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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4761061 #
Numero do processo: 10166.004448/87-33
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-81374
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4759579 #
Numero do processo: 10640.001601/88-36
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-78972
Nome do relator: Não Informado
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4760518 #
Numero do processo: 00810.020682/83-51
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-75444
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Sessão de 19 setembro ,, de 19 4. ACORDÃO N° 1.Q.1-75.444 Recurso n° 43-557 - IRPF - EXS. DE 1980 e 1981 Recorrente ABRÃO RAUCHFELD Recorrido DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO (SP) IRPF - DECORRÊNCIA - Assim como toda causa produz um efeito a ela adequado, ante a intima relação entre causa e efeito, assim também o que foi decidido no processo prin cipal da pessoa jurídica, que tem reflexo- na pessoa física de seu sócio, aplica-sere decisão do processo a ele referente sobre a matéria que tem o mesmo fato gerador e o , - mesmo suporte fitico. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ABRÃO RAUCHFELD: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con- selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o pre- sente julgado A- W //2 Sala das SeSSos xDF) 19 de setembro de 1984 ) AMADOR OUT w:F *NANDEZ - PRESI9ENTE 7--T9 (---( */ ,PSTINHO SE r 'iNO FILHO - RELATOR - f VISTO EM AGOSTINHO F oRES - PROCURADOR DA FAZENDA SESSÃO DE: - ,,4 20 q!-T NACIONAL Participar.am, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei - ros: RAUL PIMENTEL, SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, AL- -- CEU DE AZEVEDO FONSECA PINTO, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES e JOSÊ E DUARDO RANGEL DE ALCKMIN. 2. avir, SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0810/020.682/83-51 RECURSO N9: 43.557 ACÓRDÃO N9: 101-75.444 RECORRENTEN9: ABRÃO RAUCHFELD RELATÓRIO Interpõe recurso a este Conselho,o contribuinte em epígrafe, residente e domiciliado ã Rua Quintino Bocaiúva, n9 .. 122, capital de São Paulo, inconformado com a decisão singular, de fls. 26 a 28, que manteve a exigência tributária do Auto de Infração de fls. 15, no seguinte teor: "Reflexo do Auto de Infração, lavrado, em 28.09.82, contra a Pessoa Jurídica Mayte Comércio de Hotéis e Restaurantes Ltda.,da qual o presente contribuinte foi sócio, e onde foi apurada omissão de receita." Em sua impugnação, de fls. 17 a 19, alega o seguin te: 1 - A afirmativa do Auto de Infração, de que as de clarações são inexatas, não tem outro fundamento que, exclusiva- mente, a da Ação Fiscal, afirmando que o contribuinte é sócio da firma. 2 - A decorrência é uma suposição de que tenham si do inexatas as declarações de rendimentos, pois não há disposit* /2Y DMF - DF/19 C-C - Secgraf - 1600/75 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0810/020.682/83-51 3. Acórdão n9 101-75.444 vo legal que sirva de fundamento para tal assertiva porque é preci_ so se provar que houve distribuição de lucros para se aplic -ar o ar_ tigo 34 do Regulamento. 3 - Visto que a pessoa jurídica tem sua escrituração contábil em condições de perfeita normalidade, tal fato afasta a possibilidade de ocorrer lucro arbitrado. 4 - Portanto, não há a mínima condição de serem ati- rados, por sobre os ombros da pessoa física, rendimentos equivalen_ tes a lucros imaginários ou presumidos. 5 - O princípio do reflexo foi construído para as empresas individuais e não para as limitadas, onde os lucros da em_ presa podem não sofrer distribuição. Em seu recurso, de fls. 33 a 35, além de reiterar a- legações da impugnação, ainda diz: - que a autoridadedéla.instãncia contrariou a legis lação tributária, a doutrina e a jurisprudência; - que, para confirmar o alegado, transcreve trechos de Eduardo Y. Henry, Jose Carvalho Gama e outros, assim como tre- chos de votos da remessa ex officio n9 44.353, de São Paulo; AYS n9 61.486, de Minas Gerais; Apelação Cível n9 22.823, de São Paulo, a todos ia pe lo TFR-I e acó 'eão de n9 l0303.698,-03.698 de 15.06.79 ,. f do Conselho de Contribuintes. ) ////) É o relatório. _ 4. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0810/020.682/83-51 Acórdão n9 101-75.444 VOTO . Conselheiro AGOSTINHO SERRANO FILHO, Relator: Foram interpostos tempestivamente tanto a impugnação como o recurso. Por isso, deste tomo conhecimento. Este processo é decorrente de um outro instaurado con tra a empresa MAYTÊ COMÉRCIO DE HOTÉIS E RESTAURANTE LTDA., pois, como o recorrente mesmo diz em suas peças de defesa, ele era sócio da empresa autuada, com participação de uma terça parte do capital social. Em sessão do dia 18 de outubro de 1983, foi julgado o recurso de n9 87.624, ao qual foi negado provimento por unanimi- dade de votos, através do acórdão de n9 101-74.751, que trouxe a seguinte ementa: "IRPJ DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Tendo a fiscali zação detectado a existência de depósitosbaE cários da empresa, não escriturados e muito superiores á receita bruta declarada, sem nenhuma explicação por parte da empresa, tal diferença caracteriza omissão de receita." - Como este relator afirmou naquele voto, referente á pessoa jurídica em referência, no dia 16 de junho de 1982 a empre- sa foi intimada a se explicar por causa da diferença encontrada en tre o depósito encontrado e a receita bruta declarada, enquanto= dias 7 de julho, 28 de julho e 25 de agosto a empresa pediu prorro gação de prazo para se explicar. Ainda, no dia 06 de setembro, foi feita nova intimação para que a empresa entregasse vários livros de contabilidade e, não tendo havido nenhuma explicação, no dia 28 P de setembro foi lavrado o Auto de Infração contra a empresa, por omissão de receita. Ora, o artigo 34 do Decreto n9 85.450/80, no seg ? /r>>/ SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0810/020.682/83-51 5. Acórdão n9 101-75.444 item I, que tem correspondência ao item "a" do mesmo artigo do De- creto 76.186/75, diz: "Na cédula F serão classificados os seguin- tes rendimentos distribuídos pelas pessoas jurídicas ou pelas empresas individuais: I - os lucros, computando-se o lucro presumi do ou o arbitrado, quando não for apura- do o real; 00 900000000.000000 0 ******* 0 ************* IV - como lucro automaticamente distribuído, proporcionalmente ã participação de cada sócio no caso de sociedade....". O julgamento deste processo, como um reflexo lógicoe natural do outro instaurado contra a empresa Mayté Comércio de Ho- téis e Restaurantes Ltda., é jurisprudência mansa e pacífica do Conselho de Contribuintes, expressa pela seguinte ementa do acór- dão n9 CSRF/01-0.382, de 17 de fevereiro de 1984: "SUPORTE FÁTICO - PROCEDIMENTOS DECORRENTES OU REFLEXOS - IRREVERSIBILIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA - A decisão, prolatada no pro cedimento instaurado contra a pessoa jurídi- ca, que venha a declarar materializado ou subsistente o suporte fãtico que também ali- cerça a relação jurídica referente ã exigên- cia formalizada contra a pessoa física ou fonte, nos intitulados procedimentos decor- rentes ou reflexos, faz coisa julgada no mes mo grau de jurisdição administrativa e nos demais, se a decisão for irrecorrível ou,sen do recorrível, não houver sido apresentado Ci apelo no prazo legal." Ainda podemos citar, como exemplo desta jurisprudên - cia, os acórdãos de n9s. CSRF/01-0.074/80, CSRF/01-0.283/82, CSRF/ 01-0.106/80, CSRF/01-0.285/82, CSRF/01-0.284/82, 101-75.223/84 e 101-75.227/84. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ,A i//410(Y0,2t t; ,91-;~%(-- 7:2 /' 4NBTINHO ERRANO FILHO - RELATOx , Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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4761331 #
Numero do processo: 00007.100148/70-79
Data da sessão: Sun Oct 22 00:00:00 UTC 19
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-72723
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LTDA. S/C - EMPREENDIMENTOS, ADMINISTRAÇÃO E PROMOÇÕES Recorrido DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL NO RIO DE JANEIRO (RJ) IRPJ - CERCEAMENTO DE DEFESA - Rejeita-se a preliminar de nulidade suscitada porque a ação fiscal está amparada pela legislação pertinente. AUMENTO DE CAPITAL EM MOEDA CORRENTE-A fal ta da demonstração da origem do numeráriU entregue para aumento de capital, caracteri za omissão de receita. A capacidade econO mico-financeira dos sOcios no suficiente para comprovar a origem dos recursos. CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS - Indedutíveis como custo ou despesa operacio nal os valores relativos a operaçOes não com provadas com documentação adequada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por E.A.P. S/C - EMPREENDIMENTOS, ADMINISTRAÇÃO E PROMOÇÕES: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Coo selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a prelimi nar e, no merito, dar provimento parcial ao recurso para excluir da tributação as importâncias de Cr$ 102.039,50/ ,e Cr$ 543.453,20, res- pectivamente, nos exercícios de11977 e 197 „P Sala das g.,e sae em 22 de ou ro de 1981 / AMADOR I O F NÁNDEZ PRESIDENTE /40,0 I LUIZ Ál i'É ETO RELATOR v.v. 7 VISTO EM ADHEMILSON/B, TOS r CA • 4ALHO PROCURADOR DA FAZENDA SESSÃO DE 13 Nov mi NACIONAL Participaram, ainda, do present- juleamento, os seguintes Conselhei- ros: SYLVIO RODRIGUES FRANCISCO DE ASSIS IRANDA CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES AGOSTINHO SERRANO FILHO RAUL PIMENTEL OLAVO JOÃO GALVÃO (Suplente) 1 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N..°- 0710/014. 870/79 RECURSO 82.551 ACÓRDÃO N.° :— 101-72.723 RECORRENTE: E.A.P. LTDA. S/C-EMPREENDIMENTOS, ADMINISTRAÇÃO E PROMO ÇÕES RELATÓRIO Reporto-me ao relatOrio de fls. 73/74 para aduzir que o contribuinte, cientificado da decisão de 19 grau (f is. ), interpOs a este Colegiado o recurso voluntário de fls. 51/54, ins- truido com os documentos de fls.55/70, alegando, em síntese: 1.1 - Preliminar de Cerceamento de Defesa: -Requeretaanu1a9ão do julgamento da autorida de de la. Instancia por não ter sido apre- ciados as razões preliminares ali argtidas. Não sendo este o entendimento do Conselho , seja sobrestado o andamento do presente pro cesso e determinada a sua apensação ao Pro- cesso n9 0713/08.143/76, por força de repe- tição do objeto. 1.2 - Merito. Não há que se falar em não comprovação de - origem do numerário entregue para aumento de capital porque os sOcios declararam ren- dimentos superiores ao valor tributado. Re- lativamente ás parcelas contabilizadas a de bito de contas sem a devida comprovação, d-e- ve-se ressaltar a ausência de algumas notas. fiscais relativas aos assentamentos contá- beis, as quais são juntadas ao presente re- curso. 2. Os autos vieram a julgamento nesta Câmara na Ses são de 22 de janeiro de 1981 e, pela Resolução n9 101-01.629, por un-, ÁA D M F - RJ/1.° C - C - Secgraf - 1600/7 7 3 . SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0710/014.870/79 Acórdão n9 101-72.723 nimidade de votos, foi convertido o julgamento em diligência para a fiscalização verificar na contabilidade da empresa Recorrente se os documentos anexados aos autos são os solicitados no Pedido de Escla recimento de fls. 3/4 e promover as diligências julgadas 'necessá- rias pela fiscalização. 3. Realizada a diligência, conforme Termo de Escla- recimentos às fls. 154/155, instruído com os documentos de fls. 77/ 153, o fiscal informou às fls. 156/158, em resposta aos quesitos formulados pela Resolução desta Câmara, que, dos documentos apresen tados pela Recorrente, só não podem ser aceitos os relativos a STER SERVIÇOS LTDA. por não ser empresa inscrita no C.G.C. e não ter si- do localizado o endereço constante das notas fiscais de fls. 65, 66 e 70. n o relatório. VOTO Conselheiro LUIZ ANDRÉ NETO, Relator: O recurso foi interposto no prazo previsto no art. 33 do Decreto n9 70.235/72. 2. A preliminar argtida pela Recorrente não e de ser aceita. O Processo 0713/08.143/76, refere-se à tributação do im- posto de renda do exercício de 1976, julgado nesta Colenda Câmara na Sessão de 15 de março de 1978, (Acórdão 101-70.698), em que foi nega do provimento ao recurso à unanimidade de votos. O processo ora em julgamento trata de irregularidades do imposto de renda dos exerci-- cios de 1977 e 1978. Não há como caracterizar a bitributação em exer cicios e valores diferentes, embora o fatoseja o mesmo (aumento de ca pital sem comprovação da origem do numerário). Rejeito, pois, a pre- liminar suscitada. 3. A jurisprudência desta Casa, uniforme e tranqüi- n la, é no sentido de que as importâncias entregues pelos sócios, par.:1} lir ir , , 4. SERVIÇO PÚBLICO FEDERALProcesso n9 0710/014.870/79 Acórdão n9101-72.723 aumento de capital, sejam tributadas como lucros desviados da socie- dade quando não justificada a origem dessas importâncias. Em mate ria contábil e tributária fundamental a produção de provas documen tais e fãticas, sendo inaceitáveis meras alegaçaes. Há que se compro var adequadamente, com documentos hábeis e idOneos, coincidentes em datas e valores, a efetividade da entrega do numerário, bem como de- ve ser demonstrada a origem desses recursos. E isto não ocorreu. 4. Relativamente as parcelas tributadas por falta de documentação, o Contribuinte trouxe à colação os documentos de fls. 55/70, os quais foram objeto de verificação na contabilidade da Re- corrente em diligencia solicitada por esta Câmara, tendo a informa- ção fiscal de fls. 156/158, concluído que s6 não poderiam ser aceitas as notas fiscais de fls. 65, 66 e 70 por não se ter localizado a em presa emitente das notas fiscais. Legitima a tributação das importãn cias escrituradas com suporte em documentos inidOneos, não merecendo, por isso, acolhida os documentos de fls. 65, 66e 70. 5. As demais importâncias não foram objeto de recurso, razão pela qual delas não se deve tomar conhecimento. Ante o exposto, rejeito a preliminar argüida e, no merito dou provimento parcial ao recurso para excluir da tributação as importâncias de Cr$ 102.039,5 no exercício de 1977 e Cr$ 543.453,20 no exercício de l978/ 4t _ . '- ff . DRR NET ,. RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.000281/84-08
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-75827
Nome do relator: Não Informado
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Recorrido - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM NOVO HAMBURGO - (RS). IRF - LUCRO AUTOMATICAMENTE DISTRIBUÍDO - Tributado exclusivamente na fonte, à aliquota de 25% (vinte e cinco por cen to), se decorrente de omissão de recei- ta detectada em procedimento de oficio' relativo a fato gerador ocorrido a par- tir do ano de 1983. Recurso a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TURISCAR DO BRASIL S.A.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro' Conselho de Constribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, no,4) termos do relat6rio e voto que passam a integrar o presen- . /Mi te julgado (,,,e? kv, 7 bz,-2Sala das SAsT. (U), em 16 de abril de 1985I i ) AMADOR 97 ':'0 / '/NÂNDEZ - PRESIDENTE r ‘ , dr ALCE: D .á 'EVE ,v0 ONSECA PINTO - RELATOR VISTO EM GOSTINHO FLORES - PROCURADOR DA FA l, SESSÃO DE: ZENDA NACIONAL — '''t-" Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, AGOSTINHO SERRANO FILHO, JOSt EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN e RAUL PIMENTEL. 2. , \Q SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 11065-000.281/84-08 RECURSO N9: 44.789 ACÓRDÃON9: 101-75.827 RECORRENTE TURISCAR DO BRASIL S.A. RELATÓRIO Versam os autos deste processo tempestivo recurso da decisão de primeira instância prolatada na impugnação ofereci da à.- exigência do recolhimento do imposto na fonte incidente so_ bre a omissão de receita detectada no saldo credor existente nos registros do "caixa" do dia 04 de agosto de 1983, tendo a adminis tração do tributo aplicado a alíquota de 40% prevista no artigo 570, do Decreto n9 85.450, de 04.12.80 (RIR/80). O procedimento de ofício, confirmado pela deci- são recorrida, fundou-se na existência do saldo credor de caixa,e videnciando omissão de receita, obviamente com redução do lucro liquido do exercício, em realização dahipótese de incidência do artigo 89 do Decreto-lei n9 2.065, de 26.10.1983. Por suas razOes de recorrer, alega a Interessa- da ser a alíquota devida a de 25%, prevista naquele diploma legal. E por assim entender, efetuou o pagamento do debi to à razão de 25% do lucro considerado automaticamente distribuí- do (doc. a fls. 35). , ro lidas, na íntegra, a decisão recorrida e a pe- ão recursOria , ' o relatório., DMF - DF/19 C-C - Secgraf - 1600/75 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 11065-000.281184-08 3. ACÓRDÃO N9 101-75.827 VOTO Conselheiro ALCEU DE AZEVEDO FONSECA PINTO, Relator: Conheço do recurso por interposto nos moldes e no prazo da lei. No merito, a razão está com a Recorrente. Não há dúvida que o tratamento tributário aplica_ vel ao caso em tela: diferença verificada na determinação do resul- tado da pessoa jurídica, por omissão de receita implicando redução no lucro liquido do exercício, e o previsto no artigo 89, do Decre- to-lei n9 2.065, de 26 de outubro de 1983, isto e, a tributação ex- clusivamente na fonte à alíquota de 25%, posto que, por força da mesma disposição legal, tal diferença foi considerada automaticamen te distribuída aos acionistas da Recorrente. Diante do exposto e considerando que o credito tri butário corretamente calcul do já foi extinto pelo pagamento, voto pelo provimento do recurso / 7 ALCEU 0 ,mr VEDO S Nã)CA PINTO - RELATOR ., Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10930.001423/2002-70
Data da sessão: Fri Oct 20 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 202-17443
Nome do relator: Não Informado
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I -9t44.;- MINISTÉRIO DA FAZENDA jog-f;4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10930.001423/2002-70 Recurso n° 126.713 Voluntário Matéria PIS Acórdão n° 202-17.443 Sessão de 20 de outubro de 2006 Recorrente A. Yoshii Engenharia e Construções Ltda. Recorrida DRJ em Curitiba - PR Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/1997 a 30/06/1997 Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO. FUNDAMEN- TAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. LANÇAMENTO COM- PLEMENTAR. NECESSIDADE. • Constatado o equívoco na fundamentação do auto de MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES infração, é de se promover a modificação dos CONFERE COM O ORIGINAL fundamentos do lançamento, sob pena de nulidade. BtasIlia 0.1- / 1 I WOF Recurso provido. Andrezza Ngfretri‘mcikal Mal. S lane 13773SQ Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por A. YOSHII ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTE por unanimidade de votos, em dar provimento ao . recurso. f / fai ANT•NIO CARLOS A ULIM P sidente G\<\1/4"/LY ALENCAR Rel or CV Participaram, aind do presente julgamento os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Nadja Rodrigues R mero, Simone Dias Musa (Suplente), Antonio Zomer, Ivan Allegretti (Suplente) e Maria Teresa Martínez López. MF -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, . CONFERE COMO ORIGINAL t • Processo n.° 10930.001423/2002-70 &adia, O 4.- I 4-Z/ 1 WO' CCO2/CO2 Acórdão n.° 202-17.443 11 ") 11UL * Fls. Andrezza Nasc mento Sehrneikal Mui. Siape 137738" , n . .li hW . kbiLl 1 Relatório Trata o presente processo de auto de infração eletrônico, conforme fls. 22/27, onde é lançada a contribuição para o PIS relativa aos períodos de 01/04/1997 a 30/06/1997, pela ocorrência de créditos vinculados não confirmados em "processo judicial de outro CNPJ", como se vê à fl. 24 dos autos. Inconformada a contribuinte apresenta impugnação, onde alega que teria realizado depósitos judiciais relativos à contribuição, mas que teria cometido erro de fato ao informar equivocadamente apenas o número de um processo judicial, quando na verdade existem dois processos, onde se questiona o PIS, um relativo à contribuição incidente nas atividades de construção civil e outro onde questiona a incidência da contribuição nas operações de compra e venda de imóveis. Esmiúça o procedimento que adotou ao efetuar os referidos depósitos, traz aos autos cópia das petições iniciais dos processos e informações sobre seu andamento processual, requerendo o cancelamento do lançamento, por não ter ocorrido evasão fiscal, mas, sim, mero erro de informação. No mérito, questiona a legalidade do lançamento, por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois inexistiu intimação ao sujeito passivo anteriormente ao lançamento; requer a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados, questionando também a imposição de penalidades e a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Repudia a aplicação da taxa Selic e pleiteia a produção de prova suplementar. A DRJ em Curitiba - PR mantém o lançamento, em decisão por maioria, pelos seguintes fundamentos: - as ações judiciais não contém decisão favorável para a contribuinte até a presente data; - inexiste disposição legal que determine a intimação da contribuinte previamente ao lançamento do crédito tributário; - a tomada, pela contribuinte, de medidas tendentes a prevenir os efeitos financeiros do inadimplemento não implica na vedação ao Fisco de constituir o crédito tributário, pois esta é uma obrigação funcional; - a única conseqüência dos depósitos é a suspensão do crédito tributário, que não elide a constatação fiscal da falta de recolhimento, devendo ser tomadas as medidas legais cabíveis para esta hipótese, dentre elas a aplicação de juros pela taxa Selic e a multa de ofício à razão de 75%; e - o voto condutor finaliza afirmando que, tendo em vista a alegação da realização de depósitos judiciais, que, quando houver sua conversão em renda, o lançamento somente subsistirá, principal e acessório (crédito tributário, juros e multa), para eventuais diferenças não recolhidas, e que o lançamento visa simplesmente formalizar o crédito. O voto vencido, por sua vez, julga improcedente o lançamento, por entender que: - o auto de infração foi lavrado em virtude de não ter sido comprovada a existência da ação judicial que, informada pela contribuinte em DCTF k suspenderia a exigibilidade do crédito tributário apurado e declarado pelo mesmo em DCTF; MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , CONFERE COMO ORiGINAL , Processo n.° 10930.00142312002-70 BrasIba di / d .?.. 1 .e00 b CCO2JCO2 Acórdão o.° 202-17.443 \4114-5e • Fls. 3 Andrezza Nascimento Schmeikal Mat. Siape 1377389 - ante a não comprovação, o Fisco efetuou o lançamento e sequer tomou conhecimento e considerou aspectos próprios e inerentes aos lançamentos destinados a prevenir a decadência, tais como a existência ou não de provimento judicial que elida a aplicação de penalidade, se houve ou não o trânsito em julgado da ação e tampouco cientificou a contribuinte destes novos pressupostos; - efetuar tais alegações nesta fase processual e manter o lançamento por fundamentos outros que sequer foram considerados pela autoridade autuante corresponde à verdadeira inovação no que pertine à valoração jurídica dos fatos, em época que descabe à autoridade julgadora proceder ao agravamento da exigência, por força legal; • - prossegue afirmando que, no caso, tendo em vista o surgimento de novos fundamentos, comprovados na instrução do feito, deveria ter se procedido com a lavratura de auto de infração complementar, com a intimação da contribuinte, o que não foi feito; e - por fim, não promovido o saneamento processual e ante a insubsistência do fato que ensejou a lavratura do auto de infração em exame, visto que a discussão judicial que suspende a exigibilidade do crédito tributário comprovadamente existe, impõe-se o cancelamento do auto de infração, cabendo ao Fisco efetuar o lançamento que achar devido, sob o pálio de novos pressupostos, desde que dentro do prazo decadencial. Inconformada apresenta o contribuinte recurso voluntário, onde alega que: - houve, pela autoridade julgadora, o reconhecimento do mencionado erro de fato, bem como da realização dos depósitos judiciais, deixando, entretanto, de considerar a suspensão da exigibilidade do crédito decorrente destes, denotando evidente ilegalidade; . . - o indeferimento do pedido de perícia configura ofensa ao princípio da ampla defesa; - a exigência fiscal é improcedente por decorrer de erro de fato; - as multas punitivas e moratórias são improcedentes; e - a Selic não pode ser utilizada corno parâmetro para a inflição dos juros de mora. \ É o relatório. \\ \I ME SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . ' CONFERE COMO ORIGINAL Processo n.° 10930.001423/2002-70 BrasIlia at / '/4.' 1 20 (1 CCO2/CO2Acórdão n.° 202-17.443 Fls. 4 4/14CI Andrezza Nascimento Schmcikal Mui. Setpe 13773/19 Voto Conselheiro GUSTAVO KELLY ALENCAR, Relator Tempestivo é o recurso e vem acompanhado de arrolamento de bens. Assim, do mesmo conheço. Tenho que assiste razão à contribuinte. Ao analisar o auto de infração, verifico que a ocorrência que resultou na sua lavratura foi a de que o processo judicial mencionado pela contribuinte em suas DCTFs, de n2 9620111176 (fls. 11/13), refere-se a outro CNPJ, como se vê à fl. 24. Outrossim, verifico às fls. 114/121 que o referido processo apresenta pluralidade de autores, dentre os quais se encontra a contribuinte. Ainda, às fls. 14, 16, 18 e 19, verifico a ocorrência de depósitos judiciais efetuados nos autos do referido Processo de n 2 96201111176 e, às fls. 15 e 17, a ocorrência de depósitos efetuados nos autos do Processo n 2 9620121031, sendo que os totais dos depósitos, somados por competência, são de: Período de Valor depositado nos Valor depositado nos Total dos Valor Apuração autos do processo autos do processo depósitos Lançado 9620111176 9620121031 04/1997 R$10.304,74 R$291,42 R$10.596,16 R$10.596,16 05/1997 R$8.496.33 R$694,36 R$9.190,69 R$9.190,67 06/1997 R$11.246,98 R$658,29* R$11.905,27 R$11.905,27 *o depósito de R$ 658,29, relativo ao período de apuração de 06/1997, foi depositado equivocadamente no Processo n 2 9620111176, mas houve solicitação do Contribuinte para que o Juízo determinasse a transferência para a Conta correta, no Processo n2 9620121031 As datas dos depósitos são 15/05/97, 13/06/97 e 15/07/97, pelo que verifico que os mesmos foram tempestivos. Logo, verifica-se que, efetivamente, houve a realização dos depósitos judiciais em valor suficiente e com tempestividade plena, razão pela qual produzirão (ou deveriam ter produzido) os mesmos os efeitos de suspensão da exigibilidade dos créditos.. Assim, à luz do alegado pela contribuinte, deveria a Fiscalização ter seguido os ditames legais que ordenam a revisão do lançamento. Outrossim, como bem ressaltado pelo voto vencido na DRJ em Curitiba - PR, tal não ocorreu. Acolho, então, as alegações do prefalado voto vencido para entender que a DRJ manteve o lançamento por fundamentos outros que não aqueles constantes do lançamento originário, razão pela qual voto no sentido de cancelar o lançamento pela insubsistência da situação fática que o ensejou, nada impedindo, portanto, o Fisco de realizar outro lançamento, com a fundamentação correta, desde que respeitado o prazo decadencial. É COMO voto. Sala das Sessões, em 20 de outubro de 2006. G •rit LLY-ALENCAR \_\ •

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4760747 #
Numero do processo: 00640.051667/81-38
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-74089
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos - de recurso interposto por JOSÉ GERALDO RODRIGUES: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do PrimeiroCcn_ selho d 'iContribuinte, por unanimidade de votos, negar provimento ao 97 -, ,A4'recurs d4. _ /2 Sala das SessOce. (DF), em 09 de fevereiro de 1983. // 1 jir' /// ' i i, // ) v AMADOR Os Á RE s- FERNÂNDEZ - PRESIDENTE E , RELATOR, I ---- . , - i VISTO EM A 40..TI HO FLOREB---- - PROCURADOR DA SESSÃO DE: ri; q [ c 11 E r,, , FAZENDA NACIONAL ¡ ,,,, i i,. iL.u,,"5 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, AGOSTINHO SERRANO FILHO, OLAVO JOÃO GALVÃO (Suplente Convocado), MANOEL ALVES ARRUDA FILHO (Suplente) e RAUL PIMENTEL. Ausente o Conse- lheiro FERNANDO CICERO VELLOSO. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N90640/051.667/81-38 RECURSO N9: - 39.163 ACÓRDÃON9: - 101-74.089 RECORRENTE N9: JOSÉ GERALDO RODRIGUES RELATÓRIO Segundo nos dá conta a peça básica de fls. 03: " Em fiscalização procedida na empresa MABRAH & CIA. LTDA., CGC n9 21.836.028/0001-33, sucessora da em- presa SUPERMERCADO DA BARRA LTDA., CGC - n9 22.788.400/0001-46, foi constatada omissão de recei ta e, por esse fato, a mesma foi autuada por infri-lí gência à legislação do imposto de renda. Tal omissão de receita, segundo jurisprudência pa- cifica do Primeiro Conselho de Contribuintes, e con siderada como lucro automaticamente distribuído ao-s- s6cios e, desta forma, tributados nas DeclaraçOes de Rendimentos - Pessoa Física dos mesmos, na propor- ção de suas participaçOes no capital social da em- presa. Assim, de acordo com o disposto nos artigos 34, le- tra "a", do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/79, aprovado pelo Decreto 76.186/75 e 34, inciso I, do - Regulamento do Imposto de Renda (RIR/80), aprovado pelo Decreto 85.450/80, adicionam-se à Declaração de Rendimentos - Cedula "F", do contribuinte supra- qualificado, como renda suplementar, os :seguintes valores: EXERCÍCIO RECEITA TOTAL PARTICIPAÇÃO RENDA SU E OMITIDA NA EM NO CAPITAL PLEMENT.KR ANO-BASE PRESA (CR$) SOCIAL A SER TRI BUTADA O (CR$) 1979/78 521.150,00 25 130.287,00 1980/79 563.119,00 25 140.779i • DMF - DF/19 C-C - Secgraf - 1 0/75 3. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0640/051.667/81-38 Acórdão n9 101-74.089 Opondo-se à exigência fiscal, com guarda do prazo legal, o autuado apresentou a petição impugnatória de fls ., onde solicita "vem solicitar que seja sobrestado o presente pro cesso, ate a solução do processo principal que foi movido contra a empresa MABRAH & CIA.LTDA, au tuada como sucessora de SuperMercado da _Barr-a-. Ltda. pendente ainda de solução." Submetidos os autos à apreciação da autoridade jul gadora a quo esta manteve a exigencia, após considerar que: - ao processo decorrente de omissão de receita pe la pessoa jurídica, dá-se a mesma solução do processo original; - no processo n9 0640-051660/81, instaurado con- tra Mabrah & Cia.Ltda., do qual este e reflexo, foi a impugnação julgada improcedente nesta instância _singular (Decisão n9 214/82-IR-212); - O valor da receita omitida é suplementarmente tributada na pessoa jurídica e considerado, automaticamente, como lucro distribuído aos sócios e tributável na declaração de rendi- mentos de cada um (Parecer Normativo CST n9 198/70); - o interessado, nos exercícios de 1979 e 1980 anos-base de 1978 e 1979, participava com 25% (vinte e cinco por cento) das quotas do capital social da empresa Supermercado da Barra Ltda., sucedida por Mabrah & Cia.Ltda.: Cientificado dessa decisão e com ela não se confor_ mando, o sujeito passivo, tempestivamente, apresentou o apelo de fls. onde após expor que: . -a empresa autuada, no processo n9 0640-051665/81, , do qual foi tirado o reflexo, discute-se ainda o fato de ser ela t í sucessora ou não; ! -não foi feita a impugnação quanto ao feito fisca Ú? 7 //);'' 4. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0640/051.667/81-38 Acórdão n9 101-74.089 pela notificada, pois ela não e o sujeito passivo da obrigação tri butária; - se discute ainda e inicialmente quem-dou será o possível devedor, para depois então se discutir as razOes do feito fiscal, ou o mérito do AI, para verificar a sua procedência ou não; - sendo o Processo 0640-051665/81, o principal e ain da não definido, o Processo 0640-051665/81, que e reflexo, teráque aguardar a decisão daquela, que foi ainda ifipugnadopelofeitofiscal e sim fato de ser sucessora ou não. "Requer o sobrestamento deste ate a decisão final do processo primitivo." Apreciando o Recurso n9 86.030, apresentado nos au- tos do processo instaurado contra a firma MABRAH & CIA.LTDA., de que a presente exigência e mera decorrência, esta Câmara, em ses- são de 18/01/83, por decisão unânime, negou-lhe provimento, c., for me faz certo o Acórdão n9 101-73.981, acostado aos autos fls É o Relatório. 5. Processo n90640/051.667/81-38 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Acórdão n9 101-74.089 VOTO_ Conselheiro AMADOR OUTERELO FERNANDEZ, Relator: Segundo a jurisprudência deste Conselho, que con- sidero, sob qualquer ângulo de análise, correta: aplica-se o decidi do no processo de que este decorre. Isto porque, segundo o consigna do na ementa do julgado consubstanciado no Acórdão n9 101-72.041 , de 22/01/81: "O decidido no processo da pessoa jurídica quanto à mataria que, por sua natureza ou decorrência de lei, acarrete reflexo na tributação das pessoas físicas ou na fonte, faz coisa julgada nos proces - sos decorrentes, eis que se houvesse possibilida- dede novo pronunciamento sobre os mesmos fatos poder-se-iam estabelecer eventuais contraditó- rios, desaconselháveis sob o ponto de vista so- ciale legal." Esta jurisprudência está ratificada por reitera-- - das decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais, onde se lê: "PROCESSO DECORRENTE - TRIBUTACÃO REFLEXA: a tri- butação reflexa na pessoa física dos sócios decor re da tributação decidida no processo matriz con- tra a pessoa jurídica da qual são sOcios. Decidi- da a reforma da decisão neste processo matriz, de ve ser reformada a decisão no processo decorrente (CSRF/01-0.018). PROCEDIMENTO REFLEXO - EQUIPARAÇÃO: o procedimen- to contra a pessoa física (-^n^n*;'n- - cia com o decidido no procedimento contra a pes- soa jurídica. O primeiro e efeito, do qual o se- gundo e causa. Recurso especial provido (CSRF/01- -0.215)." No processo matriz, 'de que este e mera decorri-1- cia, somente se pós em dúvida a qualidade de sucessora da firma MA- BRAH & CIA. LTDA., tendo sido decidido: "SUCESSÃO - A cessação da atividade comercial por parte da alienante do estoque de mercadorias, mó- _eis e utensílios a adquirente que continua o me Au 6. Processo n9 0640/051.667/81-38 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL' AcOrdão n9 101-74.089 mo ramo de atividade no mesmo local onde estava localizada a alienante subsume a compradora ao co _ mando do art. 133 do C.T.N." Portanr, em face do principio da decorrência, NE GO provimento ao recursa Â1'' fl ' di if - 1 1:1 ktr!, AMADOR OU i' - ', ERN.ÁNDEZ - PRESIDENTE E RELATOR /7 , i , , Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13646.000054/86-20
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Nome do relator: Não Informado
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MINISTÉRIO DA FAZENDA JAN . . . Sessão de22 de março de 19 90 ACÓRDÃO N2 101-79.957 Recorson2 55.467 - IRF - ANOS: 1983 e 1984 ARAXÃ S.A. - FERTILIZANTES E PRODUTOS OUrMICOS Recorrente Recorrida: DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM UBERABA (MG) IRPJ,- REGIME DE COMPETÊNCIA - POSTER- GAÇÃO. O diferimento de receitas e/ou a antecipação de custos ou despesas implica postergação do pagamento do imposto. IRPJ - PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO AO TRABA- LHADOR. Entre os limites para reembolso permitidos nas certidões do Ministério do Trabalho e os limites máximos permitidos pela Portaria Interministerial n9 326/77, cumpre adotar os menores. IRPJ - IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - COMPEN SAÇÃO. Não se pode admitir a . compensaçã-o- a título de imposto de renda na fonte que não se proveu ser compensável. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ARAXÃ S.A. - FERTILIZANTES E PRODUTOS QUÍMICOS. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con selho de Contribuintes"mnunarrbd.dad de votos, dar provimento, em par te, ao recurso, para excluir a importância de Cr$ 1.068.480,00 na re- composição dos resultados dos exercícios de 1984 e 1985, nos termos I do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Sala das Sessões (DF), em 22 de março de 1990 URGEI(404111fLOP PRESIDENTE E RELATOR °rIP VISTO EM A ONSO (ELSO FERREIRA DE CAMPOS - PROCURADOR DA FAZEN- SESSÃO DE: - A DA NACIONAL 21 1990 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei' ros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA , CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA, RAUL PIMENTEL, CÂNDIDO RODRIGUES NEU--; BER E JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. ESTEVE AUSÊNTE O CONSELHEIRO CELSO ALVES FEITOSA. , •1. le • -gge SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO Nc? 13 . 646-000 .054/86.20 -- RECURSO N9: 55.467 ACÓRDÃO N9: 101-79.957 RECORRENTE: ARA)ÇL-S/A - FERTILIZANTES E PRODUTOS QUTMICOS. RELATÓRIO ARAXA S.A. - FERTILIZANTES E PRODUTOS QUIMICOS, empre- sa jurisdicionada -a D:R.F. em Uberaba-MG, recorre para este Conse lho inconformada com a decisão de primeiro grau. 2. Segundo o Auto de Infração de fls. 07, lavrado em 04.07.86, trata-se de tributação. exclusiva na fonte, no ano-base' da 1983, -a alídIalota de 25%, com fundamento no art. 89 do Decreto- lei n9 2.065/83. A base de cálculo é. de Cr$ 47.802.582,82. 3. Essa importãncia, deriva de Passivo Fictício, detecta- do em ação fiscal direta. Contudo, não ,houve exigência de IRPJ porque foi absorvida por prejuízos fiscais. 4. Impugnação_ a fls. 09/21 sustentando que não houvera-'' passivo fictício e, ademais, que o art. 89 do Decreto-lei n9 2.065/83 só.poderia ser aplicado a partir de 01-.01.84. 5. A fIs 01/04 está um Termo de Encerramento de Fiscali- zação, datado de 13.05.86, onde se relata que: a) no exercício- de 1984, ano-base encerrado em. 31.12:84 apurou-se passivo fictíciÔ e/ou não comprovado de Cr$ 47.802.50M3. Essa importância não foi tributada diretamente na pessoa jurídica por ter sido compensada pela própria fiscalização com prejuízos fis cais, naquele exercício; 11-7 DMF - DF /1 0 C-C • Secqraf 1600,75 3. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 13.646-000.054/86-20 Acõrdão n9 101-79.957 b) isso implicou redução dos prejuízos a compensar no exercício de 1985, ano-base de 1984; c) considerando a fiscalização ,que ap6s,a compensação por ela efetuada no exercício de 1984 restaram compensáveis, ape-- nas, Cr$ 77.272.177,00, encontrou uma diferença de lucro real não compensável no exercício de 1985, no valor de Cr$ 150.709.971,00; d) glosou, também, redução , , indevida relacionada com o Programa de Alimentação ao Trabalhador, no valor de 894,60 ORTLV,s, e) glosou, ainda, compensação de imposto retido na fonte, no valor Cr$ 5.356.022,00, apropriado em 31.07.84 e relacio nado com aplicaç8es no mercado financeiro. Disso tudo resultou redução do imposto a restituir pa ra 22.956,77 ORTN's. 6. Esse Termo foi objeto da impugnação de fls. 98/110 , com protocolo de 12.06.86. Informação fiscal a fls. 192, , de 23.12.86, que contraditou, igualmente, a impugnação de fls. 09/21, protocolizada em 04.08.86. 7. A decisão de primeiro grau de fls. 223/228 examinou englobadamente, a matéria relativa ãs duas impugnações, concluin-- do: "a) Julgar insubsistente o Auto de Infração de fls.. 07 (.sete), com consequente cancelamento do crédi-: to tributário de Cz$ 302.266,94 (...), constitui- do àsfls. 7-verso; b) determinar seja refeito pela fiscalização o cálbu lo do lucro real da reclamante (fls. 04) e do im- posto de renda devido e/ou a restituir dentro da linha de raciocínio do "Termo de Encerramento da Fiscalização'"; fls. 1-verso a 4, levando em conta a insubsistencia,do Auto de Infração relativo ao Passivo Fictício, bem como a postergação do impos to, como consta dos Fundamentos Legais, abrindo T em seguida novo prazo ao contribuinte para mani-- festar-se a respeito". 4. unicoNamoRmuLProcesso n9 13.646-000.054/86-20 Acórdão n9 101-79.957 8. Ciente em 03.09.87 (fls. 238-verso) a contribuinte interpôs o recurso voluntário de fls. 239/251, em 02.10.87. 9. Em sessão de 19.01.88 esta Câmara prolatou o Acór- dão:, n9 101-77.640, determinando que o recurso fosse apreciado co mo impugnação. 10. A nova decisão de primeiro grau (fls. 316/319)con- cluindo como segue: "a) Determinar seja refeito o cálculo de que trata' o demonstrativo de fls. 230/231 para admitir co mo custos do exercício: social de 1983 as quan- tias de Cr$ 6.319.462,50 e Cr$ 1.814.447,50 re- lativas a serviços prestados pela Tercol - Ter- raplanagem e Transporte Ltda; b) manter a exigência relativamente ãs demais in-- fraçôes de que a Decisão n9 079/87". 11. Ciente em 06.07.89 a contribuinte interpôs o recur so voluntário de fls. 324/335, protocolizado em 04.08.89, que pas so a ler. (Le-se). É o relatório. //7, 5. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 13.646-000.054/86-20 Acórdão n9 101-79.957 VOTO Conselheiro URGEL PEREIRA LOPES, Relatar: O recurso é tempestivo. Entendeu-se que houve pastergação„, do pagamento do imposto, relativamente - ãs operações que originariamente se carac terizaram como passivo fictícia, no exercicio de 1984, ano-base de 1983, seja pela postecipação de Eeceitas para o exercício guinte, seja pela antecipação de despesas também do exercício subsequente. Após, a última decisão de primeiro grau, o exercí- cio de 1984, ano"base de 1983, sofreu as seguintes alteraçõesno demonstrativo do lucro real: Bayer-daTErasil.S.A1. .,,NC 027526 Cr$ 3,091.803,44 - NC 027650 Cr$ 14.994.325,26 - NC 027651 Cr$ 9.182.218,02 EXCLUSÕES Ind. Com . Reis-Altivo dosEktis-NC 002102-Cr$ 1.068.480J00 Prejuízo Fiscal Remanescente Cr$.43.974.820,28 No exercício de 1985, ano-base de 1984, computa ram-se os valores acima em sentido inverso, isto é, as exclusões! como adiçaes e as adições como exclusões, chegando-se a um lucro remanescente de Cr$ 1.448.606.836,28, e um lucro real, após a compensação de prejuízos, de Cr$ 1.309.963.022,00. Porém, devido ao montante do imposto de renda retido na fonte, ainda restou um imposto a restituir de 24.544,81 ORTN's. Os exercícios sociais da recorrente, de 1983 e 6. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 13.646-000.054/86-20 Ac6rdãO-n9 101-79.957 1984, corresponderam aos anos-calendário, indo de 19 de janeiro a 31 de dezembro. Relativamente às notas de crédito emitidas pela Bayer do Brasil sustentou a contribuinte que, se as tivesse contabilizado em 1983, o estoque final de ácido sulfúrico naquele exercício teria sido reduzido em Cr$ 12.279.017,14 e teria afeta- do o resultado final de 1983 em apenas Cr$ 5.574.433,43, consoan- te demonstrativos que apresentou. Critica a assertiva da decisão_de primeiro grau , no passo em que ela afirma que, se as tais notas de credito tives sem sido contabilizadas em 1983, o custo dos estoques teria sidd reduzido e o resultado final se alteraria em igual valor, pois,no dizer da recorrente, a simples contabilização de uma nota de cré dito referente à aquisição de um insumo não tem o condão de afe- tar, por si só, o resultado da empresa. Quando muito - acrescenta tal nota de crédito afetaria o valor do estoque final do exerci-- cio. A essas considerações de ordem critica pode-se a- crescentar que "presunção e água benta cada um usa a que quer" .Na verdade, tanto conhecimento dos princípios e técnicas contábeis alardeado na defesa, destoa dos erros e omissões de escrituração' contábil admitidos e confessados nas mesmas defesas. Ainda mais que a contribuinte não elucidou se os insumos de que se trata in- tegraram produtos que se mantiveram no estoque ou se haviam sido vendidos, antes do fim do exercício, de modo a afetar, ou não, o custo das mercadorias vendidas. Se a contribuinte avalia seus estoques e apura o custo das mercadorias vendidas pelo método do custo médio mensal, é óbvio que as notas de credito da Bayer, emitidas embora em de-- zembro de 1983, por Torça de negociações efetuadas, referiam-se a aquisiSes de outubro e novembro de 1983, maneira correta de se avaliar o estoque pelo preço médio mensal, ou seja, pelo preço mé dio ponderado fixo.//), 7. 1 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 13.646-000.054/86-20 Acórdão n9 101-79.957 Consoante bem colocou o julgador singular, no demons trativo em que a contribuinte se baseou, para chegar aos resulta-- ' dos que sustentar computou indevidamente as notas de credito no 1 mês de dezembro de 1983, não obstante os insumos a que tais notas 1 de credito se referiam tenham ingressado em outubro e novembro an- teriores. 1 Ademais, o fato e que o cômputo dessas notas de cré- dito no mês de dezembro de 1983 não passa de hipótese, na medida em que suas contabilizações ocorreram, de fato, em 1984. Sem razão a contribuinte, nesta parte. Com referencia à nota fiscal n9 002102, emitida em 05.01.84, por Indústria e Comercio Reis - Altivo dos Reis, estou em que a razão cabe à contribuinte. Dentre outros argumentos da defesa, tendentes a demonstrar que os serviços foram prestados em 1983, pertinentes ao aluguel de um caminhão, causa im pressão que uma nota de 05.01.84 se refira a 206,5 horas de uso, o que seria materialmente impossível de 19 a 5 de janeiro. O confronto das notas de fls. 84 e 204, pode induzir a dúvidas outras. Porem, como a tese do fisco e, apenas, a de que a despesa é de 1984, creio que não deva prosperar. Irrelevante, como sustenta a recorrente, o argumento de que a locadora do veículo escriturou a receita no ano de 1984 . Restou saber se essa locadora apropriou a receita corretamente. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO AO TRABALHADOR Como se recorda, na parte da ação fiscal que se refe – riu ao IRPJ, que veio a subsistir, e que ora está em jul gamento, a fiscalizaço não lavrou Auto de Infração, por não haver imposto a cobrar, face aos prejuízos compensáveis e imposto a restituir. Lavrou, apenas, Termo de Encerramento de Fiscaliza- () - 8. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL processo n9 13.646-000.054/86-20 Acórdão n9 101-79.957 ção, com data de 13.05.86 e ciência ã contribuinte em 15.05.86. Não obstante, a interessada apresentou, em 12.06.86, a reclamação de fls. 98/110, considerada na mesma de- cisão de primeiro grau que examinou a impugnação ao lançamento' relativo ao imposto de renda na fonte. No referido Termo de Encerramento a fiscalização' considerara que, no exercício de 1985, ano-base de 1984, a con- tribuinte reduzira indevidamente do imposto 894,60 ORTN's, a título de "Programa de Alimentação do Trabalhador", visto que nos exercícios sociais de 1982 e 1983 a participação dos empre- gados no programa a título de reembolso foi superior ao estabe- lecido na legislação vigente que é de 20% sobre o valor da re--, feição, estipulado pela Portaria Interministerial n9 326/77. O Ministério do Trabalho emitiu certificados aprovando o programa para os exercícios sociais de 1982 e 1983, estabelecendo limi-- tes máximos de dispêndios até o montante de Cr$ 55.343.032,80' e Cr$ 132.465.-600,00 respectivamente. Diante disso, a participa ção máxima dos empregados não poderia ultrapassar, nos exerci-- cios sociais de 1982 e 1983 a Cr$ 11.068.606,56 e Cr$ 26.493.120,00 que representa 20% dos valores constantes nas certidões fornecidas pelo Ministério do Trabalho. Entretanto , consta da declaração fornecida pela empresâ que-,a_:::~ici~ão dos empregados no programa a título de reembolso foi de Cr$ 12-370,551,00 no ano de 1982 e Cr$ 28.045.366,00 no ano de 1983, , superiores aos valores acima. Além do mais, cumpre observar que o custo máximo' de cada refeição para fins de cálculo do incentivo fiscal era , em 1982 e 1983; de Cr$ 193,80 e Cr$ 377,91, respectivamente. Ano de 1982 270.740 refeições X Cr$ 193,80 = Cr$ 52.469.41:2,00 Limite máximo permitido de participação do trabalhador 20% 9. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 13.646-000.054/86-20 Acórdão n9 101-79.957 Limite máximo de participação permitida, conforme determina a legislação Cr$ 10.493.882,40 Participação efetiva do traba' lhador conforme declaração I anexa Cr$ 12.370.551,00 Ano de 1983 250.666 refeições X Cr$ 377,91 = Cr$ 94.729.188,06 Limite máximo permitido de participação do trabalhador 20% Limite máximo de partidipação permitida segundo legislação' vigente Cr$ 18.945.837,61 Participação efetiva do traba lhador segundo declaração anexa Cr$ 28.045.366,00 A glosa da redução do incentivo fiscal,no exercício' financeiro de 1985/84, deveu-se ao fato de o contribuinte ter uti- lizadocomobasedecálculopara redução do imposto devido, os valores constantes relativas aos anos de 1982 e 1983, conforme po- de ser observado através do LALUR e, além disso, outro fato que infringiu a legislação vigente foi oTáé que os funcionários da em-- presa contribuiram,a título de reembolso de refeições, com valor superior a 20% do custo de cada refeição previsto na Portaria In-- terministeriã. n9 326/77. Deram-se por infringidos os arts. 428 e 430 de RIR/80. Na verdade, a razão fundamental da glosa ficou me-- lhor explicada na informação fiscal (fls. 194) do que no próprio Termo de Encerramento.. Entre os limites para reembolso permitidos nas certidões do Ministério do Trabalho e os limites máximos permi tidos pela Portaria Interministerial n9 326/77, cumpre adotar os 10. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 13.646-000.054/86-20 Acórdão n9 101-79.957 menores deles. Entretanto, a contribuinte utilizou outros valores, superiores aos dois parâmetros anteriores. Como esclarece a referida informação fiscal: "Portanto, caracterizado está que a glosa ocorreu em função do reembolso efetuado Pelos funcionários empresa ser superior a 20% permitido na legislação e não em função da forma de se calcular o incentivo". Sem razão, pois, a contribuinte, também, nesta parte. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE Finalmente, cumpre examinar a glosa de Cr$ 5.356.022,00, valor originário de imposto de renda, apropriado pe- la empresa em 31.07.84 1 conforme demonstrativos. Os cálculos foram efetuados tomando-se por base o CDB que lastreou a operação. A ope ração relativa às notas de venda e de compra indicadas era de "open market", de modo que a contribuinte não poderia utilizar o imposto, que futuramente iria., ser retido na fonte relativamente ao CDB, com o imposto apurado no exercício social de 1984. A contribuinte só poderia utilizar à época como imposto retido na fonte,para futura compensação, a quantia de Cr$ 6.258.609,00, por se tratar de ,ganho de capital no "open market". Por essas e outras razões detalhadas e documentos juntados a fiscalização aduziu: "presumimos que a contribuinte com_ pensou duplamente o imposto de renda retido na fonte, ou seja, a importância de Cr$ 6.258.609,00 relativa ao "open market" e a quantia de Cr$ 5.356.022 relativa ao CDB que lastreava a operação. Tal presunção se baseia nos documentos cujas cópias xerox anexamos Quanto .às alegações da contribuinte, de que não àompensam o IR-Fon_ te relativo ao Open Market não podemos acatá-las, visto que a mes- ma não trouxe ao processo documentos que pudessem dar suporte a • tais alegações". Na verdade, imprecisões de linguagem à parte, no ()--2 11. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 13.646-000.054/86-20 Acórdão n9 101-79.957 que diz respeito à configuração da infração, o que se tem de essen ciai_ é que a contribuinte compensou imposto retido na fonte que não comprovou pudesse ser compensado. Por essa razão não se pode reconhecer-lhe razão. Isto posto, dou provimento, em parte, ao recurso, pa ra excluir a importância de Cr$ 1.068.480,00, na recomposição dos resultados dos exercícios de 1984 e 1985. URGEL ( • REI , •i LOPE. - RELATOR. - Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1

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Recurso n.° 91.054 - IRPJ - EXS: DE 1983 e 1985 Recorrente DESTILARIA VALE VERDE S.A. (SUC. DE VALE VERDE DESTILARIA ' JUNQUEIROPOLENSE DE ÁLCOOL LTDA). Recorrida DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM PRESIDENTE PRUDENTE (SP). IRPJ - DESPESAS LANÇADAS EM DOBRO - Se reconhecido o erro pela própria pessoa jurídica, é evidente que deve ser tri- butada a duplicidade porque diminuiu o lucro tributável. PASSIVO NÃO COMPROVADO - Se o fato de ------- - correu do erro da escrituração das em dobro, é lógico que o Passivo não é fictício, pois a obrigação dependia da despesa lançada em dobro, não se poden do tributar o mesmo fato , gerador de tributo duas vezes. 'CUSTOS DE BENS DO . ATIVO PERMANENTE- Se o custo aumenta a vida útil do bem, de ve ser ativado para futura depreciação, com fulcro no art. 193, § 29; mas se o custo se refere só a serviços de manu tenção do bem, constitui-se despesa 5 peracional, podendo ser deduzido do Im posto de Renda. CRÉDITO DE CORREÇÃO MONETÁRIA - Os e- feitos inflacionários, relativos ao cré . dito e ao débito da conta de correção monetária pela recomposição do resulta do do exercício, em conseqüência da descaracterização das despesas de bens ativáveis, compensam-secompensam-se por iguais va lores de atualização monetária. DESPESAS OPERACIONAIS - Se estas despe sas são respaldadas em Notas Fiscai-s- de Serviços, que nada dizem de especí- fico enquanto a empresa nenhum outro documento apresenta para demonstrar a efetividade de tais serviços, embora te nha sido intimada para tal, certamente elas devem ser glosadas, pois presu mem-se fictícias, características de omissão de receita.4 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DESTILARIA VALE VERDE S.A. XSUC. DE VALE VERDE DESTILARIA JUNQUEIROPOLENSE DE ALCOOL LTDA.): ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimen- to parcial ao recurso para excluir da base de cálculo a quantia de Cr$ 9.115.498, nos terIrfl do relatório e voto que passam a inte- grar o presente julgad Sala as :1frOT,0( (DF), em 25 de fevereiro de 1987 4,i/ A A POR Ob''',0 F. RNÃNDEZ - PRESIDENTE CrAt ‘ -5 7 #2,40, - .. ,,,, R:245, .44PSTINHO S 'RANO FILHO - RELATeR / . AGOSTINHO FLORES - PROCURADOR DA FAZENDA VISTO EM NACIONAL SESSÃO DE: 20 [IV V7- Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei - ros: SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CARLOS ALBERTO ' GONÇALVES NUNES, ALCEU DE AZEVEDO FONSECA PINTO,e RAUL PIMENTEL. Au- sente o Conselheiro JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. - -- : - SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSON9 10835-A00.723/85-67 RECURSOW 91.054 ACÓRDA01019: 101-77.065 RECORRENTEW DESTILARIA VALE VERDE S.A. (SUC. DE VALE VERDE DISTILA- RIA JUNQUEIROPOLENSE DE KLCOOL LTDA). RELATÓRIO A empresa em epígrafe, já qualificada nos autos, re_ corre a este Conselho, inconformada com a decisão singular, de fls. 171 a 181, que julgou procedente a ação fiscal, expressa no Auto de Infração de fls. 130. Estas são as irregularidades em litígio, conforme Ter - - mde Verificação Fiscal, de fls. 123 a 127, que fazem parte integran- te do Auto de Infração: CUSTOS DE BENS DO ATIVO PERMANENTE, apropriados inde_ vidamente como despesas operacionais e Custos da produção. Exercício de 1983 - Cr$ 1.920.759. CREDITO DE CORREÇÃO MONETÁRIA, lançado a menor, em razão da incorreta classificação dos bens do ativo permanente, cita- dos anteriormente. Exercício de 1983 - Cr$ 462.479. DESPESAS OPERACIONAIS, cujas efetivas realizações não foram comprovadas. ., , ' Exercício de 1985 - CR$ 232.550.00 "..) .. MF - DF/19 C-C - SPrnraf . 1M1/7Ç , SERVIÇO PLIBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10835-000.723/85-67 3. ACÓRDÃO N9 101-77.065 PASSIVO NÃO COMPROVADO. Exercício de 1983 - Cr$ 6.873.620,22. DESPESAS LANÇADAS EM DOBRO. Exercício de 1983 - Cr$ 6.710.820,22. Suas alegações de defesa, tanto em sua impugnação,de fls. 136 a 163, como em seu recurso, de fls. 184 a 187, assim po_ dem ser sintetizadas, seguindo a ordem da impugnante: 1 - Preliminarmente, a fiscalização houve por bem la_ vrar dois autos de infração, ocasionando defesas separadas por parte da empresa, enquanto a fiscalização passou a julgar acusa- ções não constantes neles, dificultando a defesa da empresa, que, por isso, requer a reunião dos dois processos. 2 - Quanto às despesas lançadas em dobro, tendo a em e presa detectado o erro, logo em janeiro de 1983 procedeu ao estor no, corrigindo a duplicidade referida, passando o saldo credor do - Banco do Brasil a contar com seu valor real, pois, por defeito de interpretação dos avisos de lançamentos do Banco do Brasil, houve erro de lançamento, enquanto a fiscalização exigiu o Imposto de Renda em dobro, como passivo não comprovado e como despesa lança- I da em dobro. 3 - Com relação ao passivo não comprovado, ocorreu que, em razão do erro anterior, decorreu o credito a maior do Ban_ co do Brasil, nessa mesma importância, não tendo havido passivo não comprovado, pois, se está comprovado o erro, não se pode fa _ . lar em passivo não comprovado, havendo o Fisco que tributar ape_ nas o lançamento de despesa em dobro, que seria superado pelo pre_ juízo do exercício. Nh 4 - O Parecer Normativo 57/79 estabelece que a mexa - MI, , tidão só tem relevância quando dela resulte prejuízo para o Fi P (4 ) /3 :' , PROCESSO N9 10835-000.723/85-67 4. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL ACÓRDÃO N9 101-77.065 traduzida em postergação do pagamento do imposto, que não pode- ria ser exigido, pois não há imposto a ser recolhido. , 5 - Com referência aos custos de bens do ativo perma _ nente, apropriados indevidamente como despesas operacionais e cus_. tos de produção, a empresa faz sua refutação, juntando cópias dos documentos fiscais relacionados, demonstrando um a um, e, como se poderá observar, as peças de reposição, o material consumido em consertos e reparações, assim como a reforma de bens de terceiros tratam-se de despesas com reparos e conservação de bens e instala _ ções. 6 - Quanto aos utensílios adquiridos, destinaram-se ã reposição dos anteriormente existentes e já imobilizados, de grande fragilidade.e destinados a uso intensivo, além de vida ú- til curtíssima e de ínfimo valor, enquadrando-se nas disposições do artigo 193 do RIR/80, seguindo o principal o julgamento do cré _ . dito de correção monetária. 7 - Partindo do incorreto pressuposto das denúncias de irregularidades administrativas, ajuizadas junto ao Forum da Comarca de Junqueirõpolis, a, fiscalização afirmou existirem paga- mentos não comprovados, o que não foi asseverado na ação ajuiza- da, mas a empresa passa a explicar cada pagamento, referente a ca _ da Nota Fiscal. 8 - Embora, após notificada a apresentar esclareci-- mentos, a, empresa os tenha feito, pondo ã disposição do Fisco to _ • dos os documentos e registros contábeis, a decisão recorrida man- teve a autuação, não indicando qualquer elemento seguro de pro- va em contrário ou indício veemente de falsidade ou inexatidão,co mo manda o parágrafo 29 do art. 678 do RIR/80. A decisão recorrida manteve a exigência tributária i s contida no Atito de Infração, "considerando que, no exercício fi i , nanceiro de 1983, a impugnahte lançou indevidamente a importância de Cr$ 6.710..820, a título de despesa operacional, na rubrica j //' / SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10835-000.723/85-67 5. ACÓRDÃO N9 101-77.065 ros s/Firex - Contrato 496-O-Banco do Brasil - Financiamento de Capital de Giro, onerando em igual importância o resultado do exer- cício; considerando que a autuada reconhece haver contabilizado um saldo a maior no valor de Cr$ 6.873.620, no passivo do balanço pa- trimonial encerrado em 31.12.82; considerando que se reputa fictí- cio o Passivo Circulante da empresa, se a fiscalizada não lograr comprovar a existência de obrigações; considerando que o custo dos bens adquiridos ou das melhorias realizadas, cuja vida útil _ultra passe o período de um ano, devera ser capitalizado para ser depre- ciado ou amortizado; considerando que, devidamente solicitada, a autuada deixou de comprovar a efetiva prestação de serviços referi- dos nas notas fiscais 001 e 002 da DESTAUCOOL Repr. Com . Ltda., 143, 146 e 147 da MARC-Montagens Industriais S/C Ltda e 006 de Antônio Della Valle; considerando que ha um único comprador do produto ven- dido a PETROBRÃS - desautorizando a abertura de uma empresa que emi - - tiu as notas fiscais n9s 001,e 002, a tit o de prestação de servi- 111.- ços por comissões sobre venda de álcool./ 4 É o relatOrio. PROCESSO N9 10835-000.723/85-67 6. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL ACÓRDÃO N9101-77.065 VOTO _ _ Conselheiro AGOSTINHO SERRANO FILHO, Relator: Foram interpostos tempestivamente tanto a impugnação - como o recurso. Por isso, deste tomo conhecimento. Preliminarmente, às fls. 184, a empresa requer a reu nião deste processo com outro referente ao exercício de 1982. Este outro processo, tendo vindo a este Conselho, já foi devolvido à repartição de origem, por despacho do Sr. Presiden- te, que declarou remida sua exigência tributária. Portanto, examine mos o mérito do presente processo, que abrange os seguintes itens: 19) DESPESAS LANÇADAS EM DOBRO. A própria empresa reconhece o fato, pois afirma às fls. 138, letra "c": "Assim, por erro de interpretação dos Avisos de Lan- çamentos expedido pelo Banco dó Brasil S.A., hou- ve a duplicação do lançamento à conta de despesas no valor de Cr$ 6.874.620,22 (6.710.820,22 •4- 163.800,00), e, em contrapartida, o creditamento a maior dessa importância ao Banco do Brasil S.A., na rubrica Débitos com Instituições Financeiras - Financiamento de Capital de Giro". Afirmou a empresa que houve o erro, mas não teve re flexos no tocante à tributação pelo Imposto de Renda, pois o Balan- ço Geral da empresa acusava um prejuízo. Mas, o que verificamos na Declaração de Rendas, refe rente ao exercício de 1983, fls. 13-v, é que houve um Lucro Real no valor de Cr$ 5.851.090, com imposto de renda devido no montan- te de 603,02 ORTN, de acordo com fls. 03: Afirmou a empresa que, tendo detectado o erro, fez ./ // SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10835-000.723/85-67 7. ACÓRDÃO N9 101-77.065 estorno em janeiro do ano seguinte, mas não provou a existência des te estorno. Ora, o artigo 333 do Código de Processo Civil e seu i- tem II assevera que "o ónus da prova incumbe ao réu, quanto à exis- tência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor". Quando a empresa alegou que fez o estorno da duplicidade de despesas em janeiro de 1983, apresentou um fato modificativo do di- reito do autor do feito fiscal, mas nada comprovou, como lhe incum- bia fazer. Portanto, não pode ter razão a empresa neste item. 29) PASSIVO NÃO COMPROVADO. A empresa, às fls. 138, afirma que "em razão do erro, demonstrado no item anterior, do qual decorreu o crédito a maior em favor do Banco do Brasil S.A., no valor de Cr$ 6.874.620,22, a con- ta do passivo Débitos com Instituições Financeiras - financiamento de Capital de Giro", acusou um saldo maior, no Balanço Geral, des - sa mesma importância". A única razão, apresentada pela informação ! fiscal, às fls.168, e pela decisão recorrida, às fls. 179, é que a empresa reconhece o saldo a maior no valor de Cr$ 6.873.620, na- da mencionando sobre o fato de esse valor jã" ter sido tributado. Ora, no Termo de Verificação, às fls. 127, a fiscali zação afirma que, "no Balanço Patrimonial encerrado em 31.12.82, a rubrica DÉBITOS COM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS - FINANCIAMENTO DE CA- PITAL DE GIRO apresenta um saldo de Cr$ 265.828.169,76 ... Convida- da a comprovar o referido saldo, conforme Termo de Início de Fisca- lização, a empresa comprovou apenas Cr$ 258.954.549,54 - conformede monstrativo anexo, fornecido e firmado pela empresa, deixando de comprovar a importância de Cr$ 6.874.620,22, autorizando presun- ção de omissão de receita". Ainda, no mesmo Termo de Verificação Fiscal, no ver- so de fls. 127, apontando a irregularidade, relativa a despesas lan çadas em dobro, a fiscalização assinala que, "em 31.12.82, lançou SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10835-000.723/85-67 8. ACÓRDÃO N9 101-77.065 rubrica JUROS S/FIREX - CONTRATO 496 - O - BANCO DO BRASIL - FINAN- CIAMENTO DE CAPITAL DE GIRO, lançamento n9 3677 - Valor de juros bancários conf. AL de 31.12.82 - Cr$ 6.234.221,31. Na mesma data, lançou na mesma rubrica - JUROS S/FIREX CONTRATO 496 - O - BANCO DO BRASIL - FINANCIAMENTO DE CAPITAL DE GIRO, lançamento n9 742 o valor de Cr$ 6.710.820,22 conforme aviso de débito expedido em 24.01.83 pelo Banco do Brasil ... Assim sendo, foi lançado indevida_ mente, a título de despesas, na citada rubrica, o valor de Cr$ .... 6.710.820,22". Explicando as despesas lançadas em dobro, às fls.138, a empresa afirma, como já foi dito, que por erro de interpretação dos Avisos do lançamento do Banco do Brasil houve a duplicação do lançamento no valor de Cr$ 6.874.620,22, que se compõe do princi- pal,Cr$ 6.710.820,22, mais a importância a título de Diferença Va_ nação do Dólar, Cr$ 163.800,00, tudo de acordo com documento de fo- lhas148. Como está bem evidente, a empresa lançou a despesape lo contrato n9 496 do Banco do Brasil duas vezes, aumentando assim seu passivo, que não foi comprovado, no mesmo valor, por esta razão. Portanto, tem razão a empresa em afirmar que o va- lor tributado de Cr$ 6.874.620,22 é fictício, mas já foi tributa- do como despesa lançada em dobro, devendo, portanto, ser excluído da tributação para não haver Imposto bis in idem. 39) CUSTOS DE BENS DO ATIVO PERMANENTE, apropriados indevidamente como despesas operacionais e custos de produção. Nesse item, a empresa discrimina cada despesa, de fls. 153 a 158, em correspondência com o Termo de Verificação fiscal às fls. 123, onde foi arrolada cada importância pela fiscalização. Por isso, dissertaremos sobre cada uma delas. r' I\ : a) Nata Fiscal n9 894, emitida por Y. Guiotoko, no - ((h1. valor de Cr$ 40.253i„, . // SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10835-000,723/85-67 9. ACÓRDÃO N9 101-77.065 Trata-se da reposição de um alternador, para- -què haja a conServação.)&5autom6ve1já ativado.. -Pude ser, portanto, • deduzido tal valor como despesa operacional. b) Nota Fiscal n9 236349, emitida por Com. Vdr., valor de Cr$ 79.000. Trata-se de um manômetro e seus acessórios, para subs - tituir as inutilizadas no vapor motriz, para o controle de pressão. 2 despesa operacional, pois serve só para manutenção do bem que está no Ativo Permanente, devendo valor correspondente ser excluído da tributação. c) Nota Fiscal n9 020, emitida por N.Hirata e Cia. Ltda. Versa sobre a compra de caixas acústicas, São bens que devem ser escriturados no Ativo Permanente, não consistindo em despesas operacionais. d) Nota Fiscal m9 1226, emitida por Mário Nakano, no valor de Cr$ 22.250. Refere-se a utensílios de casinha e mesa e peças de reposição, como borracha, cabo plástico e válvulas para panela de pressão. São aquisições de materiais de substituição e de pe queno valor. A importância correspondente deve ser excluída da tribu tação. e) Nota Fiscal n9 3773, no valor de Cr$ 50.152, e Nota Fiscal n9 21192, no valor de Cr$ 63.200, WTrata-se da compra de grades e acoplamentos, utiliza : 1(s Ê dos na conexão entre os motores elétricos e os aparelhos ou mãquina.s,„ /, PROCESSO N9 10835-000.723/85-67 10. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL ACÓRDÃO N9 101-77.065 que devem mover. É material de reposição e seu valor correspondentede_ ve ser excluído da tributação. f) Notas Fiscais de n9s 33772, no valor de Cr$ 80.370, 33880, no valor de Cr$ 85.500, 199237, no valor de Cr$48.450, e 200288, no valor de Cr$ 105.400. Estas Notas Fiscais tratam da compra de cabos de a ço, que são utilizados no dispositivo de descarga de cana dos cami- nhões para os depósitos ou para as moendas. Afirma a empresa que, de_ vido ã grande tensão a que são submetidos e ao atrito constante com a cana, provinda da roça, contendo areia, se desgastam rapidamente , sem nenhum comentário por parte da fiscalização. Os valores correspondentes são despesas operacionais e devem ser excluídos da tributação. g) Notas Fiscais de n9s 325 e 566, emitidas por Nal_ tec Ltda., nos valores respectivos de Cr$ 127.131 e Cr$ 74.552. Tais Notas Fiscais se referem a materiais de labora- tório, como substâncias químicas, papéis-filtro, papéis reagentes, u tilizados como catalizadores ou como reagentes nas análises realiza- das diuturnamente pelo laboratório da usina. Todos os valores correspondentes constituem despe- sa operacional e devem ser excluídos da tributação. , ' h) Notas Fiscais de n9s 3797 e 30303, nos valoresres_ pectivos de Cr$ 45.100 e Cr$ 34.198. São todas despesas operacionais, porquanto se trata da compra de material elétrico para reposição, como lâmpadas elétri- k cas, e fios, devendo os valores correspondentes serem excluídos da '. , tributação .:., 2 -// / SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10835-000.723/85-67 11. ACÓRDÃO N9 101-77.065 i) Nota Fiscal n9 3829, no valor de Cr$143.540. Trata-se de alumínio e lã de vidro, materiais isolan tes nos reparos dos condutos de vapor. Como o material serve para manutenção, é despesa de- dutível. j) Nota Fiscal n9 3960, no valor de Cr$ 93.925. Referiu-se à compra de materiais, para reparos na re de elétrica de terceiro, danificada em virtude de fogo no canavial. A então impugnante, às fls. 156, asseverou que esta parcela foi contabilizada na conta 01881-006-6-DESPESAS INDEDUTÍVEIS, no dia 17.09.1982, lançamento n9 2117, Diário fls. 554. Se este valor , foi considerado indedutível, como asseverou a empresa, sem nenhum comentário por parte da fiscalização não há razão para ser glosado e deve ser excluído da base de cálculo da tributação. 1) Nota Fiscal n9 8374, no valor de Cr$ 108.760. Como se trata da compra de fios e bobinas, materiais - para a recuperação de um motor elétrico queimado, aumentando assim - a vida útil do motor para mais um ano, a parcela, correspondente a esta despesa, não pode ser considerada despesa operacional, devendo ser aplicado, neste caso, o parágrafo segundo do artigo 193, isto é, deve ser capitalizada para ser depreciada. m) Nota Fiscal n9 11542, no valor de Cr$ 332.433. Refere-se a chapas, ferros mecânicos e outros, utili zados nos reparos, que todo ano é feito, uma vez terminada a safra, Iffir em todo equipamento industrial, pela própria oficina mecânica da, 12. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10835-000.723/85-67 ACORDÃO N9 101-77.065 presa. Nada disse a respeito a fiscalização, nem na informação fis cal, nem na decisão recorrida. Considerando, pois, que se trata de material de reparo para manutenção da indústria, constitui despesa operacional e o valor correspondente pode ser deduzido do Imposto de Renda. n) Nota Fiscal n9 19443, no valor de Cr$ 285.745. Considerando que tal despesa se referiu à coloca ção de porta e painel no veículo Chevrolet, ano 80, mod.D-70, pla- ca TQ-9709, acidentado, presume-se que o veículo pertence à empre -- sa interessada, pois nada foi asseverado pela fiscalização a res peito, e, então, o valor correspondente constitui verdadeiramente despesa operacional, pois serviu para manutenção do veículo e não para aumentar sua vida útil. Portanto, este valor deve ser excluído da base de cálculo da tributação. o) Nota Fiscal n91922, nowdarde Ct$ 67.200. Visto que se trata de aquisição de táboas para re forma de passadiços e tapumes para reposição dos danificados pelo uso, considera-se material utilizado para manutenção, constituindo a quantia uma despesa operacional. Portanto, este valor deve ser excluído da tributa - ção. Deste terceiro item da autuação, por conseguinte, i deve ser excluído a importância de Cr$ 1.738.146. 49) CREDITO DE CORREÇÃO MONETÃRIA, lançado a me- nor, em razão da incorreta classificação dos bens do ativo perma- nente e custos da produção. Como muito bem afirmou o ilustre Conselheiro Dr. 13. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL. PROCESSO N9 10835-000.723/85-67 ACORDÃO N9 101-77365 Sylvio Rodrigues em seu voto, que embasou o AcOrdão n9 101-77.016, - do dia 21 de janeiro deste ano, descaracterizadas as despesas ope racionais, incumbiu-se a fiscalização de considerar, por acertos contábeis, em primeiro plano, o enquadramento dos bens, objeto da operação, no ativo permanente, e, em segundo plano, a insuficiên cia da conta de correção monetária pela falta de ajuste do valor desses bens, na ocasião do levantamento do balanço patrimonial. É claro que, em‘nãosecorrigindo valores que deveriam constar do ativo permanente, o credito da conta de correção monetá ria se reflete por um ajuste menor, em proporção ã descarga dos va lores que deixaram de ser submetidos ao cálculo da atualização mo - netária, e isto, visto por õtica isolada, dá a perceber que preju dicado fica o resultado do exercício. Todavia, o critério de considerar-se a recomposição do resultado do exercício, através de bens registrados indevidamen te como despesas operacionais, em decorrência dos acertos referen tes ao enquadramento contábil deles no ativo permanente, com refle xos na insuficiência do crédito da conta de correção monetária,não dispensa o exame em conjunto dos efeitos compensatOrios da corre ção monetária relativa ã depreciação total deles com que se houve - a recorrente, ao escriturá-los como despesas operacionais. No primeiro exercício, isto é, naquele em que ocor reram os acertos, estes levam para o ativo permanente o valor de aquisição do bem ou direito e a respectiva correção monetária e co mo reflexos, que se repercutem no patrimônio líquido, por valor re dutor do ativo corrigivel, a depreciação total, acumulada com a de preciação do valor de aquisição do bem e com a correspondente cor- reção monetária da depreciação. Os efeitos inflacionários relati vos ao credito e ao débito da conta de correção monetária pela re composição do resultado do exercício, em conseqüência da descarac terização das despesas operacionais, se compensam, portanto, por iguais valores da atualização monetária. Portanto, deve ser excluído da base de cálculo da tri - butação o valo de Cr$ 462.479, correspondente ao crédito de corre ção monetária 14. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10835-000.723/85-67 ACORDÃO N9 101-77,065 59) DESPESAS OPERACIONAIS, cujas efetivas realiza- • ções não foram comprovadas. Afirmou a fiscalização, no Termo de Verificação Fis- cal, às fls. 124, que a empresa apropriou, no ano-base de 1984, a titulo de despesas operacionais, pagamentos referentes a operações, cujas efetivas realizações não foram comprovadas. Essas despesas • se referem às Notas Fiscais de n9s 001 e 002, emitidas pela DES- TAUCOOL REPR. COM . LTDA., relativas a comissões sobre venda de 5..1 t coal, no valor de Cr$ 35.000.000, cada; Notas Fiscais de n9s 143, 146 e 147, emitidas por MARC Montagens Ind: S/C Ltda., e n9 006, • emitida por Antônio Della Valle, relativas a prestações de servi ços, no valor total de Cr$ 162.550.000. Asseverou ainda, a fiscalização, que a ação fiscal ocorreu "em decorrência de testes realizados junto à documentação dos demais exercícios, em razão de denúncias de irregularidades ad ministrativas, ajuizadas junto ao Forum da Comarca de JunqueirOpolis". T A fiscalização anexou cOpia da contestação, promovida ! pela empresa contra seu ex-diretor, onde, conforme fls:,20tentre,Otitrôs erros aponta uma operação que atingiu "os acionistas, fornecedores de cana, na proporção de cana entregue no ano de 1984. Isto porque créditos, a que tinham direito, relativos ã diferença por teor de sacarose, não foram por eles recebidos na realidade, embora tives sem quitado-os em relação 'à R. -é. Os cheques emitidos por este, para tais pagamentos, por eles foram endossados e entregues ao A., para pagamento, segundo ele, de uma comissão de 10% sobre o valor da transação, a pessoas que teriam viabilizado, não podendo, porém,es se pagamento ser documentado". W Às fls. 29, no Termo de Solicitação e Esclarecimentos Nk Complementares, a fiscalização intima a empresa a esclarecer, co SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10835-000.723/85-67 15:. ACÓRDÃO N9 101-77.065 referência às notas fiscais de n9s 001 e 002, emitidas por DESTAU-- COOL REPRES. COMERC. S/A LTDA., quais as vendas a que se referem e a comprovar a efetiva prestação dos serviços, juntando os documentos que julgar necessários, como correspondência, orçamentos, pedidos' ou outros. As notas fiscais de N9s 001 e 002 foram anexadas às fls. 31 e 32, declarando simplesmente "comissão sobre venda de 2.000 m3de álcool", cada uma no valor de Cr$ 35.000.000. Nada foi respondido pela empresa face ã intimação. - Em sua defesa, às fls. 160/161, afirma que foi auto- rizada a produzir 10.300.000 litros de álcool hidratado, a serem fa- turados mensalmente 1.144.000 litros. Assevera ainda que, por causa de dificuldades financeiras, viu-se na contingência de buscar condi - ções para faturamento antecipado, extra-quota, de seus estoques exce - dentes. Por isso, teria contratado a De,staucool, que se encarregou, mediante comissão, de conseguir o faturamento pretendido. A empresa demonstrou, através do documento de folhas 116, que tinha autorização para produzir 10.300.000 litros de ál- cool hidratado, mas não demonstrou que obteve autorização do I.A.A. para fazer o faturamento pretendido e não demonstrou nada do contra- to que afirmou ter feito com a Destaucool. Nenhum documento anexou ao processo a tal respeito. Alern da não apresentação de provas, na contestaçãodo processo judicial a empresa assevera que as transações foram viabili zadas por algumas pessoas, enquanto aqui quer demonstrar que houve a venda do álcool, através da Destaucool, a quem teria pago a vendado álcool antecipada. Lã no processo judicial a empresa diz que as tran sacões não podiam ser documentadas, enquanto aqui ela apresenta as notas fiscais. A defesa alega que vendeu álcool, através dos servi W ções da Destaucool, porque precisava antecipar os faturamentos por , dificuldades econômicas. Mas se ela tivesse conseguido autorização para antecipar o faturaMento, tal fato não teria necessidade de ..intr .kN , / 1 \--- mediação da Destaucool I, ,- SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10835-000.723/85-67 16-1. ACÓRDÃO N9 101-77.065 Portanto, não pode ter razão a empresa em relação às vendas de álcool. Quanto às Notas Fiscais 143, 146 e 147, emitidas pe la MARC-Montagens Industriais - S/C LTDA. e 106, emitida por Antô- nio Valle, a empresa alega que a MARC procedeu alterações nas bases e montagens das moendas, ampliação das redes e tubulações transpor- tadoras de álcool, reforço das bases e alterações nos equipamentos' de evaporação e clarificação do caldo; a empresa Antônio Della Val- le executou serviços de modificações e melhoramentos nos equipamen- tos de fermentação e destilaria da interessada. A Nota Fiscal n9 143, emitida pela MARC, às fls.33, discrimina os serviços como mão de obra executada em manutenção de moenda, no valor de Cr$ 18.500.000,00, e mão de obra executada em - troca de parte da alvenaria da caldeira, no valor de Cr$ 29.500.000,00, Intimada a apresentar outros documentos, como pedi- dos, orçamentos, correspondência e outros, assim como relacionar as mercadorias aplicadas, como juntas, parafusos e outros, nada a em- presa apresentou do que foi solicitado. A Nota Fiscal n9 146,às fls. 34, arrola só serviços nas redes de álcool, nada mais discriminando, no valor de Cr$ ..... 35.700.000,00. O valor é muito alto para não ser especificado. Ne - nhum outro documento foi anexado para demonstrar a realização dos serviços. A Nota Fiscal n9 147, às fls. 35, assinala só mão de obra em serviços diversos, sem nada mais especificar. Nenhum ou tro documento foi juntado para demonstrar a realização dos servi-- ços e não houve nenhuma especificação, enquanto o valor anotado é de Cr$ 62.350.000, A Nota Fiscal n9 006, às fls. 36, também é muito ge nérica, quando, na discriminação dos serviços, assinala simplesmen- te "serviços executados em material de sua propriedade". muito va ga a especificação para serviços no valor de Cr$ 46.000.000,0 _ SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10835-000.723/85-67 17. ACÕRRDA0 N9 101-77.065 Além de as citadas Notas Fiscais de Serviços nada especificarem, embora a importância paga seja grande, a empresa não acrescentou nenhum outro documento que demonstrasse a efetividade dos serviços. Afirmar que a fiscalização pode comprovar os serviços de montagem de moendas, tubulações transportadoras de álcool, altera- ção nos equipamentos de evaporação e clarificação do caldo, modifica_ ções e melhoramentos nos equipamentos de fermentação e destilaria,co mo fez a defesa, e muito simpl6rio, pois estes são serviços que exis_ tem em qualquer destilaria de álcool, como é o caso da empresa. Isso nada comprovaria. Só os documentos exigidos pela fiscalização pode - . riam comprovar a efetividade da execução dos serviços e a empresa só fez alegar e nada provou, também quando afirmou que estes custos fo - - ram escriturados no Ativo Permanente. Como já foi dito no primeiro item, o artigo 333 do Código de Processo Civil afirma que o ónus da prova é do réu, quando este assevera algo que modifica o que afirma o Autor, que, no caso, é o Sr. Fiscal Autuante, que afirmou também que tais custos tinham ,, sido escriturados como despesas operacionais ei às fls. 170, recla- 1„„ mou porque a autuada tinha alegado, mas não tinha provado que coloca_ ra as despesas no Ativo Imobilizado. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso, a fim de excluir da base de cálculo da trib tação o valor de Cr$ 9.115.498, relativo ao xerc g cio de 198 4( 1,, , 4„/L .. .0,,,. NHO SERRA I • FILHO RELATOR ,,, í 1 , Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1

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4752006 #
Numero do processo: 10980.007295/00-59
Data da sessão: Wed Aug 12 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Aug 11 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/1988 a 31/12/1995 REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o 'L data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido em Parte.
Numero da decisão: 9303-000.192
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar Provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional para declarar a extinção do direito à repetição do indébito pertinente a pagamentos efetuados até 10/10/1995.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/1988 a 31/12/1995 REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o 'L data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar Provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional para declarar a extinção do direito à repetição do inde ito pertinente a pagamentos efetuados até 10/10/1995. Caio Marcos !M arcos Candido--.Presidente Substituto • Lf:2 Henrique Pinheiro Torres - Relator EDITADO EM: 28/03/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffiriann, José Adão Vitorino de Morais (Substituto convocado), Maria Teresa Martinez López, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Marcos Tranchesi Ortiz, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o Relatório do acórdão recorrido, o qual, por sua vez, reproduziu o relatório da decisão de primeira instância: Por bem descrever a matéria de que trata este processo, adoto e transcrevo, a seguir, o relatório que compõe o Acórdão recorrido dells. 67/84: "Trata o processo de pedido de restituição de RS 78.083,85, fls. 1/3, protocolizado em 10/10/2000, relativo a recolhimentos a maior da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS efetuados desde a edição do Decreto-Lei n.° 2.445, de 29 de junho de 1988, e Decreto-Lei n.° 2.449, de 21 de julho de 1988, até a retirada dos mesmos do ordenamento jurídico pela Resolução do Senado Federal n.° 49 de 09 de outubro de 1995. 2. A contribuinte, além de ter mencionado apenas genericamente o período abrangido pelo pedido, nos termos sintetizados no parágrafo anterior, afirmou que anexaria planilha demonstrativa dos cálculos da diferença entre os valores pagos e devidos, acrescidos de correção monetária e juros da Lei n.° 9.250, de 26 de dezembro de 1995; contudo, não o fez. 3. Argumentou, no pedido, que a Lei Complementar n.° 7, de 07 de setembro de 1970, determinou que a contribuição ao PIS, no mês de competência (fato gerador), fosse apurada sobre o valor do faturamento do sexto mês anterior (base de cálculo), , com prazo de pagamento para meados do mês seguinte ao tries de competência; que os mencionados decretos-leis passaram a considerar o mês de faturamento e do fato gerador como se fossem o mesmo, dando inicio a sucessivas reduções do prazo de recolhimento, alem de majorarem o valor tributável; que, a partir da edição da Resolução do Senado Federal n.° 49, de 1995, que teve efeitos erga omnes, os contribuintes passaram a ter o direito, no prazo de até 5 (cinco) anos, de pedir a restituição, isto 6, até 10/2000. 4. Em síntese, a razão de pedir reside no prazo de 6 (seis) meses que mediaria a base de cálculo e o fato gerador e que a solicitante teria deixado de usufruir. 5. A DRF em Curitiba/Pr, fl. 12, indeferiu o pedido porque a interessada não apresentou os comprovantes de pagamento e demonstrativos dos cálculos, desatendendo ao art. 6° da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n.° 21, de 10 de março de 1997, e esclareceu que o entendimento da SRF quanto ao prazo para o contribuinte pleitear a restituição é o do Ato Declaratório da Secretaria Receita Federal n.° 96, de 26 de novembro de 1999, 5 (cinco) anos contados da data da extinção do crédito tributário. 6. Cientificada do resultado de seu pedido de restituição em 03/01/2001 (fl. 12), a contribuinte apresentou, tempestivamente, em 03/01/2001 , por intermédio de procurador, mandato de fls., 2 Processo n° 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.192 Fl. 410 64/65, a manifestação de inconformidade de fls. 13/24, instruída com os documentos de fls. 25/65 , sintetizada a seguir. 7. Diz que apresenta a planilha e os DARF que faltavam; alega não tê-los apresentado antes porque, sendo comerciante varejista, os valores do PIS eram recolhidos pelos distribuidores atacadistas de petróleo, seus fornecedores, mediante substituição tributária, consoante a Portaria do Ministério da Fazenda n.° 238, de 21 de dezembro de 1984; assim, não tem como comprovar, por meio de DARF, os valores pagos a maior, uma vez que não tem poderes para exigi-los das distribuidoras, que efetuaram o recolhimento; assevera ser atribuição da SRF (art. 70 e parágrafo único da IN SRF n.° 21, de 1997), que tem condições de obter os comprovantes e verificar os valores efetivamente recolhidos pela litigante. 8. Acrescenta que era obrigação da Fazenda Nacional, quando da publicação da Resolução do Senado Federal n.° 49, de 1995, convocar os contribuintes e devolver os valores recolhidos indevidamente. 9. Sobre a documentação que apresenta, esclarece que se trata de DARE de PIS pagos no período objeto do pedido, sobre vendas não abrangidas pela substituição tributária, isto 6, sobre faturamento de serviços e produtos acessórios, e de planilha onde consta o faturamento mensal da empresa, o valor devido consoante a LC n.° 07, de 1970, e o valor recolhido a maior no montante de RS 116.867,24 ; pede que se retifique para esse o valor objeto do pedido dell. 01. 10. Pleiteia que a SRF adote urna estimativa para devolução dos valores, de PIS recolhidos por substituição tributária, dada a dificuldade de obtenção de todos os comprovantes. 11. Sobre a prescrição do direito de pedir restituição, concede que, ordinariamente, o prazo é de 5 (cinco) anos contados da data da extinção do crédito tributário, art. 165, I, do Código Tributário Nacional - CTN (Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966), sendo essa extinção mediante a homologação expressa ou tácita, uma vez que o crédito so pode ser extinto se constituído e sua constituição (e simultânea extinção) se (la pelo lançamento por homologação tácita (não tendo ocorrido homologação expressa ou auto de infração antes dessa data), 5 (cinco) anos após o recolhimento antecipado; resulta assim um prazo de 10 (dez) anos a partir do fato gerador. 12. Contudo, afirma, no presente caso, o termo inicial de contagem do prazo é a data a partir da qual o contribuinte teve a possibilidade de requerer a devolução, ou seja, a data da Medida Provisória que deixou de proibir a restituição ou a data em que o Senado suspendeu a execução dos Decretos-leis n°s 2.445 e 2.449, de 1988. 13. Reputa de esdrúxulo o entendimento da SRF de que o prazo seria contado a partir da extinção de crédito tributário, quando ainda pa- 0 haviam sido declarados inconstitucionais os dois /f-• 3 decretos-leis; argumenta que a contagem do prazo para a restituição só pode se iniciar após estabelecido que o valor pago era indevido. 14. Aduz ainda que, ulna vez que o Decreto-Lei n.° 2.052, de 03 de agosto de 1983, e a Lei n.° 8.212, de 24 de julho de 1991, apontam o prazo decadencial de 10 (dez) anos para a homologação tácita das contribuições sociais, entre as quais se inclui o PIS, então, na verdade, o prazo para pedido de restituição do PIS resulta em 15 (quinze) anos, contados da data em que ficou estabelecido que o valor pago era indevido; transcreve trecho de ementa do Acórdão n.° 108-06.071 do Primeiro Conselho de Contribuintes. 15. Conclui que nenhum dos recolhimentos objeto do pedido foi atingido pela prescrição. 16. Reafirma os argumentos apresentados no pedido inicial, no sentido de que o art. 6" da LC n.° 07, de 1970, definiu corno base de cálculo o fatummento do sexto mês anterior ao mês de competência (fato gerador), transcrevendo ementa da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, e que o art. 90 (sic) da mesma lei complementar teria definido que a Caixa Econômica Federal instituiria os prazos de recolhimentos; contesta a correção monetária relativa aos seis meses transcorridos entre a ocorrência da alegada base de cálculo e o alegado mês de competência, afirmando que a Lei n.° 7.631, de 1989 (sic), definiu a correção monetária somente entre a data do fato gerador (que afirma ser o que denomina Ines de competência) e a data do efetivo recolhimento. 17. Em resumo, pede o deferimento do pedido inicial que afirma ser relativo ao período de 07/1988 a 12/1995 ; retificação do valor inicialmente apresentado para o da planilha anexada A fl. 61, R$ 116.867,24; que seja reconhecida a base de cálculo como sendo a do sexto mês anterior, sem correção monetária, e iniciada a contagem do prazo de prescrição do direito ao pedido de restituição a partir da Medida Provisória do CADIN, ou a partir da Resolução do Senado Federal n.° 49, de 1995. 18. As fls. 26/59, cópias de DARF de recolhimento de PIS, código 3885 - PIS/Receita Operacional, de 07/1988 a 10/1995 e código 8109 - PIS/Faturamento, de 11/1995 a 11/1996; As fls. 35 e 59, copias de DARF de recolhimento de contribuições estranhas A matéria tratada no presente processo (Finsocial — código 6120 e Corms — código 2172); A fl. 61 , planilha pedido de restituição referente a diferenças de PIS decorrentes do alegado prazo de seis meses, atinentes aos períodos de apuração 07/1988 a 12/1995." A autoridade singular, conforme Acórdão DRJ/CTA n 2 110, de 04 de outubro de 2001 «is. 67/84), indefere o pleito da requerente conforme a ementa que abaixo se ‘ transcreve: "Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/07/1988 a 31/12/1995 Ementa: RECOLHIMENTO/PAGAMENTO. COMPROVAÇÃO. 4 Processo n° 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.192 Fl. 411 0 reconhecimento do direito creditório só é possível, mediante comprovação dos recolhimentos e/ou pagamentos. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/1988 a 31/08/1995 Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. A decadência do direito de pleitear a restituição ocorre em 5 (cinco) anos contados da extinção do crédito pelo pagamento. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/09/1995 a 31/12/1995 Ementa: PIS. PRAZO DE RECOLHIMENTO. ALTERAÇÕES. Normas legais supervenientes alteraram o prazo de recolhimento da contribuição ao PIS previsto originariamente em seis meses. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. LEGALIDADE. A atualização monetária do valor da contribuição devida decorre de expressa previsão legal. RESTITUIÇÃO. CABIMENTO. Não cabe a restituição de valores, cujo pagamento indevido não foi comprovado. Solicitação Indeferida." Em 10 de novembro de 2003 a recorrente tomou ciência da Decisão,fl. 87. Inconformada com a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba - PR, a recorrente apresentou, em 09 de dezembro de 2003, .fls. 88/129, recurso voluntário a este Egrégio Conselho de Contribuintes no qual repisa os argumentos expendidos na manifestação de inconformidade e pugna pela reforma da decisão recorrida e o conseqiiente deferimento do pedido de restituição dos créditos pleiteados." A Camara a quo deu provimento parcial ao recurso. 0 acórdão foi assim ementado: PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSA (;z1-0. DECADÊNCIA. Cabível o pleito de restituição/compensação de valores recolhidos a maim; a titulo de Contribuição para o PIS, nos moldes dos inconstitucionais Decretos-Leis leS 2.445 e 2.449, de 1988, sendo que o prazo de decadência/prescrição de cinco anos deve ser contado a partir da edição da Resolução 49, cio Senado Federal. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE.Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos inconstitucionais Decretos-Leis n"s 2.445/88 e 2.449/88, deverão ser calculados considerando-se que a base de cálculo do PIS é o exposto no art. '6", parágrafo único, da Lei Complementar 7/70. 5 CORREÇÃO MONETÁRIA .A atualização monetária, até 31/12/1995, dos valores recolhidos indevidamente, deve .ser efetuada COM base nos indices constantes da tabela anexa norma de Execução Conjunta SRF/Cosit/Cosar n" 8, de 27/06/1997. Recurso provido em parte. A Fazenda Nacional dissentiu da decisão que lhe foi desfavorável e apresentou recurso especial, fls. 353/362, por meio do qual requereu a reforma do acórdão vergastado para que se restabelecesse a decisão da Primeira Instância Administrativa. O recurso foi admitido pelo Presidente da 2' Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, Despacho As fls. 363/365, quanto ao termo inicial para fluência do prazo decadencial para pleitear a restituição/compensação de valores recolhidos a maior à titulo da contribuição para o PIS. O sujeito passivo apresentou contrarrazões ao recurso da Procuradoria, As fls. 371/381, e, recurso especial, As fls. 369/384, pleiteando a semestralidade da base de cálculo do PIS. Por meio do Despacho de fls. 402/404, o Presidente da 2' Camara do antigo Segundo Conselho de Contribuintes negou seguimento ao especial' do sujeito passivo. o Relatório. Voto Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade. Como relatado, trata-se de pedido de restituição cumulado corn o de compensação referente a créditos pertinentes a valores recolhidos a titulo de PIS, que a contribuinte alega haver pago a maior. 0 julgador de primeira instância indeferiu a repetição pleiteada sob o argumento de que os créditos referentes aos pagamentos efetuados até 10 de outubro de 1995 encontravam-se prescrito na data em que formulado o pedido. Quanto aos remanescentes, igualmente não assistiria razão a requerente, pois a base de cálculo da contribuição era o faturamento do próprio mês, e não o do sexto mês anterior ao do fato gerador corno alegara a reclamante. A Câmara recorrida afastou a prescrição e reconheceu a semestralidade. Contra essa decisão o representante da Fazenda Nacional apresentou recurso especial onde pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, poi entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. Esclareça-se, por oportuno, que o representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância. Todavia, o recurso abrange apenas a questão do prazo de prescrição para repetição do indébito, defendendo 5 anos a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Assim, a matéria devolvida ao Colegiado cinge-se ao termo inicial da contagem do prazo de prescrição para repetir o indébito.ç 6 Processo n° 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórchlo n.° 9303-00.192 Fl. 412 Delimitada a lide, passa-se, de imediato, à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para, mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Camara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto A natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4', do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada coin a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, alem de adaptar o Código Tributário Nacional A nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN. Para tanto, em seu art. 3", assim dispôs: Art. 3" Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do cr&lito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecip' ado de que trata o § 12 do art 150 da referida Lei. • , . Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de .nosso Pais a interpretação autentica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, corno por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se As funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de 7 que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3'. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4". Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 32, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte clicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente intetpretativa, excluída a aplicação de penalidade a infração dos dispositivos interpretados; De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, corno tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro SepUlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim hó de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei,' deCidiu, --reiteradarriente, por meio de sua 1" Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3", somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA 8 Processo n° 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.192 Fl. 413 DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3o E 4o. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepálveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão ft-acionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008. RELATÓRIO Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União de acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça em que se afastou a aplicação da segunda parte do art. 40 da Lei Complementar 118/2005. Tal dispositivo estabelece que a interpretação dada pelo art. 30 da mesma lei acerca do marco inicial para contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário deve se submeter ao art. 106, I, do Código Tributário Nacional, isto é, que deve ser retroativa. Transcrevo, para fins de registro, a ementa do acórdão prolatado por ocasião do julgamento de Embargos de Declaração, coin os quais a União alegou que a decisão fora omissa quanto à aplicabilidade do art. 97 da Constituição ao julgamento: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRENCIA. (RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2005. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.). 9 Acórdão embargado que assentou que "a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição . do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro Ado Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência as demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no votO vista desta relatoria: 'a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos gehzdoiés pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo ,que novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação á denominada 'surpresa .fiscal'. Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Ern todas essas normas, Constituição Federal da uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser .frustradas pelo exercício da atividade estatal.' (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300). (..) A mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucional idade lias leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao angulo da máxima tempos regit actual, permita o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestàção jurisdiCional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucional idade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios." Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é cm pretensão de reformar o decisum, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC. Ademais, impõe-se a rejeição de embargos declaratórios que, a guisa de omissão, têm o único propósito de pre questionar a matéria objeto de recurso extraordinário a ser interposto. 5. Embargos de declaração rejeitados."(REsp 709.805-EDcl, rel. min. Luiz Fox, PrimeiraTurina). . 10 Processo no 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.192 Fl. 414 Sustenta-se nas razões do recurso extraordinário que o acórdão prolatado pelo e. STJ afastou a aplicação da segunda parte do art. 4" da Lei Complementar 118/2005, por ofender o principio constitucional da autonomia e independência entre as Funções do Estado {art. 2 0 da Constituição) e a garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5e, )OXVI, da Constituição), A norma afastada estabelece que a interpretação fixada no art. 32 da Lei Complementar 118/2005, segundo a qual a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", deverá observar o disposto no art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Tratar-se-ia de norma meramente interpretativa e, portanto, de efeitos retroativos na contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário. Segundo a União, o referido dispositivo legal somente poderia ter sua aplicação afastada pelo C. Superior Tribunal de Justiça mediante sua declara çdo de inconstitucional idade, o que exige a observância do principio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal' (Fls. 267 - grifos originais). Opina o Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo subprocuraclor-geral da Republica Dr. Paulo da Rocha Campos, pelo proVill1e17t0 do recurso extraordinário (Fls. 281-288). O recurso extraordinário foi afetado ao Pleno por decisão da Segunda. Turma em 26.06.2007, É o relatório. VU TO 0 SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita ã argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4o, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem (lo prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 (DJ de 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de . Divergência mio Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zava.schi, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBI TO, NOS TRIBUTOS S UJEITOS LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3. INCONST1TUCIONALIDADE DO SEU ART. 21`; NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, ci jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto nb art. 168 cio CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expreSsdoit tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para, que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergado pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I, E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 0 art. 3" da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e uni alcance diferente claquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável cif interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou . no plano normativo, pois retirou dos disposições interp. retada dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido C01110 correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. ), Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3" da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. 0 artigo 4", segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3", para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e indepenciência dos poderes (CF, art. 2') e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 50, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3" e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção cio crédito tributário ocorre,. no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no_ momento do 12 Processo n 0 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórd5o n.° 9303-00.192 Fl. 415 pagamento antecipado de que trata o § 1' do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade a infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violoit a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3" da LC 118/2005, como determinanz o art. 4' da mesma lei e o art. 106, 1, cio Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3" e 4" da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, coin eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente c'is exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre el71 cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativcrs é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expresso ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ I" e 4", do CTN), a prescrição do direito a restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. 0 art. 3" da LC 118/2005, Cilium primeiro exame, busca superar o entendimento efirmar unia única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). 13 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3" e 4" da Lei 118/2005 e do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação as ações ajuizadas após a 'entradcr:eni vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Supericir Trib)inal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, aindc . não publicado, apoia-se no principio constitucioiil da segurança jurídica, como se lê 770 registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "0 acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidott a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a (Wink.' Jo' do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensacão de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologa cão, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro Joao Otavio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência as demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 c/c junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado" no 'voto vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, .de 09 ,de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos ge'ra do' re's pretéritos ainda não submetidos ao crivo judiciai pelo ,que novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lacida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatcd." (Humberto A vila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (..) A mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretoria Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da maxima tempts regit action, permite o prosseguimento,, do julgamento dos feitos de acordo coin a jurisprudência reinante, sent invalidar a vontade do legislador através suscitação ,de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdieional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade in duvidosa até então e ensejou edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vicios". Ao deixar de aplicai' os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita 14 Processo no 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.192 Fl. 416 incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. mm. Sepálveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em z disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepálveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. SepUlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3" e 4" da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." corno voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. 15 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3" da Lei Complementar n" 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que 'determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3', padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 'Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: 0 "sistema difitso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgaos judiciários de um dodo ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na oe asiú-o da decisào das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o podei- de controle • se concentra, ao contrário, em um único árgiiojudiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. 0 segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda corno sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, ate a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da ideia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá- las, bem corno velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo no .que coneerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891. adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. M. CAPPELLETTI, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2' ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 0 Decreto 848, de II de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 16 Processo n° 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.192 Fl. 417 A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de fon-na clara, o controle concentrado, mas restrito As pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente corn os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso terna, o controle difuso, que, corno dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem A. famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido corno a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação As leis contrárias à constituição. Para se chegar Aquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é urna lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade corn os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário a constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o. poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não s6 inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá • sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão Obvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso urna lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. 17 Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo: o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. 0 preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la .inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1 0, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2° À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenaçõo e na integraçõo das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e kzalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). 0 repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição. Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, corno bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus artigos: 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da Republica e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Juridica , Virtual (n° 13) .da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho:f- 18 Processo n° 10980.007295/00-59 Acórdão n.° 9303-00.192 CSRF-T3 Fl. 418 ...Nessa linha de raciocínio que ousaríamos chamar Mica, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuida pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de urna lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. E que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, .cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em z vigor, já o problema de sua conformidade coin o Estatuto Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. , Oscar Saraiva entende que o julgamento da íne-onstitacionalidade é privativo do Judiciário, porque, se éste cabe, por fárça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podéres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrevei- a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doidõres. Damo-lhe razão, aperras quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. E que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2°,.. edição, pags.91 a 96. 19 como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao.ndo vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da inu. Ito mais sera aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tanttun, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela ,fórça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação a lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesto no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, g. que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da'o-rdemjuridica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que jósse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária a Carta Politico. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o terna, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tannin?, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. 0 principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. 0 descunzprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja. sido proclamado pelo órgdo competente, sujeita a vontade insubmissa as sanções prescritas pelo ordenamento.' Antes da decisão judicial, quem subtrair-se el lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Corn isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja corn efeitos erga 017217eS no controle concentrado de constitucionalidade, seja corn efeito inter partes no controle difuso, a 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. Sao Paulo: ed. Saraiva, 3° edição, pp 170 e 171. 20 Processo no 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.192 Fl. 419 lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é valida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Alias, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tern poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em Ultima instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Corn isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, â exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Camara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim corno ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuida exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto IV 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei ri° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 2' e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a nonnatização da 21 ;,! repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3' da Lei complementar n" 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade' do art. 4° da Lei complementar 118/2005, passa-se â. análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. 0 direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da Republica, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe ci lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legisla cão tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edi ficação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: 5 Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 22 Processo n° 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.192 Fl. 420 a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. 0 art. 168 6 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, as hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. 0 exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numeras clausus, os eventos que servem corno data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o ten-no inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, .6 de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito coin o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, ulna vez afastada a, regra jurídica .formalmente vigente, Simplesmente ne76 : 'eXiste outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente estó inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas 6 Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se corn o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos 1 e 11 do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 7 julgamento do recurso voluntário IV 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. s -Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 23 da prevista no art. 59-, Ilda CF de 1988', denominado Autonomia da Vontade. Diferentenzente deste último, a Achninistração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JI Gomes Canotilhom, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "0 principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num , Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático ((Li. 'a .Sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobre tudo dos direitos fundamentais e da vertebra cão democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes c/c direito e estruturas no rmativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro a lição de Sacha Ccdmon Navarro - membro c/c corrente doutrinária contrária aquela que inspirou a pro/ação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina pontifica: "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos ,cidada- os podem ser muito pesadas e, as vezes, injustas. No eta. anto, se tens intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, sera preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade.'..." (grifei). • Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado cio sopesanzento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. 9 11 - ninguém sera obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 1° Canutilhu, Joaquim Jose Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7" Edição. p. 256 II STEIN Torstcin, A Segurança Juridica na Ordem Legal da RepUblica Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores COnStituCionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.briadmin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 24 Processo n' 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.192 Fl. 421 Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissenz o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante refbror que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhou, informar e iluminar a compreensão de segmentos nomiativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização "13, assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios S011 normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatOs de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de sit cumplinziento no s6lo depende de las posibilidades males sino tanzbién de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opttestos. En cambio, Ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, Ias regias contienen determinaciones en el âmbito de lo .fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o Nett una regia o an principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva", apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reÚlle111 todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia'". 12 Curso de direito tribukirio. 3' edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamenta/es, apud Inoancio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, P. 85. t4Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3". cd., Sao Paulo, Malbeiros, 1998, P. 99: f. 25 Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz 1Vfanero l5 que as regras.. constituent concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o'balanço 'de • razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado cie aplicar a regra inaceitável a luz dos princípios do sistema • que. determinam justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê .finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTIV, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida nap faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n" 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributúria. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma itzfraconstitucional aos principios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a tun método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastosi 7 e Jorge Miranda' Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescriciio do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regrits e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud, pp 149 a 178 16 Curso de direito constitucional, p. 518. • 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretavio Conforme e Constituiciio e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruã. pp. 581 a 599. 26 Processo n0 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.192 Fl. 422 Tal convicção ganha força em z função da leitura do parágrafo único, cio art. 28, da Lei n" 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitueionalidade ou da Ação Declarató ria de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstiticcioncdidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e a Administração Publica federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago a colação maniftstação cio Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF ng 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dó é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sinclicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto ci validade .formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta.'.' Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto . do (Wig° Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se SUbS11171frialll perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conjbnne, na lição c/c J.J. Gomes Canotilho' 9, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpreta cão conforme a constituição tem, assim, os seus limites na `letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Is Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A lnterpretagiio Conforme e Constituigrio e o Controle Difuso de Constitucionalklade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. I90p. cit., p. 1265/1266 2 7 Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite c/c sua utilização nó raio das possibilidades hermenéuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem. interpre tação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação 112 1.417-721: "0 principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskortforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpreta cão. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade c/c tuna lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legisladorc..fiL(2 para criar norma jurídica diversa da instituida pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme à :Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a. interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa coin a finalidade inequivocamente co limada pelo legislador, expresso literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1`.°2• Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto <do .qual se discorda. 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 22 LXX1 - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1 0 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 28 Processo n° 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.192 Fl. 423 Não se vê, portanto, C01170, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação corno se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Corno exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega1 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Alias, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: 0 SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria 111eS1170 que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declamtórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, c/c afastamento peremptório de preceito . que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a'•data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complemental- n" 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4", 170 que remeteu ao artigo 106, inciso do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação c/a lei a ato ou fato pretérito, em t qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo a prescrição mediante uma interpretação inteligente, sent dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna coin o que se contém no Código Tributário Nacional. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 29 Acompanho, integralmente, o relator no voto profeildo situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde corn a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tern efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrario das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu 6 evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência corn o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de, que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não 'exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 /SC Sc 24 - CONSTITUCIONAL. TRIBUTAIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÃRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerado;; acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, yisto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos -molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. 24 Relator (para o acórd5o): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 2) Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.20077 30 Processo n° 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.192 Fl. 424 - Nos tributos sujeitos a lançamento por honzologagão, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle dijiiso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expresso. Precedentes. 0 Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, corn o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar ã. norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transfonnar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. ,Sobre . ,.a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicaçãO : da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada .inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem corno da boa doutrina, como se pode ver a 'seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga 011111eS decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 Efeitos da DeclaraVio de Inconstittecioualiclade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., P. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declara 0o de Inconstitucionolidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. 31 O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Camara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua cargo de obrigatoriedade, e so a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua in validade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, ein voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512,. de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. , José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, so tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se.• existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30, em ()bra dedicada . ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade e, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente a norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. Sao Paulo. Malheiros, 1994, 10 ed., p.57. 30 Eficácia das Sentenças Iza Jurisdição Constitucional. So Paulo. Revista dos Tribunais, 2001",. pp. S1-101 32 Processo n° 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.192 Fl. 425 • Relator Min. Amaral Santos ('julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada enz julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Mhz. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex 111111C 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiea31 , sobre o terna, firrnou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32 : Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, .ficariam sujeitas reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a inzprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle diFeto de 'constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivagdo do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos setts efeitos, estabilizando as relações jurídicas, hzdependentemente de ulterior controle de con.stitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIA' que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o eleito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não deSconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da hiiPrekritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito crlo contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três . regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) 31 jurisprudência trazida a colaçáo no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes. l' 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 33 O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33 , entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de il7C017Stitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difitso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no piano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de il7C0 11S titircionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaraç ão e muito menos desfeitas de nzodo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34, sobre os efeitos dcsconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos emn. que se revelar absolutamente inid ôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem C01110 nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica,). Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do ,sç 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intatigibilidade atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos. os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenag em ao principio da segurança jurídica, procedendo-se diferenciação entre o efeito da decisão . no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdiciio Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. 34 Processo n° 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.192 Fl. 426 Nesse mesmo sentido é a . doutrina de JJ Canotilho35 : "Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas." Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto Já citado linhas acima: (..) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp 11" 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFIC241 CIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO • .• STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PRO VIMENTO JURISDICIONAL. 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difitso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua .força vinculante as partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizaniento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução, das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere a decisão iii concreto efeitos erga onmes, universalizando o reconhecimento estatal da 35 Canotilho, Jose Joaquim Comes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5 0 ediçao, p. 388. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006.f 35 inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, a cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstitttir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3", I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, pbréhz; a pra. para a propositura da ação rescisória, tal intento. (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (..) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionaliciade, tornou-se pacific° na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o' ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.056 37: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anulcir os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, coin segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que admissivel o clever de a Administração proceder et revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via juhciaL Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG 38 : 0 caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto ducts orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a pre.scricdo se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a deCurso'' tempo.(grifei) 37 DJ 01/07/1977. 38 Ju l gado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. 36 Processo n° 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.192 Fl. 427 (.) Por tais razões, não se pode justifical; do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente a repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia .constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. 0 prazo pre.scricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocai- jurisclicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento cio tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Eurico de Santi39 arremata o tema corn seu magistério: "Decadência e prescrição são regras que objetivam o principio da segurança jurídica, como regras têm a função precipua de objetivar condutas: retratam a opção do legislador em prestigiar a justiça mediante a função segurança jurídica em detrimento da função legalidade, igualdade ou proporcionalidade. Aliás, "decadência" e "prescrição" são mecanismos que justamente restringem a ''realização concreta da legalidade da regra tributária, impedindo que a norma seja aplicada ao caso concreto." Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a Unido vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a 39 Decadência e Prescrieiio do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em i Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud, pp 149 a 178. 37 ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio •da-leiN , da constituição, a devolução de um tributo pago por urna geração, que, alias, dele se beneficiou. • . Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública a prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, e, a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2602, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos a confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renuncia a prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais ulna vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora orá contes. tcida. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes'de Mirande, que é impossível estendem-, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente- exPres'as- 'na legislação tributária.. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses elll testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n" 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ata de renúncia41 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita a prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo 42. Dessa .f01771a, não consigo enxergar nos atos em z questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu vem; no caso da medida provisória n" 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n" 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3" do seu art. 1843. 4° Tratado de direito privado, aptul Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrigdo•do- Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regias e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro .José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Jurua, 2005, pp 149 a 178. 4I Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 42Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, scm prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis corn a prescrição. 43 § 3 0 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 38 Processo n 0 10980.007295/00-59 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.192 Fl. 428 Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no- 747.09144 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento c/c que a renuncia a prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em .favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tent caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de hens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio eni favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, tuna vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond Aplicabilidade da.s normas sobre prescrição a Fazenda Pública in informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução ,fiscal" relativamente a quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renuncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3" expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma i‘t renúncia c't prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia algunza, nem expressa e 17C111 &kilo, mas, ao contrário, houve a clara e expresso manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que, no caso em análise, o pedido foi protocolado em 10 de outubro de 2000 e abrange pagamentos efetuados entre julho de 1988 e dezembro de 1995, deve-se reconhecer que o direito h. repetição de créditos pertinentes a pagamentos efetuados anteriormente a 10 de outubro de 1995 foi alcançado pela prescrição. 44 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 39 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso da Fazenda Nacional para declarar extinto o direito A. repetição do indébito pertinente a pagamentos efetuados até o dia 10 de outubro de 1995. 4ri uel'inheiro Torres ' 2 „Ir.., • 40

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