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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4632910 #
Numero do processo: 10835.000365/95-09
Data da sessão: Wed May 13 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 1998
Numero da decisão: 108-05134
Decisão: Por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de nulidade parcial da decisão de primeiro grau e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso de ofício e, ainda, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para: a) Excluir da tributação pelo IRPJ a parcela de omissão de receita, por saldo credor de caixa , de Cr$ 414.224.390,56, no 2º semestre de 1992; b) Excluir da tributação pelo IRPJ a glosa dos gastos ativáveis impugnada pela empresa, sendo Cr$ 1.942.910,00 no 1º semestre/92; Cr$ 13.000.000,00 em janeiro/93 e Cr$ 13.850.000,00 em julho/93; c) Cancelar a exigência lançada no item Receita Apropriada Posteriormente - Postergação; d) Ajustar o cálculo da Correção Monetária de Balanço lançada no item Gastos Ativáveis, pela exclusão das parcelas admitidas como despesas dedutíveis; e) Ajustar o cálculo das glosas dos prejuízoa fiscais, pelas reconstituições das bases tributáveis de cada período, em função das exclusões admitidas; f) Cancelar o auto de infração relativo ao PIS; g) Ajustar a base tributável da COFINS; h) Cancelar a exigência remanescente do ano de 1992, tributada pelo IR-FONTE na forma do art. 35 da Lei nº 7.713/88; i) Ajustar a base tributável da Contribuição Social Sobre o Lucro, pelas exclusões que ali repercutem; e j) Reduzir as multas de ofício aplicadas, aos patamares de 75% e 150%. Vencido o Conselheiro Manoel Antonio Gadelha Dias que provia também a exigência relativa ao item Glosa de Custos - Notas Fiscais Inidôneas. Fez sustentação oral pela recorrente a Drª Celi Depine Maria Delduque, OAB/DF nº 11.975.
Nome do relator: José Antônio Minatel
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 10835.000365/95-09 Recurso n°. : 114.863 (voluntário e de ofício) Matéria: IRPJ e OUTROS: ANO-CALENDÁRIO 92, 93 e 94 Recorrentes : ESTALEIROS ANTONIO MONTEIRO DA CRUZ S.A e DRJ EM RIBEIRÃO PRETO (SP) Recorrida • DRJ EM RIBEIRÃO PRETO (SP) Sessão de : 13 DE MAIO DE 1998 Acórdão n°. : 108-05.134 PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - PRELIMINARES: INDEFERIMENTO DE PERÍCIA - INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA DECISÃO - O pedido de realização de perícia também se submete a julgamento, não implicando deferimento automático. Não é nula a decisão que nega a realização de perícia contábil, fundamentada na inexistência de início de prova que a justificasse. AGRAVAMENTO DE EXIGÊNCIA NA DECISÃO - NULIDADE - Desde o advento da separação das funções, processada pela Lei 8.748/93, não compete à autoridade julgadora formalizar a exigência de crédito tributários não lançados, sendo imprópria a sua intromissão para substituir a autoridade lançadora. Nulidade da inclusão de valores na base de cálculo de incidências reflexas. • CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO ACATAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA IMPUGNAÇÃO - INEXISTÊNCIA - O cerceamento ao direito de defesa caracteriza-se pela omissão da autoridade julgadora sobre matéria suscitada na impugnação e não pela decisão desfavorável à tese sustentada pela impugnante. IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA: OMISSÃO DE RECEITAS - SALDO CREDOR DE CAIXA - Comprovada a existência de erro na escrituração, afasta-se a presunção legal de omissão de receitas evidenciada por saldo credor de caixa não confirmado. OMISSÃO DE RECEITAS - SUPRIMENTOS NÃO COMPROVADOS - A falta de comprovação da origem e da efetiva entrega dos recursos escriturados como supridos pelo sócio à pessoa jurídica, aliada à constatação de que a conta "caixa" revelaria saldo credor, se inexistentes os suprimentos, autoriza concluir pela manutenção de recursos à margem da contabilidade. GASTOS ATIVÁVEIS - GLOSA DA DEDUTIBILIDADE - São dedutíveis os gastos com aquisição de peças de pequeno valor, que não contribuem para aumento da vida útil do bem em que forem aplicadas., -1-)n(\ &IP , Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 • NOTAS FISCAIS INIDÕNEAS - GLOSA DE CUSTOS: São indedutíveis os custos sustentados em notas fiscais inidôneas, atestadas em diligência, aliado ao fato da inexistência da comprovação da efetividade das operações. RECEITA APROPRIADA EM PERÍODO POSTERIOR - POSTERGAÇÃO - Cancela-se a exigência quando não observado critério de apuração definido em ato normativo da administração tributária federal (P.N. 02/96) que, sendo norma meramente interpretativa, tem aplicação retroativa à data do ato interpretado. CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO - DISTORÇÃO DO RESULTADO - A ausência de correção monetária de conta representativa do Ativo Permanente ou de Prejuízos Acumulados, assim como a correção em duplicidade de conta do Património Líquido distorcem o resultado do período, com redução indevida da base tributável. CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO - GASTOS ATIVÁVEIS - É devida a correção monetária sobre gastos ativáveis, no período-base da aquisição, ajustando-se o valor tributável pelas exclusões das despesas admitidas como dedutíveis. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS - Os prejuízos compensáveis são os apurados na demonstração do Lucro Real, sendo imprópria a compensação de prejuízo contábil. PIS FATURAMENTO - OMISSÃO DE RECEITA - DECORRÊNCIA - DECRETOS-LEIS 2.445 e 2449/88 : Cancela-se a exigência de contribuição ao Programa de Integração Social, constituída ao amparo de norma que tem a sua execução suspensa pela Resolução n° 49/95, do Senado Federal, em função da inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, por sentença definitiva. COFINS - OMISSÃO DE RECEITA - DECORRÊNCIA : Ajusta-se a exigência pelas exclusões processadas na tributação principal, pela estreita relação de causa e efeito. IMPOSTO DE RENDA - FONTE: DECORRÊNCIA: A partir do período-base de 1.989 é indevida a exigência de imposto de renda com base no art. 8° do Decreto-lei 2.065/83, pelo entendimento da administração tributária de que este artigo foi revogado pelo art. 35 da Lei 7.713/88 (ADN-COSIT 06/96). IR FONTE SOBRE O LUCRO LIQUIDO - AUSÊNCIA DE DISPONIBILIDADE - SOCIEDADE ANÓNIMA: É indevida a incidência do 2 Processo n°. : 10835.000365195-09 Acórdão n°. : 108-05.134 imposto previsto no art. 35 da Lei 7.713/88, em se tratando de sociedade anônima. Entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE n° 172058-1 SC, de 30.06.95), normatizado através da IN-SRF n° 63/97. IR FONTE - OMISSÃO DE RECEITAS NO ANO DE 1.993- DECORRÊNCIA A receita omitida no ano de 1.993 é considerada automaticamente distribuída aos sócios e tributada exclusivamente na fonte pela alíquota de 25%, na forma prevista no art. 44 da Lei 8.541/92. MULTAS DE 100% E 300% PREVISTAS NA LEI 8.218/91 - REDUÇÃO PARA 75% E 150%: Tendo a Lei 9.430/96 cominado penalidades menos severas para as mesmas infrações, aplica-se retroativamente, nos termos do art. 106, II, "c", do Código Tributário Nacional. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pela DRJ EM RIBEIRÃO PRETO (SP), e recurso voluntário interposto por ESTALEIROS ANTONIO MONTEIRO DA CRUZ S.A., ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, Por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de nulidade parcial da decisão de primeiro grau e, no mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício e, por maioria de votos, DAR provimento parcial ao recurso voluntário para: a) EXCLUIR da tributação pelo IRPJ a parcela de omissão de receita, por saldo credor de caixa, de Cr$ 414.224.390,56, no 2° semestre de 1992; b) EXCLUIR da tributação pelo IRPJ a glosa dos gastos ativáveis impugnada pela empresa, sendo Cr$ 1.942.910,00 no 1° semestre/92; Cr$ 13.000.000,00 em janeiro/93; e Cr$ 13.850.000,00 em julho/93; c) CANCELAR a exigência lançada no item Receita Apropriada Posteriormente - Postergação; d) AJUSTAR o cálculo da Correção Monetária de Balanço lançada no item Gastos Ativáveis, pela exclusão das parcelas admitidas como despesas dedutiveis; e) AJUSTAR o cálculo das glosas dos prejuízos fiscais, pelas reconstituições das bases tributáveis de cada período, em função das exclusões admitidas; f) CANCELAR o auto de infração relativo ao PIS; g) AJUSTAR a base tributável da COFINS; h) CANCELAR a exigência remanescente \--\\“\n 3 61X . . , Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 do ano de 1.992, tributada pelo IR-FONTE na forma do art. 35 da Lei n° 7.713/88; i) AJUSTAR a base tributável da Contribuição Social sobre o Lucro, pelas exclusões que ali repercutem; j) REDUZIR as multas de ofício aplicadas, aos patamares de 75% e 150%. Vencido o Conselheiro Manoel Antonio Gadelha Dias que provia também a exigência relativa ao item Glosa de Custos - Notas Fiscais Inidõneas, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE a IP JOfilla- ' TINIO MIN • TEL R- • e - FORMALIZADO EM: — 8 juN 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, NELSON LÓSSO FILHO, MARCIA MARIA LORIA MEIRA e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros ANA LUCILA RIBEIRO DE PAIVA e JORGE EDUARDO GOUVEA VIEIRA. 4 Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 Recurso n°. : 114.863 Recorrente : ESTALEIROS ANTONIO MONTEIRO DA CRUZ S.A. RELATÓRIO Vieram-me os autos contendo dois recursos: o recurso voluntário do sujeito passivo contra a parcela do crédito tributário mantido em primeira instância, e o recurso de ofício interposto pela autoridade julgadora de primeiro grau, submetendo a reexame as exonerações processadas naquele julgamento. Contra a pessoa jurídica foram lavrados autos de infração para exigência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ - fls. 277/330), contribuição para o Programa de Integração Social (PIS FATURAMENTO - fls. 331/336), contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS - fls. 337/342), Imposto de Renda incidente na Fonte e Imposto de Renda sobre o Lucro Líquido (IR-FONTE e ILL - FLS. 343/357) e Contribuição Social sobre o Lucro (CSSL - FLS. 358/380), em função de irregularidades apontadas no extenso "Termo de Verificação e Conclusão Fiscal" de fls. 214/276, do qual são extraídas, em breve síntese, as matérias ainda objeto de litígio, pendentes de exame através do recurso voluntário e de ofício, respeitando a ordem lá consignada: 1.0.0 - OMISSÃO DE RECEITA: 1.1.1 - SALDO CREDOR DE CAIXA Saldo credor verificado na conta "Caixa", no mês de dezembro de 1.992, sendo o maior deles no dia 16.12.92, no montante de Cr$ 414.224.390,56, tributado no 2° semestre de 1.992; 1.1.2 - CHEQUES COMPENSADOS - RECOMPOSIÇÃO DA CONTA CAIXA - SALDO CREDOR: qr‘K Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 Recomposição da conta "Caixa", mediante a exclusão de cheques que foram destinados para pagamentos a terceiros, lançados a débito da referida conta, sem o correspondente lançamento de saída. Da recomposição resultou saldo credor na conta "Caixa", nos meses de ABRIL a SETEMBRO/94, que foram tributados mensalmente; 1.2.1 - SUPRIMENTOS DE CAIXA NÃO COMPROVADOS Suprimentos contabilizados em nome do sócio Augusto Manoel da Silva Cruz, com a finalidade de cobertura de estouro de caixa, sem comprovação da origem e efetiva entrega dos recursos, sendo Cr$ 3.500.000.000,00 em 10.02.93 e Cr$ 2.500.000.000,00 em 15.03.93, tributados nesses meses; 2.0.0 - GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS: 2.1.0 - GLOSA DE GASTOS ATIVÁVEIS Valores referentes à aquisição de postes, fios e instalações elétricas, contabilizados em despesas no 1° semestre/92; gastos com rede de água e rede de alta tensão no 2° semestre de 1.992; aquisição de jogo de bancos, alarme e reforma de veículos, nos meses de janeiro, fevereiro e julho/93; e aquisição de carroceria para veículo no mês de março/94, todos contabilizados em despesa e que, no entendimento da fiscalização, deveriam ser imobilizados. Há litígio sobre parte dessas glosas. 2.2.0 - GLOSA DE TRIBUTOS E MULTAS (conformação da autuada às fls. 685 - não há litígio) 2.3.0 - GLOSA DE DEDUÇÕES INDEVIDAS 2.3.1 - DESPESAS FINANCEIRAS (conformação da autuada às (ls. 686 - não há litígio) 2.3.2 - PREJUÍZOS ACUMULADOS \-5Y\R egit 6 , Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 A empresa contabilizou, em 02.01.92, a título de "perdas de compensação de prejuízos", a reversão da conta "3004- Prejuízos Anteriores" (redutora do Patrimônio Líquido), tendo como contrapartida o resultado do exercício, reduzindo indevidamente o resultado do 1° semestre/92, em Cr$ 510.145.860,50. Embora não haja litígio sobre essa glosa (fls. 687), não concorda a Recorrente quanto aos efeitos consignados pela fiscalização no item da Correção Monetária de Balanço; 2.3.3 - DESPESAS IRRECUPERÁVEIS (RECUPERÁVEIS) Consignou a fiscalização que a empresa efetuou pagamento a maior ao INSS, cujo valor foi reconhecido por aquele órgão como indevido e compensado na própria guia de recolhimento do mês de junho/93, pelo que deveria ter sido contabilizado em conta do Ativo Circulante. O valor glosado de Cr$ 7.988.383,42 foi exonerado em primeira instância e é objeto do recurso de ofício. 2.3.4 - DESPESAS LANÇADAS EM DUPLICIDADE (concordância da autuada às fls. 689 - sem litígio) 2.3.5 - MAJORAÇÃO DE DESPESAS E COMBUSTÍVEIS (concordância da autuada às fls. 689 - sem litígio) 2.3.6 - TRIBUTOS INDEDUTÍVEIS - REGIME DE COMPETÊNCIA - ART. 70 DA LEI 8.541/92 (concordância da autuada às fls. 690 - sem litígio) 2.4.0 - GLOSA DE CUSTOS IRREAIS - FRAUDE - MULTA AGRAVADA Glosa de custos sustentados em notas fiscais consideradas inidôneas pela fiscalização, sem comprovação da efetividade das operações, efetividade isys_.y‘n 112c 7 Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 dos pagamentos e sem indicação do transportador, apesar do quantitativo e peso das mercadorias transportadas. Foram glosados os custos das seguintes emitentes: 2.4.1 - GLS - DISTRIBUIDORA DE ELETRODOS LTDA - notas fiscais contabilizadas no 1° e 2° semestres de 1.992, constando que foi realizada diligência, através da DRF em Curitiba, com as seguintes constatações: CGC indicado nas notas fiscais pertence à outra empresa (GLS MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS PARA ESCRITÓRIO LTDA); desconhecimento da empresa pelos vizinhos do prédio onde hoje funciona empresa de confecção; registro cancelado na Secretaria da Fazenda do Paraná desde agosto de 1.983 e inexistência de autorização do Fisco Estadual para impressão de documentos fiscais; 2.4.2 - ARCOS SOLDA ELÉTRICA AUTOGENA S.A. - notas fiscais n°s 4626 e 4627, de 12.02.92 e 10.06.92, respectivamente, com rasuras na escrituração das mesmas no livro Registro de Entradas, constando da diligência efetuada pela DRF em Curitiba: que as citadas notas foram dadas como extraviadas, conforme publicação no "Jornal da Tarde" e comunicação à Receita Federal de Curitiba de 24.04.93; que no período de fevereiro a junho/92, as GIAS (Guias de Apuração e Informação de ICMS) da emitente informaram vendas igual a zero. 2.4.3 - AJUBIM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS LTDA - notas fiscais emitidas no 1° e 2° semestre/92, constando das diligências efetuadas pela DRF em Maringá (PR): que as notas fiscais 1733 e 1745 eram dadas como extraviadas pela emitente, conforme publicação; que nenhuma operação havia sido realizada pela emitente com a autuada; que a emitente encerrou atividades em 30.09.92, sendo a última nota fiscal emitida de n° 1.851, datada de 30.10.92, enquanto consta registro na autuada das notas fiscais a partir do n° 1.926, com data de emissão em junho/92, e a partir do n° 1.939, com data de emissão em novembro/92. it (jibt \11-6n7-V\ 8 Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 3.0.0 - RECEITA APROPRIADA EM PERÍODO-BASE POSTERIOR Receita contabilizada pela autuada, no mês seguinte ao da competência, acarretando postergação no pagamento dos tributos, conforme cálculo efetuado pela fiscalização para encontrar as diferenças tributáveis nos meses de agosto/93, setembro/93, novembro/93, dezembro/93 e janeiro a julho de 1.994 (fis. 258/263). 4.0.0 - CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO 4.1.0- CORREÇÃO MONETÁRIA CREDORA A MENOR Falta de correção monetária, no ano de 1.991, sobre o valor de Cr$ 79.219.979,69, acrescido em 02.01.91 à conta "3004 - Prejuízos anteriores", referente a correção monetária complementar apurada pela diferença IPC x BTNF do ano de 1.990. Constatou a fiscalização, também, erro na correção monetária do saldo inicial da referida conta, cuja parcela de atualização em 31.12.91 seria de Cr$ 454.808.280,87, enquanto que a pessoa jurídica registrou apenas o valor de Cr$ 430.925.880,81. A diferença total tributável nesta conta, no período-base de 1.991, é de Cr$ 401.622.610,68. Também deixou de efetuar a correção monetária, no ano de 1.991, sobre o acréscimo de Cr$ 3.437.937,92, ocorrido em 02.01.91, relativo à diferença de correção monetária IPC x BTNF da conta "4943 - Prejuízo do Exercício/89", resultando na parcela tributável desta conta no valor de Cr$ 16.392.927,63, no período-base de 1.991. 4.2.0 - CORREÇÃO MONETÁRIA DEVEDORA A MAIOR Correção monetária da conta "2891 - Reserva de Correção Monetária de Capital" e da conta "Capital" efetuada em duplicidade, conforme demonstrado nas fichas 48 a 52 do Razão Auxiliar em FAP, ocasionando aproveitamento de parcela 61)( 9 Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 devedora a maior no valor de Cr$ 723.461.693,94, que está sendo tributada no período- base de 1.991. 4.3.0 - CORREÇÃO MONETÁRIA CREDORA NÃO APROPRIADA Por decorrência do procedimento da empresa que motivou a glosa do prejuízo revertido a resultado, efetuada no item 2.3.2, deixou a pessoa jurídica de corrigir monetariamente o valor da conta redutora baixada de Cr$ 510.145.860,50, no primeiro semestre do ano calendário de 1992, resultando na parcela tributável de Cr$ 1.256.738.081,48, demonstrada à fl. 268; 4.4.0 - CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO DECORRENTE 4.4.1 - CORREÇÃO MONETÁRIA DOS GASTOS ATIVÁVEIS Correção monetária calculada pela fiscalização no período-base da aquisição, sobre os valores considerados ativáveis, resultando nas seguintes parcelas tributáveis: Cr$ 14.999.799,24 - no 1° semestre do ano-calendário de 1.992; Cr$ 54.582.078,59 - no 2° semestre do ano-calendário de 1.992; e Cr$ 5.912.672,65 - no mês de janeiro de 1.993 Cr$ 1.214.533,75- no mês de fevereiro de 1.993 Cr$ 3.198.603,24- no mês de julho de 1.993 5.0.0 - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS 5.1.0 - GLOSA DE VALORES COMPENSADOS 5.1.1 - 1° SEMESTRE/92 Valor compensado a maior, no primeiro semestre/92, proveniente de controle na parte "B" do LALUR do prejuízo contábil apurado em 31.12.89 (Ncz$ 362.042,00), quando o correto seria prejuízo fiscal de Ncz$ 335.443,00. Atualizados gfC(f\ io frfl Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 monetariamente esses valores, resulta na compensação indevida de Cz$ 16.929.796,97, que está sendo tributada no 1° semestre/92. 5.1.2 - FEVEREIRO/93 Valor compensado a maior, proveniente do prejuízo apurado no período-base de 1.990, que também foi controlado no LALUR pelo seu valor contábil, em vez do prejuízo fiscal apurado, cujo saldo foi aproveitado em períodos anteriores, resultando no excesso de compensação no mês de fevereiro/93, no valor de Cr$ 395.072.985,08, onde está sendo tributado. 5.2.0 - GLOSA DECORRENTE DE AJUSTES POR TRIBUTAÇÃO 5.2.1 - PREJUÍZO DECLARADO EM 31.12.91 O prejuízo fiscal declarado no período-base de 1.991, por decorrência de fiscalização anterior encerrada em 18.08.93, foi reduzido de Cr$ 1.181.395.292,00 para Cr$ 39.918.059,75, cujo saldo remanescente foi aproveitado pela fiscalização na compensação de matéria tributável apurada no 1° semestre/92. Por consequência, foram glosados os valores utilizados pela empresa: > nos meses de março, abril, maio e julho,do ano calendário de 1.993, nos valores consignados à fl. 272; e > nos meses de fevereiro, março, e maio a setembro do ano calendário de 1.994, nos valores consignados à fl. 273 destes autos. 5.2.2 - PREJUÍZO DECLARADO NO 2° SEMESTRE/92 O prejuízo originalmente declarado de Cr$ 3.414.427.845,00 foi revertido para base de calculo positiva, em função das matérias tributadas neste procedimento fiscal, resultando na glosa dos valores utilizados pela pessoa jurídica, a título de compensação daquele prejuízo, nos meses de fevereiro e março de 1.993, nos valores consignados à fl. 273. li „. Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 Do "Termo de Verificação e Conclusão Fiscal” consta, ainda, item específico (fls. 274/275) para registrar que todos os prejuízos apurados pela pessoa jurídica foram utilizados para compensar as matérias tributadas de ofício, conforme demonstrativo ali elaborado, "não remanescendo ao final do último período-base fiscalizado (setembro/94) nenhum saldo de prejuízo fiscal a compensar por parte da pessoa jurídica fiscalizada" (fl. 274). Juntou a fiscalização os documentos que sustentam o crédito tributário lançado, que passaram a compor o VOLUME II destes autos, cujas folhas são numeradas do n° 384 ao n° 672. Cientificada dos lançamentos em 02.05.95, apresentou impugnação que foi protocolizada em 30.05.95, inaugurando o VOLUME III destes autos, em cujo arrazoado de fls. 6731707 alegou a autuada, em breve síntese: a) que é verdade que a autuada "...ressente-se de uma adequada estrutura organizacional e técnico-administrativa" (fl. 676), nem por isso pode concordar com acusações de "má fé e evidente intuito de fraude", como as consignadas pela fiscalização com base em meras presunções; b) que entende necessária a realização de perícia, pelo que está apresentando anexo específico, com indicação dos quesitos, na forma do art. 16, inciso IV, do Decreto 70.235/72, com a redação dada pela Lei 8.748/93; c) no tocante ao mérito do lançamento, deixou registrado tratar-se de impugnação parcial, indicando seus pontos de contrariedade em cada um dos itens relacionados no "Termo de Verificação e Conclusão Fiscal", que podem ser assim resumidos, no que pertine à matéria objeto do recurso voluntário, ainda em litígio: 1(5-1(-1("‘ 63( 12 Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 1.1.1. - OMISSÃO DE RECEITAS - SALDO CREDOR DE CAIXA: que o saldo credor é resultante de erro apontado pela própria fiscalização, na contabilização de despesas com combustíveis, em 09.12.92, no valor de Cr$ 1.079.200,00, que foi registrado com acréscimo de três zeros (Cr$ 1.079.200.000,00), erro este já apontado na fase de fiscalização, que resultou na glosa da despesa lançada a maior, mas que os autuantes insistem na presunção da efetiva saída daquela quantidade de recursos, não admitindo a recomposição da conta "Caixa" em face do erro comprovado; 1.2.1 - SUPRIMENTOS DE CAIXA NÃO COMPROVADOS: que não se conforma com a recusa das justificativas apresentadas na fase de fiscalização, insistindo que os suprimentos não existiram e só foram registrados em função de outros erros na contabilidade, como a compra de imóveis da coligada Ponte Nova Construtora e lncorporadora Ltda, assim como não foi considerada a existência de mútuo com a mesma coligada; 2.1.0 - GLOSA DE GASTOS ATIVÁVEIS: que reconhece, em parte, a procedência das glosas efetuadas pela fiscalização, contestando a imobilização de itens de pequeno valor e peças que não aumentam a vida útil do bem, conforme listagem de fls. 684 e 685. Aduziu que devem ser "... considerados os efeitos da depreciação a que legalmente tem a mesma direito, para fins de cobrança apenas dos valores correspondentes líquidos" (fl. 685); 2.3.2 - PREJUÍZOS ACUMULADOS: que reconhece a legitimidade da glosa efetuada, todavia não pode concordar com os efeitos atribuídos na recomposição da Correção Monetária do Balanço, uma vez que a perda indevidamente contabilizada contribuiu, também, para reduzir indevidamente o grupo do Patrimônio Líquido; 2.4.0 - GLOSA DE CUSTOS IRREAIS- FRAUDE - MULTA AGRAVADA: que improcede a acusação de má-fé imposta pela fiscalização, visto que as operações de #(1-\ 13 Processo n°. : 10835.000365195-09 Acórdão n°. : 108-05.134 aquisição de mercadorias são verdadeiras, já tendo atestado através de laudo que não teria condições de ter cumprido os contratos da época sem aquelas aquisições. Em relação a empresa emitente AJUBIM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS LTDA, aduziu que a própria Receita Federal já havia atestado a legitimidade de documentos anteriormente emitidos por aquela empresa, transcrevendo a conclusão contida no "Termo de Constatação e de Encerramento de Ação Fiscal", datado de 18.08.93, pelo que, estando comprovada a sua boa-fé, é despropositada a multa agravada de 300%, pleiteando a sua redução; 3.0.0 - RECEITA APROPRIADA EM PERÍODO-BASE POSTERIOR: que os registros mencionados pela fiscalização referem-se a contratos de subempreitada firmados com as empresas CONSTRAN SÃ. e CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S.A., a quem competia as medições do período, para só depois serem faturados, estando sujeitos à condição suspensiva prevista nos artigos 114 e 118 do Código Civil, pelo que não há que falar-se em postergação de receitas; 4.1.0 - CORREÇÃO MONETÁRIA CREDORA A MENOR: que há equívocos cometidos pelo Fisco na recomposição da Correção Monetária de Balanço da autuada, que não considerou no período subsequente o ajuste levantado no período anterior. Que contratou auditoria contábil para regularização de sua escrita comercial e fiscal, que apontou resultados diferentes dos apurados pela fiscalização, pelo que entende ser "... imprescindível a realização de perícia contábil para determinar, por inteiro, a improcedência dos ajustes efetuados pela fiscalização ..."(fl. 703); 4.2.0 - CORREÇÃO MONETÁRIA DEVEDORA A MAIOR: que concorda com o erro apontado neste item, pela duplicidade do lançamento, ocasionando aproveitamento de parcela devedora a maior no valor de Cr$ 723.461.693,94, porém, entende que a eliminação dessa despesa não deve acarretar ônus fiscal, "o que deverá ser provado por perícia contábil, que ora se requer" (fi. 704); a4Y1f' st 14 Processo n°. : 10835.000365195-09 Acórdão n°. : 108-05.134 4.3.0 - CORREÇÃO MONETÁRIA CREDORA NÃO APROPRIADA: que a autuada foi induzida a erro por acompanhar o raciocínio desenvolvido em fiscalização anterior, e "nada mais resta à Impugnante senão concordar com o apontamento feito na peça inaugural" (fl. 705); 4.4.1 - CORREÇÃO MONETÁRIA DOS GASTOS ATIVÁVEIS: que deve permanecer neste item tão-somente os efeitos sobre as parcelas das glosas não questionadas, por se tratar de mera decorrência; 5.0.0 - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS - GLOSA DE VALORES COMPENSADOS: que a glosa efetuada pelo Fisco é decorrente da tributação dos itens anteriores já impugnados, pelo que deve ser recomposta pelo acatamento das razões expostas nas respectivas matérias. As fls. 708/710 juntou o anexo relativo ao pedido de perícia, com a indicação dos itens pretendidos, quesitos e nomeação do perito da Impugnante. Juntou documentos de fls. 711 a 774 e impugnações específicas para os tributos lançados por via reflexa que foram juntadas: às fls. 775/779 - relativamente ao PIS; às fls. 780/784 - no tocante à contribuição da COFINS; às fls. 7851791 - referente ao auto do IR-FONTE, onde aditou razões aditivas para refutar a tributação reflexa dos custos sustentados em documentos inidôneos, pela não configuração do conceito de renda; às fls. 7921796 - contra o lançamento da Contribuição Social Sobre o Lucro. O julgamento de primeira instância foi originalmente convertido em diligência, pelos fundamentos contidos no despacho de fls. 800/801, para que os autuantes se manifestassem sobre os documentos trazidos com a impugnação, assim como para que r 15 Processo n°. : 10835.000365195-09 Acórdão n°. : 108-05.134 examinassem o mencionado levantamento da auditoria contratada pela empresa, no tocante aos cálculos da correção monetária de balanço e saldo dos prejuízos compensáveis. Intimada às fls. 803/804 para exibição dos questionados demonstrativos, respondeu a empresa, através da petição de fls. 805/810, que não estava obrigada a fornecer os elementos que coligiu nessa auditoria e que "... não seria de se esperar que a Requerente efetuasse trabalho que, data venha, compete à fiscalização realizar ..." (fl. 807). Entendendo ser indispensável a realização da perícia contábil requerida, citou jurisprudência administrativa para concluir que "não caberia absolutamente à Requerente atender à solicitação fiscal em apreço, por falta de amparo legal especifico na espécie" (fl. 807) Informação dos auditores-fiscais encarregados da diligência acostada às fls. 811/ 829, abordando cada um dos itens objeto da impugnação da autuada. Sobreveio a decisão de primeiro grau, juntada às fls. 847/887, pela qual a autoridade julgadora decidiu manter parcialmente a exigência, excluindo da tributação: a) as parcelas tributadas no ano de 1.994, a título de omissão de receitas, no item 1.1.2 - SALDO CREDOR DE CAIXA - CHEQUES COMPENSADOS, por entender insatisfatório o trabalho fiscal no cotejo dos valores excluídos da conta "Caixa"; b) a parcela referente a glosa de despesas do valor pago a maior ao INSS, no mês de junho/93, indicada no item 2.3.3 - GLOSA DE DESPESAS IRRECUPERÁVEIS, atendendo proposição dos autuantes quando do pronunciamento em diligência; c) parte (R$ 4.400,00) do item 3.0.0 - RECEITA APROPRIADA POSTERIORMENTE, também em atendimento à proposição dos encarregados da diligência; d) a parcela correspondente às depreciações sobre os gastos ativáveis, pleiteada pela Impugnante, assim como a correção monetária sobre as mesmas depreciações, conforme demonstrativo que elaborou às fls. 830/831; eit 16 Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 e) da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, excluiu as parcelas do PIS e COFINS que haviam sido glosadas, admitindo a dedutibilidade pelo regime de competência no ano de 1.993, apesar de não impugnado o item 2.3.6; f) reduziu a alíquota do IR-Fonte de 25% para 8%, no ano-calendário de 1.992, pela aplicação do art. 35 da Lei 7.713/88 em lugar do art. 8° do Decreto-lei 2.065/83; g) cancelou a multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos, no valor de 24.092,48 UFIR, porque calculada sobre o mesmo imposto lançado de ofício, já objeto de imposição de penalidade; Em função dessas exonerações, a autoridade julgadora submeteu a sua decisão ao reexame necessário, na forma do art. 34 do Decreto 70.235/72, com a redação dada pela Lei 8.748/93. A decisão determina, ainda, a inclusão da parcela de Cr$ 510.145.860,50, na base de cálculo do ILL e da CSSL, no primeiro semestre de 1.992, relativa à redução indevida daquele resultado, pela baixa de prejuízo acumulado como perda (ITEM 2.3.2 - GLOSA DE DEDUÇÃO DE PREJUÍZO ACUMULADO), que não havia sido considerada pela fiscalização naquelas incidências. Cientificada da decisão em 22.04.97 (A.R. de fl. 891), apresentou recurso voluntário que foi protocolizado em 21.05.97, em cujo arrazoado de fls. 905/981 pleiteou: EM PRELIMINAR, a) REDUÇÃO DAS MULTAS APLICADAS, para compatibilizá-las com os novos percentuais ditados pelo art. 44 da Lei 9.430/96, de aplicação retroativa; 4,11-Y1(1 17 Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 b) NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO, por violação ao disposto no art. 951, § 3°, do RIR/94, por ter a fiscalização voltado ao ano de 1.991 anteriormente fiscalizado, sem a formalidade da autorização prevista na citada norma; c) NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA, pelo não acatamento do pedido de realização da perícia requerida na impugnação, o que motivou cerceamento ao direito de defesa; d) NULIDADE DA DECISÃO PELO AGRAVAMENTO, ante a alegação de ter recebido "Notificação Suplementar do Imposto de Renda Pessoa Jurídica", conforme cópia que juntou às fls. 982/985, decorrente de revisão da declaração de ajuste do ano de 1.992, ano já fiscalizado, sem que tivesse a empresa oportunidade para pronunciar-se sobre esse agravamento, uma vez que não foi reaberto prazo para impugnação; e) NULIDADE DA DECISÃO POR DESCONSIDERAÇÃO DE FUNDAMENTOS DA DEFESA, que a seu ver implica ofensa aos princípios do contraditório, do devido processo legal e da ampla defesa, citando jurisprudência que entende militar em seu favor; NO MÉRITO repetiu os fundamentos já expendidos na peça impugnatória, aditando contrariedade para pleitear que o valor da Contribuição Social sobre o Lucro apurado pelo Fisco, possa ser deduzido da base de cálculo do IRPJ, mencionando, também, que não foram aproveitadas as bases negativas da Contribuição Social apuradas a partir de 1.992. No tocante ao PIS, entende nula a decisão recorrida por ter mantido o lançamento do PIS, efetuado com base nos Decretos-leis n°s 2.445 e 2.449, de 1.988, ante o fundamento de que a alíquota aplicável é inferior à contemplada na Lei Complementar 07/70. Gi?‘ 18 Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 A mesma nulidade foi alegada para a inovação contida no lançamento do ILL e no agravamento da Contribuição Social, arrematando a peça recursal com o pedido de acatamento das preliminares para que, declarando-se a nulidade da decisão recorrida, outra possa ser proferida em boa e devida forma. É o Relatório. 4-P(1\ 19 Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 VOTO Conselheiro JOSÉ ANTONIO MINATEL - Relator Os recursos interpostos, voluntário e de ofício, são dotados dos pressupostos de admissibilidade, pelo que deles tomo conhecimento. Inicialmente registro que a repartição de origem deixou de cumprir a determinação contida no artigo 1° da Portaria-MF n° 260/95, com a redação que lhe foi atribuída pelo art. 1° da Portaria n° 189, de 11.08.97, uma vez que não remeteu os autos para que a D. Procuradoria da Fazenda Nacional pudesse oferecer as oportunas contra- razões. Dou por superada esta lamentável falha, com apoio no § 40 do mesmo ato normativo citado, que estabelece que "... a ausência de encaminhamento do processo fiscal à Procuradoria ... não importa em nulidade ou em necessidade de repetir o ato". Conforme se depreende do relatório, há preliminares suscitadas que requerem prévio exame ao do mérito, pelo que passo a abordá-las desde logo, o que implica começar pelo recurso voluntário. Rechaço, de pronto, a alegada nulidade do auto de infração, pela violação ao § 3° do art. 951 do RIR/94, uma vez que, por representação dos autuantes, há autorização expressa do Delegado da Receita Federal em Presidente Prudente, Sr. Adolfo Monteio, para reexame das operações praticadas em período já fiscalizado (1.991), autorização esta que está acostada à fl. 211 destes autos, datada de 25.04.95. 20 Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 Também deve ser repelida a nulidade da decisão, sob o argumento de não terem sido considerados importantes fundamentos da defesa, uma vez que não apontou a Recorrente, de forma objetiva, qual a matéria que deixou de ser apreciada na decisão recorrida, a ponto de ter provocado cerceamento ao direito de defesa. A negativa fundamentada ao acolhimento das pretensões da autuada, longe de caracterizar qualquer preterição ao direito de defesa, identifica que a matéria em litígio foi examinada. A conclusão desfavorável à tese da empresa autuada, por si só, não pode legitimar o pleito da anulação daquele decisum. De igual forma não há nulidade na decisão que indefere perícia contábil requerida, quando essa negativa está fundamentada, como no caso concreto, uma vez que o instituto da perícia é instrumento que deve servir ao julgador, e não só à parte, na busca de sedimentar a sua convicção sobre os fatos em litígio, devendo ser utilizado quando há dúvida, contradição ou um início de prova que a justifique. Parece-me impróprio o deferimento de perícia para exame de elementos contidos na escrituração da própria autuada, facilmente demonstráveis através de documentos que poderiam ser acostados aos autos. Além de a autuada não ter trazido com a impugnação um único início de prova que pudesse justificar o seu pedido, na nova oportunidade em que lhe foi concedida quando da conversão do julgamento em diligência, negou-se, veementemente, a confirmar as suas próprias alegações, deixando de exibir o mencionado laudo de auditoria especialmente contratada para tal fim, que acusava o alegado resultado divergente. Assim, desassiste razão à Recorrente, por não estar caracterizado o cerceamento ao direito de defesa. De outra parte, tenho como procedente a outra preliminar de nulidade da decisão, na parte que resultou no agravamento da exigência, pela inclusão da parcela de Cr$ 510.145.860,50 na base de cálculo do ILL e da CSSL, no primeiro semestre de 1.992. Se é verdade que a redução indevida do resultado daquele período-base afeta, também, a base tributável do ILL e da CSSL, não menos verdade que, a partir da separação das funções no âmbito da administração tributária federal, com a criação das Delegacias .frSY 21 61)( Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 especializadas em Julgamento pela Lei 8.748/93, a tarefa de formalização da exigência de créditos tributários pelo lançamento é incompatível com a atividade de julgamento. Vale dizer, o julgamento deve ater-se aos litígios sobre os créditos tributários lançados, não sendo pertinente que a autoridade julgadora possa substituir a autoridade lançadora, a pretexto de corrigir omissão detectada na autuação. Caber-Ilha-ia, julgando o feito, representar perante a autoridade encarregada do lançamento para, a juízo daquela autoridade, formalizar a constituição de crédito ainda não lançado, através de outro procedimento autônomo. Assim, é nula a inclusão do mencionado valor na base tributável do ILL e da CSSL. A alagada nulidade por agravamento, sustentada na Notificação de Lançamento Suplementar do IRPJ, cuja cópia foi juntada pela Recorrente às fls. 982/985, é totalmente descabida, visto que a matéria lá versada é totalmente estranha aos autos, representando outro lançamento decorrente de simples revisão da declaração de rendimentos. O recebimento quase que simultâneo, da decisão de primeira instância e da Notificação de Lançamento Suplementar, pode ter induzido a Recorrente a erro, vinculando o lançamento suplementar ao agravamento mencionado na decisão. Todavia, não é essa a hipótese. As outras preliminares, de redução da multa de ofício, de nulidade de inovação no tocante ao PIS e ILL, são matérias que comportam melhor exame em conjunto com o mérito, para onde remeto a apreciação. Vencidas as preliminares, passo ao exame de mérito das matérias sujeitas ao recurso voluntário, seguindo a mesma ordem descrita no relatório, para facilitar a identificação do litígio. 1.0.0 - OMISSÃO DE RECEITA: 1.1.1 - SALDO CREDOR DE CAIXA 22 Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 Tributou a fiscalização o maior saldo credor verificado na conta "Caixa", no mês de dezembro de 1.992, exteriorizado no dia 16.12.92, no montante de Cr$ 414.224.390,56. A matéria parece-me intrinsecamente relacionada com o item 2.3.5 da autuação, onde o Fisco detectou a existência de lançamento de despesas com combustíveis contabilizadas a maior, pelo acréscimo de três zeros ao valor real que era de Cr$ 1.079.200,00. O lançamento de Cr$ 1.079.200.000,00, a crédito da conta "Caixa" em 09.12.92, reconhecido como indevido pela própria autuada, e também pelo Fisco que glosou a despesa como inexistente, evidencia a existência de erro passível de justificar a ocorrência do saldo credor no dia 16.12.92, pelo que entendo afastada a presunção legal estampada no art. 180 do RIR/80. A alegação da autoridade julgadora, de que o questionado lançamento contábil a maior propiciou a retirada de recursos do caixa em benefício dos sócios, carece de qualquer indício que possa legitimá-la, pelo que a parcela de Cr$ 414.224.390,56 deve ser excluída da base tributável do 2° semestre de 1.992, e das incidências lançadas por via reflexa. 1.2.1 - SUPRIMENTOS DE CAIXA NÃO COMPROVADOS Contrariamente ao que alega a Recorrente, nenhuma prova foi produzida no sentido de afastar a presunção legal de que os suprimentos contabilizados em nome do sócio, Augusto Manoel da Silva Cruz, foram efetivos. Dos elementos colhidos pela fiscalização, é possível aferir que o registro escritural do ingresso daqueles valores tinha a finalidade de cobertura de estouro de caixa, uma vez que, se desconsiderados os valores de Cr$ 3.500.000.000,00 em 10.02.93, e Cr$ 2.500.000.000,00 em 15.03.93, a conta "Caixa" revelaria saldo credor. 23 Processo n°. : 10835.000365195-09 Acórdão n°. : 108-05.134 Os alegados mútuos com empresa coligada, que implicaram no recebimento de Cr$ 400.000.000,00 em 29.03.93 (fl. 715) e Cr$ 715.000.000,00 em 06.04.93 (fl. 716), em nada socorrem a Recorrente, visto que são recursos ingressados em datas posteriores as dos suprimentos. Tampouco restou demonstrado o alegado erro na contabilização de aquisição de imóvel da mesma coligada, pelo que, ante a ausência de prova da efetividade das operações de suprimentos, por não estar comprovada a origem a efetiva transferência dos recursos, do patrimônio do supridor para o patrimônio da pessoa jurídica, deve imperar a regra do art. 181 do RIR/80, por estar evidenciada a manutenção de recursos à margem da contabilidade, utilizados mediante o artifício escriturai de rotulá-los como provenientes do patrimônio do sócio. 2.0.0 - GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS: 2.1.0- GLOSA DE GASTOS ATIVÁVEIS A empresa autuada concordou com a maior parte dos itens glosados pela fiscalização, manifestando a sua contrariedade tão-somente no tocante a cinco notas fiscais, cujas cópias estão acostadas às fls. 717/721, por entender que não revelam a aquisição de bens duráveis suscetíveis de serem imobilizados. Penso que tem razão a Recorrente, senão vejamos: A Nota Fiscal n° 222 (fl. 717) indica a aquisição de um jogo de "curvas francesas", e o emitente "PAPELARIA BRASIL" se qualifica como fornecedor de "Embalagem, Mat. Escolares, Guias e Livros Fiscais", conforme consta do cabeçalho da referida nota fiscal. Ora, além de não estar perfeitamente identificada a natureza do bem adquirido, aliado ao fato de o seu valor não ser expressivo para aquela época, não parece razoável impingir a essa operação a natureza de aquisição de bem para o Ativo Permanente, sob a suposição de tratar-se de gasto com instalações hidráulicas e elétricas. 4."‘"Inr\ 24 Processo n°. : 10835.000365195-09 Acórdão n°. : 108-05.134 As Notas Fiscais 3660 e 195 (fls. 718 e 719) tratam de aquisição de materiais elétricos, porém em quantidade e valores diminutos que não permitem inferir a realização de obra para a pretendida imobilização. Também não é pertinente a glosa das despesas sustentadas nas Notas Fiscais 2943 (fl. 720 ) e 1595 (fl. 721), uma vez que os objetos adquiridos - "jogo de bancos" e "alarme para veículo" - não contribuem para o aumento da vida útil dos bens onde foram incorporados. Assim, devem ser excluídas da base tributável, neste tópico, as parcelas contestadas pela Recorrente, sendo Cr$ 1.942.910,00 no 1° semestre/92; Cr$ 13.000.000,00 no mês de janeiro/93 e Cr$ 13.850.000.000,00 no mês de julho/93. 2.2.0 - GLOSA DE TRIBUTOS E MULTAS (conformação da autuada às fls. 685 - não há litígio) 2.3.0 - GLOSA DE DEDUÇÕES INDEVIDAS 2.3.1 - DESPESAS FINANCEIRAS (conformação da autuada às fls. 686 - não há litígio) 2.3.2 - PREJUÍZOS ACUMULADOS Não há oposição da Recorrente quanto à glosa do valor contabilizado, em 02.01.92, a título de "perdas de compensação de prejuízos", referente a reversão da conta "3004- Prejuízos Anteriores" (redutora do Patrimônio Líquido), que motivou a redução indevida do resultado do 1° semestre/92, em Cr$ 510.145.860,50. A única objeção diz respeito aos efeitos consignados pela fiscalização no item da Correção Monetária de Balanço e lá será examinada. .ÇII3Y\n 6)5 25 Processo n°. : 10835.000365195-09 Acórdão n°. : 108-05.134 2.3.4- DESPESAS LANÇADAS EM DUPLICIDADE (concordância da autuada às fls. 689 - sem litígio) 2.3.5 - MAJORAÇÃO DE DESPESAS E COMBUSTÍVEIS (concordância da autuada às fls. 689 - sem litígio) 2.3.6 - TRIBUTOS INDEDUTWEIS - REGIME DE COMPETÊNCIA - ART. 70 DA LEI 8.541/92 (concordância da autuada às fls. 690 - sem litígio) 2.4.0 - GLOSA DE CUSTOS IRREAIS - FRAUDE- MULTA AGRAVADA A glosa de custos efetuada pela fiscalização está sustentada na inidoneidade das notas fiscais e na falta de comprovação da efetividade das questionadas operações, uma vez que, apesar dos valores envolvidos, em nenhum momento conseguiu comprovar a autuada a efetividade dos referidos pagamentos. Também, a despeito do quantitativo e peso das mercadorias transportadas, não logrou identificar o responsável pelo transporte das mesmas. Os argumentos da Recorrente não lhe socorrem na . tentativa de demonstrar a legitimidade das operações, nem mesmo a tentativa de prova de que não teria condições de fabricar as embarcações produzidas naquela época, sem os materiais que constam das citadas notas fiscais, visto que o resultado das diligências efetuadas pelo Fisco não deixam dúvidas sobre a inidoneidade dos documentos glosados. É conclusiva a diligência fiscal ao afirmar que a emitente GLS - DISTRIBUIDORA DE ELETRODOS LTDA utilizava o CGC indicado nas notas fiscais que pertencia à outra empresa (GLS MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS PARA ESCRITÓRIO LTDA), sendo inteiramente desconhecida pelos vizinhos do prédio onde hoje funciona +nn 26 Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 empresa de confecção, além de ter seu registro cancelado na Secretaria da Fazenda do Paraná desde agosto de 1.983, sem nunca ter sido autorizada a impressão de documentos fiscais pelo Fisco Estadual. Não é diferente a situação da emitente ARCOS SOLDA ELÉTRICA AUTOGENA S.A. , tendo concluído a diligência efetuada pela DRF em Curitiba que as notas fiscais questionadas peio Fisco foram dadas como extraviadas, conforme publicação no "Jornal da Tarde" e comunicação à Receita Federal de Curitiba de 24.04.93, além de, no período de fevereiro a junho/92, as GIAS (Guias de Apuração e Informação de ICMS) da emitente informaram vendas igual a zero. Por último, em relação à emitente AJUBIM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS LTDA , consta das diligências efetuadas pela DRF em Maringá (PR) que as notas fiscais 1733 e 1745 eram dadas como extraviadas pela emitente, tendo alegado que nenhuma operação havia sido realizada com a autuada. Mais ainda, a emitente encerrou atividades em 30.09.92, sendo a última nota fiscal emitida a de n° 1.851, enquanto consta registro na autuada das notas fiscais a partir do n° 1.926, com data de emissão em junho/92, e a partir do n° 1.939, com data de emissão em novembro/92. Registro que o fato de a fiscalização anterior ter considerado idôneas as notas fiscais emitidas pela AJUBIM, registradas pela autuada nos anos de 1.990 e 1.991, não tem o condão de legitimar, ad etemum os documentos atribuídos à citada empresa, nem lhes atribui o efeito de coisa julgada. A legitimidade dos documentos deve ser aferida em cada operação, face às circunstâncias que lhe cercam. Se a intenção do parecer técnico colhido junto a engenheiro especializado era indicar a existência das questionadas mercadorias, é certo que devem ter sido adquiridas por outros meios que não os questionados pelo Fisco, não sendo razoável dzsnnr 27 Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 admitir que a regra da dedutibilidade dos custos possa ser abrandada para admitir gastos, mesmo que não regularmente comprovados. O conjunto probatório milita contra os argumentos da Recorrente, sendo irrelevante a alegação de que o seu fluxo de caixa e movimentação bancária eram compatíveis com o volume daquelas operações. Assim, é legítima a multa agravada aplicada pela fiscalização, cujo percentual deve ser reduzido para 150%, por força da aplicação retroativa do art. 44, II, da Lei 9.430/96, já reconhecida pelo ADN-COSIT n° 01/97. Por força das mesmas normas, a multa de 100% deve ser reduzida para 75%. 3.0.0 - RECEITA APROPRIADA EM PERÍODO-BASE POSTERIOR Apurou a fiscalização que a autuada contabilizava a receita de serviços prestados, no mês seguinte ao da competência, acarretando postergação no pagamento dos tributos. O Fisco efetuou cálculo para encontrar as diferenças tributáveis nos meses de agosto/93, setembro/93, novembro/93, dezembro/93 e janeiro a julho de 1.994 (fls. 258/263), deduzindo da receita alocada em cada mês o montante indevidamente considerado pela empresa. A diferença, quando positiva, foi integralmente tributada. A alegação da Recorrente de existência de cláusula suspensiva não restou comprovada. Todavia, penso que não está correta a metodologia empregada pelo Fisco, uma vez que não efetuou o verdadeiro cálculo para se aferir a existência ou não da efetiva postergação. Com efeito, trago à lume o entendimento exteriorizado pela administração tributária, através do Parecer Normativo COSIT n° 02, publicado no DOU de 29.08.96, pelo qual fixou procedimentos que devem ser integralmente adotados pela fiscalização, quando do lançamento de imposto postergado por diferimento indevido de receitas, como resulta no caso ora sob exame. (1)c 28 Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 Extrai-se do citado Parecer que, para a apuração do eventual imposto pago a maior no exercício para onde foi diferida a receita, devem ser efetuados todos os ajustes inerentes à legislação aplicável a ambos os exercícios, inclusive com o cálculo da correção monetária sobre os valores que integrariam o património líquido da empresa, se corretamente contabilizada, deduzindo-se esses valores da base de cálculo do período subsequente (item 5.3, letras "d" e "e"). Só depois desses ajustes tornar-se-ia possível quantificar o valor da postergação. A fiscalização nem mesmo procurou calcular o valor do imposto postergado, optando por tributar as diferenças de receitas encontradas, contrariando, até mesmo, as orientações anteriormente existentes (PN-CST 57/79). Todavia, é pacífico que o novo Parecer Normativo 02/96 tem natureza de norma complementar das leis tributárias, por se amoldar no contexto dos "atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas", consoante disposição expressa contida no inciso I, do art. 100, do Código Tributário Nacional. Se assim o é, e tendo natureza de norma de caráter meramente interpretativo, seus efeitos devem retroagir ao tempo da norma interpretada (art. 6° do Dec. Lei 1.598/77), por imperativo do princípio estampado no art. 106, I, do CTN, vale dizer, a orientação contida no P.N. 02/96 deve ser observada em todos os lançamentos efetuados pelo Fisco, mesmo nos períodos-base anteriores à sua edição. Pelos fundamentos expostos, deve ser afastada a tributação materializada neste item, nos meses de AGOSTO, SETEMBRO, NOVEMBRO e DEZEMBRO/93, E JANEIRO a JULHO/94. 4.0.0 - CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO G)!' ±y\ 29 Processo n°. : 10835.000365195-09 Acórdão n°. : 108-05.134 4.1.0- CORREÇÃO MONETÁRIA CREDORA A MENOR Neste item, apurou a fiscalização falta de correção monetária, no ano de 1.991, sobre o valor de Cr$ 79.219.979,69, acrescido em 02.01.91 à conta "3004- Prejuízos anteriores", referente a correção monetária complementar apurada pela diferença IPC x BTNF do ano de 1.990. Constatou-se, também, erro na correção monetária do saldo inicial da referida conta, cuja parcela de atualização em 31.12.91 seria de Cr$ 454.808.280,87, enquanto que a pessoa jurídica registrou apenas o valor de Cr$ 430.925.880,81. A diferença total tributável nesta conta, no período-base de 1.991, é de Cr$ 401.622.610,68. Também deixou de efetuar a correção monetária, no ano de 1.991, sobre o acréscimo de Cr$ 3.437.937,92, ocorrido em 02.01.91, relativo à diferença de correção monetária IPC x BTNF da conta "4943 - Prejuízo do Exercício/89", resultando na parcela tributável desta conta no valor de Cr$ 16.392.927,63, no período-base de 1.991. Em que pese o detalhamento das infrações apontadas, a Recorrente esquivou-se no pedido de perícia, não trazendo aos autos qualquer demonstrativo que pudesse infirmar o levantamento efetuado pela fiscalização. No recurso limitou-se a acrescer alegação no sentido de que a correção monetária deveria ser recalculada pela absorção dos prejuízos fiscais utilizados pelo Fisco, fato que sabidamente não afeta a correção monetária das demonstrações financeiras, uma vez que os prejuízos corrigidos pela fiscalização são os apurados na contabilidade e não os apurados na demonstração do Lucro Real (prejuízos fiscais). Assim, devem ser mantidas as parcelas aqui tributadas. 4.2.0 - CORREÇÃO MONETÁRIA DEVEDORA A MAIOR A empresa autuada já admitiu na impugnação a procedência da acusação da existência de correção monetária da conta "2891 - Reserva de Correção Monetária de Capital" e da conta "Capital" efetuada em duplicidade, conforme demonstrado nas fichas 48 a 52 do Razão Auxiliar em FAP, ocasionando aproveitamento de parcela devedora a maior \105Y-71 30 Processo n°. : 10835.000365195-09 Acórdão n°. : 108-05.134 no valor de Cr$ 723.461.693,94. Por estar a sua única objeção no contexto da perícia contábil, já analisada em preliminar, é de ser mantida a tributação neste item. 4.3.0 - CORREÇÃO MONETÁRIA CREDORA NÃO APROPRIADA Por decorrência do procedimento da empresa que motivou a glosa do prejuízo revertido a resultado, efetuada no item 2.3.2, deixou a pessoa jurídica de corrigir monetariamente o valor da conta redutora baixada de Cr$ 510.145.860,50, no primeiro semestre do ano calendário de 1992, resultando na parcela tributável de Cr$ 1.256.738.081,48, demonstrada à fl. 268. A autuada concordou com a glosa da "perda" reconhecida, discordando dos efeitos atribuídos neste item, por entender que a mesma correção monetária que está sendo exigida integra o grupo do Patrimônio Líquido, neutralizando os efeitos. A alegação da Recorrente teria pertinência se o Fisco tivesse estendido a correção monetária do prejuízo baixado, pelos períodos-base subsequentes. Todavia, agiu com acerto a fiscalização calculando a correção monetária credora só no 1° semestre de 1.992, correspondente ao período da baixa indevida. A partir do 2° semestre, os efeitos efetivamente neutralizam-se. Assim, é de ser mantida a tributação contida neste item. 4.4.0 - CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO DECORRENTE 4.4.1 - CORREÇÃO MONETÁRIA DOS GASTOS ATIVÁVEIS Tratando-se de correção monetária calculada pela fiscalização, unicamente no período-base da aquisição, sobre os valores considerados ativáveis, deve ser excluída da tributação os efeitos da correção sobre as parcelas das despesas reconhecidas como dedutíveis, indicadas no item 2.1.0, ajustando-se as bases tributáveis pelo principio da decorrência, uma vez que grande parte deste item foi admitida como legítima pela própria autuada. ' tçnr'n 31 Processo n°. : 10835.000365195-09 Acórdão n°. : 108-05.134 5.0.0 - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS 5.1.0 - GLOSA DE VALORES COMPENSADOS 5.1.1 - 1° SEMESTRE/92 A Recorrente sustentou sua oposição, mais uma vez, esquivando-se na alegação de que a perícia contábil demonstraria o acerto do seu procedimento. Arrematou com o chavão de que a glosa dos prejuízos é decorrente da tributação dos itens precedentes, o que não é verdade, posto que neste subitem acusa-se a empresa de ter compensado a maior, no primeiro semestre/92, proveniente de controle na parte "B" do LALUR do prejuízo contábil apurado em 31.12.89 (Ncz$ 362.042,00), quando o correto seria prejuízo fiscal de Ncz$ 335.443,00. Atualizados monetariamente esses valores, resulta na compensação indevida de Cz$ 16.929.796,97, que deve ser mantida no 1° semestre/92. 5.1.2 - FEVEREIRO/93 No mesmo sentido o valor compensado a maior, proveniente do prejuízo apurado no período-base de 1.990, que também foi controlado no LALUR pelo seu valor contábil em vez do prejuízo fiscal apurado, cujo saldo foi aproveitado em períodos anteriores, resultando no excesso de compensação no mês de fevereiro/93, no valor de Cr$ 395.072.985,08, que também deve ser mantido. 5.2.0 - GLOSA DECORRENTE DE AJUSTES POR TRIBUTAÇÃO Sendo os valores glosados decorrentes de tributação materializada nos itens precedentes, impõe-se que suas bases sejam ajustadas pelas exclusões admitidas em cada um dos tópicos analisados, recompondo-se os valores suscetíveis de compensação. LANÇAMENTOS DECORRENTES.N1..--N(V\ 32 Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 PIS-FATURAMENTO (AUTO DE INFRAÇÃO DE FLS. 3311336) O lançamento da contribuição do PIS foi efetuado tendo como fundamento legal a aliquota prevista nos Decretos-leis 2.445 e 2.449, ambos de 1.988, estando pacificada a jurisprudência desta Câmara no sentido de cancelar lançamentos assim formalizados, pela aplicação da RESOLUÇÃO n° 49/95, do Senado Federal, publicada no D.O.U. de 10 de outubro de 1.995, que determinou a suspensão da execução dos malfadados Decretos-leis n°s. 2.445 e 2.449/88, em função da inconstitucionalidade reconhecida por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. A propósito, através de Medida Provisória sucessivamente reeditada, o Poder Executivo tem tomado a iniciativa no intuito de solucionar esses conflitos, determinando a suspensão da execução desses créditos, como se vê da disposição contida na MP n°1.621-33, publicada no D.O.0 de 14.03.98, verbis: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: VIII - à parcela da contribuição ao Programa de Integração social exigida na forma do Decreto-lei n° 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-lei n° 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1.970, e alterações posteriores." Estando o lançamento do PIS sustentado nos citados Decretos-leis, não pode prosperar a exigência. V:lsy.v\ 33 Processo n°. : 10835.000365195-09 Acórdão n°. : 108-05.134 COFINS (AUTO DE INFRAÇÃO DE FLS. 337/342) Tratando-se de lançamento sustentado na mesma matéria fática já analisada no âmbito de incidência do IRPJ, impõe-se ajustar a exigência da Contribuição da COFINS, pela exclusão das mesmas parcelas determinadas na tributação principal, que tenham pertinência no lançamento reflexo, pela estreita relação de causa e efeito. IR-FONTE (AUTO DE INFRAÇÃO DE FLS. 343/357) Como registrado no relatório, sobre as receitas consideradas omitidas e glosas de custos por documentos inidõneos, no ano de 1.992, exigiu-se o IR-Fonte de 25% previsto no artigo 8° do Decreto-lei 2.065/83, aliquota que foi reduzida pela decisão de primeira instância para 8%, por entender aplicável o disposto no art. 35 da Lei 7.713/88. Sobre as demais parcelas que resultaram redução indevida dos resultados daquele mesmo ano, aplicou-se originalmente a aliquota de 8%, prevista no mesmo art. 35 da Lei 7.713/88. Por sua vez, sobre a omissão de receitas por suprimentos de caixa não comprovados, que remanescem tributáveis nos meses de fevereiro e março de 1.993, aplicou-se a tributação de 25% prevista no art. 44 da Lei 8.541/92. Dou por superada a pertinência dessa desclassificação promovida pela autoridade julgadora de primeira instância, uma vez que nenhuma das duas primeiras incidências tem condições de prosperar. Com efeito, a redução da aliquota foi fundamentada no entendimento de que o art. 8° do Decreto-lei 2.065/83 só vigorou até 31.12.88, entendimento este que, aliás, acabou sendo normatizado através do Ato Declaratório Normativo - COSIT n° 06, publicado no DOU de 01.04.96, que entendeu que aquela norma foi revogada pelo art. 35 da Lei 7.713/88. 34 Processo n°. : 10835.000365195-09 Acórdão n°. : 108-05.134 Por sua vez, se o imposto que remanesce exigido nestes autos no ano de 1.992 é o previsto no art. 35 da Lei 7.713/88 ( ILL - 8%), calculado sobre as matérias mantidas no julgamento da tributação principal (IRPJ) naquele ano, resta aplicar a determinação contida na IN-SRF n° 63, publicada no D.O.U. de 25 de julho de 1.997 que, normatizando o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no RE n° 172058-1, de 30.06.95, vedou expressamente a constituição de IR-FONTE com base no art. 35 da Lei 7.713/88, em se tratando de sociedades anônimas, determinando a exoneração dos créditos assim constituídos. Assim, por ser esta a hipótese dos autos, deve ser cancelado o imposto lançado no ano calendário de 1.992. Por último, é legítima a incidência do IR-FONTE previsto no art. 44 da Lei 8.541/92, sobre as receitas consideradas omitidas nos meses de fevereiro e março de 1.993, pelos suprimentos não comprovados, também mantidos no âmbito de incidência do IRPJ. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO (AUTO DE FLS. 358/380) De pronto, é de ser repelida a alegação de falta de compensação de bases negativas da Contribuição Social, uma vez que não demonstrada essa impertinência no levantamento fiscal. Também é impertinente o pleito de dedução da Contribuição Social da base de cálculo do IRPJ, uma vez que a legislação só admitia essa dedução para valores que integravam o resultado do exercício, sendo imprópria a dedução de valores subtraídos da tributação. 35 Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 De resto, estando o lançamento da Contribuição Social sustentado na mesma matéria fática já examinada no âmbito de incidência da tributação principal (IRPJ), impõe-se ajustar a sua base tributável pelas exclusões admitidas no IRPJ, naquilo que repercutem na tributação realizada na Contribuição Social. Examinado o recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo, passo ao exame das exonerações processadas em primeira instância, que são objeto do RECURSO DE OFICIO. Dois foram os itens integralmente cancelados no julgamento de primeiro grau, sendo o primeiro, descrito como 1.1.2 - CHEQUES COMPENSADOS - RECOMPOSIÇÃO DA CONTA CAIXA - SALDO CREDOR, cuja exoneração foi fundamentada na falta de aprofundamento da investigação por parte da fiscalização, não merecendo fé o cotejo entre as operações transitadas pela conta "Caixa". A precariedade da apuração justifica aquela exclusão. Também agiu com acerto aquela autoridade ao excluir o item denominado 2.3.3 - DESPESAS IRRECUPERÁVEIS (que entendo ser RECUPERÁVEIS), uma vez que o pagamento a maior ao INSS foi reduzido da própria despesa, no mês em que foi compensado, inexistindo despesa apropriada a maior. As demais exonerações também merecem ser confirmadas, ainda que promovidas de oficio, ante o silêncio da impugnação da empresa autuada. \745f( 36 Git Processo n°. : 10835.000365195-09 Acórdão n°. : 108-05.134 EM CONCLUSÃO, por todos os fundamentos expostos, VOTO no sentido de ACOLHER a preliminar de nulidade da decisão, na parte que resultou no agravamento da exigência, reconhecendo ser inadequada a inclusão da parcela de Cr$ 510.145.860,50 na base de cálculo do ILL e da CSSL. No mérito, sou por NEGAR PROVIMENTO A REMESSA OFICIAL e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário do sujeito passivo, para: a) EXCLUIR da tributação a parcela de omissão de receita, por saldo credor de caixa, de Cr$ 414.224.390,56, no 2° semestre de 1.992; (ITEM 1.1.1.) b) EXCLUIR da tributação a glosa dos gastos ativáveis impugnada pela empresa, sendo Cr$ 1.942.910,00 no 1° semestre/92; Cr$ 13.000.000,00 em janeiro/93; e Cr$ 13.850.000,00 em julho/93; (ITEM 2.1.0.) c) CANCELAR a exigência lançada no item 3.0.0 - Receita Apropriada Posteriormente - Postergação; d) AJUSTAR o cálculo da Correção Monetária de Balanço lançada no item 4.4.1.- Gastos Ativáveis, pelo exclusão das parcelas admitidas como despesas dedutíveis; e) AJUSTAR o cálculo das glosas dos prejuízos fiscais do item 5.0.0 , pelas reconstituições das bases tributáveis de cada período, em função das exclusões admitidas; f) CANCELAR o auto de infração relativo ao PIS; g) AJUSTAR a base tributável da Contribuição para a COFINS; h) CANCELAR a exigência remanescente do ano de 1.992, tributada PELO IR-FONTE na forma do art. 35 da Lei 7.713188 (ILL); C4Tr\(‘ (5)( 37 Processo n°. : 10835.000365/95-09 Acórdão n°. : 108-05.134 i) AJUSTAR a base tributável da Contribuição Social Sobre o Lucro, pelas exclusões que ali repercutem; j) REDUZIR as multas de ofício aplicadas, aos patamares de 75% e 150%, pela aplicação retroativa do art. 44, I e II, da Lei 9.430196. Sala das Sessões - DF, em 13 de maio de 1998 11% 0 JOSÉ A ONI o MI ATEL-REL • TOR G71 38 Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028600.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028800.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029000.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029200.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029800.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030400.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030600.PDF Page 1 _0030700.PDF Page 1 _0030800.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031000.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1

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Numero do processo: 14041.000303/2004-92
Data da sessão: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Exercício: 2003 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO ESPECIAL - DIVERGÊNCIA - MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO - CONCOMITÂNCIA. Não se pode conhecer do recurso especial de divergência quando a decisão recorrida e o acórdão apontado como paradigma analisaram questões fáticas distintas (multa isolada exigida pelo não recolhimento do IRPF devido a título de carnê-leão e multa isolada incidente sobre a CSLL devida a título de estimativa mensal), cujas penalidades decorrentes das infrações apuradas têm fundamentos legais diversos (artigo 44, § único, inciso III, da Lei n° 9.430/96, para o primeiro caso e artigo 44, § único, inciso IV, da Lei n° 9.430/96, para o segundo, com a redação vigente à época dos fatos em apreço). Recurso especial não conhecido.
Numero da decisão: 9304-00092
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso especial.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allagi
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Não se pode conhecer do recurso especial de divergência quando a decisão recorrida e o acórdão apontado como paradigma analisaram questões fáticas distintas (multa isolada exigida pelo não recolhimento do IRPF devido a título de carnê-leão e multa isolada incidente sobre a CSLL devida a título de estimativa mensal), cujas penalidades decorrentes das infrações apuradas têm fundamentos legais diversos (artigo 44, § único, inciso III, da Lei n° 9.430/96, para o primeiro caso e artigo 44, § único, inciso IV, da Lei n° 9.430/96, para o segundo, com a redação vigente à época dos fatos em apreço). Recurso especial não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃOSSINEIZCER do recurso especial. ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO Presidente em e. io .00P GONÇALO BONE ALLAGE Relator FORMALIZADO EM: 9 OEL 2009 Processo n° 14041.000303/2004-92 CSRF(T04 Acórdão n.° 9304-00.092 Fls. 265 b) Diferentemente, a i a Câmara do 1° Conselho considerou ser legitima a aplicação cumulativa de duas multas de oficio, que, no caso em tela, eram as multas previstas no art. 44, inciso I, e no § único, inciso IV, da Lei n° 9.430/96, mesmo que incidam sobre bases de cálculo idênticas, pois decorrem de infrações diversas, razão por que não há que se falar em bis in idem; c) Trata-se do acórdão n° 101-94.858; d) O acórdão recorrido considera que a multa de oficio e a multa isolada decorrem de infrações idênticas, pois ambas visam penalizar o contribuinte pela omissão de rendimentos; e) Por outro lado, o acórdão paradigma considera que, enquanto a multa de oficio possui o escopo de penalizar o contribuinte que omite rendimentos, a chamada multa isolada prevista no artigo 44, § único, inciso IV, da Lei n° 9.430/96, visa penalizar o contribuinte que não cumpre a sistemática de recolhimento mensal da CSLL com base em estimativa; f) Vale destacar que a multa isolada prevista no artigo 44, § único, inciso III, da Lei n° 9.430/96 e aquela prevista no inciso IV do mesmo dispositivo legal possuem a mesma essência: ambas visam penalizar o contribuinte que deixa de antecipar, mês a mês, o recolhimento do tributo; g) O acórdão recorrido, ao afirmar que a multa de oficio e a multa isolada decorrem da mesma infração, diverge do acórdão paradigma, também, quando este conclui que a multa de oficio decorre da omissão de rendimentos, mas a penalidade isolada decorre do não cumprimento do regime de antecipação mensal do pagamento do imposto; h) A proibição do bis in idem pretende evitar a dupla penalização por um mesmo ilícito e não a utilização de uma mesma medida de quantificação para penalidades diferentes; i) O não recolhimento antecipado do JRPF devido a titulo de carnê-leão é infração bastante diversa daquela consistente na omissão de rendimentos apurada ao final do ano-calendário; j) No caso, não ocorre bis in idem; k) O artigo 97, inciso VI, do Código Tributário Nacional prevê que somente a lei pode estabelecer a dispensa ou a redução de penalidades; Admitido o recurso por intermédio do Despacho n° 102-0.258/2007, o contribuinte foi intimado e deixou de se manifestar, conforme informou a repartição de origem às fls. 261. É o Relatório. 3 Processo n° 14041.000303/2004-92 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.092 Fls. 266 Voto Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE, Relator Na visão deste julgador, o recurso especial da Fazenda Nacional não pode ser conhecido. Reitero que o acórdão proferido pela Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso voluntário, para excluir da exigência a multa isolada em concomitância com a multa de oficio. A recorrente defendeu, fundamentalmente, que não pode ser afastada a exigência da multa isolada incidente sobre a falta de recolhimento do IRPF devido a titulo de carnê-leão. Com o objetivo de comprovar a divergência que autorizaria a interposição de recurso especial com fundamento no artigo 5°, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, então vigente, a Fazenda Nacional trouxe à colação o acórdão n° 101-94.858, cuja ementa é a seguinte: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO — AC. 1998 ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE — Descabe em sede de instância administrativa a discussão acerca da ilegalidade de dispositivos legais, matéria sob a qual tem competência exclusiva o Poder Judiciário. NORMAS PROCESSUAIS - CONCOMITÂNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO E AÇÃO JUDICIAL —A impetração de Ação Judicial para discussão da mesma matéria tributada no Auto de Infração, importa em renúncia ao litígio administrativo, impedindo o conhecimento do mérito do recurso, resultando em constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa. LANÇAMENTO DE MULTA DE OFÍCIO — CABIMENTO - SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO — EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INFRINGENTES APÓS LANÇAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO — PROCESSO JUDICIAL EM CURSO — É cabível a manutenção de multa de oficio lançada na ausência de condição suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Apesar dos efeitos infringentes da decisão nos Embargos de Declaração publicados depois da ciência do lançamento, na data deste não havia suspensão da exigibilidade do crédito tributário. A pendência de decisão judicial é questão prejudicial à exclusão ce. 4 Processo n° 14041.000303/2004-92 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.092 Fls. 267 da multa de oficio, por isso, esta deve ser mantida até a decisão judicial do mérito, que se for favorável à tese da autuada resultará em sua extinção. LANÇAMENTO DE OFICIO - VALOR DECLARADO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA — INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÃO SUSPENSIVA — DECLARAÇÃO INEXATA - CABIMENTO — Cabível o lançamento de oficio de parcela equivocadamente informada na DIPJ como estando com sua exigibilidade suspensa, por caracterizar a "declaração inexata" constante da parte final do inciso I do artigo 44 da lei no 9.430/1996. MULTA DE OFÍCIO ISOLADA — FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA — Cabível a aplicação de multa de ofício, aplicada isoladamente, na falta de recolhimento da CSLL com base na estimativa dos valores devidos, por expressa previsão legal. MULTA DE OFÍCIO — MESMA BASE DE CÁLCULO — APLICAÇÃO EM DUPLICIDADE — O lançamento de duas multas de oficio, sobre a mesma base de cálculo, é possível, visto tratar-se de duas infrações à lei tributária, tendo por conseqüência a aplicação de duas penalidades distintas. Recurso voluntário não provido. Transcreveu, ainda, às fls. 178, os seguintes excertos do voto condutor do referido acórdão: Quanto à alegada aplicação em duplicidade de multa de oficio sobre a mesma base de cálculo ser vedado pelo ordenamento jurídico, não há que ser acatado, tendo em vista que são duas penalidades por duas infrações à legislação tributária: a uma, a falta de recolhimento mensal da CSLL com base em estimativa (artigo 44, parágrafo único, inciso IV); a duas, a falta de recolhimento da CSLL apurada no ajuste do período de apuração (artigo 44, I). Pode-se perceber que o acórdão apontado como paradigma manteve a exigência da multa isolada prevista no artigo 44, § único, inciso IV, da Lei n° 9.430/96, para situação em que determinada empresa deixou de recolher a CSLL devida a titulo de estimativa mensal. No caso em apreço, a decisão recorrida cancelou a exigência da multa isolada prevista no artigo 44, § único, inciso III, da Lei n° 9.430/96, em lançamento no qual a autoridade lançadora apurou omissão de rendimentos recebidos de fontes situadas no exterior, sujeitos ao recolhimento do IRPF devido a titulo de camê-leão. As situações fáticas dos acórdãos são distintas, além do que o fundamento legal das penalidades também é diferente. Diante de tal constatação, penso que o acórdão recorrido não deu à lei % —tributária interpretação divergente daquela manifestada pela Primeira Câmara do Primeir ). 5 Processo n° 14041.000303/2004-92 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.092 Fls. 268 Conselho de Contribuintes, no acórdão n° 101-94.858, na medida em que aquele afastou a penalidade isolada estabelecida à época no artigo 44, § único, inciso III, da Lei n° 9.430/96, enquanto este manteve a multa isolada então prevista no 44, § único, inciso IV, da Lei n° 9.430/96. Voto, portanto, no sentido de não conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 3 de março de 2009. GONÇALO BONE ' ALLAGE 6

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Numero do processo: 11065.002737/2003-80
Data da sessão: Thu Nov 27 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Nov 26 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2002 PIS - BASE DE CÁLCULO. Após a declaração da inconstitucionalidade do § 3° do art. 1° da Lei n° 9.718/98, incabível a pretensão de tributar as variações cambiais, insertas no conceito de outras receitas Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.740
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Júlio César Vieira Gomes e Gilson Macedo Rosenburg Filho que deram provimento ao recurso. Fez sustentação oral o advogado da Contribuinte Dr. Amador Outerelo Fernandez, OAB/DF n° 7.100.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Gileno Gurjão Barreto
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA TURMA Processo a' 11065.00273712003-80 Recurso n° 202-126.123 Especial do Procurador Matéria PIS/PASEP Acórdão n° 02-03.740 Sessão de 27 de novembro de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado AGCO DO BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2002 PIS - BASE DE CÁLCULO. • Após a declaração da inconstitucionalidade do § 3° do art. 1° da Lei n° 9.718/98, incabível a pretensão de tributar as variações cambiais, insertas no conceito de outras receitas -Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Júlio César Vieira Gomes e Gilson Macedo Rosenburg Filho que deram provimento ao recurso. Fez sustentação oral o advogado da Contribuinte Dr. Amador Outerelo Femandez, OAB/DF n° 7.100 404* GA Presidente GI e -In ÃO BARRETO Re ator FORMALIZADO EM: 8 JUN 2009 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Antonio Praga (Presidente da CSRF), Antonio Carlos Guidoni Filho (substituto do vice-presidente da CSRF), Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjão Barreto, Henrique Pinheiro Torres, Maria Teresa Martínez Lopez, Antonio Carlos Atulim, Leonardo Siade Manzan, Júlio César Vieira Gomes, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Elias Sampaio Freire, Gilson Macedo Rosenburg Processo re 11065.002737/2003-80 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.740 Fls. 2 Filho, Manoel Coelho Arruda Júnior (substituto convocado) e Antonio Lisboa Cardoso (substituto convocado). Relatório A Secretaria da Receita Federal, às fls. 747 e seguintes, apresentou Auto de Infração referente à contribuição de PIS/PASEP no valor total, somando juros e multa, de R$ 4.651.031,13 (quatro milhões, seiscentos e cinqüenta e um mil, trinta e um reais e treze centavos). A contribuinte, AOC° do Brasil Comércio e Indústria Ltda., apresentou sua impugnação contra o Auto de Infração acima mencionado alegando que este auto de infração contraria o principio da capacidade contributiva e a própria lei, pois o Agente Fiscal produziu tanto receitas ativas ou positivas, quanto passivas ou negativas, ou seja, produziu receita onde esta não existia. Neste sentido, pleiteou o contribuinte que fosse declarada a insubsistência da exigência tributária decorrente do auto de infração, sendo, portanto, dispensado do pagamento de contribuições, multa e juros por infração à legislação referente ao PIS. Pede, ao final, o • arquivamento do feito (fls. 771/801). Em 28/11/03, a DRJ de Porto Alegre, proferiu decisão entendendo que as variações cambiais ativas de direitos e obrigações em moeda estrangeira fazem parte da base de cálculo do PIS, e se tributadas pelo regime de competência são reconhecidas todo mês, independentemente da liquidação das respectivas operações. Salientou que as variações cambiais ativas não corresponderiam às exclusões das receitas de exportação da base de cálculo do PIS, já que não possuem natureza de receitas financeiras, devendo incidir tal contribuição. Argumentou que só se caracterizam como provisões operacionais àquelas . constituídas em função da existência de dividas ilíquidas e incertas. Ressaltou que não compete a entidade administrativa decidir questões de constitucionalidade e divergências entre atos baixados do Poder Legislativo e Executivo. Por fim, sustentou que não é admissivel perícia para produzir provas que deveriam ter sido apresentadas na impugnação ao lançamento. Neste sentido a decisão entendeu por procedente tal lançamento. Às fls. 845/884 o contribuinte apresentou recurso voluntário sustentando a insubsistência do auto de infração, o conceito de receita como hipótese de incidência para efeitos do PIS e Cofins, o regime de competência específico para as variações cambiais ativas e as variações cambiais de exportação. Os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, através do acórdão n°202-17.424, de 19/10/06, às fls. 936/944, proferiram decisão, por maioria de votos, entendendo que tal matéria encontra-se já pacificada no sentido de que deve ser afastada a exigência relativa à contribuição para o PIS e à Cofins, quanto à variação cambial e receita financeira não insertas na base de cálculo pela recorrente, já que esta entendeu ser inconstitucional o comando legal que autorizava a tributação de tal parcela. Argumentou que não são objeto de apreciação as alegações contrárias à multa de oficio e aos juros de mora. Por fim, votou no sentido de dar provimento ao recurso voluntário (fls. 936/944). A União, às fls. 948/964, apresentou Recurso Especial alegando que as alterações da COFINS e do PIS feitas pela Lei n. 9.718/98 são constitucionais, já que o conceito de receita bruta equivaleria ao de faturamento, não havendo mudança quanto a este \(5 2 Processo n° 11065.002737/2003-80 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.740 FLs. 3 sentido devido a EC n. 20/98, além de que tal lei só produziu efeitos no tocante a mudanças da base de cálculo e na alíquota da COF1NS e do PIS, em relação a fatos geradores ocorridos após a vigência da EC n. 20/98. Sustentou, também, que o acórdão violou o art. 195, I, "b" da Constituição Federal, já que foi aplicado em uma situação concreta indevida. Aduz, ainda, que não pode haver a aplicação da conclusão de um julgamento no STF a todas as pessoas, e não só as partes do devido processo, já que esta não faz coisa julgada em relação à lei supostamente entendida como inconstitucional. Por todo o exposto, pugnou a União pelo provimento do Recurso Especial. O contribuinte apresenta contra-razões ao recurso acima mencionado, às fls. 970/988, na data de 26/07/07. É o relatório Voto Conselheiro GILENO GURJÃO BARRETO, Relator O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade do art. 70, II do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, de sorte que dele conheço. A questão aqui levantada pelo Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional diz respeito à inclusão de variações cambiais positivas na base de cálculo do PIS, conforme o disposto na Lei n° 9.718/98. O acórdão atacado afastou a tributação de tais valores, com base na inconstitucionalidade do § 1 0 do art. 30 da Lei n° 9.718/98, considerando que os resultados positivos de variação cambial não é contemplado no conceito de faturarnento, resultado da venda bruta de mercadorias e serviços por parte da contribuinte. Vale ressaltar que o auto de infração é relativo ao período de fevereiro de 1999 a dezembro de 2002, época esta em que o PIS era regido pela Lei n° 9.718/98. Discutem-se nos autos eventuais valores não tributados pela contribuinte, em especial referentes a variações cambiais. Tendo em vista que, nos termos do art. 9° da Lei 9.718/1998 as variações cambiais, para fins fiscais, são consideradas como receitas financeiras e com base na declaração de inconstitucionalidade do art. 3 0, § 1°, do mesmo diploma legal, proclamado pelo STF quando do julgamento do Recurso Extraordinário n2 357.950, em 09/11/2005 (Diário da Justiça da União de 15/08/2006), uma vez que as receitas financeiras estão dentro do conceito de "Outras Receitas", fora do alcance da tributação do PIS regida pela Lei 9.718/98, a discussão acerca da forma de tributação sobre tais valores toma-se estéril. Assim, nesse ponto, não deve subsistir a autuação fiscal. Sobre a questão, uma vez que as bases de cálculo para o PIS e para a COFINS eram as mesmas, sob a égide na lei n° 9.718/98, confira-se ainda os Acórdão CSRF 02/02-768, de 03/07/2007 e o do Acórdão do I° CC 103-22978, de 25/04/2007. Transcrevo abaixo a ementa do segundo: COF1NS. BASE DE CÁLCULO AMPLIADA SEGUNDO O ART. 3 0, § 1°, DA LEI 9.718/98. INCONSTTTUC1ONALIDADE. O STF declarou a inconstitucionalidade do 3 Processo n° 11065.002737/2003-80 CSRF/702 Acórdão n.° 02-03.740 F• 4 art. 30, § 1 0, da Lei 9.718/98, por entender que a ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofms por lei ordinária violou a redação original do art. 195, I, da Constituição Federal, ainda vigente ao ser editada a mencionada norma legal. Ad argumentandum tantum, se vencido neste ponto, entendo que, uma vez que a contribuinte optou pela tributação das variações cambiais pelo regime de competência, conforme faculdade prescrita no art. 30, § 1°, da MP 2.158-35/2001, correta a tributação pelo saldo da variação mensal das referidas contas, após os devidos confrontos dos lançamentos credores e devedores (oscilações cambiais) ocorridas em cada período de apuração. Portanto, ainda que se entenda pela inaplicabilidade do julgado do STF acima — que define o conceito de faturamento a que alude a Lei 9.718/1998 -, entendo que, sobre as receitas de variações cambiais tributadas pelo regime contábil de competência, incidirá a contribuição sobre a movimento mensal das contas. Isso porque, a autoridade fiscal não levou em consideração essa movimentação, a crédito e a débito, não admitindo que nas referidas contas — que refletem movimentação financeira, sujeita a lançamentos e a estornos — possam ocorrer lançamentos negativos. Tal posicionamento, se adotado, seria assumir que não existam variações nem oscilações no mercado financeiro. Ora, admitir que os lançamentos negativos em contas de aplicações financeiras devam ter o mesmo tratamento de uma despesa financeira é ignorar as oscilações e a volatilidade que este mercado, por definição. Com efeito, a análise deve ser realizada levando-se em consideração a natureza contábil das operações em discussão. Deste modo, urge-se relembrar os conceitos contábeis de receita, dos quais trago dois à baila: Hendriksen & Van Breda (1999) fazem uma análise acerca da definição contábil de receitas trazida pelo FASB, consagrando o entendimento de que receita deve ser entendida como uma figura contábil que: (i) gera aumento do patrimônio dos acionistas — no entanto, nem todo aumento no patrimônio é receita, v.g., as doações de imóveis —, (ii) receita é a expressão dos bens e serviços que subsumem em produto da empresa; e (iii) receita não se confunde com fluxo de caixa, o que seria uma idéia-chave que se relaciona diretamente com a teoria do consumo em economia. ludícibus (op. cit, p. 154) traz outra definição sobre receitas: Receita é o valor monetário, em determinado período, da produção de bens e serviços da entidade, em sentido lato, para o mercado, no mesmo período, validado, mediata ou imediatamente pelo mercado, provocando acréscimo de patrimônio líquido e simultâneo acréscimo de ativo, sem necessariamente provocar ao mesmo tempo, um decréscimo do ativo e do patrimônio caracterizado pela despesa. Desta forma, as receitas financeiras, por sua vez, variam em função da remuneração das quotas, fundos, títulos a que estão vinculadas, que, por sua vez, são avaliados segundo as condições e regras do mercado a que estão inseridos. O lançamento contábil das receitas financeiras é apenas o reflexo dessas variações. Admitir-se que toda e qualquer variação negativa (lançamentos a débito) nas contas de receita financeira é despesa financeira, seria incorrer, fatalmente, em desobediência dos princípios contábeis que fundamentam a escrituração comercial, por sua vez base da escrita 4 Processo n° 11065.002737/2003-80 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.740 Fls. 5 fiscal, nos termos do art. 7° do Decreto-Lei 1.598/1977 e, ainda, do próprio art. 3° da Lei 9.718/1998. Sendo assim, voto pelo não provimento do Recurso Especial, de forma a manter a decisão proferida pelo acórdão atacado pelos seus próprios fundamentos. Sala das Sessões, em 27 de nov iro de 2008. (1 GILEN Ag :ARRETO

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Numero do processo: 13808.005907/2001-19
Data da sessão: Mon May 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon May 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE Exercício: 1997 IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. CRÉDITO CONTÁBIL - PROVISÃO. RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR. FATO GERADOR - Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, por fonte situada no país. O simples registro contábil da provisão do suposto crédito, inclusive glosado pelo fisco e objeto de auto de infração especifico, não caracteriza disponibilidade econômica ou jurídica dos rendimentos. Recurso Especial Do Procurador Negado.
Numero da decisão: 9304-00114
Decisão: ACORDAM os Membros da zla TURMA da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de não conhecimento e, no mérito, NEGAR provimento ao recIrso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- ação fiscal- ñ retenção/recolhim. (rend.trib.exclusiva)
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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CRÉDITO CONTÁBIL - PROVISÃO. RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR. FATO GERADOR - Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, por fonte situada no país. O simples registro contábil da provisão do suposto crédito, inclusive glosado pelo fisco e objeto de auto de infração especifico, não caracteriza disponibilidade econômica ou jurídica dos rendimentos. Recurso Especial Do Procurador Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da zla TURMA da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de não conhecimento e, no mérito, NEGAR provimento ao recIrso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente ju fado. li CARLOS ALBER 1 R7ITAS BA - Presidente il414oz. ,Át, Processo n° 13808.005907/2001-19 CSRF-T4 Acórdão n.° 9304-00.114 Fl. 2 I 40..~4 • -Q • PESSOA MONTEIRO elatora • FORMALIZADO EM: 1 0 TA E, O 2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Moisés.Giacomelli Nunes da Silva, Ana- Maria Ribeiro dos Reis, Gonçalo Bonet Allage, Ana Neyle Olímpio Holanda, Gustavo Lian Haddad, Antonio Carlos Guidone Filho e . Carlos Alberto de Freitas Barreto. Relatório Inconformada com o decidido através do Acórdão N° 106-16071,fis. 245/253, a Fazenda Nacional apresenta o Recurso Especial de fis.256/258, admitido através do despacho de fls. 261/262. O acórdão está assim ementado: IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. CRÉDITO CONTÁBIL. RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR. FATO GERADOR - Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, por fonte situada no país. O registro contábil do crédito não caracteriza disponibilidade econômica ou jurídica dos rendimentos. Recurso Provido (.) ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro José Ribamar Barros Penha. No recurso, a Fazenda Nacional, em síntese, argumenta que o conjunto probatório dos autos,notadamente os registros contábeis , comprova a ocorrência do fato gerador do IRRF sobre pagamentos a residentes e beneficiários no exterior. Ao final, requer seja o recurso conhecido e provido para reformar a decisão em sua integralidade. • 4!:5(7 2 - Processo n° 13808.005907/2001-19 • CSRF-T4 Acórdão n.° 9304-00.114 Fl. 3 Nas contra-razões de fls.265/271, em síntese, o Interessado rebate os argumentos do especial, pedindo não seja acolhido. Afirma que inexiste a divergência, bem como qualquer contrariedade à lei, o que representaria "(...) óbice à admissibilidade do mesmo". À acusação de que teria deixado de reter e recolher o IRRF sobre valores creditados em favor de não residentes , nos termos do artigo 72 da Lei 9430/1996, não prospera. A fiscalização não questiona este aspecto, "(...)porque ausentes pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de qualquer quantia, ações que configurem a materialização da hipótese de incidência do IR na fonte". Ademais, na mesma data, a fiscalização glosou a provisão contábil que gerou a exigência em litígio, ante a inexistência de pagamento, fato que foi objeto do processo n 13808.002506/2001-07. É o Relatório. Voto Conselheiro Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Relatora O recurso preenche os requisitos de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Em litígio o posicionamento, à maioria dos pares da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, de julgar improcedente o lançamento de fls.102/104, para o imposto de renda retido na fonte, decorrentes de créditos contábeis sobre rendimentos de residentes ou domiciliados no exterior, realizados nos meses de junho a dezembro de 1997. Entende a Fazenda Nacional que, embora se trate de lançamento com base na escrita contábil o mesmo deve prevalecer nos moldes em que foi proposto. Contudo esta não me parece a melhor conclusão, ante os fatos e a legislação de regência da matéria. Tomo por empréstimo os fundamentos expendidos no voto do acórdão guerreado, da i. Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Brito., por bem definirem o terna: O imposto lançado está disciplinado pelo art. 72, da Lei 9.430 de 27 de dezembro de 1996, que assim preceitua: Art. 72. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à aliquota de quinze por cento, as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas para o exterior pela aquisição ou pela remuneração, a qualquer titulo, de qualquer s.," 3 •. , Processo II' 13808.005907/2001-19 CSRF-T4 Acórdão n.° 9304-00.114 Fl. 4 forma de direito, inclusive à transmissão, por meio de rádio ou televisão ou por qualquer outro meio, de quaisquer filmes ou eventos, mesmo os de competições desportivas das quais faça parte representação brasileira. A discussão nos autos é definir se a escrituração contábil das despesas, sem a efetiva remessa ao beneficiário no exterior, obriga a fbnte pagadora ao recolhimento do imposto. Matéria semelhante fbi enfrentada pelo Conselheiro José Clóvis Alves no Acórdão n" 102-29.889, de 18/5/1995, que, ao analisar as expressões dos artigos 554, 555 e 575 do RIR/1980, chegou as seguintes conclusões, em resumo: - que o imposto de renda na fonte incide quando percebidos, sendo a retenção obrigatória na data do pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa; - o termo "crédito" indica que o imposto é devido no momento em que o rendimento se torna juridicamente disponível; - "o crédito contábil, como simples provisionamento dos juros para pagamento de obrigação a vencer, em respeito ao regime de competência, sem que o aplicador possa juridicamente reclamar tal valor, pelo não vencimento da obrigação, não é fato gerador do imposto, ocorrendo tão logo esta condição seja implementada". Nesse sentido, também o Acórdão n" 103-7.602 (24/5/1988),no qual ficou decidido que: "não há fato gerador do imposto incidente na fonte quando os juros são contabilmente creditados ao beneficiário do rendimento em data anterior ao vencimento da obrigação, consoante os prazos ajustados em contrato de empréstimo, que se mantenha inalterado. O simples crédito contábil, antes da data aprazada para seu pagamento, • não extingue a obrigação nem antecipa. a sua exigibilidade pelo credor. O fato gerador do imposto de renda na .fonte, pelo crédito dos rendimentos, relaciona-se, necessariamente, com a aquisição da respectiva disponibilidade econômica ou jurídica". A Lei n° 5.162 de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, no artigo 43 define o fato gerador do imposto como a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, e no artigo 116 registra que se considera ocorrido: I -tratando-se de situação de fato, desde o momento 'em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II —tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja devidamente constituída, nos termos do direito aplicável. Desse -modo, o imposto incide apenas no momento que o sujeito passivo de fato tenha adquirido a disponibilidade econômica ou jurídica. /412 • O/ 4 . • ° Processo a' 13808.005907/2001-19 CSRF-T4 Acórdão n.° 9304-00.114 Fl. 5 Corno não está comprovado nos autos que os valores foram remetidos para o exterior, resta a analise se o registro do crédito na contabilidade, implica em disponibilidade econômica. Hugo de Brito Machado, in Curso de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros: 1998, p. 221, discorre que "á disponibilidade jurídica ocorre com o crédito, à disposição do sócio, de sua parte no lucro da parte no lucro da pessoa jurídica. Disponibilidade sem qualquer obstáculo. Se o sócio, para haver essa participação, precisa acionar a pessoa jurídica, então na verdade não tem ele a disponibilidade". Assim sendo, pode-se concluir que o simples crédito na contabilidade, não caracteriza a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da empresa beneficiária do pagamento.Posto isso, voto por dar provimento ao recurso. Como não merece reforma o julgado recorrido , NEGO provimento ao recurso especial. Sala da- Sessões, em 04 de maio de 2009. 24 r I E MAL QUIAS-kSSOA MONTEIRO •

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Numero do processo: 10680.023815/99-12
Data da sessão: Wed Oct 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Oct 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/1991 a 31/03/1992 FINSOCIAL PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.247
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento. Designado o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: Susy Gomes Hoffmann
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ementa_s : NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/1991 a 31/03/1992 FINSOCIAL PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.

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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/1991 a 31/03/1992 FINSOCIAL PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o • termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez López e Le nardo Siade Manzan, que negavam provimento. Designado o Conselheiro Henrique Pinheiro rres para redigir o voto vencedor. Carlos Albert. eitas Barre o -`Presidente prA Susy Ge offmann - Rel tora /, „ Henrique Pinheiro Torres - Redator Designado EDITADO EM: 21/10/2009 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Marcos Tranchesi Ortiz, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martínez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de recurso especial . interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional. O presente processo administrativo fiscal versa sobre pedido de compensação referente aos valores recolhidos a título de contribuição para Finsocial, com base nas alíquotas superiores a 0,5% no período de apuração compreendido entre março de 1990 e março de 1992, protocolizado em 05/10/1999. Entendeu-se, com base no Ato Declaratório SRF n° 96/99, que houve a decadência do direito aventado. Em impugnação (fls. 33/35), o contribuinte suscitou, consoante o entendimento dos tribunais brasileiros, a tese que o prazo decadencial é de dez anos a partir da ocorrência do pagamento indevido, bem como o entendimento de que, no caso da contribuição ao Finsocial, há também o entendimento no sentido de que o termo inicial para o pleito de restituição é a data da publicação da MP 1.110/95. Pugnou, ainda, pela correção monetária •integral. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento (fls. 44/48) indeferiu o pleito de compensação, sob o fundamento, em linhas gerais, de que o "direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário". - O contribuinte, em recurso voluntário (fls. 53/57), refutou a ocorrência da decadência com base em jurisprudência no sentido de que o termo inicial do lapso decadencial é a data em que o STF declarou a inconstitucionalidade da lei tributária. Quanto à correção monetária dos valores a serem compensados, defendeu que ela incida desde a data do efetivo pagamento indevido. . . A antiga Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes (fls. 62/72) deu provimento ao recurso do contribuinte, para afastar a decadência , devolvendo-se o processo à DRJ para julgamento do mérito. Em síntese, adotou-se o seguinte entendimento: "o prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de alíquota do Finsocial é de cinco anos contados de 12/06/98, data de publicação da MP 1.621-36/98, que, definitivamente, trouxe a manifestação do poder executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação". A Procuradoria da Fazenda Nacional, no presente recurso especial de divergência (fls. 74/83), defendeu que o direito de petição de restituição do indébito tributário extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, da data da extinção do crédito tributário. É o relatório. ,,6í,./if, • 2 Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 128 Voto Vencido Conselheira Susy Gomes Hoffmann, Relatora O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. O presente processo cuida de pedido de compensação, formulado em 05 de outubro de 1999, dos valores pagos à título de Finsocial, à alíquota de 0,5% no período situado entre 01 de setembro de 1989 e 31 de março de 1992, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade da majoração do tributo. O meu entendimento firma-se no sentido de que o prazo para o pedido de restituição deve ser computado em 5 anos a contar da publicação da Medida Provisória 1.110 ocorrida em 31 de agosto de 1995, vencendo-se o prazo em 31 de agosto de 2000. Sobre este tema adoto, como razões de decidir as razões bem colocadas na declaração de voto vencido do Conselheiro e Presidente do Terceiro Conselho de Contribuintes, Dr. Otacílio Dantas Cartaxo, no Processo 13899.000702/2002-48, nos termos a seguir transcritos: "A matéria versa sobre o reconhecimento de direito creditório de contribuinte, oriundo de indébito tributário, em decorrência da inconstitucionalidade da majoração da aliquota do FINSOCIAL declarada pelo Supremo Tribunal Federal através do RE n°. 150.764-1, em 02/04/93, bem como quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento do indébito. Inicialmente é mister registrar a inexistência de Aviso de Recebimento — AR nos autos, bem como da data de ciência da decisão de primeira instância pela ora recorrente. Havendo o presente processo sido diligenciado à repartição de origem, por iniciativa da DRF/Osasco em 06/12/04, para informar a data em que o contribuinte foi cientificado do Acórdão DRJ/CPS n°. 3.703 (fis. 80/88), posteriormente foram os respectivos autos encaminhados a esta Corte com a informação de fl. 126, informando da impossibilidade do atendimento da demanda outrora formulada. Entende este Julgador, em caráter excepcional, a partir do infortuito ocorrido, por motivos devidamente justificados pela repartição preparadora, que se pode aplicar ao caso sob exame, os dispositivos contidos no art. 27 da Lei 9.784/99, que assim nos ministra: "Art. 27 — O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos faros, nem a renúncia a direito pelo administrado. 3 Parágrafo Único — No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado." Isto posto, passa-se a apreciação dos autos. De antemão, assinale-se que a tese esposada pela decisão de primeira instância, apesar de reconhecer o direito creditório, nos termos do art. 165-1 do CTN, defende que o direito de o contribuinte pleitear a restituição extinguiu-se com o decurso de prazo de cinco anos, contado da data do pagamento antecipado, de acordo com o disposto no art. 168-1 do mesmo mandamus, nele não influenciando a condição resolutória (a homologação). Observou-se, também, que a autoridade fiscal manteve-se inerte por um lapso temporal de cinco anos, não se pronunciando quanto à restituição do indébito (art. 165-1, CTN). Logo, depreende-se que o cerne da querela restringe-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos distinguindo-se quanto ao acerto do seu marco inicial, ou seja, da data para o contribuinte exigir o ressarcimento do indébito tributário, sob a égide dos arts. 165-1 e 168-1 do CTN, não havendo o que se falar em decadência, por conseguinte em homologação. . - A posição emanada pela SRF em relação à repetição de indébito nos termos do art. 165-1 do CTIV- é ambígua uma vez que inicialmente adotou o entendimento contido no Parecer COSIT n°. 58/98, de 27/10/98, o reconhecimento expresso naquele Parecer que referenda como dies a quo pra o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior que o devido, em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, pela via incidental, é a data da publicação da MP n°. 1.110/95, DOU de 31/08/95, sendo essa orientação seguida pelos seus órgãos até a edição do AD/SRF n°. 96/99, de 30/11/99, ocasião em que passa o novo entendimento a se contrapor àquele esposado anteriormente. Como visto, a SRF, em momentos distintos, adotou entendimentos diversos sobre a mesma matéria, desde a edição da MP n°. 1.110/95. Com isso muitos contribuintes obtiveram êxito em seus pleitos no que concerne ao reconhecimento do direito creditó rio do Finsocial pelo simples fato de aviarem seus pedidos de restituição/compensação até a data de 30/11/99, enquanto outros tantos foram prejudicados por protocolarem . seus pedidos após aquela data. Resta claro que a conduta adotada pelo Fisco atenta não apenas contra a isonomia tributária, mas contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público. Logo, depreende-se não ser esse o parâmetro adequado para a aferição do prazo ora questionado. Ao contrário do que expôs o juízo a quo, é importante registrar que para que se cogite de um pleito da envergadura do ora analisado, faz-se necessário que o direito do contribuinte possa ser exercitável em sua plenitude. Nesse sentido, até que fosse julgada a inconstitucionalidade das majorações da alíquota do F1NSOCIAL pelo STF, os recolhimentos efetuados mês-a-mês pelo contribuinte, gozavam da presunção de legalidade. Logo, não haveria como se questionar a existência de indébito ft' . 4 Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 129 tributário, não haveria como se falar em prescrição, nem mesmo em marco inicial para contagem de prazo para restituição de valores, uma vez que o seu direito de ação ainda não podia ser exercido. Não havia, ainda, a liquidez e a certeza do direito ao crédito do sujeito passivo, pressuposto este autorizativo pára a realização da compensação de seus créditos com débitos próprios junto à Fazenda Nacional (art. 170, CTN). Apenas após a publicação do trânsito em julgado da decisão judicial no DJ, ou seja, a partir dessa data é que se pode falar em contagem de prazo de cinco anos em relação à prescrição. Análise essa pela qual a decisão de primeira instância passou ao largo. Mediante esse raciocínio, em não se pronunciando a autoridade _fiscal, materializou-se o direito subjetivo de ação de o contribuinte (arts. 174 e 168-1 do CTN), para promover a ação de cobrança do crédito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário. - Quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional matéria essa questionada pela ora recorrente, traz-se à baila o Ac. CSRF/01-03.239 que sabiamente estabelece que em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo STF em ADIN; b) da • Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; e c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. A MP n°. 1.110/95, art. 17-111, DOU., de 31/08/95 — p. 013397, por sua vez, foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alí quota superior a 0,5%, passando a ser utilizado como referencial para o marco inicial da contagem do prazo decadencial. Somente com o advento dessa MP é que os contribuintes, de boa- fé e com a observância do dever legal, puderam demandar sobre o ressarcimento dos pagamentos indevidos, com base nas alíquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o FINSOCIAL, estabelecendo-se, certamente, com isso, o marco inicial. O reconhecimento desse indébito restou consolidado através das reiteradas reedições e posteriores edições da retromencionada MP sob os n's 1.142/95, 1.175/95, 1.209/95, 1.244/95, 1.281/96, 1.320/96, ..., 1.490/96 e 1.621-36/98, sendo convertida na Lei n". 10.522/02, a qual trata da matéria através do art. 18-111. Posteriormente a essa MP a Secretaria da Receita Federal através da IN/SRF n". 32, de 09/04/97, em seu artigo 2' convalidou a compensação efetivada pelo contribuinte de seus 5 créditos de Finsocial com os débitos reconhecidos e não recolhidos da Cofins, com fundamento no art. 9° da Lei n°. 7.689/88, na alíquota superior a 0,5%. Significa dizer que a Administração Tributária por meio de ato administrativo também reconheceu o caráter indevido do já mencionado recolhimento. Com esse entendimento também se coaduna a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins, adiante: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no C1N, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, sÇ 6°, da CF." (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178). Finalmente, considerando que o pedido de restituição de Finsocial formulado junto a DRF/Niterói é de 03/04/02 (fl. 01). Considerando que o término da contagem do prazo sob a égide do raciocínio aqui desenvolvido dá-se em 31/08/00. Ante o exposto, conheço do recurso por preencher os requisitos à sua admissibilidade para, no mérito, negar-lhe provimento, em razão de haver expirado o prazo concernente ao direito de a recorrente postular pela repetição do indébito tributário." Desta forma, se o pedido do contribuinte foi formulado em outubro de 1999, entendo que não ocorreu a decadência do direito de pleitear a restituição e a compensação dos valores pagos a titulo de Finsocial. Pelo exposto, voto por se negar provimento ao presente recurso especial, para que seja mantida a decisão proferida pela antiga Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. • f 4.0 Sus ornes Hoffmann 6 Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 • Fl. 130 Voto Vencedor Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Redator Designado Como consignado no voto da relatora, a questão primeira que se apresenta a debate versa sobre o prazo prescricional para repetição dos valores pagos, supostamente, indevidos, a titulo de Finsocial. A matéria foi objeto de julgamento na sessão de julgamento de julho passado. Na questão da repetição dessa contribuição havia uma profusão de termo de início da prescrição para repetir o indébito. Este Colegiado, então, decidiu, naquela sentada, unificar o termo inicial como sendo a data de extinção do crédito tributário pelo pagamento. Assim, reedito o voto que proferi naquela sessão de julgamento e o adoto aqui, integralmente. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para, mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. - Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 . do CTN. Para tanto, em seu art. 3°, assim dispôs: Art. 3 0 Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n.2 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § I 2 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. 7 Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 2, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (.) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n°118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho .de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o 5TJ,7 8 Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 131 observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 40 dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3o E 4o. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. RELATÓRIO Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União de acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça em que se afastou a aplicação da segunda parte do art. 4 0 da Lei Complementar 118/2005. Tal dispositivo estabelece que a interpretação dada pelo art. 3 0 da mesma lei acerca do marco inicial para contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário deve se submeter ao art. 106, I, do Código Tributário Nacional, isto é, que deve ser retroativa. Transcrevo, para fins de registro, a ementa do acórdão prolatado por ocasião do julgamento de Embargos de Declaração, com os quais a União alegou que a decisão fora omissa quanto à aplicabilidade do art. 97 da Constituição ao julgamento: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAIVIENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. (RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE • REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2005. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.). Acórdão embargado que assentou que -"a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 9 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua •entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: 'a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada 'surpresa fiscal'. Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.' (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300). (..) À míngua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá- lo, e considerando que não há inconstitucional idade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permita o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucional idade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, - constitucionalmente imune de vícios." Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC. Ademais, impõe-se a rejeição de embargos declaratórios que, à guisa de omissão, têm o único propósito de prequestionar a matéria objeto de recurso extraordinário a ser interposto. 5. Embargos de declaração rejeitados."(REsp 709.805-EDc1, rel. min. Luiz Fux, Primeira Turma). Sustenta-se nas razões do recurso extraordinário que o acórdão prolatado pelo e. STI afastou a aplicação da segunda parte do art. 4° da Lei Complementar 118/2005, por ofender o princípio constitucional da autonomia e independência - entre as Funções do Estado {art. 2° da Constituição) e a garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5e, XXXVI, da Constituição), A norma afastada estabelece que a interpretação fixada no art. 32 da Lei Complementar 118/2005, segundo a qual a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", deverá observar o disposto no art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Tratar-se-ia de norma meramente interpretativa e, portanto, de efeitos retroativos na contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário. Segundo a União, o referido dispositivo legal somente poderia ter sua aplicação afastada pelo C. Superior Tribunal de Justiça mediante sua declaração de" io Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 132 inconstitucional idade, o que exige a observância do princípio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal' (Fls. 267 - grifos originais). Opina o Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo subprocurador- geral da República Dr. Paulo da Rocha Campos, pelo provimento do recurso extraordinário (Fls. 281-288). O recurso extraordinário foi afetado ao Pleno por decisão da Segunda Turma em 26.06.2007, É o relatório. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4o, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBI TO, NOS TRIBUTOS S UJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4 0, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CT1V: Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que .disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. O art. 3' da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretaçã ada, não há como negar que a 11 Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4 0, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." 1 Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3 0 e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. . Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para :declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. - Os arts. 3°. e 4' da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3 0 e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo pr- escricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe - a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4 0, do CTN),..ç - 12 . ,. , Processo rl° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 133 a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade - interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá- lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis inteipretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tenzpus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação juri sdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou- lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência 13 -• da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos • alegadamente extraídos da Constituição". • Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo • eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. mm . Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. • Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a Jatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor - do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para contèçar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de • constitucionalidade. • 14 - Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 O Fl. 134 O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 10 de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8°e 9°)• Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difilso, que, como dito linhas acima, alguns 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2° ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte>// 15 •• constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo: o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, 55' 1 0, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de 2/ Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima.‘ 16 Processo n°10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 135 • . - mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e • imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus artigos: 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, - igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar- se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem •quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição' ../7" • 17 No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de •constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (-) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião Unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestaçã o dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do 1 poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. _ Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na - obra já citada: • 1 A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é 1 lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse fitrtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic)‘1,7 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 20 edição, págs.91 a 96. 18 Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 136 Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionandade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no 4 7Í7 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 30 edição, pp 170 e 171. 19 • mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. • Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar • aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. • Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo C7W, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei complementar 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CIN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n°5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou/7" circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 20 - Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 137 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses:. a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; lI - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1 686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e lido art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CT1V, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do praz de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 7 julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara- do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 21 da Constituição Federal de 1988 8, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5 Q, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho w, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, • já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). • Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da 'força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Esíados, do Distrito Federal e dos — Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 1 ° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Altnedina, 2000, 7' Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fe como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível CM http://www.sacha.adv.briadmin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8c098112185d.pdf 22 Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 138 Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho l2, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização "13, assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de ias jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el âmbito de . lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva m, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero I5 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar ã regra "é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" 12 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 G.;"Y 23 _ Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. • Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre- se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização dá norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda'8. - Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declarató ria de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) "-- Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n P. 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no . citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difiiso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difitso de Constitucionaliclade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiana Carvalho e Marc-elo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 24 • Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 139 Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J Gomes Canotilhol9, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP2°: "VIL Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n.2 1.417-721: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (-) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) 19 0p. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 25 Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunçã o, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 `22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do . interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, prolifèraram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados; por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o ST.I. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declarató rios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de •aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, • que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. 22 LXX1 - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1°- As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da • constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 26 - Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 140 Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CIN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do C7N, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁ RIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. "Está unifornze na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário pár homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurispnuiência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / R125 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. 1- Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFO QUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CIN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari22 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declarató rio. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é •26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais;17 2004, 5' ed. 28 - Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 141 que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki", em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos Gulgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncy. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 29 instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar- se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positiva ção do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada Itempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em 1 controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata- se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo - inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. 1 A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos - da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (-) -Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 734 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334/ 1 _ 30 • . Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 142 se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o. nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35 : "Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas." Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (..) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (.) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituiçã o é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no al de 16/11/2006. 31 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, 1, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difaso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisório, tal intento é inviável. (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (.) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público • de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MCr38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram • inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito. Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a • haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) (-) • Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. • 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no Dl de 05/04/2004.19 32 Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 143 Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTIV, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Eurico de Santi39 arremata o tema com seu magistério: "Decadência e prescrição são regras que objetivam o princípio da segurança jurídica, como regras têm a função precz'pua de objetivar condutas: retratam a opção do legislador em prestigiar a justiça mediante a função segurança jurídica em detrimento da função legalidade, igualdade ou proporcionalidade. Aliás, "decadência" e "prescrição" são mecanismos que justamente restringem a realização concreta da legalidade da regra tributária, impedindo que a norma seja aplicada ao caso concreto." Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de• conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas 1SS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalizaçã o de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tribá tos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal • de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. 39 Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto.", Curitiba, 2005. !uruá, pp 149 a 178. 33 Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda40, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, • admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, -é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia41 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo42. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no ,sS' 3 0 do seu art. 1843. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n 0 747.09144 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das 40 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC *- 118: Entre Regras e Princípios. in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 41 Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 42 Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 43 § 3' O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 44 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006„, 34 Processo n° 10680.023815/99-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.247 Fl. 144 normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página II). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos • valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito à repetição do indébito objeto destes autos. c 5::,‘ / enrique inheiro Torr s v • 35

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Numero do processo: 16327.001472/2004-79
Data da sessão: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: DECADÊNCIA - O direito da Fazenda Pública de realizar o lançamento, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, está previsto no art. 150 do CTN, sendo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, hipótese em que o prazo decadencial deve ser contado em conformidade com o art. 173, I, do CTN. DECADÊNCIA - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - Declarada a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, de 1991, pelo Supremo Tribunal Federal (súmula vinculante n° 8 - DOU de 20 de junho de 2008), cancela-se o lançamento no qual não foi observado o prazo qüinqüenal previsto no Código Tributário Nacional JUROS DE MORA. TAXA SELIC. De acordo com a Súmula 1° CC n° 4, a partir de 10 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 1101-000.160
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a decadência do crédito tributário de IRPJ e CSLL relativo ao ano-calendário 1998, mantendo-se a decisão recorrida nos demais termos, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho
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ementa_s : DECADÊNCIA - O direito da Fazenda Pública de realizar o lançamento, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, está previsto no art. 150 do CTN, sendo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, hipótese em que o prazo decadencial deve ser contado em conformidade com o art. 173, I, do CTN. DECADÊNCIA - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - Declarada a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, de 1991, pelo Supremo Tribunal Federal (súmula vinculante n° 8 - DOU de 20 de junho de 2008), cancela-se o lançamento no qual não foi observado o prazo qüinqüenal previsto no Código Tributário Nacional JUROS DE MORA. TAXA SELIC. De acordo com a Súmula 1° CC n° 4, a partir de 10 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.

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(SUC. POR INCORPORAÇÃO DA LEASING BMC S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL) Recorrida 8 TURMA DA DRJ-SÃO PAULO/SP I Ementa: DECADÊNCIA - O direito da Fazenda Pública de realizar o lançamento, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, está previsto no art. 150 do CTN, sendo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, hipótese em que o prazo decadencial deve ser contado em conformidade com o art. 173, I, do CTN. DECADÊNCIA - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - Declarada a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, de 1991, pelo Supremo Tribunal Federal (súmula vinculante n° 8 - DOU de 20 de junho de 2008), cancela-se o lançamento no qual não foi observado o prazo qüinqüenal previsto no Código Tributário Nacional JUROS DE MORA. TAXA SELIC. De acordo com a Súmula 1° CC n° 4, a partir de 10 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a decadência do crédito tributário de IRPJ e CSLL relativo ao ano-calendário 1998, mantendo-se a decisão recorrida nos demais termos, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. ANT7 P • ' A - 'residente ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO - Relator ir • . EDITADO EM 5 11111. 2009 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros José Ricardo da Silva, Aloysio José Percínio da Silva, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (vice-presidente) e Antonio Praga (presidente da turma). Relatório Cuida-se de recurso voluntário de fls. 160/167, interposto pela contribuinte contra decisão da DRJ em Belo Horizonte/MG, de fls. 149/154, que julgou procedentes os lançamento de IRPJ e CSLL de fls. 82/96, dos quais a contribuinte tomou ciência em 25.1 0.2004. O crédito tributário objeto do presente processo administrativo foi apurado no valor de R$ 3.294.268,75, incluídos juros de mora e sem multa de oficio. O lançamento tem origem em exclusões indevidas na apuração do lucro real, relativamente à correção monetária das demonstrações financeiras do ano 1989, com base no IPC ao invés do BTNF, resultando em um aumento do saldo devedor da conta de correção monetária do balanço nos anos 1998, 1999, 2000 e 2001. Segundo a Descrição dos Fatos, a contribuinte impetrou mandado de segurança com a finalidade de assegurar o seu direito à correção da conta de correção monetária do balanço com base no IPC. A sentença prolatada foi favorável á contribuinte. No entanto, foi interposto recurso de apelação, com efeito apenas devolutivo, razão pela qual foi lavrado o presente lançamento, com a finalidade de prevenir a decadência. A contribuinte apresentou impugnação às fls. 98/108. Em suas razões, defendeu a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em razão da discussão judicial da matéria e a pendência de julgamento de recurso de apelação. Suscitou a decadência do crédito tributário relativo ao ano-calendário 1998, conforme art. 150, § 40, do CTN. Defendeu, ainda, a inconstitucionalidade e a ilegalidade da taxa Selic. A DRJ julgou procedente o lançamento, às fls. 149/154. Em suas razões, afastou a preliminar de decadência, sob o fundamento de que, no caso de ausência de pagamento, o prazo decadencial aplicável é aquele previsto no art. 173 do CTN, e não o do art. 150 do mesmo diploma legal, já que, inexistindo pagamento, não há que se falar em homologação. Já em relação à CSLL, aplica-se o prazo decadencial de 10 anos, previsto no art. 45 da Lei n°8.212/91. Por fim, quanto à taxa Selic, afirmou estar em consonância com a legislação vigente, não cabendo à esfera administrativa afastar a aplicação de norma vigente. A contribuinte, devidamente intimada da decisão em 19.07.2007, conforme faz prova o AR de fls. 159, interpôs, tempestivamente, o recurso voluntário de fls. 160/167, em 09.08.2007. Em suas razões, ratificou as alegações de sua impugnação. É o Relatório. Çr" \ 2 • nn Processo n° 16327.001472/2004-79 SI-C1T1 Acórdão n.° 1101-00.160 Fl. 2 Voto Conselheiro Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Com relação ao prazo decadencial dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o § 40 do art. 150 do CTN estabelece que ocorre o lançamento por homologação quando a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual, tomando conhecimento da atividade assim exercida, expressamente a homologa. Inexistindo essa homologação expressa, ocorrerá ela no prazo de 05(cinco) anos, a contar do fato gerador do tributo. Assim, no lançamento por homologação, o contribuinte apura o montante e efetua o recolhimento do tributo de forma definitiva, independentemente de ajustes posteriores. O referido artigo tem o seguinte teor: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. sç' 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Ressalte-se que, nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo a obrigação de apurar e pagar o mesmo, sem qualquer participação do sujeito ativo, que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo, independentemente de qualquer informação ser-lhe prestada, e independentemente do pagamento realizado pelo contribuinte. O contribuinte não deve aguardar o pronunciamento da administração para saber da existência, ou não, da obrigação tributária, pois esta já está delimitada e prefixada na lei, que impõe ao sujeito passivo o dever do recolhimento do imposto em questão. Com relação ao termo inicial da obrigação principal, observe-se que, no caso de apuração com base no lucro real anual, o fato gerador do tributo encerra-se apenas em 31 de -dezembro do ano-calendário, data em que será apurada a tributação definitiva do período, devendo ser esse o termo inicial para contagem do prazo decadencial, na hipótese do artigo 150, § 4° do CTN. Em que pese a alegação de que o art. 150, § 4° do CTN somente se aplicaria quando houver antecipação do imposto devido, esclareça-se que a obrigação tributária decorre diretamente da lei. Conforme indicado no caput do art. 150 do CTN, o que se homologa é a 3 própria atividade do contribuinte, independentemente de qualquer ato, informação ou pagamento realizado por este. Ocorrido o fato gerador do tributo, nasce a obrigação tributária, não dependendo, a constituição do crédito tributário, via lançamento, da manifestação posterior do contribuinte ou de outro responsável tributário. Ou seja: o crédito tributário é constituído, pelo lançamento, em razão e a partir da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, resultante da atividade do contribuinte, e não da antecipação ou não do pagamento. Se o tributo foi apurado e pago, será homologado o lançamento. Se não foi nem apurado nem pago, será igualmente realizado o lançamento, considerando as características do fato gerador, ocorrido em razão da atividade do contribuinte. Dessa feita, condicionar o início da contagem do prazo decadencial à antecipação do pagamento devido pelo contribuinte seria admitir a interferência deste no nascimento da obrigação decorrente da lei, em contrariedade com a própria natureza do instituto da decadência, que se trata de prazo que não se sujeita à interrupção ou suspensão. Assim, tendo em vista que o auto de infração somente foi lavrado em 25/10/2004, entendo que, à época, já teria ocorrido a decadência do direito de constituição do crédito tributário do IRPJ relativo ao ano-calendário 1998, conforme disposto no art. 150, § 40, do Código Tributário Nacional. Quanto à CSLL, não obstante a Lei n° 8.212/91 prever prazo decadencial de dez anos para a constituição de crédito tributário relativo às contribuições sociais, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 146, III, "b", reserva à Lei Complementar dispor sobre a decadência em matéria tributária, nos seguintes termos: Art. 146. Cabe à lei complementar: 111 - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: h) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Em decorrência, tendo em vista a natureza tributária das contribuições sociais, aplica-se a esses tributos o prazo decadencial constante no Código Tributário Nacional, recebido como Lei Complementar pela Constituição Federal de 1988, e não aquele prazo constante no art. 45 da Lei n°8.212/91. Corroborando com esse entendimento, os ministros do STF decidiram, por unanimidade, declarar a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, editando a Súmula vinculante n° 8, nos seguintes termos: Súmula Vinculante n°8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" A CSLL é tributo sujeito ao regime do lançamento por homologação, de modo que o prazo decadencial para a constituição dos respectivos créditos tributários é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 150, § 4 0 , do CTN, razão pela qual, pelas mesmas razões expostas anteriormente em relação ao IRPJ, à época do . Processo n° 16327.001472/2004-79 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.160 Fl. 3 lançamento, já teria ocorrido a decadência do direito de constituição do crédito tributário de CSLL relativo ao ano-calendário 1998. Sobre a taxa de juros aplicável, a matéria encontra-se pacificada no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuinte, conforme Súmula n° 04, de aplicação cogente, nos seguintes termos: Súmula 1 0 CC n° 4: A partir de 1' de abril de 1995, os juros morató rios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Ademais, a norma que instituiu a taxa Selic para a correção de débitos fiscais encontra-se plenamente vigente, não cabendo à esfera administrativa afastar a sua aplicação. Isto posto, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso VOLUNTÁRIO, para reconhecer a decadência do crédito tributário de IRPJ e CSLL relativo ao ano-calendário 1998, mantendo-se a decisão recorrida nos demais termos. Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho - Relator 5

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Numero do processo: 10680.000598/2004-11
Data da sessão: Wed Aug 26 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 26 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 1999 Ementa: MULTA DE OFÍCIO. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE SOB CONTROLE COMUM. A interpretação do artigo 132 do CTN, moldada no conceito de que a pena não deve passar da pessoa de seu infrator, não pode ser feita isoladamente, de sorte a afastar a responsabilidade do sucessor pelas infrações anteriormente cometidas pelas sociedades incorporadas, quando provado nos autos do processo que as sociedades, incorporadoras e incorporadas, sempre estiveram sob controle comum de sócio pessoa física e de controladora informal. PAF. DEVIDO PROCESSO LEGAL. Definida a responsabilidade dos sócios pela prática dos atos realizados na sucedida, e não sendo a matéria apreciada pela Câmara recorrida, os autos devem retomar para exame do mérito.
Numero da decisão: 9101-000.351
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para determinar que retornem os autos à câmara de origem, ou àquela que a sucedeu, para o exame das demais questões tratadas no recurso voluntário interposto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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ementa_s : Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 1999 Ementa: MULTA DE OFÍCIO. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE SOB CONTROLE COMUM. A interpretação do artigo 132 do CTN, moldada no conceito de que a pena não deve passar da pessoa de seu infrator, não pode ser feita isoladamente, de sorte a afastar a responsabilidade do sucessor pelas infrações anteriormente cometidas pelas sociedades incorporadas, quando provado nos autos do processo que as sociedades, incorporadoras e incorporadas, sempre estiveram sob controle comum de sócio pessoa física e de controladora informal. PAF. DEVIDO PROCESSO LEGAL. Definida a responsabilidade dos sócios pela prática dos atos realizados na sucedida, e não sendo a matéria apreciada pela Câmara recorrida, os autos devem retomar para exame do mérito.

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(SUCESSORA DA EUROSPORTS CALÇADOS LTDA.) Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 1999 Ementa: MULTA DE OFÍCIO. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE SOB CONTROLE COMUM. A interpretação do artigo 132 do CTN, moldada no conceito de que a pena não deve passar da pessoa de seu infrator, não pode ser feita isoladamente, de sorte a afastar a responsabilidade do sucessor pelas infrações anteriormente cometidas pelas sociedades incorporadas, quando provado nos autos do processo que as sociedades, incorporadoras e incorporadas, sempre estiveram sob controle comum de sócio pessoa fisica e de controladora informal. PAF. DEVIDO PROCESSO LEGAL. Definida a responsabilidade dos sócios pela prática dos atos realizados na sucedida, e não sendo a matéria apreciada pela Câmara recorrida, os autos devem retomar para exame do mérito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para determinar que ntornem os a tos à câmara de origem, ou àquela que a sucedeu, para o exame das demais ques l'es tratadas ; o recurso voluntário interposto, nos termos do relatório e voto que passam a inte o presen4 julgado. 4 CARLOS ALBERTO F AS B " T_Q*Presidente. _ /.1„ IVE r) • • GUIA • E' SOA MON EIRO - Relatora. EDITADO EM: i 1 SE T -119 _ Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (presidente da turma), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (vice-presidente substituto), Antonio Praga, Karem Jureidini Dias, Adriana Gomes Rêgo, Antonio Carlos Guidoni Filho, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Valrnir Sandri, Leonardo de Andrade Couto (substituto convocãdo) e João Carlos de Lima Júnior (substituto convocado). Relatório Trata-se de Recurso Especial apresentado em 26/10/2006 pela Fazenda Nacional, com fundamento no artigo 32., inciso I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, e artigo 5°.,I do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovados pela Portaria MF n° 55/1998, vigente à época, contra Acórdão n° 108-08.668, fls.265/279, proferido pela então Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, em 09/12/2005, assim ementado e decidido : PAF - NULIDADES — Não provada violação às regras do artigo 142 do CTN nem dos artigos 10 e 59 do Decreto 70.235/1972, não há que se falar em nulidade, do lançamento, do procedimento fiscal que lhe deu origem, ou do documento que formalizou a exigência fiscal. PAF — OMISSÃO DE RECEITAS - ÔNUS DA PROVA - Nos casos de lançamento por omissão de receitas, excetuando-se as presunções legais, incumbe a Fazenda provar os pressupostos do fato gerador da obrigação e da constituição do crédito. Comprovado o direito constitutivo de lançar ele se opera sobre uma base imponível exata. PAF — DENÚNCIA ESPONTÂNEA — EXTENSÃO DO CONCEITO - A denúncia espontânea acontece quando o contribuinte, sem qualquer conhecimento do administrador tributário, confessa fato tributário delituoso ocorrido e promove o pagamento do tributo e acréscimos legais correspondentes, nos termos do artigo 138 do CTN. Por outro lado, o parágrafo único deste artigo dispõe que não se enquadrará no comando do caput se tal providência ocorreu após início de qualquer procedimento administrativo. PAF — PERÍCIA — REALIZAÇÃO — A perícia tem por fim dirimir dúvidas quanto à matéria de fato, servindo para firmar o convencimento do julgador, não sendo o fórum para discussões jurídicas. A produção de provas que afastariam a materialidade detectada no procedimento fiscal caberia ao sujeito passivo que durante todo procedimento foi silente quanto à materialidade do ilícito. PAF — DECADÊNCIA — Tratando-se de lançamento regido pelo inciso I do artigo 173, do Código Tributário Nacional, a contagem do prazo decadencial se iniciará no 1° dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido realizado. 2(( La• Processo n° 10680.000598/2004-11 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.351 Fl. 2 MULTA DE OFICIO - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO - A incorporadora somente responde pelos os tributos devidos pelo sucedido. O que alcança a todos os fatos jurídicos tributários (fato gerador) verificados até a data da sucessão, ainda que a existência do débito tributário venha a ser apurada após aquela data. Art. 132 CIN. Preliminares rejeitadas. Recurso provido. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas pelo recorrente e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Nelson Lósso Filho, Ivete Mala quias Pessoa Monteiro e José Carlos Teixeira da Fonseca. A decisão recorrida interpretando o artigo 132 do CTN conclui que que a sucessora somente responde pelos tributos devidos pela sucedida, deles excluídas as multas. Entende que o caput do referido artigo utiliza a expressão "tributos devidos" e não crédito tributário, e, nos termos do artigo 3° do CTN tributo não se confunde com penalidade que é sanção por ato ilícito. Irresignada, a Fazenda Nacional oferece recurso especial , fls. 281/301, onde, em síntese, argumenta que o artigo 132 do CTN deve ser aplicado observado o comando do artigo 129 do mesmo diploma legal. Apóia-se em jurisprudência do STJ, (RESPs — 670224/RJ, 32.967/RS) que examinou caso de multa moratória pelo atraso no pagamento já existente na data da sucessão. Aduz que a intenção do legislador no artigo 132 do CTN foi privilegiar o sucessor de boa fé. Injusto seria manter-se a multa com fundamento em conduta dolosa, quando o sucessor não tem conhecimento dos fatos anteriores à sucessão. Mas este não é o caso dos autos. Aqui, um mesmo grupo de empresas, dirigido pela mesma pessoa fisica, SR. Sebastião Vicente Bomfim Filho que permitia a utilização de vários artificios para ocultar a ocorrência do fato gerador das obrigações tributária conforme apurados na fase inquisitória. Destaca a jurisprudência do 1° Conselho de Contribuintes, a partir do acórdão 107-07.680, onde se examinou a questão e se decidiu pela manutenção da multa de oficio aplicada após a sucessão, ante o conhecimento do sucessor dos fatos ocorridos, posto que era acionista da sucedida. À luz do artigo 132 do CTN afirma não ser razoável admitir a exclusão de responsabilidade por multas nos casos de sucessão, incorporação e transformação das pessoas jurídicas compostas pelos mesmos sócios das empresas sucedidas, incorporadas ou transformadas, a fim de que não se perpetuar condutas inadequadas, sob um pseudoconsentimento da lei. O' 3 . _ • Ancora-se em doutrina de Alfredo Augusto Becker, , para dizer inadmissível a interpretação literal e isolada de dispositivos legais. No tocante à desconsideração da sucessão levantada pelo contribuinte, alega não ser plausível supor que o legislador tivesse concordado com práticas de simulações antes da introdução do § único no artigo 116 do crN pela LC 104/2001. Justifica, com a Constituição Federal , a possibilidade de cumulação de penas — multa isolada e multa de oficio pelo não recolhimento do tributo — porque ela não veda a imposição de penalidade sobre a mesma base. Na questão da aplicação da multa qualificada transcreve os artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, interpreta essa legislação com apoio na doutrina. Relata os fatos para demonstrar que as faltas de recolhimentos de tributos não decorreram de omissão simples, mas de conduta dolosa, ante a utilização de meios ilícitos para esconder a verdadeira receita. Transcreve jurisprudência do TRF 1' Região que secunda sua conclusão. Requer o provimento do recurso com o restabelecimento da multa isolada. Seguimento conforme despacho de fls.304. Cientificado o contribuinte apresenta Embargos de Declaração às fls. 313/321, rejeitados através do despacho de fls.3 60/364. Contra Razões às fls.327/348, argumenta em síntese o seguinte. Narra o procedimento fiscal e justifica os embargos de declaração interpostos ante a omissão da Câmara que deixou de apreciar a hipótese relativa à impossibilidade de cumulação da multa. Interpreta o artigo 132 do CT'N e defende a tese do acórdão recorrido de que a norma legal se refere a tributo e não a crédito tributário. Reclama que o recorrente pretende uma inovação legislativa, fato proibido no âmbito tributário por força do artigo 150-11 da Constituição Federal. Apóia-se em doutrina de Luciano Amaro para afirma que as expressões "tributos" e "crédito tributário" não se equivalem, e ao julgador é defeso supor que o legislador teria se equivocado com o termo constante do artigo 132 do CTN. Nos Res. 82.754/SP e 89.334/R.T, o STF aclara a distinção entre tributo e penalidade e conclui que o sucessor não responde pela sanção. Os paradigmas trazidos à colação tratam de situações distintas. Nesse caso responsabiliza o sucessor por multas que já integravam o passivo da pessoa jurídica no momento da sucessão, posto que aplicadas em data anterior ao evento sucessório. O argumento de possíveis injustiças fiscais, não justifica a transferência da penalidade, pois a lei não alberga casos específicos, mas vale para todos, de acordo com o •princípio da igualdade. Descabe a pretensão da análise da extensão da pena para alcançar o sucessor, porque não foi matéria examinada pela Câmara recorrida, sob pena de supressão de instância, esta uma das causas dos embargos. 4 ir* 14". Processo n° 10680.000598/2004-11 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00351 Fl. 3 Mesma conclusão no tocante à matéria "simulação dos atos jurídicos sucessórios", pois sequer foi cogitada pelo fisco. Assim, não há autorização para desconsideração de atos jurídicos validamente realizados. Aponta jurisprudência sobre a questão da transferência de responsabilidade sobre multa no caso de sucessão, nos termos dos acórdãos CSRF/01-04.408 e 04.406. Aduz a impropriedade da qualificação da multa, posto que ausentes as figuras do dolo, fraude ou simulação, bem como a impossibilidade de prospera a penalidade aplicada, porque a autuação ocorreu depois da adesão da empresa ao PAES, logo os débitos já se encontravam confessados. Pede seja mantida a decisão. Em 08 /07/2008 os autos foram a esta Relatora distribuídos, para análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o relatório. 7 • Voto Conselheira Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Relatora Recurso tempestivo. Trata-se de procedimento originado na falta de pagamento do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) incidente sobre a base de cálculo estimada em função da receita bruta e acréscimos e/ou Balanços de Suspensão ou Redução, em decorrência de omissões de receitas, no período de janeiro a outubro de 1998, caracterizada pela falta de contabilização de receitas de vendas, constatadas pelo confronto entre as vendas reais apuradas nos boletins de caixa da loja, retidos por ocasião do cumprimento dos Mandados Judiciais de Busco e Apreensão números 018/2002 e 019/2002, da 4'. Vara Federal/MG, e os valores escriturados/declarados pelo contribuinte no DIRPJ/199 8. A 8a.Câmara entendeu, por maioria de votos, que a multa não alcançaria os sucessores. A Fazenda Nacional tenta recompor a exigência, conforme anteriormente relatado, enquanto a Contribuinte pede seja mantida a decisão combatida. Utilizo os fundamentos expendidos no acórdão 9101-00.0087, de 10 de março de 2009, proferido no recurso 108-141.572, da lavra do i.Relator José Clovis Alves, a quem peço vênia para a reprodução, por bem definirem a matéria dos autos: (.) O recurso apresentado pela Fazenda 1Vacional é tempestivo, porém, somente pode ser conhecido na parte que lhe fora desfavorável tratadas no acórdão recorrido, ou seja quanto a questão relativa à multa de oficio no caso de sucessão, interpretação dos artigos 129 e 132 do C7X Da mesma forma as Contra-razões somente podem ser conhecidas dentro do limite admitido para o RE da Fazenda Nacional, pois as demais questões contrárias aos interesses do contribuinte não foram objeto de Recurso Especial, logo tratam- se de matérias com decisão definitiva na esfera administrativa. Transcrevamos a legislação envolvida, tanto a citada pelo acórdão recorrido como pelo recorrente. Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966. SEÇÃO II - Responsabilidade dos Sucessores Art. 129 - O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data. 6 1/11# Processo n° 10680.000598/2004-11 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00351 Fl. 4 Art. 132 - A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual. Temos então de um lado a tese do acórdão recorrido que interpretando literalmente o artigo 132 supra transcrito entendeu que o legislador ao utilizar a expressão "tributo" como obrigação do sucessor em relação ao sucedido, excluiu as penalidades por força da definição da vocábulo contida no artigo 3° do CTN e, mesmo com as alegações do autuante de que a incorporadora e as incorporadas pertenciam a um mesmo grupo e dirigidas pela mesma pessoa fisica sócia em todas, não se pode abster da aplicação da norma legal, porque tal exceção não existe. O recorrente por outro lado sustenta que a interpretação literal não pode ser adotada nos casos em as incorporadas pertenciam ao mesmo grupo sob a mesma direção, pois as atividades bem como as infrações praticadas pelas sucedidas já eram de conhecimento da sucessora através do sócio dirigente administrador do grupo. A questão da responsabilidade por multas aplicadas à sucessora em relação a fatos ocorridos antes do evento sucessório e formalizadas após a sucessão já se encontra pacificada no âmbito desta Turma da CSRF. Inicialmente cabe salientar que a Turma sempre rechaçou a tese de equiparação da expressão "tributo" contida no artigo 132 com a expressão "crédito tributário" contida no artigo em função da definição do vocábulo contida no artigo 3 0 do CTN verbis: Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966. Art. 30 - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966. Art. 139 - O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Interpretando as duas expressões, tributo e crédito tributário, podemos verificar nitidamente que elas não se confundem, pois o tributo é a prestação pecuniária hipotética ou seja prevista em ,y lei para determinada situação ou fato que se ocorrido no mundo fenomênico fará surgir o crédito tributário que é montante em moeda a que o sujeito ativo passa a ter direito contra o sujeito passivo em decorrência do fato ocorrido. Enquanto a expressão tributo somente pode albergar o valor da obrigação surgida com a ocorrência do fato gerador, a expressão crédito tributário engloba não só o valor da obrigação como seus conseqüentes, se houverem , como as penalidades traduzidas em multas pecuniárias, que podem ocorrer ou não, bem como os juros que também podem ocorrer ou não. Concluindo então enquanto a expressão tributo se refere somente à obrigação no seu valor original, a expressão crédito tributário alberga todos seus conseqüentes, se houverem. Assim não há possibilidade de equiparação da expressão "tributo" à expressão "crédito tributário". As teses existentes no âmbito desta CSRF, dão duas soluções para o caso de penalidade aplicada após a sucessão, de acordo com a tese do conhecimento. l a TESE — Não há conhecimento das infrações pretéritas — afasta-se a multa. Se a sucessora não participava da sucedida nem mesmo através de um sócio comum ou de sociedades de um mesmo grupo, a multa de oficio deve ser afastada visto que o legislador quis proteger o adquirente ou sucessor de boa fé, logo deve responder somente pelos tributos e não pelas multas, formalizadas após o evento sucessório, conforme julgados contidos nos acórdãos CSRF/01-04.406 e 04.408. 2" TESE — Há conhecimento das infrações pretéritas — mantém- se a multa. Se a sucessora participava da sucedida mesmo que através de um sócio comum, pessoa física ou jurídica, mormente no caso de empresa organizada na forma limitada, ou se trata de sociedade de um mesmo grupo "holding", a multa deve ser mantida visto que o legislador quis proteger somente o adquirente ou sucessor de boa fé, aquele que desconhecia os negócios, as operações realizadas pela sucedida. Interpretação contrária levaria à situação absurda de que uma simples alteração societária, incorporação, cisão ou fusão, poderia se prestar a evitar qualquer penalidade tributária em relação aos negócios da sucedida ainda que tivesse pleno conhecimento das infrações que implicara na aplicação das sanções. A tese ora exposta foi aprovada por esta Turma através dos acórdãos CSRF/01-05.894, pela 2' Turma CSRF/02-02.623, pelo 1° CC através do Acórdão 107-07.745 e pelo 2° CC através do Acórdão 203-09.645. Esta tese também está de acordo com a doutrina dos ilustres tributaristas Natanael Martins e Juliana Nunes dos Santos na obra Responsabilidade Tributária, tendo como coordenadores os Doutores Marcos Vinícius Neder e Maria Rita Ferragut, editora 8 ' a•••-0 Processo n° 10680.000598/2004-11 CSFtF-T1 Acórdão n.° 9101-00.351 Fl. 5 Dialética, 2007 — folhas 119 a 122, assim lecionam sobre o tema: "Nesse contexto, a questão que se apresenta é a seguinte: nas hipóteses de absorção de patrimônio de empresa integrante do mesmo grupo econômico da sucedida, estando ambas sujeitas a um controle comum, aplica-se ainda o entendimento da incomunicabilidade da multa aplicada após a sucessão? Na linha do que fora abordado anteriormente, a resposta seria negativa". Mas, para enfrentar o tema em busca de urna resposta satisfatória, primeiramente, é preciso discorrer, ainda que brevemente, a respeito da teoria que envolve a personalidade das pessoas jurídicas. O Direito brasileiro, a exemplo de muitos outros, atribui personalidade jurídica, isto é, capacidade de exercer direitos e assumir obrigações, às pessoas naturais — aos homens — e às reuniões patrimoniais destinadas à consecução de um objeto/finalidade social, denominadas "pessoas jurídicas ". Por se tratarem de verdadeiras ficções jurídicas, na medida em que a personalidade é atribuída não a um "ser humano", mas sim a um conjunto de bens e finalidades, administrados e controlados por homens, toda disciplina jurídica relacionada às pessoas jurídicas se reduz ao interesse dos homens que a compõem, de modo que o interesse social consignado nos registros da constituição corresponde simplesmente aos interesses dos seus próprios sócios. Disso se verifica que, no campo de atuação das pessoas jurídicas, as figuras do sujeito e agente estão concentradas em duas pessoas distintas: a primeira na jurídica, que é quem atua na sociedade, e a segunda na pessoa fisica, que é quem possui o elemento humano "consciência para praticar negócios". Tem-se, portanto, que, apesar de dotada a pessoa jurídica de autonomia e de personalidade jurídica, os interesses representam, ao final, a vontade das pessoas que a controla. Analogamente ao acima, deve ser interpretado o binômio grupo de empresas —pessoa jurídica controladora. Por grupo econômico deve-se entender, em essência, o conjunto de pessoas jurídicas autônomas que, para compartilhar os custos/despesas e maximizar os lucros, optam por se associarem na realização de uma finalidade de interesse comum. No Brasil, os grupos de sociedades constituem-se mediante convenção, a qual além de definir a quem cabe a função de controlador das demais, obriga a todos os participantes a combinar recursos e esforços para realização dos respectivos objetos. • 9 • . . Contudo, apesar da identidade de cada unia das sociedades integrantes do conglomerado, o fato é que nesses grupos as sociedades controladas perdem parte de sua autonomia de gestão empresarial, pois é a controladora que toma as decisões de maior relevância. Reflexo mais comum dessa "perda de autonomia" é o sacrifício dos interesses de cada sociedade individualmente considerada em prol do interesse global do grupo. Disso advém a conclusão de que o grupo econômico constitui, em si mesmo, uma sociedade, já que os três elementos essenciais a toda relação societária, que são (z) contribuição de esforços e recursos; (ii) objeto social; e (iii) participação em resultados, estão presentes. Em conglomerados empresariais, portanto, é a sociedade controladora que incorpora o centro de direção do grupo e, conseqüentemente, das demais sociedades, que não obstante o controle comum, são dotadas de personalidade e patrimônio distintos. Sem perder de vista o anteriormente exposto, cabe relembrar que as sociedades controladoras de grupos econômicos são, em última análise, dirigidas por pessoas físicas, muitas vezes as mesmas pessoas que participam da demais empresas da associação. Tais comentários, na matéria ora analisada, são de relevante importância. Isso porque, apesar de autônomos os órgãos gerenciais das empresas sucessor e sucedida, fato é que, no contexto do grupo econômico, ambas estão subordinadas às deliberações da pessoa jurídica que as controla. Tal independência, portanto, não passa da pessoa jurídica controladora do grupo, que é quem, por último aprova e decide o destino das referidas empresas. Em outras palavras, apesar de independentes entre si, sucessora e sucedida respondem para uma mesma pessoa jurídica, que as direciona em seus atos negociais. Conseqüência disso é que, nos casos em que a sucessora e a sucedida encontram-se sob um mesmo controle acionário, os atos praticados por cada uma delas são, em última análise, levados a efeito pela pessoa jurídica que as controla, que não raro é composta pelas mesmas pessoas físicas que participam das empresas envolvidas na reestruturação societária. Desse modo, qualquer conduta dolosa imputável a qualquer uma delas é, em princípio, atribuível à empresa controladora. Com isso se quer dizer que, na hipótese de a empresa sucedida não cumprir com as suas obrigações tributárias, a punição decorrente dessa atitude pode ser imputada à própria controladora, que é quem, ao final norteia as condutas externadas pela controlada. Se ambas, sucessora e sucedida, estão sob o mesmo controle acionário, a pessoa jurídica que decide pelo não-adimplemento das obrigações tributarias de uma empresa é a mesma que resolve absorve o seu patrimônio. Isso significaria a reunião, em io ,S111 "ar • — Processo n° 10680.000598/2004-11 CSRF-T1 Acórdão 9101-00.351 Fl. 6 uma única pessoa jurídica, da sucessora e da sucedida das operações societárias fusão, incorporação e cisão. Ora, se é verdade que a penalidade não deve passar da pessoa do infrator, e que na sucessão de empresas sujeitas a controle comum as condições de sucessora e sucedida reúnem-se em uma única entidade, que é a pessoa jurídica controladora responde a primeira pelas penalidades decorrentes de infrações praticadas pela última, já se trata de uma mesma pessoa jurídica. Saliente se uma interpretação mais restritiva do princípio da individualização da pena poderia levar ao equivocado entendimento de que muito embora submetidas a uni mesmo controle, ambas as empresas, sucessora e sucedida, ,guardam sua identidade e suas características próprias, o que seria suficiente para lhes conferir personalidade jurídica diversa da sua controladora. Não obstante a aparente correção desse entendimento, não se pode perder de vista o fato de que, apesar de dotadas de personalidade jurídica distintas, as deliberações da sucessora e da sucedida decorrem da vontade da controladora, que tem pleno conhecimento da regularidade ou irregularidade fiscal das suas controladoras. Em estudo ao art. 132 do ClVT, Luciano Amaro defende que, pelo princípio da pessoalidade da pena, associado à redação do caput desse dispositivo, que se vale do termo tributo, as sanções administradoras aplicadas posteriormente à sucessão não são imponíveis ao sucessor. Por outro lado, Maria Rita Ferragut mostra-se adepta à teoria de que, por força do art. 129 do CNT, que utiliza a expressão crédito tributário para determinar a responsabilidade do sucessor, o art. 132 do CNT comporta a transferência da multa, pois a sanção está abrangida no próprio conceito de tributo. Talvez a composição dessas duas correntes, analisada sob o ponto de vista do poder de controle nos conglomerados econômicos, leve a uma resposta conciliadora. Ao inaugurar a seção do C1VT que trata da responsabilidade dos sucessores, o art. 129, na qualidade de norma geral, estabelece a responsabilidade do sucessor pelo crédito tributário, e não apenas pelo tributo. As situações especificas de responsabilidade por sucessão estão dispostas logo a seguir, nos arts. 130 a 133. Apesar de o art. 132 do ClVT responsabilizar o sucessor apenas pelos tributos devidos antes da sucessão, pois lhe imputar multas configuraria afronta ao princípio da pessoalidade da pena, não se pode deixar de lado que nos grandes grupos empresariais a autonomia das sociedades incorporadora e incorporada é limitada, uma vez que estão sujeitas ao controle acionário e às determinações de uma mesma empresa e das mesmas pessoas fisicas que dela participa. CO)r, 11 , Disso decorre que, não obstante a correção do pensamento defendido por Luciano Amaro, nos casos de sucessão de empresas que compõem um mesmo conglomerado econômico, o termo tributo utilizado pelo art. 132 deve ser interpretado como crédito tributário, sem que, com isso, corrompa-se o princípio de que a pena não pode passar da pessoa do infrator. Caso o art. 132 do CNT seja interpretado de maneira isolada e literal inúmeras fraudes poderiam ser cometidas pela pessoa jurídica controladora, que poderia deliberar a realização de operações de fusão, cisão ou incorporação entre as suas controladas como forma de afastar a aplicação de penalidades. De fato, se, no dizer de Fábio Konder Comparai°, "A personalidade jurídica cede passo, na exata medida em que o controle ascende ao primeiro plano da problemática societária e comanda soluções especificas, incompatíveis com o absolutismo da separação patrimonial" e, ainda, de que "Não há dúvida de que o poder de apreciação e decisão sobre a oportunidade e a conveniência do exercício da atividade empresarial, em cada situação conjuntural, cabe ao titular do poder de controle, e só a ele. Trata-se de prerrogativa inerente ao seu direito de comandar, que não pode deixar de ser desconhecida.," parece- nos que, realmente, a aplicação isolada do art. 132 do ClVT, de molde a se pretender afastar a aplicação de penalidade em operações de reestruturaçã o societárias verificadas dentro de um mesmo grupo societário, lavradas após o ato societário, deitaria por terra os princípios que moldam a imposição de penalidades em matéria tributária, bem como o art. 129 do CIVT, que determina que os sucessores são responsáveis não apenas pelos tributos mas, sim pelos créditos tributários dos sucedidos, constituídos ou não. Ressalte-se, mais uma vez, que a assunção da multa imposta à sucessora após a sucessão não afronta o art. 50, XLV, da CF/88, base constitucional do princípio da individualização da pena, pois nesse caso a pessoalidade da sanção estaria relacionada à pessoa jurídica controladora e às pessoas físicas que dela participa, a quem se imputa, em última análise, a culpabilidade da conduta delituosa." Aplicação ao caso concreto nesta lide. Na presente lide a fiscalização, ao tratar do exame do material de informática apreendido, deixou expresso no Termo de Verificação de Infração fato não contestado pelo contribuinte de que as empresas sucedida e sucessora pertenciam ao mesmo grupo e controladas pela mesma pessoa física, verbis: "32 — Após a montagem dos equipamentos, restauração dos "backups" e recriação do ambiente de produção do S1SPAC, que é um aplicativo que roda no servidor UNIX, e que tem a função de controlar todo ambiente operacional da empresa, conforme descrito no relatório Técnico anexo ao Termo de Extração de Dados de que trata o item 16, constatamos a existência de dados referentes aos períodos sob fiscalização, tanto na MG MASTER LTDA, quanto das empresas incorporadas, inclusive de períodos anteriores às incorporações, 12 • Processo n° 10680.000598/2004-11 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.351 Fl. 7 já que, na verdade todas faziam parte de um mesmo grupo, operando sob os nomes de CENTAURO, ALMAX E BY TENIS, sob a mesma administração do Sr. SEBASTIÃO VICENTE BONFIM FILHO." (grifamos). Diante dos fatos constatados, sendo incorporadora e incorporadas pertencentes a um mesmo grupo, ainda que informal, sob a mesma direção humana e, com sócio comum, a tese a ser aplicada é a 2', ou seja — A RESPONSABILIDADE PELA SANÇÃO — MULTA — TRANSFERE DA SUCEDIDA À SUCESSORA. A situação fática aqui esposada se assemelha com aquela contida no acórdão CSRF/01-05.894 de 29 de junho de 2.008, aprovado pela unanimidade do colegiado, de relatoria do eminente Conselheiro Dr. José Carlos Passuello, que tem a seguinte ementa: "MULTA DE OFÍCIO - INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE SOB CONTROLE COMUM: A interpretação do artigo 132 do CTN, moldada no conceito de que a pena não deve passar da pessoa de seu infrator, não pode ser feita isoladamente, de sorte a afastar a responsabilidade do sucessor pelas infrações anteriormente cometidas pelas sociedades incorporadas, quando provado nos autos do processo que as sociedades, incorporadora e incorporadas, sempre estiveram sob controle comum."(..) Nesta ordem de juizos, conheço em parte do especial e das Contra-Razões, e no mérito DOU provimento ao recurso. Para atender o devido processo legal e evitar supressão de instância, retornem os autos à Câmara de origem, ou àquela que a sucedeu, para o exame das demais questões tratadas no recurso voluntário interposto. 4 , Iv-t- 4. ;; aquiabow Monteiro - Relatora 13

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Numero do processo: 14041.000124/2005-36
Data da sessão: Mon Mar 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Mar 02 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) Exercício: 2003 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL — INEXISTÊNCIA. A acórdão cujo objeto é o julgamento de matéria afeta à CSLL não serve de paradigma para caracterizar divergência em face a acórdão relacionado ao PNUD, ainda que em ambos os casos se discuta a multa isolada de que trata o art. 44, . II, da Lei n° 9.430, de 1996. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR NACIONAIS JUNTO A UNESCO/ONU — TRIBUTAÇÃO. São tributáveis os rendimentos decorrentes da prestação de serviço junto A Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura — UNESCO/ONU, quando recebidos por nacionais contratados no Pais, por faltar-lhes a condição de funcionário de organismos internacionais, este detentor de privilégios e imunidades em matéria civil, penal e tributária. (Acórdão CSRF 04-00.024 de 21/04/2005). Recurso da Fazenda Nacional não conhecido e do contribuinte negado.
Numero da decisão: 9304-00011
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso especial da Fazenda Nacional e NEGAR provimento ao recurso especial do Contribuinte.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Moisés Giacomelli Nunes da Silva
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-12-14T20:54:37Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-12-14T20:54:36Z; Last-Modified: 2009-12-14T20:54:37Z; dcterms:modified: 2009-12-14T20:54:37Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-12-14T20:54:37Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-12-14T20:54:37Z; meta:save-date: 2009-12-14T20:54:37Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-12-14T20:54:37Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-12-14T20:54:36Z; created: 2009-12-14T20:54:36Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; Creation-Date: 2009-12-14T20:54:36Z; pdf:charsPerPage: 1537; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-12-14T20:54:36Z | Conteúdo => CSRF/T04 Fls. 1 , .. MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo u° 14041.000124/2005-36 1 , Recurso n° 102-151.026 Especial do Procurador e do Contribuinte Matéria IRPF Acórdão n° 9304-00.011 Sessão de 02 de março de 2009 Recorrente FAZENDA NACIONAL e MARCO ANTÔNIO SIQUEIRA CARDOSO Recorrida FAZENDA NACIONAL e MARCO ANTÔNIO SIQUEIRA CARDOSO Assunto: Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) Exercício: 2003 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL — INEXISTÊNCIA. A acórdão cujo objeto é o julgamento de matéria afeta à CSLL não serve de paradigma para caracterizar divergência em face a acórdão relacionado ao PNUD, ainda que em ambos os casos se discuta a multa isolada de que trata o art. 44, . II, da Lei n° 9.430, de 1996. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR NACIONAIS JUNTO A UNESCO/ONU — TRIBUTAÇÃO. São tributáveis os rendimentos decorrentes da prestação de serviço junto A Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura — UNESCO/ONU, quando recebidos por nacionais contratados no Pais, por faltar-lhes a condição de funcionário de organismos internacionais, este detentor de privilégios e imunidades em matéria civil, penal e tributária. (Acórdão CSRF 04-00.024 de 21/04/2005). Recurso da Fazenda Nacional não conhecido e do contribuinte negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurs especial da Fazenda6 Nacional e NEGAR provimento ao recurso especial do Contribuinte. A - , i Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 2 ANTONIO PRAGA Presidente MOISES GIACOMELLI ES DA SILVA Relator FORMALIZADO EM kl 4 ) Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Antonio Praga (Presidente da CSRF), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-Presidente da CSRF), Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Gustavo Lian Haddad, Ana Maria Ribeiro dos Reis e Gonçalo Bonet Allage. Relatório Contra o contribuinte antes nominado foi lavrado o auto de infração de fls. 47/55 exigindo o imposto de R$ 9.446,40; juros de mora de R$ 2.855,64; multa proporcional de R$ 7.084,80 e multa isolada de R$ 4.081,26, em virtude de omissão de rendimentos do trabalho recebidos de organismos internacionais, caracterizada pela constatação de que o contribuinte declarou-os como isentos e não tributáveis em sua Declaração de Ajuste Anual, ano-calendário de 2002. A Segunda Câmara do Primeiro Conselho dos Contribuintes, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso voluntário do contribuinte para excluir da exigência do crédito tributário o valor da multa isolada. Devidamente intimadas as partes interessadas, a Fazenda Nacional ingressou com recurso especial de fls. 148/173, alegando ser legítima a aplicação cumulativa da multa de oficio e da multa isolada, previstas no art. 44, I e no parágrafo único, IV da Lei n° 9.430, de 1996, uma vez que, mesmo que incidam sobre as bases de cálculos idênticas, as mesmas decorrem de infrações diversas, razão pela qual não a que se falar em bis in idem. Com a finalidade de demonstrar divergência jurisprudencial, a Fazenda Nacional destaca o acórdão de n° 101-94858, cuja ementa, no ponto que interessa ao presente feito, espelha a seguinte decisão: "MULTA DE OFICIO — MESMA BASE DE CÁLCULO — APLICAÇÃO EM DUPLICIDADE — O lançamento de duas multas de oficio, sobre a mesma base de cálculo, é possível, visto tratar-se de duas infrações à lei tributária, tendo por conseqüência a aplicação de duas penalidades distintas." Por sua vez o contribuinte também ingressou com recurso especial, às fls. 205/246, alegando, em síntese, que os rendimentos recebidos decorrentes da prestação d serviço junto ao PNUD, gozam de isenção do imposto sobre a renda. 2 Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 3 Com a finalidade de demonstrar divergência jurisprudencial, a recorrente destaca o acórdão de n° 104-17.595, cuja ementa, no ponto que interessa ao presente feito, espelha a seguinte decisão: "IRPF — REMUNERAÇÃO PAGA PELO PROGRAMA DAS NAÇOES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO NO BRASIL — ISENÇÃO — Por força das disposições contidas na Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas, cujos termos foram recepcionados pelo Direito Pátrio através do Decreto n° 27.784, de 16.02.50, estão isentos do imposto de renda brasileiro, os valores auferidos a título de rendimentos do trabalho pelo desempenho das funções técnicas e continuadas junto ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento." Ambos os recursos foram admitidos, conforme se verifica nos despachos de admissibilidade exarados às fls. 174/176 e 248/249. Por fim, tanto o contribuinte quanto a Fazenda Nacional apresentaram contra razões, conforme se verifica, respectivamente, às fls. 188/195 e 252/267. É o relatório. Voto i Conselheiro ' • ." ' 1 Y ‘ » e' ES DA SILVA ) Relator, Recurso da Fazenda Nacional! O recurso e tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 15 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria n° 147 de 25 de junho de 2007, do Ministro da Fazenda. Foi interposto por parte legitima e está devidamente fundamentado. Quanto à divergência necessária à admissibilidade do recurso, passo a confrontar a decisão recorrida e o acórdão paradigma; Decisão recorrida Acórdão paradigma PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR MULTA DE OFÍCIO ISOLADA — NACIONAIS JUNTO AO PNUD — FALTA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTAÇÃO — São tributáveis os ESTIMATIVA — Cabível a aplicação de rendimentos decorrentes da prestação de multa de oficio aplicada isoladamente, na serviço junto ao Programa das Nações Unidas falta de recolhimento da CSLL com base para o Desenvolvimento, quando recebidos por na estimativa dos valores devidos, por nacionais contratados no País, por faltar-lhes a expressa previsão legal. condição de funcionário de organismos internacionais, este detentor de privi4ios e MULTA DE OFÍCIO — MESMA BASE imunidades em matéria civil, penal e tributária. DE CÁLCULO — APLICAÇÃO EM (Acórdão CSRF 04-00.024 de 21/04/2005). DUPLICIDADE — O lançamento de duas multas de oficio, sobre a mesma base de .n UMULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO — cálc .:11ln é ~sive' visto tratar-se de duas 3 Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 4 CONCOMITÂNCIA — MESMA BASE DE cálculo, é possível, visto tratar-se de duas CÁLULO — A aplicação concomitante da infrações à lei tributária, tendo por multa isolada e da multa de oficio não é conseqüência a aplicação de duas legitima quando incide sobre uma mesma base penalidades distintas. de cálculo (Acórdão CSRF n° 01-04.987 de 15/06/2004). Recurso voluntário não provido. Recurso Parcialmente provido. O artigo 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação dada pela Medida Provisória 351, de 27 de janeiro de 2007, que foi convertida na Lei n° 11.488, de 15/06/2007, dispõe in verbis: Lei n° 9.430, de 1996. Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 15.06.2007, DOU 15.06.2007 - Ed. Extra, conversão da Medida Provisória n o 351, de 22.01.2007, DOU 22.01.2007 - Ed. Extra) - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8° da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação dada ao inciso pela Lei n°11.488, de 15.06.2007. DOU 15.06.2007 - Ed. Extra, conversão da Medida Provisória n° 351, de 22.01.2007, DOU 22.01.2007 - Ed. Extra). Esta Câmara Superior de Recursos Fiscais tem por competência precípua apreciar divergência jurisprudencial quanto à aplicação de norma. Assim, para este relator, ainda que a matéria fática em uni dos acórdãos verse sobre PNUD e no outro sobre a CSLL, o que se discute neste recurso é se a multa isolada de que trata o artigo 44, II, da Lei n o 9.430, de 1996, pode ser aplicada concomitantemente com a multa de oficio. Por tais razões, entendo que estamos diante de situação em que o recurso merecesse ter seu seguimento admitido. Em que pese meu ponto de vista pessoal, ao apreciar esta matéria, na forma regimental, em sessão que se realizou no dia 04 de agosto de 2008, ao apreciar os recursos de n° 106-149655; 106-149656; 106-149857; 106-149859; 106-149860 e 106-150058, por maioria de votos, decidiu o colegiado que o acórdão que exigiu multa isolada, de forma concomitante com a multa de oficio, cuja matéria fática era a Contribuição Social Sobre o Lucro Liquido, não serve de paradigma para acórdão que não exigiu multa isolada, de forma concomitan Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 930400.011 Fls. 5 com a multa de oficio, cuja matéria fática são os rendimentos decorrentes de prestação de serviço à organismo internacional (PNUD). Além das decisões administrativas acima referidas, a questão referente à admissibilidade de recurso especial que tem como matéria prestação de serviços a organismos internacionais foi objeto de apreciação pelo Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais que ao apreciar o Recurso Especial n° 106-132169, na sessão de 15/10/2008, deliberou por não conhecer do recurso. Com tais considerações, tendo em vista a jurisprudência majoritária da CSRF, cujo voto divergente é apenas deste relator, ressalvo o meu ponto de vista, não conheço do recurso. Recurso do Contribuinte: O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 15 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria n° 147 de 25 de junho de 2007, do Ministro da Fazenda. Foi interposto por parte legitima e está devidamente fundamentado. Quanto à divergência necessária à admissibilidade do recurso, o acórdão atacado pode ser sintetizado por meio de sua ementa, a seguir transcrita: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR NACIONAIS JUNTO AO PNUD — TRIBUTAÇÃO — São tributáveis os rendimentos decorrentes da prestação de serviço junto ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, quando recebidos por nacionais contratados no Pais, por faltar-lhes a condição de funcionário de organismos internacionais, este detentor de privilégios e imunidades em matéria civil, penal e tributária. (Acórdão CSRF 04-00.024 de 21/04/2005). MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO — CONCOMITÂNCIA — MESMA BASE DE CÁLULO — A aplicação concomitante da multa isolada e da multa de oficio não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo (Acórdão CSRF n° 01-04.987 de 15/06/2004). Recurso Parcialmente provido. Em relação ao acórdão paradigma apontado como caracterizador da divergência, este apreciou a matéria nos seguintes termos: IRPF — REMUNERAÇÃO PAGA PELO PROGRAMA DAS NAÇOES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO NO BRASIL — ISENÇÃO — Por força das disposições contidas na Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas, cujos termos foram recepcionados pelo Direito Pátrio através do Decreto n° 27.784, de 16.02.50, os valores auferidos a título de rendimentos do trabalho pelo desempenho das funções técnicas e continuadas junto ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, não são alcançadas pela incidência do imposto de rend af brasileiro. 5 Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRPT04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 6 Recurso Provido. Do confronto das ementas acima referidas, tem -se que o acórdão recorrido concluiu pela incidência do imposto de renda sobre a remuneração auferida junto a Organismo Internacional relativa à prestação de serviço contratado em território nacional e o acórdão paradigma pela não incidência. Desta forma, fica caracterizada a divergência, razão pela qual admito o Recurso Especial e passo ao exame do mérito. Quanto ao mérito, o litígio versa sobre exigência de IRPF sobre valores recebidos por serviços prestados em território brasileiro a organismo internacional (PNUD), declarados como rendimentos isentos, esta Quarta Turma da Câmara Superior, em decisões anteriores, adotou o entendimento constante do acórdão n o 104-20.451 de 23/02/2005, em que foi relatora a ilustre Conselheira Maria Helena Cota Cardoso, "in verbis": " (...) A solução da lide requer a análise sistemática de toda a legislação que rege a matéria, e não apenas a invocação de alguns dispositivos legais que, citados de forma isolada, podem induzir o Julgador a uma conclusão precipitada, divorciada da 'ultima ratio ' que norteia a concessão da isenção em tela. O artigo 5° da Lei n° 4.506/64, reproduzido no artigo 23 do RIR/94 e no artigo 22 do RIR/99, assim estabelece: 'Art. 5° Estão isentos do imposto os rendimentos do trabalho auferidos por: 1- Servidores diplomáticos de governos estrangeiros,. II - Servidores de organismos internacionais de que o Brasil faça parte e aos quais se tenha obrigado, por tratado ou convênio, a conceder isenção; III - Servidor não brasileiro de embaixada, consulado e repartições oficiais de outros países no Brasil, desde que no país de sua nacionalidade seja assegurado igual tratamento a brasileiros que ali exerçam idênticas funções. Parágrafo único. As pessoas referidas nos itens II e Ill deste artigo serão contribuintes como residentes no estrangeiro em relação a outros rendimentos produzidos no país.' Quanto aos incisos I e III, não há dúvida de que são dirigidos a estrangeiros, sejam eles servidores diplomáticos, de embaixadas, de consulados ou de repartições de outros países. No que tange ao inciso II, este menciona genericamente os 'servidores de organismos internacionais', nada esclarecendo sobre o seu domicílio, o que conduz a uma conclusão precipitada de que dito dispositivo incluiria os domiciliados no Brasil. Entretanto, o parágrafo único do artigo em tela faz cair por terra tal interpretação, quando determina que, relativamente aos demais rendimentos produzidos no Brasil, os servidores citados no inciso II são Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 7 I contribuintes como residentes no estrangeiro. Ora, não haveria qualquer 1 sentido em determinar-se que um cidadão brasileiro, domiciliado no País, tributasse rendimentos como sendo residente no exterior, donde se conclui que o inciso II, ao contrário do que à primeira vista pareceria, também não abrange os domiciliados no Brasil. Assim, fica demonstrado que o art. 5 0 da Lei n° 4.506/64, acima transcrito, não contempla a situação do Recorrente — brasileiro residente no Brasil. Ainda que pudesse ser aplicado a um nacional residente no País — o que se admite apenas para argumentar —, o dispositivo legal em foco é claro ao determinar que a isenção concedida aos servidores de organismos internacionais de que o Brasil faça parte tem de estar prevista em tratado ou convênio. Nesse passo, tratando-se de rendimentos pagos pelo PNUD — Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, verifica-se a 'existência do 'Acordo Básico de Assistência Técnica com a Organização das Nações Unidas, suas Agências Especializadas e a Agência Internacional de Energia Atômica', promulgado pelo Decreto n°59.308, de 23/09/1966, que assim prevê: ARTIGO V Facilidades, Privilégios e Imunidades 1. O Governo, caso ainda não esteja obrigado afazê-lo, aplicará aos Organismos, a seus bens, fundo e haveres, bem como a seus funcionários, inclusive peritos de assistência técnica: a) com respeito à Organização das Nações Unidas, a `Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas': b) com respeito às Agências Especializadas, a 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Agências Especializadas': c) com respeito à Agência Internacional de Energia Atômica o `Acordo sobre Privilégios e Imunidades da Agência Internacional de Energia Atômica' ou, enquanto tal Acordo não for aprovado pelo Brasil, a 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas '.'(grifei) Ressalte-se que o PNUD é um programa das Nações Unidas, e não uma das suas Agências Especializadas que, conforme a própria 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Agências Especializadas', são: Organização Internacional do Trabalho, Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura, Organização Mundial de Saúde, Associação Internacional de Desenvolvimento, Corporação Financeira Internacional, Fundo Monetário Internacional, Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento, Organização de Aviação Civil Internacional, União Internacional de Telecomunicações, União Postal Universal, Organização Meteorológica Mundial e Organização Marítima Consultiva Intergovernamental _ 7 Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRFITO4 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 8 Sendo o PNUD um programa específico da Organização das Nações Unidas, as respectivas facilidades, privilégios e imunidades devem seguir os ditames, conforme comando do artigo Via, acima, da 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas'. Esta, por sua vez, foi firmada em Londres, em 13/02/1946, e promulgada pelo Decreto n° 27.784, de 16/02/1950. Dita Convenção assim prevê: 'ARTIGO V Funcionários Seção 17. O Secretário Geral determinará as categorias dos funcionários aos quais se aplicam as disposições do presente artigo assim como as do artigo VII. Submeterá a lista dessas categorias à Assembléia Geral e, em seguida, dará conhecimento aos Governos de todos os Membros. O nome dos funcionários compreendidos nas referidas categorias serão comunicados periodicamente aos Governos dos Membros. Seção 18. Os funcionários da Organização das Nações Unidas: a) gozarão de imunidades de jurisdição para os atos praticados no exercício de suas funções oficiais (inclusive seus pronunciamentos verbais e escritos); b) serão isentos de qualquer imposto sobre os salários e emolumentos recebidos das Nações Unidas; c) serão isentos de todas as obrigações referentes ao serviço nacional; d) não serão submetidos, assim como suas esposas e demais pessoas da família que deles dependam, às restrições imigratórios e às formalidades de registro de estrangeiros; e) usufruirão, no que diz respeito à facilidades cambiais, dos mesmos privilégios que os funcionários, de equivalente categoria, pertencentes às Missões Diplomáticas acreditadas junto ao Governo interessado; fl gozarão, assim como suas esposas e demais pessoas da família que deles dependam, das mesmas facilidades de repatriamento que os funcionários diplomáticos em tempo de crise internacional; g) gozarão do direito de importar, livre de direitos, o mobiliário -ç seus bens de uso pessoal quando da primeira instalação no p interessado. 8 Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 9 Seção 19. Além dos privilégios e imunidades previstos na Seção 13, o Secretário Geral e todos os sub-secretários gerais, tanto no que lhes diz respeito pessoalmente, como no que se refere a seus cônjuges e filhos menores gozarão dos privilégios, imunidades, isenções e facilidades concedidas, de acordo com o direito internacional, aos agentes diplomáticos. '(grifei) De plano, verifica-se que a isenção de impostos sobre salários e emolumentos é dirigida a funcionários da ONU e encontra-se no bojo de diversas outras vantagens, a saber; imunidade de jurisdição; isenção de serviço militar; facilidades imigratório e de registro de estrangeiros, inclusive para sua família; privilégios cambiais equivalentes aos funcionários de missões diplomáticas; facilidades de repatriamento idênticas às dos funcionários diplomáticos, em tempo de crise internacional; liberdade de importação de mobiliário e bens de uso pessoal, quando da primeira instalação no pais interessado. Embora a Convenção ora enfocada utilize a expressão genérica funcionários, a simples leitura do conjunto de privilégios nela elencados permite concluir que o termo não abrange o funcionário brasileiro, residente no Brasil e aqui recrutado. Isso porque não haveria qualquer sentido em conceder-se a um brasileiro residente no País, beneficios tais como facilidades imigratórios e de registro de estrangeiros, privilégios cambiais, facilidades de repatriamento e liberdade de importaça o de mobiliário e bens de uso pessoal quando da primeira instalação no País. Assim, fica claro que as vantagens e isenções — inclusive do imposto sobre salários e emolumentos — relacionadas no artigo V da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas não são dirigidas aos brasileiros residentes no Brasil, restando perquirir-se sobre que categorias de funcionários seriam beneficiárias de tais facilidades. A resposta se encontra no próprio artigo V da Convenção da ONU, na Seção 17, que a seguir se recorda: 'ARTIGO V Funcionários 1 Seção 17. O Secretário Geral determinará as categorias dos funcionários aos quais se aplicam as disposições do presente artigo assim como as do artigo VII. Submeterá a lista dessas categorias à Assembléia Geral e, em seguida, dará conhecimento aos Governos de todos os Membros. O nome dos funcionários compreendidos nas referidas categorias serão comunicados periodicamente aos Governos dos Membros.' A exigência de tal formalidade, aliada ao conjunto de beneficios de que se cuida, não deixa dúvidas de que o funcionário a que se refere o artigo V da Convenção da ONU— e que no inciso lido art. 5° da Lei n°4.506/64 é chamad _ h 9 Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 10 de servidor — é o funcionário internacional, integrante dos quadros da ONU com vínculo estatutário, e não apenas contratual. Portanto, não fazem jus às facilidades, privilégios e imunidades relacionados no artigo V da Convenção da ONU os técnicos contratados, seja por hora, por tarefa ou mesmo com vínculo contratual permanente. Destarte, verifica-se que o artigo V da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas harmoniza-se perfeitamente com o Inciso II, do art. 5 0, da Lei n° 4.506/64 (transcrito no inicio deste voto), já que ambos prevêem isenção do imposto de renda apenas para os não residentes no Brasil. Com efeito, conjugando-se esses dois comandos legais, conclui-se que os servidores/funcionários neles mencionados ião aqueles funcionários internacionais, em relação aos quais é perfeitamente cabível a tributação de outros rendimentos produzidos no País como de residentes no estrangeiro, bem como a concessão de facilidades imigratório, de registro de estrangeiros, cambiais, de repatriamento e de importação de mobiliário/bens de uso pessoal quando da primeira instalação no Brasil. Afinal, esses funcionários não são residentes no País, daí a justificativa para esse tratamento diferenciado. Quanto aos técnicos brasileiros, residentes no Brasil e aqui recrutados, não há qualquer fundamento legal ou mesmo lógico para que usufruam das mesmas vantagens relacionadas no artigo V da Convenção da ONU, muito menos para que seja pinçado, dentre os diversos benefícios, o da isenção de imposto sobre salários e emolumentos, com o escopo de aplicar-se este — e somente este — a ditos técnicos. Tal procedimento estaria referendando a criação — à margem da legislação — de uma categoria de funcionários da ONU não enquadrável em nenhuma das existentes, a saber os 'técnicos residentes no Brasil isentos de imposto de renda', o que de forma alguma pode ser admitido. Corroborando esse entendimento, o artigo VI da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas assim dispõe: 'ARTIGO VI Técnicos a serviço das Nações Unidas Seção 22. Os técnicos (independentes dos funcionários compreendidos no artigo quando a serviço das Nações Unidas, gozam enquanto em exercício de suas funções, incluindo- se o tempo de viagem, dos privilégios ou imunidades necessárias para o desempenho de suas missões. Gozam, em particular, dos privilégios e imunidades seguintes: a) imunidade de prisão pessoal ou de detenção e apreensão de suas bagagens pessoais; b) imunidade de toda ação legal no que concerne aos atos por eles praticados no desempenho de suas missões (compreendendo- se os pronunciamentos verbais e escritos). Esta imunidad continuará a lhes ser concedida mesmo depois que os individu s Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 11 em questão tenham terminado suas funções junto à Organização das Nações Unidas. c) inviolabilidade de todos os papéis e documentos; d) direito de usar códigos e de receber documentos e correspondências em malas invioláveis para suas comunicações com a Organizaçà o das Nações Unidas; e) as mesmas facilidades, no que toca a regulamentação monetária ou cambial, concedidas aos representantes dos governos estrangeiros em missão oficial temporária. f) no que diz respeito a suas bagagens pessoais as mesmas imunidades e facilidades concedidas aos agentes diplomáticos. Seção 23. Os privilégios e imunidades são concedidos aos técnicos no interesse da Organização das Nações Unidas e não para que aufiram vantagens pessoais. O Secretário Geral poderá e deverá suspender a imunidade concedida a um técnico sempre que, a seu juízo impeçam a justiça de seguir seus trâmites e quando possa ser suspensa sem trazer prejuízo aos interesses da Organização.' Como se vê, a isenção de impostos sobre salários e emolumentos não consta — e nem poderia constar — da relação de beneficios concedidos aos técnicos a serviço das Nações Unidas. Constata-se, assim, a existência de um quadro de funcionários internacionais estatutários da ONU, que goza de um conjunto de benefícios, dentre os quais o de isenção de imposto sobre salários e emolumentos, em contraposição a uma categoria de técnicos que, ainda que possuindo vínculo contratual permanente, não é albergada por esses benefícios. Tal constatação é corroborada pela melhor doutrina, aqui representada por Celso D. de Albuquerque Mello, no seu 'Curso de Direito Internacional Público' (11a edição, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, pp. 723 a 729): 'Os funcionários internacionais são um produto da administração internacional, que só se desenvolveu com as organizações internacionais. Estas, como já vimos, possuem um estatuto interno que rege os seus órgãos e as relações entre elas e os seus funcionários. Tal fenômeno fez com que os seus funcionários aparecessem como uma categoria especial, porque eles dependiam da organização internacional, bem como o seu estatuto jurídico era próprio. Surgia assim uma categoria de funcionários que não dependia de qualquer Estad individualmente. (.) 11 Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRRT04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 12 Os funcionários internacionais constituem uma categoria dos agentes e são aqueles que se dedicam exclusivamente a uma organização internacional de modo permanente. Podemos defini- los como sendo os indivíduos que exercem funções de interesse internacional, subordinados a um organismo internacional e dotados de um estatuto próprio. O verdadeiro elemento que caracteriza o funcionário internacional é o aspecto internacional da função que ele desempenha, isto é, ela visa a atender às necessidades internacionais e foi estabelecida internacionalmente. (.) A admissão dos funcionários internacionais é feita pela própria organização internacional sem interferência dos Estados Membros. (.) O funcionário é admitido na ONU para um estágio probatório de dois anos, prorrogável por mais um ano. Depois disto, há a nomeação a titulo permanente, que é revista após 5 anos. (.) A situação jurídica dos funcionários internacionais é estatutária e não contratual (...) Já na ONU o estatuto do pessoal (entrou em vigor em 1952) fala em nomeação, reconhecendo, portanto, a situação estatutária dos seus funcionários. Este regime estatutário foi reconhecido pelo Tribunal Administrativo das Nações Unidas, mas que o amenizou, considerando que os funcionários tinham certos direitos adquiridos (ex.: a vencimentos). (.) Os funcionários internacionais, como todo e qualquer funcionário público, possuem direitos e deveres. (..) Os funcionários internacionais, para bem desempenharem as suas funções, com independência, gozam de privilégios e imunidades semelhantes às dos agentes diplomáticos. Todavia, tais imunidades diplomáticas só são concedidas para os mais altos funcionários internacionais (secretário-geral, secretários- adjuntos, diretores-gerais etc.). É o Secretário-Geral da ONU quem declara quais são os funcionários que gozam destes privilégios e imunidades. Cabe ao Secretário-Geral determinar quais as categorias de funcionários da ONU que gozarão de privilégios e imunidades. A lista destas categorias será submetida à Assembléia Geral e 'os nomes dos funcionários compreendidos nas referidas categorias serão comunicados periodicamente aos governos membros'. Os privilégios e imunidades são os seguintes: a) 'imunidade d £( ;jurisdição para os atos praticados no exercício de suas fiinçõ Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 13 oficiais'; b) isenção de impostos sobre salários; c) a esposa e dependentes não estão sujeitos a restrições imigratórias e registro de estrangeiros; d) isenção de prestação de serviços; e) facilidades de câmbio como as das missões diplomáticas; f) facilidades de repatriamento, como as missões diplomáticas, em caso de crise internacional, estendidas à esposa e dependentes; g) direito de importar, livre de direitos, 'o mobiliário e seus bens de uso pessoal quando da primeira instalação no país interessado'. Além dos privilégios e imunidades acima, o Secretário-geral e os subsecretários-gerais, bem como suas esposas e filhos menores, 'gozarão dos privilégios, imunidades, isenções e facilidades concedidas, de acordo com o direito internacional, aos agentes diplomáticos'. Os técnicos a serviço da ONU, mas que não sejam funcionários internacionais, gozam dos seguintes privilégios e imunidades: a) 'imunidade de prisão pessoal ou de detenção e apreensão de suas bagagens pessoais'; b) 'imunidade de toda ação legal no que concerne aos atos por eles praticados no desempenho de suas funções'; c) 'inviolabilidade de todos os papéis e documentos; d) 'direito de usar códigos e de receber documentos e correspondência em malas invioláveis 'para se comunicar com a ONU; e) facilidades de câmbio; f) quanto às 'bagagens pessoais, as mesmas imunidades e facilidades concedidas aos agentes diplomáticos'. (grifei) Como se pode constatar, a doutrina mais abalizada, acima colacionada, não só reconhece a existência, dentro da ONU, de dois grupos distintos —funcionários internacionais e técnicos a serviço do Organismo — como identifica o conjunto de benefícios com que cada um dos grupos é contemplado, deixando patente que a isenção de impostos sobre salários e emolumentos não figura dentre os privilégios e imunidades concedidos aos técnicos a serviço da ONU que não sejam funcionários internacionais. Diante do exposto, constatando-se que o interessado não é funcionário internacional pertencente ao quadro estatutário da ONU, incluído em lista fornecida pelo seu Secretário-Geral, mas sim técnico residente no Brasil, a serviço do PNUD, não há como conceder-lhe a isenção pleiteada (.)." Aos fundamentos acima transcritos, que se aplicam integralmente ao presente litígio, nada merecer ser acrescentado. Com tais considerações, tendo em vista a jurisprudência uniforme da CSRF, compartilho do entendimento de que não há fundamentos legais que justifiquem a isenção dos rendimentos percebidos pelo contribuinte de organismo internacional, em decorrência de/1 de serviço de natureza contratual. 13 Processo n° 14041.000124/2005-36 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.011 Fls. 14 Por todo o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER d recurso da Fazenda Nacional e NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Contribuinte. Sala das Sessões, em 02 de março de 2009. , ,. MOISÉS GIA OMELLI e n ii: , SILVA 7g , 14

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4638987 #
Numero do processo: 10880.012280/2001-83
Data da sessão: Fri May 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri May 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IRPJ — IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO DA QUESTÃO EM RAZÃO DA 1NTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 1802-000.062
Decisão: Por unanimidade de votos, NÃO CONHECERAM do recurso voluntário, por ser intempestivo.
Matéria: IRPJ - auto eletrônico (exceto glosa de comp.prej./LI)
Nome do relator: Cheryl Berno
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I 0*..., l'e ‘,, MINISTÉRIO DA FAZENDA "aWl-J fr " CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10880.012280/2001-83 Recurso n° 160.591 Voluntário Acórdão n° 1802-00.062 — 2" Turma Especial Sessão de 29 de maio de 2009 Matéria IRPJ Recorrente RLM COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA Recorrida 10' TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I IRPJ — IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO DA QUESTÃO EM RAZÃO DA 1NTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiada por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário, por ser Intempestivo, nos termos do relatório e voto que a integram o presente julgado. eaa) - r sidente j i ERYL B QYULif e(kk r\c_7) H NO - Relatora EDITADO EM: 1 O DEI: Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Rogério Garcia Peres, éster Marques Lins de Sousa, Cheryl Demo, e Adriana Gomes Rego. 1 Relatório Trata-se de Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica lavrado no dia 30/10/2001, sob o seguinte relato: "Falta de recolhimento ou pagamento do principal, declaração inexata, conforme Anexo III. Demonstrativo do crédito tributário a pagar em anexo. Falta de pagamento de multa de mora, conforme Anexo IV- demonstrativo de multa e/ou juros a pagar não pagos ou pagos a menor, em anexo". A Autuada apresentou Impugnação, fls. 01/07, aduzindo primeiramente a nulidade do auto de infração, por ferir pressuposto legal de identificação do contribuinte. No mérito a empresa argumentou que o auto de infração é improcedente, pois: 1) a denúncia espontânea da infração exclui o pagamento de qualquer penalidade; e II) os documentos juntados provam que a autuação deu-se posteriormente ao ato da denúncia espontânea com seus devidos pagamentos dos valores principais mais os juros. A SACAT da DRF/Santos, em revisão de ofício de Es. 51, apreciou impugnação da autuada e verificou que foi pago parte do tributo em questão. Portanto, retificou e alocou os pagamentos no PROFISC, tendo sido a parte paga cadastrada sem multa de oficio; a parte runanescente foi cadastrada com multa de ofício e a multa isolada foi cadastrada normalmente no PROFISC. - A Décima Tunna/DRJ/SPO I, em decisão proferida às fls.53/74, julgou parcialmente a exigência fiscal, nos termos da ementa abaixo descrita: "INCORPORAÇÃO. IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. Se o auto de infração atinge sua finalidade notificando a quem de direito, no caso a incorporação, não há que se falar em erro na identificação do sujeito passivo quando o lançamento é feito no nome da incorporadora. MULTA ISOLADA. APLICABILIDADE. Segundo a legislação tributaria vigente, é cabível a imposição de multa isolada, no percentual de 75%, quando o sujeito passivo recolher tributo em atraso, mas sem o acréscimo da multa de mora. DENÚNCIA ESPONTANEA. MULTA DE MORA. A denúncia • espontânea, de que cuida o art. 138 do CTN, exclui incidência da multa de natureza punitiva. Não afasta, no entanto, a exigência dos juros de mora c da denominada multa de mora, que têm caráter indenizatório. Lançamento Procedente em Parte." A Recorrente foi intimada da decisão supracitada em 21.02.2005 conforme comprovado à fl. 76 e interpôs Recurso Voluntário, fls. 83/97, a esse Órgão somente em 29.04.2005, mais de 60 dias depois repisando os argumentos trazidos na Impugnação : e alegando ainda, que: I) a SACAT/DRF/Santos promoveu indevida modificação na autuação, reduzindo os valores originalmente lançados, sem indicação dos flindamentos jurídicos; II) a autoridade julgadora recorrida, 'cometeu um erro quando proferiu decisão mediante simples alteração do fiindamento da autuação; III) caberia a realização de novo lançamento, em substituição ao lançamento original; IV) a impossibilidade da imposição da multa isolada, no 2 S's ift Processo n° 10880.012280/2001-83 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.062 Fl. 2 caso de lançamento ex-officio como já demonstrado na declaração de voto proferida pelo I. Afrf Antonio Miguel Kalil e, por fim, requereu o cancelamento da exigência fiscal. Fl. 107 consta a certidão de intempestividade do Recurso Voluntário apresentado. O ATRF — Luiz Antonio Feno, em promoção de fis.109, solicitou que fosse devolvido ao contribuinte o depósito efetuado para seguimento do recurso voluntário, haja vista que o depósito para esta finalidade foi declarado inconstitucional pelo STF, com efeitos ex tune. É o relatórin:X. • • Voto Conselheira Cheryl Demo, Relatora Efetivamente restou provado nos autos que a Recorrente protocolou o seu Recurso de fls. 83/101 fora do prazo legal de trinta dias. Tomou ciência da decisão no dia 21 de fevereiro de 2005, conforme AR juntado aos autos à f1.76 e tão somente protocolou o recurso na DRF/Santos no dia 29 de abril de 2005, mais de 60 dias depois da intimação, corno se observa às fls. 83, sendo, portanto, intempestivo o recurso interposto. É mister mencionar que os prazos previstos na legislação tributária devem ser contados em dias corridos. Sendo esta a regra estabelecida pelo o art. 210 do Código Tributário Nacional. Diz o parágrafo único do artigo 210 do CTN que os prazos só se iniciam ou vencem em dia de expediente normal na repartição em que ocorra o processo ou deva ser praticado o ato. Tendo em vista que a autuada teve o AR da Portaria de Intimação da decisão de segunda instância recebido por pessoa habilitada em 21 de fevereiro de 2005 e somente protocolou o Recurso em 29 de abril do mesmo ano, há internpestividade que impede a análise - do mérito da questão. Isto posto deixo de conhecer o Recurso Voluntário por ser intempestivo. -• Cheryl Bdjno • 4 •

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4635802 #
Numero do processo: 13656.000875/2003-08
Data da sessão: Tue Mar 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Mar 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA — É nula, por cerceamento do direito de defesa, a decisão de primeiro grau que deixar de se manifestar, sob o fundamento de matéria não contestada, quando a impugnação tem por objetivo a declaração de nulidade do lançamento como um todo.
Numero da decisão: CSRF/04-00.835
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de nulidade da decisão por cerceamento do direito de defesa, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CAMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAISQta), QUARTA TURMA Processo n°. : 13656.000875/2003-08 Recurso n°. : 106-142.885 Matéria : IRPF Recorrente : ELIAS DONATO NETO Recorrida : SEXTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : FAZENDA NACIONAL Sessão de : 04 de março de 2008 Acórdão n°. : CSRF/04-00.835 RECURSO ESPECIAL - ADMISSIBILIDADE - DIVERGÊNCIA - Não se conhece do recurso especial interposto em que o contribuinte não logrou êxito em demonstrar a divergência entre julgados, pressuposto de admissibilidade preceituado no artigo 7°. II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (Portaria n°. 147/2007). Recurso especial não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso especial interposto por ELIAS DONATO NETO. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. TONIO P GA PRESIDENTE REMIS ALMEIDA ESTOL RELATOR FORMALIZADO EM: 1 8 JUL 2008 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 13656.00087512003-08 Acórdão n°. : CSRF/04-00.835 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, GONÇALO BONET ALLAGE e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. 7111$7 , 2 , MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 13656.000875/2003-08 Acórdão n°. : CSRF/04-00.835 Recurso n°. : 106-142.885 Recorrente : ELIAS DONATO NETO Interessada : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO O contribuinte ELIAS DONATO NETO interpôs Recurso Especial de Divergência, às fls. 178/188, contra Acórdão n.° 106-15.178, de 08/12/2005, da Sexta Câmara, apresentando inteiro teor de julgado divergente e publicação de ementas, em relação a duas matérias: "a) um relativo à decadência parcial do lançamento em relação ao período de novembro de 1998, eis que o crédito tributário foi constituído no dia 16 de dezembro de 2003, medeando mais de 05 anos entre o fato gerador (novembro/1998) e o lançamento (16 de dezembro de 2003), e; b) o outro ligado à nulidade do auto de infração, em razão de a legislação específica a ser aplicada à espécie prever que o lançamento deve ser mensal e não anual conforme efetuado pelo auto de infração. O ilustre presidente da Sexta Câmara através do Despacho n°. 106- 054/2006, de 03/04/2006, analisando os julgados, deu seguimento ao recurso especial apenas em relação a matéria decadência parcial do lançamento ao período de novembro de 1998, pois entendeu que a matéria relativa à nulidade do auto (lançamento mensal e não anual) não ficou caracterizada a divergência de julgados. Portanto, na única matéria remanescente entendeu restar caracterizada a divergência entre os julgados através da seguinte conclusão: "Neste aspecto, verifica-se enfrentada matéria relativa a lançamento por homologação a que trata o art. 150 do Código Tributário Nacional, c/c Lei n°. 7.713, de 1988, Lei n°. 8.134/90, Lei n°. 8.383/91 e Lei n°. 8.981/95, em ambos os julgamentos. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 13656.00087512003-08 Acórdão n°. : CSRF/04-00.835 As decisões, contudo, são divergentes. O recorrido, mesmo tributado à medida em que auferido, o fato gerador só se completa ao final do ano- calendário, isto é, o fato gerador é anual; no paradigma, o fato-gerador do imposto de renda em face da característica de lançamento por homologação seria mensal. Considero configurada a divergência, portanto." Convenientemente intimada, a Fazenda Nacional apresenta contra-razões (fls. 253/274), sustentando que a decadência deve ser analisada também pela conduta (ato de vontade) do contribuinte, que no caso específico restou caracterizado o dolo e não simplesmente omissão de rendimentos, remetendo, portanto, ao disposto no art. 173, inciso I, c/c parágrafo único do CTN. É o Relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 13656.00087512003-08 Acórdão n°. : CSRF/04-00.835 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator Inicio analisando os pressupostos de admissibilidade do recurso especial, notadamente a divergência apresentada. O contribuinte, através de seu recurso, argüiu a existência de duas divergências, a primeira em relação à decadência parcial do lançamento tendo em vista a contagem do prazo ser mensal, bem como, a segunda, em relação à nulidade do auto de infração por a legislação prever o lançamento mensal e não anual como efetuado. Observo que o Despacho n.° 106.054/2006, às fls. 248/252, do pelo i. Presidente da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, deu seguimento ao recurso somente quanto à primeira divergência, decadência mensal, por entender que, em relação à outra suposta divergência, não houve comprovação. O Acórdão tido como paradigma para a decadência mensal foi o de n.° 102- 46.234, juntado às fls. 218/242, que traz a seguinte ementa na parte que interessa: PRELIMINAR - DECADÊNCIA - A partir de 01/01/89, com o advento da Lei n.° 7.713/88, e legislação superveniente (Leis n°s 8.134/90, 8.383/91 e 8.981/95), o imposto de renda incidente sobre os rendimentos e ganhos de capital percebidos pelas pessoas físicas passaram a ser tributados mensalmente, à medida que forem percebidos, incluindo-se, nessa sistemática, os acréscimos patrimoniais não justificados. Afastou-se, assim, para a constituição do crédito tributário decorrente do IRPF, o regime de lançamento por declaração (art. 147, do CTN), instituindo-se o lançamento por homologação, conforme previsto no artigo 150, do CTN. Tendo o Auto de Infração sido lavrado em 23/04/02, versado sobre fatos geradores 5 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 13656.000875/2003-08 , Acórdão n°. : CSRF/04-00.835 compreendidos entre 30/04/96 à 31/12/00, e considerando tratar-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, operou-se decadência do direito de constituição do crédito quanto ao período anterior ao mês de Maio de 1997, nos termos do parágrafo 4° do artigo 150 do CTN." Ocorre que, ao analisar o acórdão paradigma verifiquei que a autuação se refere à acréscimo patrimonial a descoberto e não a depósitos bancários. Desta forma, não há como se pretender que exista divergência entre matérias completamente distintas (acréscimo patrimonial e depósitos bancários), razão pela qual entendo não estar comprovada a divergência. Mesmo que assim não fosse, observo- ainda que o i. Presidente da Sexta Câmara não deu seguimento ao recurso (fls.251) em relação à tributação mensal, que entendo ser pressuposto da pretendida decadência mensal. Não havendo como dissociar a forma de tributação (se mensal ou anual) e a contagem da decadência (mensal ou anual), também por esse motivo entendo não estar demonstrada a divergência. Nesse contexto, entendo que o contribuinte não logrou êxito em demonstrar a existência de divergência, pressuposto de admissibilidade, conforme preceituado no artigo 70, II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (Portaria n° 147/2007)., in verbis: -Art. 7.° Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, • julgar recurso especial interposto contra: II - decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais." ,i9-2-•-e-, 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 13656.000875/2003-08 Acórdão n°. : CSRF/04-00.835 Assim, com as presentes considerações, encaminho meu voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso especial formulado pelo contribuinte. Sala das Sessões - DF, em 04 de março de 2008. REMIS ALMEIDA ESTOL • 7 Page 1 _0080900.PDF Page 1 _0081100.PDF Page 1 _0081300.PDF Page 1 _0081500.PDF Page 1 _0081700.PDF Page 1 _0081900.PDF Page 1

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