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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9841390 #
Numero do processo: 16366.720453/2013-70
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Apr 17 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 PESSOAS JURÍDICAS INATIVAS, INAPTAS, BAIXADAS. OPERAÇÕES. SIMULAÇÕES. CRÉDITOS. GLOSA. Mantém-se a glosa dos créditos das contribuições sobre as aquisições de café de pessoas jurídicas cuja inexistência, de fato, ou seja, cuja incapacidade para realizarem as operações de beneficiamento/industrialização, armazenagem, classificação e vendas, foram comprovadas em processo administrativo, mediante diligências e depoimentos dos envolvidos nas operações. INSUMOS (CAFÉ). AQUISIÇÕES. COOPERATIVAS DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. CRÉDITOS. ALÍQUOTAS CHEIAS (1,65%/7,60%). CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. As aquisições de insumo (café beneficiado) de cooperativas de produção agropecuária, utilizado na produção de mercadorias destinadas à alimentação humana, não dão direito ao desconto de créditos das contribuições, calculados às alíquotas cheias e sim ao desconto de créditos presumidos da agroindústria. SUSPENSÃO. CEREALISTAS/EMPRESAS AGROPECUÁRIAS. VENDAS. CAFÉ CRU BENEFICIADO. APLICABILIDADE. Aplica-se a suspensão das contribuições incidentes nas compras de insumo (café beneficiado) de cerealistas e/ ou de empresas agropecuárias, utilizado na produção de mercadorias destinadas à alimentação humana.
Numero da decisão: 3301-012.462
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os Conselheiros Laércio Cruz Uliana Junior e Sabrina Coutinho Barbosa, que davam provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.442, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 16366.720431/2013-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Adão Vitorino de Morais, Laércio Cruz Uliana Júnior, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente o conselheiro Ari Vendramini, substituído pela conselheira Lara Moura Franco Eduardo.
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 PESSOAS JURÍDICAS INATIVAS, INAPTAS, BAIXADAS. OPERAÇÕES. SIMULAÇÕES. CRÉDITOS. GLOSA. Mantém-se a glosa dos créditos das contribuições sobre as aquisições de café de pessoas jurídicas cuja inexistência, de fato, ou seja, cuja incapacidade para realizarem as operações de beneficiamento/industrialização, armazenagem, classificação e vendas, foram comprovadas em processo administrativo, mediante diligências e depoimentos dos envolvidos nas operações. INSUMOS (CAFÉ). AQUISIÇÕES. COOPERATIVAS DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. CRÉDITOS. ALÍQUOTAS CHEIAS (1,65%/7,60%). CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. As aquisições de insumo (café beneficiado) de cooperativas de produção agropecuária, utilizado na produção de mercadorias destinadas à alimentação humana, não dão direito ao desconto de créditos das contribuições, calculados às alíquotas cheias e sim ao desconto de créditos presumidos da agroindústria. SUSPENSÃO. CEREALISTAS/EMPRESAS AGROPECUÁRIAS. VENDAS. CAFÉ CRU BENEFICIADO. APLICABILIDADE. Aplica-se a suspensão das contribuições incidentes nas compras de insumo (café beneficiado) de cerealistas e/ ou de empresas agropecuárias, utilizado na produção de mercadorias destinadas à alimentação humana. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os Conselheiros Laércio Cruz Uliana Junior e Sabrina Coutinho Barbosa, que davam provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.442, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 16366.720431/2013-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Adão Vitorino de Morais, Laércio Cruz Uliana Júnior, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Juciléia AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 36 6. 72 04 53 /2 01 3- 70 Fl. 2798DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-012.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.720453/2013-70 de Souza Lima, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente o conselheiro Ari Vendramini, substituído pela conselheira Lara Moura Franco Eduardo. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra a decisão da DRJ que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada contra despacho decisório. Inconformada com a decisão da DRF, a recorrente apresentou manifestação de inconformidade, alegando razões, assim resumidas por aquela DRJ: No tocante às glosas sobre créditos apurados sobre aquisições de cooperativas, de empresas cerealistas e de empresas agropecuárias diz: [...] a suspensão é inaplicável ao café beneficiado. Quando o AFRFB diz que por produzirmos, na verdade rebeneficiamos, temos que adquirir obrigatoriamente suspenso, o mesmo comete um erro por desconhecer como funciona a cadeia do produto em questão. Outrossim, as empresas agrícolas – que dentre uma de suas atividades, realizam o – cultivo do café – que mencionou venderam-nos café beneficiado – beneficiamento de café outra de suas atividades – e por tanto fica descaracterizada a hipótese de suspensão, posto que a Receita Federal do Brasil esclarece no seu "perguntas e respostas" que o beneficiamento de café não constitui atividade rural1 e não constituindo-se atividade rural o que impossibilita a aplicação da suspensão sustentada pelo AFRFB. E impede a comercialização por pessoas físicas sob pena de equiparação à pessoa jurídica. Para ver que café adquirido foi beneficiado (COB) basta uma olhada na nota fiscal. Quanto as supostas aquisições de cerealistas de café, temos que este é o que tem direito a apropriar o crédito presumido em contrapartida tem que realizar a venda do produto obrigatoriamente tributada. Este benefício de equiparação do cerealista a condição de produtor foi concedido pela Lei 11.054/2004, que introduziu os parágrafos 6º e 7º da no artigo 8º da Lei 10.925/2004, esta lei também introduziu o inciso II no parágrafo 1º do artigo 9º da Lei 10.925/2004, que por equívoco não foi mencionado na informação fiscal, que impediu que estes cerealistas vendessem com suspensão. O cerealista de café é a pessoa que beneficia o mesmo realiza as atividades descritas no inciso I do parágrafo 1º da do artigo 8º da Lei 10.925/2004, posto que como explicaremos abaixo este processo redunda na redução dos tipos determinados pela classificação oficial. Na cadeia isto acontece inúmeras vezes posto que um café seis pode ser transformado num café 4 e o resto será um café 8 na COB. Por este motivo adquirimos café beneficiado e o rebeneficiamos. Fl. 2799DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-012.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.720453/2013-70 Quanto a aquisição de café beneficiado de cooperativas com suspensão admitida pelo AFRFB a mesma além de encontrar vedação na Lei tem vedação expressa no parágrafo 1º do artigo 34 da IN/SRF 635/2006 [...] DA INAPLICABILIDADE DA SUSPENSÃO NAS AQUISIÇÕES DE CAFÉ BENEFICIADO Reiteramos que o café que adquirimos é beneficiado, ou seja, já com a redução dos tipos da classificação oficial (COB), então temos que a operação não pode se dar ao abrigo da suspensão em razão do que dispõe o inciso segundo do parágrafo primeiro do artigo nono da Lei 10.925/2004. (...) Em outra frente, a manifestante contesta a glosa de créditos apurados nas aquisições de empresas tidas pela Administração como inexistentes de fato: Estas glosas devem ser afastadas, pois conforme garante a lei, a aquisição mesmo que de empresas declaradas inaptas, quando comprovado, o pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, tem direito a todos os efeitos tributários da operação conforme garantem, o parágrafo único do Artigo 82 da Lei 9.430/962, o Artigo 217 do RIR 993 e o Parágrafo 5º do artigo 43 da IN/RFB 1183/20114. Foram juntados todos os comprovantes das operações realizadas com as mencionadas empresas. Juntamos com a presente cópia do documento fiscal emitido pelas referidas empresas donde se verifica que a autorização de impressão de documento fiscal foi feita poucos meses antes da operação, como pode o ente tributante querer transferir ao contribuinte o ônus que lhe cabe que é o de fiscalizar. Fato este que o contribuinte está proibido de aferir em face do sigilo fiscal garantido pela Constituição Federal. Também juntamos cópia dos cartões CNPJ onde se verifica que a inaptidão se deu posteriormente as operações realizadas. Ainda que desnecessário para fins de direito ao crédito cumpre ressaltar que a maioria das empresas mencionadas no presente processo foi constituída em período anterior a existência da não cumulatividade, logo dizer que foram feitas para efetuar fraude carece de qualquer fundamento. E temos também outras empresas continuam ativas até a presente data em sua situação cadastral. A manifestação de inconformidade inclui tabela relacionando as empresas tidas por inexistentes de fato pela auditoria e suas datas de abertura e conclui: Por estes motivos deve ser afastada a glosa nestes tópicos e restabelecidos os créditos pleiteados, posto que o direito aos créditos destas operações esta garantido na legislação. Deve ser provida a presente para que sejam restabelecidos os créditos integrais apropriados pela contribuinte, por ser de conformidade com a lei. Analisada a manifestação de inconformidade, aquela DRJ julgou-a improcedente, conforme Acórdão, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 JUNTO A COOPERATIVAS, OBSERVADOS OS LIMITES E CONDIÇÕES PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. AQUISIÇÕES DE PESSOAS JURÍDICAS INAPTAS, BAIXADAS OU SUSPENSAS. GLOSA. Fl. 2800DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-012.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.720453/2013-70 Glosa-se o crédito básico calculado sobre as aquisições de café de pessoas jurídicas cuja inexistência de fato ou a incapacidade para realizarem as vendas foi comprovada em processo administrativo que resultou no cancelamento ou suspensão da inscrição no cadastro de pessoas jurídicas. Entretanto, comprovada a efetiva aquisição da mercadoria, admite-se o crédito presumido nos casos de produtos adquiridos de pessoas físicas como ocorre na espécie, tendo em vista as conclusões alcançadas no âmbito de operações especiais de fiscalização conhecidas como Robusta, Tempo de Colheita e Broca. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. AGROINDÚSTRIA. INSUMO. AQUISIÇÕES DE CAFÉ EM OPERAÇÕES SUJEITAS À SUSPENSÃO DE PIS E COFINS. CRÉDITOS PRESUMIDOS. O café in natura utilizado como insumo por empresa que industrializa mercadorias destinadas à alimentação humana, adquirido de pessoas físicas, cerealistas, cooperativas de produção agropecuária e pessoas jurídicas cuja atividade seja a produção agropecuária gera créditos presumidos no regime da não cumulatividade. O beneficiamento do café não se enquadra no conceito de produção a que se refere o §6º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, sendo obrigatória a suspensão da incidência do PIS e de Cofins nas vendas de café beneficiado. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. AQUISIÇÕES COM SUSPENSÃO DE PIS E COFINS. As aquisições de insumos agropecuários em operações com suspensão da incidência das contribuições pelas pessoas jurídicas referidas no caput do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, permitem a apuração de créditos presumidos devendo a fiscalização reclassificar os créditos básicos indevidamente tomados nessas operações. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs Recurso Voluntário, requerendo a reversão das glosas dos créditos, efetuada pela Fiscalização, alegando em síntese: 1) “Da manifesta Boa-fé da Autora – Princípio da estrita legalidade. Presunção Legal x Presunção não prevista em Lei”: agiu de boa-fé e efetuou todos os procedimentos necessários a resguardar as operações efetuadas, inclusive, comprovando o pagamento às empresas fornecedoras; 2) “Da legalidade do crédito de PIS e COFINS lançados pela Autora – Comprovação efetiva das operações de aquisição de café em grão”: as operações foram efetuadas antes de qualquer ação/fiscalização nas empresas vendedoras; assim, ressalvados os casos de conluio ou fraude entre os emitentes das notas fiscais e os destinatários, a vedação ao desconto dos créditos fere o princípio constitucional da não cumulatividade; no presente caso, há de se observar o princípio da boa-fé do adquirente, nos termos do art. 82, parágrafo único, da Lei nº 9.430/96; citou e transcreveu a ementa do julgado do STJ no REsp nº 1.148.444/MG, sobre ICMS de notas fiscais declaradas inidôneas e adquirente de boa-fé; 3) “Das supostas empresas consideradas noteiras – “pseudosatacadistas”: eventuais irregularidades constatadas nos fornecedores não podem ser imputadas à recorrente que agiu de boa-fé; 4) “Da inaplicabilidade da suspensão nas aquisições de café beneficiado”: a suspensão é inaplicável às vendas de café beneficiado; expendeu extenso arrazoado sobre a atividade de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, concluindo que a suspensão das contribuições não aplica às compras de café beneficiado, efetuadas por ela; assim, tem direito ao desconto dos créditos às alíquotas cheias e não de crédito presumido, conforme reconhecido pela Fiscalização. Em síntese, é o relatório. Fl. 2801DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-012.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.720453/2013-70 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário interposto pela recorrente atende aos requisitos do art. 67 do Anexo II do RICARF; assim dele conheço. As questões opostas nesta fase recursal abrangem: 1) o direito de a recorrente descontar créditos sobre as aquisições de café de pessoas jurídicas inexistentes de fato; e, 2) à inaplicabilidade da suspensão das contribuições nas aquisições de café cru beneficiado de cooperativas e de cerealistas. As Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 que instituíram o regime não cumulativo para o PIS e Cofins, respectivamente, vigentes à época dos fatos geradores do PER/Dcomp em discussão, assim dispunham, quanto ao aproveitamento de créditos: -Lei nº 10.637/2002: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (...) § 1 o O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; (...) § 2 o Não dará direito a crédito o valor: (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (...) - Lei nº 10.833/2003: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, Fl. 2802DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-012.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.720453/2013-70 ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi. (...) §1 o Observado o disposto no §15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; (...). § 2 o Não dará direito a crédito o valor: (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (...). Posteriormente foi decretada e sancionada a Lei nº 10.925/2004 dispondo sobre o PIS e a Cofins, literalmente: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de novembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) (...) III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (...) § 6º Para os efeitos do caput deste artigo, considera-se produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. § 7º O disposto no § 6º deste artigo aplica-se também às cooperativas que exerçam as atividades nele previstas. (...). Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: Fl. 2803DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art63 Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-012.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.720453/2013-70 (...) III - de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo. § 1º O disposto neste artigo: I - aplica-se somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e II - não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6º e 7º do art. 8º desta Lei. § 2º A suspensão de que trata este artigo aplicar-se-á nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal - SRF. (destaque não original) Assim, considerando estes dispositivos legais, passemos à análise das glosas dos créditos impugnados nesta fase recursal. 1) Glosa de créditos sobre aquisições de café de pessoas jurídicas inexistentes de fato As glosas dos créditos básicos de PIS e da Cofins tiveram como fundamento a simulação de operações de compra de café beneficiado de produtores rurais (pessoas físicas) e/ ou de cerealistas, mediante a utilização de pessoas jurídicas fictícias e/ ou criadas com o fim específico de simular as compras como se tivessem sido efetuadas de atacadistas de café cujas operações estão sujeitas à tributação daquelas contribuições pelas alíquotas cheias, ou seja, de 1,65 % e 7,60 %, respectivamente, ao invés de gerar crédito presumido da agroindústria, conforme previsto no artigo 8º da Lei nº 10.925/2004. Embora a recorrente não tenha sido citada diretamente nas operações denominadas “Tempo de Colheita”, “Broca” e “Robusta”, realizadas pela Policia Federal, visando desmantelar uma organização criminosa criada com o objetivo exclusivo de sonegar tributos estaduais, ICMS, e federais, PIS e Cofins, ao adquirir café das empresas envolvidas no esquema, se beneficiou da fraude decorrente das operações simuladas. No Termo de Informação Fiscal, parte integrante do despacho decisório, a Fiscalização demonstrou que as pessoas jurídicas, emitentes das notas fiscais de vendas de café beneficiado para a recorrente, cujas glosas foram efetuadas por ela e mantidas pela DRJ, realizaram operações, em valores muito acima de suas capacidades econômicas e financeiras. Conforme demonstrado naquele Termo, trata-se de empresas sem estruturas operacionais, capazes de realizarem as operações de beneficiamento/industrialização de café, nas quantidades vendidas, tanto para a recorrente como para outras pessoas jurídicas. As empresas listadas naquele Termo não dispunham de infraestrutura industrial, máquinas e equipamentos, galpões industriais, armazéns e de empregados que permitissem a realização de tais operações, sendo que a maioria delas se encontrava inativa, inapta e/ ou baixada perante a RFB. Reproduzimos a seguir excertos do Termo de Informação Fiscal que comprovam a inexistência de fato das empresas cujas operações foram simuladas e cujos créditos descontados foram glosados: Assim, tendo como premissa as informações, depoimentos e fatos apurados nas operações “TEMPO DE COLHEITA” e “ROBUSTA”, realizamos pesquisas nos sistemas informatizados da RFB e verificamos em grande parte dos fornecedores de café da empresa FORTALEZA AGRO MERCANTIL LTDA. o mesmo padrão de procedimentos e os mesmos indícios de inexistência de fato: Fl. 2804DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-012.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.720453/2013-70 • sócios sem patrimônio e capacidade financeira para operar no mercado cafeeiro; • empresas (duas ou mais) que teriam funcionado no mesmo local e período; • falta de entrega de declarações obrigatórias à RFB, declarações entregues sem valores ou na condição de inativa; • inexistência de recolhimento de tributos administrados pela RFB ou recolhimento de valores insignificantes; (...) DAS DILIGÊNCIAS FISCAIS E DEMAIS VERIFICAÇÕES PROMOVIDAS NAS EMPRESAS “NOTEIRAS” 50. Antes de adentrarmos propriamente nos trabalhos desenvolvidos nos diversos fornecedores de café da FORTALEZA AGRO MERCANTIL LTDA., em virtude da similaridade com os eventos verificados na presente fiscalização, faz- se necessário abordarmos os principais fatos apurados nas operações anteriores desenvolvidas pela RFB no setor cafeeiro: “TEMPO DE COLHEITA” e “ROBUSTA”. “TEMPO DE COLHEITA” 51. A operação “Tempo de Colheita”, iniciada no ano de 2007 e que apurou a “interposição fraudulenta de pseudo-empresas atacadistas nas operações de compra e venda de café”, foi realizada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Vitória/ES. Os resultados preliminares das investigações, de acordo com relatório produzido naquela operação, já indicavam a “existência de esquema de venda de nota fiscal para que as empresas compradoras pudessem se apropriar integralmente do crédito de PIS/COFINS de 9,25% sobre o valor indicado na nota fiscal”. 52. Naquela operação, os produtores rurais expuseram, em detalhes, o modo como se dava o transporte do café até as grandes torrefadoras e exportadoras, a troca da nota do produtor pela nota fiscal da “noteira” - que ocorria durante o transporte da mercadoria - e o pagamento às pseudo-atacadistas pelo fornecimento da nota fiscal. Vale destacar um trecho do relatório: “(...) a pedido da fiscalização, os produtores compareceram à Delegacia da Receita Federal em Vitória-ES munidos de blocos de notas fiscais de produtor e planilha identificando o suposto destinatário e o real comprador que, como esperado, não são coincidentes. (...) Os produtores mostraram total desconhecimento acerca das pseudo- atacadistas usadas para guiar o café vendido. Negociavam com uma determinada pessoa (corretor/corretora, maquinista ou até mesmo a empresa adquirente) e no momento da retirada do café surgiam nomes desconhecidos de “empresas” para serem utilizadas no preenchimento da nota fiscal do produtor.” 53. Por sua vez, corretores de café ouvidos pela fiscalização confirmaram as afirmações dos produtores e/ou maquinistas. Vejamos outro trecho de relatório da operação “TEMPO DE COLHEITA”: “Os corretores corroboraram as afirmações dos produtores/maquinistas. Reconheceram que o café adquirido pelas empresas exportadoras e indústrias provém de vendas de produtores e/ou maquinistas. Do mesmo modo, reconheceram que os adquirentes são informados de como se dão as operações: café de pessoa física (produtor e/ou maquinista guiado em nome de uma pseudo-empresa atacadista e desta para a compradora).” Fl. 2805DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-012.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.720453/2013-70 54. Seguem trechos de depoimentos prestados por alguns corretores de café naquela operação, cujos nomes omitiremos por conta do sigilo fiscal: “(...) o mercado de café se ‘prostituiu’ porque alguns ‘corretores’ começaram a negociar café dispensando a cobrança da comissão de corretagem, e devido ao aparecimento de empresas laranjas que entraram no mercado de café vendendo nota fiscal para ganhar um percentual sobre as vendas de café”. “(...) ‘empresas’ indicadas pelos ‘maquinistas’ como vendedora do café são na verdade utilizadas apenas para guiar o café, isto é, servem tão só para emitir nota fiscal para possibilitar a compradora se creditar do PIS e da COFINS e que em contrapartida elas recebem um determinado valor para guiar o café em seu nome;” “(...) com a nova sistemática de apuração do PIS e COFINS (crédito na compra e débito na venda), os produtores rurais procuravam as empresas compradoras (exportadores e indústrias) para vender o café e na ocasião os compradores perguntavam aos produtores rurais qual a empresa que iria guiar o café; se o produtor rural não tivesse uma empresa para guiar o café, os próprios compradores indicavam um nome;” 55. Ao fim, os próprios representantes de algumas empresas noteiras investigadas na operação “TEMPO DE COLHEITA” reconheceram o esquema fraudulento utilizado com o objetivo de aumentar, indevidamente, os créditos apurados nas aquisições de café por parte das grandes indústrias e exportadores. “ROBUSTA” 56. A operação “Robusta”, coordenada pela DRF de São José do Rio Preto/SP e com os trabalhos de investigação estendidos para outros Estados da Federação (Espírito Santo, Paraná, Rio de Janeiro e Rondônia), iniciou-se no ano de 2010 e também teve por objetivo a investigação de empresas do setor cafeeiro “com indícios de inexistência de fato” e que apresentavam o mesmo modo de operação daquelas verificadas na operação “Tempo de Colheita”. 57. Nesta operação, foram verificadas as operações bancárias e comerciais de diversas empresas envolvidas e, principalmente, também foram ouvidos produtores rurais, corretores de café e operadores de empresas “noteiras”. O resultado não foi diferente do apurado em operações anteriores. 58. De acordo com o relatório da operação “ROBUSTA”, o “modus operandi” era o mesmo verificado anteriormente, ou seja, a troca de notas fiscais e depósitos identificados nas contas bancárias das “noteiras”. As empresas adquirentes, de acordo com o apurado naquela operação, tinham conhecimento da condição de “noteiras” de vários de seus fornecedores: “Já relatamos que para dar a aparência da boa fé, as indústrias e exportadoras, em TODA operação de aquisição de café guiado com nota fiscal de pessoa jurídica “noteira”, procedia da seguinte forma: a) verificava a situação cadastral da “noteira” perante a Receita Federal do Brasil, imprimindo a certidão negativa de débito expedida por este órgão; b) imprimia a situação cadastral da empresa perante o ICMS – SINTEGRA c) efetuava o pagamento identificando a remetente dos recursos (indústrias/exportadoras) na conta bancária das “noteiras” Os “cuidados” tomados pelas indústrias são justificados, já que sabiam, de antemão, que poderiam ter problemas futuros com estes “fornecedores”. Se muniram, desta forma, de todas as provas possíveis, para tentar ilidir, no futuro, provável ação dos entes de fiscalização contra o esquema criminoso utilizado. Fl. 2806DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-012.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.720453/2013-70 Já demonstramos, em diversos depoimentos (mormente dos corretores), que para a indústria, tanto faz se o café adquirido é guiado com nota fiscal da empresa “a”, “b” ou “c” (“noteiras”). O que a indústria necessita é do produto (café), independentemente de quem for o real vendedor (produtor rural/maquinista), e de nota fiscal de uma pseudo atacadista, com o claro objetivo de auferir créditos de PIS e Cofins não cumulativos indevidos.” 59. A conclusão do relatório elaborado pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil de São José do Rio Preto/SP não deixa dúvidas: “Assim, restou exaustivamente comprovado ao longo deste termo que as pseudo pessoas jurídicas relatadas são “noteiras”, ou seja, foram constituídas com um único propósito: vender notas fiscais (“guiar” o café adquirido pelas indústrias e torrefadoras junto aos produtores rurais e cerealistas/maquinistas). Também foi demonstrado que o modus operandi destas “noteiras” não diverge: - constituição da “noteira” em nome de interpostas pessoas; - falta de capacidade patrimonial (ativos imobilizados) e gerencial (recursos humanos) para gerir e administrar uma empresa atacadista; - falta ou recolhimentos ínfimos de tributos federais; - Omissão na entrega das declarações (DIRPF, DIPJ, DCTF, DACON, DIRF etc.) ou entrega com valores “zerados” ou indevidos; - Falta de escrituração contábil e fiscal; - Contas bancárias movimentadas por procuração; - Contas bancárias de passagem (servem apenas para receber o depósito feito pelas indústrias e o repasse aos produtores rurais/maquinistas); - Conhecimento do mercado de café (corretores e indústrias/torrefadores) da condição de “noteiras” das citadas empresas – fornecedoras de nota fiscal; - Desconhecimento, por parte dos produtores rurais, das “noteiras” e seus sócios; - Surgimento e utilização das “noteiras” a mudança na legislação das contribuições PIS/COFINS não cumulativo.” 60. Outro ponto importante levantado nas operações anteriores, também verificado na presente fiscalização, diz respeito às “orientações” que indústrias e exportadores de café encaminhavam a corretores e às supostas empresas vendedoras para que constassem no corpo das notas fiscais de venda observações de que as referidas operações estavam sendo realizadas SEM SUSPENSÃO de PIS e COFINS, ou seja, com incidência das contribuições. 61. Essas observações eram necessárias aos adquirentes porque, como vimos, nas vendas efetuadas por pessoas jurídicas enquadradas no conceito de cerealistas a incidência do PIS e COFINS estava SUSPENSA e permitiam aos adquirentes apurar apenas crédito presumido das contribuições, em alíquotas inferiores (35%) àquelas utilizadas em operações sem a suspensão (9,25%). 62. Em diversos depoimentos prestados por corretores, cerealistas e maquinistas de café surgem afirmações de que as indústrias (i) orientavam os corretores a não adquirirem café de produtores rurais (pessoas físicas) e cerealistas, (ii) orientavam a colocar nas notas fiscais as observações sobre a incidência das contribuições (operação sem suspensão) - caso não constassem tais informações, a operação de compra não seria realizada - e chegavam, inclusive, a (iii) orientar eventuais cerealistas a mudarem seu objeto social para Fl. 2807DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-012.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.720453/2013-70 “comércio atacadista de café em grão”, tudo para que pudessem aproveitar créditos integrais de PIS e COFINS. (...) A seguir a identificação e dados das empresas cujas operações foram consideradas simuladas: 1) Produção Comércio de Café e Cerais Ltda.: sem qualquer estrutura física para operação com café em coco, ou seja, para recepção, beneficiamento, armazenagem, classificação e venda; está ou estava localizada na Rua Minas Gerais, nº 194, sala 310, centro em Londrina/PR; nunca recolheu quaisquer tributos ou contribuições federais; com capital social de apenas R$80.000,00 teve movimentação financeira os anos de 2006 a 2009 superior a R$27.0 milhões; também no seu endereço, em diligência efetuada pela Fiscalização, esta não foi localizada e sim outra empresa denominada Confiança Financeira que já funcionava ali nos últimos cinco anos; também testemunhos constantes do Termo de Informação Fiscal às fls. 1907/1911 comprovam sua inexistência de fato; 2) Comimex Comércio de Café e Cereais Ltda.: idem quanto à estrutura operacional; está ou estava localizada na Av. Rio de Janeiro nº 221, 12º andar, sala 122, Edifício América, em Londrina/PR; entregou DIPJ com valores zerados; as DCTF foram entregues “em branco”; a movimentação financeira nos anos de 2006 a 2012 ultrapassou R$187,0 milhões; em toda sua existência recolheu, a título de tributos ou contribuições federais apenas R$877,53; também testemunhos às fls. 1914 dos autos comprovam sua inexistência de fato; 3) Agro Minas Comércio e Exportação de Café Ltda. – ME: diligência realizada no endereço cadastrado na RFB (CNPJ), Av. Princesa Isabel, bairro Copacabana, no Rio de Janeiro, a empresa não foi encontrada; no proc adm 16832.000616/2009-74 em que ela foi declarada inapta está demonstrado e comprovado que essa empesa de fato não existia; 4) Vargascafé Comércio e Padronização de Café Ltda.: sem qualquer estrutura física para operação com café em coco, ou seja, para recepção, beneficiamento, armazenagem, classificação e venda; está ou estava localizada na Rua Rio Grande do Norte, nº 938, loja B, centro, em Londrina/PR; apresentou DIPJ com valores em “branco”, para os anos calendários de 2005 e 2006; declarou-se inapta no ano de 2008 e não mais apresentou DIPJ; para o período de 07/2006 a 06/2008 apresentou Dacon com valores de receitas e compras zerados, assim como as DCTF para os anos de 2006 a 2008; teria movimentado nos anos de 2006 a 2009 valores na casa de R$16,6 milhões; em toda sua existência não recolheu valor algum a titulo de tributos ou contribuições federais; além disto, diligência realizada no endereço cadastrado na RFB (CNPJ), esta não foi encontrada e sim outra empresa, a Marte Comércio de Ferragens Ltda., cuja responsável informou que sua empresa encontra-se estabelecida no referido endereço há mais de seis anos e durante esse período a Vargascafé não operou no local; 5) Corcaf - Comércio Padronização de Café e Cereais Ltda.: idem quanto à estrutura operacional; está ou estava localizada na Av. Rua Benedito Sales, nº 1.306, fundos, em Carlópolis/PR, posteriormente, alterado para Est. Municipal, s/n, Km 07, zona rural, nesse mesmo município; não entregou DIPJ para os anos de 2007, 2008 e 2010 e declarou-se inapta inativa nos anos de 2009, 2011 e 2012; as DCTF para os períodos de 01/2006 a 2010 foram entregues “em branco”, ou seja, sem informar quaisquer valores; a movimentação financeira nos anos de 2006 a 2009 ultrapassou R$2,5 milhões; em toda sua existência recolheu, a título de tributos ou contribuições federais apenas mil Reais; também testemunhos às fls. 1914 dos autos comprovam sua inexistência de fato; em Fl. 2808DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-012.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.720453/2013-70 diligência realizada no endereço cadastrado na RFB (CNPJ), Est. Municipal, s/n, Km 07, zona rural, em Carlópolis, essa empresa não foi encontrada; 6) Cafeeira São Sebastião Ltda.: idem quanto à estrutura operacional; está ou esteve localizada na Rua Guilherme Francisco Zanatelli, 15, em Varginha/MG; “a Delegacia da Receita Federal em Varginha/MG, cidade onde estaria localizada a empresa em questão, em virtude das várias irregularidades constatadas, declarou INIDÔNEOS os documentos fiscais (notas fiscais) referentes à comercialização de produtos, emitidos por Cafeeira São Sebastião Ltda. nos anos de 2006 a 2010, “por serem ideologicamente falsas e, portanto, imprestáveis e ineficazes para comprovar qualquer crédito básico ou presumido de PIS e COFINS”, conforme Ato Declaratório Executivo DRF/VAR nº 26, de 17 de setembro de 2012, publicado no Diário Oficial da União em 19/09/2012 (fls. 1562 e 1599)”; no processo nº 10.660727728/2012-18 está demonstrado e comprovado a inexistência de fato dessa empresa; Assim, demonstrado que as referidas empresas, de fato, eram inexistentes, as operações realizadas, mediante a emissão de notas fiscais de venda de café cru beneficiado/ industrializado, não passam de simulação de venda de produtos de terceiros, como se fossem delas. Nos pedidos de restituição, ressarcimento e compensação de crédito financeiro contra a Fazenda Nacional, o ônus de provar a certeza e a liquidez do valor pleiteado e declarado/compensado é do requerente e não do Fisco. O Decreto nº 70.235, de 1972, assim dispõe quanto à impugnação (manifestação de inconformidade): Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...). Com relação a provas, a Lei nº 13.105, de 16/3/2015 (Novo Código de Processo Civil), assim dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (...). Também, a Lei nº 9.784, de 29/1/1999, que regulamenta o processo administrativo, determina: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. No presente caso, em momento algum, a recorrente apresentou documentação fiscal e financeira comprovando a existência, de fato, das referidas empresas. Quanto à suscitada aplicação da decisão do STJ no julgamento do REsp nº 1.148.444, ao presente caso, ao contrário do entendimento da recorrente, essa decisão aplica-se somente aos casos em que houve, de fato, as operações e os vendedores deixaram de recolher os tributos devidos. No presente caso, Fl. 2809DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-012.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.720453/2013-70 conforme já ressaltado e demonstrado nos autos, de fato, não houve operações de compra e venda de café cru beneficiado/industrializado das referidas empresas e sim simulações. Já a alegação de ter agido de boa-fé, ter recebido as mercadorias e efetuado os pagamentos não constituiu fundamento para se apropriar de créditos não previstos na legislação tributária. Ressaltamos que a recorrente não está sendo penalizada por tais operações. Assim, a glosa dos créditos efetuada pela Fiscalização deve ser mantida. 2) Inaplicabilidade da suspensão nas aquisições de café beneficiado A recorrente entende que, nas compras de café cru beneficiado, de cooperativas de produção agropecuária, de cerealistas e de pessoa jurídica que exerça a atividade agropecuária não há suspensão das contribuições. A suspensão das contribuições nas operações de vendas de insumos destinados à produção de mercadorias de origem vegetal, classificadas no capítulo 9 da NCM, código 09.01 (café), destinadas à alimentação humana, está prevista no art. 9º da Lei nº 10.925/2004, citado e transcrito anteriormente. Quanto às aquisições de cooperativas de produção agropecuária ou agroindustrial, independentemente, das aquisições terem sido com suspensão ou não, a recorrente não faz jus ao desconto de créditos às alíquotas cheias, conforme seu entendimento. A venda dos produtos agropecuários, no presente caso, café em “coco”, entregues pelos cooperados as suas respectivas cooperativas, para beneficiamento/industrialização e posterior comercialização, constitui ato cooperativo, nos termos do art. 79 da Lei nº 5.764/71. No julgamento do REsp nº 1.141.667, sob a sistemática dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105/2015, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que não incidem PIS e Cofins sobre os denominados “atos cooperativos típicos”. Assim, as vendas de café beneficiado dos cooperados, efetuadas pelas respectivas cooperativas, não estão sujeitas à tributação pelo PIS e Cofins e, portanto, não dão direito ao desconto de créditos dessas contribuições, calculados às alíquotas cheias (1,65%/7,60%), nos termos do inciso II do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, mas dão direito ao desconto de créditos presumidos da agroindústria, nos termos do art. 8º da Lei nº 10.925/2004, já reconhecidos pela Fiscalização. Quanto às demais aquisições, conforme demonstrado nos autos, a recorrente adquiriu café cru beneficiado (NCM 09.01) de cerealistas e de empresas agropecuárias, que foi utilizado como insumo na produção de café “industrializado”, utilizado na alimentação humana, exportado para diversos países. De acordo com os incisos I e III do § 1º do art. 8º da Lei nº 10.925/2004, as pessoas jurídicas que produzem mercadorias de origem vegetal, destinadas à alimentação humana, classificadas no capítulo 9 da NCM (café), têm direito de descontar créditos presumidos da agroindústria sobre os insumos adquiridos de cerealistas que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal classificados nos códigos 09.01 (café) e de pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. Fl. 2810DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-012.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16366.720453/2013-70 Já o art. 9º daquela lei determina a suspensão do PIS e da Cofins nas vendas de produtos de que trata o inciso I do § 1º do art. 8º, da mesma lei, ou seja, sobre os produtos de origem vegetal classificados nos códigos 09.01 (café) e 10.01 a 10.08, utilizados como insumos na produção de mercadorias destinadas à alimentação humana. Dessa forma, correto o procedimento da Fiscalização que reconheceu o direito da recorrente ao desconto de créditos presumidos da agroindústria sobre as aquisições de café de cooperativas de produção agropecuárias e de cerealistas. Em face do exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário do contribuinte. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 2811DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15983.001374/2008-69
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 17 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2003 a 31/01/2004 EXCLUSÃO DO SIMPLES. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO. NÃO CONHECIMENTO. Créditos tributários (contribuições previdenciárias) constituídos por ofício em razão de exclusão do SIMPLES, por Ato Declaratório precluso, objetos de recurso apenas questionando tal fato não podem ser apreciados pela 3ª Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento do CARF/MF, em razão de incompetência. SIMPLES. EXCLUSÃO. EFEITOS RETROATIVOS. NATUREZA DECLARATÓRIA. A lei estabeleceu que o ato de exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES, por fatos já conhecidos pelo contribuinte, tem natureza declaratória, emanando efeitos a fatos anteriores à sua prolatação, sujeitam à contribuinte às normas de tributação aplicável às demais contribuintes. Precedentes do STJ com efeitos repeti-vos.(REsp n. 1.124.507/MG). CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. Em face da inconstitucionalidade declarada do art. 45 da Lei n. 8.212/1991 pelo Supremo Tribunal Federal diversas vezes, inclusive na forma da Súmula Vinculante n. 08, o prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, ou do art. 173, ambos do Código Tributário Nacional, conforme o modalidade de lançamento. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO APRECIADA PELO CARF, ART. 62, DO REGIMENTO INTERNO. O CARF não pode afastar a aplicação de decreto ou lei sob alegação de inconstitucionalidade, salvo nas estritas hipóteses do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Constitui infração à legislação da Receita Federal do Brasil deixar a empresa de exibir todos os documentos e livros relação a fatos geradores contribuições previdenciárias, por infração ao art. 33, §§ 2º e 3º , da Lei n. 8.212/1991, sujeita à multa prevista no art. 92 e art. 102 desse diploma, e no art. 283, II, "j", e art. 373 do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n.3.049/1999. Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Mantido
Numero da decisão: 2803-001.510
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Matéria: CPSS - Contribuições para a Previdencia e Seguridade Social
Nome do relator: GUSTAVO VETTORATO
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2003 a 31/01/2004 EXCLUSÃO DO SIMPLES. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO. NÃO CONHECIMENTO. Créditos tributários (contribuições previdenciárias) constituídos por ofício em razão de exclusão do SIMPLES, por Ato Declaratório precluso, objetos de recurso apenas questionando tal fato não podem ser apreciados pela 3ª Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento do CARF/MF, em razão de incompetência. SIMPLES. EXCLUSÃO. EFEITOS RETROATIVOS. NATUREZA DECLARATÓRIA. A lei estabeleceu que o ato de exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES, por fatos já conhecidos pelo contribuinte, tem natureza declaratória, emanando efeitos a fatos anteriores à sua prolatação, sujeitam à contribuinte às normas de tributação aplicável às demais contribuintes. Precedentes do STJ com efeitos repeti-vos.(REsp n. 1.124.507/MG). CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. Em face da inconstitucionalidade declarada do art. 45 da Lei n. 8.212/1991 pelo Supremo Tribunal Federal diversas vezes, inclusive na forma da Súmula Vinculante n. 08, o prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, ou do art. 173, ambos do Código Tributário Nacional, conforme o modalidade de lançamento. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO APRECIADA PELO CARF, ART. 62, DO REGIMENTO INTERNO. O CARF não pode afastar a aplicação de decreto ou lei sob alegação de inconstitucionalidade, salvo nas estritas hipóteses do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Constitui infração à legislação da Receita Federal do Brasil deixar a empresa de exibir todos os documentos e livros relação a fatos geradores contribuições previdenciárias, por infração ao art. 33, §§ 2º e 3º , da Lei n. 8.212/1991, sujeita à multa prevista no art. 92 e art. 102 desse diploma, e no art. 283, II, "j", e art. 373 do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n.3.049/1999. Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Mantido

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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001374/2008­69  Acórdão n.º 2803­01.510  S2­TE03  Fl. 142          2 O  CARF  não  pode  afastar  a  aplicação  de  decreto  ou  lei  sob  alegação  de  inconstitucionalidade,  salvo  nas  estritas  hipóteses  do Regimento  Interno  do  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.  AUTO  DE  INFRAÇÃO.  DESCUMPRIMENTO  DE  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA.   Constitui infração à legislação da Receita Federal do Brasil deixar a empresa  de exibir todos os documentos e livros relação a fatos geradores contribuições  previdenciárias,  por  infração  ao  art.  33,  §§  2º  e  3º  ,  da  Lei  n.  8.212/1991,  sujeita à multa prevista no art. 92 e art. 102 desse diploma, e no art. 283, II,  "j",  e art. 373 do Regulamento da Previdência Social  ­ RPS, aprovado pelo  Decreto n.3.049/1999.  Recurso Voluntário Negado ­ Crédito Tributário Mantido      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).  (Assinado digitalmente)  Helton Carlos Praia de Lima ­ Presidente.   (Assinado digitalmente)  Gustavo Vettorato ­ Relator.   Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de  Lima  (presidente),  Gustavo Vettorato,  Leôncio  Nobre  de Medeiros, Wilson Antônio  Junior,  Oséas Coimbra Júnior, Amilcar Barca Teixeira Júnior.  Fl. 149DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001374/2008­69  Acórdão n.º 2803­01.510  S2­TE03  Fl. 143          3   Relatório  O  presente  Recurso  Voluntário  (fls.90  e  seguintes  dos  autos  físicos)  foi  interposto contra decisão da DRJ(fls. 82e seguintes dos autos  físicos), que manteve o crédito  tributário oriunda à multa aplicada em razão de a empresa ter infringido o disposto no art. 33,  §§ 2° e 3°, da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, c/c arts. 232 e 233, parágrafo único, do  Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 6 de maio de  1999, em razão de exclusão retroativa do Sistema de Pagamento de Impostos e Contribuições  de  Microempresas  e  Empresas  de  Pequeno  Porte  —  SIMPLES,  com  efeitos  a  partir  de  01/01/2002, conforme Ato Declaratório de Exclusão DRF/STS n° 68, de 19/11/2008. A ciência  do auto de infração inaugural foi em 14.12.2008 (fls. 58 dos autos físicos).  Assim,  o  recurso  veio  à  presente  turma  especial  para  seu  julgamento,  em  que  apresentou os seguintes argumentos repetidos em impugnação:  •  tem direito ao devido processo  legal, assegurado o direito ao  contraditório e à ampla defesa, inclusive no que diz respeito ao  duplo  grau  de  jurisdição,  não  devendo  a  presente  impugnação  ser apreciada pelo Delegado da Receita Federal em Santos, para  que não se viole o principio da imparcialidade;  •  o  Lançamento  por  parte  da  Autoridade  Administrativa  nas  hipóteses elencadas no art. 149 do CTN, somente poderá ocorrer  enquanto não extinto o direito da Fazenda constituir o crédito  tributário no prazo previsto no art. 173 do CTN. (..)  • Ora, na medida em que os fatos geradores de parte do crédito  tributário exigidos no Auto de Infração em referência ocorreram  no período de 01.12.2002 até 12.12.2003, sendo que a ciência  da  Requerente  deu­se  somente  em  12.12.08,  tais  lançamentos  ultrapassaram o prazo legal previsto no artigo 173 do CTN.  • tratando­se de débitos declarados em GFIP, fica caracterizado  um auto ­lançamento pelo próprio contribuinte, e, quando muito,  eventuais diferenças de tributos seriam passíveis da cobrança da  multa de mora de que trata o art. 61 da Lei n° 9.430, de 27 de  dezembro de 1996, mas jamais da multa de lançamento de oficio  de que trata o art. 44, inciso I, da citada Lei no 9.430, de 1996,  sob pena de violação aos princípios da proporcionalidade e da  razoabilidade. Mesmo a multa de mora, ainda que aplicável ao  caso  em tela,  somente poderia  ser exigida após decisão  final a  ser proferida nestes autos;  •  a  exclusão  do  Simples  Federal  não  poderia  gerar  efeitos  retroativos atingindo fatos geradores ocorridos anteriormente a  sua edição, sob pena de ferir o principio da segurança jurídica e  o da irretroatividade da lei e ainda, por analogia, o previsto no  inciso XXXIX do art. 5° da Constituição Federal, isto 6, que não  há  crime  sem  lei  anterior  que  o  defina,  nem  pena  sem  prévia  Fl. 150DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001374/2008­69  Acórdão n.º 2803­01.510  S2­TE03  Fl. 144          4 cominação legal. Se a Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996,  não faz tal previsão, não pode uma norma de hierarquia inferior,  no caso a Instrução Normativa n° 608, de 9 de janeiro de 2006,  fazê­lo,  em  face  do  principio  da  hierarquia  das  normas.  Portanto,  caso  mantida  a  exclusão  da  Requerente  do  Simples  após  Decisão  final  nos  autos  do  processo  administrativo  em  tela,  seus  efeitos  somente  poderão  alcançar os fatos geradores ocorridos a partir da edição  do  Ato  Declaratório  DRF/Santos  n°  68/2008,  de  19.11.08, do qual a mesma expressou ciência  nos autos  em 12.12.2008;  •  na  questão  posta  nos  autos,  a  postura  adotada  pela  Fiscalização Fazendária constitui­se em verdadeira mudança de  critérios  jurídicos  adotado  por  ocasião  dos  lançamentos  anteriores, ocorridos no período de 01.12.2002 a 31.12.2004. (..)  De  fato,  na  questão  posta  nos  autos,  o  Auto  de  Infração  ora  impugnado  foi  lavrado,  em  ato  de  revisão,  quando  já  transcorridos,  aproximadamente,  05  (cinco)  anos  dos  respectivos  fatos  geradores.  Nas  situações  da  espécie,  de  há  muito  pacificou­se  o  entendimento  firmado  na  jurisprudência  predominante em nossos Tribunais, quanto et impossibilidade da  alteração do Lançamento em ato de revisão, por erro de direito  ou  mudança  de  critérios  jurídicos  por  parte  dos  Agentes  Fazendcirios;  • em razão da impossibilidade do Ato Declaratório Executivo n°  68,  de  19/11/2008,  alcançar  fatos  geradores  anteriores  a  sua  edição, o presente auto de infração é nulo, não produzindo, pois,  nenhum efeito legal;  • ao editar o artigo 9°, inciso V. da Lei n° 9.317/96, o legislador,  no  caso,  teve por objetivo único, vedar a adesão ao SIMPLES,  das Sociedades Civis Prestadoras de Serviços de "Construção de  Imóveis", constituídas por Engenheiros, Arquitetos, etc., ou seja,  profissões  cujo  exercício  da  atividade  dependa  de  habilitação  profissional legalmente exigida, o que comprovadamente, não é  o  caso  da  ora  Requerente.  (..)  Tanto  é  verdade,  que  na  qualificação  dos  sócios  integrantes  do  quadro  social  da  Requerente, não há qualquer menção de que os mesmos exerçam  quaisquer das atividades relacionadas no artigo 9°, inciso XIII,  da  Lei  n°  9.317/96  (..).  Dessa  forma,  a  prevalecer  o  entendimento  firmado pela DRF/Santos no Ato Declaratório n°  68/2008,  resultou  na  exclusão  da  Requerente  do  SIMPLES,  restará malferido  o  principio  da  Legalidade  previsto  no  artigo  5°, inciso, da Constituição Federal;  •  o  auto  de  infração  encontra­se  eivado  de  vicio  formal  insanável,  na  medida  ern  que  inserida  no  crédito  tributário  exigido a incidência dos juros de mora, pois, consoante pacifica  orientação  predominante  em  nossos  Tribunais,  tal  encargo  somente é devido após a Decisão final a ser exarada no processo  administrativo  de  que  se  cuida,  quando  então  a  contribuinte  poderá ser considerada em mora. E essa incidência dos juros de  Fl. 151DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001374/2008­69  Acórdão n.º 2803­01.510  S2­TE03  Fl. 145          5 mora reveste­se ainda mais de flagrante ilegalidade, na medida  em que na atualização dos créditos tributários devidos ao Fisco  Federal, utiliza­se a taxa Selic,  instituída pelo art. 39, § 40, da  Lei  no  9.250,  de  26  de  dezembro  de  1995,  cuja  inconstitucionalidade já  foi reconhecida pelo Superior Tribunal  de Justiça.  Por final, a Recorrente reforça a questão de que o Ato Declaratório Executivo  n.  68/2008  estaria  suspenso  em  razão  de manifestação  da Contribuinte,  alega  que  a  decisão  recorrida é nula por afronta aos princípios de ampla defesa e contraditório por não ter deferido  os pedidos de diligência e perícia técnica.  O  presente  relator  entendeu  em  proposta  de  resolução  que  o  presente  julgamento deveria  ter sido convertido em diligência em razão de dúvida quanto à conclusão  do processo administrativo de exclusão da Recorrente do SIMPLES, se a mesma foi mantida  ou  não,  considerando  que  não  é  de  competência  da  presente  Turma  Especial  apreciar  tal  matéria  (art.  2º,  inciso  V,  do  Regimento  Interno  do  CARF/MF).  Questão  essa  que  vicío  de  origem  da  constituição  dos  créditos  impugnados.  A  proposta  fora  de  que  convertido  em  diligência,  teria  a  finalidade  de  que  a  autoridade  preparadora  informasse  em  qual  fase  processual encontra­se o Processo Administrativo n° 15983­001.159/2008­68, bem como se o  Ato Declaratório Executivo n° 68, de 19/11/2008 fora reformado por alguma decisão posterior,  se houve o transito em julgado administrativo da última decisão que reformou ou manteve os  efeitos do Ato Declaratório Executivo n° 68, de 19/11/2008.  Contudo, em votação da Turma Especial, por maioria qualificada, a proposta  de  conversão  em  diligência  fora  negada,  sob  o  fundamento  de  que  sob Ato Declaratório  de  exclusão  não  incidiria  efeito  suspensivo,  sendo  de  eficácia  imediata.  Assim,  retorna­se  o  julgamento  do  mérito  do  presente  Recurso  Voluntário,  sob  presuposto  de  que  a  diligência  proposta não será base da presente decisão.  Esse é o relatório.    Fl. 152DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001374/2008­69  Acórdão n.º 2803­01.510  S2­TE03  Fl. 146          6   Voto             Conselheiro Gustavo Vettorato ­ Relator  I ­ O recurso é tempestivo, conforme supra relatado, dispensado do depósito  prévio (Súmula Vinculante 21 do STF), contudo o seu conhecimento deve ser parcial..  A razão da parcialidade de conhecimento está na incompetência da presente  Turma  Especial  em  anular  o  crédito  tributário  questionado  com  fundamento  apenas  na  ilegalidade  ou  nulidade  do  ato  de  exclusão  da  Recorrente  do  SIMPLES  (Lei  n°  9.317/96  ­  SIMPLES e a partir de 01/07/2007, vigência da LC n° 123/06 ­ Simples Nacional).   O ato de  exclusão e  sua possível anulação  fora  apreciado em procedimento  próprio e diverso, como observado pela decisão a quo, não podendo ser rediscutido dentro do  procedimento  de  lançamento  de  contribuições  previdenciárias,  porque  conforme  o  art.  2º,  inciso  V,  do  Regimento  Interno  do  CARF/MF,  a  competência  para  processamento  e  julgamento  de  recursos  que  discutam  propriamente  essa  materia  é  da  Primeira  Seção  de  Julgamento deste Conselho.  Assim, as alegações da ilegalidade da exclusão da Recorrente do SIMPLES  não devem ser conhecidos, conhecendo­se apenas as demais matérias devolvidas à apreciação.  II ­ Quanto à alegação de aplicação da decadência na forma do art. 150, §4o,  do CTN, a mesma não deve ser acolhida.  Por  se  tratar  de  constituição  de  crédito  tributário  oriundo  de  aplicação  de  sanção  por  descumprimento  de  obrigação  instrumental  (acessória)  o  lançamento  de  crédito  tributário  é  realizado  de  ofício,  em  especial  nos  casos  de  não  exibição  de  documentos  e  informações  solicitadas  pela  autoridade  fiscal.  Assim,  no  presente  caso,  as  regras  de  decadência  do  crédito  tributário  a  serem  aplicadas  não  são  as  definidas  para  os  casos  dos  tributos sujeitos ao lançamento por homologação de pagamento (art. 150, § 4º e art. 156, VII,  do CTN), mas das  regras destinadas  a  reger a decadência dos créditos  tributários  sujeitos ao  lançamento de ofício, devendo assim ser observado o disposto nos arts. 156, V, e 173, inciso I  do CTN. Nessa hipótese, o direito de constituição do crédito tributário será extinto ao termo de  5  (cinco)  anos,  contados  do  primeiro  dia do  exercício  seguinte  àquele  em que  o  lançamento  poderia ter sido efetuado, ou seja, a partir do exercício seguinte ao da infração cometida. Essa é  inclusive a orientação jurisprudencial de vários julgados do 2º Conselho de Contribuintes e da  2ª Sessão de Julgamento do CARF/MF, a exemplo:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS   Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1998  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS.  DESCUMPRIMENTO  DE  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA.  DECADÊNCIA.  PRAZO  QUINQUENAL.   Fl. 153DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001374/2008­69  Acórdão n.º 2803­01.510  S2­TE03  Fl. 147          7 O  prazo  decadencial  para  a  constituição  dos  créditos  previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da  ocorrência  do  fato  gerador  do  tributo,  nos  termos  do  artigo  150,  §  40,  do  Códex  Tributário,  ou  do  173  do  mesmo  Diploma  Legal,  no  caso  de  dolo,  fraude  ou  simulação  comprovados,  tendo  em  vista  a  declaração  da  inconstitucionalidade  do  artigo  45  da  Lei  n°  8.212/91,  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  nos  autos  dos  RE's  n  os  556664,  559882  e  560626,  oportunidade  em que  fora  aprovada  Súmula  Vinculante n° 08, disciplinando a matéria.  In  casu,  tratando­se  de  Auto  de  Infração  por  descumprimento  de  obrigação  acessória, aplica­se o artigo 173, inciso I, do CTN, uma vez que  a  contribuinte  omitiu  informações  ao  INSS,  caracterizando  lançamento de oficio.  RECURSO  VOLUNTÁRIO  PROVIDO.  (Ac.  2401­00.567,  ,Rel.Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira da 1ª Turma da 4ª  Câmara  da  2ª  Seção  de  Julgamento  do  CARF/MF,  sessão  de  03.12.2009 – no mesmo sentido Ac Ac. 206­01.698 do 2º CC)  Por fim, tal matéria foi submetida ao crivo da 1ª. Seção do Superior Tribunal  de  Justiça,  através  de  Recurso  Especial  representativo  de  controvérsia  –  RESP  973.733,  conforme  art.  543­C  do  normativo  processual  e,  segundo  a  nova  redação  do  art.  62­A  do  Regimento  interno  do  CARF,  de  reprodução  obrigatória  pelos  Conselheiros.  Reproduzimos  excerto da ementa:  3.  O  dies  a  quo  do  prazo  qüinqüenal  da  aludida  regra  decadencial  rege­se  pelo  disposto  no  artigo  173,  I,  do  CTN,  sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível,  ainda  que  se  trate  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  revelando­se  inadmissível  a  aplicação  cumulativa/concorrente  dos  prazos  previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante  a configuração de. desarrazoado prazo decadencial decenal(...)  grifamos  O  aspecto  temporal  da  hipótese  de  incidência  da  norma  sancionatoria  é  o  momento de desobediência da norma tributária de obrigação acessória, que se dá no momento  em que ela deveria ser cumprida, mas não é.  Logo, neste ponto, não deve ser acolhido o Recurso Voluntário.   III ­ Quanto aos efeitos retroativos do Ato Declaratório Executivo n° 68, de  19/11/2008,  em  que  os  seus  efeitos  somente  afetariam  fatos  posteriores  à  notificação  do  contribuinte sobre o ato.  Deve­se atentar que o art. 15,  II, do mesmo diploma é claro em estabelecer  que  haveria  aplicação  do  regime  de  apuração  tributário  normal  no  mês  subseqüente  à  ocorrência  da  situação  excludente,  no  caso  em  questão  desde  .  Tal  entendimento,  foi  consolidado  pela  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  inclusive  com  efeitos  Fl. 154DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001374/2008­69  Acórdão n.º 2803­01.510  S2­TE03  Fl. 148          8 repetitivos (art. 543­C, do CPC) a qual o CARF deve observar (art. 62­A do Regimento Interno  do CARF­MF)   PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  AGRAVO  REGIMENTAL.  EXCLUSÃO  DO  REGIME  TRIBUTÁRIO  SIMPLES.  ATO  DECLARATÓRIO.  EFEITOS  RETROATIVOS.  POSSIBILIDADE.  ORIENTAÇÃO  ADOTADA  EM  SEDE  DE  RECURSO  REPETITIVO.  1.  Esta  Corte  já  pacificou  entendimento,  inclusive  em  sede  de  recurso  repetitivo  (REsp  n.  1.124.507/MG),  na  sistemática  do  art.  543­C,  do  CPC,  no  sentido de que o ato de exclusão do regime tributário SIMPLES  tem  natureza  declaratória,  e  como  tal,  retroage  seus  efeitos  a  partir do mês subseqüente à data da ocorrência da circunstância  excludente,  nos  exatos  termos do artigo 15,  inciso  II,  da Lei n.  9.317/96,  eis  que  é  obrigação  do  contribuinte  conhecer  as  situações  que  impedem  seu  ingresso  e  permanência  nesse  regime. 2. Tendo em vista que o presente agravo regimental foi  interposto  após  e  contra  o  entendimento  adotado  no  recurso  representativo  da  controvérsia,  é  o  caso  de  aplicar­se  a multa  prevista no art. 557, § 2º, do CPC, a qual fixo em 10% sobre o  valor  da  causa.  3.  Agravo  regimental  não  provido.  (AGRESP  200901831353,  MAURO  CAMPBELL  MARQUES,  STJ ­ SEGUNDA TURMA, 04/10/2010)  Assim, a alegação de que haveria aplicação do regime normal de tributação,  inclusive previdenciária, somente após a notificação do ato de exclusão do regime de tributação  SIMPLES, que supostamente não ocorreu, e que seus efeitos não seriam retroativos, não carece  de razão. Assim, os créditos tributários lançados sobre as verbas remuneratórias apuradas pela  fiscalização, são devidos salvo as exceções apresentadas neste voto.  IV ­ Quanto à suposta inconstitucionalidade da Taxa SELIC como índice de  juros,  não  é  objeto  do  lançamento  questionado,  mesmo  assim  em  face  do  principio  da  legalidades, é vedado aos Conselheiros do CARF­MF afastarem a aplicação da lei ou decreto  sob tal argumento, salvo nas exceções expressas dos artigos 62 e 62­A do Regimento Interno  do CARF­MF.  Está  correto  Auto  de  Infração,  a  obrigação  de  apresentar  os  documentos  requisitados pela fiscalização está estabelecida art. 33, §§ 2º e 3º , da Lei n. 8.212/1991, sujeita  à  multa  prevista  no  art.  92  e  art.  102  desse  diploma,  e  no  art.  283,  II,  "j",  e  art.  373  do  Regulamento  da  Previdência  Social  ­  RPS,  aprovado  pelo  Decreto  n.3.049/1999.  Obrigação  essa que  tem natureza  instrumental  (art.  113, do CTN),  como  forma de auxiliar o  controle  e  arrecadação tributária, mas é autônoma do cumprimento das demais obrigações.  A  mera  alegação  de  inconstitucionalidade  não  dá  azo  ao  afastamento  da  aplicação sanção, conforme os artigos 62 e 62­A do Regimento Interno do CARF­MF.  V – Quanto  à  nulidade  do  julgamento  por não  atendimento  aos  pedidos  de  diligência  e  perícia,  em  face  do  princípio  da  ampla  defesa  e  contraditório,  não  merece  prosperar,  pois,  como decidido pelo  julgamento  anterior,  a matéria  trazida pela Recorrente  é  apenas de direito, bem como não indicou qual seria o fundamento e objetivo probatório a ser  atingido com a perícia e a diligência, como também se verifica no presente recurso. O art. 18,  do  Decreto  n.  70235/1972,  estabelece  que  o  julgador  de  primeira  instância  pode  indeferir  Fl. 155DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001374/2008­69  Acórdão n.º 2803­01.510  S2­TE03  Fl. 149          9 pedidos de perícia e diligências que sejam prescindíveis. Ressalte­se que quanto à diligência, a  questão  já  fora  decidido  pela  Tuma  conforme  relatado.  Logo,  os  pedidos  de  nulidade  do  julgamento  anterior  por  não  atendimento  dos  pedidos  de  perícia  e  diligência,  não  merecem  acolhimento.  VI­ Conclusão  Isso  posto,  voto  por  conhecer  parcialmente  o  Recurso  Voluntário  para,  no  mérito, NEGAR­LHE PROVIMENTO.  Sala de Sessões, 17 de abril de 2012.   (Assinado digitalmente)  Gustavo Vettorato­ Relator                                  Fl. 156DF CARF MF Impresso em 07/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA

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Numero do processo: 13888.003814/2007-94
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 16 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/2006 a 31/01/2007 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. PAGAMENTOS A SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. DIFERENÇA GFIP E FOLHA DE PAGAMENTO A empresa é obriga a arrecadar as contribuições devidas em razão da remuneração paga a segurados empregados e contribuintes individuais. Constatada a diferença entre o que declarado em GFIP e os valores constantes em folhas de pagamento, correta a autuação. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2803-001.577
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: OSÉAS COIMBRA
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/06/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 13888.003814/2007­94  Acórdão n.º 2803­01.577  S2­TE03  Fl. 2          2     Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de  Lima,  Oséas  Coimbra  Júnior,  Gustavo  Vettorato,  Amílcar  Barca  Teixeira  Júnior  e  Osmar  Pereira Costa.    Fl. 113DF CARF MF Impresso em 02/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/06/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 13888.003814/2007­94  Acórdão n.º 2803­01.577  S2­TE03  Fl. 3          3   Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  contra  decisão  da  Delegacia  da  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento,  que  manteve  a  notificação  fiscal  lavrada,  referente  a  contribuições  devidas  apuradas  após  exames  das  folhas  de  pagamento,  recibos  de  pagamento,  termos  de  rescisão  de  contratos  de  trabalho,  GFIP  (Guias  de  Recolhimento de FGTS e  Informações à Previdência Social), LDC de parcelamentos obtidos  pela empresa junto ao INSS e Guias da Previdência social­ GPS.  A  Decisão­Notificação  –  fls  75  e  ss,  conclui  pela  improcedência  da  impugnação  apresentada,  mantendo  a  Notificação  lavrada.  Inconformada  com  a  decisão,  apresenta recurso voluntário tempestivo, alegando, em síntese, o seguinte:  •  Tendo a Recorrente  entregue  as  guias  em  total  conformidade  com  a  sua realidade fática, bem como mediante determinação  legal, não há  que se falar em aplicação de qualquer espécie de multa, na medida em  que  a  autoridade  fazendária  partiu  de  premissa  absolutamente  equivocada,  cabendo  à  mesma  o  ônus  de  provar  que  as  guias  não  refletem a  realidade, ou  ainda, que se encontram  lacunosas, ou seja,  pendente de quaisquer outras informações tidas como imprescindíveis  para apuração da obrigação tributária que se discute.  •  Incompetência da DRF — impossibilidade jurídica da DRF em autuar  a  impugnante.  As  contribuições  previdenciárias  devem  ser  exclusivamente  discutidas  na  Justiça  do  Trabalho,  por  ocasião  da  ocorrência  do  fato  gerador  —  o  pagamento  da  obrigação  pelo  empregador, o recebimento pelo trabalhador.  •  E inconstitucional a aplicação de juros acima de 12% ao ano  •  Caráter confiscatório da multa  •  O  Sr.  Fiscal  tinha  conhecimento —  porque  informado  pelo  juízo  à  Receita  Federal  do  Brasil,  que  a  recorrente  encontra­se  em  recuperação  judicial  (processo  no  962/2006  da  La.  Vara  Cível  da  Comarca de Piracicaba/SP), e, assim, haveria de comunicar (notificar)  o  Sr.  Administrador  Judicial  de  todos  os  procedimentos  realizados,  muito mais porque, o período da verificação corresponde exatamente  ao período da  recuperação, o que outorga ao Administrador  Judicial  interesse  jurídico  na  preservação  do  patrimônio  da  empresa.  A  ausência dessa comunicação  importa em violação a Lei 11.101/2005  e,  portanto NULIDADE DO AUTO DE  INFRAÇÃO,  o  que  requer  seja reconhecida.  •  O processo administrativo nº 13.888.003750/2007­21, trata da mesma  multa  imposta,  além  da mesma  espécie  de  lançamento  à  recorrente,  em razão de divergências em escrituração contábil. Ou seja, naqueles  Fl. 114DF CARF MF Impresso em 02/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/06/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 13888.003814/2007­94  Acórdão n.º 2803­01.577  S2­TE03  Fl. 4          4 autos  houve  lançamento  tributário  tendo  como  base  fato  gerador  idêntico  e  de  mesmo  período  de  apuração  que  estes  autos,  o  que  configura o "bis in idem", além do que, a infração sustentada naqueles  autos  corresponde  ao  mesmo  fato  narrado  nestes  autos  (falta  de  informação  a  fiscalização).  Ora,  não  se  pode  admitir  que  em  cada  NFLD se proceda a aplicação da mesma penalidade decorrente de um  único  ato  ­  ausência  de  informação  que  a  recorrente,  segundo  o  Sr.  Fiscal, deveria ter prestado conforme intimação.  •  Requer a recorrente seja acolhido o presente e recurso para o fim de  assim  ser  decidido,  cancelando­se  o  débito  fiscal  reclamado,  ou  se  assim  V.  Sra  não  entender,  reduzindo­se  a  multa  imposta  a  um  patamar no mínimo razoável, frente a situação econômico financeira,  apresentada pela empresa que se encontra em Recuperação Judicial.  É o relatório.  Fl. 115DF CARF MF Impresso em 02/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/06/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 13888.003814/2007­94  Acórdão n.º 2803­01.577  S2­TE03  Fl. 5          5 Voto             Conselheiro Oséas Coimbra    A  recorrente  foi  autuada  em  razão  da  falta  de  recolhimento  apurado  após  exames  das  folhas  de  pagamento,  recibos  de  pagamento,  termos  de  rescisão  de  contratos  de  trabalho, GFIP (Guias de Recolhimento de FGTS e Informações à Previdência Social), LDC de  parcelamentos obtidos pela empresa junto ao INSS e Guias da Previdência social,­ GPS.  Acerca dos valores apurados, não houve objetiva contestação, limitando­se a  recorrente a debater eventuais nulidades que ora discorreremos.    DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS JUROS ACIMA DE 12% AO  ANO  Sobre a matéria, o regimento do CARF, aprovado pela portaria GMF nº 256,  de 22 de junho de 2009 veda aos membros a possibilidade de apreciação de constitucionalidade  de decreto ou lei, senão vejamos.  Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do  CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade.  Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de  tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:  I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou  II ­ que fundamente crédito tributário objeto de:  a)  dispensa  legal  de  constituição  ou  de  ato  declaratório  do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e  19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002;  b) súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art. 43 da  Lei Complementar n° 73, de 1993; ou  c)  parecer  do  Advogado­Geral  da  União  aprovado  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar n° 73, de 1993.  Do  que  exposto,  a  matéria  sob  exame  não  se  encontra  nas  exceções  elencadas, afastando assim sua análise sob o prisma da constitucionalidade.  DA MULTA DE MORA APLICADA  Fl. 116DF CARF MF Impresso em 02/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/06/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 13888.003814/2007­94  Acórdão n.º 2803­01.577  S2­TE03  Fl. 6          6 A  multa  de  mora  aplicada  tem  seu  valor  determinado  pela  legislação  em  vigor. A  atividade tributária é plenamente vinculada ao cumprimento das disposições legais,  sendo­lhe vedada  a discricionariedade de aplicação da norma quando presentes os  requisitos  materiais e formais para sua aplicação. A multa aplicada encontra fundamento nos dispositivos  legais  trazidos  no  relatório  Fundamentos  Legais  do  Débito  –  FLD,  fls  26  e  27  e  foi  corretamente aplicada pela autoridade fiscal, encontrando­se livre de vícios.    DO EXAME DAS GUIAS ENTREGUES  Sobre  a  afirmação  de  que  as  guias  foram  entregues  em  total  conformidade  com a sua realidade fática e caberia à fiscalização o ônus de provar que as guias não refletem a  realidade,  tenho a matéria como preclusa, posto que não apresentada quando da defesa de fls  46 a 60.  Senão vejamos jurisprudência deste Colegiado  (...)  MATÉRIA PRECLUSA – Questões não provocadas a debate em  primeira  instância,  quando  se  instaura  a  fase  litigiosa  do  procedimento  administrativo,  com  a  apresentação  da  petição  impugnativa inicial, e somente vêm a ser demandadas na petição  de recurso, constituem matérias preclusas das quais não se toma  conhecimento,  por  afrontar  o  princípio  do  duplo  grau  de  jurisdição  a  que  está  submetido  o  Processo  Administrativo  Fiscal.  Recurso  negado.  Por  unanimidade  de  votos,  NEGAR  provimento  ao  recurso.  Processo  nº.  :  13808.000955/2002­93  Recurso nº.: 156.154. Sessão de: 12 de setembro de 2007.  NORMAS  PROCESSUAIS  ­  MATÉRIA  NÃO  ABORDADA  NA  FASE IMPUGNATÓRIA ­ PRECLUSÃO – À inteligência do art.  14  do Decreto  70.235,  de 1972,  considera­se  preclusa,  na  fase  recursal,  matéria  não  questionada  na  fase  impugnatória  e  não  tratada  na  decisão  recorrida.(...)  Acórdão  n°  102­48.152.  Processo  11080.001460/2005­41.  Sessão  de  25  de  janeiro  de  2007  MATÉRIA PRECLUSA  ­ O  julgamento  administrativo  inicia­se  com o exame do lançamento sobre o qual pode falar o julgador  independentemente  de  argumentação  por  parte  do  sujeito  passivo. Admitida a legalidade do ato, questões não provocadas  a  debate  em  primeira  instância,  quando  se  instaura  a  fase  lítígíosa do procedimento administrativo, com a apresentação da  petição  ímpugnatíva  inicial,  constituem matérias  preclusas  das  quais não pode o Conselho tomar conhecimento, por afrontar o  princípio  do  duplo  grau  de  jurisdição  a  que  está  submetido  o  Processo Administrativo Fiscal. O não enfrentamento da matéria  na inicial implica em concordância tácita do contribuinte com o  tributação do valor omitido,  sendo "extra petíta" a decisão que  afasta a exigência. Recurso de ofício provido. (Câmara Superior  de Recursos Fiscais ­ Primeira Turma/ ACÓRDÃO n.° CSRF/01­ 03.351 de 17/04/2001, publicado no D.O.U de 28/09/2001)  Fl. 117DF CARF MF Impresso em 02/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/06/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 13888.003814/2007­94  Acórdão n.º 2803­01.577  S2­TE03  Fl. 7          7 PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  PRECLUSÃO.  Considera­se  não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha  sido  expressamente  contestada  na  impugnação,  não  competindo  ao  Conselho  de  Contribuintes  apreciá­la  (Decreto  no  70.235/72,  art.  17,  com  a  redação  dada  pelo  art.  67  da Lei  no  9.532/97).  Processo nº. : 10280.004214/2002­80    MATÉRIA  NÃO  IMPUGNADA  NO  PRAZO  ­  PRECLUSÃO  ­  NÃO INSTAURAÇÃO DO CONTENCIOSO Considerar­se­á não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha  sido  expressamente  contestada  pelo  impugnante  no  prazo  legal.  O  contencioso  administrativo  fiscal  só  se  instaura  em  relação  àquilo  que  foi  expressamente contestado na impugnação apresentada de forma  tempestiva. Processo nº.  35464.002340/2006­04    MATÉRIA PRECLUSA – Questões não provocadas a debate em  primeira  instância,  quando  se  instaura  a  fase  litigiosa  do  procedimento  administrativo,  com  a  apresentação  da  petição  impugnativa inicial, e somente vêm a ser demandadas na petição  de recurso, constituem matérias preclusas das quais não se toma  conhecimento,  por  afrontar  o  princípio  do  duplo  grau  de  jurisdição  a  que  está  submetido  o  Processo  Administrativo  Fiscal. Processo nº. : 15374.004371/2001­89    MATÉRIA NÃO IMPUGNADA – PRECLUSÃO – Nos termos do  art.  17  do  Decreto  70235/72,  a  matéria  não  contestada  pelo  sujeito  passivo  está  fora  do  litígio  e  o  crédito  tributário  a  ela  relativo  torna­se  consolidado.  Processo  nº.  :   11516.001652/2005­91    RECURSO  VOLUNTÁRIO  –  MATÉRIA  NÃO  IMPUGNADA  –  PRECLUSÃO  –  é  preclusa  a  discussão  em  sede  recursal  de  matéria para a qual não houve impugnação, tendo como efeito a  constituição  definitiva  do  crédito  tributário  no  âmbito  administrativo. Processo nº. : 10980.008007/2003­98    MATÉRIA  INCONTROVERSA.  Considera­se  incontroversa  a  matéria objeto de recurso, quando não impugnada em primeiro  grau. Processo nº. :  10540.000616/2003­88  Ad  argumentandum  tantum,  o  contribuinte  sequer  apontou  os  erros  eventualmente incorridos o que também inviabilizaria a análise dos fatos, conforme arts. 16 e  17 do decreto 70.235/72.    Fl. 118DF CARF MF Impresso em 02/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/06/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 13888.003814/2007­94  Acórdão n.º 2803­01.577  S2­TE03  Fl. 8          8 DO PROCESSO nº 13.888.003750/2007­21  Acerca da alegação de que o processo administrativo nº 13.888.003750/2007­ 21 trata da mesma multa imposta, nenhum documento foi acostado, inviabilizando o exame do  que alegado.  DA LAVRATURA – COMPETÊNCIA LEGAL  Sobre a competência do Auditor Fiscal da Receita Federal para a lavratura de  Notificações de Lançamento, a Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007 esclarece a matéria:  Art. 2o Além das competências atribuídas pela legislação vigente  à  Secretaria  da  Receita  Federal,  cabe  à  Secretaria  da  Receita  Federal  do Brasil  planejar,  executar,  acompanhar  e avaliar  as  atividades  relativas  a  tributação,  fiscalização,  arrecadação,  cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas  alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de  24 de  julho de 1991, e das  contribuições  instituídas a  título de  substituição.  (...)  § 3o As obrigações previstas na Lei no 8.212, de 24 de julho de  1991,  relativas  às  contribuições  sociais  de  que  trata  o  caput  deste  artigo  serão  cumpridas  perante  a  Secretaria  da  Receita  Federal do Brasil.  (...)  “Art.  6º  São  atribuições  dos  ocupantes  do  cargo  de  Auditor­ Fiscal da Receita Federal do Brasil:  I ­ no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal  do Brasil e em caráter privativo:  a)  constituir,  mediante  lançamento,  o  crédito  tributário  e  de  contribuições;  b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo  administrativo­fiscal,  bem  como  em  processos  de  consulta,  restituição  ou  compensação  de  tributos  e  contribuições  e  de  reconhecimento de benefícios fiscais;  c)  executar  procedimentos  de  fiscalização,  praticando  os  atos  definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com  o  controle  aduaneiro,  apreensão  de  mercadorias,  livros,  documentos, materiais, equipamentos e assemelhados;  d)  examinar  a  contabilidade  de  sociedades  empresariais,  empresários,  órgãos,  entidades,  fundos  e  demais  contribuintes,  não  se  lhes  aplicando  as  restrições  previstas  nos  arts.  1.190  a  1.192 do Código Civil  e observado o disposto no art.  1.193 do  mesmo diploma legal;  e)  proceder  à  orientação  do  sujeito  passivo  no  tocante  à  interpretação da legislação tributária;  Fl. 119DF CARF MF Impresso em 02/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/06/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 13888.003814/2007­94  Acórdão n.º 2803­01.577  S2­TE03  Fl. 9          9 f)  supervisionar  as  demais  atividades  de  orientação  ao  contribuinte;  A  base  legal  para  a  competência  do  Auditor  autuante  foi  a  retrocitada  lei.  Dessa  feita  fica  demonstrado  que  o  Auditor  autuante  tinha  o  necessário  respaldo  legal  à  lavratura do presente auto.    DA  NULIDADE  –  COMUNICAÇÃO  AO  ADMINISTRADOR  JUDICIAL. INEXISTÊNCIA  A  presente  Notificação  foi  enviada  ao  domicílio  do  contribuinte  via  A/R,  conforme  preceitua  o  art.  23  do  decreto  70.235/72,  não  havendo  assim  que  se  falar  em  nulidade, uma vez que a intimação foi realizada dentro das normas vigentes.    CONCLUSÃO  Pelo  exposto,  voto  por  conhecer  do  recurso  e,  no  mérito,  nego­lhe  provimento.      assinado digitalmente  Oséas Coimbra ­ Relator.                                Fl. 120DF CARF MF Impresso em 02/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/06/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR

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Numero do processo: 35170.000353/2003-93
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 07 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Apr 19 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1999 a 31/08/2002 NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de seu inteiro teor, nos termos do § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 - RICARF. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR DECLARADO EM GFIP. DOCUMENTO DE CONFISSÃO DE DÉBITO. A empresa deve informar mensalmente ao INSS, através da GFIP, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias. As contribuições previdenciárias declaradas na GFIP são de inteira responsabilidade do informante, devendo o INSS efetivar sua cobrança, caso não tenham sido recolhidas em época própria.
Numero da decisão: 2402-011.114
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso interposto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior – Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de Oliveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, José Márcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino e Wilderson Botto (suplente convocado).
Nome do relator: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
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CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de seu inteiro teor, nos termos do § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 - RICARF. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR DECLARADO EM GFIP. DOCUMENTO DE CONFISSÃO DE DÉBITO. A empresa deve informar mensalmente ao INSS, através da GFIP, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias. As contribuições previdenciárias declaradas na GFIP são de inteira responsabilidade do informante, devendo o INSS efetivar sua cobrança, caso não tenham sido recolhidas em época própria. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso interposto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior – Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de Oliveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, José Márcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino e Wilderson Botto (suplente convocado). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 17 0. 00 03 53 /2 00 3- 93 Fl. 196DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.114 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35170.000353/2003-93 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto em 03/06/2004 (p. 110) em face da Decisão-Notificação nº 12.401.4/038/2004 (p. 94), que julgou procedente o lançamento fiscal. Nos termos do relatório r. decisão, tem-se que: DO LANÇAMENTO 1. Trata-se de crédito previdenciário lançado pela fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a empresa FRIGORÍFICO SERRA NORTE LTDA, através da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) em epígrafe, referente às contribuições destinadas à Seguridade Social, no período de agosto de 1999 a agosto de 2002. 2. No lançamento antes referido, verificou-se a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinou-se a base de cálculo tributável e calculou-se o montante do tributo devido em R$ 130.852,55 (cento e trinta mil, oitocentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos), consolidado em 24/01/2003. 3. De acordo com o Relatório Fiscal de fls. 44/45, que integra a mencionada notificação, são objeto do lançamento as contribuições destinadas à Seguridade Social referentes à parte dos segurados empregados, à parte da empresa incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada aos segurados empregados que lhe prestaram serviços, bem com as contribuições destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e as destinadas a terceiros. DA IMPUGNAÇÃO 4. Inconformada, a notificada contestou o lançamento tempestivamente. 5. Alega, em síntese, que não possui empregados, tendo o estabelecimento industrial sido arrendado para a empresa Produserv Processadora de Subprodutos de Bovinos Ltda, que lá mantém um quadro de pessoal para operar a indústria, tendo como contrapartida remuneratória parte da produção, conforme contrato de arrendamento mercantil firmado com a proprietária das instalações que é a empresa Matadouro e Frigorífico Extremo Norte Ltda. 6. Prossegue no sentido de que a ação deve ser dirigida prioritariamente contra a empresa Produserv Processadora de Subprodutos de Bovinos Ltda 7. Requer a nulidade da presente notificação em virtude de inadmissibilidade de parte passiva ad causam. 8. Por fim, pleiteia pela juntada de quaisquer elementos de prova em direito admitidos, no curso da presente ação. O órgão julgador de primeira instância, por meio da susodita Decisão-Notificação nº 12.401.4/038/2004 (p. 94), julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, conforme ementa abaixo reproduzida: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR DECLARADO EM GFIP. DOCUMENTO DE CONFISSÃO DE DÉBITO. A empresa deve informar mensalmente ao INSS, através da GFIP, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias; As contribuições previdenciárias declaradas na GFIP são de inteira responsabilidade do informante, devendo o INSS efetivar sua cobrança, caso não tenham sido recolhidas em época própria. LANÇAMENTO PROCEDENTE Fl. 197DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.114 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35170.000353/2003-93 Cientificada da decisão de primeira instância em 26/04/2004 (p. 104), a Contribuinte, em 03/06/2004, apresentou o seu recurso voluntário (p. 110), esgrimindo suas razões de defesa nos seguintes pontos, em síntese: * cerceamento de defesa por não obtenção de cópia do processo administrativo fiscal; * de fato a contabilidade da empresa Recorrente apresentou a obrigação acessória e nela fez constar uma série de empregados. Contudo, não se deu oportunidade à Recorrente de apresentar as provas correspondentes, importando novamente em cerceamento, eis que fora ela surpreendida já agora com a decisão que tomou por base apenas a impugnação apresentada tempestivamente, quando é de conhecimento comum ter a Recorrente o direito a uma instrução processual não observada. Sem contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator. Nos termos do despacho de p. 117, tem-se como tempestivo o recurso voluntário em análise. Dessa forma, atendidos os demais requisitos de admissibilidade, impõe-se o conhecimento do mesmo. Conforme exposto no relatório supra, trata-se de crédito previdenciário lançado pela fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a empresa FRIGORÍFICO SERRA NORTE LTDA, através da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) em epígrafe, referente às contribuições destinadas à Seguridade Social, no período de agosto de 1999 a agosto de 2002. A Contribuinte, em sua peça recursal, não se insurge contra o lançamento em si. Limita-se, em verdade, a aduzir que possui provas hábeis a desconstituir o crédito tributário e que não teria sido lhe dado oportunidade de apresentar tais provas. Pugna, assim, pela reabertura do prazo para oferecimento das razões recursais, com a vista dos Autos na forma da lei, ante ao cerceamento de defesa imposto ou anule o processo pela ausência de pronunciamento da autoridade previdenciária acerca do pedido de utilização da instrução probatória, o que maculou o processo em questão. Como se vê, não há litígio propriamente dito em relação à matéria objeto do lançamento fiscal em análise. Neste particular, cumpre destacar que o inciso III do art. 16 do Decreto nº 70.235/1972, norma que regula o Processo Administrativo Fiscal – PAF em âmbito federal, é expresso no sentido de que, a menos que se destinem a contrapor razões trazidas na decisão recorrida, os motivos de fato e de direito em que se fundamentam os pontos de discordância e as razões e provas que possuir o contribuinte devem ser apresentados na impugnação. Decreto n. 70.235/72 Art. 16. A impugnação mencionará: [...] Fl. 198DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-011.114 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35170.000353/2003-93 III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões a provas que possuir. A preclusão processual é um elemento que limita a atuação das partes durante a tramitação do processo, imputando-lhe celeridade, numa sequência lógica e ordenada dos fatos, em prol da pretendida pacificação social. Humberto Theodoro Júnior 1 nos ensina que preclusão é “a perda da faculdade ou direito processual, que se extinguiu por não exercício em tempo útil”. Ainda segundo o mestre, com a preclusão, “evita-se o desenvolvimento arbitrário do processo, que só geraria a balbúrdia, o caos e a perplexidade para as partes e o juiz”. Tal princípio busca garantir o avanço da relação processual e impedir o retrocesso às fases anteriores do processo, encontrando-se fixado o limite da controvérsia, no Processo Administrativo Fiscal (PAF), no momento da impugnação/manifestação de inconformidade. Sobre a apresentação posterior de documentos, cumpre registrar que o órgão julgador de primeira instância expressamente destacou que a juntada de documentos depois de requerida fica ao alvitre da impugnante, cabendo a esta a efetivação do seu direito, independentemente de autorização dessa autoridade julgadora, sendo certo que, até a presente data, nada foi apresentado pela Contribuinte. Neste contexto, impõe-se a manutenção da decisão de primeira instância, pelos seus próprios fundamentos, mediante transcrição do seu inteiro teor ,à luz do quanto disposto no § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 – RICARF: 9. Com o advento da Lei 9.528 de 10/12/97 surgiu para as empresas a obrigação acessória previdenciária de informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. 10. Com base no permissivo legal, o Decreto 2.803, de 02/10/1998, define o documento a ser utilizado para a prestação das informações relativas aos segurados e fatos geradores das contribuições previdenciárias, o qual denominou de GFIP — Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social. 11. O Decreto, visando regulamentar e evidenciar os objetivos e efeitos das informações prestadas através do referido documento, estabeleceu em seu art. 10, § 3°, que as informações prestadas na GFIP servirão como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo INSS, comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários, e constituir-se-ão em termo de confissão de dívida, na hipótese do não recolhimento. 12. Através da análise conjunta do Discriminativo Analítico de Débito - DAD (fls. 04/14), do Relatório de Fatos Geradores Geral (fls. 28/30) e do Relatório Fiscal (fls. 44/45), conclui-se que a impugnante deixou de recolher à Previdência Social as contribuições relativas à parte dos segurados, à parte da empresa, bem como as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e as destinadas a terceiros incidentes sobre as remunerações pagas (salário-de-contribuição) dos segurados abrangidos pelo Regime Geral de Previdência Social — RGPS, no período de agosto de 1999 a agosto de 2002. 1 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de direito processual civil. vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 225- 226 Fl. 199DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-011.114 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35170.000353/2003-93 13. As contribuições dos segurados foram calculadas pelo contribuinte e declaradas em GFIP. 14. Inobstante ter cumprido a obrigação acessória, deixou de recolher, em sua totalidade, as contribuições declaradas ao INSS, montante já conhecido pelo contribuinte desde o momento da apresentação das GFIP's na agência bancária. 15. Destarte, o Auditor-Fiscal da Previdência Social, ante as declarações prestadas pela notificada em GFIP e confrontando-se os dados com as folhas de pagamentos, operou ao lançamento do crédito previdenciário, lavrando a Notificação Fiscal de Lançamento do Débito conforme determinação legal prevista no artigo 37 da Lei 8.212/91. 16. O impugnante declarou o valor devido ao INSS, contendo em seus arquivos o relatório da GFIP em que consta o fato gerador da contribuição individualizado por segurado, sendo totalmente impertinente qualquer alegação no sentido do desconhecimento quanto ao cálculo da contribuição, da não-discriminação dos segurados na NFLD e do não-entendimento e não identificação da contribuição a que se refere o lançamento. 17. Observe-se também, que o lançamento discrimina de forma clara e precisa os fatos geradores das contribuições devidas, os períodos a que se referem, sendo que os valores devidos foram previamente declarados ao INSS, através da GFIP (documento de confissão de débito). 18. Ademais, não há sustentação às alegações de que os trabalhadores cujas remunerações serviram de base de cálculo da presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD não possuem vínculo empregatício com a notificada, pois foram os mesmos declarados como segurados empregados na GFIP pela própria empresa. 19. Desta forma a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito foi lavrada de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, consoante ao disposto no "caput" do art. 33 da Lei n° 8.212/91, e, como consequência, não há que se falar em nulidade do Lançamento. 20. A notificação foi lavrada na estrita observância das determinações legais vigentes, sendo que o lançamento teve por base o que prescreve os dispositivos legais constantes do Anexo Fundamentos Legais do Débito — FLD (fls. 31/34). 21. Quanto à posterior apresentação de documentos, ressaltamos que com o advento da Portaria MPAS n° 357 de 17.04.2002, que rege o contencioso administrativo fiscal no âmbito do INSS, passou-se a facultar ao impugnante a juntada de documentos após a impugnação e antes da decisão, devendo a mesma ser requerida à autoridade julgadora, nos termos do artigo 6°, § 1° da referida portaria. Sendo assim, a juntada de documentos depois de requerida fica ao alvitre da impugnante, cabendo a esta a efetivação do seu direito, independentemente de autorização dessa autoridade julgadora. Conclusão Ante o exposto, concluo o voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário interposto. (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior Fl. 200DF CARF MF Original

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4612677 #
Numero do processo: 10314.010747/2005-17
Data da sessão: Wed Oct 14 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Oct 14 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 24/09/2003 IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. LEI 10.182/01. REDUÇÃO DE 40% NA INTERNAÇÃO DE PARTES, PEÇAS, COMPONENTES, CONJUNTOS E SUBCONJUNTOS, ACABADOS E SEMI-ACABADOS, E PNEUMÁTICOS. EXIGÊNCIA DE CND A CADA DESEMBARAÇO. LEGALIDADE, NOS TERMOS DO ART. 60, DA LEI 9.069/95. RECURSO IMPRÓVIDO. Ainda que a empresa importadora se encontre habilitada na Siscomex, inclusive tendo ofertado CND para este fim, não se mostra desarrazoado, nem ilegal, exigir-lhe a apresentação de CND em cada desembaraço, para fins de efetivamente auferir o benefício de redução de 40% no imposto de importação, previsto na Lei n° 10.182/01, na importação de partes, peças, componentes, conjuntos e subconjuntos, acabados e semi-acabados, e pneumáticos. O art. 60, da Lei n° 9.069/95, dispõe que a concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou benefício fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, condiciona-se à comprovação pelo contribuinte da quitação de tributos e contribuições federais. Este preceito legal dirige-se a todos os incentivos fiscais, indistintamente. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 3802-000.060
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Declarou-se impedida a conselheira Maria Regina Godinho de Carvalho.
Nome do relator: ADELCIO SALVALAGIO
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Numero do processo: 36624.000132/2007-26
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Jul 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2000 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO UTILIDADE. DECADÊNCIA QUINQUENAL. 1-Tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's nos 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a matéria. 2- TERMO INICIAL: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4°). 3 No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 150, § 40 do CTN. SALÁRIO INDIRETO - KIT ENXOVAL DE BEBÊ. Os pagamentos efetuados a titulo de enxoval de bebê integram o salário de contribuição em razão de representarem acréscimo patrimonial ao empregado, sem a correspondente previsão legal para o afastamento de incidência de contribuições. SÓCIOS RELACIONADOS NO RELATÓRIO DE CO-RESPONSÁVEIS - INDICAÇÃO PARA EFEITOS CADASTRAIS. Os co-responsáveis relacionados pela auditoria fiscal não integram o pólo passivo da lide. A relação de co-responsáveis tem como finalidade cumprir o estabelecido no inciso I do § 5° art. 2° da lei n°6.830/1980. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.051
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos até novembro/2000. Vencido(a)s o(a)s Conselheiro(a)s Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Osmar Pereira Costa e Ana Maria Bandeira, que votaram por não declarar a decadência. II) por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar de co-responsabilidade; b) no mérito, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Caio Alexandre Taniguchi Marques, OAB/SP n° 242.279.
Nome do relator: CLEUSA VIEIRA DE SOUZA
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SALÁRIO UTILIDADE. DECADÊNCIA QUINQUENAL. 1-Tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's nos 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a matéria. 2- TERMO INICIAL: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4°). 3 No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 150, § 40 do CTN. SALÁRIO INDIRETO - KIT ENXOVAL DE BEBÊ. Os pagamentos efetuados a titulo de enxoval de bebê integram o salário de contribuição em razão de representarem acréscimo patrimonial ao empregado, sem a correspondente previsão legal para o afastamento de incidência de contribuições. SÓCIOS RELACIONADOS NO RELATÓRIO DE CO- RESPONSÁVEIS - INDICAÇÃO PARA EFEITOS CADASTRAIS. Os co-responsáveis relacionados pela auditoria fiscal não integram o pólo passivo da lide. A relação de co-responsáveis tem como finalidade cumprir o estabelecido no inciso I do § 5° art. 2° da lei n°6.830/1980. Recurso Voluntário Provido em Parte. /Q4 1 4 2° CIMF Sexta Camara CONFECRE COM O OReGINAL. Processo e 36624.000132/2007-26 2n1 afr „dtt CCO2/C06Acórdão n.° 206-01.051 0.4.1 Fls. 249 Marta elo Paterna ir • swva • Meti Siara 751683 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos até novembro/2000. Vencido(a)s o(a)s Conselheiro(a)s Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Osmar Pereira Costa e Ana Maria Bandeira, que votaram por não declarar a decadência. II) por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar de co-responsabilidade; b) no mérito, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Caio Alexandre Taniguchi Marques, OAB/SP n° 242.279( ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente CLEUSA Vg)larrSOUZA Relatora • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Osmar Pereira Costa (Suplente convocado), Ana Maria Bandeira, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado). 2 Processo n° 36624.000132/2007-26 2.• CC/MF - Sexta Camara CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.051 CONFERE COM O ORIGINAL Fls. 250 Brasília .212/ dei — Maria eip Fátima -gireir. dre7N. MEr 31apo 781083 Relatório Trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito —NFLD n° 35.842.848-3 que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 30/34, refere-se a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa, aquelas destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e as contribuições destinadas a outras Entidades e Fundos/Terceiros (SESC, SENAC e INCRA), no período de 01/2000 A 12/2000. Segundo o referido relatório fiscal, constituem fatos geradores das contribuições objeto do presente lançamento, os pagamentos, efetuados pela empresa, aos seus empregados de um Kit de enxoval de bebé, sempre quando do nascimento de filho, constando do manual de beneficios da empresa as regras para o referido pagamento, o qual é devido a partir do 8° mês de gravidez da mulher, até o máximo de dois meses após o nascimento. Informa, ainda, o referido relatório fiscal que a empresa mantém convênio com o FNDE sobre o recolhimento do salário-educação e que, quanto à contribuição para o SEBRAE, o contribuinte impetrou medida cautelar com pedido de liminar em Processo N° 2000.61.00.003766-8 na 18' Vara Federal de São Paulo, sendo tais contribuições lançadas em separado. Informa, outrossim, que não foram apuradas diferenças de contribuições dos segurados empregados, pela impossibilidade de se determinar os que já contribuem pelo limite máximo do salário de contribuição. Tempestivamente, o contribuinte notificado, apresentou sua impugnação, em que preliminarmente, discorreu sobre os requisitos dos atos administrativos, para argüir cerceamento de defesa, por falta de clareza e precisão na descrição dos fatos que embasaram a cobrança do crédito questionado. Citam-se normas, mas, com relação à situação fática que em tese embasaria a constituição do crédito, nada é dito. Alegou que em dois parágrafos das seis páginas do relatório menciona-se alguma coisa sobre vale-transporte concedido em dinheiro. E, ainda assim, mesmo essas poucas palavras que tratam do beneficio deixam em branco os fatos que a Sra,.Auditora Fiscal entende como embasadores da convicção de que a natureza da verba seria salarial. Que em nenhum momento a fiscalização cita quais os elementos da formação de seu convencimento nesse sentido, já que deixou de proceder à análise da habitualidade, bem como a ausência de lei que impeça o empregador de conceder em dinheiro a verba destinada ao transporte dos empregados, não incidindo sobre ela, portanto a contribuição previdenciária pretendida. Por tais motivos, a NFLD não pode subsistir, sob pena de incorrer-se em verdadeiro cerceamento de defesa e em odioso abuso de poder por parte da administração. d3 3 - — 2" CC/MF - sexta Calmara CONFERE COM O ORIGINAL PrOCESSO n° 36624.000132/2007-26CCOM:06 Acórdão n.• 206-01.051 Briaatlia. W /4Átn Fls. 251 Maria da Fátima - • a M.a Slape 751683 No mérito, alegou que deveras a impugnante entrega a todos os seus empregados indistintamente um Kit enxoval de bebé em razão do nascimento de filho, correspondente a um conjunto e objetos para os cuidados do recém-nascido. Tal beneficio é concedido a todos os funcionários na forma e na quantidade idênticas. Esclareça-se que o beneficio constitui mero ato de liberalidade inserido no manual de beneficios da impugnante, cuja intenção é tão-somente a de proporcionar conforto a recém-nascido, independentemente do cargo, salário ou função exercidas pelos seus pais na empresa impugnante. Alegou, ainda, que o beneficio em questão não pode ser considerado como base de cálculo das contribuições previdenciárias, pois não guarda relação alguma com os serviços prestados pelos funcionários da impugnante ou os valores por eles percebidos a esse título. Que diferentemente do que sustentou a Auditora Fiscal da Receita Previdenciária, o beneficio em debate apesar de constituir um acréscimo ao património ou um ganho econômico, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Acrescentou que não basta o acréscimo salarial para ser considerada base de cálculo, sendo essencial as características de retributividade e habitualidade; quanto a primeira, alega que não há contraprestação proporcional ao trabalho, o valor é idêntico para todos; não possui vinculação à natureza ou produtividade do serviço prestado e quanto a habitualidade, alegou sua inexistência, já que decorre de fatos incertos e imprevisíveis (concepção, gravidez e nascimento). Aduz que é ilegal a inclusão dos diretores no pólo passivo da obrigação e concluiu alegando que o beneficio em questão não constitui fato gerador de contribuições previdenciárias e que o pretenso crédito tributário foi alcançado pela decadência. A Secretaria da Receita Previdenciária em São Paulo-Oeste, por meio da Decisão-Notificação n° 21.003.0/0353/2006, julgou procedente o lançamento, trazendo a referida decisão, a seguinte ementa: "CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ENXOVAL. LANÇAMENTO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.. ENXOVAL - o beneficio concedido por liberalidade da empresa, consistente no fornecimento pela empresa de um kit enxoval de bebé ao empregado, sempre quando do nascimento de filho com valor e demais regras divulgadas e conhecidas por todos da empresa, é ganho econômico, decorre da existência da relação de trabalho, possui natureza salarial indireta, não se enquadra nas hipóteses de exclusão do § 9° do art. 28 da Lei n°8212/91 e, portanto, integra o salário-de- contribuição, nos termos da mencionada lei. CO-RESPONSÁVEIS - O art. 13, parágrafo único da Lei n°8620/93 e art. 268 do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99 estabelecem que os diretores são solidariamente e subsidiariamente responsáveis pelos débitos junto à Seguridade Social, na hipótese de deixar de recolher o tributo, pois agem com descomprimem° do dever jurídico, decorrente de lei. A relação de co-responsáveis da NFLD atende ao disposto no inciso I do f 5° do art. 2" da Lei n° 6830/80, não implica nenhuma cobrança imediata e servirá apenas na hipótese de futura inscrição do débito em divida ativa e execução fiscal, quando eventual responsabilidade será devidamente apurada. 4, 4 - r COMF - Sexta Camara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 36624.000132/2007-262/C06Brasília. 2-0 0~.71 CC0 Acórdão n.°206-01.051 4w.Mana ala Fátima F .,• • ••• ~tio Fls. 252 Mas Sim» 751883 LANÇAMENTO PROCEDENTE." Intimado da decisão e com ela não se conformando, o contribuinte ingressou com recurso a este Conselho, reproduzindo os argumentos aduzidos em sua impugnação, em que protestando pela reforma da decisão-notificação n° 21.003.0/0353/2006. Discorreu sobre o custeio da Seguridade Social, explicitando o conteúdo do art. 195 da Constituição Federal e das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 22 da Lei n° 8212/91, para demonstrar que para que haja a incidência de contribuição previdenciária é necessário que sejam verbas de natureza remuneratória, e sobre os ganhos habituais dos empregados, desde que relacionados com os serviços prestados ou postos à disposição do empregador. Alegou que as verbas pagas pela recorrente aos seus empregados não se equiparam àquelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias (pois não possuem natureza remuneratória), motivo pelo qual o lançamento fiscal decorrido não pode prosperar. Isto porque, toda e qualquer obrigação tributária está estrita ao preenchimento de determinados critérios para a caracterização e adequação do fato jurídico — comumente denominado "fato gerador" — aquele antecipadamente previsto na norma, capaz de desencadear a obrigação tributária de recolher as contribuições previdenciárias. Alegou que deveras a impugnante entrega a todos os seus empregados indistintamente um Kit enxoval de bebê em razão do nascimento de filho, correspondente a um conjunto e objetos para os cuidados do recém-nascido. Trata-se de uma gentileza para com o empregado, um presente social que concedido para todos os funcionários na forma e na quantidade idênticas. Tal beneficio é entregue independentemente de cargo, salário ou função exercidas pelos seus pais, não guarda relação alguma com os serviços prestados pelos funcionários da impugnante ou os valores por eles percebidos a esse titulo. Desta feita, o "kit" não pode ser considerado base de cálculo das contribuições previdenciárias, eis que não se enquadra ao fato jurídico — critério material- descrito na hipótese de incidência das contribuições previdenciárias em discussão. Que diferentemente do que sustentou a Auditora Fiscal da Receita Previdenciária, o beneficio em debate apesar de constituir um acréscimo ao patrimônio ou um ganho econômico, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Portanto, não há como aceitar que o fato de um kit enxoval de bebê possuir valor econômico basta para ensejar a incidência de contribuições previdenciárias. Nesse sentido, ao definir quais as verbas compõem a remuneração do empregado- para o fim específico de delimitar a base de cálculo das contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS — o Superior Tribunal de Justiça concluiu que não basta que possuam valor econômico, mas que representem complementação do salário recebido em dinheiro, em razão dos serviços prestados. Transcreveu o julgado sobre o tema. Alegou, mais, que para que qualquer verba possa ser considerada na base de cálculo, não basta o acréscimo salarial para ser considerada base de cálculo, sendo essencial as características de retributividade e habitualidade; quanto a primeira, alega que não há contraprestação proporcional ao trabalho, o valor é idêntico para todos; não possui vinculação à natureza ou produtividade do serviço prestado e quanto a habitualidade, alegou sua inexistência, já que decorre de fatos incertos e imprevisíveis (concepção, gravidez e nascimento). _ CC/MF - Sexta, Camara CONFERE COM O ORIGINAL- Processo n°36624.00013212007-26 Brasília. 2£2./ • CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.051 AVP7- Fls. 253 Maria de Fátima - Matr Bispe 751683 Aduz que ainda que, se não bastasse a inadequação das verbas em questão àquelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias em discussão, o até aqui exposto denota que se está diante da hipótese de exclusão prevista no item 7, da alínea "e", do parágrafo 9° do art. 28 da Lei n°8212/91, transcreveu o citado item. Insurgiu, novamente, contra a inclusão dos diretores no pólo passivo da obrigação e concluiu requerendo seja dado integral provimento ao presente recurso, com a conseqüente reforma da decisão-notificação n° 21.003.0/0353/2006, a fim de que o lançamento fiscal levado a efeito seja julgado improcedente o respectivo crédito tributário seja declarado extinto e, independente do acolhimento do pedido acima, que os diretores da recorrente sejam imediatamente excluídos do pólo passivo da autuação fiscal, eis que ausente qualquer motivo de ordem legal capaz de justificá-lo. O contribuinte impetrou mandado de segurança (2006.61.00.026618-0) e obteve Liminar para autorizar o arrolamento de bens, equivalente a 30% do valor das exigências fiscal, definidas nas decisões administrativas proferidas nos citados processos administrativos, para que possa interpor os respectivos recursos administrativos. A Secretaria da Receita Previdenciária ofereceu contra-razões. É o Relatório Voto Conselheira CLEUSA VIEIRA DE SOUZA, Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, porquanto o recurso é tempestivo, e o contribuinte obteve, por meio do Mandado de Segurança (2006.61.00.026618-0), a autorização para interposição de recurso acompanhado de arrolamento de bem, em substituição ao depósito recursal prévio de 30% do valor da exigência fiscal. Antes de proceder à análise de mérito das razões do presente recurso, cumpre apreciar a preliminar de decadência suscitada, sob o argumento de que de que parte do lançamento (fatos geradores anteriores ao qüinqüênio que antecede ao lançamento). Nesse sentido vale esclarecer que até a última seção de julgamento esta Câmara de Julgamento, bem como esta Conselheira mantinha o entendimento de que a constituição do crédito previdenciário, aplicava-se as disposições contidas na Lei n° 8212191, art. 45 que determina: "o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se em após dez anos a contar do 1" dia do exercício seguinte àquele que o crédito poderia ter sido constituído". Entretanto, o Supremo Tribunal Federal - STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n O 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: ál 6 _ - _ • 2° C ani VIA• CONFERE COM O CIMO!, é"; 4. Processo n°36624.000132/2007-26 Brasília,t-/".4. CCO2/016 Acórdão n.°206-01.051 Maria do Fratern 3a - to S ' it? 648 Fls. 254 Matr. Slwe 75168 "Súmula Vinculante n • 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". No REsp 879.058/PR, DJ 22.02.2007, a l' Turma do STJ pronunciou-se nos temos da seguinte ementa: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO SOBRE FUNDAMENTAÇÃO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTN ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CM, ART. 150,5 49.PRECEDENTES DÁ 1° SEÇÃO. I. omissis 2. omissis 3. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art.173, I, do CTN, segundo o qual 'direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 4. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CT1V, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —, há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4" do art. 150 do CTN. Precedentes da I" Seção: ERESP I 01.407/SP, Min. Ari Pargendler, DJ de 08.05.2000; ERESP 278.727/DF, Min. Franciulli Netto, DJ de 28.10.2003 . ERESP 279.473/SP, Min. Teori Zavaschi, .D.1 de 11.10.2004; AgRg nos ERESP 2I6.758/SP, Min. Teori Zavascki, al de 10.04.2006. 5. No caso concreto, todavia, não houve pagamento. Aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173,!, do C77V. 6. Recurso especial a que se nega provimento." E ainda, no REsp 757.922/SC, Dl 11.10.2007, a l' Turma do STJ, mais uma vez, pronunciou-se nos temos da ementa colacionada: 7 _ - CCIMF - ante Camara CONFERE COM O ORIGINAL e. Processo n°36624.000132/2007-26 • /1 CCO2/C06 Acórdão n." 206-01.051siar Maria ee Fatima P ." I • a alho Fls. 255 Mau Siape 751683 "EMENTA CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁ RIA. ARTIGO 45 DA LEI 8.212/91. OFENSA AO ART. 146, III. B, DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCL4L DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÉNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (C7X ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CTIV, ART. 150, § 4 0). PRECEDENTES DA I° SEÇÃO. 1. "As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas á Previdência Social" (Corte Especial, Argüição de Inconstitucionalidade no REsp n° 616348/MG) 2. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CT7V, segundo o qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 3. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, "ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa "e "opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa " — , há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 4. No caso, trata-se de contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 173. I, do CIN. 5. Recurso especial a que se nega provimento." É a orientação também defendida em doutrina: 8 - - Sexto Camarimrc CONPEPte COM O cotiGwan. Processo n°36624.000132/2007-26 Brasilia,2122 IACS CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.051 Mr4Fls. 256zo o mana de Fatima • - Mal?. Sia . 751683 "Há uma discussão importante acerca do prazo decadencial para que o Fisco constitua o crédito tributário relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Nos parece claro e lógico que o prazo deste 40 tem por finalidade dar segurança jurídica às relações tributárias da espécie. Ocorrido o fato gerador e efetuado o pagamento pelo sujeito passivo no prazo do vencimento, tal como previsto na legislação tributária, tem o Fisco o prazo de cinco anos, a contar do fato gerador, para emprestar definitividade a tal situação. homologando expressa ou tacitamente o pagamento realizado, com o que chancela o cálculo realizado pelo contribuinte e que supre a necessidade de um lançamento por parte do Fisco, satisfeito que estará o respectivo crédito. É neste prazo para homologação que o Fisco deve promover a fiscalização, analisando o pagamento efetuado e, entendendo que é insuficiente, fazendo o lançamento de oficio através da lavratura de auto de infração, em vez de chancelá-lo pela homologação. Com o decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador, pois, ocorre a decadência do direito do Fisco de lançar eventual diferença. A regra do ,j 4° deste art. 150 é regra especial relativamente à do art. 173, 1. deste mesmo Código. E, em havendo regra especial, prefere à regra geraL Não há que se falar em aplicação cumulativa de ambos os artigos." (Leandro Paulsen, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, 6" ed., p. 1011). "Ora, no caso da homologação tácita, pela qual se aperfeiçoa o lançamento, o CTN estabelece expressamente prazo dentro do qual se deve considerar homologado o pagamento, prazo que corre contra os interesses fazendários, conforme 40 do art. 150 em análise. A conseqüência —homologação tácita, extintiva do crédito — ao transcurso in albis do prazo previsto para a homologação expressa do pagamento está igualmente nele consignada" (Misabel A. Machado Derzi, Comentários ao CI7V, Ed. Forense, 3a ed., p. 404). No caso em exame, ocorreu a antecipação do pagamento pelo sujeito passivo. Razão pela qual se aplica a regra do art. 150, § 4 0, do CTN, ou seja, conta-se o prazo decadencial a partir do fato gerador Portanto, na data da ciência da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, que se deu mês de dezembro de 2005, as contribuições apuradas referentes ao período de 01/2000 a 11/2000 já se encontravam fulminadas pela decadência. Conforme relatado trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito —NFLD n° 35.842.848- 3 que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 30/34, refere-se a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa, aquelas destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e as contribuições destinadas a outras Entidades e Fundos/Terceiros (SESC, SENAC e INCRA), no período de 01/2000 A 12/2000. 9 — . • , • coricátmercerming°%87-4rires^t- .0Processo n°36624.000132/2007-26 Ensina. inj a C.) CCO21C06 Acórdão n.° 206-01.051 dr '/Y no -f- #* • - Fls. 257Maria ale Fátima Malan Siape 751683 Segundo o referido relatório fiscal, constituem fatos geradores das contribuições objeto do presente lançamento, os pagamentos, efetuados pela empresa, aos seus empregados de um Kit de enxoval de bebê, sempre quando do nascimento de filho, constando do manual de beneficios da empresa as regras para o referido pagamento, o qual é devido a partir do 8° mês de gravidez da mulher, até o máximo de dois meses após o nascimento. Compulsando os autos, verifica-se que a controvérsia cinge-se quanto a possibilidade de incidência ou não da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa a titulo de despesas com "Icit enxoval de bebê". Para corroborar sua tese a recorrente invoca, além de outros dispositivos, o art. 28 § 9° da Lei n° 8212/91. De fato, o conceito do que vem a ser salário-de-contribuição tanto para o empregador quanto para o empregado, está previsto na Lei n° 8.212/91, ambos adotando os mesmos elementos, ainda que por dispositivos diversos. Sendo assim, vejamos o que nos diz o inciso 1, do artigo 28 da referida norma: "Artigo 28: Entende-se por salário-de-contribuição: 1 - para o empregado (..): a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;" Também assim determina o artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, ao tratar da remuneração do empregado, dispõe expressamente que para todos os efeitos legais, integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. Nota-se que o conceito legal preocupou-se em afirmar que não apenas os valores pagos diretamente ao empregado pelo empregador sofrerão a incidência do tributo previdenciário, mas igualmente os ganhos decorrentes de utilidades, desde que também possuam caráter habitual, tenham natureza onerosa e retributiva. A preocupação do legislador foi enfatizar o caráter remuneratório da verba dirigida ao empregado, de sorte que o valor percebido só será salário, se representar um aumento no seu patrimônio, é dizer, que aquilo que lhe está sendo pago, representa um acréscimo de seus bens. Nesse sentido, convém ressaltar que com o objetivo de evitar toda sorte de lucubraçôes por parte da administração e dos administrados, a respeito da incidência ou não da contribuição previdenciária sobre determinada verba paga, a lei veio definir, expressamente quais os pagamentos não integrariam o salário de contribuição. O cuidado do legislador se fez necessário, pois seria temerário submeter à análise discricionária da autoridade administrativa de afastar ou não a incidência da contribuição previdenciária, bem como, largar ao arbítrio, interesses ou conveniência das empresas a ocorrência dessa incidência. (9 o _ CCIMF - Ento Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°36624.000132/2007-26 Brasília Ia/ 411$5 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.051 ey( /anã,Maria da Fátima F • orvalho Fls. 258 Matr. Maca 7516S3 Assim, para que seja possível afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos segurados é necessário que tais pagamentos sejam concedidos nos exatos termos da lei. Assim, a respeito da incidência ou não da contribuição previdenciária sobre determinada verba paga, a lei veio definir expressamente quais os pagamentos não integrariam o salário de contribuição, conforme disposto no § 9° do citado art. 28 da Lei n° 8212/91, que relaciona as verbas que não integram o salário de contribuição, dentre elas, ao contrário do que entendeu a recorrente, não se encontra a parcela relativa a pagamentos, efetuados pela empresa, referentes a "kit enxoval de bebê". Por sua vez, a interpretação da norma isentiva não permite incluir nela situações ou pessoas que não estejam expressamente previstas no texto legal instituidor, em face da literalidade em que deve ser interpretada (nos termos do art. 111, II da Lei n° 5,I72/66-CTN), do contrário estaria imprimindo-lhe um alcance que a norma não tem nem poderia ter, eis que as regras de isenção não comportam interpretações ampliativas.Daí porque não é incorreto concluir que, tendo as utilidades fornecidas origem no contrato de trabalho e surgem em decorrência da prestação de serviços. Além disso, representam supressão de ônus que seria suportado pelos empregados, não se pode negar que se a empresa não colocasse tais beneficios à disposição do trabalhador, haveria um desembolso com tais despesas, confirmando, assim, sem sombra de dúvida, que tais verbas, pagas pela empresa, representam uma vantagem econômica acrescida ao patrimônio do trabalhador. Por derradeiro, no que concerne ao a alegação de que não existem razões legais para que a NFLD indique como co-responsáveis os sócios da empresa, uma vez que não se verifica a responsabilidade pessoal com fulcro no art. 135, inciso III, do CTN. Vale esclarecer que, de fato, os co-responsáveis mencionados pela fiscalização não são responsáveis solidários e não figuram no pólo passivo do presente lançamento. A relação de co-responsáveis anexada pela fiscalização tem como finalidades identificar as pessoas que poderiam ser responsabilizadas na esfera judicial, caso fosse constatada a prática de atos com infração de leis, conforme determina o Código Tributário Nacional e permitir que se cumpra o estabelecido no inciso Ido § 50 art. 2° da lei n°6.830/1980 que estabelece o seguinte: "Art. 2° Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não-tribuuária na Lei n° 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçarnentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. 5 0 0 Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros." (g.n). 11 r COMA • Sexto Carne" CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°36624.000132/2007-26 70 CCO2/C06Acórdão n°206-01.051 Brasília Eis 259 Manaus Fátima FrVCitvàbia mar Silos 751663 Assim, apesar de toda argumentação apresentada pela recorrente, não vejo nela qualquer fundamento que possa levar à desconstituição do presente lançamento, eis que se encontra revestido das formalidades legais exigidas para sua constituição, nos termos das normas legais vigentes. Isto posto; e CONSIDERANDO tudo mais que dos autos consta CONCLUSÃO: pelo exposto VOTO no sentido de acolher a preliminar de decadência suscitada, para excluir do lançamento os valores relativos aos fatos geradores ocorridos até a competência 11/2000, nos termos do art. 150 § 40 do CTN, CONHECER DO RECURSO, para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 03 de julho de 2008 CLEUSA VIEIRA DO SOUZA 1 , 12 r CCOMF - sexta CamaraGINAL Processo n°36624.000132/2007-26 CONFERE COMO ORI CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.051 Brasília tala Eis. 260 Mn te tonattrimsailiape' 75,iecraCisvaiho Declaração de Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora Divido do entendimento do ilustre Conselheiro, quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD. Em primeiro lugar, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1 a Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATiCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § (à, 13 . - r CC/MF - Sexta Camurim CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 36624000132/2007-26 Bra81113.7-42 CCO21C06 Acórdão n.°206-01.051 Maria skil Fitam) Kir e C Fls. 261 'use. &zupe 751683 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÉNCIÁ DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÉNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/R.I, publicado no DJ de 24.01.1006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445I37/MG, publicado no13.1 de 01.09.2006). 4. Deveras, a vercação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.°2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQIV), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20% podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, ,Ç 40, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que 14 _ ' Processo n° 36624.000132/2007-26 CC/MF - Sexta Câmara CCO2/C06CONFERE COM O ORIO1NA Acórdão n.° 206-01.051Fls. 262 Brasiba 9/0 disSik it7Mana se Fatima Fa 1/4 's a • Matr Stape 751683 se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CT1V), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenat 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do C77V), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de 15 e CC/N1F - Sexta Camara i Processo n°36624.000132/2007-26 CONFERE COMO OFSGINAL CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.051 Brasaus, AfájÁt. Ale Fls. 263 At?' "". Maria 3e çal ona dr, • J - arvalhO Mal, Si inà ió•5031 quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4', do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 30 Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso • decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casii: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributciveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponiveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." (GRIFOS NOSSOS). Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n° 8 do STF: ,d 16 2* CC/MF - Soxta Camara- CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 36624.000132/2007-26CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.051 aralha .90 dit Ani Fls. 264 Maria de Fatima F - de rval lb, Maur. Siava les ets3 Conforme descrito no recurso acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3' Ed., Max Limonad, págs. 163/210). O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado: II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ,f I° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento. 417 .• 2° CC/NIF - Sexta Camara C oneerte com O ORIGINAL Processo n°36624.000132/2007-26 Braeine,20 /irai CCOVC06 Acórdão n.°206-01.051 dre:0Mina 04e Fatima - • .; e rvalho Fls. 265 Mair Siaria 7516h3 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." (grifo nosso). Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. No caso, a aplicaçãoi do art. 150, § 4°, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, antecipar o pagamento de uma contribuição significa delimitar qual o seu fato gerador e em processo contíguo realizar o seu pagamento. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferência do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe tira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, § 40. Entendo que atribuir esse mesmo raciocínio a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias é no mínimo abrir ao contribuinte possibilidades de beneficiar-se pelo seu "desconhecimento ou mesmo interpretação tendenciosa" para sempre escusar-se ao pagamentos de contribuições que seriam devidas - De forma sintética, podemos separar duas situações: em primeiro, aquelas em não há por parte do contribuinte o reconhecimento dos valores pagos como salário de contribuição, é o caso, por exemplo, dos salários indiretos não reconhecidos (participação nos lucros, prêmios, alimentação em desacordo com o PAT, abonos, ajudas de custo etc). Nestes casos, incabível considerar que houve pagamento antecipado, simplesmente, porque caso não ocorresse a atuação do fisco, nunca haveria o referido recolhimento. Tal fato pode ainda ser ratificado, pela não informação, por parte do contribuinte do salário de contribuição em GFIP. Nesse caso, toda a máquina administrativa, em especial a fiscalização federal terá que ser movida para identificar a existência pontual de contribuições a serem recolhidas. Não é algo que se possa determinar pelo simples confronto eletrônico de declarações e guias de recolhimento. Dessa forma, em sendo desconsiderada a natureza tributária de determinada verba, como poder-se-ia considerar que houve antecipação de pagamento de contribuições. Entendo que só se antecipa, aquilo que se considera. Como considerar que houve antecipação de pagamento de algo que o contribuinte nunca pretendeu recolher. Antecipar significa: Fazer, dizer, sentir, fruir, fazer ocorrer, antes do tempo marcado, previsto ou oportuno; precipitar;.Chegar antes de; anteceder, ou seja, não basta dizer que houve recolhimento em relação a remuneração como um todo, mas - • r CC/MF - Sexta Camara • CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 36624.000132/2007-26 araallia 20 •• CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.051 Mana cie Fatima F • rvalho Fls. 266 Man% S•CNI 761353 sim, identificar sob qual base foi o pagamento realizado. A acepção do termo remuneração não pode ser, para fins de definição do salário de contribuição una, tanto o é, que a doutrina e jurisprudência trabalhistas não admitem o pagamento aglutinado das verbas trabalhista, o denominado salário complexivo ou complessivo. Considerar que os fatos geradores são únicos, e portanto, a remuneração deva ser considerada como algo global, e desconsiderar a complexidade das contribuições previdenciárias, bem como a natureza da relação laborai. Até poderíamos aceitar, tal conclusão, em uma análise simplória, acerca do faturamento das empresas e as contribuições que incidam sobre esta base de cálculo, mas o mesmo raciocínio não pode ser atribuído às contribuições previdenciárias, onde existe até mesmo, documento próprio para que o contribuinte indique mensalmente e por empregado o que é devido e realize o recolhimento das contribuições correspondente a estes fatos geradores. Assim, dever-se-á considerar que houve antecipação para aplicação do § 4° do art. 150 do CTN, quando ocorreu por parte do contribuinte o reconhecimento do valor devido e o seu parcial recolhimento, sendo em todos os demais casos de não reconhecimento da rubrica aplicável o art. 173 do referido diploma. O mesmo raciocínio pode ser estendido para os casos em que devida a obrigação de efetuar o recolhimento, omitiu-se o contribuinte, por considerar não ser do mesmo a obrigação de efetuar o recolhimento. Ocorre, por exemplo, nos casos em que está obrigado a reter 11% do valor da nota fiscal em se tratando de empreitada ou cessão de mão de obra. Nos casos em que se atribui responsabilidade solidária, ou mesmo nos casos de isenção, onde descumpridor das regas que o qualificariam como isento de contribuições patronais, não efetua qualquer recolhimento da contribuição patronal. Na verdade, entendo ser aplicável em regra o art. 173 do CTN, só passando para o § 40 do art. 150, nos casos em que se comprova o efetivo recolhimento, ou melhor, a antecipação de um recolhimento. Por fim, outro ponto que entendo pertinente, e que, embora não interfira diretamente na declaração de toda contagem de prazo decadencial, venha a ser relevante em determinados lançamentos, é considerar como marco inicial para determinação das contribuições que se encontram decaídas a data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Neste caso, considerando que no âmbito da Fiscalização previdenciária, com a extinção do T1AF, assumiu o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF status de conferir validade ao procedimento fiscal, ou seja, que o MPF é o instrumento que visa dar conhecimento ao sujeito passivo quanto aos atos da ação/auditoria fiscal em si, cuja ciência deverá ser dada por ocasião do início do procedimento fiscal, e que o mesmo se extingue com o registro no termo próprio que é o TEAF, lavrado quando do término da auditoria para cientificar do sujeito passivo do término do procedimento, será a ciência desse instrumento o marco a ser considerado para cálculo do prazo decadencial. 419 r CC/R4F - Sexta Cantara CONFERE CO O ORI AL Processo n° 36624.000132/2007-26CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.051 Brasília, JÁMlia, Fls. 267 P a „rn reir ogriánalMana do mam. s r a, "1--w,3 n Assim sendo, o MPF marca o inicio do procedimento fiscal de constituição do crédito tributário, bem como, por conseqüência, serve também de marco para determinação das contribuições que já não podem ser exigidas. Considerar-se-á a data da cientificação do MPF como marco inicial para contagem retroativa das contribuições que poderão ser englobadas no lançamento que se busca concretizar. Entendo que tal raciocínio, respaldado no teor do acórdão da P Sessão STJ, trazido a baila para respaldar este julgamento, que a data do MPF somente pode ser aplicável nos casos de contagem de prazo decadencial consubstanciado no art. 173 do CTN, onde o Parágrafo único é claro em prenunciar dita possibilidade. Face o exposto, entendo que no caso em questão não há que se falar em decadência de contribuições previdenciárias. FUSTE CRISTINA MONTEIRO-E SILVA VIEIRA • 20 Page 1 _0052000.PDF Page 1 _0052100.PDF Page 1 _0052200.PDF Page 1 _0052300.PDF Page 1 _0052400.PDF Page 1 _0052500.PDF Page 1 _0052600.PDF Page 1 _0052700.PDF Page 1 _0052800.PDF Page 1 _0052900.PDF Page 1 _0053000.PDF Page 1 _0053100.PDF Page 1 _0053200.PDF Page 1 _0053300.PDF Page 1 _0053400.PDF Page 1 _0053500.PDF Page 1 _0053600.PDF Page 1 _0053700.PDF Page 1 _0053800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10970.000188/2008-38
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 07 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Apr 17 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2004 MULTAS PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. OMISSÃO DE FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NA GFIP. REFLEXOS DO PROCESSO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. Constitui infração a empresa deixar de informar na GFIP todos os fatos geradores de contribuição previdenciária. Deve ser excluída da base de cálculo da multa a parcela da contribuição previdenciária (obrigação principal) cuja cobrança foi julgada improcedente em processo administrativo específico.
Numero da decisão: 2201-010.294
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Nome do relator: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
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AN. BRAS. DE EMPREENDIMENTOS - SABE Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2004 MULTAS PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. OMISSÃO DE FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NA GFIP. REFLEXOS DO PROCESSO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. Constitui infração a empresa deixar de informar na GFIP todos os fatos geradores de contribuição previdenciária. Deve ser excluída da base de cálculo da multa a parcela da contribuição previdenciária (obrigação principal) cuja cobrança foi julgada improcedente em processo administrativo específico. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente) Relatório Cuida-se de recurso voluntário de fls. 1369/1375, interposto contra decisão da DRJ em Juiz de Fora/MG, de fls. 1360/1365, a qual julgou procedente o lançamento por descumprimento de obrigação acessória (apresentar GFIPs com omissão de fatos geradores das contribuições previdenciárias – CFL 68), conforme descrito no auto de infração DEBCAD 37.152.603-5 de fls. 02/09, lavrado em 14/07/2008, referente ao período de 01/01/2003 a AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 97 0. 00 01 88 /2 00 8- 38 Fl. 1407DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.294 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.000188/2008-38 31/12/2004, com ciência do RECORRENTE em 24/07/2008, conforme assinatura no termo de fl. 02. O crédito não tributário objeto do presente processo administrativo foi aplicado com base no art. 284, inciso II, do Decreto nº 3.048/1999 e no art. 32, §5º, da Lei nº 8.212/1991, no valor histórico de R$ 121.323,92 atualizado até a lavratura do auto de infração. No Relatório Fiscal da Infração de fl. 32 é destacado que a contribuinte deixou de incluir nas GFIP, no período de 01/2003 a 12/2004, toda a remuneração efetivamente paga a seus empregados e outros que lhes prestaram serviços. Os pagamentos não incluídos referem-se a vales transporte, creditados aos empregados em folha de pagamento, remunerações a contribuintes individuais, e também prêmios de produtividade incentivados através de campanhas. Estes prêmios foram apurados: alguns através de aferição sobre notas fiscais e outros através de relações de premiados fornecidas pela empresa. Com relação ao cálculo da presente multa, a fiscalização informa que está demonstrado nas planilhas anexas ao relatório fiscal (fls. 34/143), a qual resume as contribuições mensais da empresa conforme apuração detalhada das parcelas patronais e de segurados em planilhas analíticas, contendo nome e remuneração dos segurados. Relata ainda que a RECORRENTE não incorreu em nenhuma circunstância agravante prevista no art. 290 do RPS. Quanto à multa aplicada, o relatório fiscal da aplicação da multa (fl. 33) relata que valor se refere ao somatório das contribuições mês a mês, com base no art. 284, inciso II, do Decreto nº 3.048/1999 e no art. 32, §5º, da Lei nº 8.212/1991. A multa foi apurada por competência, correspondendo a 100% do valor devido relativo às contribuições não declaradas, limitada, por competência, aos valores previstos no §5º do art. 32 da Lei 8.212/91 (equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo de R$ 1.254,89, em função do número de segurados) conforme Demonstrativo de Cálculo do Auto de Infração. O valor mínimo citado acima, está de acordo com o art. 92 da lei 8.212/91, atualizado pela Portaria Interministerial MPS/MF 77 de 11/03/2008. Por fim, de acordo com o TEAF (fl. 27), foi resultado do procedimento fiscal os seguintes autos de infração lavrados em desfavor da RECORRENTE: Fl. 1408DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.294 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.000188/2008-38 Da Impugnação O RECORRENTE apresentou sua Impugnação de fls. 171/174, em 23/12/2008. Ante a clareza e precisão didática do resumo da Impugnação elaborada pela DRJ em Juiz de Fora/MG, adota-se, ipsis litteris, tal trecho para compor parte do presente relatório: Por meio da petição acostada às fls. 169/172, protocolada na DRF Uberlândia/MG em 25/08/2008, o sujeito passivo requer que a relevação ou caso não seja este o entendimento, a atenuação 50% da multa aplicada, alegando, em síntese e entre outros aspectos, ter corrigido a falta e formulado o pedido até o prazo final para impugnação, ser infrator primário e não estar inclusa em circunstâncias agravantes. Junta para comprovação da correção da falta as cópias das GFIP do período da autuação (fls. 205/1306). Da Decisão da DRJ convertendo o julgamento em diligência Na primeira oportunidade que apreciou a celeuma, a DRJ em Juiz de Fora/MG entendeu por determinar a conversão do julgamento em diligência, conforme resolução de fls. 1320/1321, nos seguintes termos: Considerando que não foram totalizados por categoria de segurados e por competência os valores das remunerações e não foram especificadas as demais informações que deverão constar das GFIP retificadoras, e ainda, que conforme o disposto no Manual da GFIP/SEFIP esta deverá conter todos os fatos geradores, inclusive os já informados, com as respectivas correções e confirmações, solicitamos o pronunciamento conclusivo do fisco no sentido de esclarecer se foram sanadas, no total ou em parte, as ocorrências que ensejaram a lavratura deste AI. Na oportunidade, informamos que em uma análise preliminar e por amostragem, observamos que em relação ao pagamento de Vale Transporte a empresa não corrigiu a falta, [...] Verificamos, também, que não foi anexada ao Auto de Infração a planilha "Demonstrativo de Cálculo do Auto de Infração" mencionada no Relatório Fiscal da Aplicação da Multa (fls. 31) como integrante do mesmo e que discrimina o cálculo da multa aplicada. Diante de todo o exposto e na forma estabelecida pelo art. 18 e parágrafos do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972 (PAF), propomos o retorno do processo a Safis/DRF Uberlândia/MG, para que a fiscalização: - junte aos autos a planilha "Demonstrativo de Cálculo do Auto de Infração" e - se manifeste quanto à correção total ou parcial das faltas que originaram o AI sob análise. Em resposta, o Despacho Decisório a DRF/UBE/SAFIS (fls. 1322/1324) informou que ao proceder a confrontação entre a GFIP corrigida pela empresa e as planilhas de origem da autuação, identificaram falhas no cálculo da multa aplicada e iniciaram o procedimento de revisão de ofício do lançamento para correção do valor da multa, assim, alterou-se o valor da multa de R$ 121.323,92 para R$ 118.955,93, havendo uma redução de R$ 2.367,99, com os cálculos demonstrados nas planilhas de fls. 1325/1330) Ainda em resposta à diligência requisitada, a fiscalização informação fiscal, às fls. 1331/1332, concluindo com o que segue: Fl. 1409DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.294 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.000188/2008-38  A empresa não corrigiu a remuneração dos segurados empregados em relação ao pagamento de vale transporte, tendo em vista que os administradores da empresa apresentaram defesa contra os Autos de Infração referentes à obrigação principal;  Com relação aos contribuintes individuais e segurados que receberam premiações no período apurado, a empresa procedeu à correção da GFIP parcialmente, sendo que as faltas nas competências 12/2003, 06/2004 e 12/2004 não foram integralmente sanadas como demonstrado nas planilhas de fls. 1325/1340 Além do mais, a fiscalização apresentou mais uma informação fiscal, à fl. 1355, informando com o que segue: 1. Em atendimento à observação emitida pela empresa, referente à Informação Fiscal encaminhada em 05/01/2009, procedemos a mais uma verificação do item 6. Alterações não corrigidas, concluímos por sua alteração conforme descrito abaixo: - A competência 12/2003 fica mantida; - A competência 12/2004 com Carlos Marques Nascimento, remuneração total de 4.126,27 refere-se à competência 12/2003; - A competência 06/2004 com Vanessa Degani foi efetivamente corrigida na GFIP. A divergência apontada no batimento ocorreu durante o procedimento da complementação e ou substituição de NIT para os contribuintes individuais. Vanessa Degani tem dois NIT e ao final constou em planilha com o NIT de outra pessoa. Anexo demonstração do lançamento incorreto e também do correto. Devidamente intimada em 28/01/2009, à fl. 1357, para se manifestar sobre a diligência, a RECORRENTE deixou transcorrer o prazo sem apresentar suas razões. Da Decisão da DRJ Quando do julgamento do caso, a DRJ em Juiz de Fora/MG, às fls. 1360/1365, julgou procedente o lançamento, através de acórdão com a seguinte ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 14/07/2008 INFRAÇÃO. GFIP. OMISSÃO DE FATOS GERADORES. Constitui infração à legislação a apresentação de Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social-GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. MULTA. ATENUAÇÃO. RELEVAÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. NÃO ATENDIMENTO. Fl. 1410DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.294 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.000188/2008-38 A multa será relevada se o infrator formular pedido e corrigir a falta, dentro do prazo de impugnação, desde que seja primário e não tenha incorrido em nenhuma circunstância agravante. A não correção da falta constitui óbice à concessão da atenuação e da relevação da multa pela inexistência de circunstância atenuante. Lançamento Procedente Do Recurso Voluntário O RECORRENTE, devidamente intimado da decisão da DRJ em 12/11/2009, conforme AR de fl. 1368, apresentou Recurso voluntário de fls. 1369/1375, em 07/12/2009. Em suas razões de recurso, o RECORRENTE reiterou em parte os argumentos da Impugnação. Reitera a alegação de que a multa de ofício pode ser atenuada ou relevada, pelo fato de restar demonstrado que a RECORRENTE corrigiu a falta até o termo final do prazo para impugnação, que é infrator primário e que não está inclusa em circunstâncias agravantes. Ato contínuo, alega que não foi relevada ou atenuada a multa, exclusivamente, em razão da não correção da falha, segundo o voto do Acórdão Recorrido, visto que as demais condições foram atendidas. Alega que a Recorrente não incluiu nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social — GFIP do período de 01/2003 a 12/2004 (de todo o período da atuação) o Vale Transporte, por entender que o mesmo não é fato gerador da contribuição previdenciária. Relata que os processos de obrigação principal a que se referem o presente processo, encontram-se em andamento, aguardando julgamento no CONSELHO ADMINISTIUTIVO DE RECURSOS FISCAIS-MFDF, e consequentemente, estão com a exigibilidade suspensa em razão de apresentação de Recurso Voluntário. Assim sendo, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado, na esfera administrava, da obrigação principal, não há como exigir a multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente. Desta forma, somente após o trânsito em julgado na esfera administrativa do processo n° 10970.000192/2008-04 a multa poderá ser calculada e exigida. Ademais, se não houver débito de obrigação principal a ser exigido neste processo, a multa deverá ser relevada, ou, no mínimo atenuada, visto que restará comprovada a correção da falta pela recorrente, pois não haverá que incluir "nas GFIP os fatos geradores relativos ao pagamento de vale transporte de todo o período da autuação". Por fim, alega que a existência de uma única inobservância de obrigação acessória, exclusivamente, em relação ao mês de dezembro de 2003 (competência 12/2003), não enseja a manutenção da multa em sua integralidade, ou seja, mantendo-a para outras competências devidamente corrigidas (competências de 01/2003 a 11/2003 e de 01/2004 a 12/2004). Fl. 1411DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.294 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.000188/2008-38 Assim sendo, deve ser no mínimo relevada ou atenuada a multa aplicada em relação às competências de 01/2003 a 11/2003 e de 01/2004 a 12/2004, visto que em relação à estas competências a falta foi integralmente corrigida. Ademais, alega que, com fulcro no artigo 106 do Código Tributário Nacional, se prevalecer multa a pagar ao final do processo administrativo, ou seja, após o trânsito em julgado deste processo e dos processos conexos, deve ser aplicada a multa mais benéfica à Requerente, observada a nova sistemática de cálculo determinada pela Medida Provisória 449/2008, convertida na Lei n° 11.941/09. Do despacho de Saneamento Na primeira oportunidade que apreciou a celeuma, este Relator proferiu despacho de saneamento, ao verificar que 11 lançamentos decorreram da mesma ação fiscal e que o lançamento de obrigação principal a que se refere a presente multa por descumprimento de obrigação acessória não consta especificada nos autos, conforme fls. 1400/1401, nos seguintes termos: Ao analisar as decisões proferidas pelo CARF nos processos 10970.000192/2008-04, 10970.000193/2008-41 e 10970.000194/2008-95, verificou-se que todos eles envolvem crédito tributário apurado sobre vale-transporte. No entanto, de acordo com o relatório fiscal do presente processo (fl. 32) e demais planilhas anexadas (fls. 34/143), a presente multa CFL 68 teve por base, além dos vales transporte pagos, a remunerações de autônomos e também os prêmios de produtividade pagos. Como os processos 10970.000192/2008-04, 10970.000193/2008-41 e 10970.000194/2008- 95 não tratam destas duas últimas rubricas, é essencial verificar o que ocorreu com as NFLDs restantes, quais sejam: • 37.182.688-8 = processo nº 10970.000195/2008-30 • 37.182.689-6 = processo nº 10970.000196/2008-84 • 37.182.690-0 = processo nº 10970.000197/2008-29 Sendo assim, é necessário verificar a situação dos processos correlatos para os quais não foi possível verificar o estado atual, com o retorno, a este Conselheiro relator, das informações pertinentes ao encaminhamento a ser dado ao presente Auto de Infração de obrigação previdenciária acessória (AIOA), sobretudo o esclarecimento a respeito de qual(is) NFLD(s) integra(m) a base de cálculo da presente multa CFL 68 e o resultado do(s) processo(s) que controla(m) tal(is) NFLD(s). Em resposta, o despacho de devolução, de fls. 1403/1405, infere-se, em síntese, que as únicas NFLDs base desta multa CFL 68 tiveram o seguinte deslinde:  37.182.685-3 = 10970.000192/2008-04  37.182.686-1 = 10970.000193/2008-  37.182.687-0 = 10970.000194/2008- Fl. 1412DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.294 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.000188/2008-38 Assim, retornaram os autos para verificação da imprescindibilidade de se oficiar o Órgão de Origem a respeito do deslinde do AIOP nº 37.182.688-8, objeto do Processo nº 10970.000195/2008-30. Este recurso voluntário compôs lote, sorteado para este relator, em Sessão Pública. É o Relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, razões por que dele conheço. I. PRELIMINARES Do cancelamento do crédito tributário da obrigação principal Depreende-se do art. 113 do CTN que a obrigação tributária é principal ou acessória e pela natureza instrumental da obrigação acessória, ela não necessariamente está ligada a uma obrigação principal. Em face de sua inobservância, há a imposição de sanção específica disposta na legislação nos termos do art. 115 também do CTN. Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º. A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. (...) Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. As obrigações acessórias são estabelecidas no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos, de forma que visam facilitar a apuração dos tributos devidos. Elas, independente do prejuízo ou não causado ao erário, devem ser cumpridas no prazo e forma fixados na legislação. Fl. 1413DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.294 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.000188/2008-38 No presente caso, que envolve a multa CFL 68, há uma nítida ligação entre a existência da obrigação principal e a exigência da obrigação acessória, pois tal multa só é aplicável sobre aqueles fatos geradores das contribuições previdenciárias que deixaram de ser incluídos em GFIP; se eles já foram incluídos em GFIP (mesmo sem pagamento da contribuição) ou se chegar à conclusão de que determinados valores não são fatos geradores de obrigações previdenciárias não há que se falar em aplicação da multa CFL 68 pois não havia obrigação de incluí-los em GFIP. Existe distinção clara entre as obrigações principais e acessórias. Apesar da obrigação principal não se confundir com a obrigação acessória (a obrigação principal é de pagar o tributo, ao passo que a obrigação tributária acessória é declarar em GFIP a ocorrência do fato gerador, são condutas independentes. Ora, tanto o são que poderia o contribuinte ter declarado em GFIP a ocorrência do fato gerador mas não tê-lo pago, conduta que viola apenas a obrigação principal, como poderia ter regularmente pago o tributo sem tê-lo declarado em GFIP, conduta que fere a obrigação acessória). Logo, existe identidade entre a base de cálculo do lançamento principal e do presente lançamento por descumprimento de obrigação acessória, qual seja, o montante do tributo não declarado em GFIP. Assim, o entendimento já dado ao processo que controla o débito de obrigação principal, deve, necessariamente, ser aplicado ao presente caso, que envolve a multa por descumprimento de obrigação acessória sobre os mesmos fatos. Em outras palavras, sendo reconhecida a improcedência da base de cálculo daquele processo de obrigação principal, é imperioso reconhecer a improcedência da base de cálculo deste, pois os débitos são intimamente relacionados. No caso em tela, tal fato foi motivo do despacho de devolução, de fls. 1403/1405, o qual informa que as únicas NFLD’s base desta multa CFL 68 tiveram o seguinte deslinde: 1) AIOP nº 37.182.685-3 Processo nº 10970.000192/2008-04 – Contribuições Previdenciárias a cargo da empresa destinadas ao FPAS e GILRAT, incidentes sobre a verba paga a segurados empregados a título de vale-transporte. Fatos Geradores não declarados em GFIP. Recurso Voluntário provido. Súmula nº 89 do CARF. Situação: Processo encerrado. 2) AIOP nº 37.182.686-1 Processo nº 10970.000193/2008-41 – Contribuições Previdenciárias a cargo dos segurados empregados incidentes sobre a verba paga a segurados empregados a título de vale-transporte. Fatos Geradores não declarados em GFIP. Recurso Voluntário provido. Súmula nº 89 do CARF. Situação: Processo encerrado. 3) AIOP nº 37.182.687-0 Processo nº 10970.000194/2008-95 – Contribuições Previdenciárias a cargo da empresa destinadas a Outras Entidades e Fundos incidentes sobre a verba paga a segurados empregados a título de vale-transporte. Fl. 1414DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.294 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.000188/2008-38 Fatos Geradores não declarados em GFIP. Recurso Voluntário provido. Súmula nº 89 do CARF. Situação: Processo encerrado. Todas com Recurso Voluntário provido com base na Súmula CARF nº 89 (vale- transporte). O despacho de devolução acima ainda fez remissão à decisão da DRJ na parte em que esta afirmou expressamente que a presente multa tem como base apenas os 3 processos acima citados (fl. 1365): Registre-se, por fim, que a cobrança da obrigação principal relacionada com a presente autuação foi formulada nos processos n° 10970.000192/2008-04, 10970.000193/2008- 41 e 10970.000194/2008-95, julgados procedentes conforme Acórdãos da 5' Turma de Julgamento da DRJ/JFA sob números 22.068, 22.069 e 22.070, todos de 22 de dezembro de 2008. Sendo assim, conhecendo o destino definitivo dado pela esfera administrativa ao processo que trata da obrigação principal, torna-se possível o julgamento do presente processo envolvendo a multa reflexa CFL 68. Neste caso, como o recurso voluntário do contribuinte foi provido, tendo sido cancelado o crédito tributário de obrigação principal em razão do disposto na súmula nº 89 do CARF, deve, consequentemente, ser cancelada a multa CFL 68 objeto do presente processo. Deixo de analisar as demais razões recursais, por desnecessário. CONCLUSÃO Em razão do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, conforme razões acima apresentadas, para cancelar o lançamento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Fl. 1415DF CARF MF Original

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Numero do processo: 35582.002496/2007-11
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jun 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2002 a 31/12/2005 CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO - ÔNUS DA PROVA. VÍCIO MATERIAL. O ônus de provar a existência dos pressupostos da relação de emprego por serviços prestados à notificada é da autoridade lançadora. A ausência da plena demonstração da ocorrência do fato gerador representa vicio na motivação do ato do lançamento, configurando sua nulidade. Processo Anulado.
Numero da decisão: 206-00.939
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos em anular, por vicio material a NFLD. Vencido(a)s o(a)s Conselheiro(a)s Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por rejeitar a preliminar de nulidade. Apresentará Declarac - de Voto o(a) Conselheiro(a) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira.
Nome do relator: CLEUSA VIEIRA DE SOUZA
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Fe. - Fls. 176 4?::11!4.1 MINISTÉRIO DA FAZENDA -V:i411 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 35582.002496/2007-11 Recurso n° 145.725 Voluntário Matéria AFERIÇÃO INDIRETA. EMPREGADO SEM REGISTRO Acórdão n° 206-00.939 Sessão de 04 de junho de 2008 Recorrente CONTRASTE ENGENHARIA E AUTOMAÇÃO LTDA Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2002 a 31/12/2005 CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO - ÔNUS DA PROVA .VÍCIO MATERIAL. O ônus de provar a existência dos pressupostos da relação de emprego por serviços prestados à notificada é da autoridade lançadora. A ausência da plena demonstração da ocorrência do fato gerador representa vicio na motivação do ato do lançamento, configurando sua nulidade. Processo Anulado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. gr/ jfliLli 20 Ce tiVir ' Scx" C"TGrIr CONE COCA AL.I — Processo n° 35582.002496/2007-11 ;AÇABrasitia, 41 , "k7P CCO2/C06Acórdão n.° 206-00.939 - O Fls. 177Mana de Faildid Fe ' ; Mau' Slave .51693 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos em anular, por vicio material a NFLD. Vencido(a)s o(a)s Conselheiro(a)s Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bemadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por rejeitar a preliminar de nulidade. Apresentará Declarac - de Voto o(a) Conselheiro(a) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente OLV CLEUSA VIEIRA D r t SOUZA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres Kalume Reis, Ana Maria Bandeira e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 • 2° ccit, r.r - soxfl' f.:.(frnara Processo n• 35582.0024962007-11 CONEF COMO ORAG!NAL CCO2/C06 Acórdão 208-00.939 Brasilia,e4j 0.2reib , 229 Fls. 178 ft?Mand de Fãttme F . Mau 51aec 701.,” Relatório Trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito -NFLD no 37.056.382-4 que, de acordo com o relatório fiscal de fls. 46/50, refere-se às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte dos empregados, parte da empresa e financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho, além das contribuições devidas a terceiros (FNDE, SALÁRIO EDUCAÇÃO, INCRA SENAC SESC e SEBRAE), no período de 03/2002 a 1212005. Segundo o referido relatório fiscal, constitui fato gerador das contribuições objeto do presente lançamento, os valores pagos a FÁBIO ZLOT, tido pela notificada como microempresário, porém a fiscalização constatou de forma consistente, a presença de elementos formadores da relação empregatícia. Informa o citado relatório fiscal que o segurado constituiu, em 22/01/2002 a empresa ZLOT PCI — ASSESSORIA COMERCIAL E EMPRESARIAL LTDA , emitindo mensalmente e em ordem seqüencial, notas fiscais de prestação de serviços em informática, caracterizando o trabalho habitual, bem como sua natureza não eventual e diretamente ligada a atividade fim da notificada. Tempestivamente a empresa notificada apresentou impugnação às fls. 61/74 alegando, em síntese, o seguinte: " Que o débito ora lançado é nulo, já que a autoridade administrativa além de ter agido desprovido de amparo legal, excedeu as atribuições que lhe são conferidas, pois a autoridade fiscal não pode sobrepor-se à competência constitucionalmente assegurada ao Poder Judiciário, para efeitos de desconsiderar a personalidade jurídica de empresas prestadoras de serviços, legalmente constituídas, presumir vínculo empregatício entre seus sócios e a empresa contratante do serviço. Não lhe cabendo arbitrar vínculo trabalhista e considerar que a empresa preenche os requisitos da relação de emprego, nem desconsiderar a personalidade jurídica legalmente constituída. Alegou que tal postura viola frontalmente o Princípio da Segurança das Relações Jurídicas, constituindo vínculo empregatício, advindo dai várias implicações legais. Argumentou que por mera presunção de vínculo empregaticio entre a impugnante e o sócio da pessoa jurídica, a autoridade administrativa não pode tachar esta como devedora fiscal, sem que se obtenha previamente decisão judicial neste sentido, com a produção inconteste e ampla de todos os meios de prova admitidos legalmente. Também não pode, por mera suposição de existência de relação de emprego, ser presumida a ocorrência do fato gerador, que deve ser sempre demonstrado pela atividade investigadora da fiscalização. Ademais, pela própria gravidade de que se reveste a desconsideração da personalidade jurídica, é indubitável que essa medida só poderá ser aplicada quando estiver efetivamente comprovada a dissimulação, ou seja, a intenção de esconder uma operação por meio de manipulação de documentos e fatos, bem como a ilicitude da conduta, o que não foi demonstrado nesta NFLD pela autoridade fiscal. t 3 , 2° CC/NIF - n> cexta C (imara CONFP CON1 OF.ZSG!NAL-. Processo n° 35582.002496/2007-11 Brandia. A% la CCO2/C06Acórdão n.° 206-00.939 , 1 Fls. 179 Mana de Fâtellra .• • matf Siape 751 cel.) Alegou, outrossim, que os documentos anexados à presente notificação são inidôneos a ensejar o vínculo empregatício, posto que os serviços prestados não se revestem das características inerentes ao contrato de trabalho, vez que foram não-pessoais, esporádicos, não-exclusivos, não subordinados, que a característica da não pessoalidade é claramente verificada pela simples razão de que a prestadora de serviços é uma empresa, pessoa jurídica e não pessoa fisica, não devendo a autoridade fiscal arbitrariamente desconsiderar a personalidade jurídica da empresa contratada para o fim de imputar vínculo empregaticio. Enfim, para que ensejasse a pretendida relação de emprego e, por conseqüência, o lançamento do presente débito, competia à autoridade fiscalizadora comprovar os elementos caracterizadores da citada relação, ônus do qual não se desincumbiu. Alegou, mais, que é descabida a adoção do método por aferição indireta, pois a fiscalização teve a sua disposição, durante todo o período da fiscalização, uma equipe de pessoas para atender a seus pedidos de documentos e informações, tendo a autoridade fiscal verificado, notas fiscais, contratos de prestação de serviços, lançamentos contábeis. Que em momento algum houve por parte da impugnante, recusa ou sonegação de qualquer informação ou documento que justificasse o procedimento por aferição indireta. A Secretaria da Receita Previdenciária no Estado do Rio de Janeiro, por meio da Decisão — Notificação n° 17.401.4/0362/2007, julgou procedente o lançamento, trazendo a decisão a seguinte ementa: "CONTRMUIÇÃO PREVIDENCIÁR1A. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. Verificada a prestação de serviços por segurados que preencham os requisitos do art. 12, inciso I, alínea a DA Lei 8212/91, não importando qual tenha sido a forma de contratação, é competente o auditor fiscal do INSS para lançar as contribuições devidas e incidentes sobre a remuneração paga. O contrato de trabalho, sendo um contrato realidade, não está vinculado ao aspecto formal, eis que prevalecem as circunstâncias reais em que são prestados dos serviços. LANÇAMENTO PROCEDENTE." Intimada da decisão e com ela não se conformando a empresa interpôs Recurso a este conselho, razões expendidas às fls. 104/122, em que reitera todas razões aduzidas em sua impugnação, Insistindo na tese de que o procedimento fiscal é flagrantemente ilegal, vez que além de não possuir atribuição para desconsiderar o contrato celebrado entre as partes, fê-lo sem apontar o dispositivo legal supostamente violado, já que tal desconsideração só é admitida nas hipóteses expressamente previstas em lei. Insiste também, na tese de que, para que ensejasse a pretendida relação de emprego e, por conseqüência, o lançamento do presente débito, competia à autoridade fiscalizadora comprovar • os elementos caracterizadores da citada relação, quais sejam pessoalidade, habitualidade da prestação de serviços, exclusividade subordinação, onerosidade, ônus do qual não se desincumbiu. Não é provar um desses elementos isoladamente que se tem a caracterizado o vínculo de emprego. Que por mera suposição de existência de relação de 4 ;"Ar - , CO2"NCF!--:::,-- COM O ORIGINAL Processo n° 35582.002496/2007-li Elrasdia,• ./ ogii1 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.939 ,/ Maria de Fátima F. a o Fls. 180 emprego, não deve ser presumida a ocorrência do fato gerador, que deve sempre ser demonstrado pela atividade investigadora da fiscalização e não aferido na falta dessa atividade. Argumentou, mais, que a não pessoalidade é claramente verificada, pela simples razão de que a prestadora dos serviços é uma pessoa jurídica; que os serviços eram prestados visando a um determinado projeto, não existindo a permanência ou a continuidade, como também não se encontra presente a subordinação, já que os riscos dessa atividade são assumidos pela empresa contratada, não sendo tais serviços de responsabilidade da contratante. Concluiu requerendo o direito de sustentar oralmente suas razões, bem como a reforma da decisão, para julgar improcedente o lançamento mencionado na NFLD n° 37.056.382-4. Não houve depósito recursal obrigatório, nos termos da legislação em vigor, em virtude de a empresa encontra-se amparada por decisão judicial prolatada em Mandado de Segurança n° 2007.51.01.008992-9, concedendo a segurança para o prosseguimento do recurso sem o correspondente depósito recursal de 30%. A Secretaria da Receita Previdenciária ofereceu contra-razões. É o Relatório. Voto Conselheira CLEUSA VIEIRA DE SOUZA, Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, porquanto o recurso é tempestivo dispensado do depósito recursal prévio, nos termos da legislação pertinente, em virtude de a empresa encontra-se amparada por decisão judicial prolatada em Mandado de Segurança n° 2007.51.01.008992-9, concedendo a segurança para o prosseguimento do recurso sem o correspondente depósito recursal. Conforme relatado, trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito -NFLD n° 37.0565.832- 4 o qual refere-se às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte do empregado, parte da empresa e financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho, além das contribuições devidas a terceiros (FNDE, SALÁRIO EDUCAÇÃO, INCRA SENAC SESC e SEBRAE), no período de 03/2002 a 12/2005, tendo como fato gerador os valores pagos a FÁBIO ZLOT, tido pela notificada como mieroempresário, porém a fiscalização constatou de forma consistente, a presença de elementos formadores da relação empregatícia. Em sua impugnação, bem como em suas razões de recurso, a recorrente aduz que é descabida a adoção do método por aferição indireta, pois a fiscalização teve a sua disposição, durante todo o período da fiscalização, uma equipe de pessoas para atender a seus pedidos de documentos e informações, tendo a autoridade fiscal verificado, notas fiscais, contratos de prestação de serviços, lançamentos contábeis. Que em momento algum houve por parte da impugnante, recusa ou sonegação de qualquer informação ou documento que justificasse o procedimento por aferição indireta. n ::-Crrrnirt-i; CONE t= , :_a C Gè t.r1o (...1..“.mo4AL se ç• gitsiProcesso n°35582.002496/2007-li Braba C •O .rvlho m O/ if "1" CCO2/06 Acórdão n.° 206-00.939 Fls. 181Mana de Estimasmaispo A SRP, por outro lado, na fundamentação da Decisão-Notificação, o procedimento de aferição indireta para apuração do montante devido deveu-se pela constatação do encobrimento de fatos geradores. Isto porque, ao registrar segurados empregados como pessoas jurídicas, a impugnante se esquivou da forma real de tributação previdenciária, deixando, por esse motivo, a contabilidade da empresa de registrar o movimento real de remuneração dos segurados empregados. Nesse sentido, há que se considerar que, quando a base de cálculo não é obtida na documentação específica que registra as ocorrências relacionadas à remuneração dos segurados empregados, quais sejam, folhas de pagamento, RAIS ou GFIP e como a ação fiscal se deu na tomadora dos serviços, a apuração do salário de contribuição, com base nas notas fiscais de serviços foi obtida por meios indiretos e, conseqüentemente, o lançamento efetuado por arbitramento. É certo, que seja pela sonegação de informações e/ou documentos, ou a sua apresentação de forma deficiente, seja pela desconsideração da contabilidade pela fiscalização, a legislação previdenciária, no art. 33 §§ 3° e 6° prevê a possibilidade do procedimento de arbitramento da base de cálculo, observadas as normas para tal procedimento, como a necessidade dele se utilizar, bem como a indicação dos fundamentos legais que o autorizam. No presente caso, partindo da tese esposada pela fiscalização, tais procedimentos foram observados. Também sustenta, a recorrente, a tese de que para que ensejasse a pretendida relação de emprego e, por conseqüência, o lançamento do presente débito, competia à autoridade fiscalizadora comprovar os elementos caracterizadores da citada relação, quais sejam pessoalidade, habitualidade da prestação de serviços, exclusividade subordinação, onerosidade, ónus do qual não se desincumbiu. Nesse ponto, nada obstante o esforço e os bons argumentos da Autoridade Julgadora de primeira instância em tentar determinar a existência dos elementos caracterizadores da relação de emprego, tal mister compete à autoridade lançadora, que dele não se desincumbiu. Com efeito, nos termos do § 2° do artigo 229 do Regulamento da Previdência Social —RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99, se o Auditor fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso Ido art. 9° (elementos que caracterizam a relação de emprego), deverá desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. Entretanto, neste caso a razão assiste à recorrente, porquanto, não basta a autoridade lançadora afirmar, como consta do relatório, que "constatou de forma consistente, a presença de elementos formadores da relação empregatícia", é necessário demonstrar, no relatório fiscal, de forma inconteste, a existência, não um, mas todos• os elementos caracterizadores da citada relação, sobretudo as subordinação que, no contrato com a empresa, obriga o empregado a cumprir suas determinações, isto é, em função do contrato de trabalho, onde está sujeito a receber ordens, em decorrência do poder de direção do empregador. No presente caso, todavia, esse requisito não restou devidamente demonstrado pela autoridade lançadora. 6 ti 20 C—C/MF - 3wita6—RiGt INCAL CONFER COM O de, Processo n° 35582.002496/2007-11 4.1141Brasina, 2/1/ CCO2/036Acórdão n.° 206-00.939 frir", Fls. 182 marta ot, Fátima .ftCyfa matr Suoiir 751683 Cumpre esclarecer que não se trata de infirmar a existência do vínculo empregatício, ou mesmo que alguns dos elementos caracterizadores da relação de emprego, se fizeram presentes, apenas a auditoria fiscal não o demonstrou de forma adequada e inequívoca a existência de todos eles. Não há indicação de obrigatoriedade de horários, relatórios, ou mesmo que a notificada tenha dirigido ou comandado a execução dos trabalhos a seu cargo ou que tenha controlado o cumprimento das obrigações decorrentes do contrato. Não obstante a relação de emprego resulte da síntese indissolúvel dos elementos fático-jurídicos que a compõem, será a subordinação, entre todos os elementos, o que ganha maior proeminência na conformação do tipo legal da relação empregatícia. O que no presente caso, não logrou a autoridade lançadora, a demonstrar de maneira inequívoca, elemento SUBORDINAÇÃO. Diante da falta de evidências da subordinação, caberia à fiscalização demonstrá- la na ação fiscal realizada, o que não aconteceu. Assim, o lançamento da maneira como foi efetuado não pode prevalecer, uma vez que não houve por parte da autoridade notificante a quem compete motivar o ato administrativo do lançamento, demonstrar com clareza a existência do fato gerador, o que permeia o ato de vício material insanável, ensejando a decretação de sua nulidade. Ante o exposto, e CONSIDERANDO tudo mais que dos autos consta, CONCLUSÃO pelo exposto VOTO no sentido de CONHECER DO RECURSO PARA ANULAR, por vício material, A NOTIFICAÇÃO. Sala das Sessões, em 04 de junho de 2008 CT) ccvc- CLEUSA VIENA DE' OUZA • 7 C ":"Tr"-a° - _xta •Processo n° 35582.002496/2007-11 2CC/MF CON F E COM 0 GISIGINAL. CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.939 Fls. 183 Mar,a de mat, 1 L.1 Declaração de Voto Conselheira ELANE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora Discordo do entendimento da Conselheira Representante dos Trabalhadores, Deusa Vieira de Souza, de que a autoridade fiscal não demonstrou no relatório fiscal a presença de todos os elementos caracterizadores do vinculo de emprego. O segurado foi contratado enquanto microempresário em 03/20002 para prestar serviços de informática, que constituíam um dos objetos sociais da empresa contratante, o que, por si só, já demonstra irregularidade passível de formação de vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços, conforme súmula 331 do TST. Ademais, ainda conforme descrito no item 5 do relatório objeto desta NFLD, a empresa emitia notas fiscais seqüenciais, deixando evidente que o microempresário não possuía qualquer autonomia na prestação de serviços, visto que prestava serviços exclusivamente, pessoalmente, já que nem ao menos possuía empregado, conforme pesquisa nos bancos de dados da previdência. _ Conforme descrito o item 8 do relatório, a microempresa, que ensejou o - lançamento, não existe de fato, operando com o objetivo específico de prestar serviços exclusivos a contratante. Ainda se observa que o proprietário da Empresa, FÁBIO ZLOT, caracterizado como empregado da notificada, teve mais uma vez seu vínculo reconhecido ao receber participação nos lucros. Além disso, nos documentos acostados aos autos, fls. 10 a 12, observa- se que o pagamento à sócio inclui pagamento de horas extras e horas normais, indicando, ainda que em relação ao segurado em questão devem ser faturadas apenas 40 horas normais e 6 extras. Os valores apurados na presente NFLD foram obtidos por meio de aferição indireta, considerando que as bases de cálculo contidas nas NF. Trata-se na verdade de mera simulação, como constatado pela auditoria, para realizar pagamentos de forma indireta, sem a incidência de encargos previdenciários e trabalhistas. Foi-se o tempo em que às empresas executam diretamente todas as atividades. Com vistas à busca da excelência, elas têm se concentrado nas suas atividades básicas e buscam, em outras empresas e profissionais, os bens e serviços necessários ao desempenho de suas atividades. Dentro deste conceito, a terceirização bem feita é aquela que se baseia na especialização, podendo ocorrer tanto na parte de produção de bens, como na de serviços. A manutenção de elevadores, ar-condicionado, por exemplo, é melhor realizada por empresas que se especializam nisso. Com relação ao setor de serviços observa-se que a terceirização também é intensa. 8 cor.. f- . COM O C../.1C.:.!NAL Processo n° 35582.002496/2007-11 / CCO2/C06 Acórdão n, 206-00.939 "ir,/ Fls. 184 f-âtet,..F • Man — NO entanto, contrário ao crescimento desenfreado deste setor, o TST tem de certa forma limitado a terceirização de vários segmentos sob o argumento de que esse tipo de contratação deve ser realizado em atividade-meio, e não nas atividades inerentes aos fins para que a empresa se propõe. Segundo o Ministro Dalazen (TS"1"), "atividade-fim é aquela em que a mão-de- obra destina-se ao atendimento de necessidade normal e permanente do empreendimento econômico de acordo com objetivo social da empresa. Dessa forma, segundo o exemplo que citou, é inviável a terceirização de professores por colégio, vendedores por empresa comercial, caixas por bancos". No Brasil a terceirização tem se expandido, alcançando as mais diversas áreas: limpeza e conservação, informática, serviços jurídicos, relações públicas, recrutamento e seleção, treinamento e desenvolvimento, administração de cargos e salários, folha de pagamento, restaurante e alimentação, saúde, frota de veículos, auditoria de sistemas, marketing, pesquisa de mercado, propaganda, projetos etc. Contudo no Brasil, as organizações sindicais argumentam que a terceirização precariza o trabalho. Com certeza há um fundo de verdade nessa assertiva, já que em boa parte dos casos a terceirização não tem seguido o fundamento de sua criação, ou seja, especialização como instrumento na busca da excelência. A terceirização mal feita precariza o trabalho, mesmo porque, busca apenas o menor custo, enquanto que na concepção original a terceirização buscaria alcançar o melhor preço, sempre tendo em vista a qualidade do trabalho comprado ou prestado. Mas com certeza, o grande culpado pela utilização da terceirização como instrumento de diminuição dos direitos trabalhistas e a falta de um disciplinamento legal e de mecanismos de controle. No geral a única peça orientadora nesse campo é a Súmula 331 do TST que é incompleta e restritiva para tratar de todas as possibilidades de terceirização. Segundo o TST descreve na súmula 331: "N" 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, al 19, 20 e 21.11.2003. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vinculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n°6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/I988). - Não forma vinculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigiláncia (Lei n" 7.102, de 20.061983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade- meio do !amador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 9 2" ,•••= - 5 2xt ..• rnnra C.I. C!NAL Processo o 35582.002496/2007-11 f) 2‘7 CCO2/C06 rastro , Acórdão n.* 206-00.939 ws• Fls. 185 IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do titulo executivo judicial (art. 71 da Lei n" 8.666, de 21.06.1993)." Face o exposto, outro não pode ser o raciocínio, os serviços contratados por intermédio da pessoa jurídica, nos moldes dos descritos pela auditoria, visavam apenas simular pagamentos a pessoas físicas. Por todo o exposto correto foi o procedimento da autoridade fiscal e entendo que devidamente demonstrada encontra-se a caracterização do vínculo de emprego no relatório fiscal e seus anexos. CONCLUSÃO Voto pelo conhecimento do recurso para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 04 de junho de 2008 ELAINE CRISTINA MONnTI=T~EIRA 10 — Page 1 _0034200.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034400.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034600.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034800.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035000.PDF Page 1

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Numero do processo: 15983.001376/2008-58
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 17 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2003 a 31/01/2004 EXCLUSÃO DO SIMPLES. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO. NÃO CONHECIMENTO. Creditos tributários (contribuições previdenciárias) constituídos por ofício em razão de exclusão do SIMPLES, por Ato Declaratório precluso, objetos de recurso apenas questionando tal fato não podem ser apreciados pela 3a Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento do CARF/MF, em razão de incompetência. SIMPLES. EXCLUSÃO. EFEITOS RETROATIVOS. NATUREZA DECLARATÓRIA. A lei estabeleceu que o ato de exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES, por fatos já conhecidos pelo contribuinte, tem natureza declaratória, emanando efeitos a fatos anteriores à sua prolatação, sujeitam à contribuinte às normas de tributação aplicável às demais contribuintes. Precedentes do STJ com efeitos repetivos.(REsp n. 1.124.507/MG). CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. Em face da inconstitucionalidade declarada do art. 45 da Lei n. 8.212/1991 pelo Supremo Tribunal Federal diversas vezes, inclusive na forma da Súmula Vinculante n. 08, o prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, ou do art. 173, ambos do Código Tributário Nacional, conforme o modalidade de lançamento. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO APRECIADA PELO CARF, ART. 62, DO REGIMENTO INTERNO. O CARF não pode afastar a aplicação de decreto ou lei sob alegação de inconstitucionalidade, salvo nas estritas hipóteses do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. RETROATIVIDADE BENIGNA. GFIP. LEI N º 11.941/09. REDUÇÃO DA MULTA. As multas referentes a declarações em GFIP foram alteradas pela lei nº 11.941/09 o que, em tese, beneficia o infrator. Foi acrescentado o art. 32-A à Lei n º 8.212/91. Conforme previsto no art. 106, inciso II do CTN, deve-se aplicar a norma mais benigna ao contribuinte. Recurso Voluntário Provido Em Parte - Crédito Tributário Mantido em Parte
Numero da decisão: 2803-001.512
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do(a) relator(a). Que a aplicação da sanção seja regida pela multa estabelecida no artigo 32-A, I, da Lei n. 8.212/1991, com a redação da Lei n. 11.941/2009, desde que mais favorável ao contribuinte em relação à aplicação do art. 32, IV, §§1º e 3º, da Lei n. 8.212/1991, com redação anterior à Medida Provisória n. 449/2008, não devendo ser realizada comparação conjunta com as sanções previstas na forma art. 35-A, da Lei n. 8212/1991, com a redação a partir da Medida Provisória n. 449/2008.
Matéria: CPSS - Contribuições para a Previdencia e Seguridade Social
Nome do relator: GUSTAVO VETTORATO
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001376/2008­58  Acórdão n.º 2803­01.512  S2­TE03  Fl. 224          2 O  CARF  não  pode  afastar  a  aplicação  de  decreto  ou  lei  sob  alegação  de  inconstitucionalidade,  salvo  nas  estritas  hipóteses  do Regimento  Interno  do  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.  RETROATIVIDADE BENIGNA. GFIP. LEI N º 11.941/09. REDUÇÃO DA  MULTA. As multas  referentes a declarações em GFIP  foram alteradas pela  lei nº 11.941/09 o que, em tese, beneficia o infrator. Foi acrescentado o art.  32­A à Lei n  º  8.212/91. Conforme previsto no art.  106,  inciso  II  do CTN,  deve­se aplicar a norma mais benigna ao contribuinte.   Recurso Voluntário Provido Em Parte ­ Crédito Tributário Mantido em Parte      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do(a) relator(a). Que a aplicação da sanção  seja regida pela multa estabelecida no artigo 32­A, I, da Lei n. 8.212/1991, com a redação da  Lei n. 11.941/2009, desde que mais favorável ao contribuinte em relação à aplicação do art. 32,  IV, §§1º e 3º, da Lei n. 8.212/1991, com redação anterior à Medida Provisória n. 449/2008, não  devendo ser  realizada comparação conjunta com as  sanções previstas na  forma art. 35­A, da  Lei n. 8212/1991, com a redação a partir da Medida Provisória n. 449/2008.   (Assinado digitalmente)  Helton Carlos Praia de Lima ­ Presidente.   (Assinado digitalmente)  Gustavo Vettorato ­ Relator.   Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de  Lima  (presidente),  Gustavo Vettorato,  Leôncio  Nobre  de Medeiros, Wilson Antônio  Junior,  Oséas Coimbra Júnior, Amilcar Barca Teixeira Júnior.  Fl. 231DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001376/2008­58  Acórdão n.º 2803­01.512  S2­TE03  Fl. 225          3   Relatório  O presente Recurso Voluntário foi interposto contra decisão da DRJ(fls. 172e  seguintes dos autos físicos), que manteve o crédito tributário oriunda à multa aplicada em razão  de a empresa ter infringido o disposto no art. 32, inciso IV e parágrafo 3o, acrescentados pela  Lei  n.  9.528,  de  10.12.97,  com  dados  näo  correspondentes  aos  fatos  geradores  de  todas  as  contribuições  previdenciárias,  conforme  previsto  na  Lei  n.  8.212,  de  24.07.91,  art.  32,  IV  e  parágrafo  5o,  também  acrescentado  pela  Lei  n.  9.528,  de  10.12.97,  em  razão  de  exclusão  retroativa  do  Sistema  de  Pagamento  de  Impostos  e  Contribuições  de  Microempresas  e  Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, com efeitos a partir de 01/01/2002, conforme Ato  Declaratório  de  Exclusão  DRF/STS  n°  68,  de  19/11/2008.  A  ciência  do  auto  de  infração  inaugural foi em 14.12.2008 (fls. 31 dos autos físicos).  Assim, o recurso veio à presente turma especial para seu julgamento, em que  apresentou os seguintes argumentos repetidos em impugnação:  •  tem direito ao devido processo  legal, assegurado o direito ao  contraditório e à ampla defesa, inclusive no que diz respeito ao  duplo  grau  de  jurisdição,  não  devendo  a  presente  impugnação  ser apreciada pelo Delegado da Receita Federal em Santos, para  que não se viole o principio da imparcialidade;  •  o  Lançamento  por  parte  da  Autoridade  Administrativa  nas  hipóteses elencadas no art. 149 do CTN, somente poderá ocorrer  enquanto não extinto o direito da Fazenda constituir o crédito  tributário no prazo previsto no art. 173 do CTN. (..)  • Ora, na medida em que os fatos geradores de parte do crédito  tributário exigidos no Auto de Infração em referência ocorreram  no período de 01.12.2002 até 12.12.2003, sendo que a ciência  da  Requerente  deu­se  somente  em  12.12.08,  tais  lançamentos  ultrapassaram o prazo legal previsto no artigo 173 do CTN.  • tratando­se de débitos declarados em GFIP, fica caracterizado  um auto ­lançamento pelo próprio contribuinte, e, quando muito,  eventuais diferenças de tributos seriam passíveis da cobrança da  multa de mora de que trata o art. 61 da Lei n° 9.430, de 27 de  dezembro de 1996, mas jamais da multa de lançamento de oficio  de que trata o art. 44, inciso I, da citada Lei no 9.430, de 1996,  sob pena de violação aos princípios da proporcionalidade e da  razoabilidade. Mesmo a multa de mora, ainda que aplicável ao  caso  em tela,  somente poderia  ser exigida após decisão  final a  ser proferida nestes autos;  •  a  exclusão  do  Simples  Federal  não  poderia  gerar  efeitos  retroativos atingindo fatos geradores ocorridos anteriormente a  sua edição, sob pena de ferir o principio da segurança jurídica e  o da irretroatividade da lei e ainda, por analogia, o previsto no  inciso XXXIX do art. 5° da Constituição Federal, isto 6, que não  Fl. 232DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001376/2008­58  Acórdão n.º 2803­01.512  S2­TE03  Fl. 226          4 há  crime  sem  lei  anterior  que  o  defina,  nem  pena  sem  prévia  cominação legal. Se a Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996,  não faz tal previsão, não pode uma norma de hierarquia inferior,  no caso a Instrução Normativa n° 608, de 9 de janeiro de 2006,  fazê­lo,  em  face  do  principio  da  hierarquia  das  normas.  Portanto,  caso  mantida  a  exclusão  da  Requerente  do  Simples  após  Decisão  final  nos  autos  do  processo  administrativo  em  tela,  seus  efeitos  somente  poderão  alcançar os fatos geradores ocorridos a partir da edição  do  Ato  Declaratório  DRF/Santos  n°  68/2008,  de  19.11.08, do qual a mesma expressou ciência  nos autos  em 12.12.2008;  •  na  questão  posta  nos  autos,  a  postura  adotada  pela  Fiscalização Fazendária constitui­se em verdadeira mudança de  critérios  jurídicos  adotado  por  ocasião  dos  lançamentos  anteriores, ocorridos no período de 01.12.2002 a 31.12.2004. (..)  De  fato,  na  questão  posta  nos  autos,  o  Auto  de  Infração  ora  impugnado  foi  lavrado,  em  ato  de  revisão,  quando  já  transcorridos,  aproximadamente,  05  (cinco)  anos  dos  respectivos  fatos  geradores.  Nas  situações  da  espécie,  de  há  muito  pacificou­se  o  entendimento  firmado  na  jurisprudência  predominante em nossos Tribunais, quanto et impossibilidade da  alteração do Lançamento em ato de revisão, por erro de direito  ou  mudança  de  critérios  jurídicos  por  parte  dos  Agentes  Fazendcirios;  • em razão da impossibilidade do Ato Declaratório Executivo n°  68,  de  19/11/2008,  alcançar  fatos  geradores  anteriores  a  sua  edição, o presente auto de infração é nulo, não produzindo, pois,  nenhum efeito legal;  • ao editar o artigo 9°, inciso V. da Lei n° 9.317/96, o legislador,  no  caso,  teve por objetivo único, vedar a adesão ao SIMPLES,  das Sociedades Civis Prestadoras de Serviços de "Construção de  Imóveis", constituídas por Engenheiros, Arquitetos, etc., ou seja,  profissões  cujo  exercício  da  atividade  dependa  de  habilitação  profissional legalmente exigida, o que comprovadamente, não é  o  caso  da  ora  Requerente.  (..)  Tanto  é  verdade,  que  na  qualificação  dos  sócios  integrantes  do  quadro  social  da  Requerente, não há qualquer menção de que os mesmos exerçam  quaisquer das atividades relacionadas no artigo 9°, inciso XIII,  da  Lei  n°  9.317/96  (..).  Dessa  forma,  a  prevalecer  o  entendimento  firmado pela DRF/Santos no Ato Declaratório n°  68/2008,  resultou  na  exclusão  da  Requerente  do  SIMPLES,  restará malferido  o  principio  da  Legalidade  previsto  no  artigo  5°, inciso, da Constituição Federal;  •  o  auto  de  infração  encontra­se  eivado  de  vicio  formal  insanável,  na  medida  ern  que  inserida  no  crédito  tributário  exigido a incidência dos juros de mora, pois, consoante pacifica  orientação  predominante  em  nossos  Tribunais,  tal  encargo  somente é devido após a Decisão final a ser exarada no processo  administrativo  de  que  se  cuida,  quando  então  a  contribuinte  Fl. 233DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001376/2008­58  Acórdão n.º 2803­01.512  S2­TE03  Fl. 227          5 poderá ser considerada em mora. E essa incidência dos juros de  mora reveste­se ainda mais de flagrante ilegalidade, na medida  em que na atualização dos créditos tributários devidos ao Fisco  Federal, utiliza­se a taxa Selic,  instituída pelo art. 39, § 40, da  Lei  no  9.250,  de  26  de  dezembro  de  1995,  cuja  inconstitucionalidade já  foi reconhecida pelo Superior Tribunal  de Justiça.  Por final, a Recorrente reforça a questão de que o Ato Declaratório Executivo n.  68/2008  estaria  suspenso  em  razão  de  manifestação  da  Contribuinte,  alega  que  a  decisão  recorrida é nula por afronta aos princípios de ampla defesa e contraditório por não ter deferido  os pedidos de diligência e perícia técnica.   O  presente  relator  entendeu  em  proposta  de  resolução  que  o  presente  julgamento deveria  ter sido convertido em diligência em razão de dúvida quanto à conclusão  do processo administrativo de exclusão da Recorrente do SIMPLES, se a mesma foi mantida  ou  não,  considerando  que  não  é  de  competência  da  presente  Turma  Especial  apreciar  tal  matéria  (art.  2º,  inciso  V,  do  Regimento  Interno  do  CARF/MF).  Questão  essa  que  vicío  de  origem  da  constituição  dos  créditos  impugnados.  A  proposta  fora  de  que  convertido  em  diligência,  teria  a  finalidade  de  que  a  autoridade  preparadora  informasse  em  qual  fase  processual encontra­se o Processo Administrativo n° 15983­001.159/2008­68, bem como se o  Ato Declaratório Executivo n° 68, de 19/11/2008 fora reformado por alguma decisão posterior,  se houve o transito em julgado administrativo da última decisão que reformou ou manteve os  efeitos do Ato Declaratório Executivo n° 68, de 19/11/2008.  Contudo, em votação da Turma Especial, por maioria com voto de qualidade,  a  proposta  de  conversão  em  diligência  fora  negada,  sob  o  fundamento  de  que  sob  Ato  Declaratório  de  exclusão  não  incidiria  efeito  suspensivo,  sendo  de  eficácia  imediata. Assim,  retorna­se  o  julgamento  do mérito  do  presente Recurso Voluntário,  sob  presuposto  de que  a  diligência proposta não será base da presente decisão.  Esse é o relatório.    Fl. 234DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001376/2008­58  Acórdão n.º 2803­01.512  S2­TE03  Fl. 228          6   Voto             Conselheiro Gustavo Vettorato ­ Relator  I ­ O recurso é tempestivo, conforme supra relatado, dispensado do depósito  prévio (Súmula Vinculante 21 do STF), contudo o seu conhecimento deve ser parcial..  A razão da parcialidade de conhecimento está na incompetência da presente  Turma  Especial  em  anular  o  crédito  tributário  questionado  com  fundamento  apenas  na  ilegalidade  ou  nulidade  do  ato  de  exclusão  da  Recorrente  do  SIMPLES  (Lei  n°  9.317/96  ­  SIMPLES e a partir de 01/07/2007, vigência da LC n° 123/06 ­ Simples Nacional).   O ato de  exclusão e  sua possível anulação  fora  apreciado em procedimento  próprio e diverso, como observado pela decisão a quo, não podendo ser rediscutido dentro do  procedimento  de  lançamento  de  contribuições  previdenciárias,  porque  conforme  o  art.  2º,  inciso  V,  do  Regimento  Interno  do  CARF/MF,  a  competência  para  processamento  e  julgamento  de  recursos  que  discutam  propriamente  essa  materia  é  da  Primeira  Seção  de  Julgamento deste Conselho.  Assim, as alegações da ilegalidade da exclusão da Recorrente do SIMPLES  não devem ser conhecidos, conhecendo­se apenas as demais matérias devolvidas à apreciação.  II ­ Quanto à alegação de aplicação da decadência na forma do art. 150, §4o,  do CTN, a mesma não deve ser acolhida.  Por  se  tratar  de  constituição  de  crédito  tributário  oriundo  de  aplicação  de  sanção  por  descumprimento  de  obrigação  instrumental  (acessória)  o  lançamento  de  crédito  tributário  é  realizado  de  ofício,  em  especial  nos  casos  de  não  exibição  de  documentos  e  informações  solicitadas  pela  autoridade  fiscal.  Assim,  no  presente  caso,  as  regras  de  decadência  do  crédito  tributário  a  serem  aplicadas  não  são  as  definidas  para  os  casos  dos  tributos sujeitos ao lançamento por homologação de pagamento (art. 150, § 4º e art. 156, VII,  do CTN), mas das  regras destinadas  a  reger a decadência dos créditos  tributários  sujeitos ao  lançamento de ofício, devendo assim ser observado o disposto nos arts. 156, V, e 173, inciso I  do CTN. Nessa hipótese, o direito de constituição do crédito tributário será extinto ao termo de  5  (cinco)  anos,  contados  do  primeiro  dia do  exercício  seguinte  àquele  em que  o  lançamento  poderia ter sido efetuado, ou seja, a partir do exercício seguinte ao da infração cometida. Essa é  inclusive a orientação jurisprudencial de vários julgados do 2º Conselho de Contribuintes e da  2ª Sessão de Julgamento do CARF/MF, a exemplo:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS   Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1998  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS.  DESCUMPRIMENTO  DE  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA.  DECADÊNCIA.  PRAZO  QUINQUENAL.   Fl. 235DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001376/2008­58  Acórdão n.º 2803­01.512  S2­TE03  Fl. 229          7 O  prazo  decadencial  para  a  constituição  dos  créditos  previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da  ocorrência  do  fato  gerador  do  tributo,  nos  termos  do  artigo  150,  §  40,  do  Códex  Tributário,  ou  do  173  do  mesmo  Diploma  Legal,  no  caso  de  dolo,  fraude  ou  simulação  comprovados,  tendo  em  vista  a  declaração  da  inconstitucionalidade  do  artigo  45  da  Lei  n°  8.212/91,  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  nos  autos  dos  RE's  n  os  556664,  559882  e  560626,  oportunidade  em que  fora  aprovada  Súmula  Vinculante n° 08, disciplinando a matéria.  In  casu,  tratando­se  de  Auto  de  Infração  por  descumprimento  de  obrigação  acessória, aplica­se o artigo 173, inciso I, do CTN, uma vez que  a  contribuinte  omitiu  informações  ao  INSS,  caracterizando  lançamento de oficio.  RECURSO  VOLUNTÁRIO  PROVIDO.  (Ac.  2401­00.567,  ,Rel.Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira da 1ª Turma da 4ª  Câmara  da  2ª  Seção  de  Julgamento  do  CARF/MF,  sessão  de  03.12.2009 – no mesmo sentido Ac Ac. 206­01.698 do 2º CC)  Por fim, tal matéria foi submetida ao crivo da 1ª. Seção do Superior Tribunal  de  Justiça,  através  de  Recurso  Especial  representativo  de  controvérsia  –  RESP  973.733,  conforme  art.  543­C  do  normativo  processual  e,  segundo  a  nova  redação  do  art.  62­A  do  Regimento  interno  do  CARF,  de  reprodução  obrigatória  pelos  Conselheiros.  Reproduzimos  excerto da ementa:  3.  O  dies  a  quo  do  prazo  qüinqüenal  da  aludida  regra  decadencial  rege­se  pelo  disposto  no  artigo  173,  I,  do  CTN,  sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível,  ainda  que  se  trate  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  revelando­se  inadmissível  a  aplicação  cumulativa/concorrente  dos  prazos  previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante  a configuração de. desarrazoado prazo decadencial decenal(...)  grifamos  O  aspecto  temporal  da  hipótese  de  incidência  da  norma  sancionatoria  é  o  momento de desobediência da norma tributária de obrigação acessória, que se dá no momento  em  que  ela  deveria  ser  cumprida,  mas  não  é.  Assim,  por  ter  sido  o  Auto  de  Infração  perfectibilizado em 12.12.2012, seguindo a regra acima indicada, o período mais distante que  poderia  ter  atingido pelo  lançamento de ofício  é  o de 01/2003,  logo,  está  correta  a  autuação  neste aspécto.  Logo, neste ponto, não deve ser acolhido o Recurso Voluntário.  III – Quanto aos efeitos retroativos do Ato Declaratório Executivo n° 68, de  19/11/2008,  em  que  os  seus  efeitos  somente  afetariam  fatos  posteriores  à  notificação  do  contribuinte sobre o ato.  Deve­se atentar que o art. 15,  II, do mesmo diploma é claro em estabelecer  que  haveria  aplicação  do  regime  de  apuração  tributário  normal  no  mês  subseqüente  à  Fl. 236DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001376/2008­58  Acórdão n.º 2803­01.512  S2­TE03  Fl. 230          8 ocorrência  da  situação  excludente,  no  caso  em  questão  desde  .  Tal  entendimento,  foi  consolidado  pela  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  inclusive  com  efeitos  repetitivos (art. 543­C, do CPC) a qual o CARF deve observar (art. 62­A do Regimento Interno  do CARF­MF)   PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  AGRAVO  REGIMENTAL.  EXCLUSÃO  DO  REGIME  TRIBUTÁRIO  SIMPLES.  ATO  DECLARATÓRIO.  EFEITOS  RETROATIVOS.  POSSIBILIDADE.  ORIENTAÇÃO  ADOTADA  EM  SEDE  DE  RECURSO  REPETITIVO.  1.  Esta  Corte  já  pacificou  entendimento,  inclusive  em  sede  de  recurso  repetitivo  (REsp  n.  1.124.507/MG),  na  sistemática  do  art.  543­C,  do  CPC,  no  sentido de que o ato de exclusão do regime tributário SIMPLES  tem  natureza  declaratória,  e  como  tal,  retroage  seus  efeitos  a  partir do mês subseqüente à data da ocorrência da circunstância  excludente,  nos  exatos  termos do artigo 15,  inciso  II,  da Lei n.  9.317/96,  eis  que  é  obrigação  do  contribuinte  conhecer  as  situações  que  impedem  seu  ingresso  e  permanência  nesse  regime. 2. Tendo em vista que o presente agravo regimental foi  interposto  após  e  contra  o  entendimento  adotado  no  recurso  representativo  da  controvérsia,  é  o  caso  de  aplicar­se  a multa  prevista no art. 557, § 2º, do CPC, a qual fixo em 10% sobre o  valor  da  causa.  3.  Agravo  regimental  não  provido.  (AGRESP  200901831353,  MAURO  CAMPBELL  MARQUES,  STJ ­ SEGUNDA TURMA, 04/10/2010)  Assim, a alegação de que haveria aplicação do regime normal de tributação,  inclusive previdenciária, somente após a notificação do ato de exclusão do regime de tributação  SIMPLES, que supostamente não ocorreu, e que seus efeitos não seriam retroativos, não carece  de razão. Assim, os créditos tributários lançados sobre as verbas remuneratórias apuradas pela  fiscalização, são devidos salvo as exceções apresentadas neste voto.  IV ­ Quanto à suposta inconstitucionalidade da Taxa SELIC como índice de  juros, em face do principio da legalidades, é vedado aos Conselheiros do CARF­MF afastarem  a aplicação da lei ou decreto sob tal argumento, salvo nas exceções expressas dos artigos 62 e  62­A do Regimento Interno do CARF­MF.  V – Quanto  à  nulidade  do  julgamento  por não  atendimento  aos  pedidos  de  diligência  e  perícia,  em  face  do  princípio  da  ampla  defesa  e  contraditório,  não  merece  prosperar,  pois,  como decidido pelo  julgamento  anterior,  a matéria  trazida pela Recorrente  é  apenas de direito, bem como não indicou qual seria o fundamento e objetivo probatório a ser  atingido com a perícia e a diligência, como também se verifica no presente recurso. O art. 18,  do  Decreto  n.  70235/1972,  estabelece  que  o  julgador  de  primeira  instância  pode  indeferir  pedidos de perícia e diligências que sejam prescindíveis. Ressalte­se que quanto à diligência, a  questão  já  fora  decidido  pela  Tuma  conforme  relatado.  Logo,  os  pedidos  de  nulidade  do  julgamento  anterior  por  não  atendimento  dos  pedidos  de  perícia  e  diligência,  não  merecem  acolhimento.  VI ­ Contudo, entendo que em razão de dever de interpretação mais benéfica  ao  contribuinte  e  retroatividade  benígna,  deve­se  fazer  a  seguinte  manifestação  quanto  à  aplicação da multa.  Fl. 237DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001376/2008­58  Acórdão n.º 2803­01.512  S2­TE03  Fl. 231          9 Todavia,  por  dever  de  ofício,  ao  se  verificar  a  multa  aplicada  por  descumprimento de obrigação acessória prevista no art. 32, IV, §§3º e 5º, da Lei n. 8.212/1991,  com  redação  anterior  à Medida  Provisória  n.  449/2008,  deve­se  atentar  às  alterações  legais  implementadas por esta e sua lei de conversão (Lei n. 11.941/2009), que revogou os parágrafos  e  incluiu  o  art.  32­A,  I,.  Recentemente,  as  normas  sancionatórias  relativas  à  GFIP  foram  alteradas pela lei n º 11.941/09, e provavelmente beneficiam a Recorrente. Foi acrescentado o  art. 32­A à Lei n º 8.212, in verbis:  Art. 32­A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração  de que trata o  inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo  fixado  ou  que  a  apresentar  com  incorreções  ou  omissões  será  intimado a apresentá­la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar­ se­á às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).      I  –  de  R$  20,00  (vinte  reais)  para  cada  grupo  de  10  (dez)  informações  incorretas  ou  omitidas;  e  (Incluído  pela  Lei  nº  11.941, de 2009).      II  –  de  2%  (dois  por  cento)  ao  mês­calendário  ou  fração,  incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda  que  integralmente  pagas,  no  caso  de  falta  de  entrega  da  declaração ou entrega após o prazo,  limitada a 20% (vinte por  cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. (Incluído pela  Lei nº 11.941, de 2009).      § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do  caput  deste  artigo,  será  considerado  como  termo  inicial  o  dia  seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração  e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não­ apresentação,  a  data  da  lavratura  do  auto  de  infração  ou  da  notificação  de  lançamento.  (Incluído  pela  Lei  nº  11.941,  de  2009).      §  2o  Observado  o  disposto  no  §  3o  deste  artigo,  as  multas  serão reduzidas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).      I  –  à  metade,  quando  a  declaração  for  apresentada  após  o  prazo,  mas  antes  de  qualquer  procedimento  de  ofício;  ou  (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).      II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação  da declaração no prazo fixado em intimação. (Incluído pela Lei  nº 11.941, de 2009).      § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei  nº 11.941, de 2009).      I  –  R$  200,00  (duzentos  reais),  tratando­se  de  omissão  de  declaração  sem  ocorrência  de  fatos  geradores  de  contribuição  previdenciária; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).      II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído  pela Lei nº 11.941, de 2009).  Toda multa  tributária é uma sanção, ou seja tem natureza primária punitiva,  ou  de  penalização.  Contudo,  ainda  assim  podem  ser  classificadas  em  multa  moratória,  Fl. 238DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001376/2008­58  Acórdão n.º 2803­01.512  S2­TE03  Fl. 232          10 decorrente do simples atraso na  satisfação da obrigação  tributária principal,  e multa punitiva  em sentido estrito, quando decorrente de  infração à obrigação  instrumental cumulada ou não  com a obrigações principais.   Tal  classificação  é  necessária  pois,  apesar  de  não  terem  natureza  remuneratória,  mas  sancionatória,  os  tribunais  brasileiros  admitem  que  as  multas  tributárias  devem ser classificadas em moratórias e punitivas (sentido estrito), em razão da existência de  tratamentos diversos para  cada  espécie pelo próprio Código Tributário Nacional  e  legislação  esparsas.  (RESP  201000456864,  HUMBERTO  MARTINS,  STJ  ­  SEGUNDA  TURMA,  29/04/2010; PAULSEN, Leandro. Direito  tributário,  constituição e código  tributário à  luz da  doutrina  e  da  jurisprudência.  12ª  Ed.,  Porto  Alegre  :  Livraria  do  Advogado,  2010,  p.1103­ 1109)  Assim, coloco como premissa que a diferença entre multa moratória e multa  punitiva  em  sentido  estrito.  Como  supra  colocado,  a  primeira  decorre  do  mero  atraso  da  obrigação  tributária  principal,  podendo  sendo  constituída  pelo  próprio  contribuinte  inadimplente  no momento  de  sua  apuração  e  pagamento.  Já,  a  segunda  espécie  de multa,  a  punitiva em sentido estrito, demanda constituição pelos instrumentos de lançamento de ofício  por  parte  dos  agentes  fiscais  (art.  149,  do  CTN),  em  que  se  apura  a  infração  cometida  e  a  penalidade  a  ser  aplicada.  Inclusive  a  estipulação  e  definição  da  espécie  de  multa  é  dado  exclusivamente  pela  lei,  fato  ressaltado  em  face  do  principio  da  estrita  legalidade  a  que  se  regula o Direito Tributário e suas sanções (art. 97, V, do CTN). A mudança de natureza para  fins de comparação no tempo, não pode ser realizada sem autorização legal, e por isso não se  poderia  comparar  com  multas  punitiva  em  sentido  estrito  (referente  à  descumprimento  de  obrigação exclusivamente  instrumental)  com multas de natureza moratória  a  exemplo  com a  nova redação do art. 35­A, da Lei n. 8212/1991, com a redação a partir da Medida Provisória n.  449/2008. Salvo se a própria lei, expressamente assim definisse.  Devido ao disposto no art. 112, IV, do CTN, a legislação tributária que define  as  infrações  e  comina  suas  penalidades  deve  ser  interpretada  de  forma  mais  favorável  ao  contribuinte  em  casos  de  dúvidas  quanto  à  natureza  das  infrações  e  suas  penalidades.  Interpretação que deve ser conjugada com a retroatividade benígna prevista no art. 106, II, a e  c, do CTN, de forma a reduzir ou extinguir penalidades sempre quando lei posterior estabeleça  pena menos grave ou não entenda mais como infração tal conduta. Portanto, também deve ser  colocado como premissa, que além de retroagir a aplicação de dispositivo legal mais favorável  essa retroação também deve sempre buscar uma aplicação mais favorável ao contribuinte.  Assim, em razão do princípio da retroatividade benigna (art. 106, do CTN),  como  o  entendimento  que  a  aplicação  da  sanção  deve  ser  regida  pela multa  estabelecida  no  artigo  32­A,  I,  da Lei  n.  8.212/1991,  com a  redação  da Lei  n.  11.941/2009,  desde que mais  favorável ao contribuinte em relação à aplicação do art. 32, IV, §5º da Lei n. 8.212/1991, com  redação anterior à Medida Provisória n. 449/2008.  VII ­Conclusão   Isso  posto,  voto  por  conhecer  parcialmente  o  Recurso  Voluntário  e,  no  mérito, para DAR­LHE PARCIAL PROVIMENTO, que a aplicação da sanção seja regida pela  multa  estabelecida  no  artigo  32­A,  I,  da  Lei  n.  8.212/1991,  com  a  redação  da  Lei  n.  11.941/2009, desde que mais favorável ao contribuinte em relação à aplicação do art. 32, IV,  §§1º e 3º, da Lei n. 8.212/1991, com redação anterior à Medida Provisória n. 449/2008, não  Fl. 239DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 15983.001376/2008­58  Acórdão n.º 2803­01.512  S2­TE03  Fl. 233          11 devendo ser  realizada comparação conjunta com as  sanções previstas na  forma art. 35­A, da  Lei n. 8212/1991, com a redação a partir da Medida Provisória n. 449/2008.  Sala de Sessões, 17 de abril de 2012.   (Assinado digitalmente)  Gustavo Vettorato­ Relator                                  Fl. 240DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2012 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 11/07/2012 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA

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Numero do processo: 10480.902398/2010-07
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 05 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Apr 17 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2001 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. DETERMINAÇÃO DO SALDO NEGATIVO. A pessoa jurídica pode deduzir do tributo devido o valor do tributo pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real, bem como o IRPJ ou CSLL determinado sobre a base de cálculo estimada no caso utilização do regime com base no lucro real anual, para efeito de determinação do saldo de IRPJ ou CSLL negativo ou a pagar no encerramento do período de apuração, ocasião em que se verifica a sua liquidez e certeza.
Numero da decisão: 1003-003.560
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2001 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. DETERMINAÇÃO DO SALDO NEGATIVO. A pessoa jurídica pode deduzir do tributo devido o valor do tributo pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real, bem como o IRPJ ou CSLL determinado sobre a base de cálculo estimada no caso utilização do regime com base no lucro real anual, para efeito de determinação do saldo de IRPJ ou CSLL negativo ou a pagar no encerramento do período de apuração, ocasião em que se verifica a sua liquidez e certeza.

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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2001 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. DETERMINAÇÃO DO SALDO NEGATIVO. A pessoa jurídica pode deduzir do tributo devido o valor do tributo pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real, bem como o IRPJ ou CSLL determinado sobre a base de cálculo estimada no caso utilização do regime com base no lucro real anual, para efeito de determinação do saldo de IRPJ ou CSLL negativo ou a pagar no encerramento do período de apuração, ocasião em que se verifica a sua liquidez e certeza. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva. Relatório Per/DComp e Despacho Decisório A Recorrente formalizou o Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp) nº 02051.31306.220906.1.7.02-1779, em 22.09.2006, e-fls. 18- 23, utilizando-se do crédito relativo ao saldo negativo de Imposto sobre a Renda da Pessoa AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 90 23 98 /2 01 0- 07 Fl. 515DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-003.560 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.902398/2010-07 Jurídica (IRPJ) no valor de R$224.170,63 do ano-calendário de 2001, apurado pelo regime de lucro real para compensação dos débitos ali confessados. Consta no Despacho Decisório, e-fls. 24-29: Analisadas as informações prestadas no documento acima identificado e considerando que a soma das parcelas de composição do crédito informadas no PER/DCOMP deve ser suficiente para comprovar a quitação do imposto devido e a apuração do saldo negativo, verificou-se: PARCELAS DE COMPOSIÇÃO DO CRÉDITO INFORMADAS NO PER/DCOMP PARC. CREDITO [...] RETENÇÕES FONTE [...] SOMA PARC. CRED. PER/DCOMP [...] 224.170,63 [...] 224.170,63 CONFIRMADAS [...] 224.170,63 [...] 224.170,63 Valor original do saldo negativo informado no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito: R$ 224.170,63 Valor na DIPJ: R$ 224.170,63 Somatório das parcelas de composição do crédito na DIPJ: R$ 224.170,63 IRPJ devido: R$ 0,00 Valor original do crédito utilizado em compensações anteriores à transmissão do PER/DCOMP com demonstrativo de crédito: R$ 154.715,39 Valor do saldo negativo disponível = (Parcelas confirmadas limitado ao somatório das parcelas na DIPJ) - (IRPJ devido) - (Utilizações em compensações anteriores) limitado ao menor valor entre saldo negativo DIPJ e PER/DCOMP, observado que quando este cálculo resultar negativo, o valor será zero. Valor do saldo negativo disponível: R$ 69.455,24 O crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, razão pela qual: HOMOLOGO PARCIALMENTE a compensação declarada no PER/DCOMP: 02051.31306.220906.1.7.02-1779 NÃO HOMOLOGO a compensação declarada no(s) seguinte(s) PER/DCOMP: 38040.20996.220906.1.7.02-0908 38822.93698.220906.1.7.02-1101 01000.49390.220906.1.7.02-0312 12052.59118.220906.1.7.02-6059 [...]. Enquadramento Legal: Art. 168 da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional). Inciso II do Parágrafo 1º do art. 6º da Lei 9.430, de 1996. Art. 4º da IN RFB 900, de 2008. Art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Manifestação de Inconformidade e Decisão de Primeira Instância Cientificada, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade. Está registrado no Acórdão da 2ª Turma DRJ/BHE/MG nº 02-86.906, de 10.07.2018, e-fls. 471-474: Acordam os membros da 2ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar improcedente a manifestação de inconformidade. Recurso Voluntário Fl. 516DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-003.560 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.902398/2010-07 Notificada em 31.07.2018, e-fl. 483, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 31.08.2018, e-fls. 486- , esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que: III - DO DIREITO III.1 - DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO 8. Conforme relatado, após o encaminhamento do feito para julgamento, mediante despacho de fls. 467, houve a juntada dos documentos de fls. 468 a 470, sobre os quais a ora Recorrente não foi intimada para conhecimento ou manifestação, acrescentando-se que tais documentos serviram de especial supedâneo ao fundamento do Acórdão recorrido, diga-se, em relação ao único fundamento apresentado, de que a compensação foi considerada realizada, sem a necessidade de declaração à Secretaria da Receita Federal do Brasil, uma vez que este era o regime da IN SRF nº 21/97 [...]. 9. Assim, em proteção aos fundamentais princípios do contraditório e ampla defesa, aplicáveis tanto aos processos administrativos como judiciais, como disposto no art. 5º, inciso LV, da CF/88, há evidente vício procedimental quando da juntada posterior de provas e documentos, sem a pertinente manifestação da Recorrente. 10. Ainda, ante a arguição em sede de Manifestação de Inconformidade, de necessidade de mera retificação de suas obrigações acessórias para que se identificasse a correção da compensação, o Acórdão recorrido inovou o fundamento, trazendo suposta inviabilidade de tal arguição ante o procedimento então determinado pela IN SRF nº 21/97. 11. Contudo, tal inovação de fundamento constitui-se de nova violação ao direito de ampla defesa do contribuinte, assim como de indevida supressão de instância. [...] 13. Isto posto, uma vez demonstrado que o procedimento adotado, assim como o próprio Acórdão recorrido possuem insanáveis vícios, ante a violação aos princípios da ampla defesa e contraditório, requer seja reconhecida sua nulidade, para retomada do feito desde a instrução prévia em primeira instância, com abertura de prazo para contradita e manifestação à Recorrente sobre os documentos juntados às fls. 468. III.2 - DA INVIABILIDADE DE INDICAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DO CRÉDITO EM RAZÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA NA VIGÊNCIA DA IN SRF Nº 210/02 14. Como consta da fundamentação do Despacho Decisório de fls. 24 e ss, e especialmente no Acórdão recorrido, às fls. 471, é incontroverso no caso presente a higidez do crédito indicado na compensação declarada, contudo, foi indicado que este estaria apenas parcialmente disponível, ante a suposta utilização em compensações anteriores. 15. Especialmente, as decisões mencionadas indicam que o crédito teria sido utilizado para extinção das estimativas de IRPJ das competências de julho, agosto e setembro do ano-calendário de 2002. Ainda, nos documentos juntados às fls. 468 a 470, vê-se que se trata de compensações sem declaração ou processo, consignando o Acórdão recorrido que seria esta a sistemática vigente à época, nos termos do art. 14 da IN SRF nº 21/975. 16. Não obstante, a indicação do Acórdão recorrido encontra-se equivocada quanto à estimativa de IRPJ relativa à competência de setembro de 2002, portanto, com vencimento no mês subsequente, uma vez que foi publicada em 1º de outubro de Fl. 517DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-003.560 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.902398/2010-07 2002, com produção de efeitos na mesma data, a IN SRF nº 210/02, que revogou a anterior instrução mencionada, e retirou do ordenamento a possibilidade de compensação independente de requerimento entre tributos da mesma espécie: [...] 17. Portanto, ainda que se venha a manter o fundamento de que o crédito reconhecido teria sido parcialmente utilizado em compensações anteriores, deve ser afastado tal fundamento em relação à estimativa de IRPJ da competência de setembro de 2002, com vencimento em outubro de 2002, eis que já vigente a IN SRF nº 210/2002, e, em seus termos, somente pode ser considerada existente a compensação efetivamente declarada à Secretaria da Receita Federal, mediante o procedimento administrativo próprio. 18. Uma vez que não existe nos autos qualquer indício da existência de tal procedimento administrativo em relação a estimativa supra mencionada, ou mesmo menção a suposta existência do mesmo procedimento nas decisões proferidas, resta afastado o fundamento de anterior utilização do crédito, para o necessário reconhecimento da disponibilidade adicional do crédito original no valor de R$ 32.171,46 (trinta e dois mil cento e setenta e um reais e quarenta e seis centavos), a serem utilizados nas compensações declaradas no presente procedimento. III.3 - DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE ANTECIPAÇÕES POR ESTIMATIVA DEPOIS DE ENCERRADO O RESPECTIVO ANO CALENDÁRIO 19. Embora as razões anteriores já sejam suficientes para afastar a cobrança, cabe acrescentar que, quanto à compensação de antecipação por estimativa de IRPJ apresentada no PER/DCOMP em referência, ainda que – por absurdo - fosse devida à época do período de sua apuração, constitui obrigação de caráter temporário que, no final do ano calendário, passa a ser substituída pelo ajuste realizado com o valor efetivamente devido, apurando-se débitos a pagar ou créditos a recuperar. 20. Portanto, se a cobrança não for feita no mesmo ano de ocorrência dessas antecipações, não mais poderá ser realizada sob aquela rubrica, e sim, tão somente, sob a natureza de IRPJ, e, ainda assim, sob os procedimentos inerentes ao lançamento de ofício. 21. Com isso, o referido débito oferecido à compensação não poderá ser exigido na forma atual, impedindo que o presente processo de compensação resulte em qualquer cobrança, [...]. 22. Logo, resta evidente que, ainda que os débitos de Estimativas Mensais correspondentes a cada processo de cobrança relacionado às fls. 27 (competências de out/03 a jan/03, e dez/03) não tivessem sido compensados, estes não poderiam ser cobrados nos moldes atuais, de modo que, se remanescessem valores a recolher (o que não é o caso), estes deveriam ser objeto de lançamento de ofício quanto ao ano- calendário como um todo, e não na mesma condição de antecipação mensal. Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. No que concerne ao pedido conclui que: IV - DO PEDIDO 23. Por todo o exposto, requer a Recorrente: a) seja conhecido e provido o presente Recurso Voluntário, para reconhecer a nulidade no procedimento adotada e no próprio Acórdão recorrido, a fim de determinar o retorno de feito à instância de origem, para o necessário saneamento da instrução, com abertura de prazo à Recorrente para contradita e manifestação; Fl. 518DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-003.560 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.902398/2010-07 b) subsidiariamente, seja reconhecida a disponibilidade do crédito que supostamente teria sido utilizado para compensação da estimativa de set/02, ante a inviabilidade de se considerar existente compensação não declarada, na vigência da IN SRF nº 210/02; c) ainda subsidiariamente, sejam canceladas as cobranças decorrentes da parcial não homologação da compensação, uma vez que todas são referentes ao IRPJ por estimativa mensal (cód. 5993) do período de apuração de novembro/2009, consubstanciado no Processo Administrativo de débito nº 10880-920.354/2015-52, pela sua definitiva substituição quando do encontro de contas realizado ao final do referido ano-calendário. 24. Requer, por fim, que as intimações pertinentes ao presente processo sejam feitas, exclusivamente, em nome do advogado LUIZ GUSTAVO A. S. BICHARA, inscrito na OAB/SP sob o nº 303.020 (intimacoestributarionovocpc@bicharalaw.com.br), sob pena de nulidade (REsp nº 162.202/SP – DJ de 11.03.2002; REsp nº 638.123/RJ – DJ de 13.12.2006; e REsp nº 970.677/RS – 16.08.2007). É o Relatório. Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora. Tempestividade O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo conhecimento. Delimitação da Lide Conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade judicante está constrita ao exame do mérito da existência do crédito relativo ao saldo negativo de IRPJ no valor de R$154.715,39 (R$224.170,63 - R$69.455,24) referente ao ano-calendário de 2001 pleiteado no presente processo (art. 15, art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil, que se aplica supletiva e subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal - Decreto nº 70.235, de 02 de março de 1972). Notificação A Recorrente requer que seja notificada do endereço de seu representante legal. A previsão legal é de que o sujeito passivo seja intimado validamente no domicílio tributário por ele eleito (incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 127 do Código Tributário Nacional e art. 23 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Nesse sentido, a Súmula CARF nº 110, que é de aplicação obrigatória, determina que "no processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo", (art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF). Nulidade do Despacho Decisório e da Decisão de Primeira Instância Fl. 519DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-003.560 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.902398/2010-07 A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos arguindo que foram violados princípios constitucionais. O Despacho Decisório foi lavrado por servidor competente que verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. A decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente e da qual a pessoa jurídica foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos decidam recursos administrativos. O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 6º da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal). Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791292/PE com trânsito em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado. Ademais, “na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção”, conforme preceitua o art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Fl. 520DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-003.560 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.902398/2010-07 As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos. A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada. Necessidade de Comprovação da Liquidez e Certeza do Indébito A Recorrente discorda do procedimento fiscal ao argumento de que deve ser considerado o conjunto probatório produzido nos autos que evidenciam o direito creditório. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição, pode utilizá-lo na compensação de débitos. Até 30.09.2002 a restituição somente poderia ser avaliada mediante requerimento do sujeito passivo. A compensação poderia ser efetivada com créditos e débitos próprios entre tributos da mesma espécie e destinação constitucional nos assentos contábeis do sujeito passivo, ou seja, independente de requerimento. Estas informações deveriam estar refletidas na Declaração de Débitos e Créditos Tributário Federais (DCTF). Em se tratando compensação com créditos e débitos próprios de tributos de diferentes espécies havia necessidade de requerimento do sujeito passivo. O direito creditório decorrente de ação judicial transitada em julgado somente poderia ser analisada após prévia análise (Instrução Normativa SRF nº 21, de 10 de março de 1997 e Instrução Normativa SRF nº 126, de 30 de outubro de 1998). A partir de 01.10.2002, a compensação somente pode ser efetivada por meio de declaração e com créditos e débitos próprios, que ficam extintos sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Também os pedidos pendentes de apreciação foram equiparados a declaração de compensação, retroagindo à data do protocolo. O Per/DComp delimita a amplitude de exame do direito creditório alegado pela Recorrente quanto ao preenchimento dos requisitos, de modo que em regra a retificação somente é possível se encontrar pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e o seu cancelamento é procedimento cabível ao sujeito passivo na forma, no tempo e lugar previstos na legislação tributária (art. 165, art. 168, art. 170 e art. 170-A do Código Tributário Nacional, art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 com redação dada pelo art. 49 da Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, que entrou em vigor em 01.10.2002 e foi convertida na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002). Posteriormente, ou seja, em 31.10.2003, ficou estabelecido que o Per/DComp constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, bem como que o prazo para homologação tácita da compensação declarada é de cinco anos, contados da data da sua entrega até a intimação válida do despacho decisório. Ademais, o procedimento se submete ao rito do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (§1º do art. 5º do Decreto-Lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984, art. 17 da Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003 e art. 17 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003). O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a seu favor dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Para que haja o reconhecimento do direito creditório é necessário um cuidadoso exame do pagamento a maior de tributo, uma vez que é absolutamente essencial verificar a precisão dos dados informados em todos os livros de registro obrigatório pela legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base Fl. 521DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-003.560 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.902398/2010-07 para escrituração comercial e fiscal (art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 6º e art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e art. 37 da Lei nº 8.981, de 20 de novembro de 1995). Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde da comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado detalhando os motivos de fato e de direito em que se basear expondo de forma minuciosa os pontos de discordância e suas razões e instruindo a peça de defesa com prova documental imprescindível à comprovação das matérias suscitadas dada a concentração dos atos em momento oportuno (art. 170 do Código Tributário Nacional e art. 15, art. 16, art. 18 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Observe-se que no caso de “o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias”, conforme art. 37 e art. 69 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que se aplica subsidiariamente ao Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Tem-se que no processo administrativo fiscal a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer PGFN nº 591, de 17 de abril de 2014). A pessoa jurídica pode deduzir do tributo devido o valor do tributo pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real, bem como o IRPJ ou CSLL determinado sobre a base de cálculo estimada no caso utilização do regime com base no lucro real anual, para efeito de determinação do saldo de IRPJ ou CSLL negativo ou a pagar no encerramento do período de apuração, ocasião em que se verifica a sua liquidez e certeza (art. 34 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995 e art. 2º e art. 28 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Consta no Despacho Decisório, e-fls. 24-29, que o saldo negativo de IRPJ pleiteado no valor de R$224.170,63 do ano-calendário de 2001 foi totalmente reconhecido: - o valor de R$154.715,39 foi utilizado em compensações anteriores à transmissão do Per/DComp analisado no presente processo; as compensações foram realizadas e o direito creditório foi utilizado com fundamento no art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, e foram informadas pelo contribuinte na DCTF do 3º trimestre de 2002, e-fls. 468-470; e - o valor de R$ R$69.455,24 foi utilizado na compensação dos débitos confessados Per/DComp examinado no presente processo. Logo, como não remanesce qualquer valor de direito creditório a ser reconhecido, não há justificativa para que a Recorrente alegue que “há compensação não declarada, na vigência da Instrução Normativa SRF nº 210, de 30 de setembro de 2002”. A respeito da alegação de que há “impossibilidade de cobrança de antecipações por estimativa depois de encerrado o respectivo ano calendário”, cabe esclarecer que após o término do ano-calendário, as estimativas não recolhidas não podem ser objeto de parcelamento por serem substituídas pelo resultado tributário (IRPJ e CSLL) no ajuste anual, bem como não podem ser objeto de lançamento de ofício, cabendo tão somente a aplicação de multa de ofício Fl. 522DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1003-003.560 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.902398/2010-07 isolada (art. 16 da Instrução Normativa SRF nº 93, de 24 de dezembro de 1997). Ocorre que essa matéria não é objeto do Despacho Decisório. Sobre a valoração do crédito, tem-se que o termo inicial da incidência dos juros de mora incidente sobre o valor do crédito referente ao pagamento indevido ou a maior é o mês subsequente ao do recolhimento e no caso de saldo negativo de IRPJ e de CSLL, o mês subsequente ao do encerramento do período de apuração. Os débitos não pagos nos prazos previstos na legislação específica sofrem a incidência de acréscimos legais até a data de entrega do Per/DComp (art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). A contestação aduzida na peça recursal, por isso, não pode ser sancionada. Revisão de Ofício A Recorrente apresenta argumentos pertinentes sobre a revisão de ofício dos débitos confessados em Per/DComp e o cancelamento da cobrança administrativa. Sobre a avaliação de possíveis incongruências atinentes dos débitos tributários definitivamente constituídos (Recurso Especial Repetitivo STJ nº 1101728/SP), o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 08, de 03 de setembro de 2014, traz esclarecimentos sobre o procedimento de revisão, retificação e cancelamento de ofício de débitos confessados, cuja competência é da autoridade administrativa preparadora (art. 149 do Código Tributário Nacional - CTN). A autoridade administrativa pode rever e retificar de ofício o autolançamento mediante declaração de confissão de dívidas do sujeito passivo a fim de eximi-lo total ou parcialmente de crédito tributário não extinto (Parecer COSIT nº 38, de 12 de setembro de 2003). O Regimento Interno da RFB, aprovado pela Portaria ME nº 284, de 27 de julho de 2020, prevê: Art. 290. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil (DRF) compete gerir e executar, no âmbito da respectiva região fiscal e de acordo com a distribuição dos processos de trabalho pela SRRF, as atividades de cadastros, de arrecadação, de controle, de cobrança, de recuperação e garantia do crédito tributário, de direitos creditórios, de benefícios fiscais, de fiscalização, de revisão de ofício, de atendimento e orientação ao cidadão, de controle aduaneiro e de vigilância e repressão. A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa cabe à Procuradoria da Fazenda Nacional (Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980). A competência para o julgamento de recurso em processo administrativo de compensação é definida pelo crédito alegado (§ 1º do art. 7º do Anexo II do Regimento Interno do CARF). A contestação aduzida na peça recursal, por isso, não pode ser sancionada, já que cabe à Unidade de Origem a revisão de ofício e a cobrança dos débitos tributários confessados em Per/DComp. Declaração de Concordância Consta no Acórdão da 2ª Turma DRJ/BHE/MG nº 02-86.906, de 10.07.2018, e- fls. 471-474, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015): Até outubro de 2002, a compensação entre créditos e débitos de tributos de mesma espécie era amparada pelo art. 66 da Lei nº 8.383, de 1991, que assim dispõe: Fl. 523DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1003-003.560 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.902398/2010-07 Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. § 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. § 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3º A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. § 4º As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo. No âmbito da então Secretaria da Receita Federal, tal regulamentação se deu por intermédio da IN SRF nº 21, de 1997, que, quanto à compensação entre tributos de mesma espécie, assim dispôs: COMPENSAÇÃO ENTRE TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES DA MESMA ESPÉCIE Art. 14. Os créditos decorrentes de pagamento indevido, ou a maior que o devido, de tributos e contribuições da mesma espécie e destinação constitucional, inclusive quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, poderão ser utilizados, mediante compensação, para pagamento de débitos da própria pessoa jurídica, correspondentes a períodos subseqüentes, desde que não apurados em procedimento de ofício, independentemente de requerimento. Alega o contribuinte, na manifestação de inconformidade, que a constatação de crédito utilizado anteriormente ao PER/DCOMP com demonstrativo de crédito seria decorrente da retificação dos PER/DCOMP sem a correspondente retificação das DCTF do 4º trimestre de 2002 e 1º e 4º trimestres de 2003. Essa alegação não encontra sustentação nas informações constantes no processo. Como destacado no relatório deste voto, nas informações complementares da análise do crédito, parte integrante do despacho decisório, é indicado de forma bem clara quais foram as compensações em que o crédito foi utilizado antes da transmissão dos PER/DCOMP: débitos apurados em julho, agosto e setembro de 2002. Essas compensações foram realizadas antes da instituição da compensação declarada, de acordo com o art. 66 da Lei nº 8.383, de 1991, e foram informadas pelo contribuinte na DCTF do 3º trimestre de 2002 (fls. 468/470). Como a interessada não contesta tal aproveitamento, por ela mesmo declarado, mostra-se correta a decisão proferida pela autoridade fiscal. [...] Ante o exposto e o contido nos autos do presente processo administrativo, reconheço por tempestiva a manifestação de inconformidade e concluo pela sua improcedência, não merecendo reforma a decisão exarada no despacho decisório contestado. Assim sendo, o Acórdão da 2ª Turma DRJ/BHE/MG nº 02-86.906, de 10.07.2018, e-fls. 471-474, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia com a legislação tributária. Jurisprudência e Doutrina No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei Fl. 524DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1003-003.560 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.902398/2010-07 atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional). No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional). Ademais, o Parecer Normativo Cosit nº 23, de 06 de setembro de 2013, determina “que acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter normativo”. Inconstitucionalidade de Lei Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF nº 2). Princípio da Legalidade Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimentos das determinações constantes no ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015). Dispositivo Em assim sucedendo, voto em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Fl. 525DF CARF MF Original

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