de venda foi recebido da seguinte forma: R$ 325.045,64, representados por um imóvel localizado em Arapongas, PR, sob n.° 15, quadra 26, Zona 3, com área de 490 m2, na Rua Arapongas, contendo um posto de abastecimento e sobrado de alvenaria. O restante, R$ 1.500.000,00, em 6 parcelas de R$ 250.000,00, sendo a primeira na assinatura do contrato e as demais no dia 10 dos meses subseqüentes. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES s''11.̀--ng SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 Também, integrou a empresa FIC Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda, nos períodos de 2 de agosto de 1996 a 08/0797 e de 06/10/98 a 04/06/99. Iniciado o procedimento, o contribuinte atendeu parcialmente às solicitações contidas no Termo de Início de Fiscalização, enquanto os esclarecimentos e documentos faltantes tiveram a solicitação inicial ratificada pela Intimação n.° 1921/2001, que embora recebida pelo próprio fiscalizado não foi atendida. Assim, pela Intimação n.° 2057/2001, o Fisco, após ter levantado a movimentação patrimonial do fiscalizado, solicitou-lhe esclarecimentos a respeito da origem dos recursos que permitissem o suporte à evolução patrimonial positiva constatada. Em resposta, a comunicação do fiscalizado, em 15/01/02, informando sobre origem lícita dos recursos necessários à cobertura dos acréscimos, que seriam provenientes de vendas de cotas sociais e antecipação de lucros das empresas FIC Distribuidora de Combustíveis Ltda e ASADIESEL Petróleo Ltda, embora por elas não declarados. Informou sobre o ingresso de ação judicial contra tais empresas para exibição de documentos, e contra os Bancos HSBC e Bradesco para apresentação de documentos bancários. Efetuado o lançamento, o fiscalizado, por meio de seu patrono Sergio Renato Costa Filho, OAB/PR n.° 22.943, ingressou com peça impugnatória, fls. 306 a 355, que trouxe em preliminar os seguintes aspectos inibidores da seqüência do feito. 1) A incapacidade dos Auditores-Fiscais da Receita Federal para efetuar auditorias contábeis, porque tarefa vinculada aos profissionais habilitados na área contábil e autorizados pelo Conselho Regional de Contabilidade; ofensa, portanto, aos artigos 5.°, II e XIII da CF/88, 25, "c" do Decreto-lei n.° 9295/46; 163, § 5.° da lei n.° 6404/76, artigos 82 e 145, V do Código Civil. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘3t.. riol PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.00005712002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 2) Cerceamento do direito de defesa por desconhecimento de todos os passos do procedimento considerando que não recebeu todas as intimações. Segundo sua posição, constata-se no processo que os comprovantes de entrega das intimações indicam recepção por terceiros: o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF e Termo de Início foram recebidos por Valéria P Santos, o MPF- Complementar de 24/12/01, foi recebido por Elvira Pereira, enquanto o Termo de Início, localizado às fls. 32 e 33, e a intimação n.° 1921/2001, não têm recepção do fiscalizado. Ofensa, portanto, ao direito à ampla defesa e ao contraditório. 3) Falta de especificação de quais dispositivos legais foram infringidos, que impõe nulidade ao feito por cerceamento do direito de defesa. 4) Falta de provas materiais sobre os fatos considerados infrações. Quanto ao mérito, afirmou que a distribuição de lucros das empresas FIC e ASADIESEL efetivamente ocorreram mas não foram consideradas pelo Fisco, e que também efetuou empréstimos junto a essas empresas, conforme consta dos extratos bancários que integraram a Impugnação. Também, esclareceu que as suas contas bancárias contém valores provenientes de vendas de cotas sociais e de antecipação de lucros das citadas empresas, embora negados pelos atuais sócios. Complementou, expondo sobre o ingresso de ação judicial para que os bancos HSBC e Bradesco entreguem os extratos das contas-correntes dessas empresas, bem assim, para que estas apresentem os respectivos documentos. Afirmou que será observada a correspondência entre os valores creditados ao lmpugnante e o débito nos extratos das empresas. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA .4>, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -=of,--\w SEGUNDA CÂMARA +,<~. Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 Contestou a posição do Fisco quanto à receita da atividade rural porque entendeu que este constituiu crédito tributário utilizando presunção quando a desconsiderou sem observar a sua contabilidade. Afirmou que o Fisco utilizou procedimento contraditório, pois em um primeiro momento afirmou que a movimentação do rebanho não era compatível com os dados declarados, e em seguida, desconsiderou a receita da atividade rural. Informou que os documentos solicitados sempre estiveram disponíveis. Voltou-se, ainda, contra a cobrança dos juros de mora com lastro na taxa SELIC, por sua natureza remuneratória, em ofensa ao conceito econômico de juros moratórios e aos mandamentos contidos no § 1.° do artigo 161 do CTN. Aditou que a taxa de juros supera o limite constitucional de 12% ao ano, previsto no artigo 192, § 3.° da CF/88. Protestou contra a penalização com lastro no artigo 44, I da lei n.° 9430/96 por entender confiscatória, em ofensa ao artigo 150, IV, da CF/88, em decorrência de seu percentual de incidência e de sua concomitância com os juros de mora, que já trazem penalização pelo atraso no pagamento. Entendeu conveniente a aplicação da multa de 20% - pela mora no pagamento dos tributos devidos - apesar de que considerou não ter havido qualquer mora, porque nada deve ao Fisco. Solicitou diligências: a) para comprovar a sua atividade rural, e b) junto às empresas citadas para comprovar a distribuição de lucros, para fiscalização e quebra do sigilo bancário, em vista de não apresentarem declarações e balanços condizentes com a real situação. Pediu prazo para a juntada dos demais extratos bancários visto que o Bradesco ainda não havia atendido sua solicitação. Juntou à peça impugnatória os documentos de fls. 356 a 554, 559 a 807, e 811 a 1071. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 Deve ser esclarecido neste Relatório que a Intimação n.° 1921/2001 foi recebida pelo próprio fiscalizado, em 24 de outubro de 2001, fl. 262. O julgamento de primeira instância, consubstanciado pelo Acórdão DRJ/CTA n.° 1.148, de 20 de maio de 2002, fls. 1077 a 1096, conteve decisão pela inaplicabilidade das preliminares argüidas e procedência integral do feito. Consideradas não impugnadas as matérias relativas aos ganhos de capital na alienação de bens e de quotas de capital, e determinado ao órgão preparador a separação do crédito tributário correspondente para continuidade da cobrança em processo distinto. Informado sobre a vedação imposta aos julgadores de primeira instância para decidir a respeito de aspectos de inconstitucionalidade de atos legais, considerando que tal função é inerente ao Poder Judiciário. Assim, apenas, esclarecido sobre os fundamentos legais inerentes aos pontos considerados ofensivos à CF/88. Rejeitada a questão de nulidade do feito, caracterizada por cerceamento do direito de defesa, com base no artigo 59 do Decreto n.° 70.235/72, com explicação de que o feito teve autoria de funcionário competente, devidamente identificado; sob outra perspectiva, também não ocorreria nulidade porque foi concedido ao contribuinte o mais amplo direito de defesa. Quanto à nulidade por cerceamento do direito de defesa, que teria amparo no recebimento das correspondências por terceiros, informado que os Avisos de Recebimento-AR citados pela defesa, tiveram como destino o último endereço comunicado pelo contribuinte à Administração Tributária. Explicado que o Decreto n.° 70.235/72 não impõe restrições ao recebimento de correspondências por terceiros e, com referência ao processo, afirmado inexistir prejuízo ao fiscalizado porque atendeu às referidas Intimações 8 jAA) MINISTÉRIO DA FAZENDA 0,1É-É4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 A nulidade requerida com amparo na falta de enquadramento legal foi rejeitada com a utilização do próprio Auto de Infração. A ilustre relatora explicou que o feito conteve a fundamentação legal para cada infração e a explicação detalhada das faltas cometidas nesse documento e no Termo de Verificação Fiscal. Outro aspecto que tornaria nula a exigência fiscal seria dado pela incompetência dos Auditores-Fiscais da Receita Federal para efetuar auditorias contábeis. Essa preliminar também foi rejeitada no referido julgamento com lastro nos artigos 194 e 195 do CTN, o primeiro que dispõe sobre a amplitude da legislação tributária e quanto a competência e os poderes das autoridades fiscais, e o segundo, sobre a inaplicabilidade das disposições excludentes ou limitativas do direito de exame de livros, mercadorias, documentos, entre outras hipóteses, dos comerciantes, industriais ou produtores, para os efeitos da legislação tributária. Nesse passo, explicado que a auditoria fiscal difere da auditoria contábil porque têm objetivos, normas e procedimentos distintos. Enquanto esta tem por objeto o controle do patrimônio administrado pela análise dos registros contábeis, papéis, documentos, fichas e anotações, aquela, visa o cumprimento das obrigações tributárias, que inclui a análise da base de cálculo dos tributos, do montante recolhido e da observação dos prazos legais. Informado sobre a inaplicabilidade da jurisprudência trazida na peça impugnatória em face da necessidade de lei para sua inclusão no campo das normas complementares e conseqüente eficácia para terceiros, distintos dos litigantes. Também, explicado que a doutrina, citada pelo recorrente, não pode se opor à aplicabilidade do texto "explícito do direito positivo". Na parte tocante à evolução patrimonial sem o devido lastro financeiro, citado que a Autoridade Fiscal desconsiderou recursos declarados relativos ao recebimento de lucros distribuídos nos anos-calendário de 1998 e 1999, 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA 44-; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES iP wit SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 em valores de R$ 904.101,50 e R$ 1.354.516,86, respectivamente, aqueles relativos à receita da atividade rural, em valor de R$ 391.500,00, no mês de janeiro de 1999, e os correspondentes à venda de diversos veículos no ano-calendário de 1999. Desses itens foram contestados, apenas, aqueles relativos aos lucros distribuídos e à receita da atividade rural. Quanto aos lucros, explicado que o Fisco intimou o contribuinte em 23/08/02, em 24/10/2001 e em 24/12/2001, e em face de receber, unicamente, a justificativa de que os valores depositados em suas contas-correntes tinham origem lícita e eram provenientes da venda de quotas e da antecipação de lucros das empresas ASADIESEL e FIC Distribuidora de Combustíveis Ltda, procedeu o lançamento com os dados disponíveis. A documentação juntada à peça impugnatória — cópia integral de todo este processo, das ações movidas contra os bancos HSBC e Bradesco, e dos extratos de sua conta-corrente e das empresas FIC e ASADIESEL junto ao banco HSBC — não foi acompanhada de indicação precisa de quais dos depósitos correspondiam a lucros distribuídos. Citado que a distribuição de lucros, não sujeita à tributação, depende da existência de lucros acumulados relativos a períodos anteriores e a competente escrituração contábil, ou resultados positivos no próprio período, mediante escrituração e levantamento de balanços patrimoniais. Informado que as empresas não levantaram balanços trimestrais, apesar de sujeitas a essa condição. Quanto à receita da atividade rural, explicado que a glosa decorreu da falta de comprovação da venda do gado, uma vez que fez contar em sua declaração no ano-calendário de 1998, 937 cabeças, fl. 25, sem qualquer compra ou alienação durante esse período, e como foram integralizadas na empresa Agropastoril Campinas Ltda, em 31 de dezembro de 1998, o total de 994 cabeças pelo autuado e sua esposa, fl. 276, o quantitativo não poderia permanecer constante em janeiro de 1999, conforme declarado à fl. 31. /i/1A) io MINISTÉRIO DA FAZENDA ar..." PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CAMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 Considerando esses fatos, a Autoridade Fiscal deduziu que a única receita da atividade rural deveria referir-se à citada transferência, declarada em atraso. No entanto, como a integralização de capital corresponde a uma simples transferência patrimonial sem o ingresso de recursos, não incluiu esse valor como origem no Demonstrativo Mensal de Movimentação Financeira e tampouco como dispêndio. O recorrente limitou-se a argumentar que todas as operações da atividade rural constavam da documentação à disposição do Fisco e solicitar diligência para que sua alegação fosse comprovada. O pedido de diligência foi rejeitado no referido julgamento considerando que não se fez amparar em elementos que permitissem a livre convicção do julgador, na forma do artigo 16 do Decreto n.° 70.235/72. A alegação de que houve falta de prova material sobre a ocorrência do fato gerador da autuação não foi aceita no julgamento a quo. Uma das fontes de amparo para refutar essa posição foi a ausência de contestação a todos os pontos utilizados pelo Fisco para levantar a infração tributária. A pretensão de levar o Fisco a auditar as empresas FIC e ASADIESEL para levantar dados que confirmassem as alegações postas pela defesa, não foi aceita porque não se demonstrou, mediante documentos, a fundamentação de seu pedido. Quanto às alegações contestatórias da multa de ofício e dos juros de mora, informado sobre a origem legal dessas imposições a lei e, no caso da multa, sua aplicabilidade obrigatória nos procedimentos de ofício, em detrimento daquela de 20% nos casos de correção, pelo próprio contribuinte, de infrações tributárias praticadas. Ainda, sobre a ofensa ao princípio do não confisco, artigo 150, IV da CF/88, afirmado inexistir qualquer aplicabilidade do referido princípio à situação fática porque se trata de fundamento direcionado ao legislador. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tnÀ.i;rn SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 Sobre os juros de mora, demonstrado o amparo no artigo 13 da lei n.° 9.065/95, e argumentado que não há manifestação do STF em contrário. Não se conformando com a decisão de primeira instância, o contribuinte, por seu representante legal, apresentou, tempestivamente, recurso voluntário dirigido ao E. Primeiro Conselho de Contribuintes, no qual ratificou os aspectos preliminares colocados em primeira instância, exceção à questão da ausência de fundamentação legal. Requereu a análise dos documentos bancários juntados à peça recursal e impugnatória, trazendo suporte nos princípios da informalidade e da verdade material, e, em conseqüência, pediu a confirmação da inexistência de lesão ao Fisco. Solicitou prazo de 15 (quinze) dias para apresentar a correlação dos depósitos efetuados no Banco Bradesco S/A, considerando que somente nesta fase recursal teve acesso aos referidos extratos. Manteve o pedido de diligências junto às empresas FIC e ASADIESEL para verificação contábil e esclarecimentos das dúvidas a respeito dos fatos narrados. Quanto ao mérito, alegou que não somente recebeu lucros das empresas já citadas mas, também, empréstimos conforme consta de seus extratos bancários e naqueles das empresas. Explicou que os empréstimos podem ser comprovados junto às empresas pelo Fisco e, também, pela análise dos extratos juntados. Manteve as alegações quanto aos valores relativos às vendas de quotas, que afirma terem sido recebidos e depositados nas suas contas-correntes bancárias. Esclareceu que utilizava suas contas-correntes para operações financeiras de recebimento e pagamento de fornecedores. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 Alegou que há equivalência entre os débitos das contas-correntes das referidas empresas e os créditos nas suas, valores originados nos empréstimos efetuados, de antecipações de lucros destas, e nas vendas de suas cotas sociais. Efetuou uma relação entre depósitos em suas contas-correntes e os cheques que lhes deram suporte, fls. 1143 a 1149. Quanto à glosa da receita da atividade rural, alegou que o Fisco tributou por presunção porque em um primeiro momento alegou que não foram informados os dados dessa atividade e logo em seguida, afirmou que a movimentação do rebanho não conferia com os dados apresentados. Protestou contra a desclassificação de sua contabilidade rural, sem qualquer fundamentação. Esclareceu que os documentos solicitados sempre estiveram à disposição do Fisco, que, no entanto, preferiu agir por presunção. Entendeu que o Auto de Infração não demonstrou claramente a ocorrência do fato gerador do tributo, não comprovou a omissão de receitas. De acordo com a jurisprudência que trouxe à peça recursal, afirmou que a presunção requer maior aprofundamento na busca da verdade material dos fatos. Manteve o questionamento já posto em primeira instância para a incidência dos juros de mora com lastro na taxa SELIC, e quanto à aplicação da penalidade de ofício. Termo de Início de Auditoria, de 21/08/2001, fls. 32 a 34, entregue à Valeria P. Santos, em 21 de agosto de 2001. Intimação n.° 1.921/2001, de 19/10/2001, fls. 260 a 262. Intimação SAFIS n.° 2.057/2001, de 18/12/2001, fls. 263 a 264, solicitando ao fiscalizado justificar os acréscimos patrimoniais, mensais, a descoberto nos meses já indicados 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 no início, e contendo esclarecimentos sobre o posicionamento do Fisco quanto aos valores constantes dos demonstrativos. Termo de Verificação Fiscal — Imposto de Renda Pessoa Física, fls. 278 a 285. Ofício n.° 003/2002-PRM/UMR, de 05/02/2002, para encaminhamento de procedimentos em nome de Osvaldo Zaguine, CPF 199.944.609-78, fl. 277. Arrolamento de bens constante do processo n.° 10950.000711/2002-79. É o Relatório. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '!':)/fr.i.:nX SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 VOTO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator O recurso observa os requisitos de admissibilidade e dele conheço. Traz três aspectos preliminares que devem ser analisados antes das contestações vinculadas aos fatos motivadores da incidência tributária, considerando que, normalmente, a falha formal impede a seqüência do feito. Essas questões já integraram a peça impugnatória, fato que aliado à identidade das considerações leva à conclusão de que constituem ratificação integral daquelas. Por esse motivo, já foram, devidamente, abordadas no julgamento a quo, motivo para a adoção neste voto das justificativas lá utilizadas, a fim de que, na medida do possível, sejam aprofundadas com intuito de propiciar melhor compreensão ao preclaro recorrente. Serão abordados, individualmente, os seguintes aspectos em que o recorrente se ampara para pedir a nulidade do feito: a) incapacidade dos agentes fiscais em função da falta de formação contábil e de registro no CRC; b) falta de intimação ou pelo recebimento das intimações por terceiros. c) falta de provas materiais sobre os fatos considerados infrações, fl. 1158. 1. Incapacidade dos Auditores-Fiscais da Receita Federal para efetuar auditorias contábeis. Segundo o recorrente, a ilegalidade seria caracterizada pela proibição ao exercício da atividade fiscal voltada à análise contábil em decorrência da falta de formação específica e do correspondente registro no Conselho Regional de Contabilidade — CRC. Amparo nos artigos 5.°, II e XIII da CF/88, 25, "c" do Decreto-lei n.° 9295/46; 163, § 5.° da lei n.° 6404/76, artigos 82 e 145, V do Código Civil. 15 7 t) MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 Como já indicado no Relatório, o julgamento a quo já bem explicitou as justificativas que permitem a execução do trabalho fiscal por funcionário da Administração Tributária, habilitado em qualquer área de conhecimento, desde que integrante da carreira Auditoria da Receita Federal. Naquela decisão foi explicitado que os artigos 194 e 195 do CTN permitem o trabalho fiscal junto à contabilidade das empresas, uma vez que o primeiro dispõe sobre a amplitude da legislação tributária e quanto a competência e os poderes das autoridades fiscais, e o segundo, sobre a inaplicabilidade das disposições excludentes ou limitativas do direito de exame de livros, mercadorias, documentos, entre outras hipóteses, dos comerciantes, industriais ou produtores, para os efeitos da legislação tributária. Também, foi explicado que a auditoria fiscal difere da auditoria contábil porque têm objetivos, normas e procedimentos distintos. Enquanto esta tem por objeto o controle do patrimônio administrado pela análise dos registros contábeis, papéis, documentos, fichas e anotações, aquela, visa o cumprimento das obrigações tributárias, que inclui a análise da base de cálculo dos tributos, do montante recolhido e da observação dos prazos legais. A dúvida levantada pelo ilustre recorrente tem suporte na pseudo- antinomia do artigo 195 do CTN com o artigo 5.°, XIII da CF188, em função desta determinação constitucional estabelecer que o exercício de qualquer trabalho deve atender as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Não há qualquer óbice à vigência da determinação contida no artigo 195 do CTN, uma vez que a referida norma constitucional tem eficácia contida. Significa, segundo José Afonso da Silva em Aplicabilidade das Normas 16 ‘- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 Constitucionais, que é do tipo daquela "em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados" 1. A exigência de lei para definir as qualificações profissionais para o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão inclui o inciso XIII do artigo 5.° da CF/88 no rol das normas de eficácia contida. Portanto, sujeita às restrições impostas pelo poder público, contidas em lei ordinária ou complementar. Quando a CF/88 recepcionou o CTN, lei federal com força de lei complementar, para regulamentar o sistema tributário brasileiro, com suporte no artigo 34, § 5.°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acatou a vedação contida no artigo 195 deste, justamente porque o texto do artigo 5. 0 , XIII, ao mesmo tempo em que pode ser aplicado imediatamente, pede complementação legal para satisfazer as condições previstas ao final. Combina com esse entendimento a interpretação trazida por Alexandre de Moraes, para esse dispositivo, que entende "o direito ao livre exercício de profissão como norma constitucional de eficácia contida, pois previu a possibilidade de edição de lei que estabeleça as qualificações necessárias ao seu exercício"2. Então, não há antinomia entre esses dispositivos, nem com qualquer outra exigência que decorra de lei ordinária, porque sua eficácia contida permite a restrição decorrente da lei complementar. Os demais dispositivos legais que integraram a peça recursal não se prestam para reforçar esse pleito, pelo mesmo motivo já citado. A preliminar deve ser rejeitada. 1 SILVA, J A Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 4.a Ed., revista e atualizada, SP, Malheiros, 2000, p 116 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESW1,~: .n1; SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 2) Cerceamento do direito de defesa motivado pela entrega das Intimações a terceiros. Segundo o recorrente, constata-se que as intimações foram recepcionados por pessoas distintas: o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF e Termo de Início foram recebidos por Valéria P Santos, o MPF- Complementar de 24/12/01, foi recebido por Elvira Pereira, o Termo de Início localizado às fls. 32 e 33, e a intimação n.° 1921/2001, não foram recebidos pelo fiscalizado. Ofensa, portanto, ao direito à ampla defesa e ao contraditório. No julgamento a quo foi explicado que as Intimações tiveram como destino o último endereço comunicado pelo contribuinte à Administração Tributária e que o Decreto n.° 70.235/72 não impõe restrições ao recebimento de correspondências por terceiros. Referindo-se ao processo, a ilustre Relatora afirmou inexistir prejuízo ao fiscalizado porque este atendeu, no prazo fixado, às Intimações recebidas por ele próprio e por terceiros. Aqui não há esclarecimentos adicionais que possam melhorar o entendimento do recorrente. Resta, portanto, detalhar o que já foi dito em primeira instância. Conforme evidenciado nos Aviso de Recebimento-AR de fls. 02 e 04, correspondentes ao Termo de Início de Fiscalização e à Intimação SAFIS n.° 2057/2001, o endereço do fiscalizado foi o mesmo informado na declaração de ajuste anual do exercício de 2.000, página 1, fl. 26: Rua Goiás, 5170, apto. 601, zona 02, Umuarama, PR, CEP. 87.502-030. Essas duas solicitações foram atendidas pelo fiscalizado no prazo estabelecido conforme consta dos documentos juntados às fls. 35 a 259, e 270 a 276. 2 MORAES, A. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, t a Edição, São Paulo, Atlas, 2002, p.250 18 - MINISTÉRIO DA FAZENDA â.;27.úrk;3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.00005712002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 A Intimação n.° 1.921/2001, fls. 260 a 262, foi recebida pelo próprio fiscalizado, em 24 de outubro de 2001, como se comprova pela sua assinatura à fl. 262, e por ele não foi atendida. Esclareça-se que nesse documento foi solicitada a comprovação dos lucros mensais recebidos nos anos-calendário de 1998 a 2000 e da receita da atividade rural no valor de R$ 391.500,00, em janeiro de 1999; a cópia da escritura de aquisição e matrícula atualizada do imóvel formado por uma "gleba de terras na fazenda Vão da Forquilha", um demonstrativo com detalhamento mensal dos valores aplicados na construção de imóvel constante do item 8 do quadro 07 da DAA exercício de 2.000, entre outras. Também, o Termo de Verificação Fiscal — Imposto de Renda Pessoa Física foi entregue ao fiscalizado, fl. 285. Então, ao contrário do alegado, não ocorreu qualquer cerceamento do direito de defesa porque as solicitações do Fisco que foram dirigidas ao endereço informado à Administração Tributária e recebidas por terceiros, apresentam-se supridas por informações do contribuinte. Já aquela por ele recebida não contém manifestação no processo. Cabe esclarecer que o ilustre patrono equivocou-se ao alegar às fls. 1114 e 1115, que "Na Intimação de fls. 32/33, termo de auditoria, onde o contribuinte fica intimado a prestar esclarecimento, não há nenhuma comprovação que o recorrente tenha sido pessoalmente intimado." e que "Na Intimação n.° 1921/2001 (fls. 260 a 262) também não há nenhuma comprovação de que tenha sido devidamente intimado o recorrente." Até poderia ter razão o recorrente na parte relativa à primeira Intimação se considerássemos que se reporta ao recebimento pelo próprio fiscalizado, uma vez que frisa ao final essa condição "pessoalmente intimado". No 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OiN..:,n;;; SEGUNDA CÂMARA-kW Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 entanto, como essa solicitação foi encaminhada via postal, mediante AR, ao endereço citado, recebida por Valeria P. Santos, fl. 02, e atendida pelo fiscalizado no tempo fixado, não se constatou qualquer empecilho à sua defesa. Já quanto à segunda, o equívoco é real porque se reporta à efetiva Intimação do fiscalizado, enquanto o processo contém recibo assinado pelo contribuinte na própria cópia que permaneceu com o Fisco, fl. 262. Comprova-se, então, a não ocorrência do reclamado cerceamento do direito de defesa, uma vez que o contribuinte teve ampla oportunidade de manifestação e contraditório. Rejeita-se a preliminar. 3. Falta de provas materiais sobre os fatos considerados infrações. Outra alegação do recorrente foi dirigida à falta de demonstração da ocorrência do fato gerador do tributo, ou seja, não comprovada a omissão de receitas. De acordo com a jurisprudência que integrou a peça recursal, afirmou que a presunção requer maior aprofundamento na busca da verdade material dos fatos. Certamente o recorrente tem pleno conhecimento da hipótese de ocorrência do fato gerador do tributo com lastro na presunção legal dada pela concretização de determinado tipo de fato econômico. Essa forma de tributação decorre da previsão contida no CTN, artigos 43 e 44, sobre a possibilidade da base de cálculo do tributo ser arbitrada ou presumida em função da lei. "Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis." A lei ordinária n.° 7713/88, integradora desse determinativo legal para a situação em comento, dispôs em seu artigo 3.°, § 1. 0 , sobre a tributação por 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 presunção de renda com lastro na ocorrência da evolução patrimonial sem o devido suporte financeiro tributado ou não sujeito à incidência tributária. "Art. 30 - O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 90 a 14 desta Lei. § 1 0 - Constituem rendimento bruto todo o produto do Capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados." Essa presunção legal tem por objetivo facilitar a verificação da ocorrência do, desconhecido, fato gerador do tributo pela utilização de outros, conhecidos, que possibilitem presumir com relativa certeza a realidade do primeiro, em virtude da vinculação entre ambos'. Relativa certeza porque permite ao contribuinte a prova em contrário, anuladora da pretensão do Fisco, caso revestida dos requisitos de admissibilidade e adequação aos fatos. Então, não há motivos para que se apresentem outros elos entre os valores encontrados pelo Fisco e o fato gerador do tributo, uma vez que exprimem evolução patrimonial sem o aporte de lastro financeiro na forma prevista em lei. A corroborar a posição deste Relator, a decisão do TRF 4. a Região4, de 30/10/2001, no processo 0401057585-0/2001, na qual foram rejeitadas as questões preliminares similares colocadas nos embargos. "EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO NA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL. LOCAL DE VERIFICAÇÃO DA FALTA. 3 A regra jurídica cria uma presunção legal quando, baseando-se no fato conhecido cuja existência é certa, impõe a certeza jurídica da existência do fato desconhecido cuja existência é provável em virtude da correlação natural de existência entre estes dois fatos. BECKER, A A , Teoria Geral do Direito Tributário, 3, Ed., São Paulo, Lejus, 2002, p. 509 Dados obtidos em pesquisa no site www Fiscosoft.com Br, em Jurisprudência Judiciária, por assunto em 05/06/03 — 17:00 horas. 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 AUSÊNCIA DE NULIDADE. TERMO DO INÍCIO AÇÃO FISCAL PRESENTE. AFTN. COMPETÊNCIA. INSCRIÇÃO NO CRC. DESPICIENDA. JUROS DE MORA. COBRANÇA DENTRO DOS LIMITES LEGAIS. SELIC E TRD. APLICABILIDADE. CUMULAÇÃO DOS JUROS COM MULTA. CABIMENTO. COFINS. OMISSÃO DA SENTENÇA. INOCORRENTE. CDA. LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE NÃO ELIDIDA. APELAÇÃO I MPROVI DA. 1. Não há nulidade do Auto de Infração, ainda que o mesmo tenha sido lavrado na Sede da Delegacia da Receita Federal, onde se dispunha de elementos necessários e suficientes para a caracterização da infração e formalização do lançamento tributário, pois o artigo 10, do Decreto n°. 70.235/72, exige apenas que o mesmo seja lavrado no local da verificação da falta. 2. O Processo Administrativo iniciou-se através do Termo de Intimação, que culminou no Auto de Infração, não havendo nulidade do procedimento administrativo, ao fundamento de que não houve Termo de Início de Fiscalização. 3. O Auditor fiscal da Receita Federal prescinde de inscrição em Conselho Regional de Contabilidade para desempenhar suas funções, dentre as quais a de fiscalização contábil das empresas. Precedentes do E. STJ. 4. Excesso na cobrança de juros de mora não configurado, eis que o seu percentual limitou-se aos ditames legais - 1% a.m. em algumas competências, e equivalente a TRD e SELIC nas outras, de forma não cumulada. 5. A jurisprudência pacificou-se no sentido de que é cabível a utilização da TR/TRD e da SELIC como taxa de juros, incidente sobre débitos fiscais em atraso. 6. Não há ilegalidade na cumulação da correção monetária, juros de mora e multa, pois a teor do art. 2°, § 2°, da Lei n. 6.830/80, "A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não-tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mor! e demais encargos previstos em lei ou contrato." 22 \\ JJ MINISTÉRIO DA FAZENDA là` kn, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 7. Não há omissão na r. sentença monocrática, quando houve manifestação expressa desta quanto a inconstitucionalidade na cobrança da COFINS (STF, ADC n°. 11/DF), assim como da sua base de cálculo. 10. Apelação improvida. PROCESSO: 0401057585-0/2001 AC - APELAÇÃO CIVEL - 433077 UF: RS DECISÃO: Tribunal Regional Federal - TRF 4a. Região Turma: SEGUN EM 30.10.2001 Publicação: DJU em 23.01.2002 RELATOR: JUIZ ALCIDES VETTORAZZI Informações Adicionais: Decisão: A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO APELO, NOS TERMOS DO VOTO DO(A) JUIZ(A) RELATOR(A). (Data da Decisão: 30/10/2001 23.01.2002)." Mérito Na seqüência, o recorrente requereu a análise dos documentos bancários juntados à peça recursal e impugnatória, com suporte nos princípios da informalidade e da verdade material, e confirmação da inexistência de lesão ao Fisco. Pediu prazo de 15 (quinze) dias para apresentar a correlação dos depósitos efetuados no Banco Bradesco S/A, considerando que somente nesta fase recursal teve acesso aos referidos extratos. No entanto, não se constata juntada ao processo de qualquer demonstrativo para atender essa finalidade. Já a análise dos dados bancários do Banco HSBC trazidos pela peça impugnatória e ratificados no recurso, foi recusada pelo colegiado de primeira instância em razão da falta de documentos comprobatórios sobre a relação 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA Z-.:44í..:n;;; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 oferecida pelo recorrente. Lembrou que o fiscalizado afirmou que efetuava pagamentos de fornecedores e empregados por meio de sua conta pessoal o que pode evidenciar alguns dos depósitos como reembolso de despesas por ele assumidas. E, concluiu que mesmo se fosse identificada a origem dos recursos nas empresas citadas restaria, ainda, comprovar sua natureza para fins de análise quanto à incidência tributária. Constata-se que o contribuinte juntou à peça impugnatória os extratos das contas 0193.02289-77 da ASADIESEL Petróleo Ltda, e n.° 0193- 02594-06, da empresa FIC Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda, do ano de 1998 e de janeiro a maio de 1999. Apresentou, ainda, uma Relação de Depósitos na C.C. de Osvaldo Zaguine no Banco HSBC Bamerindus — Agência de Paulínia/SP, depósitos que teriam origem nos cheques identificados e emitidos por uma ou ambas as empresas citadas, fls. 1015 a 1018. Essa relação é repetida na peça recursal, mas não foi acompanhada de documentos comprobatórios da origem dos recursos. O cruzamento de dados tem início em 27 de março de 1998 e se estende até Maio do ano de 1999. A intenção do recorrente foi evidenciar que a cada crédito em sua conta-corrente correspondia um ou mais cheques ou saídas das empresas das quais participou como sócio. Pela pequena amostragem realizada verifica-se que alguns dos créditos poderiam corresponder a valores saídos das empresas, no entanto, não há qualquer prova a esse respeito, porque os extratos da conta do fiscalizado não identificam a origem dos valores. Como não houve a juntada dos correspondentes documentos não se pode concluir a respeito de qualquer relação entre esses valores. Assim, esses documentos não constituem prova em favor do fiscalizado, nem motivam diligência ou fiscalização nas referidas empresas. 24 e A'7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 Deve ser considerado que as referidas empresas não se enquadravam naquelas de pequeno porte pois constituídas de matriz e diversas filiais. As participações vendidas em junho do ano de 1999 não significaram transações de pequena monta, pois conforme contratos particulares juntados ao processo verifica-se que superaram a casa de hum milhão de reais. Transações desse porte requerem auditoria contábil rigorosa para análise do patrimônio de cada empresa, interesse das partes que integram a transação. Assim, não se pode concordar com o fiscalizado quando alega possíveis falhas na contabilidade da empresa, caracterizadas pela ausência de escrituração de distribuição de lucros. Lembro que o próprio integrou a gerência da empresa FIC no período de outubro de 1998 até Junho de 1999, fato que lhe permitiu determinar que a contabilidade externasse a verdade dos fatos. Na empresa ASADIESEL, apenas em maio/99. Conforme contratos sociais dessas empresas e respectivas alterações, verifica-se que o fiscalizado participou como sócio gerente nos seguintes períodos: FIC Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda •( Constituição da empresa em 02/08/96 - em Umuarama - PR - 50% p/o contribuinte. 3 Primeira Alteração em 25/10/96 - Cria Filial 01 - Guaramirim — SC. 3 Segunda Alteração em 05/12/96 - Cria filial 02 - Cascavel — PR. • Terceira Alteração em 24/02/97 - Cria filial 03 - Paulínia — SP. ,z Quarta Alteração em 03/06/97 - Cria filial 04 - Guarulhos — SP. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 3 Quinta Alteração em 20/12/96 ? — Redução de capital de R$ 185.000,00 para R$ 20.000,00, recebendo o contribuinte duas carretas e R$ 30.000,00 em dinheiro, retirando-se da sociedade mediante venda de suas 10.000 quotas por R$ 10.000,00 para Paulo Teófilo Resende. s( Sexta Alteração em 27/08/97 - Cria a filial n.° 05 - Presidente Prudente - SP. • Sétima Alteração em 06/10/98 — Esta alteração cita que a Quinta Alteração Contratual recebeu o n.° 97/147519-9 por despacho da sessão da JCEPR e foi realizada em 8 de julho de 1997, e transfere a empresa ao contribuinte e Edio Nogueira, em percentual de 50% para cada um. O capital social que era de R$ 20.000,00, passou a R$ 400.000,00 pela integralização de lucros acumulados do período de 1998, em valor de R$ 380.000,00, e a R$ 1.000.000,00, com a integralização de R$ 600.000,00 representados por uma gleba de terras na fazenda Vão da Forquilha, no lugar denominado Alegre, Gleba 2, município de Nova Roma, comarca de laciara, Goiás, com área de 2.420 há. conforme escritura. Assim, cada sócio ficou com participação em valor de R$ 500.000,00. sf Oitava Alteração em 10/02/99 — Transfere a matriz da cidade de Umuarama, PR, para SP, e cria filial em Umuarama. •( Nona Alteração em 28/04/99 — Altera endereço da matriz e razão social. • Décima Alteração em 04/06/99 — O contribuinte deixa a empresa transferindo 499.000 quotas ao sócio remanescente Edio Nogueira 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4Y SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 e 1.000 quotas a Wilson Nogueira. Registrada na JUCESP em 14 de julho de 1999. ASADIESEL Petróleo Ltda •( Constituição da empresa em 29/01/97 — em Umuarama — PR - contribuinte não participa. •( Quarta Alteração em 03/05/99 — Contribuinte ingressa na empresa com 50% das 600.000 quotas — valor de R$ 300.000,00. ,r Quinta Alteração em 04/06/99 — O contribuinte deixa a empresa transferindo 299.000 quotas ao sócio remanescente Edio Nogueira e 1.000 quotas a Wilson Nogueira. Registrada na JUCESP em 19 de julho de 1999. Conforme verificado pela Auditoria Fiscal, a venda das quotas que detinha junto à FIC Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda, efetivada pela 10.' Alteração Contratual, de 4 de junho de 1999, não ocorreu como ajustado naquele documento, mas de acordo com o Contrato Particular entre o fiscalizado e Édio Nogueira, em 7 de junho de 1999, fls. 193 a 197, por R$ 2.286.627,77. No mesmo sentido, verificou o Fisco que a venda das quotas que o contribuinte detinha junto à empresa ASADIESEL, efetivada pela 5. a Alteração Contratual, de 4 de junho de 1999, não ocorreu como ajustado naquele documento, mas de acordo com o Contrato Particular entre o fiscalizado e Édio Nogueira, em 7 de junho de 1999, fls. 239 a 242, por R$ 1.825.045,64. Ressalte-se que, apesar, do registro desses contratos no Cartório de Registros de Títulos e Documentos e de Pessoas Jurídicas e Protestos de Títulos da Comarca de Umuarama, essas operações tiveram o evidente intuito de fraudar o 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA --"‘f • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 Fisco, pois oficialmente e como constou da declaração de bens do fiscalizado, as vendas das ditas quotas foram por R$ 500.000,00 e R$ 300.000,00. Esses fatos foram colocados em evidência para demonstrar que o fiscalizado, de acordo com as alterações contratuais, teve conhecimento da situação da empresa FIC D D P Ltda. e efetiva participação na gestão dos seus negócios após 6 de outubro de 1.998; já na empresa ASADIESEL, praticamente, apenas, em Maio / 99. Então, não pode a Relação de Depósitos na C.C. de Osvaldo Zaquine, indicadora da vinculação de sua conta bancária com aquelas das empresas, conter dados anteriores a essa data. Conforme citado, as vinculações se estendem desde 27 de março de 1998 até Maio do ano de 1999. Mesmo que tivesse poderes para gerenciar a empresa no período anterior à aquisição da participação societária, não se justificaria arcar com seus custos. O recorrente afirmou que os valores creditados na sua conta- corrente decorreram da venda das participações societárias, da antecipação de lucros, e de empréstimos efetuados junto às empresas citadas. No entanto, se ingressou na empresa FIC em 6 de outubro de 1998, e na ASADIESEL, apenas em Maio/99 e a deixou em Junho/99, como se justificaria a antecipação de lucros em período anterior a 6 de outubro de 1998? Ou, ainda, se obteve empréstimos das empresas, não se justificaria a alegação de que arcava com seus custos, que constituíam saídas de sua conta-corrente. Transcreve-se o texto da peça recursal que afirma nesse sentido. "Mensalmente o recorrente realizava operações financeiras de entrada e saída de sua conta corrente, bem como das contas correntes das empresas, como pagamento de fornecedores, funcionários, entre outros, movimentações comprovadas com a juntada dos extratos bancários tanto na impugnação como o apresentados no presente recurso voluntário." 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA t:.:_ãè4„ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 Destarte, além da falta de qualquer documento comprobatório dos citados empréstimos, das antecipações de lucros ou de eventuais custos assumidos durante a gestão econômica das empresas, essa assimetria entre o início da gestão administrativa do fiscalizado junto às empresas e a presença antecipada de vinculação dos créditos de sua conta-corrente bancária aos dados das empresas colabora para inibir a aplicação de qualquer princípio orientador da legislação e do processo administrativo tributário. Então, juridicamente, não revestida de amparo legal a posição do recorrente, motivo para que seja recusado o pedido de diligência e a alegação de existência de empréstimos, lucros antecipados ou qualquer outro recurso obtido nas empresas citadas, ainda não considerados pelo Fisco. Outra alegação foi aquela dirigida à falta de demonstração da ocorrência do fato gerador do tributo, ou seja, não comprovação da omissão de receitas. Como esse assunto já foi objeto de análise no início, quando abordados os aspectos preliminares, não se justifica nova manifestação deste Relator. Quanto à glosa da receita da atividade rural declarada em janeiro de 1999, alegado que os Auditores-Fiscais tributaram por presunção porque em um primeiro momento afirmaram não terem dados dessa atividade e logo em seguida, concluíram que a movimentação do rebanho não conferia com os dados apresentados. Aditado, que a desclassificação da contabilidade não foi amparada em fundamentação legal. Esclarecido que os documentos solicitados sempre estiveram à disposição do Fisco, que, no entanto, preferiu agir por presunção. É importante lembrar que o Fisco não considerou a receita da atividade rural declarada como percebida no mês de Janeiro de 1999, em valor de R$ 391.500,00, considerando que o contribuinte não atendeu às solicitações 29 • n0 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA•)-~ Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 (formalizadas por duas Intimações) para que fossem apresentados os respectivos comprovantes, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal, fl. 282. Também, é conveniente esclarecer que o Fisco entendeu ser essa receita decorrente da integralização de capital junto à empresa Agropastoril Campinas Ltda, na qual são sócios, apenas, o contribuinte e sua esposa; integralização que foi efetivada em 31/12/98, por Escritura Pública de integralização de bens imóveis e Segunda Alteração contratual da Agropastoril Campinas Ltda, na qual ambos entregam 994 (novecentos e noventa e quatro) cabeças de gado como parte do capital social. No Termo citado no parágrafo anterior, também, foi explicado que a declaração de ajuste anual do exercício de 1999, ano-calendário de 1998, conteve informação sobre a posse de 937 cabeças de gado ao final do período, e nenhuma venda ou consumo no transcorrer do ano. Já na declaração do exercício seguinte, ano-calendário de 1999, esse quantitativo permaneceu o mesmo em Janeiro, o que levou a Autoridade Fiscal a presumir que a receita declarada para esse mês corresponderia à integralização de capital junto à pessoa jurídica da Agropastoril Campinas Ltda, ocorrida no dia 31 de Dezembro de 1998. Da transcrição de parte do texto do referido Termo confere-se a premissa. "Como esta transferência foi realizada em dezembro de 1998 não seria possível o estoque de rebanho inicial em 1999 ser de 937 cabeças, folha 31. Em 1999 a única receita da atividade rural declarada foi o valor de R$ 391.500,00 em janeiro, o que provavelmente corresponde àquela transferência das cabeças de gado citada acima, declarada em atraso. O estoque final em 1999 é zero, portanto todo o gado foi alienado em janeiro, segundo a declaração do contribuinte. Se esta receita realmente corresponde àquela integralização, houve simplesmente uma transferência de patrimônio, não envolvendo disponibilidade de recursos financeiros." 30 g MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -*Ik •:,:k: SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 Assim, tanto o pedido de diligência quanto a referida alegação não foram acatados pelo respeitável colegiado de primeira instância. A posição do Fisco tomou por base o fato de o Quadro 7, do Anexo da Atividade Rural da DAA do exercício de 1999, conter apenas 937 cabeças de gado adquiridas no ano de 1998, e nenhuma venda, permanecendo em 31 de dezembro, o estoque de 937 cabeças. Se houvesse adquirido as 994 cabeças de gado, que compuseram o capital social da dita empresa, no dia 31/12/98, estas deveriam constar do referido anexo somando-se àquelas já existentes, porque há um campo específico para que sejam informadas as aquisições do ano, e neste, constou, apenas, as 937 citadas. Então, permaneceriam indagações sobre a inexatidão da declaração de ajuste anual do exercício de 1999, ou a inexistência da integralização de capital tornada pública em 31/12/98, pela escritura citada. Seguindo na análise, verifica-se que a DAA do exercício de 1999, ano-calendário de 1998, não conteve qualquer informação sobre a dita empresa e o aumento de capital havido ao final do ano, fls. 22 e 23, enquanto naquela relativa ao exercício seguinte, constata-se a inclusão de tais dados, fl. 29. Assim, o mais provável é que tenha ocorrido preenchimento incorreto da DAA do exercício de 1999, não se computando a constituição da referida empresa, o aumento de capital em 31/12/98, e a receita da atividade rural, tributável, pela cessão das cabeças de gado à pessoa jurídica. Para fins de avaliação do acréscimo patrimonial, os efeitos da receita da atividade rural não aproveitada seriam vinculados ao mês de Dezembro de 1998, mês em que efetivada a integralização de capital da empresa Agropastoril Campinas Ltda. No entanto, na situação atual, para fins de cálculo do acréscimo 31 MINISTÉRIO DA FAZENDA ?---n'Z'ïi,'::`-..0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES,ortobv ,--or- -k-,,--. SEGUNDA CÂMARA -~-. Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 patrimonial a descoberto, o não aproveitamento dessa receita é inócuo porque o Fisco deixou de apropriar nas planilhas de origens e aplicações, anos-calendário de 1998 e 1999, o aumento patrimonial ocorrido na dita empresa, fls. 265 e 266. Destarte, considerando a ausência de prova documental a respeito da receita da atividade rural no mês de janeiro de 1999, e o fato de que o Fisco solicitou a dita documentação em duas oportunidades, não é de se admitir pedido de diligência para que se verifique a contabilidade rural, nem tampouco considerar a receita como suporte ao acréscimo patrimonial verificado. Sob outro enfoque, há que se considerar que houve a transmissão da propriedade dos animais para a pessoa jurídica, fato que gera incidência tributária do Imposto de Renda. Assim, o Fisco deve promover verificações adicionais para fins de tributação complementar sobre o resultado da atividade rural decorrente da dita receita. Outra questão ratificada na peça recursal foi o protesto contra a penalização com lastro no artigo 44, I da lei n.° 9430/96 porque entendeu confiscatória, com ofensa ao artigo 150, IV, da CF/88, em decorrência de seu percentual de incidência e de sua concomitância com os juros de mora, uma vez que estes também constituem penalização pelo atraso no pagamento. Assim, seria conveniente a aplicação da multa de 20% - pela mora no pagamento dos tributos em atraso - apesar de que considerou não ter havido qualquer mora, pela inexistência de qualquer débito. O julgamento a quo conteve informação sobre a origem legal dessa punição e sua aplicabilidade obrigatória nos procedimentos de ofício, em detrimento daquela de 20%, que é devida nos casos de correção, pelo próprio contribuinte, das infrações tributárias praticadas. I 32 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 Sobre a inexistência de ofensa ao princípio do não confisco, foi explicado que tal dispositivo encontra-se direcionado ao legislador, que tem por obrigação elaborar o determinativo legal de maneira a eliminar qualquer possibilidade do tributo reduzir o patrimônio gerador da renda dos contribuintes. Ainda, que a penalidade escapa ao campo de aplicação do dito princípio, pela sua própria característica punitiva da infração tributária. Perfeito o raciocínio desenvolvido pela ilustre Relatora. Correta a conclusão. A incidência conjunta com os juros de mora não implica em ilegalidade porque os objetos são distintos. Estes visam indenizar o capital pelo tempo em que permaneceu, indevidamente, com o contribuinte, enquanto a multa tem por fim penalizar o infrator pelo descumprimento da lei. Já os juros de mora, com lastro na taxa SELIC, decorrem da aplicação do artigo 13 da lei n.° 9065/95, devidamente autorizada pelo artigo 161, § 1. 0 do CTN. Ressalte-se que não há qualquer norma exciudente da referida imposição legal. Quanto aos aspectos de inconstitucionalidade, não cabe manifestação decisiva neste voto, uma vez que essa atribuição é restrita ao Judiciário e, em respeito ao princípio da separação dos Poderes, cabe aos demais cumprirem a lei posta. A título de comentário, alguns aspectos a respeito dos juros de mora com lastro na taxa SELIC. A ofensa ao limite estabelecido pelo artigo 192, § 3.° da CF/88 não pode ser argüida em face do direcionamento desse texto legal estar voltado ao Sistema Financeiro Nacional, e não ao Sistema Tributário, que se encontra regido pelos artigos 145 a 162, inseridos no Título VI — Da Tributação e Orçamento da Magna Carta. 33 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "-'-̀,;;nà1, SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.00005712002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 "Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: (....) § 3° - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar." Como se observa no texto legal, o legislador constituinte referiu-se à "concessão de crédito" o que nos leva a concluir que se dirigiu às relações decorrentes da cessão de capital, onde não se incluem aquelas nascidas da imposição tributária, entre Estado e contribuinte. Juro segundo o Dicionário Aurélio Eletrônico 5 é a "importância cobrada, por unidade de tempo, pelo empréstimo de dinheiro, geralmente expressa como porcentagem da soma emprestada." Ainda, segundo o mesmo autor, a mora representa "Retardamento do credor ou do devedor no cumprimento duma obrigação". Já os juros de mora visam indenizar, tanto o Poder Público pelo atraso no ingresso da receita, quanto o cidadão que por qualquer motivo tenha direito à restituição de tributos ou contribuições. Em tempos de elaboração do CTN, o Prof. Rubens Gomes de Souza no Relatório aprovado pela Comissão Especial nomeada pelo Ministro da Fazenda para elaborar o Projeto de Código Tributário Nacional explicou a respeito 5 FERREIRA, A B H. Dicionário Aurélio Eletrônico, Século XXI, Ed. versão 30, RJ, Nova Fronteira, 1999. CD ROM Produzido pela Lexikon Informática Ltda 34 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA W`gp Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 dos juros de mord: 'O artigo 123 consolida os arts. 217 e 218 do Anteprojeto, transportando-os para o capítulo do pagamento, a fim de referir a exigibilidade dos juros de mora tão somente a este modalidade de extinção do crédito, atendidas as sugestões 179 e 181. O dispositivo visa modificar o sistema vigente em nossa legislação fiscal, que, via de regra, prevê para o atraso no pagamento majoração fixa do montante devido. Essa solução, posto que seja cômoda sob o ponto de vista puramente burocrático, entretanto não defende, com a desejável amplitude, os direitos do fisco, porquanto não constitui incentivo ao contribuinte, que haja incorrido em mora, para liquidar prontamente seus débitos em atraso. Por outro lado, a simples porcentagem fixa assume a feição de pena compensatória, podendo ensejar objeções infundadas ã imposição concomitante de penalidades pecuniárias, o que, ao contrário, não ocorrerá desde que se restitua à sanção moratória o caráter de simples indenização, que lhe é reconhecido pela jurisprudência (Revista Forense 116/64, Revista dos Tribunais 168/170)." Verifica-se, então, que a imposição dos juros de mora foi modificada com a exclusão do valor fixo de incidência, para que não permanecesse qualquer vestígio de equiparação com eventual tipo de multa; e, mantido percentual variável, mensal, para que propiciasse o interesse do cidadão inadimplente em quitar o débito com o Estado e fosse restabelecido o caráter indenizatório, reconhecido pela jurisprudência. Considerando que a taxa SELIC representa a "taxa media ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para títulos federais" segundo o artigo 2.° , § 1. 0 da CIRCULAR BACEN n.° 2.868, de 04/03/99, ela evidencia a situação financeira do Estado pois exprime a sua necessidade do capital particular para honrar seus compromissos. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA, Trabalhos da Comissão Especial do Código Tributário Nacional, [s n.], RJ, 1954?, p. 217. 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA iWo PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 O tributo não pago no prazo fixado gerou um dano ao Estado porque não lhe permitiu dispor dos recursos necessários no momento fixado na lei, fato que o obrigou a buscar financiamento junto ao público, por meio dos leilões de títulos. Se a colocação de tais títulos demanda um ônus ao Estado este deve ser repassado aos agentes causadores, proporcionalmente. Assim, o ressarcimento deve ser integral, pela entrega do numerário correspondente, acrescido de uma penalidade pelo não cumprimento da ordem contida na lei e de juros de mora, que representem a indenização proporcional ao dano causado pela falta de recursos. Não há qualquer inconstitucionalidade se pensarmos que indenizar significa atitude reparatória de dano causado. Quanto ao caráter remuneratório dos juros, a principal fonte da discussão reside no fato da SELIC representar percentual de incidência superior à taxa inflacionária do período. Para essa questão, a primeira oposição é dada pelo dano ocasionado ao Estado que o obriga a buscar recursos junto ao público arcando com um ônus financeiro da colocação de títulos no mercado primário. A segunda, é a própria relação entre o percentual previsto no CTN e o índice inflacionário do período. Supondo que os juros tivessem percentual fixo de incidência de 1% ao mês, como dispõe o caput do artigo 161, do CTN, e a inflação permanecesse abaixo dos 12% anuais, teríamos situação semelhante a atual, fato que, também, permitiria concluir pela ilegalidade do referido dispositivo, apesar de limitar-se ao § 3.° do artigo 192 da CF/88. No entanto, o próprio contribuinte e as diversas correntes entendem que 1% ao mês seria um percentual admissivel, porque inserido no limite constitucional. Mas, engano de posicionamento, porque estando a inflação abaixo de 1% ao mês, os juros de mora a 1% ao mês, segundo a tese do recorrente, 36 MINISTÉRIO DA FAZENDA at.-: ) PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 também conteriam uma parte remuneratória e outra parte de reposição da inflação do período. Então seriam ilegais nesse modo de entender. Considerando que os juros moratórios tem por objeto a indenização da União pelo tempo que não usufruiu dos recursos, não há motivos para que esse percentual seja limitado em 12% ao ano, pois dependendo da conjuntura econômica o dano pela ausência de lastro financeiro pode variar. Então, correta a Administração Tributária em utilizar a variação da taxa SELIC, porque correspondente ao ônus que assume pela falta dos recursos não ingressados no momento fixado pela normativa. Outra alegação quanto à ilegalidade dos juros de mora com lastro na taxa SELIC, é a que a considera ilegal porque não decorrente de lei complementar, em função do artigo 146, III, da CF dispor que as normas gerais sobre obrigação, lançamento, crédito — este incluindo os juros de mora - prescrição e decadência tributários devem submeter-se à lei complementar. Conforme determina dito artigo, a Lei Complementar deve dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; regular as limitações constitucionais ao poder de tributar, e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. No entanto, aplicável a outras situações expressamente previstas na CF, como aquelas dos artigos 153, VII, 154, I, entre outras. O artigo 24 da Constituição Federal, dispõe sobre a legislação concorrente entre União e Estados e Distrito Federal, nos assuntos que especifica, e em seu parágrafo § 3.°, permite aos Estados a instituição de normas gerais relativas ao direito tributário quando ausentes normas federais dispondo sobre o assunto. No entanto, tão logo sobrevenha a lei federal, cessam os efeitos das leis estaduais. 37 MINISTÉRIO DA FAZENDA ít-~ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 "Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; (....) § 1° - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2° - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3° - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4° - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário." Do texto legal extrai-se que a competência da União para a legislação concorrente limita-se às normas gerais, não sendo excluída a competência suplementar dos Estados. Na ausência de lei federal sobre normas gerais - incluem-se as de direito tributário — permissão aos Estados para exercerem a competência legislativa e suprir a inércia do Legislativo federal. Entenda-se lei federal versando sobre normas gerais de direito tributário aquela do tipo "complementar", por decorrência do artigo 146, citado. Assim, a inércia legislativa federal permite aos entes integrantes da federação Estados e Distrito Federal, imporem suas próprias normas gerais nos assuntos especificados, e conclusão óbvia é a permissão para a própria União utilizar da dita permissão. Como leciona Sacha Calmon Navarro Coelho', quando a pessoa obrigada a legislar, no caso o Congresso Nacional, não emite as normas gerais, a 7 Assim as normas gerais de Direito Tributário são de competência legislativa da União Federal, através do Congresso Nacional Na verdade, inexiste aí competência concorrente, senão a partilhada. 38 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA 4-7L,In PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 competência das pessoas políticas — Estados-Membros e Municípios — torna-se plena. A concorrência é meramente substitutiva. Os juros de mora já se encontravam regulados pelo CTN, com força de lei complementar, em seu artigo 161, no entanto, com percentuais diferenciados de 1% decorrentes da utilização de outros índices para a incidência, estabelecidos por lei. Verifica-se que o CTN fixou os juros de mora em um por cento ao mês, desde que a lei não dispusesse em sentido diverso. Mesmo sendo lei ordinária, a CF / 88 recepcionou o CTN com força de lei complementar para dispor sobre o sistema tributário brasileiro como previsto no artigo 146, citado, naquilo que não contrariasse seus princípios e determinações. É necessário esclarecer que o CTN nasceu como lei ordinária adquirindo força de lei complementar já com a Constituição de 1967 e Emenda n.° 1/69, como ensina Hamilton Dias de Souza (Direito Tributário 3), citado por !yes Gandra Martins em Sistema Tributário na Constituição de 19888. A concorrência é meramente substitutiva, i.é., se a União não emitir normas gerais, a competência das pessoas políticas (Estados-Membros e Municípios) torna-se plena, Emitidas que sejam as normas gerais, cumpre sejam observadas quando do exercício das respectivas competências privativas por parte dos Estados e Municípios, sem prejuízo da eventual e limitada competência supletiva do Estado- Membro na própria temática da norma geral, conforme se pode verificar a uma simples leitura da repartição geral de competências levada a efeito pela Constituição de 1988. COELHO, S C N,, Comentários à Constituição de 1988— Sistema Tributário, 8. Ed. 1999, Forense, p, 84. "13.1 O Código Tributário Nacional, Lei n.° 5.72, de 25 de outubro de 1966, foi votado como lei ordinária, com base no artigo 5.°, inciso XV, letra "b", da Constituição de 1946. Sobrevieram depois a Constituição de 1967 e Emenda n„° 1 de 1969 que exigiam, em seus arts 19, § 1°, e 18, § 1.0, respectivamente, lei complementar para estabelecer normas gerais de direito tributário, dispor sobre conflitos de competências nesta matéria e regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. 13 2, O Código trata exatamente dessas matérias quando codifica princípios, quando fixa os conceitos dos tributos In genere'ou em espécie e quando regula as limitações da competência tributária. Assim, é atualmente lei complementar, embora tenha sido votado originariamente como lei ordinária„ 13.8, Além disso, convém acrescentar que o Ato Complementar n.° 36, de 13 de março de 1967, em seu artigo 7.°, estabelece que 'a lei n.° 5„172, de 25 de outubro de 1966, e alterações posteriores, passa a denominar-se "Código Tributário Nacional', o que significa expresso reconhecimento da vigência deste como lei nacional. Assim, correspondendo o ato complementar à lei complementar, as 39 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13956.00005712002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 Como explicitado, o artigo 13 da lei n.° 9065/95 determinou a incidência dos juros moratórios com lastro na taxa SELIC aos créditos tributários da União, a partir de 1. 0 de janeiro de 1995, ato que evidencia regulamentação de texto constitucional por um dos entes administrativos utilizando a faculdade prevista no CTN, artigo 161, I, e em face da ausência de lei complementar dispondo sobre o tema de maneira diversa. Observe-se que o exercício dessa faculdade pela União não feriu a ordem estabelecido entre os diversos entes componentes da federação, pois incidente, apenas, sobre os tributos por ela administrados. Conclui-se, então, que não houve qualquer ofensa à determinação constitucional uma vez que um dos entes administrativos, que já possuía juros de mora regulados pelo CTN, utilizou a própria abertura dada por esse diploma legal com força de lei complementar para modificar essa incidência, via lei ordinária, em face da ausência da lei complementar inibindo essa atitude ou fixando valores diferenciados. Portanto, não há ofensa à lei vigente com força de lei complementar, o CTN, porque a autorização decorre de seu próprio texto legal, insculpido no artigo 161. Tais comentários foram colocados, apenas, para reforçar a imposição legal determinante dos juros de mora com lastro na taxa SELIC. Esgotados os pontos discordantes a respeito da imposição tributária, considero que o procedimento fiscal observou os direitos do contribuinte, enquanto o feito contém todos os requisitos inerentes à sua forma, motivo para não aceitar os aspectos preliminares contidos na peça recurso', no tocante ao mérito, os fundamentos jurídicos e técnicos que ampararam as alegações não foram adequados para elidir a dita exigência fiscal. dúvidas eventuais perdem qualquer significação. MARTINS, I. G, Sistema Tributário na Constituição de 1988, 3 a Ed , Saraiva, 1991, p 22 e 23. 40 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,010' ••nik< SEGUNDA CÂMARA 4'7.1 Processo n°. : 13956.000057/2002-31 Acórdão n°. : 102-46.040 Assim, conheço do recurso porque observou os requisitos de admissibilidade e voto no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade do feito por cerceamento do direito de defesa no caso dos AR's recebidos por terceiros, por falta de habilitação profissional do Auditor-Fiscal da Receita Federal para a execução de trabalhos fiscais ligados à área contábil, e, pela falta de provas materiais sobre os fatos considerados infrações; quanto ao mérito, para negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 11 de junho de 2003. // NAURY FRAGOSO TAN KA 41 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13899.000548/99-84
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 24 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu May 24 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - OPÇÃO - Poderá optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES a pessoa jurídica e/ou sócios que comprovarem não haver pendência com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Recurso provido.
Numero da decisão: 202-13028
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Dalton César Cordeiro de Miranda
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MINISTÉRIO DA FAZENDA kúrif 2V:411%. ,: Â, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13899.000548/99-84 Acórdão : 202-13.028 Sessão : 24 de maio de 2001 Recurso : 112.873 Recorrente : MARINHO REFRIGERAÇÃO COMÉRCIO DE PEÇAS E SERVIÇOS LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP SIMPLES — OPÇÃO - Poderá optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES a pessoa jurídica e/ou sócios que comprovarem não haver pendència com o Instituto Nacional do Seguro Social — INSS Recurso provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por. MARINHO REFRIGERAÇÃO COMÉRCIO DE PEÇAS E SERVIÇOS LTDA ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessi - , em 24 de maio de 2001 . M. • Neder de Lima P ente 11 .1 — - 01-4 e • . - • tran a Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Luiz Roberto Domingo, Alexandre Magno Rodrigues Alves, Eduardo da Rocha Sclunidt, Ana Neyle Olímpio Holanda e Adolfo Montelo. Imp/ovrs/rb 1 • 1n1 (1 4 5át 'o»? MINISTÉRIO DA FAZENDA _:Pcitz SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13899.000548/99-84 Acórdão : 202-13.028 Recurso : 112.873 Recorrente : MARINHO REFRIGERAÇÃO COMÉRCIO IDE PEÇAS E SERVIÇOS LTDA. RELATÓRIO Adoto e transcrevo, a seguir, por bem descrever a matéria de que trata este processo, o relatório que compõe a decisão recorrida: "Trata o processo de Solicitação de Revisão de Exclusão da Opção pelo Simples — SRS, em função da expedição do ATO DECLARATORIO n° 121.106/99, relativo à comunicação de exclusão da sistemática do SIMPLES, por pendências da empresa e/ou sócios junto ao INSS. Na impugnação, a contribuinte alega que a pendência junto àquele Instituto se deveu à falta de comunicação, por parte da SRF, do novo objeto social da empresa, agora compatível com a sistemática de recolhimentos em questão." A autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão n° 11175/01/GD/01962/99, manifestou-se pelo indeferimento da solicitação, ratificando o Ato Declaratório, cuja ementa é a seguir transcrita: "SIMPLES Opção. Pendências junto ao INSS. Não logrando a empresa comprovar que as pendências junto ao INSS que motivaram a exclusão do SIMPLES foram regularizadas, permanece a vedação à sua opção por aquela sistemática de pagamento. IMPUGNAÇÃO NÃO ACOLHIDA". Inconformada, a interessada apresentou o Recurso de fls. 43, onde, quanto ao mérito, reitera todos os argumentos expostos por ocasião de sua impugnação. É o relatório. 2 t , • 3-14 S ... #t MINISTÉRIO DA FAZENDA k#J,5k.4-ris SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES c•-:.‘."'-e Processo : 13899.000548199-84 Acórdão : 202-13.028 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Como relatado, a exclusão do SIMPLES da recorrente se deu pelo fato de que a mesma teria débitos inscritos em Divida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. De um singelo exame dos autos, verifica-se que as razões aduzidas pela Autoridade Julgadora não procedem, pois, às tis 04 e 30 a 32, verifica-se que a recorrente faz prova robusta de que não possui os aludidos débitos, pelo contrário, estaria regiamente em dia com o recolhimento de seus tributos e contribuições para com a União Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Ante o exposto, dou provimento ao recurso Sala das Sessões, em 24 de maio de 2001 IIIIIIW 41) 1 Da ó - ± ! ORDEIRO DE MIRANDA 3

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Numero do processo: 13955.000066/93-07
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 1996
Data da publicação: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 1996
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE - É nula a notificação de lançamento que não preencha os requisitos formais indispensáveis, previstos nos incisos I a IV e parágrafo único do art. 11 do Decreto no 70.235/72. Lançamento nulo
Numero da decisão: 107-03146
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DECLARAR NULA A NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO.
Nome do relator: Francisco de Assis Vaz Guimarães
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RECORRIDA : DRJ em FOZ DO IGUAÇU - PR SESSÃO DE : 10 de julho de 1996 ACÓRDÃO N° : 107-03.146 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE - É nula a notificação de lançamento que não preencha os requisitos formais indispensáveis, previstos nos incisos I a IV e parágrafo único do art. 11 do Decreto n° 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FAZENDA FELIPE LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DECLARAR nula a notificação do lançamento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. \\€°1L'c\ @cmça:) rib‘tc.-s • A 1LCA CASTRO LEMOS DINIZ • SIDENTE 0 • • C S' IS S RELATOR FORMALIZADO EM : n 11 JUL 997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA, EDSON VIANNA DE BRITO, PAULO ROBERTO CORTEZ e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros NATANAEL MARTINS e MAURILIO LEOPOLDO SCHMITT. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N' : 139551000.066/93-07 ACÓRDÃO N' : 107-03.146 RECURSO N' : 111.546 RECORRENTE : FAZENDA FELIPE LTDA. RELATÓRIO FAZENDA FELIPE LTDA. recorre a este Colegiado contra decisão do Delegado de Julgamento de Foz do Iguaçu - PR, que julgou totalmente procedente a notificação de lançamento suplementar emitida em razão da contribuinte ter compensado indevidamente, em sua declaração de rendimentos do exercício de 1991, os prejuízos da atividade rural, com lucro de arrendamento mercantil. Tempestivamente, a interessada impugna o lançamento arguindo, em síntese, que arrendou a totalidade de suas terras e que a receita proveniente de tal arrendamento deve ser conhecida como operacional, pois a legislação não excluiu o arrendamento mercantil da atividade rural. A autoridade "a quo" julgou totalmente procedente o lançamento, não reconhecendo como rurais as receitas decorrentes de arrendamento mercantil, e, via de consequência, não aptas para compensar prejuízos da mesma atividade. Irresignada, a interessada recorre a este Colegiado, oferecendo em sua defesa as mesmas razões apresentadas na impugnação. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou suas contra-razões emi; 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° : 13955/000.066193-07 ACÓRDÃO N' : 107-03.146 consonância com a determinação da Portaria MF 260/95, onde manifesta-se pela total manutenção do lançamento objeto do presente litígio. É o relatóriod 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° : 13955/000.066/93-07 ACÓRDÃO N° : 107-03.146 VOTO CONSELHEIRO FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, RELATOR O recurso preenche a todas formalidades estabelecidas em lei. Dele tomo conhecimento. No caso dos autos, há uma preliminar a ser argüida, cuja aceitação por esta Câmara afastará de imediato o exame do mérito. Cabe lembrar aos membros deste Colegiado, que, reiteradas vezes, esta Câmara vem negando provimento a recursos de oficio interpostos por autoridades julgadoras de primeira instância, relativamente à matéria que será objeto do presente voto, como também, tem decidido a favor do contribuinte, quando este, em seu recurso, argüi a nulidade do lançamento efetuado, na hipótese em que a Notificação de Lançamento não contém os requisitos formais necessários à sua elaboração. De outro lado, verifica-se que a jurisprudência deste Conselho de Contribuintes tem se pautado no sentido de não ser nula a exigência contida em Notificação de Lançamento quando atendidos os requisitos estabelecidos no art. 11 do Decreto n° 70.235/72. Nesse sentido veja-se os acórdãos TN 102-24.301, de 23 de agosto de 1989, e 105-3.199, de 10 de abril de 1989, que estão assim ementados: Acórdão n° 102-24.301 " - NULIDADE - Não é nula a notificação que atenda aos requisitos estabelecidos no artigo 11 do Decreto n° 70.235/72" 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° : 13955/000.066193-07 ACÓRDÃO N° : 107-03.146 Acórdão n° 105-3.199 "PRELIMINAR - Exigência Fiscal - Ineficácia - A exigência fiscal formaliza-se em auto de infração ou notificação de lançamento, nos quais deverão constar, obrigatoriamente, todos os requisitos previstos em lei. A falta de realização do ato na forma estabelecida em lei toma-o ineficaz e invalida juridicamente o procedimento fiscal. Em contraposição ao acima exposto, poder-se-ia afirmar que a falta de qualquer requisito previsto em lei implicaria em nulidade do Auto de Infração ou Notificação de Lançamento. Tal afirmativa, no entanto, tem que ser analisada com certo cuidado, uma vez que irregularidades formais, passíveis de serem sanadas por outros meios, ou, que, em função de sua natureza sejam irrelevantes, não tem o condão de anular o ato administrativo, como nos dá ciência, diversos Acórdãos deste Conselho de Contribuintes, dos quais cabe destacar o de n° 103-11.387, de 15 de julho de 1991, que esta assim ementado: "CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - A ausência do dispositivo legal infringido no auto de infração não enseja sua nulidade quando a descrição dos fatos autoriza o sujeito passivo a exercer amplamente seu direito de defesa, provado esse aspecto pelas alentadas petições apresentadas nas fases irnpugnatárias e recursal.". No caso dos autos, conforme se verifica pelo exame da notificação de lançamento que suporta a exigência fiscal, não consta daquele documento o nome do servidor responsável pela sua emissão nem o número de sua matrícula. Trata-se, portanto, de ausência de requisito formal indispensável para a regular constituição do crédito tributário, razão pela qual impõe-se a declaração de sua nulidade pelos motivos a seguir expostos. O Código Tributário Nacional, lei ordinária com eficácia de Lei Complementar, ao tratar da constituição - formalização da exigência - do crédito tributário, através do lançamento, assim dispõe em seu art. 142: "Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO INTD : 13955/000.066/93-07 ACÓRDÃO N' : 107-03.146 verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." Do texto acima transcrito, verifica-se que o lançamento, como procedimento administrativo vinculado e obrigatório, é de competência privativa da autoridade administrativa regularmente constituída, não obstante, em certos casos, haver a colaboração do sujeito passivo no fornecimento de informações necessárias à elaboração daquele ato administrativo. Na verdade o lançamento por ser um ato praticado pela autoridade legalmente competente, objetivando formalizar a exigência de um crédito tributário, pressupõe, em qualquer das modalidades previstas no Código Tributário Nacional ( arts. 147, 149 e 150): a) que tenha sido constatada a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária correspondente; b) que a matéria tributável e o montante do tributo devido tenham sido determinados; c) a identificação do sujeito passivo. A determinação desses fatos, nos estritos termos da lei, pela autoridade administrativa competente, é que dá ensejo, portanto, à figura do lançamento, como instrumento empregado pela Fazenda Pública para manifestar sua pretensão ao cumprimento da obrigação tributária. BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, em sua obra "Compêndio de Direito Tributário", p. 389, segundo volume, - 2* edição, tece os seguintes comentários a respeito desse ato privativo da autoridade administrativa: "Uma vez nascida a obrigação tributária, pela ocorrência do fato gerador respectivo, mister se faz o concurso de alguma pessoa para constatar tal realidade, e formalizar o crédito tributário. O Código Tributário Nacional esclarece que somente o sujeito ativo, através da 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO ND : 13955/000.066/93-07 ACÓRDÃO N'' : 107-03.146 autoridade administrativa, é que tem competência para realizar o lançamento ( art. 142: "compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento"). Portanto, o lançamento tributário é um ato ou uma séria de atos exclusivo, privativo, específico, da autoridade administrativa, que culmina num ato jurídico administrativo (Américo Masset Lacombe, Ives Gandra da Silva Martins, Alberto Xavier, Paulo de Barros Carvalhojosé Souto Maior Borges e outros). Outra pessoa, diferente da autoridade administrativa, não pode realizar o lançamento tributário. Somente quando procedido através da autoridade administrativa é atm o lancammto tributário passa a ter eficácia jurídica. A competência para a realização do lançamento tributário é inerente às autoridades administrativas fiscais. Trata-se de ato de administração que compete ao governo através de seus servidores, dotados de atribuições privativas, existindo vários atos para a obtenção de um ato final. "(grifamos). DE PLÁCIDO E SILVA, em sua obra "Vocabulário Jurídico". Vol. I, p. 200, 2' edição, assim conceitua Autoridade Administrativa: "Designação dada à pessoa que tem o poder de mando ou comando em um departamento público, onde se executam atos de interesse coletivo ou do Estado. Neste sentido, também, se diz autoridade pública, e, segundo a subordinação do departamento à unidade administrativa, a que pertence, ainda se diz que a autoridade administrativa é federal, estadual ou municipal se pertencente à União, aos Estados ou aos Municípios." Nessa mesma obra, o referido autor esclarece (p. 199): "AUTORIDADE. Têrmo derivado do latim autoctoritas ( poder, comando, direito, jurisdição), é largamente aplicado na terminologia jurídica, como o poder de comando de uma pessoa, o poder de jurisdição ou o direito que se assegura a outrem para praticar determinados atos relativos a pessoas, coisas ou atos. Desse modo, por vezes, a palavra designa a própria pessoa que tem em suas mãos a soma desses poderes ou exerce uma função pública, enquanto, noutros casos, assinala o poder que é conferido a uma pessoa para que possa praticar certos atos, sejam de ordem pública, ou sejam de ordem privada. Em sentido geral, assim, autoridade indica sempre a concessão legitima outorgada à pessoa, em virtude de lei ou de convenção, para que pratique atos que devam ser obedecidos ou acatados, porque eles têm o apoio do próprio direito, seja público ou seja privado. Assinala a competência funcional ou o poder de jurisdição. Autoridade. Por vezes, sem fugir ao rigor de seu sentido etimológico, significa a força obrigatória de um ato emanado da autoridade. E assim se diz a autoridade da lei ou a autoridade de uma mandado judicial. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO INT° : 139551000.066193-07 ACÓRDÃO N' : 107-03.146 Em face do exposto, pode-se concluir que sendo o lançamento de competência privativa da autoridade administrativa, qualquer que seja a modalidade adotada - declaração, de oficio ou por homologação - este só se completará com a manifestação da referida autoridade, que, no âmbito da legislação tributária federal, corresponde à atuação do Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, no efetivo exercício de suas atribuições de fiscalização e lançamento de tributos e contribuições devidos à Fazenda Nacional. Isto posto, passemos ao exame das normas contidas no Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, que rege o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União, no que respeita aos requisitos formais necessários ao procedimento administrativo de constituição do crédito tributário. Segundo este Decreto, a exigência do crédito tributário deve ser formalizada em Auto de Infração ou Notificação de Lançamento. Em relação ao Auto de Infração, o art. 10 do já citado Decreto dispõe que: "Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; ii - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula." No que respeita a Notificação de Lançamento, o art. 11 do Decreto n° 70.235/72, dispõe: "Art. 11- A notificação de lançamento será evadida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: 1- a qualificação do notificado; 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° : 13955/000.066/93-07 ACÓRDÃO N' : 107-03.146 II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infligida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número da matricula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico." Dos dispositivos acima transcritos verifica-se a existência de duas espécies de atuações da administração fiscal. A primeira espécie consiste na ação direta, externa e permanente do fisco, situação em que, constatada infração às normas da legislação tributária a autoridade administrativa competente - no caso: os Auditores Fiscais do Tesouro Nacional, lavrarão o competente auto de infração, com observância das normas constantes do Decreto n° 70.235/72. A segunda espécie refere-se à atuação interna, consistente na revisão das declarações prestadas, confrontando-as com elementos disponíveis da qual poderá resultar lançamento até por infração a dispositivo legal. Neste caso, aliás, cumpre notar que a citação "se for o caso" contida no inciso III, não autoriza a omissão da referência ao dispositivo legal infligido, segundo a vontade da autoridade lançadora. Destina-se, exclusivamente, aos casos em que a notificação de lançamento é expedida para exigir tributo que não decorra de nenhuma infração à legislação tributária, como na hipótese do lançamento por declaração, pois as informações são prestadas pelo sujeito passivo da obrigação, porém o cálculo do tributo é efetuado pela autoridade fiscal, como, por exemplo, o ITR. Nas demais hipóteses, quando a notificação de lançamento é expedida em razão de infração a legislação tributária, a indicação do dispositivo legal infligido é indispensável, sob pena de ficar caracterizado o cerceamento do direito de defesa. Em ambos os casos denota-se a preocupação do legislador ordinário em estabelecer os requisitos mínimos indispensáveis à formalização do crédito tributário, quais sejam: a identificação do sujeito passivo, o dispositivo legal infringido e/ou descrição clara e objetiva dos fatos ensejadores 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° : 13955/000.066/93-07 ACÓRDÃO N° : 107-03.146 da ação fiscal, o valor do crédito tributário devido e a identificação da autoridade administrativa competente. Requisitos esses implícitos na norma consubstanciada no art. 142 do Código Tributário Nacional e que dão validade jurídica ao lançamento do crédito tributário. Nesse sentido, AA. Contreiras de Carvalho, em sua obra "Processo Administrativo Tributário", Editora Resenha Tributária, edição 1978, p. 105, ao tecer comentário a respeito da norma contida no art. 9° do Decreto n° 70.235/72, que trata da formalização do crédito tributário através de auto de infração ou notificação de lançamento, afirmou: "Admitida a existência de crédito tributário, deve ser formalizada a sua exigência, sendo instrumentos dessa formalização o auto de infração, ou a notificação do lançamento, conforme o caso. A cada um desses atos deve corrresponder um único tributo. Por constituírem peças básicas na sistemática processual tributária, a lei estabelece requisitos para a sua lavratura. " Os requisitos a serem observados em cada um desses atos constam dos arts. 10 e 11, já citados, e não obstante tais atos serem praticados em situações distintas - ação externa ou interna, conforme o caso -, julgo aplicável o ensinamento proferido pelo autor acima mencionado, no sentido de que o instrumento de formalização da exigência do crédito tributário deve-se revestir-se de certas formalidades, como as que estão previstas nos dispositivos mencionados neste parágrafo. Diz o referido autor: "Trata-se, como se conclui, de requisitos obrigatórios e concorrentes, uma vez que a preterição de um deles, como já foi assinalado, invalida, juridicamente, a mencionada peça processual. Quando estabelece a lei certas formalidades, como é o caso, e que considera indispensáveis à eficácia do ato, a validade deste passa, evidentemente, a depender da sua observância, tanto mais que o legislador fez questão de tomar expressa essa obrigatoriedade. Como é notório, a lei, ou o regulamento, traduz, sempre, uma declaração de vontade dirigida ao intérprete e cujo conteúdo lhe cabe revelar. Mas, como assinala Marcelo Caetano,(8) a vontade tem de manifestar-se por algum modo, que a tome cognoscivel. Esse modo por que se manifesta a vontade da lei constitui a forma jurídica do ato, a qual pode consistir em uma ou em várias formalidades. Daí a distinção entre forma e formalidade. Na formalização da exigência do crédito tributário, os instrumentos dessa formalização distinguem-se, quanto à 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° : 13955/000.066/93-07 ACÓRDÃO N' : 107-01146 forma, em auto de infração e notificação do lançamento. A lei costuma classificar as formalidades em intrínsecas e extrínsecas, segundo digam respeito à essência ou à forma do ato. A competência do servidor que deve lavrar o auto de infração é formalidade intrínseca, uma vez que a sua preterição determina a nulidade do ato. (.-) Diaz adverte tornar-se evidente que a vontade do Estado, para que possa produzir efeitos jurídicos, deve ser declarada, e que essa declaração, que pode ser expressa ou tácita, deve ter uma certa forma exterior. A declaração é expressa quando se realiza com os meios que deixam patente o conteúdo do ato. Essa declaração expressa pode ou não ser formal. E formal quando o Direito impõe uma forma como necessária para que seja válida a manifestação da vontade, vale dizer como elemento essencial do ato ( "ad substantiam'). A falta da forma estabelecida na lei toma inexistente o ato, sejam os atos formais ou solenes. Se houve vicio na forma, o ato pode invalidar-se. Em Direito Público, em que o ato é essenciahnente formal, este deve expressar-se na forma especial e predeterminada."( o grifo não é do original). Marcelo Caetano, em sua obra "Manual de Direito Administrativo", 10' edição, Tomo I, 1973, Lisboa, assim se manifesta acerca deste assunto: "O vício de forma existe sempre que na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo foi preterida alguma formalidade essencial ou que o ato não reveste a forma legal. Formalidade é, pois, todo o ato ou fato, ainda que meramente ritual. exieido por lei para segurança da formação ou da expressão da vontade de um órgão de uma pessoa coletiva." (grifamos) De Plácido e Silva, em sua obra, já citada, nos diz ainda que (p.713, volume II): "As formalidades mostram-se prescrições de ordem legal para feitura do ato ou promoção de qualquer contrato, ou solenidades próprias à validade do ato ou contrato. Quando as formalidades atendem à questão de forma material do ato, dizem-se extrínsecas. Quando se referem ao fiando, condições ou requisitos para sua eficácia jurídica, dizem intrínsecas ou viscerais, e habilitantes, segundo se apresentam como requisitos necessários à validade do ato ( capacidade, consentimento), ou se mostram atos preliminares e indispensáveis à validade de sua formação (autorização paterna, autorização do marido, assistência do tutor, curador, etc.) Quanto às formalidades extrínsecas dizem-se solenes, essenciais, atuais, posteriores e preliminares. (.-) Essenciais ou substanciais dizem-se quando prescritas pela lei e indicadas como necessárias para a validade dos atos, sem o que eles se apresentam de nenhuma valia jurídica. Não tem existência legal." 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° : 13955/000.066/93-07 ACÓRDÃO N° : 107-03.146 Nesta mesma linha de pensamento, Antonio da Silva Cabral, em sua obra "Processo Administrativo Fiscal", Editora Saraiva, 1' edição, 1993, ao tratar do Principio da Relevância das Formas Processuais, nos ensina que (p. 73): "Por força desse principio, toda infração de regra de forma, em direito processual, é causa de nulidade, ou de outra espécie de sanção prevista na legislação. Em direito processual fiscal predomina este principio, pois as fonnas, quando determinadas em lei, não podem ser desobedecidas. Assim, a lei diz como deve ser feita uma notificação, como deve ser inscrita a divida ativa, como deve ser feito um lançamento ou lavrado um auto de infração, de tal sorte que a não observância da forma acarreta nulidade, a não ser que esta falha possa ser sanada, por se tratar de mera irregularidade, incorreção ou omissão." Todos esses esclarecimentos fazem-se necessários, de forma a que resulte claro que a Notificação de Lançamento, não obstante poder (dever) ser expedida pelo órgão que administra o tributo, no caso a Secretaria da Receita Federal, deve conter todos os requisitos formais previstos no Decreto n° 70.235/72, inclusive a identificação da autoridade administrativa responsável pelo lançamento, ou seja pela exigência contida naquela Notificação. Pode-se afirmar assim que a identificação do servidor responsável pela expedição da notificação - autoridade administrativa -, mediante a indicação do seu cargo ou função e o número de matricula ( art. I I, inciso IV), é condido sitie qua non para validade da peça fiscal, pois, somente, assim, poder-se-a atestar se o servidor tem competência legal para praticar aquele ato, ou seja, se a ele foi atribuída por lei a competência relativa à fiscalização e lançamento de tributos e contribuições devidos à Fazenda Nacional. Note-se, por pertinente, que o parágrafo único do art. li do Decreto 70.235/72 dispensa a assinatura, e tão-somente esta nos casos de emissão de notificação de lançamento por processamento eletrônico, mas nunca a identificação do servidor responsável pela emissão da notificação. Ademais, em não sendo o chefe do órgão expedidor o responsável pela emissão da 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° : 139551000.066193-07 ACÓRDÃO N° : 107-03.146 notificação de lançamento, é necessário fazer constar a indicação do ato que autorizou tal servidor a efetuar o lançamento. Por pertinente, cabe ressaltar que, tratando-se de vício formal, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado o lançamento anteriormente efetuado, consoante dispõe o art. 173, inciso II, do Código Tributário Nacional. Por todo exposto, verificado que os autos não estão preenchendo os requisitos mínimos para sua validade, conforme estabelece o art. 11 do Decreto 70.235/72, voto no sentido de declarar nula a notificação de lançamento. Sala das Sessões em 10 de julho de 1996. , FRANCIS • SSI VAZ GUIMARÃES 13 Page 1 _0033400.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033600.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033800.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034000.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034200.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034400.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1

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Numero do processo: 15374.002826/00-24
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPJ - RECUSA DE EXIGIBIÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS -GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS - APURAÇÃO DO LUCRO REAL -A falta de apresentação dos livros e documentos da escrituração do contribuinte impede a verificação do lucro real, sendo a forma de tributação o arbitramento dos lucros. A simples glosa da totalidade dos custos e da quase integralidade das despesas, superando até o valor da receita bruta, afasta-se dos procedimentos de fiscalização, e não encontra respaldo na legislação tributária. Negado provimento ao recurso de ofício. (Publicado no D.O.U. nº 250 de 24/12/03).
Numero da decisão: 103-21396
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO "EX OFFICIO".
Nome do relator: Márcio Machado Caldeira
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SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA Sessão de : 16 de outubro de 2003 Acórdão n° : 103-21.396 IRPJ - RECUSA DE EXIGIBIÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS - GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS - APURAÇÃO DO LUCRO REAL - A falta de apresentação dos livros e documentos da escrituração do contribuinte impede a verificação do lucro real, sendo a forma de tributação o arbitramento dos lucros. A simples glosa da totalidade dos custos e da quase integralidade das despesas, superando até o valor da receita bruta, afasta-se dos procedimentos de fiscalização, e não encontra respaldo na legislação tributária. Negado provimento ao recurso de oficio. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela 10' TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO NO RIO DE JANEIRO/RJ. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso ex officio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. _ • • IP 90 Re Dkl 11ER PRESIDENT co=7,7°X CIO MACHADO CALDEIRA ELATOR FORMALIZADO EM: 0 5 DEZ 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA, NADJA RODRIGUES ROMERO, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, JULIO CEZAR DA FONSECA FURTADO, NILTON PÉSS e VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. 131.836"MSR*04/11/03 I S • 4.1 .1L.44 to' er - 9,', MINISTÉRIO DA FAZENDA .;,t.,"?--pztc' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :15374.002826/00-24 Acórdão n° :103-21.396 Recurso n° :131.836 - EX OFF/C/O Recorrente : 108 TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ - I RELATÓRIO A 108 Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro/RJ, recorre de sua decisão que exonerou a empresa POCAPO S.A. SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA, de crédito tributário acima de seu limite de alçada, correspondente a Imposto de Renda Pessoa Jurídica c Contribuição Social sobre o Lucro. Na peça de autuação e no anexo Termo de Constatação de fls.49/51, descreve o autuante que após diversas intimações e reintimações, para apresentar a comprovação de custos e despesas de determinados itens de sua declaração de rendimentos do exercício de 1998, ano calendário de 1997, o contribuinte não logrou faze-lo, nem apresentou qualquer livro contábil e fiscal. Dessa forma, foi procedida a glosa, por falta de comprovação, dos custos e despesas declaradas pela autuada a titulo de: - Custo do Pessoal Aplicado na Produção dos Serviços no montante de R$ 6.288.973,42; - Despesas de ordenados, salários, gratificações e outras remunerações a empregados no montante de R$ 10.262.073,59; - Despesas com Encargos Sociais no montante de R$ 5.245.727,47; - Outras Despesas Operacionais no montante de R$ 1.081.937,23; - Outras Despesas Financeiras no montante de R$ 1.079.775,00 - "Outras Exclusões" no montante de R$ 4.000.286,57 Foi aplicada a multa de 112,5% tendo em vista a não apresentação da documentação fiscal, inclusive dos livros previstos em lei, sendo o lançamento efetuado na forma do art.894 do RIR/94. A impugnação do sujeito passivo veio com a petição de fls. 59/61, onde relata da sua dificuldade financeira, do prazo 9quzido para apresentar 131.836*MSR*04/11/03 2 e À MINISTÉRIO DA FAZENDA ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES IN,'",-;t::" TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 15374.002826/00-24 Acórdão n° :103-21.396 documentação e relativa a três anos anteriores, da forma incorreta de apurar o valor dos tributos sem a observação de seus Livros Contábeis e Fiscais, concluindo tratar-se de valores absurdos e inexistentes que não conferem com a realidade. Conclui seu arrazoado requerendo nova fiscalização para apurar os valores devidos, com verificação de seus livros contábeis e fiscais do ano de 1997 que já se encontravam à disposição da fiscalização, para exame do que for necessário. O acórdão recorrido foi assim ementado: "ARBITRAMENTO. GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS. A recusa da exibição de livros e documentos, após reiteradas intimações, obriga a fiscalização a efetuar o arbitramento face à carência de elementos para apuração do lucro. Incabível a glosa de custos e despesas se impossível à manutenção do regime de tributação pelo lucro real, quando a contabilidade não tiver sido examinada ou não preencher os requisitos de validade necessários." Nos fundamentos de decidir, o relator do voto da decisão objeto deste recurso de ofício apresentou a seguinte motivação: "8. Importante observar que no ano-calendário de 1997 o interessado declarou na Ficha 03, item 08 - Receita da Prestação de Serviços o valor de R$ 25.084.755,39, sua única fonte de recursos (fls. 06), portanto, a sua receita bruta. O valor glosado dos custos e das despesas importou no montante de R$ 27.958.774,27 (fls. 46/47), ou seja, superior a tudo o que o interessado recebeu durante o ano, tendo o procedimento resultado no valor tributável de R$ 24.550.768,85, após a compensação de prejuízo fiscal do período (fls. 47); 9. A glosa de custos e despesas deve ser feita com critério,sobre contas específicas, escrituradas, para as quais se exija comprovação, mas não de forma generalizada e ilimitada. Deve ser utilizada após a investigação do conteúdo das contas, exigindo-se a apresentação de documentação hábil e idônea correspondente, questionando-se a necessidade, normalidade, usualidade, dedutibilidade, etc, nestes casos podendo gerar auto de infração. A ausência de exibição de livros e documentos, após reiteradas intimações, permite à fiscalização efetuar a glosa de custos e despesas. Desde que se respeite o regime de tributação pelo lucro real. Porém, se a glosa alcançar a quase totalidade dos custos e despesas, pressupõe-se que a contabilidade não preenche os requisitos de validade necessários, mando-se imprestável. N 131.836*MSR*04/11/03 /b43 r4 LPt, 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :15374.002826/00-24 Acórdão n° :103-21.396 situação, carece de elementos para apuração do lucro real, sendo o procedimento correto o arbitramento do lucro. 10.Do mesmo modo, a glosa com base no inciso II, do artigo 894, do RIR/1994 deve ser utilizada criteriosamente e de forma razoável. O procedimento adotado, na verdade, resultou absurdamente em exigência mais gravosa do que a que resultaria do arbitramento, que seria a providência correta. nesse sentido, encontramos na jurisprudência administrativa o seguinte posicionamento. 'IRPJ - GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS - Incabível a preservação da tributação pelo lucro real, quando a autoridade fiscal procede à glosa de 100% dos custos e 99,97% das despesas operacionais da pessoa jurídica, em razão da não apresentação dos documentos comprobatórios reiteradamente solicitados. Nesse caso, deve o Fisco arbitrar o lucro da pessoa jurídica, pois a tributação pelo lucro real pressupõe escrituração regular, assim entendida, aquela que tem seus lançamentos lastreados em documentos hábeis e idôneos.' (Acórdão n° CSRF/01-02.554, de 07/12/1998). 11.O fato de o interessado não ter atendido a nenhuma das várias intimações recebidas, para as quais alega ter solicitado dilação do prazo, mas sem juntar documento que prove isso, deveria ter sido entendido como uma recusa de exibição dos livros, uma vez que a legislação expressamente prevê tal hipótese, conforme dispõem os artigos 539, 541 e 543 do RIR/1994, a seguir transcritos e que obrigavam o auditor fiscal a efetuar o arbitramento do lucro: 'Art. 539 - A autoridade tributária arbitrará o lucro da pessoa jurídica, inclusive da empresa individual equiparada, que servirá de base de cálculo do imposto, quando (Decreto-lei n° 1.648/1978,art. 7° e Leis n° 8.218/1991, art. 13 e 14, parágrafo único; 8.383/1991, art. 62 e 8.541/1992, art. 21). III - o contribuinte recusar-se a apresentar os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal à autoridade tributária. Art. 541 - A autoridade tributária fixará o lucro arbitrado em percentagem da receita bruta, quando conhecida. (Decreto-lei n° 1.648/1978, art. 8°). Art. 543 - Na falta de outros elementos a autoridade poderá, (...), arbitrar o lucro com base no valor do ativo, do capital social, do patrimônio líquido, da folha de pagamento de empregados, das compras, do aluguel das instalações ou do lucro liquido auferido pelo contribuinte em períodos-base anteriores. (Decreto-lei n° 1.648/1978, art. 8°, § 4°)' _ 131.836*MS12•04/11/03 4 .. ft §Z,4 n-hi'42. ••• .,-- -..., -‘,. MINISTÉRIO DA FAZENDA...-:--:.... g PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES j:::-f,:•!:-.te> TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 15374.002826/00-24 Acórdão n° :103-21.396 12. Por sua vez, exsurge dos autos a circunstância de que, no curso da ação fiscal, o interessado foi intimado e reintimado diversas vezes e não atendeu a nenhuma das solicitações, limitando-se a, na fase de impugnação, prometer apresentar a referida documentação comprobatória em uma nova fiscalização, que solicitou fosse marcada, pois considerou equivocados os cálculo, por não terem sido observados os livros contábeis e fiscais. Não tem cabimento tal alegação, pois em momento algum disponibilizou os livros comerciais e fiscais, estando plenamente caracterizado o embaraço à fiscalização, segundo o que estabelece o artigo 961 e seu parágrafo único, do RIR/1994. 13.O interessado já teve prazo mais do que suficiente para apresentar ao fisco, no curso da ação fiscal, ou junto com a impugnação, os documentos exigidos, porém, não respondeu a nenhuma solicitação, em apresentou os livros ou qualquer uma justificativa, tempestiva, para a inércia. Além do mais, o segundo exame em relação ao mesmo exercício, somente pode ser feito por ordem escrita do Superintendente, do Delegado ou do Inspetor da Receita Federal (art. 951, ° do RIR/1994" @k e_______ É o relatório. 131.836*MSR*04/11/03 5 .41 I I: 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :15374.002826/00-24 Acórdão n° : 103-21.396 VOTO Conselheiro MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, Relator O recurso atende os pressupostos de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Conforme consignado em relatório, intimado por diversas vezes a apresentar documentos e livros comerciais e fiscais, a contribuinte não logrou atender às intimações procedidas. Desta forma, o auditor fiscal selecionou os itens mais relevantes, em termos de valor, na declaração de rendimentos da fiscalizada, e efetuou as glosas. Os valores glosados representam: a) todo o custo da empresa; b) todas as despesas com salários e respectivos encargos sociais; c) o item correspondente a outras despesas operacionais d) o item relativo a despesas financeiras e) a quase totalidade das exclusões na determinação do lucro real O valor dos custos e despesas glosados, conforme posto na decisão recorrida suplanta o valor da receita auferida nesse ano calendário de 1997. O valor tributável, efetuando-se a compensação dos prejuízos declarados, aproxima-se do valor da receita. Por esses fatos a tributação se afigura totalmente improcedente. Bem colocado na decisão recorrida, a falta de apresentação de livros e documentos da escrituração tem na legislação tributária a forma legal de verificar o lucro sujeito à tributação, que é o arbitramento de lucros, cujo perc ntual é de 32% da receita bruta para as prestadoras de serviços, caso da autuada. 131.836'1/MR*04M 1103 6 ir ? brr -n; r MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES xs-• ' 1 TERCEIRA CÂMARA Processo n° :15374.002826/00-24 Acórdão n° :103-21.396 Se a glosa ultrapassa o valor do possível lucro arbitrado afigura-se uma evidência de que o procedimento fiscal certamente estará incorreto, especialmente quando a glosa é superior à receita bruta da empresa, pois no caso, não se trata de receitas omitidas, mas apenas de glosa de custos e despesas. Observe-se que a recorrida nada apresentou na fase de auditoria. Na ausência de qualquer livro ou documento, não haveria como o fisco verificar a correção de seu lucro líquido e do lucro real. Nessa condição, a alternativa legal seria o arbitramento dos lucros, sendo qualquer outra forma de apuração em descompasso com a legislação do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o lucro. Assim, irreparável a decisão recorrida que muito bem fundamentou o afastamento das exigências destes autos. Pelo exposto voto por negar provimento ao recurso de oficio. Sala das Sessões - DF, em 16 de outubro de 2003 CIO MACHADO CALDEIRA 131.836*MSR*04111/03 7 Page 1 _0038100.PDF Page 1 _0038300.PDF Page 1 _0038500.PDF Page 1 _0038700.PDF Page 1 _0038900.PDF Page 1 _0039100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13888.001629/99-11
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 12 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed May 12 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - Possibilidade de exame por este Conselho - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - Prescrição do direito de restituição/compensação - Inadmissibilidade - dies a quo - Edição de ato normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo grau de jurisprudência. RECURSOS VOLUNTÁRIOS PROVIDO, DEVOLVENDO-SE O PROCESSO À ORIGEM.
Numero da decisão: 303-31.421
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, afastar a argüição de decadência do direito de a recorrente pleitear a restituição, e determinar a devolução do processo à Repartição de Origem para que se digne apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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II.:- .. ~.., ~"".'~ . . .. . .' . PROCESSOW SESSÃO DE ACÓRDÃO N° RECURSOW RECORRENTE RECORRIDA MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA 13888.001629/99-11 12 de maio de 2004 303-31.421 127.311 COMERCIAL SPIRONELO LTDA. DRJIRIBEIRÃO PRETO/SP . FINSOCIAL - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - Possibilidade de exame por este Conselho -Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - Prescrição do direito de restituição/compensação - Inadmissibilidade - dies a quo - Edição de ato normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo grau de jurisdição. RECURSOS VOLUNTÁRIOS PROVIDO, DEVOLVENDO-SE O PROCESSO À ORIGEM. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, afastar a argüição de decadência do direito de a recorrente pleitear a restituição, e determinar a devolução do processo à Repartição de Origem para que se digne apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 12 de maio de 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, ZENALDO LOffiMAN, SÉRGIO DE CASTRO NEVES, NANeI GAMA e SILVIO MARCOS BARCELOS FIÚZA (Suplente). Esteve Presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA KARLA FERRAZ. MA/3 MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSON' ACÓRDÃON' RECORRENTE RECORRIDA RELATOR(A) 127.311 303-31.421 COMERCIAL SPIRONELO LIDA DRJIRIBEIRÃO PRETO/SP NILTON LUIZ BARTOLI RELATÓRIO Trata-se de pedido de Restituição/Compensação, a título de pagamento a maior do tributo Finsocial, em virtude da majoração de suas alíquotas, proposto pelo contribuinte em 14/10/99. Em 20/10/99, a Recorrente apresenta nos autos, Termo de Opção pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples, formalizado em 21/03/97, bem como Pedido de Parcelamento de Débitos existentes a título de Finsocial naquela data. Ao apreciar o pedido, a Delegacia da Receita Federal em Piracicaba /SP, entendeu por sua improcedência, nos termos da seguinte ementa: "FINSOCIAL - FUNDO DE INVESTIMENTO SOCIAL - COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR NOS TERMOS DO DECRETO-LEI 1.940/82 COM VALORES DEVIDOS AO SIMPLES. A restituição ou a compensação depende da prévia e inequívoca comprovação do pagamento indevido, sendo possível a compensação do FINSOCIAL com qualquer tributo ou contribuição, inclusive com valores devidos ao SIMPLES, porém apenas quanto restar comprovado o indébito tributário. PRAZO DECADENCIAL - O direito de pleitear a restituição ou a compensação (por pagamento indevido ou a maior) de tributos e contribuições extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção dos respectivos créditos tributários. DISPOSITNOS LEGAIS: Art. 168 da Lei nO 5.172/66, PGFN/CATfNO 1.538/99 E ADN (SRF) N° 096/99. PEDIDO IMPROCEDENTE." Do indeferimento, a Recorrente apresentou tempestiva impugnação, alegando, em síntese, que: - o Superior Tribunal de Justiça dirimiu divergência e em julgamento de uniformização de jurisprudência, restou estabelecido que é de 10 anos, 2 MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSON' AÇÓRDÃON° 121.311 303-31.421 • contados da ocorrência do fato gerador, elil se tratando de tributo SUjeIto ao lançamento por homologação, o prazo para que o contribuinte que pagou indevidamente ou a maior, baseando-se na correta exegese do artigo 168 do CTN, como demonstra-se em diversos julgados deste órgão; - nos termos do artigo 142 do CTN, se o particular não pratica ato administrativo e se o lançamento só pode ser praticado pela administração, então a extinção do crédito tributário só ocorre com a homologação, expressa ou tácita, do pagamento antecipado praticado pelo particular, devendo ocorrer neste momento o início da contagem do prazo prescricional de 5 anos; - do entendimento do dispositivo do artigo 142 do CTN e ainda pela manifestação da doutrina, conclui que "nosso ordenamento jurídico pátrio não admite a figura do auto lançamento e, conseguintemente, o ato praticado pelo particular contribuinte representa um pagamento antecipado, sendo que o lançamento (extinção do crédito tributário) ocorre com a homologação do referido ato." - o Ato Delcratório SRF 096/99, fundamentação da decisão recorrida, diz claramente que o prazo para o contribuinte pleitear a restituição de tributo é de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário, em conformidade com os artigos 165 e 168 do CTN, contudo, não há que interpretar-se em isolado estes dois artigos, sem a análise do artigo 150 do mesmo diploma legal; - ainda, a contagem do prazo prescricional deve ter início, na data do reconhecimento de inconstitucionalidade da Lei, e embora no caso o reconhecimento não tenha advindo do Senado Federal, o mesmo se deu através da Medida Provisória n° 1.115/95, onde o Poder Executivo reconheceu que não se poderia mais exigir o tributo à alíquota superior a 0,5%. O mesmo posicionamento já foi tomado pelo Conselho de Contribuintes, como cita. Por fim, ressalta que efetuou recolhimento do Finsocial, exação instituída pelo Decreto-Lei nO 1.940/82, inicialmente à alíquota de 0,5%, com posteriores aumentos promovidos pela legislação superveniente, como demonstram os comprovantes e laudo anexos, sendo, portanto devida a restituição/compensação, tendo em vista a inconstitucionalidade da majoração, declarada pelo Supremo Tribunal Federal. Requer a reforma do Despacho Decisório, a fim de que seja efetivada a compensação pleiteada. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, esta prolatou decisão ratificando o indeferimento do pedido do contribuinte, como demonstrado na ementa: 3 ~--~---------------------------------------- /... ~ • 4.) • I MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃOW 127.311 ' 303-31.421 "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Periodo de apuração: O1/11/1989 a 31/03/1992 Ementa: PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. PRAZO EXTINTIVO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário, assim entendido como o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação. (...) Solicitação Indeferida." O contribuinte apresenta tempestivo Recurso Voluntário onde vem reiterar os fundamentos e pedidos apresentados em sua peça impugnatória. É o relatório. 4 ., • ".I , '. l MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSON' ACÓRDÃON' 127.311 303-31.421 VOTO Conheço do recurso, por ser tempestivo e conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nO 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o acórdão sido publicado em 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJIN° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título de FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. s ., • ~ :a I MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONfRlBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO~ ACÓRDÃO N° 127.311 303-31.421 A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória nO2.176-79/2002, convertida na Lei nO10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."l (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado.,,2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confrrmando nosso entendimento: 1 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. S. 6 MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONI'RIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSOW ACÓRDÃOW 127.311 303-31.421 "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em .julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; ( ... )"3 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à~ restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. 3 Idem, p. 5/6. 7 MlNIs1ÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA ItECURSON' ACÓRDÃON' 127.311 303-31.421 Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;,,4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas deco"entes de decisões judiciais transitadas emjulgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei nO8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto nO 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. "Idem. 8 .~ '. MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSOW ACÓRDÃOW 127.3 II 303-31.421 Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 2! Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I - cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; m - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra não-reconhecimento de seu direito creditório. 9 • til •.• MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSOW ACÓRDÃO N° 127.311 303-31.421 ~ 1~ Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. ~ 2~A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o ~ 1~reger-se-ão pelo disposto no Decreto n~70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. ~ 3~ O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF nO55, prevê em seu artigo ~ que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: C.) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF nO1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 340112002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais pOderial vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. 10 .' ••• Ii MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO NO ACÓRDÃO N° 127.311 303-31.421 Finalmente, mas não menos digno de citação o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF nO 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federa!" (parágrafo único, inciso IIL "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nO 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso m, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveníente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estaheleeer regras para oJ) exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final.=4 11 .. MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEmO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEmA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO NO 127.311 303-31.421 • No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitá"el. . Afinal, não prescre"e o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Ci"il de 1916, recentemente re"ogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescre"em, ordinariamente, em 20 ("inte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) o no"o Código Ci"il, da lawa de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo PimentaS "A pretensão, na lição inesgotá"el de Pontes de Miranda, e a posição subjeti"a de foder exigir de outrem alguma prestação positi"a ou negati"a', ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer . Além disso o dispositi"o ino"ador consagra expressamente o princípio da action nata - cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina ci"ilista na "igência do Código de 1916 - por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a "iolação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem S A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 12 .~. '.. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSON' ACÓRDÃO N° 127.311 303-31.421 sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168,1), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de 13 •• .&1 MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONfRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO~ ACÓRDÃOW 127.311 303-31.421 constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei d~larada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. o que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retro age ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaracão de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. o Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM 14 •..• .... MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSON' ACÓRDÃO N° 127.311 303-31.421 JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inc~nstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não éjusto ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricionaVdecadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP nO 414.130-MG, reI. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. V.u., DnJ 19.5.2003. p. 184) Com efeito, mesmo nQS casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes. a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIA DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: 1.5 .. ., .. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.311 303-31.421 "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim. o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio 11ota",que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As . lições dos mestres MARCO AURÉLIO HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada apreço. merecem ser destacadas: GRECO e ao tema em "O exercício de um direito. submetido a prazo prescricional. pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata'. isto é. o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular. é necessário. para admissibilidade da ação. que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação. portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários. pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação'. apto a: gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3" Edição, 2001, p. 345. 16 ..' MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.311 303-31.421 pela prescrição se não hâ direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'. "8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afIrmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualifIcação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identifIcação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar defInitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168,11). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem 8 Inconstitucionalidade da Lei Tributária - Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 17 .. .,. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSON' ACÓRDÃO N° 127.311 303-31.421 -.• _. -- --- , direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta. ,,9 I Agora a matéria dos :princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear I judicialmente a restituiÇão. I 9Ob. Cit., p. 50. 1& •• MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃON' 127.311 303-31.421 Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento ántecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir, seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte. se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e. por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido. seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e. ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nO43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta. como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribUint~ que não quis enfrentar'a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. 19 -_ .._- _ .. .', MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSON' ACÓRDÃO N° 127.311 303-31.421 Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção. " °I • Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do mc. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende- ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna. JJ E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade . Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei nO 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: ~ "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, 20 • • • • MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSEUIO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃOW 127.311 303-31.421 porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." -- Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195IPB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da propna Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possivel. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. o paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário nO150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 21 ". MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONI'RIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSOW ACÓRDÃOW 127.311 303-31.421 -- 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo l° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas incOnstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" em "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omlles) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. o Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no 'campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução .senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJIN° 22 •• MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES lERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.311 303-31.421 340112002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida .econômica do País". Juristas de escol têm considerado, atualmente, a previsão de edição de resolução do Senado Federal, visando a suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, uma herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois é irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal I Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta Plaus.ivel indica que o instituto da suspensão pel~ Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razao de Índole exclusivamente histórica. , 23 • 11 ••• MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO NO 127.311 303-31.421 Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a iJ,lconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo .nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta - redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretaÇão conforme a Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus' significados normativos. Todas essas razões' demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo 24 ., -. MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSOW ACÓRDÃOW 127.311 303-31.421 Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade. ,,10 • .- --_._-_ .. No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a ~a repetição. i i J Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória nO 1.110, de 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo ,encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso 111). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. 2S ... '. MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSON' ACÓRDÃO N° 127.311 303-31.421 -- pela Resolução nO 50 do Senado Federa~ de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar nO77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18/03/94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: "Há que se considerar, ,entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo LOb~ Torres12:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente 11 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 26 ... .. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.311 303-31.421 pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. I Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em váriosprocedimentos ou atos distintos: (...); 2' um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). (. ..) Na declaração de inconstitucionalidadeda lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito emjulgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do em, como vimos no Título lI, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidadecom eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente,contra a constitucionalidadeda lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de~ decadência se inicia da data da publicação da lei que incorporou, em textoformal, osjulgados'''. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: 27 .. .. MINIsTÉRIo DA FAZENDA i TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA • RECURSON' ACÓRDÃO N° 127.311 303-31.421 , Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA RecorridalInteressado: DRJ-CAMPO GRANDEIMS Data da Sessão: 05/12/200208:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; lI) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compel)sação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas cbm eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editad~ Medida Provisória', ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertin,' ência de exação tributária anteriormente exigida. i I ! 28 ... ... MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA ' RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.311 303-31.421 Decadência - Pedido de Restituição - Termo Inicial • Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária • (CSRF-1a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, reI. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1a Turma, Acórdão nOCSRF/01-03.239, reI. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE RecorridalInteressado: DRJ-JUIZ DE FORAlMG Data da Sessão: 11/07/200200:00:00 Relator: Wüfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS - OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: ~ DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo 29 ... .. MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEmO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEmA cÂMARA . RECURSO N° ACÓRDÃO~ 127.311 303-31.421 decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato ~administrativo que reconhece caráter indevido de exação tri~utária. Decadência afastada. • Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/Ol- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.0 Câmara do 1.0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria - no mês que o imposto passou a indevido .......... As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei nO5.172 de 25/10/66 - Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas ................ não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica Inão se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica-se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução " Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJIN° 340 1/2002~ elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na 30 .. .. MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSEUlO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSON' ACÓRDÃON' 127.311 303-31.421 • sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP nO1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE nO 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. É como voto. Sala das Sessões, em 12 de maio de 2004 B;:;';efr -Relator 31 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031

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Numero do processo: 13962.000163/2004-06
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2004 Ementa: SIMPLES – EXCLUSÃO As empresas que prestam serviços de manutenção e reparação de automóveis, caminhões, ônibus e outros veículos pesados podem permanecer no SIMPLES. As que foram excluídas no ano de 2004 e antes da vigência da Lei 11.051 de 2004 devem ser reincluidas a partir da data de sua opção pelo sistema. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 302-38144
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Ausente a Procuradora da Fazenda Nacional.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR
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MINISTÉRIO DA FAZENDA -,..:....,4:. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESioyr-,-.;;k• Ate* SEGUNDA CÂMARA Processo n° 13962.00016312004-06 Recurso e 132.569 Voluntário Matéria SIMPLES - EXCLUSÃO Acórdão n° 302-38.144 Sessão de 19 de outubro de 2006 Recorrente MECÂNICA LEÃO BELLI LTDA. Recorrida DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC 11, Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2004 Ementa: SIMPLES — EXCLUSÃO As empresas que prestam serviços de manutenção e reparação de automóveis, caminhões, ônibus e outros veículos pesados podem permanecer no SIMPLES. As que foram excluídas no ano de 2004 e antes da vigência da Lei 11.051 de 2004 devem ser reincluidas a partir da data de sua opção pelo sistema. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. JUDITH DO • • • L MARCONDES ARMANDO — esidente Processo n.° 13962.000163/2004-06 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.144 Fls. 34 10,j2 )2% PAULO AFFONSECA DE BA OS FARIA JÚNIOR- Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Corintho Oliveira Machado, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Mércia Helena Trajano D'Amorim, Luciano Lopes de Almeida Moraes e Luis Antonio Flora. Esteve ausente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecilia Barbosa. 111 •. • Processo n.° 13962.000163/2004-06 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.144 Fls. 35 Relatório Adoto os termos do Relatório do Acórdão 5.444, de 23/12/2004, da 4' Turma da DRJ/FLORIANOPOLIS de fls. 18/24, que deferiu parcialmente a solicitação da interessada, por bem descrever os fatos. "Trata-se da exclusão da interessada do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, haja vista que, segundo consta dos autos, a empresa presta serviços de manutenção e reparação de caminhões, ônibus e outros veículos pesados, atividade esta vedada aos optantes pelo referido regime, conforme disposto no inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996. Inconformada com o ato de oficio, a interessada apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 1 e 2. Em síntese, alega que atua na área de manutenção e reparação de veículos automotores e que à época em que optou pelo SIMPLES não encontrou nenhuma manifestação impeditiva ou excludente; as atividades desenvolvidas não exigem a presença de engenheiro mecânico; manter sua exclusão do regime acarretará problemas de ordem financeira; a retroação do ato de exclusão ao ano de 2000 é uma afronta aos princípios jurídicos que norteiam o poder de fiscalização do Estado. Diante disso, requer a reintegração no regime ou, em caso de lhe ser negado tal pedido, que os efeitos da exclusão ocorram a partir do julgamento dos autos." Essa decisão teve a seguinte Ementa: SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E REPARAÇÃO DE AUTOMÓVEIS. OPÇÃO. POSSIBILIDADE — Somente a partir de 01/01/2004, os serviços de manutenção e reparação de automóveis, caminhões, ônibus e outros veículos pesados tornaram-se atividades compatíveis com a opção pelo SIMPLES. • O embasamento do Acórdão foi a Lei 10964, de 28/10/2004, em seu art. 40 e em seu § 3°, que reproduzo a seguir. Art. 4 0 A partir de I° de janeiro de 2004, ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9° da Lei n°9.317. de 5 de dezembro de 1996, observado o disposto no art. 20 da Lei n° 10.034, de 24 de outubro de 2000, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: I - serviços de manutenção e reparação de automóveis, caminhões, ónibus e outros veículos pesados; Ii - serviços de instalação, manutenção e reparação de acessórios para veículos automotores; III - serviços de manutenção e reparação de motocicletas, motonetas e bicicletas; Processo n. 13962.000163/2004-06 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.144 Fls. 36 IV - serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de informática; V - serviços de manutenção e reparação de aparelhos eletrodomésticos. § 1° Fica assegurada a permanência no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, com efeitos a partir de I° de janeiro de 2004, das pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo que tenham frito a opção pelo sistema em data anterior à publicação desta Lei, desde que não se enquadrem nas demais hipóteses de vedação previstas na legislação. § 2° As pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo que tenham sido excluídas do SIMPLES exclusivamente em • decorrência do disposto no inciso XIII do art. 9° da Lei n°9.317, de 5 de dezembro de 1996, poderão solicitar o retorno ao sistema, com efeitos a partir de I° de janeiro de 2004, nos termos, prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal - SRF, desde que não se enquadrem nas demais hipóteses de vedação previstas na legislação. § 3° Na hipótese de a exclusão de que trata o 20 deste artigo ter ocorrido durante o ano-calendário de 2004 e antes da publicação desta Lei, a Secretaria da Receita Federal - SRF promoverá a reinclusão de oficio dessas pessoas jurídicas retroativamente a 1° de janeiro de 2004. Assim, à empresa foi reconhecido o direito de permanecer no sistema somente a partir de 01/01/2004. Tempestivamente, a interessada recorre dessa decisão, em Recurso de fls. 28/30, • que leio em Sessão, alegando que a Lei 11.051 dá suporte ao seu pleito. Este Processo foi encaminhado a este Relator conforme documento de fls. 32, nada mais existindo nos Autos a espeito do litígio. É o Relatório. • Processo n.° 13962.00016312004-06 CCO3/CO2 Acórdão n.°302-38.144 Fls. 37 Voto Conselheiro Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Relator Conheço do Recurso por reunir as condições de admissibilidade. O ADE que excluiu a empresa do SIMPLES, ao qual havia optado em 01/01/1997, foi emitido em 02/08/2004 (fls.03). O Acórdão da DRJ estribou-se no § 30 do art. 40 da Lei 10964/2004 que diz: • ",f 3° Na hipótese de a exclusão de que trata o § 2° deste artigo ter ocorrido durante o ano-calendário de 2004 e antes da publicação desta Lei, a Secretaria da Receita Federal - SRF promoverá a reinclusão de oficio dessas pessoas jurídicas retroativamente a 1° de janeiro de 2004" Todavia, surgiu o art., 15 da Lei 11051, de 29/12/2004, que assim reza: "Art. 15. O art. 4° da Lei n° 10.964, de 28 de outubro de 2004, passa a vigorar com a seguinte redação: "Ar:. 4° Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 90 da Lei n°9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: I - serviços de manutenção e reparação de automóveis, caminhões, ônibus e outros veículos pesados; • - serviços de instalação, manutenção e reparação de acessórios para veículos automotores; III - serviços de manutenção e reparação de motocicletas, motonetas e bicicletas; IV - serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de informática; V - serviços de manutenção e reparação de aparelhos eletrodomésticos. § 1° Fica assegurada a permanência no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, com efeitos retroativos à data de opção da empresa, das pessoas jurídicas de que trata o capta deste artigo que tenham feito a opção pelo sistema em data anterior à publicação desta Lei, desde que não se enquadrem nas demais hipóteses de vedação previstas na legislação. Processo n.° 13962.000163/2004-06 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.144 Fls. 38 ,§ 2° As pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo que tenham sido excluídas do SIMPLES exclusivamente em decorrência do disposto no inciso XIII do art. 9° da Lei n°9.317, de 5 de dezembro de 1996, poderão solicitar o retorno ao sistema, com efeitos retroativos à data de opção desta, nos termos, prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal - SRF, desde que não se enquadrem nas demais hipóteses de vedação previstas na legislação. § 3° Na hipótese de a exclusão de que trata o § 2° deste artigo ter ocorrido durante o ano-calendário de 2004 e antes da publicação desta Lei, a Secretaria da Receita Federal - SRF promoverá a reinclusão de oficio dessas pessoas jurídicas retroativamente à data de opção da empresa. § 4° Aplica-se o disposto no art. 2° da Lei n°10.034, de 24 de outubro • de 2000, a partir de 1° de janeiro de 2004." (NR) O disposto nesse § 4° cuida de outro assunto, atividade de ensino. Registre-se, ainda que com o advento do ato declaratório executivo ADE SRF N. 8 DE 18-1-2005 do Secretário da Receita Federal, Senhor Jorge Antonio Deher Rachid, o motivo indicado como fundamento para a exclusão do Recorrente (inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996) teria perdido a sua validade. ADE SRF 8/05 - ADE - Ato Declaratório Executivo SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL - SRF n° 8 de 18.01.2005 D.O.U.: 20.01.2005 "O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 209 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF n° 259, de 24 de agosto de 2001, e tendo em vista o disposto no art. 4° da Lei n° 10.964, de 28 de outubro de 2004, com a redação dada pela Lei n° 11.051, de 29 de dezembro de 2004 declara: Artigo único. Ficam cancelados os Atos Declaratórios • Executivos, emitidos pelas unidades descentralizadas da Secretaria da Receita Federal em 2004, para a exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples) em decorrência, exclusivamente, do disposto no inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, das pessoas jurídicas que exerçam as seguintes atividades: I - serviços de manutenção e reparação de automóveis, caminhões, ônibus e outros veículos pesados; II - serviços de instalação, manutenção e reparação de acessórios para veículos automotores; III - serviços de manutenção e reparação de motocicletas, motonetas e bicicletas; IV - serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de informática; ti Processo n.° 13962.000163/2004-06 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.144 Fls. 39 V - serviços de manutenção e reparação de aparelhos eletrodomésticos." Fica evidenciado assistir razão à Recte. que optou pelo SIMPLES em 01/01/1997, como fala o ADE, portanto deve a empresa ser reincluida no sistema a partir da data de sua opção. Face ao exposto, dou provimento ao Recurso. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2006 vp.„--Sa PAULO AFFONSECA DE BARROS IARIA JÚNIOR - Relator Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1

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Numero do processo: 13982.000243/2005-04
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 09 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jul 09 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário ANO-CALENDÁRIO: 2004 CRÉDITO DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO. MULTA ISOLADA. Inadmissível a compensação de suposto valor de título da dívida pública federal, de natureza não-tributária, com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, em face de expressa vedação legal, conforme art. 170 do CTN, que só autoriza a compensação mediante lei específica. Constatada a tentativa de compensar indevidamente títulos da dívida pública utilizando os sistemas da Receita Federal, cabível a multa prevista no inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E VEDAÇÃO DO CONFISCO. A suposta ofensa ao princípio da capacidade contributiva e vedação de confisco são questões não pertinentes ao exame dos Conselhos de Contribuintes, cometidas por expressa previsão inserta na Carta Maior ao Poder Judiciário, a quem compete o exame de inconstitucionalidade de lei. PRELIMINAR. Cerceamento de direito de defesa. A conduta delituosa foi descrita exaustivamente, com a fundamentação legal correspondente e objetiva, inocorrendo cerceamento do direito de defesa. PRELIMINAR. Mudança de critério jurídico. Não há alteração de critério jurídico quando a legislação utilizada na fundamentação do auto de infração não é alterada. A autoridade julgadora de primeira instância considera que o Ato Declaratório Interpretativo nº 17/2002 encontrava-se derrogado à época dos fatos, sem contudo alterar o entendimento e os critérios adotados pela autoridade autuante. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
Numero da decisão: 301-34.614
Decisão: ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de nulidade. No mérito, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a multa a 75%, vencidos os conselheiros Luiz Roberto Domingo, Rodrigo Cardozo Miranda, Susy Gomes Hoffmann e Valdete Aparecida Marinheiro.
Nome do relator: João Luiz Fregonazzi
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Recorrida DRJ/FLORIANOPOLIS/SC • ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO ANO-CALENDÁRIO: 2004 CRÉDITO DE NATUREZA NÃO TRIBUTARIA. COMPENSAÇÃO. MULTA ISOLADA. Inadmissível a compensação de suposto valor de título da dívida pública federal, de natureza não-tributária, com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, em face de expressa vedação legal, conforme art. 170 do CTN, que só autoriza a compensação mediante lei específica. Constatada a tentativa de compensar indevidamente títulos da dívida pública utilizando os sistemas da Receita Federal, cabível a multa prevista no inciso I do art. 44 da Lei n.° 9.430/1996. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E VEDAÇÃO DO CONFISCO. 411 A suposta ofensa ao princípio da capacidade contributiva e vedação de confisco são questões não pertinentes ao exame dos Conselhos de Contribuintes, cometidas por expressa previsão inserta na Carta Maior ao Poder Judiciário, a quem compete o exame de inconstitucionalidade de lei. PRELIMINAR. Cerceamento de direito de defesa. A conduta delituosa foi descrita exaustivamente, com a fundamentação legal correspondente e objetiva, inocorrendo cerceamento do direito de defesa. PRELIMINAR. Mudança de critério jurídico. Não há alteração de critério jurídico quando a legislação utilizada na fundamentação do auto de infração não é alterada. A autoridade julgadora de primeira instância considera que o Ato Declaratório Interpretativo n.° 17/2002 encontrava-se derrogado à , ., Processo n° 13982.000243/2005-04 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.614 Fls. 362 época dos fatos, sem contudo alterar o entendimento e os critérios adotados pela autoridade autuante. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de nulidade. No mérito, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a multa a 75%, vencidos os conselheiros Luiz Roberto Domingo, Rodrigo Cardozo Miranda, Susy Gomes Hoffmann e Valdete Aparecida Marinheiro. Eitk • OTACÍLIO DAN S C ' RTAXO - Presidente ... 1..... c JOÃO LUIZ '1 e gr' ZI - Relator V I Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Luiz Novo Rossari e Irene Souza da Trindade Torres. III 2 . , ‘ Processo n° 13982.000243/2005-04 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.614 Fls. 363 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o Acórdão DRJ/FNS n.° 6.275, de 12 de agosto de 2005, da 3.a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis/SC (fls. 301/312), que, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento de multa exigida isoladamente, no valor de R$ 4.635.257,29, em razão de ter considerado que o instituto da compensação foi utilizado de forma fraudulenta para compensar títulos da dívida pública federal com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. A contribuinte em epígrafe solicitou através das PER/DECOMP n.° 03178.85314.231004.1.3.57-1368 (cópia de fls. 65 a 129), 21804.09795.011204.1.3.57-6503 (cópia de fls. 135 a 140), 41413.42999.291204.1.3.57-8394 (cópias fls. 148 a 154) e • 38865.51294.100205.1.3.57-0424 (cópia de fls. 160 a 165), a compensação de títulos com débitos (créditos tributários) da COFINS. As compensações requeridas pela contribuinte não foram homologadas, visto que o suposto crédito alegado pela querelante não tem natureza tributária, conforme Despacho Decisório n.° 059/2005, cópia às fls. 39/42. A autoridade autuante, após descrever e comentar a legislação aplicável ao caso, no que tange ao lançamento da multa isolada, conforme consta do Termo de Verificação Fiscal, fls. 10 a 19, destacou as razões que a levaram à aplicação da multa isolada qualificada, gravada em 150% sobre o valor total do crédito tributário (débito) indevidamente compensado. Constatou que as informações necessárias ao preenchimento da PER/DCOMP, qual seja, dados cadastrais, foram inseridos pela contribuinte com o propósito de burlar o sistema, haja vista que o programa não permitiria a transmissão de títulos da dívida pública alçados à condição de créditos pela contribuinte. 111 Ainda, a transmissão da PER/DECOMP, consoante o parágrafo 2.° do artigo 74 da Lei n.° 9.430/1996, implica na extinção sob condição resolutória dos débitos nela mencionados. Considera a autoridade autuante, conforme Termo de Verificação Fiscal, fls. 15, que "a conduta da contribuinte em ocultar o real motivo de não solver os créditos tributários constantes naquela compensação, e de apresentar instrumento extintivo de suas obrigações formulado fraudulentamente, se coaduna com o previsto nos artigos 71 a 72 da Lei n.° 4.502/1964". Também salienta que, com relação às informações prestadas pelo contribuinte nas DCTF's de fls. 141/146, 155/158 e 166/169, fica demonstrado "que a contribuinte valeu-se das PERD/DECOMP transmitidas fraudulentamente a fim de ocultar o saldo a pagar daquelas exações". Irresignada, a autuada apresentou sua impugnação de fls. 209 e seguintes. .çj. 3 L Processo n° 13982.000243/2005-04 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.614 Fls. 364 Alega em síntese que em face da Lei n.° 10.179/2001, e considerando a natureza e validade do suposto crédito que alega possuir, estava autorizada a compensar esses créditos com seus débitos (créditos tributários). No que respeita à multa de oficio, alega que não há motivação para o lançamento da multa isolada, eis que a instrução normativa SRF n.° 460/2004 só contempla as infrações previstas nos artigos 71 a 73 da Lei n.° 4.502/1964. Quanto à transmissão da PER/DECOMP após 29/12/2004, observa que já possuía direito ao crédito desde a autorização do Ministério da Fazenda, antes da referida data, ficando excluída as restrições da Lei n.° 11.051/2004. No que respeita à compensação PAES/REFIS, a Lei n.° 10.179/2001 não faz nenhuma vedação a ela e à utilização de seus créditos. Relata firmemente a Lei que "quita qualquer débito tributário". 010 Considera que há um conflito entre as leis 10.179/2001 e 9.430/1996. Requer o reconhecimento das compensações, improcedência dos autos de infração e diligências junto ao Ministério da Fazenda para verificar se os títulos apresentados pela impugnante estão enquadrados dentro dos ditames da Lei n.° 10.179/2001. A DRJ/SPO I, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento, acolhendo as razões da autoridade autuante e o enquadramento legal proposto, à exceção do Ato Declaratório Interpretativo — ADI n.° 17, de 02 de outubro de 2002. Inconformada, a querelante interpôs recurso voluntário, reiterando argumentos assacados na impugnação. Alega ainda, questão preliminar em face do cerceamento do direito de defesa em razão da insuficiência da descrição da conduta incorrida, modificação do critério jurídico e ofensa ao princípio da capacidade contributiva e vedação do confisco. No mérito, seus argumentos, em apertada síntese, querem demonstrar que os títulos da dívida pública que 110 possui são válidos e que é possível, em face do arcabouço normativo de regência, a compensação. Requer seja dado provimento ao recurso voluntário e cancelado o débito fiscal reclamado. É o Relatório. --"-- 4 Processo n° 13982.000243/2005-04 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.614 Fls. 365 Voto Conselheiro João Luiz Fregonazzi, Relator O recurso é tempestivo e preenche as condições de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. A questão fundamental trazida à apreciação deste Conselho é a possibilidade de compensar títulos da dívida pública com créditos tributários devidos pela contribuinte, bem como a transmissão em tese fraudulenta da perd/dcomp, com informação de que havia processo judicial permitindo à recorrente aproveitar os supostos créditos. A contribuinte solicitou através das PER/DECOMP n.° • 03178.85314.231004.1.3.57-1368 (cópia de fls. 65 a 129), 21804.09795.011204.1.3.57-6503 (cópia de fls. 135 a 140), 41413.42999.291204.1.3.57-8394 (cópias fls. 148 a 154) e 38865.51294.100205.1.3.57-0424 (cópia de fls. 160 a 165), a compensação de títulos com débitos (créditos tributários) da COFINS. Nesse sentido, é de se frisar que para as declarações de compensação apresentadas pela contribuinte em 23/10/2004 (fls. 65), em 01/12/2004 (fls.135), em 29/12/2004 (fls. 148), e em 10/02/2005 (fls. 160), cujos débitos ali efetuados foram a base de cálculo para a multa de 150%, a contribuinte informou que o crédito utilizado teria origem em ação judicial, cujo processo judicial seria aquele de n.° 10168.002643/2004 (fls. 67), o qual vem a ser aquele processo administrativo onde apresenta o suposto crédito para fins de compensação, além de ter informado o trânsito em julgado (judicial) do mesmo (fls. 67) DAS PRELIMINARES NULIDADE DO LANÇAMENTO POR MODIFICAÇÃO DO CRITÉRIO • JURÍDICO A recorrente alega modificação do critério jurídico em razão de ter a autoridade julgadora de primeira instância considerado derrogado o Ato Declaratório Interpretativo n.° 17/2002. Ora, o lançamento tributário é efetuado com base na lei aplicável, e não em atos administrativos de caráter interpretativo. Esses apenas têm o condão de interpretar a norma, não instituindo tributos, hipóteses ou penalidades. Portanto, falar em modificação do critério jurídico porque a autoridade julgadora interpreta que determinado ato interpretativo encontra-se derrogado, mas que ainda assim os critérios adotados pela autoridade lançadora não sofreram quaisquer alterações é inaceitável. Ora, a utilização de ato interpretativo apenas auxilia a autoridade julgadora, que no exercício de sua função de julgar o lançamento utilizará a interpretação mais adequada ao caso, seja essa expressa em ato interpretativo da Receita Federal do Brasil, em jurisprudência dos tribunais administrativos ou judiciais, doutrinas, etc. . . Processo n° 13982.000243/2005-04 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.614 Fls. 366 Por conseguinte, deve restar demonstrador que houve alteração do critério jurídico em razão de ter a autoridade julgadora considerado o referido ato derrogado. Salvo melhor juízo, tal não ocorre no caso em tela. Em face ao exposto, rejeito a preliminar. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Alega a recorrente cerceamento do direito de defesa por insuficiência da descrição da conduta incorrida. Não assiste razão à recorrente. A conduta incorrida foi exaustivamente mencionada, conforme documento intitulado Termo de Verificação Fiscal — Auto de Infração — Multa Isolada, que faz parte integrante do auto de infração, item 4, "do crédito tributário lançado", fls. 15, verbis: 111 "Por primeiro, destaca-se que as informações necessárias ao preenchimento da PER/DCOMP, qual seja, dados cadastrais, foram inseridos assomadamente pelo contribuinte com o propósito de burlar o sistema, e desta forma conseguir transmitir a mencionada declaração, visto que o programa PER/DECOMP não aceita créditos da espécie dos alegados pelo contribuinte." "A conduta do contribuinte em ocultar o real motivo de não solver os créditos tributários constantes daquela compensação, e de apresentar instrumento extintivo de suas obrigações formulados fraudulentamente, se coaduna com o previsto nos artigos 71 e 72 da Lei n.° 4.502/64, que assim dispõem." Ora, a autoridade lançadora descreve que a conduta da contribuinte é fraudulenta, tendo ela cometido a fraude prevista no art. 72. É indiscutível. • Rejeito a preliminar. MÉRITO Como dito, o cerne da lide prende-se à compensação de tributos com títulos da dívida pública externa, com transmissão eletrônica de PERD/DECOMP com informação falsa. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E VEDAÇÃO DO CONFISCO Inicialmente, registre-se que ofensa ao princípio da capacidade contributiva e vedação do confisco são questões não pertinentes ao exame dos Conselhos de Contribuintes, cometidas por expressa previsão inserta na Carta Maior ao Poder Judiciário, a quem compete o exame de inconstitucionalidade de lei. Outrossim, registre-se que as infrações imputadas à contribuinte estão previstas na legislação tributária, de aplicação obrigatória para a autoridade administrativa, eis que exerce atividade infralegal. DOS TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA 6 . . Processo n° 13982.000243/2005-04 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.614 Fls. 367 A recorrente pleiteou, através do processo n.° 10168.002643/2004-71, a compensação de títulos da dívida externa brasileira, no valor de aproximadamente R$ 5.900.000,00, com tributos e contribuições administrados pela Receita Federal. Alega que referido direito creditório estaria sustentado em diversos atos legislativos, principalmente no artigo 6.° da Lei n.° 10.179/2001. O pedido foi indeferido em 17 de janeiro de 2005, conforme decisão proferida nos autos do supracitado processo, cópias às fls. 52, sob o argumento que o comando inserto no artigo 6.° da Lei n.° 10.179/2001 somente teria aplicabilidade quanto aos títulos emitidos com fundamento nesse dispositivo legal. No que respeita aos títulos da recorrente, os mesmos remontam ao início do século XX, encontrando-se prescritos, conforme termos do Parecer PGFN n.° 859/1998. De fato, quaisquer títulos possuem prazos para resgate, pois do contrário teriam validade eterna, em clara ofensa ao princípio da segurança jurídica. •De qualquer forma, a perícia dos títulos resultaria infrutífera, pois não são títulos emitidos com base na Lei n.° 10.179/2001. DA COMPENSAÇÃO A compensação foi introduzida no ordenamento jurídico, no que respeita aos tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, através da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, conforme comando insculpido no artigo 66 da referida norma legal: Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes. ,sÇ 1 0. A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e 411 contribuições da mesma espécie. (..) Segundo o regime instituído por essa norma legal, importante considerar que as compensações somente poderiam ser efetuadas entre tributos e contribuições da mesma 1 espécie, e não haveria, ainda, necessidade de prévia autorização da Receita Federal para que o contribuinte levasse a efeito o encontro de contas, ressalvada é claro a possibilidade do contribuinte ser fiscalizado a qualquer tempo. Dessa forma, sem a necessidade de requerimento 1 perante a Receita Federal, o contribuinte poderia registrar em sua contabilidade o crédito oposto contra a Fazenda Nacional e proceder à compensação. Com a entrada em vigor da Lei n° 9.430/96, exsurge uma nova modalidade de compensação, que permitiu a utilização de créditos a serem restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos ou contribuições a teor da norma contida no artigo 74 do referido diploma legal, verbis: Art.74. Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou 7 Processo n° 13982.000243/2005-04 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.614 Fls. 368 ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração. Nesse novo regime, passou a ser necessário a apresentação de um pedido de compensação, que seria submetido à autoridade competente. Somente após análise e deferimento poderia então ser efetuado o encontro de contas. Durante a vigência dessa norma é que a recorrente apresentou à Receita Federal do Brasil o seu pedido. Esse novo regime de compensação, diferente daquele instituído pela Lei n° 8.383/91, artigo 66, e alterações posteriores, passou a permitir a compensação entre débitos e créditos de destinação constitucional divergente, mas com a necessidade de prévio requerimento à Receita Federal. Com o advento da Lei n.° 10.637/2002, que introduziu significativa modificação na redação do art. 74 da Lei n° 9.430/1996, passou a viger um regime jurídico único para a compensação relativa aos tributos administrados pela Receita Federal: 1111 Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. § 1" A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. § 2 0 A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Assim, as duas espécies de compensação fundiram-se em apenas uma, permitindo a possibilidade de se efetuar a compensação sem a necessidade de requerimento e prévia autorização da Receita Federal. Não é demais lembrar que essa nova dispensação • fragilizou extremamente os controles. Sob o manto do novo ordenamento jurídico, exige-se que o contribuinte apresente uma declaração de compensação à Receita Federal do Brasil, indicando o montante do crédito utilizado, sua origem, devendo registrar os créditos tributários (débitos) que deseja quitar por meio da compensação. Uma vez declarada a compensação, há várias conseqüências: 1. o crédito tributário objeto da declaração de compensação fica com exigibilidade suspensa; 2. a compensação extingue o crédito tributário a ser pago sob condição resolutó ria de sua ulterior homologação; 3. o contribuinte realiza por conta própria o encontro de contas; 4. caberá à Receita Federal fiscalizar o contribuinte e verificar as informações apresentadas, homologando ou não a compensação; 8 . . Processo n° 13982.000243/2005-04 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.614 Fls. 369 5. o contribuinte pode opor manifestação de inconformidade ao despacho decisório da autoridade administrativa que não homologar seus supostos créditos. Valendo-se da facilidade de oferecer à compensação créditos de natureza não- tributária, conduta que sabia ou devia saber estar vedada, a teor da norma contida nos incisos III e IV do art. 74 da Lei n.° 9,430/1996, incisos acrescentados pela Lei n.° 10;637/2002, a contribuinte comete ato ilícito punível nos termos da lei vigente, como será demonstrado. Conforme já informado, para as declarações de compensação apresentadas pela contribuinte em 23/10/2004 (fls. 65), em 01/12/2004 (fls.135), em 29/12/2004 (fls. 148), e em 10/02/2005 (fls. 160), cujos débitos ali efetuados foram a base de cálculo para a multa de 150%, a contribuinte informou que o crédito utilizado teria origem em ação judicial, cujo processo judicial seria aquele de n.° 10168.002643/2004 (fls. 67), o qual vem a ser aquele processo administrativo onde apresenta o suposto crédito para fins de compensação, além de ter informado o trânsito em julgado (judicial) do mesmo (fls. 67) • A contribuinte também informa em DCTF (fls. 141 a 146, 155 a 158 e 166 a 169) a inexistência de saldo a recolher, em razão destas compensações no mínimo irregulares, pois não possuía quaisquer créditos líquidos e certos contra a Fazenda Nacional. Verifica-se, em tese, a presença de fraude, em razão da transmissão de falsa informação visando o não pagamento dos tributos devidos, consoante expressa disposição contida no artigo 72 da Lei n.° 4.502/64, que considera fraude a ação ou omissão dolosa tendente a evitar ou diferir o pagamento dos tributos devidos. Pouco antes da época em que foram protocolizados os pedidos de restituição e a DCOMP, o caput e o § 2° do art. 18 da Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, vigiam com a redação original e previam a imposição da multa isolada nos casos de compensação indevida, in verbis: Art. 18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória n" 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicar-se-á unicamente nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal, de o crédito ser de natureza não tributária, ou em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n°4.502, de 30 de novembro de 1964. § 2" A multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incisos I e II ou no § 2" do art. 44 da Lei e 9.430, de 1996, conforme o caso. f Na mesma época, também vigia o Ato Declaratório Interpretativo n° 17, de 2002, que estabelecia como fraudulenta a compensação indevida, nos seguintes termos: Artigo único. Os lançamentos de oficio relativos a pedidos ou declarações de compensação indevidos sujeitar-se-ão à multa de que trata o inciso lido art. 44 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996, 9 . . Processo n° 13982.000243/2005-04 CCO3/C01 Acórdão n° 301-34.614 Fls. 370 por caracterizarem evidente intuito defraude, nas hipóteses em que o crédito oferecido à compensação seja: 1— de natureza não-tributária; II — inexistente de fato; III — não passível de compensação por expressa disposição de lei; IV— baseado em documentação falsa. Parágrafo único. O disposto nos incisos I a III deste artigo não se aplica às hipóteses em que o pedido ou a declaração tenha sido apresentado com base em decisão judicial. Posteriormente, a Lei n° 11.051, de 29 de dezembro de 2004, conforme norma contida no artigo 25, deu nova redação ao caput e ao § 2° do art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003, verbis: • Art. 18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória n." 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não-homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos artigos 71 a 73 da Lei n." 4.502, de 30 de novembro de 1964. § 2. 0 . A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso lido caput ou no § 2. 0 do art. 44 da Lei n." 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. § 40 A multa prevista no caput deste artigo também será aplicada quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei ri 9,430, de 27 de dezembro de 1996." • Portanto, com o advento da Lei n.° 11.051, de 2004, a interpretação dada à matéria pelo Ato Declaratório n° 17, de 2002 passou a ter assento legal, ficando os atos praticados pela recorrente inseridos na moldura legal prevista na Lei n° 11.051, de 29 de dezembro de 2004. Ocorre que também deve ser aplicada a referida multa, nos casos em que a compensação for considerada não declarada, desde que não configurada a fraude, a teor do disposto no §4.° da norma retrotranscrita. DA FRAUDE A fraude de que cuida a Lei n.° 4.502/1964, art. 72, consiste em: Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência de fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou difèrir o seu pagamento. 10 . . Processo n° 13982.000243/2005-04 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.614 Fls. 371 Numa exegese gramatical, verifica-se que o legislador faz uso de uma dupla de verbos para definir o que considera fraude, quais sejam: 1. impedir ou retardar; 2. excluir ou modificar; 3. evitar ou diferir. Assim, fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a: 1. impedir ou retardar a ocorrência de fato gerador da obrigação tributária principal; 2. excluir ou modificar as características essenciais de fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a reduzir o montante do imposto devido; 410 3. evitar ou diferir o pagamento do montante do imposto devido. Numa exegese gramatical, verifica-se não haver o menor sentido em carrear a dupla de verbos do item 3, acima, para dentro do item 2. Seria o mesmo que dizer que evitar ou diferir o pagamento do imposto devido somente constituiria a hipótese de fraude se a ação ou omissão dolosa excluísse ou modificasse as características essenciais do fato gerador. Ora, isso é restringir o que a lei não restringiu, abolindo o intérprete a terceira hipótese de fraude e incluindo-a na segunda hipótese, o que é totalmente desnecessário, pois reduzir o montante do imposto devido já engloba evitar ou diferir o pagamento do montante do imposto devido. Ora, uma vez que de alguma forma o montante devido foi reduzido, inclusive pode ser reduzido a zero, evitou-se ou foi diferido o pagamento do tributo devido, o que significa tornar letra morta e inútil a terceira hipótese, que por essa razão não poderia estar incluída na segunda hipótese. Convém ressaltar que na lei não há palavras ou termos inúteis. Ocorre que a dolosa intenção passou a ser considerada presente com a mera obtenção do resultado de diferir, reduzir ou evitar o pagamento do montante devido. Existindo • a conduta delituosa, o dolo é evidente, conforme a alteração introduzida pela Lei n° 11.051, de 29 de dezembro de 2004, combinada com o Ato Declaratório Inteipretativo n.° 17/2002.. No caso dos autos, a compensação pleiteada foi considerada indevida, haja vista que o crédito da recorrente é representado por títulos da dívida pública federal, títulos esses não administrados pela SRF, enquadrando-se, pois, na hipótese a que se refere o inciso I do Ato Declaratório Interpretativo. Como se percebe, por força do que dispunha o Ato Declaratório Intelpretativo n° 17, de 2002, a autoridade fiscal não poderia ter tomado outra medida que não fosse a imposição da multa isolada no percentual de 150%, prevista no inciso II do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Infere-se de tais dispositivos que basta que o pedido ou a declaração de compensação incida em uma das hipóteses descritas para que seja cabível o lançamento da multa isolada. Em verdade, o legislador, na medida em que conferiu ao contribuinte a prerrogativa de adotar procedimentos inerentes à compensação por meio de declaração própria, II Processo n° 13982.000243/2005-04 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.614 Fls. 372 estabeleceu em contrapartida situações para as quais, em desconformidade com o direito subjetivo que assistiria ao sujeito passivo do tributo/contribuição, incorrer-se-á em infração à lei, punível com a multa de oficio isolada. Assim, em se tratando de pretensão relativa a crédito não administrado pela RFB, como no caso dos autos, presente está o pressuposto do lançamento da multa isolada. Entretanto, a Lei n° 11.051, de 29 de dezembro de 2004, conforme norma contida no artigo 25, deu nova redação ao caput e ao § 2° do art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003, verbis: Art. 18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória n." 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não-homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos artigos 71 a 73 da Lei n." 4.502, de 30 de novembro de 1964. § 2." . A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso lido caput ou no § 2. 0 do art. 44 da Lei n." 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. § 40 A multa prevista no caput deste artigo também será aplicada quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei n Q 9.430, de 27 de dezembro de 1996." Por sua vez, o inciso II do § 12 do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei n° 11.051, de 29 de dezembro de 2004, assim dispõe: Art. 74. [...] § 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses: I II - em que o crédito: 110 a) seja de terceiros; b) refira-se a "crédito-prêmio" instituído pelo art. 1" do Decreto-Lei n° 491, de 5 de março de 1969; c) refira-se a título público; d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal - SRF. (grifos acrescidos) Destarte, para as hipóteses retrotranscritas, a alteração promovida no § 4° do art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003, afastou a presunção de fraude contida no § 2° do mesmo art. 18, em face do Ato Declaratório Interpretativo SRF n.° 17/2002. Assim, para os fatos que se subsumem às hipóteses do prefalado §4.°, justifica- se a aplicação da multa isolada no percentual de 150%, nos casos em que a compensação for considerada não declarada. Todavia, deve ser aplicado o §2.° do mesmo artigo 18 se a autoridade administrativa demonstrar que o contribuinte, na efetivação da compensação indevida, tinha a intenção de evitar, diferir ou reduzir o montante do tributo devido mediante artificio doloso. 12 . . Processo n° 13982.000243/2005-04 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.614 Fls. 373 Portanto, com o advento da novel legislação, fica afastada a presunção de fraude prevista no ADI SRF n° 17, de 2002. Correta a posição da autoridade julgadora de primeira instância ao apontar que o referido ato encontra-se derrogado. No caso em tela, a recorrente informou que havia medida judicial, o que é, salvo melhor juízo, falso. Ocorre que a novel legislação reputa como não declarada a compensação nesses casos. Também a intenção de não recolher os tributos devidos mediante artificio doloso merece ser mitigada, pois a recorrente pleiteou, através do processo n.° 10168.002643/2004-71, a compensação de títulos da dívida externa brasileira, no valor de aproximadamente R$ 5.900.000,00, com tributos e contribuições administrados pela Receita Federal. A recorrente alega que somente informou que havia medida judicial porque do contrário não poderia enviar a perd/decomp. Todavia, informa no campo próprio para o processo judicial o número do processo administrativo com o pedido de restituição. Portanto, apesar da transmissão eletrônica com informação falsa, deve ser considerado que a recorrente peticionou a compensação administrativamente através do processo n.° 10168.002643/2004-71. Assim, a conduta da recorrente amolda-se perfeitamente à hipótese prevista no artigo 18, caput e §4.°, da Lei n.° 9.430, de 1996, com a redação dada pelo artigo 25 da Lei n° 11.051, de 29 de dezembro de 2004. DA RETROATIVIDADE BENIGNA Para as PER/DECOMP n.° 03178.85314.231004.1.3.57-1368 (cópia de fls. 65 a 129), 21804.09795.011204.1.3.57-6503 (cópia de fls. 135 a 140), 41413.42999.291204.1.3.57- 8394 (cópias fls. 148 a 154), e 38865.51294.100205.1.3.57-0424 (cópia de fls. 160 a 165) apresentadas pela contribuinte em 23/10/2004 (fls. 65), em 01/12/2004 (fls.135), em 29/12/2004 (fls. 148) e em 10/02/2005 (fls. 160), releva considerar que vigia a Lei n° 11.051, de 29 de dezembro de 2004, conforme norma contida no artigo 25, deu nova redação ao caput e ao § 2° do art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003. Sob a então vigente legislação, cabia apenas a infração qualificada do artigo 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996. 1111 Entretanto, com a edição da Medida Provisória n° 252, de 15 de junho de 2005, que, em seu art. 72, alterou a redação do art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003, foi restabelecida a possibilidade de aplicação da multa isolada no percentual de 75%, prevista no inciso I do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, nas hipóteses enumeradas no inciso II do § 12 do art. 74 da mesma Lei, in verbis : Art. 72. O art. 18 da Lei n" 10.833, de 2003, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 18. (.) § 4 0 Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado, quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei n" 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicando-se os seguintes percentuais previstos: I — no inciso Ido caput do art. 44 da Lei n°9.430, de 1996; 13 . . Processo n° 13982.000243/2005-04 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.614 Fls. 374 II— no inciso lido caput do art. 44 da Lei e 9.430, de 1996, nos casos de evidente intuito defraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. ,ss' 5" Aplica-se o disposto no ,¢ 2" do art. 44 da Lei n°9.430, de 1996, as hipóteses previstas no ,¢ 4" deste artigo. "(grifos acrescidos). A questão que agora é trazida a lume consiste em verificar se a novel norma legal retroage para beneficiar o sujeito passivo, no caso da PERD/DECOMP . Nessa pauta, do exame do artigo 106 da Lei 5.172/1966 — CTN, vislumbro a possibilidade de conferir à lei sentido retroativo. Eis o que diz o referido dispositivo legal: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I — em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos 1110 interpretados; II — tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. No que respeita ao assunto aqui tratado, a novel legislação afastou a presunção de fraude, cominando penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. Assim, em obediência ao princípio da retroatividade benigna da lei, previsto no art. 106, II, "c", do C'TN, deve-se reduzir o percentual da penalidade aplicada para 75%, consoante disposto no inciso I do § 40 do art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003. 410 Em face do exposto, dou provimento parcial ao recurso voluntário, para reduzir a penalidade aplicada, conforme mencionado. É como voto. Sala das Sessões, em 09 de julho de 2 08 JOÃO LUIZ FR N?(((l.fZ I - Relator'.1 2---c- 14 'e Processo n° 13982.000243/2005-04 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.614 Fls. 375 Declaração de Voto Conselheiro, Luiz Roberto Domingo Trata-se de lançamento de multa com base no art. 18 da Medida Provisória n°. 135/2003, convertida na Lei n°. 10.833/2003, que ao derrogar o art. 90 da Medida Provisória n°. 2.158-35/2001, previu que: "Art. 18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória n" 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicar-se-á unicamente nas hipóteses de o • crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal, de o crédito ser de natureza não tributária, ou em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n" 4.502, de 30 de novembro de 1964. § 1" Nas hipóteses de que trata o caput, aplica-se ao débito indevidamente compensado o disposto nos §§ 6" a 11 do art. 74 da Lei n" 9.430, de 27 de dezembro de 1996. § 2° A multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incisos I e II ou no § 2' do art. 44 da Lei n" 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso. § 3" Ocorrendo manifestação de inconformidade contra a não- homologação da compensação e impugnação quanto ao lançamento das multas a que se refere este artigo, as peças serão reunidas em um único processo para serem decididas simultaneamente." Ocorreu que a Lei n°. 10.833/2003 foi alterada pelo art. 25 da Lei n°. • 11.051/2004, com a seguinte redação, incluindo o § 40 para açambarcar os casos de compensação considerada não declarada que não estava amparada pela redação anterior: "Art. 25. Os arts. 10, 18, 51 e 58 da Lei n" 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 25. Os arts. 10, 18, 51 e 58 da Lei n" 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passam a vigorar com a seguinte redação: •• • 'Art. 18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória n" 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não-homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n°4.502, de 30 de novembro de 1964. 411-"IVI5 .• Processo n° 13982.000243/2005-04 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.614 Fls. 376 § 2" A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso lido caput ou no § 2" do art. 44 da Lei n" 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. § 4' A multa prevista no caput deste artigo também será aplicada quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei n°. 9.430, de 27 de dezembro de 1996.' (NR)" A questão é que a alteração não se limitou a incluir o § 4°, mas promoveu, também, alteração do § 2°, limitando a pena àquela prevista no inciso II do art. 44 da Lei n°. 9.430/1996, ou seja, apenas a penalidade de 150%: "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis." Note-se que apenas o inciso Il é aplicável como sanção para o ato de compensação punível. Pois bem, no que concerne ao § 4° do art. 18 da Lei n°. 10.833/2003 (incluído pelo art. 25 da Lei n°. 11.051/2004), ressalte-se que para o "tipo" descrito nesse dispositivo considera, também, aplicável a penalidade do art. 44, inciso II, da Lei 9.430/1996, ou seja, para aqueles casos em que for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 64 da Lei n°. 9.430/1996. A hipótese de "compensação não declarada" prevista por esse dispositivo, por sua vez, foi introduzida, também, pela Lei n°. 11.051/2004. A penalidade aplicável à conduta punível de requerer a compensação "considerada não declarada" é vigente a partir de 30/12/2004. As alterações legislativas não pararam por aí. Em 30/06/2006 foi publicada a Medida Provisória n°. 303, cujo art. 18 alterou o art. 44 da Lei n°. 9.430/1996, nos seguintes termos: "Art. 18. O art. 44 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: `Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: 4:1117 16 . • . . Processo n° 13982.000243/2005-04 CCO3/C01 • Acórdão n.° 301-34.614 Fls. 377 I - de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; Il - de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b)na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § I" O percentual de multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de • 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 2" Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o á' I", serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: 1- prestar esclarecimentos; II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38. ,, (NR) Desta forma a penalidade indicada como aplicável pelo ato punível de requerer a e compensação "considerada não declarada", ou seja, a prevista no inciso II do art. 44 da Lei n°.9.430/1996, passou de 150% para 50% (II - de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:). Impende colacionar o art. 106 do Código Tributário Nacional: "Art. 106- A lei aplica-se a ato ou fato pretérito; •• • II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: •- • c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática." Note-se que a penalidade foi reduzida de 150% para 50%, não pela alteração do art. 18 da lei n°. 10.833/2003 (reconheça-se), mas sim pela alteração da disposição legal indicada nesse artigo como pena aplicável (inciso II do art. 44 da Lei n°. 9.430/1990. 17 • •, . ' Processo n° 13982,000243/2005-04 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.614 Fls. 378 Às penalidades, em direito tributário, aplicam-se os mesmos princípios de Direito Penal, seja em relação ao fato típico, seja em relação à retroatividade benigna, com a aplicação da lei mais favorável (menos gravosa). Aplica-se ao lançamento da multa a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato típico, tenha reduzido sanção pela transgressão ou excluído a pena. Nesse sentido é que tenho convicção de que não há supedâneo legal para aplicação da penalidade de 75%, pois não se confundem os incisos I e II do art. 9.430/1996, tanto que a Lei n°. 11.051/2004 excluiu da redação do § 2° do art. 18 da lei n°. 10.833/2003 a previsão de aplicação do inciso I para aplicação EXCLUSIVAMENTE do inciso II. Ora, se a Lei exclui a penalidade de 75% (inciso I do art. 44 da lei n°. 9.430/1996), não pode o julgador aplicá-la ao arrepio da lei sponte sua, sob pena de ofensa ao princípio da estrita legalidade. Assim, deve prevalecer apenas a penalidade prevista no inciso II do art. 44 da • Lei n°. 9.430/1996, com a redução trazida pela Medida Provisória n°. 303/2006, como sanção do caso em apreço. Cito os precedentes: Acórdão n's. 101-95986, de 26/01/2007 e Acórdão 101- 95.820, de 19/10/2006: Acórdão 101-95986 "IRPJ — MULTA ISOLADA — RECOLHIMENTO A MENOR DAS PARCELAS MENSAIS — A falta de recolhimento de antecipações de tributo ou a sua insuficiência, impõe a cobrança de multa de lançamento de oficio isolada. 1 MULTA ISOLADA — REDUÇÃO DA MULTA PARA 50% - MEDIDA PROVISÓRIA N" 351, DE 22/01/2007 — RETROATIVIDADE BENIGNA - Aplica-se a fato pretérito a legislação que deixa de considerar o fato como infração, consoante dispõe o artigo 106, inciso II, "a", do Código Tributário Nacional. • Acórdão 101-95820 MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA — Verificada a falta de pagamento do imposto por estimativa, após o térmico do ano- calendário, o lançamento de oficio abrangerá a multa de oficio sobre os valores devidos por estimativa e não recolhidos e o imposto devido com base no lucro real apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de oficio e juros de mora contados do Ivencimento da quota única do imposto. i MULTA ISOLADA — REDUÇÃO DA MULTA PARA 50% - MEDIDA PROVISÓRIA IV' 303, DE 29/06/2006 — RETROATIVIDADE BENIGNA - Aplica-se a fato pretérito a legislação que deixa de considerar o fato como infração, consoante dispõe o artigo 106, inciso II, "a", do Código Tributário Nacional. (-----; 18 -• Processo n° 13982.000243/2005-04 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.614 Fls. 379 No Recurso Voluntário 134.410, entendi que a multa deveria ser reduzida para 50%, por aplicação do princípio da retroatividade benigna disposta no artigo 106, II, "c", do CTN, aplicando-se, então, a Medida Provisória 303/2006. Ocorre que a Medida Provisória 303/2006 foi rejeitada pelo Congresso Nacional o que importou a retomada de vigência da redação anterior da Lei 9.430/96, com a penalidade de 150%. Tal penalidade não pode mais ser aplicada por conta do princípio de que a penalidade não pode ser majorada após ter sido reduzida. Como a norma que reduziu a penalidade para o patamar de 50% perdeu eficácia, e seus efeitos não foram disciplinados pelo Congresso Nacional no tempo de sua vigência, não há como preencher o conseqüente do ilícito tipificado pelo art. 18 da Lei n". 10.833/2003, como é o caso. Diante disso, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, no que tange especificamente à exclusão da penalidade tipificada no art. 18 da Lei n°. 10.833/2003. Sala da bb._Jes - ii O • d- ulhe • e 2008 r LUIZ ROBERTO DO INGO - Conselheiro 19

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Numero do processo: 13896.000950/2005-61
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Sep 12 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Sep 12 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Obrigações Acessórias ANO-CALENDÁRIO: 2001 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A entrega de declaração fora do prazo não exclui a responsabilidade pelo descumprimento de obrigação acessória e, portanto, não lhe é aplicável o instituto da denúncia espontânea. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO
Numero da decisão: 303-35.663
Decisão: ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: Luis Marcelo Guerra de Castro
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