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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4759719 #
Numero do processo: 12706.000448/91-66
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-82764
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PROCESSO N9 12706/000.448/91-66 e'..,~, '441~ MINISTÉRIO DA ECONOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENTO MSR 09 de janeiro 92101-82.764 Sessdo de de 19 ACORDÂO Ne Recurso n2: : 68.555 — IRPF — EXS: 1986 a 1990 Recorrente: : ALTIVA LOBÃO SALGADO Recorrida : : DRF NO RIO DE JANEIRO — RJ LUCRO ARBITRADO - Rendimentos da Cé- dula "F" - Decorrência - Por forçado princípio da decorrência, o que fi- car decidido no proceso principal se rã estendido ao processo decorrente: Assim, uma vez julgado improcedente - o arbitramento de lucro levado a e- - feito no processo instaurado contra a pessoa jurídica, torna-se incabí- vel o lançamento reflexo procedido contra a pessoa física do sócio (coo perado) sob o mesmo suporte fático.- Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ALTIVA LOBÃO SALGADO, ACORDAM os Membros da Primeira Cãmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimen- to ao recurso, nos termos do relatório e voto que passama inte- grar o presente julgado. Sã-rã-4as Sess:es, em 09 de janeiro de 1992, MArI' . S r pw ) - PRESIDENTE E RmwureA I / ---"' VISTO EM AF6 : - - - 0 rm- IRA DE 4-; .(4, - PROCURADOR DA FAZEN- SESSÃO DE:2 7 F E. V 19 2 . DA NACIONAL Participaram, ainda, de o -sente julgamento, os seguintes Conse- lheiros: Carlos Alberto Gonçalves Nunes, Francisco de Assis Miran- ._ da, Raul Pimentel, andido Rodrigues Neuber, Jose Eduardo Rangelde Alckmin e José Geraldo Rosa (Suplente convocado). Ausentes, justi- ficadamente, os Conselheiros cristOvão Anchieta de Paiva e Celso , Alves Feitosa Nii. 1 3AMEF P /DF — SECOB M c= 054/9~ J H tERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROC ESSO N? 13706/000.448/91-66 RECURSO NP : : 68.555 AÇORDA0 Ne: : 101-82.764 RECORRENTE: : ALTIVA LOBÃO SALGADO RELATÓRIO • A contribuinte acima identificada recorre a .este Conselho da decisão do Sr. Chefe da Divisão de Tributação da DRF no Rio de Janeiro-RJ que, por delegação de competência, jul gou procedente a exigência fiscal formalizada no Auto de Infra- ção de fls. 01. Trata-se de tributação reflexa de outro processo instaurado contra a pessoa jurídica da qual a contribuinte par- ticipa na condição de médica cooperada - UNIMED - RIO COOPERATI VA DE TRABALHO MÉDWO NO RIO DE JANEIRO -, na ãreá do Imposto de Renda-Pessoa Jurídica, protocolizado na repartição de origem sob o n9 10768/022.698/90-44. Nestes autos cogita-se da cobrança do imposto de renda-pessoa física, em virtude de inclusão na Cédula "F" das declarações de rendimentos da epigrafada relativas aos exercí- cios de 1986 a 1990, anos-base de 1985 a 1989, de parcela do lu cro arbitrado na aludida sociedade cooperativa, a ela considera da automaticamente distribuída, na proporção de sua quota-parte no capital social da quela sociedade, com fundamento no disposto nos artigos 34, inciso I e 403 do RIR/80 e no § 49 do artigo 39 da Lei n9 7.713, de 22.12.88. A .autoridade julgadora de primeira instãncia em 7 ( n wrrp irr - g eCOP oé, o €5 9c, SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13706/000.448/91-66 2. ACC5RDÃO N9 101-82.764 observãncia ao principio da decorrência, dispensou a presente exi crência o mesmo tratamento dado tributação formalizada no proces so matriz, ou seja, julgou procedente a ação fiscal, no mérito e retificou o lançamento de oficio, agravando-o, conforme decisão de fls. 27/30, sob os fundamentos sintetizados na seguinte emen ta: "IMDOSTO DE RENDA - PESSOA FISICA Aplica-se aos procedimentos intitulados decorren- tes ou reflexos, no que couber, o decidido sobre a ação fiscal que lhes deu origem, por terem suporte fético comum. O lucro arbitrado, diminuído do imposto e do adi- cional incidente sobre o mesmo na pessoa jurídica, é considerado, por imposição legal, distribuído a favor dos scicios ou acionistas de sociedades não a inclusive as constituídas sob a forma de cooperativa, não elidindo tal presunção a ausência de efetiva distribuição de lucros nelas referidas sociedades. AÇÃO FISCAL PROCEDENTE, NO MÉRITO, E LANÇAMENTO RETIFICADO DE OF/CIO." Dessa decisão a contribuinte foi cientificada em 17.08.91 e, inconformada, ingressou em 28.08.91, com o recurso vo luntério de fls. 37. Como razões do apelo, a contribuinte se reporta aos fundamentos anresentados no processo principal./ n o relat6rio. N 4 • SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13706/000.448/91-66 ACÓRDÃO N9 101-82.764 VOTO Conselheira mARIAm SETE, Relatora O recurso-é tempestivo e esta amparado no artigo 33 do Decreto n9 70.235/72. Dele, portanto, conheço. Conforme relatado, a tributação objeto do presente processo é decorrente da exíaência fiscal formalizada contra a pes soa jurídica da qual a recorrente participa na condição de médica cooperada - UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO NO RIO DE JA NEIRO -, nos autos do processo n9 10768/022.698/90-44, cujo recur- so foi protocolizado neste Conselho sob o n9 101.176. Tratando-se de tributação reflexa, o seu suporte fã tico: e o mesmo que embasou a exigência procedida no processo prin cipal, não comportando, por isso mesmo, uma a preciação desvincula- da da levada a efeito neauele processo Isto porque, segundo reman sosa jurisprudência deste Coleaiado "o decidido no processo da pes soa iuridica, emanto à matéria rue, por sua natureza ou decorrên- cia de lei acarrete reflexo na tributação das pessoas físicas ou na fonte, faz coisa julaada nos processos decorrentes, eis que hou vesse possibilidade de novo pronunciamento sobre os mesmos fatos poder-se-iam estabelecer eventuais contraditOrios desaconselhãveis sob o ponto de vista social e legal". Como o processo principal foi objeto de deliberação deste Coleaiado, em sessão realizada em 02.12.91, não cabe nestes autos reabrir a discussão em torno da existência ou insubsistên- cia do suporte fãtico da exigência, uma vez que a matéria jã foi amplamente debatida e examinada naquela ocasião. Na onortunídade, esta Cãmara, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso, como faz certo o AcOrdão /-;2` ,J( • SERVIÇO PUBLICO FEDERAL 3?R0cEsso m9 13706/000.448/91-66, 4, I\MRDÃO N9 101-82.764 t 101-82.389 f assim ementado: "ArBITRAmFNTO DE:LUCROS - Cooperativas - Escritura cão sem destarue das receitas das diversas ativida- des - 0 arbitramento de lucros-e procedimento reser vado aos casos de inexistência de escrituração con: tábil regular e aplicável apenas nas hipciteses le- gais previstas nos incisos I a VI do artigo 399 do RIR/80, entre as quais não se inclui a que fundamen tou a ação fiscal. A falta de destaque das receita -s- segundo sua origem (atos cooperativos, não coopera- tivos e incompatíveis como regime cooperativo) não autoriza, pois, o arbitramento de lucros. No caso recomenda-se a tributação do resultado global da cooperativa, com base no lucro real, por ser impos- sível a determinação de parcela desse lucro alcança da pela não incidencia tributaria." Tornadd insubsistente que foi o lucro arbitrado, em basador do crédito tributário constituído no processo principal, aue, por sua vez, constitui a prOpria base de cálculo o créditotri -:- butário ora exiaido, observado, ainda, o princípio da decorrência, outra não poderá ser a decisão neste recurso. Nesta ordem de juízo, dou provimento ao presente re _ curso. Brasi 'a (DF) 09 de janeiro de 1992 , ,,, ,___, mA - AN S , REW"' L LATO RA .._ , Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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4760939 #
Numero do processo: 10935.000566/85-81
Data da sessão: Mon Mar 16 00:00:00 UTC 1987
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
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Nome do relator: Não Informado
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EMPRÉSTIMOS ENTRE PESSOAS JURÍDICAS COLIGA DAS, INTERLIGADAS, CONTROLADORA E CONTROLÃ DAS - - A Cessão de direitos sobre quo -T -tas de participação de capital e()o finan-- ciamentodo valordonegócio realizado por parte do cedente implica na coexistência de dois contratos distintos: o de Cessãode direito e o de mútuo pelo Valor financiado, dando lugar, quando o ato é realizado en- tre pessoas jurídicas coligadas, interliga das, controladora e controladas, ã apli cação da regra contida no art. 21 do Decre- to-lei n9 2.065/83. 2 - Sendo a objetivi- dade jurídica a recomposição do lucro real afetado pela correção monetária de todo o capital durante o período-base, quando, na realidade, parcela dele fora desviada do giro dos negócios para financiar investi-- mento da outra sociedade, impõe-se: a) que o art. 21 do Decreto-lei n9 2.065/83 tenha vigência imediata, alcançando os seus efei- tos o resultado do período-base cujo fato gerador ainda não seténha.completado; h) que a correção monetária da parcela mutuada se ja calculada pelo tempo de duração do em- préstimo em cada período-base, tendo-sepor base o valor diário da ORTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MADEIREIRA LIANE LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con- selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presen te julgado. V.v. Sai das Sess:es,---(DF, em 16 de março de 1987 _ ' á-e-P MEN -L - VICE PRESIDENTE NO EXERCICIO DA PRESI D2NCIA CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES - RELATOR AGOSTINHO Çrun ES- - PROCURADOR DA FA-- VISTO EM ZENDA NACIONAL SESSÃO DEI g MAR 9 - Participaram, ainda i do presente julgamento, os segUintes Con4-3 selheiros: SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN e ALCEU DE AZEVEDO FONSECA PINTO. ER- NESTO FREDERICO ROLLER,e 'SAIAS COELHO (Suplentes Convocados). 2 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N e? 10835-000.566/85-81 RECURSON9: 90.695 ACORDAON9: 101-77.078 RECORRENTE NO MADEIREIRA LIANE LTDA. RELATÓRIO MADEIREIRA LIANE LTDA., qualificada nos autos, reoor - re a este Colegiado (f is. 59/65) contra a decisão do Sr. Delegado da Receita Federal em Presidente Prudente (SP) de fls. 51/53, que mante- ve o auto de infração contra ela lavrado às fls. 9. O autuante descreve e enquadra na legislação vigente as infrações, da seguinte forma: "No exercício das funções de Auditor Fiscal do E Tesouro Nacional procedi ã fiscalização do con- tribuinteretro mencionado em relação ao cumpri- ,s mento das obrigações decorrentes da Legislação ' ! do Imposto de Renda Pessoa Jurídica de .acõrdo com o Programa de Fiscalização 0655-MONET tendo sido examinados os Exercícios de 1983, 1984 e 1985, respectivamente, períodos bases encerrados em 31-12-82, 31-12-83 e 31-12-84, e apuradas as seguintes irregularidades: - Deixou de adicionar ao Lucro Real, mediante lançamento rio Livro de Apuração do Lucro Real o valor correspondente ã correção monetária cal- f culada segundo à variação do valor da ORTN sõbre ! os empréstimos contratados sem remuneração com a empresa controladora Liane Participações, Admi- nistraçãoe Empreendimentos S/C Ltda., CGC n9 51.395.622/0001-05, e . com as empresas interliga- i das Transportadora Liane Ltda., , CÇC n9 . 47.990.874/ 0001-05, Empreendimentos Imobiliários e Adminis- tradora de Bens Liane S.A.,CGC n9 48.156.020/0001-82 C)(\! DMF - DF /1Ç C-C - Secqraf - 1600/75 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10835-000.566/85-81 3 Acórdão n9 101-77.078 Lauderio Leonardo Botigelli (firma indivi- dual), CGC n9 55.335.319/0001-60. Os demonstrativos de cálculo da Correção Mo- netária em anexo foram elaborados de acOrdo com o artigo 59 do Decreto-lei n9 2.072/83 e ficam fazendo parte integrante deste. Obser- vações sobre os Demonstrativos de Cálculo da Correção Monetária: 1) Valor da ORTN - o Valor diário da ORTN (data do movimento) encontra-se definido no parágrafo único do artigo 59 do Decreto-lei' n9 2.072/83. 2) Saldo Acumulado em ORTN é o resultado da divisão do Saldo Acumulado em Cruzeiros pelo valor da ORTN naquela data. 3) A Receita de Correção Monetária foi calcu lada mediante a seguinte operação: Saldo em ORTN no inicio do período multiplicado pelo valor da ORTN no final do período menos o saldo anterior em cruzeiros. 4) O Saldo Acumulado em Cruzeiros é o resul- tado da seguinte operação aritmética: - Sal- do acumulado anterior mais empréstimos ou me nos devolução mais Correção Monetária sobre- o Saldo Anterior. VALOR TRIBUTÃVEL Exercício, 'de_1 984-Período Base 01-01 <a . ' 31-12-783 Nome da Conta Código da Conta Corr. Monetária Liane Part. Adm. eiEmpreend. S/C Ltda. 12 01 01.001 12.624.683 Lauderio Leonar- do Botigelli-PJ ..,11.02.04.028 10.868.563 VALOR TRIBUTÃVEL 23.493.246 Prejuízo Fiscal Declarado ,(74.458.788) Prejuízo Fiscal Retificado (50.965.542) Exercício de 1 985-Período Base 01,=g0t-.a,31,-12-84 Nome da Conta Código da Conta Corr. Monetária r Liane Part. Adm. e Empr. S/C Ltda. 12.01.01.001 65.839.431. C\'1 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10835-000.566/85-81 4 Acórdão n9 101-77.078 Empreend. Imob. Admi, Bens Liane Ltda. ,...,11.02.04,018 - 52.036.236 Transportadora Liane Ltda., ......-.—..21.02.07.011 36,387.472 Lauderio Leonardo Bo tigelli-PJ 77.445.916 VALOR TRIBUTÃVEL 231.709.055 (menos) Prejuízo Fiscal Retificado do Exercício Anterior Corrigido: 50.965.542 x 3.1528 (C:c:e ficiente): ...........t(160.684.160) (mais) Prejuízo FiscalCam pensado na Declaração: - 234.753.666 VALOR TRIBUTÃVEL .......305.778.561 DISPOSITIVOS INFRINGIDOS: art. 21 do DL número 2.065/83 e arU-."-. 387:11- ao RIR/80 (Decreto núme- ro 85.450/80). DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO: artigos 645, 676-111 e 678111 todos do RIR/80," Irresignada, a empresa impugnou o feito, alegan- do, em síntese, que: 1) não existe contrato de empréstimo sem re- muneração entre a autuada e suas coligadas, como também inexistem lançamentos contábeis de transferência de numerário entre as em- presas; 2) o auditor não apresenta qualquer prova documental que caractetize os valores apontados como mútuo ou empréstimos. Tece considerações e críticas sobre o procedimento fiscal; 3) os valo- res constantes das fls. 3 e 4 referem-se a operações de cessão de calotas realizadas em 1984, conforme contrato anexado por cópia (anexos 3 e 4), sendo os valores constantes das fls. 5 e 8 os mes mos das fls. 3 e 4, com cálculo para o exercício de 1985; 4) es- tas operações não podem ser caracterizadas como empréstimos sem remuneração de que trata o art. 21 do Decreto-lei n9 2.065/83 pois não configura capital financeiro posto ã. disposição ou com compensação financeira inferior " 'àquela estipulada na lei, consoan - te esclarece o PN CST n9 23/83, uma vez que as operações foram de cessão de direitos e de alienação de bens. Nem mesmo na acepção do PN CST 10/85, item 21.1; 5) também no entendimento da doutri- ( SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10835-000.566/85-81 5 Acórdão n9 101-77.078 na, que cita, o dispositivo limita-se apenas aos empréstimos não ha - vendo como confundi-los, sob pena de aplidar-se a analogia para exi - gir tributo, o que é defeso em lei (CTN art. 108, § 19); 6) _mesmo que classificados como mútuo, os contratos, celebrados em 30/07/83' e 19 de outubro de 1983, estariam fora do alcance do Decreto-lei n9 2.065/83, conforme deixou claro o PN CST 20/83. Contradita fiscal de fls. 36/38, sustentando o fei_ to. O julgador de primeira instância motivou o seu convencimento nos seguintes fundamentos de fato e de direito: a) 'é incontestável a existência do empréstimo; b) a aplicação do artigo' 21 do Decreto-lei n9 2.065/83 independe da natureza ou origem do empréstimo, conforme esclarece o item 21.1 do PN CST 10/85, c) o le- gislador pretendeu evitar como citado art. 21 do Decreto-lei n9 2.065/83, como esclarece o item 46 da respectiva Exposição de Moti- vos, os favorecimentos recíprocos entre empresas associadas que, descaracterizando suas atividades próprias, distorciam seus resulta - dos; c) os créditos que a autuada possuía perante as citadas empre- sas decorriam de alienações de participações societárias contrata-- das por valores e condições desfavoráveis para ela em relação , ao que obteria se fossem contratados com terceiros, conforme contratos de fls. 26 a 29; d) a impugnante omitiu-se sobre os mútuos contra- tados com as empresas Empreendimentos Imobiliários e Administração' de Bens Ltda. e Transportadora Liane Ltda; e) ao alienar a autuada' - um bem integrante do Ativo Permanente deixa de gerar em sua contabi_ 'idade saldo credor na conta de Correção Monetária do Balanço e, ainda deixando de receber qualquer remuneração pelo valor alienado' . e não recebido lançado no Ativo Circulante, fica evidenciado que , ocorreu prejuízo na arrecadação do Imposto de Renda. Se, a empresa 1 i devedora, por seu lado, deixa de corrigir os valores dos bens adqui ridos classificados no Ativo Permanente com base no art. 349, § 39, do RIR/80, fica ainda mais claro o prejuízo para a Fazenda Nacional; f) todas as empresas envolvidas, inclusive as empresas cujos capi- taisforam objeto de transação, são empresas interligadas, controla_ 11L'' SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10835-000.566/85-81 6 Acórdão n9 101-77.078 dora ou controlada, sendo que a Liane Adm. e Empr. S/C Ltda. contro- la a quase totalidade dos capitais das demais e uma pessoa física' controla a quase a totalidade do capital da empresa controladora; g) o art. 21 do Dec.-lei n9 2.065/83 abrange todos os contratos celebra dos dentro do período-base encerrado em 31.12.83, conforme esclare- ceuo PN CST n9 23/83. Na fase recursal (fls. 59/65), a sucumbente perseve ra na tese de que não houve operação de mútuo, mas cessões de direi- to para pagamento a prazo, não tendo lugar, na espécie, o art. 25 do Dec.-lei n9 2.065/83. Insurge-se também na fase recursal contra a aplica- ção da regra contida no art. 59 do Dec.-lei n9 2.072/83, pois, se- gundo o próprio texto, só se aplica a sua disciplina "para os fins deste decreto-lei", isto é, a regra geral (ORTN mensal) é expressa- mente excluída por este dispositivo. A Câmara converteu o julgamento em diligência (f is. - 70/71), para que fossem acostados aos autos: 19) todos os contratos que documentaram as opera- ções que deram origem ao presente litígio; 29) cópia de todos os registros contábeis na ceden- te e nas cessionárias, com os respectivos histó - ricos, datas e valores; 39) documentos que minudenciem o fluxo financeiro de tais operações; 49) cópia da alteração contratual que revele a par- ticipação no capital social da cedente na data em que foram feitas as transferências de quotas. A diligência foi cumprida com a juntada dos documen tos requisitados, â. exceção dos documentos referentes ao fluxo fi- SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10.835-000.566/85- 81 02 Acórdão n9 101-77.078 VOTO_ Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator: Recurso tempestivo e assente em lei, dele tomo conhecimento. Cada um dos documentos de fls. 26/27 e 28/29 for maliza dois contratos distintos: um de cessão de direitos de quo- tas de participação pelo preço avençado e outro de mútuo, pelo fi nanciamento do preço pelo prazo de 5 (cinco) anos, com dois de ca rência, sem juros ou correção monetária. Tais contratos, que se intitulam de compra ewn da de quotas de sociedade (ver fls.26 e 28), e gue poderiam nomi- nar-se de cessão de direitos, substancialmente não expressam pro- messa de vender ou de ceder as referidas quotas, mas a intenção expressa e induvidosa de transferencia definitiva do direito so- bre elas por um preço certo e ajustado. Tal propósito se completa na alteração contratUal de fls. 39/44, quando, às fls. 39, na cláusula 1, se diz literal- mente que a Madereira Liane Ltda. "cede e transfere como de fato cedido e transferido tem, pelo mesmo valor nominal e unitário, a totalidade de suas quotas, à firma individual Laudério LeonardoBo tigelli, operando-se esta transferência neste ato em moeda cm=n te nacional..." (grifei). Esta alteração está protocolizada na junta Co- mercial, segundo esclarece o , autuante às fls. 36. Conclui-se facilmente do exposto que, se as' quotas foram efetivamente cedidas e transferidas e se a opera-- 1 ção se fez em moeda corrente nacional, tais documentos contém si ! multaneamente dois negócios distintos: um de cessão de direito e outro de empréstimo do saldo devedor. A contabilidade das empresas não distoa dessa 1.{7 ,1 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10835-000.566/85-81 7 Acórdão n9 101-77.078 nanceiro das operações porque, segundo esclarece a recorrente (fls.3 75), não houve ainda movimentação pecuniária com relação às opera- ções em causa. É o relatório. ,c17 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10.835-000.566/85-81 9. AcOrdão n9 101-77.078 realidade porque a da cessionária e mutuária(Laudério Leonardo Bo- tigelli) registra a aquisição do investimento em contrapartida com o crédito da cedente e mutuante Madeireira Liane Ltda (f is. 86 e 88), enquanto a escrituração desta corresponde plenamente àqueles' lançamentos, ao registrar o crédito adquirido contra a cessionária e mutuária e a correspondente baixa do investimento (fls. 86 e 87). Igualmente, na cessão de direitos entre Madeireira Liane Ltda., na posição de cedente e mutuante, e Liane - Participa ções Adm., e Empreend. S/C Ltda., na posição de cessionária e mu- tuária, o mesmo acontecia (f is. 81 a 85). Observe-se, outrossim, que o preço pactuado nos re feridos contratos corresponde exatamente ao valor das quotas, o que revela a inexistência de qualquer vantagem, seja no contrato de cessão, seja no contrato de mútuo. As cOpias dos respectivos lançamentos contábeis e dos balanços, juntados no cumprimento da diligência determinada pe la Câmara, também demonstram que não houve interveniência de conta de resultado nessas operações. A coexistência de contratos de venda ou de cessão de direitos com o de financiamento do preço ou do saldo devedor (mil tuo) é comum. O que hão é comum é a venda a prazo sem remunera- ção de espécie alguma, como se vê no caso sob julgamento. A autuada destacou e aplicou parte de seu capital na aquisição de quotas de Empresa Imobiliária e Adm. de Bens Liane Ltda. e Transportadora Liane Ltda. e, quando cedeu os seus direi tos sobre tais quotas à firma individual Laudério Leonardo Eotigel li e à Liane Part. Adm. e Empr. S/C Ltda., para pagamento a prazo, na realidade, estava repassando às compradoras parcela do seu capi tal de giro investidas naquelas empresas. Seu capital de giro que deveria estar financiandot as suas atividades operacionais passou, em parte, a financiar in 10. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10.835-000.566/85-81 Acórdão n9 101-77.078 vestimentos das coligadas em outras empresas. Foi, de fato, empres tado a estas empresas para que fizessem investimentos. Não obstante, todo o seu capital social é corrigi do ao término do período-base, gerando saldo devedor de correção monetária, enquanto a parcela, mutuada graciosamente a terceiro não lhe produz renda nem gera saldo credor de correção monetária. É indiscutível que, em tal situação, deveria a em presa que faz o empréstimo, ou reduzir o seu capital do valor des te para efeito de correção monetária do seu património líquido, ou oferecer ao lucro real o valor da correção monetária da importãn cia mutuada, para não afetar o lucro tributável do exercício. Optou o legislador pela obrigatoriedade da segunda hipótese, incluindo na legislação tributária a disposição constan te do art. 21 do Decreto-lei n9 2065/83, "in verbis": "Art. 21 - Nos negócios de mútuo contratados entre pessoas jurídicas coligadas, interligadas, contro ladoras e controladas, a mutuante deverá reconhe- cer, para efeito de determinar o lucro real, pelo menos o valor correspondente ã correção monetária calculada segundo ã variação do valor da ORTN." Este dispositivo aplica-se ao exercício de 1984, já que entrou em vigor antes da ocorrência do fato gerador do im posto de renda, que se aperfeiçoou, no primeiro dos períodos- base revistos, em 31.12.83. Como já se disse, o objetivo da medida legal é com pensar, na correção monetária do balanço, os efeitos da correção da parcela de capital da empresa que, não aplicada no giro de seus negócios, produz saldo devedor de correção monetária que afeta pa ra menos o resultado do exercício. Por isso, a adição da correção monetária dos valores mutuados ao lucro líquido, como forma de res tabelecer o verdadeiro lucro real, base oponível. Verifica-se, assim, a improcedência da invocação SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10.835-000.566/85-81 11. Acórdão n9 101-77.078 da orientação contida no PN CST n9 20/83, não tendo lugar na espe cie a hipótese ali examinada. A nova lei não prejudicava o ato juri dico ali praticado, ou seja, os contratos de cessão e de mútuo. Ape nas mandou computar no lucro real do período, a correção monetária do valor mutuado, que é coisa bem diferente. Constituem materiaincontroversas, por não impugna- das, a exigência relativa aos empréstimos referentes aos demonstra- tivos de fls. 6e7eãforma de cálculo da correção monetária. Es- ta só foi contestada no recurso. Por não compor o litígio, a oposição à forma de cál - - culo apresentada a destempo (Dec. 70.235/72, art. 15) não pode ser conhecida. No entanto, quer o relator consignar, apenas a tí tulo de esclarecimento à recorrente, que se o capital da empresa e corrigido por todo o período-base e se o benefício da dedução do - saldo devedor por ele produzido pressupõe que a sua desvalorização, por efeito da inflação, ocorreu quando ele estava em giro na empre- sa, e, no entanto, parte dele não estava, impondo-se a adição do va lor da correção monetária dessa parcela ao lucro líquido para o restabelecimento do verdadeiro lucro real, é óbvio que essa corre- ção se faça pelo real período desse desvio. Neste Caso, a correção tem de ser calculada do dia em que este ocorreu ate a data do seu retorno ao giro dos negócios da empresa. Como a apuração dos resul- tados é anual, se o retorno não se faz no curso do período-base, os efeitos são calculados ate o final deste, quando se encerra o ba- lanço e se calcula a correção monetária. Esta forma de cálculo não afronta o disposto no cita do art. 21 do Dec.-lei 2065/83. Pelo contrário, e a única que aten- de a finalidade do dispositivo. - Não fora assim, mas como pretende a recorrente, a objetividade jurídica não seria atendida em sua plenitude, mas miti gada por efeito de interpretação que não atende às finalidades da lei SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10.835-000.566/85-81 12. Acórdão n9 101-77.078 E isto porque deixaria de haver a correção monetá ria adicionável ao lucro líquido do período sobre a parcela de capi tal objeto do empréstimo em relação aos dias que não integralizas-- sem o mês civil, ao passo que, com a correção monetária anual do pa trimõnio líquido, o capital da empresa estaria sendo corrigido por todo o período-base, gerando distorção contrária ao espírito da lei. Daí, a correção ter de ser feita dia a dia, como o- corre nas aplicações financeiras e, para tanto, impõe-se calcular o valor diário da ORTN (OTN). É questão puramente matemática. O fato de o autuante declarar que o cálculo da cor- reção ter sido efetuada de acordo com o que estabelece o art. 59 do Dec.-lei 2072/83 não prejudica a autuação porque, independentemente da existência daquele dispositivo, a forma de cálculo deveria ser aquela para que fosse alcançada a finalidade do art. 21 do Decre- to-lei n9 2065/83. Nenhuma nulidade a reconhecer. Na esteira dessas considerações, nego provimento' ao recurso. 11 CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES - RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1

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Numero do processo: 14485.001758/2007-59
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2005 Ementa: DECADÊNCIA PARCIAL De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. ANTECIPAÇÃO DO TRIBUTO. Havendo recolhimento antecipado da contribuição previdenciária devida, aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4o, do CTN. LANÇAMENTO DE OFÍCIO AUSÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DO TRIBUTO. Não havendo recolhimento antecipado da contribuição previdenciária devida incidente sobre a remuneração paga pela empresa aos segurados a seu serviço, aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 173, do CTN, pois trata-se de lançamento de ofício. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO LEGAL. JUROS E MULTA. TRABALHADORES AUTÔNOMOS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE PAGAMENTOS A CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. ART. 22, III, LEI 8.212/91. Os trabalhadores autônomos se enquadram na categoria de contribuintes individuais, regida pelo art. 22, III, da Lei 8.212, de 1991. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. SÚMULA Nº 03 DO CARF. NATUREZA DA MULTA. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. Os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. O princípio da vedação ao confisco, estabelecido pela Constituição Federal, não obsta que a autoridade fiscal imponha multa, em conformidade com legislação em vigor. Recurso Voluntário Provido em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte.
Numero da decisão: 2301-001.964
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, nas preliminares, para excluir, devido a regra decadencial expressa no Inciso I, Art. 173 do CTN as contribuições apuradas até 12/2001, anteriores a 01/2002, nos termos do voto da Redatora designada. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram para aplicar a regra expressa no § 4º, Art. 150 do CTN; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento às demais alegações apresentadas pela Recorrente, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
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Recorrente  EMPLAREL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA  Recorrida  DRP EM SÃO PAULO ­ SP    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2005  Ementa: DECADÊNCIA PARCIAL  De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei  nº  8.212/1991  são  inconstitucionais,  devendo  prevalecer,  no  que  tange  à  decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional.  Nos  termos do  art.  103­A da Constituição Federal,  as Súmulas Vinculantes  aprovadas  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terão  efeito  vinculante  em  relação  aos  demais  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas  esferas  federal, estadual e municipal.  ANTECIPAÇÃO DO TRIBUTO.  Havendo  recolhimento  antecipado  da  contribuição  previdenciária  devida,  aplica­se o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4o, do CTN.  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO  ­  AUSÊNCIA  DE  ANTECIPAÇÃO  DO  TRIBUTO.  Não havendo recolhimento antecipado da contribuição previdenciária devida  incidente  sobre  a  remuneração  paga  pela  empresa  aos  segurados  a  seu  serviço,  aplica­se  o  prazo  decadencial  previsto  no  art.  173,  do  CTN,  pois  trata­se de lançamento de ofício.  DESCUMPRIMENTO  DE  OBRIGAÇÃO  LEGAL.  JUROS  E  MULTA.  TRABALHADORES  AUTÔNOMOS.  CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL  INCIDENTE  SOBRE  PAGAMENTOS  A  CONTRIBUINTES  INDIVIDUAIS. ART. 22, III, LEI 8.212/91.   Os  trabalhadores  autônomos  se  enquadram  na  categoria  de  contribuintes  individuais, regida pelo art. 22, III, da Lei 8.212, de 1991.  APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. SÚMULA Nº 03 DO CARF. NATUREZA  DA MULTA. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 21/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 15 /08/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA   2 Os  juros moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia ­ SELIC para  títulos federais.  O princípio da vedação ao confisco, estabelecido pela Constituição Federal,  não  obsta  que  a  autoridade  fiscal  imponha  multa,  em  conformidade  com  legislação em vigor.  Recurso Voluntário Provido em Parte.  Crédito Tributário Mantido em Parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  I)  Por  maioria  de  votos:  a)  em  dar  provimento  parcial  ao  recurso,  nas  preliminares,  para  excluir,  devido  a  regra  decadencial  expressa no  Inciso  I, Art.  173 do CTN  ­  as  contribuições  apuradas  até 12/2001,  anteriores  a  01/2002,  nos  termos  do  voto  da  Redatora  designada.  Vencidos  os  Conselheiros  Leonardo  Henrique Pires Lopes e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram para aplicar a regra expressa  no § 4º, Art. 150 do CTN;  II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento às demais  alegações apresentadas pela Recorrente, nos termos do voto do Relator.   (assinado digitalmente)  Marcelo Oliveira ­ Presidente.     (assinado digitalmente)  Damião Cordeiro de Moraes ­ Relator.    (assinado digitalmente)  Bernardete de Oliveira Barros ­ Redator designado.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Marcelo  Oliveira  (Presidente), Leonardo Henrique Pires Lopes, Wilson Antônio de Souza Correa, Bernadete de  Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro Jose Silva.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 21/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 15 /08/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.001758/2007­59  Acórdão n.º 2301­01.964  S2­C3T1  Fl. 131          3 Relatório  1. A empresa Emplarel teve débito lançado em seu nome pela fiscalização, na data  de 29 de outubro de 2007, no montante de R$ 52.545,92. O constituição do crédito tributário é  referente a contribuições previdenciárias destinadas à Seguridade Social devidas pela referida  empresa. Tais contribuições incidiram, segundo o agente fiscalizador, sobre as remunerações a  contribuintes  individuais  (autônomos),  e  não  foram  recolhidas  ao  Fisco  até  a  data  do  lançamento, declarada na GFIP.    2.  Inconformada com a decisão de primeira instância, a empresa decidiu recorrer a  este Conselho alegando, em síntese, que:    1)  Preliminarmente:  a)  o agente fiscal extrapolou suas funções, pois, ao invés de se limitar a constatar e  descrever a infração, foi além e aplicou pena de multa;  b)  a impugnante teve seu direito de defesa cerceado, pois a ela foi informado todo  o  arcabouço  normativo  da  matéria,  e  não  os  dispositivos  pertinentes  ao  caso  específico, como deveria ter sido o caso;  c)  requer prazo de 30 dias para produzir os documentos necessários para a correção  da GFIP.  2)  No Mérito, alega a recorrente que o lançamento é nulo, considerado que:  a)  nunca  houve  vínculo  empregatício  entre  a  Impugnante  e  os  trabalhadores  autônomos.  O  vínculo  seria  entre  a  Impugnante  e  a  empresa  contratada  para  prestar  os  serviços.  Assim,  os  trabalhadores  autônomos  não  teriam  sido  diretamente  remunerados  pela  Impugnante,  visto  que  o  pagamento  foi  feito  à  empresa, e não a seus empregados;  b)  o  art.  22  da  Lei  nº  8.212/91  é  inconstitucional,  pois  estabelece  contribuição  sobre remuneração paga a cooperativa, enquanto a Constituição Federal autoriza  somente a tributação de rendimentos pagos a pessoa física;  c)  a tributação de cooperativas deve ser regulamentada por Lei Complementar;  d)  não  se  pode  aplicar  a  taxa  Selic  aos  juros  moratórios,  pela  natureza  da  Resolução do Banco Central que a instituiu, e devido ao art. 161 do CTN, que  determina, em seu §1º, os parâmetros para mensuração dos juros de mora;  e)  os  juros  de mora  não  podem  ser  superiores  a  1%  ao mês,  sem  capitalização,  como determinado pelo art. 192, §3º, da CF;  f)  a  multa,  por  equivaler  à  totalidade  do  débito,  tem  efeito  confiscatório,  o  que  viola o art. 150, IV, da CF.  3)  Do Pedido:  a)  requer a aceitação da impugnação e a anulação da NFLD.    Fl. 3DF CARF MF Emitido em 21/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 15 /08/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA   4 3. Na decisão recorrida, a DRJ havia decidido, por unanimidade, manter o crédito  tributário, considerando insuficientes as argumentações da recorrente, pelas seguintes razões:    1)  Preliminarmente:  a)  não é possível a concessão de prazo de 30 dias para a juntada de documentos, pois  isso só poderia ocorrer se o caso fosse enquadrado no §1º do art. 7º da Portaria RFB  nº 10.875/2007;  b)  esclarece que a  fiscalização pode, de fato,  impor multa,  como dispõe o art. 33 da  Lei nº 8.212/91;  c)  não  houve  cerceamento  de  defesa,  visto  que  houve  notificação  oficial  (fls.  01),  e  que houve menção dos dispositivos atinentes ao caso específico (fls. 21/22);  d)  quanto  ao  direito  de  apresentação  de  provas,  mantém  que  estas  devem  ser  apresentadas junto à impugnação, conforme a Portaria RFB nº 10.875/2007.  2)  Quanto ao mérito:  a)  determina  que  não  há  que  se  falar  em  ausência  de  vínculo  empregatício,  pois  os  pagamentos,  segundo  o  relatório  fiscal,  foram  feitos  aos  segurados  contribuintes  individuais. Ressalta que o caso se enquadra no disposto no art. 22,  III, da Lei nº  8.212/91;  b)  julga  equivocados  os  argumentos  relacionados  a  avulsos  temporários  e  a  cooperativas,  pois  o  caso  concreto  não  se  enquadra  em  nenhuma  das  duas  categorias;  c)  argumenta que a taxa SELIC pode ser usada, segundo o art. 34, da Lei 8212/91;  d)  lembra que não é o BACEN que determinou o uso da SELIC, e sim a Lei 8212/91;  e)  considera que a multa não foi confiscatória, pois não corresponde a 100%, e sim a  15% do débito, de acordo com o art. 35 da 8212;  f)  a NFLD está de acordo com o art. 33 da 8212 e 293 Regulamento da Previdência  Social;  É o relatório.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 21/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 15 /08/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.001758/2007­59  Acórdão n.º 2301­01.964  S2­C3T1  Fl. 132          5   Voto Vencido  Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes  DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO  1.  Conheço  do  recurso  voluntário,  uma  vez  atende  aos  pressupostos  de  admissibilidade.  DAS PRELIMINARES  2.  Não subsiste a alegação de que a competência do agente fiscal não inclui  a  imposição  de multa,  pois  tal  atividade  lhe  é  expressamente  autorizada  pelo  art.  33  da  Lei  8.212/91, verbis:  “Art.  33.  À  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  compete  planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas  à  tributação,  à  fiscalização,  à  arrecadação,  à  cobrança  e  ao  recolhimento  das  contribuições  sociais  previstas  no  parágrafo  único do art. 11 desta Lei, das contribuições  incidentes a  título  de substituição e das devidas a outras entidades e fundos.”  3.  Da  mesma  forma,  não  deve  prosperar  a  hipótese  de  cerceamento  de  defesa, visto que houve notificação oficial  (fls. 01) e que os  fundamentos  legais citados  (fls.  21/22) são os aplicáveis ao caso específico, não sendo genéricos, como quer a recorrente.  4.  Quanto ao direito de apresentação de provas, cumpre ressaltar que estas  devem  ser  apresentadas  de  forma  oportuna,  o  que  não  foi  feito.  Poderia  a  Impugnante  ter  oferecido provas junto à Impugnação, ou mesmo junto ao Recurso Voluntário, e assim deixou  de  fazer  por  decisão  própria  ou  por  omissão.  Logo,  não  há  que  se  falar  em  cerceamento  de  defesa também neste caso.   5.  Não deve prosperar, pela mesma lógica, o requerimento de prazo de 30  dias para juntada de documentação.  DA DECADÊNCIA  6.  É importante que seja feita a análise da decadência, conforme requerido  pelo  contribuinte,  tendo  em  vista  que  parte  do  crédito  tributário  constituído  já  se  encontra  decaída, segundo o prazo quinquenal previsto no Código Tributário Nacional.   7.  Sobre essa questão, cumpre dizer que, nas sessões plenárias dos dias 11 e  12/06/2008,  respectivamente,  o Supremo Tribunal Federal  ­ STF, por unanimidade, declarou  inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante  n° 08. Seguem transcrições:  “Parte  final  do  voto  proferido  pelo  Exmo  Senhor  Ministro  Gilmar Mendes, Relator:  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 21/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 15 /08/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA   6 Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº  8.212/91  e  o  parágrafo  único  do  art.5º  do  Decreto­lei  n°  1.569/77,  que  versando  sobre  normas  gerais  de  Direito  Tributário,  invadiram  conteúdo  material  sob  a  reserva  constitucional de lei complementar.  Sendo  inconstitucionais  os  dispositivos,  mantém  se  hígida  a  legislação anterior, com seus prazos quinquenais de prescrição e  decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de  suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo  das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que,  como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social  sujeitam­se,  entre  outros,  aos  artigos  150,  §  4º,  173  e  174  do  CTN.  Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes  nego  provimento,  para  confirmar  a  proclamada  inconstitucionalidade  dos  arts.  45  e  46  da  Lei  8.212/91,  por  violação  do  art.  146,  III,  b,  da  Constituição,  e  do  parágrafo  único do art. 5º do Decreto­lei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art.  18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda  Constitucional 01/69.  É como voto.  Súmula Vinculante n° 08:  São  inconstitucionais  os  parágrafo  único  do  artigo  5º  do  Decreto­lei  1569/77  e  os  artigos  45  e  46  da  Lei  8.212/91,  que  tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.  8.  Os  efeitos  da  Súmula  Vinculante  são  previstos  no  artigo  103­A  da  Constituição Federal, regulamentados pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis:  “Art. 103­A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas  esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua  revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.”  9.  Ainda  sobre  o  assunto,  a  Lei  n°  11.417,  de  19  de  dezembro  de  2006,  dispõe o que segue:  “Regulamenta  o  art.  103­A  da Constituição Federal  e  altera  a  Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a  revisão  e  o  cancelamento  de  enunciado  de  súmula  vinculante  pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências.  ...  Art.  2º  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  após  reiteradas  decisões  sobre  matéria  constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua  publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação  aos  demais  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas  esferas  federal,  estadual  e  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 21/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 15 /08/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.001758/2007­59  Acórdão n.º 2301­01.964  S2­C3T1  Fl. 133          7 municipal, bem como proceder à  sua  revisão ou cancelamento,  na forma prevista nesta Lei.  §  1º  O  enunciado  da  súmula  terá  por  objeto  a  validade,  a  interpretação e a  eficácia de normas  determinadas, acerca das  quais  haja,  entre  órgãos  judiciários  ou  entre  esses  e  a  administração  pública,  controvérsia  atual  que  acarrete  grave  insegurança  jurídica  e  relevante  multiplicação  de  processos  sobre idêntica questão.”  10. Assim,  como  demonstrado,  a  partir  da  publicação  na  imprensa  oficial,  todos os órgãos judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante.  11. Dessa  forma,  afastado  por  inconstitucionalidade  o  artigo  45  da  Lei  n°  8.212/91,  resta  verificar  qual  regra  de  decadência  prevista  no  Código  Tributário  Nacional  ­  CTN se aplicará ao caso concreto.   12. Compulsando os autos, depreende­se do Relatório Fiscal, juntado às fls.  32/36, que houve recolhimento parcial, em face da totalidade das folhas de salários da empresa,  sobre os valores lançados. E por esse motivo, tenho como certo que deva ser aplicada a regra  do artigo 150, §4º, do CTN.   13. Tendo­se  que  a  recorrente  foi  cientificada  do  lançamento  fiscal  em  30/10/2007, referente às contribuições dos períodos de 01/2002 a 10/2002, 01/2003, 04/2003,  06/2003 a 12/2005,  ficam alcançadas pela decadência quinquenal as competências 01/2002 a  10/2002, restando mantidas as demais competências supracitadas.  14. E considerando a existência de débito remanescente, passo a examinar as  demais questões recursais.  DO MÉRITO  DA CARACTERIZAÇÃO DOS SEGURADOS   15. Não  há  que  se  questionar,  no  caso  em  análise,  a  existência  de  vínculo  empregatício,  pois  os  débitos  lançados  incidiram  sobre  pagamentos  feitos  a  contribuintes  individuais. O caso enquadra­se, desse modo, no art. 22, III, da Lei 8.212, de 1991:  “Art.  22.  A  contribuição  a  cargo  da  empresa,  destinada  à  Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:  III  ­  vinte  por  cento  sobre  o  total  das  remunerações  pagas  ou  creditadas  a  qualquer  título,  no  decorrer  do  mês,  aos  segurados  contribuintes individuais que lhe prestem serviços;”  16.  Fica claro que é dever da empresa contribuir com vinte por cento do total  dos vencimentos pagos a contribuintes  individuais. (O percentual era de quinze por cento na  época  do  lançamento,  de  acordo  com  o  dispositivo  vigente  no  período,  o  art.  35  da  Lei  8.212/91, posteriormente revogado pela Lei 11.941/09).   17. Deve­se  ressaltar  que  os  trabalhadores  autônomos  são  incluídos  na  categoria dos contribuintes individuais. Vejamos a definição do termo adotada pelo Ministério  da Previdência Social:  Fl. 7DF CARF MF Emitido em 21/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 15 /08/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA   8 “Contribuinte individual:  Nesta  categoria  estão  as  pessoas  que  trabalham  por  conta  própria  (autônomos) e os trabalhadores que prestam serviços de natureza eventual a  empresas,  sem  vínculo  empregatício.  São  considerados  contribuintes  individuais,  entre  outros,  os  sacerdotes,  os  diretores  que  recebem  remuneração  decorrente  de  atividade  em  empresa  urbana  ou  rural,  os  síndicos  remunerados,  os motoristas de  táxi,  os vendedores ambulantes,  as  diaristas,  os  pintores,  os  eletricistas,  os  associados  de  cooperativas  de  trabalho e outros.”  18. A modalidade do contribuinte individual, como se pode ver, é justamente  a categoria fiscal que abarca as relações de prestação de serviço que não configuram vínculo  empregatício. Os  esforços da  recorrente para demonstrar  a  ausência do vínculo  empregatício  serviram, em verdade, para reforçar a validade da contribuição lançada.  19. Ademais,  consta  do  relatório  da  Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito  que  os  vencimentos  foram,  de  fato,  pagos  aos  contribuintes  individuais,  e  não  a  outra empresa, como quer a recorrente. Essa constatação foi feita mediante análise da GFIP,  que constitui prova cabal neste caso.   20. Assim, verificando­se a adequação entre a natureza do fato gerador e da  correspondente  contribuição  lançada,  todas  demonstradas  com  clareza  pelo  agente  fiscal  no  relatório da NFLD, deve­se concluir que o lançamento tem fundamentos e que a contribuição é  devida.  21. Não procedem, da mesma forma, os argumentos oferecidos relacionados  a avulsos  temporários e cooperativas, pois o caso em concreto não se enquadra em nenhuma  das  duas  categorias,  como  se  pode  verificar  em  simples  leitura  do  relatório  da  NFLD  (fls.  32/35).  DA UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC  22. A utilização da taxa SELIC não é indevida no caso em análise. À época  do fato gerador, a utilização da referida taxa era expressamente autorizada pelo art. 34 da Lei  8.212/91.   23. A matéria,  inclusive,  já  foi  sumulada por este Conselho Administrativo  de Recursos Fiscais, verbis:  “SÚMULA  Nº  3  É  cabível  a  cobrança  de  juros  de  mora  sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema  Especial  de  Liquidação  e  Custódia  –  Selic  para  títulos  federais.”  24. No mesmo sentido, deve­se ressaltar que a utilização da taxa SELIC no  caso em análise não ocorreu por determinação do Banco Central, e sim em face do art. 34 da  Lei 8.212/91, vigente à época do lançamento, e da súmula nº 03 deste Conselho.  25. Quanto  às  alegações  de  multa  confiscatória,  deve­se  concluir  que  são  infundadas, pois o valor da multa não corresponde ao valor da contribuição. Tal constatação  pode ser alcançada pela  leitura da discriminação dos valores  realizadas pelo agente  fiscal na  Fl. 8DF CARF MF Emitido em 21/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 15 /08/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.001758/2007­59  Acórdão n.º 2301­01.964  S2­C3T1  Fl. 134          9 NFLD (fls. 01). Assim, tendo atendido à prescrição legal e não sendo equivalente à totalidade  do débito, não há que se falar em caráter confiscatório da multa.  CONCLUSÃO  26. Diante  do  exposto,  CONHEÇO  do  recurso  voluntário,  e  no  mérito,  DOU­LHE  PROVIMENTO  PARCIAL  para  retirar  do  lançamento  fiscal  as  competências  atingidas  pela  decadência,  que  correspondem  ao  período  de  01/2002  a  10/2002,  e  NEGO  PROVIMENTO a todos os demais pedidos.    (assinado digitalmente)  Damião Cordeiro de Moraes    Voto Vencedor  Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, Relatora  Permito­me  divergir  do  entendimento  do  Conselheiro  Relator,  quanto  à  aplicação do prazo decadencial, pelas razões a seguir expostas.  O Relator vota por aplicar a regra contida no art. 150, § 4o, do CTN.  De fato, o STJ pacificou o entendimento de que nos casos de lançamento em  que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica­se o prazo previsto  no § 4º do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato  gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação.  Todavia, no caso em tela, entendo que aplica­se a regra contida no art. 173, I,  do CTN,  , uma vez que não houve recolhimento antecipado da contribuição devida incidente  sobre a remuneração paga aos contribuintes individuais, objeto do lançamento.  Em que pese esta Conselheira entender que, para a competência 12/2001, o  tributo  poderia  ter  sido  recolhido  em  01/2002,  iniciando­se  a  contagem  do  prazo  em  01/01/2003, que  é o primeiro dia do  exercício  seguinte  àquele que o  lançamento poderia  ter  sido efetuado, nos temos do dispositivo legal citado acima (art. 173, I, CTN), deixo de aplicá­lo  tendo  em  vista  o  disposto  no  art.  62­A,  do  Regimento  deste  CARF,  que  obriga  a  todos  os  Conselheiros  reproduzir  as  decisões  definitivas  de  mérito  proferidas  pelo  STJ,  julgados  na  sistemática do art. 543­C..  Dessa  forma,  considerando  que  o  débito  se  refere  às  competências  compreendidas entre 01/2002 a 12/2005, e considerando que o STJ julgou, em maio de 2009, o  Recurso  Especial  973.933  –  SC  como  recurso  repetitivo,  entendo  que  devam  ser  excluídos  todos os débitos lançados até a competência 12/2001, inclusive.  Fl. 9DF CARF MF Emitido em 21/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 15 /08/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA   10 Em  relação  às  demais  matérias  trazidas  em  sede  recursal,  acompanho  o  entendimento do Relator.  Nesse  sentido,  voto  por  conhecer  do  recurso  e,  no mérito,  dar  provimento  parcial ao recurso, para que se exclua, do valor do débito, por decadência, o valor lançado até a  competência 12/2001, inclusive.  É como voto.                  Fl. 10DF CARF MF Emitido em 21/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 15 /08/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 16/06/2011 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA

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Numero do processo: 37284.002344/2007-17
Data da sessão: Fri Jul 10 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jul 09 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 30/11/2006 DEIXAR DE PRESTAR INFORMAÇÕES. Constitui infração a empresa deixar de prestar todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse do Fisco, na forma por ele estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2402-000.018
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento,por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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Constitui infração a empresa deixar de prestar todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse do Fisco, na forma por ele estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4a Câmara / r Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unan..- e ade de otos, em negar provimento ao recurso.411,‘#,/ b IVEIRA Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (Suplente), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (Suplente) e Marcelo Freitas de Souza Costa. Processo n° 37284.002344/2007-17 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.018 Fl. 120 Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Previdenciária (DRP), Brasília/DF, fls. 091 a 096, que julgou procedente a autuação por descumprimento de obrigação tributária legal acessória, fl. 001. Segundo a fiscalização, de acordo com o Relatório Fiscal (RF), fls. 06, a autuação refere-se, em síntese, a falta de esclarecimentos quanto a pagamentos relativos a "cartões de premiação", conforme detalhado no RF. Os motivos que ensejaram a autuação estão descritos no RF e nos demais anexos do AI. Em 30/11/2006 foi dada ciência à recorrente da autuação, fls. 001. Contra a autuação, a recorrente apresentou impugnação, fls. 053 e 073, acompanhada de anexos. A DRP analisou a autuação e a impugnação, julgando procedente a autuação. Inconformada com a decisão a recorrente apresentou recurso voluntário, fls. 0102 a 0110, acompanhado de anexos, onde alega, em síntese, que: 1. A recorrente não forneceu o documento solicitado por não o possuir; 2. Além do mais, os valores pagos (cartões de premiação) não se constituem em remuneração; 3. Pelo exposto, espera e requer o conhecimento e provimento do recurso. Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, fl. 0118. É o relatório. 2 Processo n° 37284.002344/2007-17 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.018 Fl. 121 Voto Conselheiro Marcelo Oliveira, Relator Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame das questões preliminares. DAS QUESTÕES PRELIMINARES Preliminarmente a recorrente afirma que não apresentou os documentos por não os possuir e, conseqüentemente, não poderia ter sido autuada. Esclarecemos à recorrente que a legislação determina a guarda da documentação. CTN: Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I. do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II. da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Portanto, a recorrente estava obrigada a guardar e manter a documentação no período citado, como não o fez não há razão em sua alegação. Por todo o exposto, rejeito as preliminares e passo ao exame do mérito. DO MÉRITO Quanto ao mérito a recorrente afirma que as verbas pagas pelo mecanismo de cartões premiação não são Salário-de-Contribuição. 3 Processo n° 37284.002344/2007-17 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.018 Fl. 122 De acordo com o Relatório Fiscal, a recorrente concedeu premiação a seus empregados no período fiscalizado, através de créditos em cartões. Os valores pagos através de cartões de premiação foram considerados salário, e passíveis de incidência contributiva previdenciária por se enquadrarem no conceito de salário de contribuição e por não constarem das excludentes legais de tal conceito. Lei. 8212/1991: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; A Constituição Federal, no seu artigo 195, I, alínea "a", estabelece: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer titulo, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregaticio; O dispositivo constitucional transcrito cuida não de "remuneração", não de "folha de pagamento", mas fala de "folha de salários". A "folha de salários" é composta por lançamentos onde constam o nome dos trabalhadores e todas as parcelas devidas a estes em decorrência do serviço executado. Assim, qualquer tipo de contraprestação paga pela empresa, a qualquer título, aos segurados empregados e contribuintes individuais faz parte da "folha de salários", que, nos termos da Carta Política de 1988, é a base de incidência da contribuição social devida pelos empregadores. ' Ainda, para que não restasse dúvidas sobre a amplitude da base de incid ia da contribuição social em questão, o dispositivo constitucional transcrito acrescentou "....e demais rendimentos do trabalho". Além da "folha de salários e demais rendimentos do trabalho", também integram a base de incidência de contribuições previdenciárias, nos termos do § 11 do artigo 201 da Constituição Federal, os "ganhos habituais do empregado, a qualquer título". A seu turno, a Lei 8.212, de 24/07/1991, dispõe em seu artigo 22: 4 Processo n°37284.002344/2007-17 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.018 Fl. 123 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 1- vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Assim, todas as parcelas que fazem parte da remuneração, creditadas a qualquer titulo, são base de incidência constitucional da contribuição em questão, excluídas apenas as arroladas no § 90 do art. 28 da Lei 8.212/91, face à isenção concedida por lei, entre as quais não se encontram os prêmios concedidos para incremento da produtividade. É inquestionável, portanto, a natureza salarial da verba premial de incentivo à produtividade. Portanto, não há razão no argumento da recorrente. CONCLUSÃO Em razão do exposto, Voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sess-.., em 9 de j lho de 2009 4 ,11re • • 1 • — Relator

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Numero do processo: 11030.000263/87-21
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
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Recorrida: DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM PASSO FUNDO (RS). !., , DECADÊNCIA - Decorrido o prazo -de cinco , anos contados da data da notificação , ao , sujeito passivo do lançamento do crédito' ,, tributário (-constante da sua declaração'!. de rendimentos, extingue-se definitiamen , te o direito de a Fazenda Pública de lan- çar imposto referente ao mesmo exercício' 1 financeiro (art. 711, § 19, do RIR/80). , ,,,, CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS - Somente' são dedutíveis as despesas comprovadamen- te realizadas no custeio das atividades da empresa e na manutenção de sua fonte produtora. : : PASSIVO FICTÍCIO - A falta de prova da , realidade do passivo constante do balanço da pessoa jurídica autoriza a presunção ' i, de desvio de receitas. , !,! Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ERVATETRA WEBBER LTDA. ! , ACORDAM os Membros da Primeira Camara do Primeiro ' Conselb:O de. Contribuintes', por unanimidade de votos, dar provimen- to, el.-11 parte, ao recurso, para excluir da tributação no exercício ] de 184 , A Paxcela dos prejuízos oriundos do exercício de 1982, bem ! como as importanctaa de Cr$ 5.616,030,00 e Cz$ 8.465,00, nos exerci cios de 1985 e 1987, respectivamente, nos termos do relat6rio e vo- to que passam a integrar o presente julgado. 1 i Sala das SessOes (DF), em 21 de janeiro de 1991 1 i 1 1 H. / URG: *E' I rA LOP S - PRESIDENTE / CARLOS ALBERT* GONÇALVES NUNES - RELATOR ; AFONSO .6 FERREIRA D CAMPOS - PROCURADOR DA FAZENDA VISTO EM NACIONAL SESSÃO DE: 1 4 991 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conse- lheiros: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAI- VA, CELSO ALVES FEITOSA, RAUL PIMENTEL, CÂNDIDO RODRIGUES NEU- BER e JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. 2 - SERVIÇO PUBLICO FEDERAL •, , PROCESSO N9 11030-000.263/87-21 RECURSO NO: 95.833 ACÓRDÃO N9: 10180,994 RECORRENTE : ERVATEIRA WEBBER LTDA. RELATÓRIO ERVATEIRA WEBBER LTDA., foi autuada, dentre ' outras materias não mais objeto de controvérsia, por: 1) compén-- sar, no exercício de 1984, parte do prejuízo de 1982, da ordem de Cr$ 519.000, devidamente corrigida; 2) deduzir indevidamente do lucro operacional as despesas com Veículos, Máquinas e outrasynos valores de Cr$ 282.000, Cr$ 6.774.122 e de Cz$ 41.654,00, nos 1 exercícios de 1985 a 1987; e 3) omissão de receitas indiciada por passivo fictício, na ordem de Cr$ 61.729.000, Cr$ 50.823.000 e Cz$ 1.048.599,00, nos exercícios de 1985 a 1987, respectivamente. Estão indicadas, acima apenas as parcelas obje to de litígio, conforme recurso interposto. A empresa impugnou a exigência (f is. 63/65 o - 3200 a 3208), acostando documentos comprobatórios em sua defesa,' merecendo deferimento parcial. Alega decadência do direito de a Fazenda Pública rever o resultado do exercício de 1982; que os veículos referentes às despesas glosadas foram objeto de comodato entre o sócio e a empresa e que o calcário adquirido foi aplicado em terras da empresa; as obrigações constantes de seu passivo .eram reais na data do encerramento do balanço. A autoridade julgadora não acolheu as razões' de defesa em relação às parcelas objeto do litígio. Afastou a hi- pótese de decadência porque a matéria já fora alvo anteriormente' DMF - DF /19 C-C - Secgraf - 1600175 sawm~p~mm PROCESSO N9 11030-000.263/87-21 3 Acórdão n9 101-80.994 - de procedimento fiscal, sendo o prejuízo correto do exercício de 1982 até consignado na declaração do exercício de 1983. Não ' há contemporaneidade entre a realização das despesas e o contrato de comodato. Não figura da declaração de rendimentos,o investi- mento que teria sido feito com a aplicação do calcário adquirido e a declaração dos serviços prestados consta como sendo ao Sr. João Webber e não ã empresa. Os documentos apresentados não com- provam a realidade do seu passivo. Na fase recursal, a empreSa' apógcon,sidera- - ções de ordem particular, alega que a tributação representa ver- dadeiro confisco juntando laudo sobre a sua situação patrimonial. Critica o julgado pela superficialidade de seus fundamentos, con testando-os em face das provas produzidas. Seu recurso é lido na íntegra para Melhor co nhecimento do Plenário. É o relatório. • • SERVIÇO MUCO FEDERAL PROCESSO N9 11030-000.263/87-21 4 Acórdão n9 101-80.994 VOTO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator: Inicialmente, em atenção às ponderações da Recorrente sobre as dificuldades atravessadas por ela, cabe ao relator esclarecer que não e uma situação exclu~a mas pecu;- liar de toda empresa situada no interior do Pais. Inobstante, a lei não as exclui das obriga- ções tributárias. O que a empresa e também o fisco têm direito é à realização da justiça, com a correta aplicação da lei ao ca- so concreto. Não tem lugar a hipótese de confisco porque' ou,..olançamento procede ou não. Versando o lançamento sobre hipótese de des- vio de receitas, a sua procedência revela que o património cons- tante da contabilidade está afetado para menos. Exatamente pelos valores ocultados e que devem ser objeto de tributação, de sorte que não haveria confisco. Esclarecidos esses pontos„.passa-se ao exame das matérias tributárias objeto de litígio. A fiscalização impugnou o prejuízo de Cr$ I 1.997.458, constante da Declaração de Rendimentos da pessoa jurí dica, referente ao exercício de 1982, reduzindo-o a Cr$ 1.478.458, sob o argumento de que a empresa não adicionara ao lucro liquido, na determinação do lucro real, o excesso de retiradas da ordem I de Cr$ 519.000. Como o auto de infração somente foi lavrado' em 29-06-87 (f is. 56) e a declaração de rendimentos em questão ' foi entregue em 28-05-82, o prazo decadência de cinco anos já ha via expirado, operando-se a caducidade do direito de a Fazenda ! 4 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 11030-000.263/87-21 5 Acórdão n9 101-80.994 .Pública efetuar lançamentosobre o mesmo exercício, de acordo com o disposto no § 29 do arti go 711 do RIR/80. É indispensável a lavratura de auto de infra ção em tal situação porque a redução do prejuízo decorre de exi- gência formulada pelo fisco, conseqüente de infração apurada em procedimento externo de revisão da declaração apresentada para o exercício de 1982. Nesse sentido os Acs. 101-77.451 e :103-07.458. É irrelevante que a pretensão já tenha sido formulada anteriormente, já que a exigência fora cancelada, embo ra sob o fundamento de que a matéria estava sendo apurada também neste processo (ver fls. 3188/3193), ou que a empresa, na decla- ração do exercício de 1983, tenha inserido valor diferente como prejuízo do exercício anterior pois esse procedimento não impli- ca em retificação da declaração do exercício de 1982, não a exi- mindo da lavratura de auto de infração que, como já se disse, era necessária. Glosade Despesas com Veículos. Não está comprovada a contemporaneidade en- trea realização das despesas de Cr$ 282.000 (ex. 85), de Cr$... 6.774.122 (ex. 86), e de Cz$ 33.189,08 (ex. 87) e o contrato de comodato de fls 3234/5. Esta prova revela-se indispensável sobretudo em face da afirmação do autuante de que o sócio-.gerente da empre sa, Sr. ' João Webber, exerce a atividade de agricultor (f is. 3175) e não teria sentido que tivesse cedido todos os seus tratores à empresa, como.consta do contrato- E essa afirmação não foi :con- .testada pela Recorrente. Os produtos referentes às notas-fiscais n9 • 33400, 33344, 7218 e 26514 (fls. 80, 92, 95 e 3336), no montante de Cz$ 8.465,00 (ex. 1987) foram adquiridos em nome da empresa e a ela entregues. A sociedade era proprietária de área agrícola,' 71) , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 11030-000.263/87-21 6 Acórdão n9 101-80.994 'exercia essa atividade e o Sr. João Webber era o seu dirigente. Tais fatos conduzem ã convicção de que as despesas foram, ate prova em contrário, realizadas em benefício' das atividades da sociedade. Em suma, somente as despesas comprovadamente realizadas no custeio das atividades operacionais da empresa . e de sua fonte produtora. Omissão de Receitas - Passivo Fictício Relativamente ao exercício de 1985, os docu- mentos de fls. 3282 a 3285 comprovam que as quantias de Cr$ ... 36.508, Cr$ 62.275,00, Cr$ 4.794.769,00, Cr$ 163.574,00, Cr$ ... 63.884,00, Cr$ 408.580 e Cr$ 86.440,00, no total de Cr$ 5.616-.030, foram pagas no ano de 1985, ficando desfeita, ante prova em con- trário, a presunção de omissão de receitas. Diferentemente, entendo também que os docu- mentosde fls. 75 e 3.276 não são idóneos para a comprovação da data do pagamento, pois os autores da declaração sequer estão identificados. Por outro lado, os documentos de fls. 3274 e 3275 não são suficientes para comprovar os respectivos pagamen- tos, nas datas indicadas posto -que não contêm recibo nesse senti do, e assinado por representante da empresa devidamente identifi cado. As duplicatas foram emitidas para pagamento na apresenta- ção, e até prova em contrário, presumem-se pagas naquela data. _ No que respeita ao exercício de,I,WYelkparce la de Cr$ 50.050.000, as provas apresentadas são as mesmas já examinadas acima (docs. 75 e 3276) consideradas inidOneas, e a -prova de pagamento da importância de Cr$ 773.000 é realmente in- suficiente, pois seria necesãário comprová-lo através da juntada do título com recibo expedido pelo credor ou pelo banco, em caso de cobrança bancária. ) J/7 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 11030-000.263/87-21 7 Acórdão n9 101-80.994 Quanto ao passivo fictício referente ao exer cicio de 1987, a Recorrente não logrou desfazer a presunção ,de omissão de receitas com a juntada de prova idónea e convincente' de que o pagamento se fizera após ,o encerramento do ano-base de 1986, como alega. As assinaturas apostas nos documentos de fls.. 78 e 3321 são absolutamente diferentes; saltando aos olhos de I que não foram feitas pela mesma pessoa. Cabe lembrar que a prova, no caso, é ónus da fiscalizada, e se ela se apega em alegações esquivas ,Iprevalece a presunção de desvio de receitas. Conclusão: Face ao exposto, dou provimento parcial recurso para excluir da tributação a, parcela do prejuízo do exer cicio de 1982, glosada no exercício de 1984, e bem assim i as par- celas de Cr$ 5.616.030 e de Cz$ 8.465,00, nos exercícios de 1985 e de 1987, respectivamente. /4)CARLOS ALBERTO GONÇALVES N ,ES - RELATOR : I Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.011143/00-24
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1990 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dzes a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.630
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10880.011143/00-24 Recurso n° 219.375 Especial do Procurador Acórdão o' 9303-00.630 — 3a Turma Sessão de 02 de fevereiro de 2010 Matéria FINS OCIAL - Restituição/compensação - Termo inicial do prazo de prescrição Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado FIBRAYON ADMINISTRADORA S/C LTDA. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1990 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dzes a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Con elheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, : ia Teresa i i artínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. (2, Carlos Albertdl e t. arreto - s i esidente e Relator EDITADO EM: 02/02/2010 Participaram do pres-nte julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amar 1 Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leon do Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez López, Susy Gomes Hoffrnann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recurso n° 227.494, realizado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a tese prevalente naquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n°256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese prevalente no julgamento do Recurso n°227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. 1, do CT7V. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo, registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n°133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto ri natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questioncunento não 2 Processo n° 10880.011143/00-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.630 VI. 90 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118 de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3 0, assim dispôs: Art. 3 0 Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a fim ção de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por hon2ologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funçães do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. 3 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3' Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos lermos seguintes: Art. 40. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3', o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; De outro lado, os críticos da Lei Complementar n' 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3' da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n°118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. 4 Processo ri° 10880.011143/00-24 CSIZIF-13 Acórdão n.° 9303-00630 A. 91 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5 172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. mm . Sepálveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos temos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepillveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DI de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DI de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. 4 PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO Dr.E. 5 • INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO, LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE 1NTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, e o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 30 da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STI, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 30 , para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito • Processo n° 10880.011143/00-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.630 Fl. 92 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 40 Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 30 da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado, Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 30 da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça fumara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1°c 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos: contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a conta= do prazo de prescrição de indébito A relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. n (Destaquei). 7 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 40 da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei intapretativa, como toda lei Mão pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá urna nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituidas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma coro eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do 8 Processo ri' 10830.01 / 143/00-24 CSRF-T3 Acórdão c.° 9303-00.630 Fl. 93 julgamento do RE 24 0.096 (rei rnin Sepálveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratorio de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de nonna ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. SepUlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. e da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3 0 da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a jatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. 9 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n` 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4', que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer t Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbuly versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria dei° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8°c 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juriclico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPPELLETTI O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2 a ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura Federal só interviria em espécie e por provocação da parte. o Processo n" 10880.011143/00-24 CSRE-T3 Acórdão n.° 9303-00.630 Fl. 94 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionaliclade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difitso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle &Ihs°, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre ok atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os dentais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno d sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbwy versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; II - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade nonnativiz diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no BrasiL Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2' da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo na verificação prévia da constitucionalidade e lepalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. 12 Processo n° 10880.011143/00-24 CSRF-T3 Acórdão n8 9303-00.630 Fl, 95 Depois de tudo o que aqui lin dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizara controle difuso de constitucionaliclade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites CM que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidacle das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurispmdência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forenà, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. 13 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (.4 Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade e privativo do Judiciário, porque, se éste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em apreço, nenhum dos outros poderes tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições destes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutõres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteaclores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela força formal que a toma irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fosse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta 14 Processo n° 10880.011143/00-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.630 Fl. 96 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, urna presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das nonnas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, - o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisclicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalklade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio I( 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Sar / ai • 3° edição, pp 170 e 171. 15 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao - Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei lesse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidacle fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei ra) 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3' da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. Á norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARPI • Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. 16 Processo n° 10880.011143/00-24 • CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.630 a 97 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte -da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatizcição da repetição de indébito é toda dada pelo CD!, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3' da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidacle do art. 4 0 da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser • exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art.. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I ifi - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n°5172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição corno lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou = Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no §4 do artigo 162, nos seguintes caso I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicáveli u da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 17 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; Ii - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condena tória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 ,fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em ¡uivado a decisão iudicial que tenha reformado, anulado revogado ou rescindido a decisão condenató ria — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CIY, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, 1.11, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos1 e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 18 Processo n° 10880.011141/00-24 CSRF43 Acórdão n.° 9303-00.630 D. 98 disciplinar essa matéria. Nesse ponto transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apoie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5 u, Il da CF de 1988,9 denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste Ultimo, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de .1 .1 Gomes Canotilhow, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "O principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (dai a reserva de lei). De unia forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contraria àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã l pontifica: julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 3 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios obedecerá aos principios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" • m Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Ahnedina, 2000, 7' Edição, p. 256 I I STEN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federai da Alemanha, apud avarro,. Sacha Calmou, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores • onstá . As Leis 19 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua Jimção é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser nmito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estataL Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade (grife°. Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os toma aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhou, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são repas jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 13 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principias son normas que orclenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sói° depende de las posibilidades reales sino también de Ias jurídicas. El ambito de las posibilidades jurídicas es determinado por los princípios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, Ias regias contienen cletenninaciones en cl ambito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principias es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em httptEttávw.sacha.adv.briadminlarcLpublica/hc7f621451b4f5d908a8e0981121854df 12 Curso de direito tributário. 33 edição, p.72 u Teoria de los Derechos Fundamenta/es, apud !noa-leio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sergio Antonio Fabris Editor, p. 85. 20 Processo n° 10880.011143/00-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.630 Fl. 99 Como esclarece José Afonso da Silva 14 , apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não retinem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l5 que as regras: , 'constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima fade que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seda igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir unia nova em seu lugar e, nessa condição, o tomaria carente de fimdamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides' 6 , defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de krAplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed., São Paulo, Maffleiros, 1998, p. 99: u Ilícitos atipicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estados em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação CAtiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 21 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que fumou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos rl e Jorge Mirandais. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória •de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n 54: 38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sinclicabilidczde jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. Á Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difi,so de Constitueionandade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurai pp. 581 a 599. Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 58 I a 599. 22 Processo n° 10580.011143100-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.630 Fl. 100 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho l9 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: '...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto".(grife0 Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 30461S1320: "III Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticos de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." - Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro .o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação na I.417-72': "O principio da interpretação conforme a Constituição (Veifassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalielade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da iraretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a itaretacão conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimacla pelo legislador, expressa literalmente ' 90p. cit., p. 1265/1266 ,i1110"Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DT 28.052004. II Relator Min. Moreira Alves, al 15.04.1988. 23 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso V}OCI e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n` 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso L do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do GT1V. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINIS 11(0 MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tome inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 24 Processo n° 10880.011143/00-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.630 Fl. 101 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declarató rios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CiN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005) espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo 311- ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRLA LEI ln 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Deleadm julgado em 24/03/2004, publicado no D3 de 04/06/2007; 25 - N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÓNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. TOSE DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 15 Relatar: Mstro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no D1 de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Metro, ju/gado em 17/05/2007, publicado no D1 de 29.05.2007. 26 Processo n° 10880,011143/00-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.630 FE 102 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente. incompatível corn o CT61, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete • não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. • Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nen/ Ferrczri 27, apoiada na doutrina de Oswalclo Aranha Bandeira de Melo 28, leciona que a Resolução Senatorial que cid efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, . nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado; perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205:1 'a A.Teorta las Constituições 11~, apud Efeitos da Declaração de ittwnstitwiow/idade,i e i a t T ribunais , 2004, 5' ed. Sãcipaula' R v „ d )3 n7 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. - José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki30, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que e superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisório'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc.] Á jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça", sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a AD1N é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas á reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10° ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pia. 81-101 I jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no 151 de 09112:2003, Relator: Ministro Luiz Fax, 28 Processo n° 10880.011143/00-24 CSRF-T3 Acórdão n9 9303-00.630 Fl. 103 direitos subjetivos instáveis ate que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG 33, entendeu que: • Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no Dl de 05'04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. Não se está a negar caráter de principio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidâneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de ineonstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional esta eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, - procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Norraebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilhoss Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tomou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, p, 388. 30 Processo n° 10880.011143(00-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.630 121. 104 Resp 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omites, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sie stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0 , I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tomou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como provadr:Ge tai 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, jul2ado em 19/10/2006, publicado no DI de t 6/ / 1/2006. 31 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05631: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (---) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo presericional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 In 01/07/1977. M lu/gado em 08/10/2003, publicado no D/ de 05/04/2004. 32 Processo e' 10880.011143/00-24 CSRF-T3 Acórdão n.' 9303-00.630 Fl. 105 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Milheiros, o Professor e Doutor Furte° de Sanei, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos LPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do credito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o • momento do pagamento indevido i é a data da extinção do crédito: a rega parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitacionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, ""-->C72 33 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, RI, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir • mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) 34 Processo n" 10880.011143/00-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.630 Fl, 106 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em - nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e defmitivas. E continua: 3 9 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutéria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria e definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o i plemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 443 O conceito de direito, is. 155-6 3 5 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficiar') com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a defutitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART4I : "'O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é etiquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. 36 • Processo n° 10880.011143100-24 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.630 H. 107 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ónus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por urna geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, e a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.52212002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar • renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda°, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela pratica de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, 43 Tratado de direito privado, apor( Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Principias, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro Jose Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. "Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 'Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valera, sendo feita, sem prejuízo de terceir , depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com 4 prescrição. 37 . . de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial ri° 747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição • decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia a. prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que, no caso em análise, o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se a prescrição postulada no apelo fazendário. 46§ 3 0 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relatar: Ministro Teori Albino Zavaseki, publicado no Dl de 06/02/2006 Processo n" 10880.011143/00-24 CSRF-T3 Acórdão n°9303-00.630 Fl. 108 Com essas consi: -rações, voto d. sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Albert: r .. :arreto • 39

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LTDA. Recorrida DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM NATAL - RN. IRF - PROCESSO DECORRENTE - Confirmado no processo principal o fato econômico que causou a tributação reflexa no processo decorrente, é de se manter neste a deci- são proferida naquele na mesma instância' administrativa. Tratando-se a matéria tri butável de lucros considerados automatidã mente distribuídos entre os sócios, prove nientes de omissão de receita praticada T pela pessoa juridica f a base de 2-icálculo será a diferença verificada na determina- ção de seu resultado, como expressamente' prevê o artigo 89 do Decreto-lei _,'número 2.065/83. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BRUNO FERNANDEZ & CIA. LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento' ao recurso, notermos do relatOrio e voto que passam a integrar o pre sente julgado f---L 91 r-/ Sala das isl.- _, (DF), em 06 de agosto de 1986. Of f, /if AMADOR O . _.-.4 rwe ÃNDEZ - PRESIDENTE de" , „A.„...,_- _ RELATOR I .1, ', AGOSTINHO F ORES - .PROCURADOR DA FAZENDA VISTO EM NACIONAL SESSÃO DE: 8 AJ3 1986 V.V. Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conse lheiros: SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CARLOS' ALBERTO GONÇALVES NUNES, AGOSTINHO SERRANO FILHO, JOSÉ EDUARDO' RANGEL DE ALCKMIN e ALCEU DE AZEVEDO FONSECA PINTO. 1 2 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO 1\19 13433-000.230/85-66 RECURSO N9: 47.340 ACCIRDÃON9: 101-76.736 RECORRENTE: BRUNO FERNANDES & CIA. LTDA. RELATÓRIO BRUNO FERNANDES & CIA. LTDA., com sede em Mossorõ - RN, recorre da decisão do Delegado da Receita Federal em Natal - RN, através da qual foi confirmada a cobrança reflexa do Imposto' de Renda na Fonte à alíquota de 25%, calculado sobre a omissão de receita caracterizada pela existência de Passivo Fictício no balan ço patrimonial da empresa de 31/12/83, no valor de Cr$ 73.285.490, apurada no Processo Fiscal n9 13433000.232/85, de conformidade com o que estabelece o artigo 89 do Decreto-lei n9 2,065/83, corrigido monetariamente e acrescido da multa de 50% prevista no artigo 729, inciso I, do RIR baixado com o Decreto n9 85.450/80. 2, Em sua impugnação de fls. 07/11, o interessado alega, resumidamente, que não fora excluído da base de cálculo do Imposto de Fonte o prejuízo fiscal apurado no exercício, no montan te de Cr$ 55.894.185, a efeito do que ocorrera com o proceso prin- cipal; que a exigência de Imposto nos termos do que dispõe o art. 89 do Decreto-lei n9 2.065/83 está condicionada à existência de lu cro, não sendo, portanto, aplicável aos casos em que não haja pos sibilidade de distribuição de volores aos sOcios, como se depreen- de da análise do referido texto legal e dos artigos 189, § único ; 190 e 191, da Lei n9 6.404/76 c/c disposições contidas no Decreto- lei n9 1.598/77. 3, Assim se manifesta a autoridade recorrida e sua Decisão de fls. 18/21, ao manter integralmente a exigência: DMF - DF/19 C-C - Sec af - 1600/75 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13433-000.230/85-66 3 Acórdão n9 101-76.736 "Análisando-se o processo, constata-se que é mera decorrência do auto lavrado contra a pessoa jurídica, na qual foi apurada omis- são de receitas, em virtude da não comprova ção de valores constantes da conta fornece- dores no balanço de 31/12/83. O art. 89 do DL 2.065/83 determina que "a diferença verificada na determinação dos re sultados da pessoa jurídica, por omissão de receitas ou por qualquer outro procedimento que implique na redução do lucro líquido do exercício, será considerada automaticamente distribuído aos sócios, acionistas ou titu lar de empresa individual e, sem prejuízo T da incidência do imposto da pessoa jurídica, será tributada exclusivamente na fonte - • ã alíquota de 25%."Portanto, o valor a ser tributado na fonte é a diferença na determi nação dos resultados na pessoa jurídica que implique na redução do lucro líquido do exer cicio. A empresa apurou prejuízo líquido n5 exercício, ou seja lucro líquido negativo no valor de (Cr$ 56.386.649), que, após so- mada a receita omitida, geraria um lucro' líquido de Cr$ 16.898.841. Conseqüentemente, a diferença entre o valor negativo de Cr$ 56.386.649 e o valor positivo de Cr$ ••. 16,898.841, é de Cr$ 73.285.490 positivos sobre o qual deverá incidir o IR/Fonte. As alegaçóes da contribuinte são totalmente improcedentes. A compensação do prejUizo efe tuada pelo fiscal na apuração do IRPJ nãO.- se aplica ao caso de IR/Fonte. A base de cálculo do IRPJ é o lucro real e, quando o auditor calculou o IRPJ, o fez fazendo inci dir a alíquota do imposto sobre o novo lu:: cro real apurado após a inclusão da receita, omitida, A base de cálculo do IRRF é, como determina o art. 89 do DL 2.065/83, não o novo lucro líquido apurado, mas a diferença verificada na determinação dos resultados da— pessoa jurídica, O PN 20/84, ao esclarecer o dispositivo le- gal acima citado, determina que o tratamen- to tributário nele previsto só se aplica nos casos em que a redução no lucro líquido pas- sa de fato ensejar distribuição de valores' aos •sócios, acionistas ou titular de empre- ijj'' sa individual, destacando-se que o fato ge- rador não é o efetivo pagamento o crédito' da difetença apurada na determinação dos resultados da pessoa jurídica, mas sim a me ra existência dessa diferença,» irrelevan e SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13433-000.230/85-66 4 Acórdão n9 101-76.736 ter ou não sido incorporada ao patrimônio do beneficiário. Portanto, o fato de a empresa omitir receitas nela ingressadas enseja que elas tenham sido distribuídas, independente' da empresa apresentar prejuízo ou não, e, ainda, independente do lucro nela apurado ser inferior ao valor omitido. Tributa-se a dife reça nos resultados, diferença essa que, ma- tematicamente, será sempre igual ã receita omitida, como demonstra o fiscal na sua in-- - formação de fls. 13. Também é improcedente a alegação de que o ar tigo 89 do DL 2.065/83 vincule a tributação' na fonte à existência de lucro líquido do . exercício. Dispõe sobre a tributação da dife rença verificada na determinação dos resulta dos da pessoa jurídica que implique na redu- ção do lucro líquido; apurar prejuízo, em virtude de omissão de receita, implica em re dução do lucro líquido, sendo indiferente se- esse lucro será negativo ou positivo. Quanto aos arts. 155 do RIR/80 e 189 e 190 da Lei n9 6.404/76, citados na impugnação são aplicáveis ao IRPJ e deveriam ser obser- vados pela empresa na apuração do imposto de renda. A matéria em questão está sendo tribu tada, em virtude de a empresa ter infringido dispositivos do RIR/80, de acordo com o dis- posto no art. 13-9 do DL 2.065/83. Em virtude de o auto de IRRF ser mera decor- rência do auto de IRPJ, que, de acordo , com o - doc. de fls. 35/37 foi considerada proce- dentepelo julgamento de Primeira instância, deverá ser mantida a tributação em questão no presente processo." 4. Segue-se às fls. 25/30 o tempestivo R urso para este Colegiado, cujas razões são lidas em plenário. - É o relatório. , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13433-000.230/85-66 5 Acórdão n9 101-76.736 VOTO Conselheiro RAUL PIMENTEL, Relator: Examinando o Recurso n9 90 - 371 correspondente ao Processo Fiscal n9 13433-000.232/85, esta Câmara, em Sessão reali- zada em 01.07.1986, através do Acórdão n9 101-76.678, negou-lhe provimento, confirmando, portanto, o fato económico que causou a tributação reflexa discutida nos presentes feitos. Tratando-se de tributação reflexa, portanto, o jul- gamento do processo matriz faz coisa julgada em relação ao proces- so decorrente, de forma ao presente julgamento deverá ser aplicada a mesma decisão proferida naquele apelo. Sobre a base de incidência da tributação de 25% pre vista no artigo 89 do Dec.-lei n9 2.065/83, entende que deva ser o valor da receita omitida e não ó Lucro Real que serviu de base ao lançamento ex officio do IRPJ no processo principal, ou seja, o_- valor da receita omitida, levantada pela fiscalização, ajustada pe la compensação do prejuízo apurado no exercício da tributação. Com efeito, ao cuidar da tributação exclusiva na fonte das receitas desviadas dos registros contábeis, o Decreto-lei n9 2,065/83 estabelece, claramente, em seu artigo 89, que a dife- rença verificada na determinação dos resultados da pessoa jurídica será considerada automaticamente distribuída entre os sócios acio- nistas ou titular da empresa individual, e servirá de base de cál- culo para o tributo, sem prejuízo da tributação normal do IRPJ. No caso, o valor da receita omitida corresponde a diferença verifica- da na determinação dos resultados da pessoa jurídica, Obviamente f os beneficiários das receitas desviadas Jsj)j da tributação da pessoa jurídica são seus •sócios, acionistas ou ti_ tular da empresa individual, que têm essas receitas integradas ao seu património antes mesmo da tributação sofrida pela sociedade. Ademais, a decisão recorrida esclarecem- objetivame t 6 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13433-000.230/85-66 Acórdão n9 101-76.736 te que a base da incidência do IRPJ nada tem a ver com a base do IRF, ao considerar: "A empresa apurou prejuízo liquido no exercício, ou seja lucro liquido negati vo, no valor de Cr$ 56.386.649, que, apôs somada a receita omitida, geraria um lucro liquido de Cr$ 16.698.841. Con seqüentemente, a diferença entre o va- lornegativo deCr$ 56.386.649 e o valor positivo de Cr$ 16.898.841, é de Cr$... 73.285.490 positivos, sobre o qual deve rã incidir o IR (Fonte)." A base de calculo deverã ser, portanto, aque la determinada pela Lei. Ante o exposto, nes. erovimento ao Recurse.L • • • NT - RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13839.000938/2003-70
Data da sessão: Thu Apr 08 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Apr 08 00:00:00 UTC 2010
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1996 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou maior que o devido extingue-se após o transcurso do prazo cinco anos contados da extinção do crédito tributário, e, diante do disposto no artigo 3° da Lei Complementar n° 118, de 2005, para efeito de interpretação do inciso I do artigo 168 em referência, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado previsto no parágrafo primeiro do art. 150 do mesmo Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1302-00.234
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de Votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: WILSON FERNANDES GUIMARAES
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Recorrida 2a TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1996 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou maior que o devido extingue-se após o transcurso do prazo cinco anos contados da extinção do crédito tributário, e, diante do disposto no artigo 3° da Lei Complementar n° 118, de 2005, para efeito de interpretação do inciso I do artigo 168 em referência, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado previsto no parágrafo primeiro do art. 150 do mesmo Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de Votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. MARCOS RODRIGUES DE MELLO - Presidente WIL ON FERN vnMr. flIMA 11 7ES - Relator EDITADO EM: ri Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Guilherme Pallastri Gomes da Silva, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira, Eduardo de Andrade, Irineu Bianchi e Marcos Rodrigues de Mello. Relatório FILOBEL INDÚSTRIAS TÊXTEIS DO BRASIL LTDA., já devidamente qualificada nestes autos, recorre a este Conselho contra a decisão prolatada pela 2' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, São Paulo, que indeferiu os pedidos veiculados através de manifestação de inconformidade apresentada contra a decisão da . Delegacia da Receita Federal em Jundiaí, também em São Paulo. Trata o processo de declarações de compensação, protocolizadas em 25 de abril de 2003, cujos créditos apontados decoi-rem de saldos negativos de IRPJ e CSLL apurados no ano-calendário de 1995. Por meio do Despacho Decisório de fls. 289/292, a Delegacia da Receita Federal em Jundiaí indeferiu os pedidos com base no argumento de que o direito de a contribuinte pedir a restituição estaria decaído, nos termos dos artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional e do Ato Declaratório SRF n.° 96, de 1999. Diante de tal decisão, a contribuinte apresentou manifestação de inconfoimidade (fls. 295/303), argumentando, em síntese, que a extinção do crédito tributário opera-se com a homologação do lançamento, o que resultaria num prazo de 10 anos até a extinção do direito da contribuinte solicitar a restituição (cinco anos para a homologação tácita e mais cinco anos para o exercício do direito), conforme manifestação do STJ. Aditou, ainda, que as inovações trazidas pela Lei Complementar n.° 118, de 2005, por pacífica exegese do STJ, não seriam aplicáveis às demandas anteriores à sua vigência. A 2' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, apreciando os argumentos expendidos pela contribuinte, decidiu, por meio do acórdão n° 05- 20.539, de 13 de dezembro de 2007, pela não homologação das compensações, conforme ementa a seguir transcrita. DECADÊNCIA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. SALDO NEGATIVO DE IRRI E DE CSLL A PAGAR. DCOMP. O direito de pleitear o reconhecimento do indébito tributário, para fins de fundamentação do direito à restituição ou à compensação, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data do pagamento indevido. No caso de saldo negativo de IRPJ ou CSLL a pagar, a contagem do prazo decadencial do direito de a contribuinte requerer administrativamente o reconhecimento do correspondente indébito extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos contados da data fixada para a entrega da declaração de rendimentos. ./°111 • 2 Processo n° 13839.000938/2003-70 SI -C3T2 Acórdão n.° 1302-00.234 Fl. 2 Inconformada, a contribuinte impetrou recurso voluntário, por meio do qual renova a argumentação expendida na Manifestação de Inconformidade anteriormente apresentada. É o Relatório. ,/ • 3 Voto Conselheiro WILSON FERNANDES GUIMARÃES Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Trata a lide de não homologação de compensações, pronunciada com base no argumento de caducidade do direito de repetir o indébito correspondente. Em sede de recurso voluntário, a contribuinte, renovando a argumentação esposada na peça impugnatória, sustenta que a extinção do crédito tributário opera-se com a homologação do lançamento, o que resultaria num prazo de dez anos até a extinção do direito da contribuinte solicitar a restituição (cinco anos para a homologação tácita e mais cinco anos para o exercício do direito), confoinie manifestação do STJ. Argumentou, ainda, que as inovações trazidas pela Lei Complementar n.° 118, de 2005, por pacífica exegese do STJ, não seriam aplicáveis às demandas anteriores à sua vigência. Não resta dúvida que a tese esposada pela Recorrente encontra respaldo em manifestações no Poder Judiciário, notadamente do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, esses pronunciamentos advindos das cortes judiciais pátrias, além de não terem caráter predominante e pacífico, não representam o entendimento da administração tributária acerca da matéria, e, além do mais, no âmbito em que foram prolatadas, não têm efeito vinculante. Adite- se, ainda, que este colegiado administrativo vem, de foinia reiterada, repudiando a tese (por alguns denominada) dos cinco mais cinco. Com efeito, temos: Acórdão 108-08747 - SALDO NEGATIVO IRPJ E CSLL - COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O saldo negativo do IRPJ e da CSLL, somente podem ser compensados com tributos dentro do prazo legal de 05(cinco) anos de acordo com o inciso I do artigo 168 do Código Tributário Nacional. Assim opera a decadência do direito desta compensação/restituição após o decurso do prazo a partir do fato gerador, eis que se trata de tributos autolançados pagos antecipadamente conforme § 4° do artigo 150 do Código Tributário Nacional. A Lei Complementar n°118 de 09/02/2005, no artigo 3° deixou claro que a restituição prevista no artigo 168 inciso I do Código Tributário Nacional deve levar em consideração para fins de estabelecer o prazo limite do direito ao pedido, que a extinção do crédito tributário ocorre, no momento do pagamento antecipado. Acórdão 103-22100 - Nos termos do art. 165, inc. I e art. 168, inc. I do CTN, o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou maior que o devido extingue-se após o transcurso do prazo cinco anos contados da extinção do crédito tributário (art. 156, inc. I), que ocorreu na data do pagamento considerado indevido. Acórdão 108-08215 - CSLL - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - DECADÊNCIA - ART. 168, I, DO CTN - ART. 3° DA LEI COMPLEMENTAR N° 118/240ga1 P11111"-- 4 - Processo n° 13839.00093812003-70 SI-C3T2 Acórdão n.° 1302-00.234 Fl. 3 Para fins de interpretação do inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional, o prazo inicial de contagem da decadência se inicia no momento do pagamento do tributo e não após a homologação deste pagamento. Entendimento sedimentado pelo art. 3 0 da Lei Complementar n°118, de 09 de fevereiro de 2005. Acórdão 101-93857- CSLL — Período - de apuração — 01/06 a 30/06/95 .— PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — DECADÉNCIA — Tem • o contribuinte o Prazo de cinco anos para pedir a restituição do tributo pago indevidamente, contado a partir da data do recolhimento, mesmo nos caos de lançamento por homologação. Prazo repetitório superior a cinco anos — Ausência de previsão legal. • Consideradas, portanto, as .disposições contidas no inciso I do art. 165 e no art. 168 do Código Tributário Nacional, o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou maior que o devido extingue-se após o transcurso do prazo cinco anos contados da extinção do crédito tributário, e, diante do disposto no artigo 3° da Lei Complementar n° 118, de 2005, para efeito de interpretação do inciso I do artigo 168 em referência, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado previsto no parágrafo primeiro do art. 150 do mesmo Código Tributário Nacional. Consoante as disposições do art. 4° da mesma Lei Complementar (a de . n° 118, de 2005), a norma preconizada pelo artigo 3° acima referenciado tem natureza interpretativa, sendo-lhe aplicável, por decorrência, o disposto no art. 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, verbis: Art. 106- A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; Nesse contexto, merecem destaques as conclusões apresentadas pelo Ilustre Conselheiro Henrique Pinheiro Torres nos autos do processo administrativo n° 13848.000073/99-95, no sentido de que, verbis: - segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade; • - a competência para realizar o controle difuso de constitucionandade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes; - não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de canstitucionalidade das leis, não podem seus órgãos 00°1111. 5 judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição; se o _órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte uni dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, esta reconhecendo sua constitucionalidade; - há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos; - sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade; - com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3' deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, ,5Ç 1°, da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar; - em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTN. O Ilustre Conselheiro assinala ainda: No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado • pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. 6 Processo n° 13839.000938/2003-70 S1-C3T2 Acórdão n.° 1302-00.234 Fl. 4 Assim, diante de todo o exposto, conduzo meu voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso interposto. JI_ . . WILSO FERNA i))*: UIMA • 7 S - Relator • 7

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Numero do processo: 00580.008703/82-03
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-75891
Nome do relator: Não Informado
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DECADÊNCIA - A contagem do prazo de ca ducidade de que tratam o parágrafo Uni co do art. 173 do C.T.N. e o § 29 d5 art. 711 do RIR/80 dá-se a partir da notificação de lançamento ao sujeito passivo a qual se considera feita na data do seu recebimento no domicílio fiscal do contribuinte, e não na data de sua emissão. Se o auto de infração 1 é lavrado perante procurador sem pode- res especiais para receber citações, in timações ou notificaçaes, a intimação tem-se por feita na data em que o con- tribuinte, comparecendo aos autos, 'a- través da impugnação da exigência, dá- -se por intimado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LUCIANO SANTOS DE SÃ: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con- selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para declarar a decadência do direito de a Fazenda Pública formalizar a exigência do crédito a que se referem os autos, nos r- mos do relatE5rio e voto que pass. a integrar o presente julgado,' /Sala das ,-.....---/(DF), em 22 de maio de 1985ar' / AMADOR O r e ',o ERNANDEZ - PRESIDENTE ~- ,>,--2---(,-._, . CARLOS ALBP'TO GONÇALVES NUNES - RELATOR, , .,: v.v • VISTO EM • AGOSTINHO FLORES - PROCURADOR DA FAZENDA NA SESSÃO DE: 23 ui ag CIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conse lheiros: SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, AGOSTI= NHO SERRANO FILHO, JOS2 EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN, ALCEU DE AZE- VEDO FONSECA PINTO e RAUL PIMENTEL. 2. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N q 0580-008.703/82-03 RECURSOW 44.000 ACORDÃON9: 101-75.891 RECORRENTE LUCIANO SANTOS DE SÃ RELATÓRIO LUCIANO SANTOS DE SÁ, qualificado nos autos, mani- festa recurso a este Colegiado (fls. 142 a 149) contra a decisão do Sr. Delegado da Receita Federal em Salvador, BA, de fl . lu" 137. O recorrente fora autuado, em 12.07.82, na pessoa de sua procuradora, em decorrência de procedimento fiscal instaura do contra Empresa Fazendas Reunidas Agricultura e Pecuária, da qual era acionista com participação de 5,26% do capital social, em razão de alienação a qualquer titulo de imóveis ao titular, por valor notoriamente inferior ao de mercado, ao ensejo da liquidação da sociedade. O fato, segundo a peça básica, constitui distribuição disfarçada de lucros, consoante art. 233, "a", do RIR/75, não ten- do sido, outrossim, incluído o ganho em sua declaração de rendimen tos do exercício de 1977, com infringência ao disposto no art. 34, "j", do mencionado regulamento. O feito foi impugnado por sua procuradora em 30.07.82 (fls. 08 a 12), ratificando argumentos apresentados pela pessoa ju . ridica no processo principal, tecendo considerações a propósito e dizendo que, com base no art. 626 do RIR/75, o lançamento não pooe! DM F - DF/19 C-C - Secgraf - 16 0/75 .-7-' SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0580-008.703/82-03 3. Acórdão n9 101-75.891 ria exceder a 2/3 da renda líquida declarada. Posteriormente, em 10.08.82, em petição por ele as- sinada (fls. 118), o suplicante, dando-se por intimado, embora en_ tendendo que a intimação não se efetuara corretamente, apresenta alegações adicionais. Nelas argui decadência do direito de a Fazen da Pública lançar o crédito tributário, porquanto a notificação do lançamento do imposto de renda referente ao exercício de 1977 deu- -se em 06.07.77, como comprova o documento anexo, enquanto a noti- ficação do lançamento suplementar data de 12.07.82 (RIR/80, art. 711, § 29). Sustenta também nulidade do feito, porque o auto de in_ fração, no processo principal, fora lavrado apenas contra a pessoa jurídica, já extinta, sem que constasse o nome de nenhum de seus sócios, o que contraria o disposto no § 19 do art. 99 do Decreto 70.235/72, cerceando o direito das pessoas que dele não participa- ram. No seu entender, a observância desse preceito tornaria preven_ ta a competência do Delegado da Receita Federal em Salvador, wquan to a falta de formalização da exigência em um só instrumento, faz com que a competência para lançar o tributo seja do Delegado da Re_ ceita Federal em São Paulo, de acordo com o art. 753 do RIR/80. No mérito, desenvolve tese já examinada no julgamento do processo prin_ cipal ao ensejo do Ac. 73.287 (fls. 59 e segs.). Às fls. 131, indi_ ca seu endereço em São Paulo, capital. O lançamento foi mantido pelo Sr. Delegado da Recei_ ta Federal em Salvador que concluiu: 1) ser competente para julgar o feito face ao disposto no § 29 do art. 99 do Decreto n9 70.235/72; 2) estar caracterizada a hipótese de distribuição disfarçada de lucros; e, 3) descaber a aplicação da regra contida no art. 626 do RIR/80 por referir-se à renda declarada e não as lançadas em auto de infração. Irresignada, a empresa recorre ao Colegiado, perse- verando na tese da caducidade de a Fazenda Pública lançar o crédi_ to tributário, alegando, ao ensejo, que a data da ciência do lan a. 07 : //72') SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0580-008.703/82-03 4. Acórdão n9 101-75.891 mento primitivo e a contida na Notificação de Lançamento e não a do seu recebimento. Como razões de nulidade da peça básica aponta ainda: 1) a inobservância do procedimento estabelecido no art. 677 do RIR/80, sendo que o § 19 do mencionado dispositivo prescreve que a intimação deve ser feita pessoalmente ao contribuinte e não ao seu procurador, como se fez, com o agravante de que sua procurado- ra não tinha poderes para receber notificação, intimação, citação ou demais atos equivalentes; 2) inobstante, ao tomar conhecimento da exigência, apresentou razões de defesa, no curso do prazo para impugnação, não, sendo as mesmas conhecidas pelo julgador por enten der que se tratava de uma segunda defesa, cerceando assim o seu di_ reito elementar de defender-se contra a exigência formulada; 3) não houve intimação dos sócios ao ensejo da autuação contra a pessoa jurídica já extinta, o que se deveria fazer inclusive por força do disposto no art. 99, § 19, do Decreto 70.235/72. Não se adotando esse procedimento, que tornaria preventa a jurisdição do Delegado da Receita Federal em Salvador para lançar o imposto, a competência caberia ao Delegado da. Receita Federal de São Jose dos Campos; 4) se os sócios tivessem sido intimados teriam prestado as informações necessárias à fiscalização, demonstrando-inclusive a improprie- " dade dos valores estimados pelo autuante/ ,\ É o relatOrio. // j,, (---K , //721- SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0580-008.703/82-03 5. Acórdão n9 101-75.891 VOTO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator: Recurso tempestivo e assente em lei, dele tomo co- nhecimento. Como consta do relatório, a parte compareceu ao pro cesso em 10.08.82 para impugnar a validade da notificação do auto de infração perante a sua procuradora, porquanto o mandato de fls. 08 não outorgava poderes para recebimento de citações, e para ar- guir a decadência do direito de a Fazenda Pública lançar o credito tributário, face a regra contida no § 29 do art. 711, do RIR/80, alem de outros fatos que, a seu ver, invalidariam a exigência fis- cal. Na verdade, a procuração de fls. 08 -- embora confi ra poderes de representação junto às repartiçOes públicas federais, estaduais e municipais e órgãos da Previdência Social, requerendo, alegando e promovendo tudo quanto for necessário na defesa dos seus direitos -- não outorgou poderes para receber notificação, intima- ção ou citação. Em outras palavras, concedeu poderes gerais de re- presentação mas não concedeu poderes especiais para receber cita ção inicial. O Decreto 70.235/72 e omissono que respeita aos po deres que deve conter a procuração para que alguém seja capacitado a receber notificações e intimações em nome de outrem, limitando- -se apenas a admitir que o ato possa ser praticado perante mandatá rio. É o que diz em seu art. 23, inciso I: "Art. 23 -- Far-se-á a intimação: I - Pelo autor do procedimento ou por a- gente do órgão preparador, provada co, a. rfi SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0580-008.703/82-03 6. Acórdão n9 101-75.891 assinatura do sujeito passivo, seu manda- tário, ou preposto..." Assim, deve-se buscar no Código de Processo Civil os suplementos necessários à representação da parte para recebimen to da citação inicial. Diz o Código Processo Civil vigente, em seu.art. 38: "Art. 38 -- A procuração geral para o fo ro conferida por instrumento público, ali particular assinado pela parte, estando com a firma reconhecida, habilita o advo- gado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber a citação inicial, con fessar, reconhecer a procedência do pedi- do, transigir, desistir, renunciar ao di- reito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso". (gri- fei) A concessão de poderes especiais para esse fim é, portanto, de vital importância para a amplitude do direito de defe sa da parte, pois o mandante pode confiar a uma pessoa poderes ge- rais de administração, por reconhecer sua honestidade e capacidade gerencial, mas não lhe conceder poderes especiais para receber ci- tação, por não lhe reconhecer capacidade para avaliar a procedência das pretensões do autor, as razões por ele apresentadas, os elemen tos de que dispõe em contrário, e bem assim, pela importância da causa, escolher pessoa credenciada para cuidar da matéria e, até mesmo, reservar para si próprio essa tarefa. As intimações ou notificações devem ser feitas pes- soalmente ou no domicilio fiscal do contribuinte, através de via poStal ou telegráfica, ou por edital, como determina o art. 200 do Decreto-lei 5.844/43, reproduzido mo art. 758 do RIR/80, e 29 do art. 23 do Decreto 70.235/72. Os dispositivos estão assim redigidos SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0580-008.703/82-03 7. Acórdão n9 101-75.891 Decreto-lei n9 5.844, de 23.09.43: "Art. 200 As intimaçOes ou notificaçOes de que trata este decreto-lei serão, para todos os efeitos legais, consideradas fei tas: a) na data do seu recebimento no domicílio fiscal do contribuinte, quando por regis- trado postal, com direito a recibo de vol ta (A,R.), ou por serviço de entrega pró- prio da repartição; b) 30 dias depois da sua publicação na im prensa ou afixação na repartição, quand -O- por edital". RIR/80: "Art. 758 As intimaçOes ou notifianEes de que trata este Regulamento serão, para todos os efeitos legais, consideradas fei- tas (Decreta-lei n9 5.844/43, art. 200): I na data de seu recebimento, quando entregues pessoalmente; II na data do recebimento no domicílio fiscal do contribuinte, quando através de via postal ou telegráfica, com direito a aviso de recepção (A.R.); se a data for o mitida, 15 (quinze) dias após a entrega clã" intimação ou notificação à agência postal telegráfica; III 30 (trinta.) dias depois de sua pu- blicação na imprensa ou afixação na repar tição, quando por edital". Decreto 70.235, de 06.03.72: "Art. 23 (omissis) § 19 — (omissis) § 29 Considera-se feita a intimação: I Na data da ciência do intimado ou da declaração quem fizer a intimação, se pessoal; SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0580-008.703/82-03 8. Acórdão n9 101-75.891 II -- Na data do recebimento, por via pos tal ou telegráfica; se a data for omitida, quinze dias após a entrega da intimação ã agencia postal-telegráfica; III -- Trinta dias após a publicação ou a afixação do edital, se este for o meio u- tilizado". A intimação deve ser pessoal e só poderá ser feita na pessoa do procurador se este tiver poderes especiais. Como a procuradora do contribuinte não tinha poderes para receber notifi- cação, e ele ter, na. época domicilio em São Jose dos Campos (SP), onde prestava regularmente declaração do imposto (fls. 45), mudan- do-o posteriormente para a capital de São Paulo (f is. 131) fato que era de pleno conhecimento das autoridades fiscais, a notificação deveria ser remetida para o domicilio fiscal do contribuinte (RIRMO, art. 758, II e Dec. 70.235/72, art. 23, II). Não sendo feita a notificação na forma estabelecida em lei, tem-se como não efetuada. É verdade que a parte pode comparecer aos autos e apresentar defesa, dando-se por intimado. Mas o efeito de sua ação não será retroativo à data da intimação anterior, atingida pelo vi cio. Primeiro, porque se assim fosse e já tivesse escoado o prazo para defesa, o contribuinte não mais poderia impugnar a exigência, não fazendo o menor sentido que ele viesse aos autos ratificar uma intimação da qual não mais pudesse defender-se; segundo, porque no caso concreto ele compareceu ao processo para impugnar a intimação anterior, dar-se, a seguir, por citado e só depois apresentar sua defesa; e, por fim, porque o efeito "ex tunc" desse ato encontraria um óbice intransponível que e a da ininterrupção dos prazos d~en ciais, segundo o qual iniciada a sua contagem ela não mais se in- terrompe. Com efeito, tendo sido o lançamento primitivo do im posto efetuado em 29.07.77, uma sexta-feira (fls. 56), o prazo me-; d/1 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0580-008.703/82-03 9. AcOrdão n9 101-75.891 cadencial expirara-se em 01.08.82, (C.T.N. art. 210 e seu parágrafo' único; Dec. 70.235/72, art. 59 e seu parágrafo único, AcOrdão n9 101-75.589), consumando-se a caducidade do direito de a Fazenda Pú- blica promover a novos lançamentos em relação ao exercício de 1977, de sorte que a declaração do contribuinte datada de 09.08.82, proto- colizada no dia seguinte (f is. 118) nenhum efeito mais poderia pro- duzir. Quanto mais se, como ocorreu na espécie, o contribuinte dá- -se por citado exatamente para argüir decadência. Embora baseando-se em outro termo "a quo" do lançamento primitivo, e com o qual o relator não concorda -- porque o contribuinte entendia que a notificação inicial seria a partir da emissão da notificação -- o fato e que o prazo de cinco anos já se expirara e o fundamento legal por ele invocado era correto. De qualquer forma cumpre ao julgador declarar a decadência, ainda que o faça de ofício. Assim, nesta ordem de cnnsideraçe g , dou provi mento ao recurso para declarar a decad cia do direito de a Fazenda Nacional lançar o imposto em questão. CARLOS ALBERTO Ge ÇALVES NUS - RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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REGIÃO FISCAL IRPF - DECORRÊNCIA - OMISSÃO DE =MA -A omissão de receita em sociedade anônima de capital fechado, na qual se identifi- _ cam os acionistas e se apura a exata par ticipação acionaria de cada um, da ense-1 jo a fazer-se, sob a cedula F das respec tivas declaraçOes de rendimentos da pes...= soa fisica, tributação decorrente, cuja base de calculo se ajusta por percentual idêntico ao das açOes que cada um detem em relação ao capital social. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MAURÍCIO DIAS MOREIRA: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento par - cial ao recurso para excluir da base de cálculo as quantias deCr$121.116, - Cr$375.631, Cr$1.900.956, nos exercícios de 1978, 1979 e 1980, nos --r- ,# i , mos do relatório e voto que passam a 'ntegrar o presente julgado ) Ithi Sala das:-rOel(DF) 14 de março de 1985 / r//-»?601 i iw•• ..-... r R" DEZ - PRESIDENTE44, 011110"NtLee! UES - RELATOR 41 000411,17 ,ji VISTO EM 1 AGOSTINHO FLO' S - PROCURADOR DA FAZEN4 - SESSÃO DE: 14 !U'.1- rdb) DA NACIONAL -. v.v. Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: RAUL PIMENTEL, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA , ALCEU DE AZEVEDO FONSECA PINTO, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, AGOSTINHO SERRANO FILHO e JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. \(;) SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N? 0640-051.014181-02 RECURSO N9: — 40.845 ACÓRDÃO N9: — 101-75.796 RECORRENTE: — MAURÍCIO DIAS MOREIRA RELATÓRIO MAURÍCIO DIAS MOREIRA, com residência na cidade de Juiz de Fora, Estado de Minas Gerais, em decorrência de omissão de receita havida na empresa Companhia Interestadual Mineira Automobi lística - CIMA, da qual e acionista dirigente, encontrou-se capitu lado no Auto de Infração de fls. 03, para cobrança de credito tri- butário correspondente aos exercícios de 1977 a 1980. Incluiram-se na cedula F, da declaração de rendi- mentos da pessoa física do acionista, importãncias correspondentes ã omissão de receita, na mesma proporção das açaes que ele e sua esposa mantêm no capital da citada companhia. Nos exercícios de 1977 e 1978,eles mantiveram açaes na proporção de 48,70% do capital social e, nos de 1979 e 1980, na de 48,94%. De acordo com o que consta do demonstrativo e ter- mo anexados a fls. 24 e 28 do processo n9 0640-051.012/81-79, rela tivo ã pessoa jurídica da Companhia Interestadual Mineira Automobi listica - CIMA, foram apuradas como diferenças de receitas as im- portãncias de Cr$ 434.699,Cr$1.536.877,Cr$2.7397 . 8 e Cr$6.075.038 , respectivamente nos exercícios de 1977 a 1980.4, , ,. _ DM F - DF/1 0 C-C - Secgraf - 1600/75 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0640-051.014/81-02 3. ACÓRDÃO N9 101-75.796 Ao decidir a petição impugnativa, com que o autua- do se insurgira contra a exigência fiscal, o Delegado da Receita Federal em Juiz de Fora julgou-a procedente em razão do questionan te haver protestado que, em se tratando de sociedade anônima,a tri butação reflexa seria exclusivamente na fonte. A exigência pela tributação na cédula F da declara ção de pessoa fisica foi restabelecido pelo Superintendente Regio- nal da Receita Federal da 6a. Região Fiscal em Belo Horizonte, ao dar provimento ao recurso de oficio que a autoridade julgadora da petição impugnativa interpusera do seu ato de deferimento. Em grau de recurso, apresentado com guarda do pra- zo, o recorrente critica o ato do Superintendente Regional fazendo afirmaçOes de que em se tratando de sociedade anônima há acOrdãos deste Conselho de Contribuintes que dão o entendimento de que a o- missão de receita leva a tributação na fonte. Em auxilio do seu ra cioclnio a defesa cita o Ac6rdão n9 CSRF/01-0.074 da Câmara Supe rior de Recursos Fiscais. O recurso n9 85.482, interposto pela pessoa jurídi ca da Companhia Interestadual Mineira Automobilística - CIMA, foi julgado pelo AcOrdão n9 101-75.677 desta Câmara, na Sessão de 23 de janeiro de 1985, tendo recebido em relação aos exercícios de 1978, 1979 e 1980 provimento parcial a fim de excluirem-se da base de cálculo as impor .1 cias de Cr$ 248.700,Cr$767.635 e Cr$3.884.259 , respectivamentej) É o elatOrio. SEIEVIC PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0640-051.014/81-02 4.,2 ACORDA() N9 101-75.796 VOTO Conselheiro SYLVIO RODRIGUES, Relator: A presente questão tributária decorre de procedi- mento fiscal efetuado contra a pessoa jurídica da Companhia Inte- restadualMineira Automobilística - CIMA, na qual foram apuradas diferenças a menor no registro da receita operacional. Tais dife- renças, consideradas omissão de receita, acresceram ao lucro real declarado. A citada pessoa jurídica é uma sociedade anônima, da qual o recorrente é acionista dirigente e juntamente com sua espo- sa e outro acionista, também dirigente, de igual modo juntamente com a respectiva esposa, detem ações do capital social, nos exerci_ cios de 1.977 e 1978, na proporção de 98,70% = 50%+ 48,70% e nos de 1979 e 1980, na de 99,83% = 50,89% + 48,94%. Trata-se, portanto, de sociedade anônima de capital fechado, em que os dois citados a- cionistas dirigentes, em conjunto com as esposas, são detentores de ações em proporções tais que pouco falta para atingir a totali- dade do capital social. São, portanto, acionistas perfeitamente i- dentificados com as correspondentes participações no capital da so ciedade. E frise-se que não se cuida de arbitramento de lucro na pessoa jurídica, para que, quanto aos exercícios de 1979 e 1980,em virtude da alteração introduzida na sistemática do imposto de ren- da pelo parágrafo único, art. 99, do Decreto-lei n9 1.648 de 18 de dezembro de 1978 (art. 403, .§ único, do RIR/80), o lucro arbitrado atribuído a acionista de sociedade seja tributado exclusivamente na fonte. Repare-se que antes do advento do Decreto-lei n9 1.648/78, mesmo no caso de arbitramento de lucro e de tratar-se de sociedade anônima, a tributação reflexa se fazia sob a cédula F das declarações de rendimentos das pessoa físicas dos acionistas, através de percentual obtido em função da participação acionária que cada um mantinha em relação ao capital da sociedade, com apli- cação desse percentual sobre o lucro arbitrado, a fim de determi- nar-sea base de cálculo do tributo que cada um devesse. Essa e a.-4,, .,. _ SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0640-051.014/81-02 5. ACÓRDÃO N9 101- 75.796 correta compreensão que se extrai do Acórdão n9 CSRF/01-0.074, ao restabelecer o entendimento do voto vencido que, como relator ori- ginal do Acórdão n9 101-71.440, o mesmo relator da presente ques- tão proferiu para esse aresto. A hipótese dos autos trata de omissão de receitas, por diferenças a menor apuradas na sua contabilização, e não de ar bitramento de lucro. só após a sobrevinda do Decreto-lei n9 2.065, de 26.10.1983 ficou estabelecida, pelo artigo 89, que a diferença verificada na determinação dos resultados da pessoa jurídica por omissão de receitas fosse considerada automaticamente distribuída aos sócios, acionistas ou titular de empresa individual para ser tributada exclusivamente na fonte. Tenha-se, porem, na lembrança de que a exigência fiscal se relaciona com os exercícios de 1977 a 1980 e, portanto , não se regula pelo citado artigo 89 do Decreto-lei n9 2.065/83,pois independentemente de dizer o seu artigo 44 de que ele entrava,como entrou, em vigor na data da sua publicação, não se podem olvidar as determinações do artigo 144 do C.T.N. (Lei n9 5.172, de 25 de outubro de 1966), ao dispor que "o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador de obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada." Tratando-se, pois, de omissão de receita e de so- ciedade anónima de capital fechado, em que os acionistas se identi ficam e se apura o exato montante da participação acionaria de ca da um no capital da sociedade, a tributação reflexa se faz sob a cédula F da declaração de rendimentos da pessoa física, em obediên cia às disposições do artigo 34, alínea "a", do RIR/75 (art. 34,in ciso I, do RIR/80), e não na fonte com base no artigo 333, alínea "c", do RIR/75 (artigo 544, inciso II, do RIR/80) como pretende o recorrente. O entendimento jurisprudencial é contrario àquele - $ que o recorrente lhe quer dar. Ele consiste em que, com a omissão,) SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0640-051.014/81-02 6. ACÔRDÃO N9 101- 75.796 de receita ocorrida na sociedade anônima de capital fechado se be- neficia o acionista porque se acha identificado e tem exatificada a sua participação acionária no capital social. Nas companhias fe- chadas, ele se beneficia com a omissão de receita, na mesma propor ção das ações que mantem no capital da sociedade, pelas disponibi- lidades que se criam à margem da escrituração contábil da empresa da qual faz parte. Então, perante o princípio da isonomia, compre- ende-se que às situações da mesma característica o remédio aplicá- vel, guardadas as devidas proporções, e o das soluções idênticas, sobretudo quando uma das situações, como acessOria, decorre da ou- tra, tida por principal, porquanto dal provem uma conexão por de- pendência, em virtude da íntima relação de causa e efeito. No processo da pessoa jurídica da Companhia Inte- restadual Mineira Automobilística - CIMA, havido por matriz ou principal da conexão por dependência, do qual o presente e mero e- feito daquele que lhe dá causa, apôs o julgamento do recurso núme- ro 85.482 pelo AcOrdão n9 101-75.677 ficou positivada a ocorrência da omissão de receita, embora em alcance menor do que o indicado na peça de autuação. Tem, assim o lançamento questionado base no dispos to no artigo 34, alínea "a" do RIR/75 (art. 34, inciso I, do Regu- lamento do Imposto sobre a Renda de 1980) e reflete uma tributação conseqüencial de lucros apurados na citada companhia, mediante pro cesso considerado matriz da decorrência, pois, conquanto o fato e- conômico seja um si:3, ele gera disponibilidades tanto para a socie- dade quanto para os acionistas. Daí a razão pela qual, diante da intima relação de causa e efeito, a decisão proferida no recurso da pessoa jurídica constitui prejulgado aplicável às pessoas físi- cas dos acionistas, em proporção idêntica à das ações que cada um detem em relação ao capital da sociedade anônima fechada, uma vez que presentes estio o fato gerador do imposto e as bases de cálcu- lo das respectivas obrigações tributárias, em consonância com as disposições dos artigos 43 e 414 do COdigo Tributário Nacional (Lei 'n9 5.172, de 25.10.1966).4dp SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0640-051.014181-02 7. ACÔRDA0 N9 101-75.796 Todavia, e de levar-se em consideraçãoo provimento parcial dado ao recurso pertinente â pessoa jurídica da Companhia Interestadual Mineira Automobilística - CIMA e assim observando-se a proporção que o recorrente mantem no capital da companhia fecha- da, a base de cálculo da tributação reflexa sob a cedula F da res- pectiva declaração de rendimentos da pessoa física deve reduzir-se no mesmo índice proporcional. Em vista do exposto, prover, em parte, o recurso e o voto do relator, a fim de excluirem-se da base de câlculo as ) importâncias de Cr$ 121.116, Cr$ 375.631 e Cl l.,,00.956, respecti vamente, nos exercícios de 1978, 1,979 ,, •~-4 1 ,41,10, (,- SY 0 ROD" g - RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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