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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4691932 #
Numero do processo: 10980.009287/2004-32
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri May 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri May 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2002 Ementa: DCTF - DENÚNCIA ESPONTÂNEA A entrega da DCTF fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação da multa correspondente. A responsabilidade acessória autônoma não é alcançada pelo art. 138 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-37609
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto da Conselheira relatora.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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LTDA. I Recorrida DRJ-CURITIBA/PR I • Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2002 Ementa: DCTF - DENÚNCIA ESPONTÂNEA A entrega da DCTF fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação da multa correspondente. A responsabilidade acessória autônoma não é alcançada pelo art. 138 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. , 4 JUDITH P • MARCONDES ARMA .0 - Presidente4 • O 1 i ' • . # si ‘ \--- RCIÀ LE 1 'S ' ' l'i e D'AMORIM - Relatora Processo n.° 10980.009287/2004-32 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-37.609 Fls. 29 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Corintho Oliveira Machado, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Luis Antonio Flora e Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente). Ausente o Conselheiro Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior. Este e presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecilia Barbosa. • • Processo n.° 10980.009287/2004-32 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-37.609 Fls. 30 Relatório A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, à fl. 14 que transcrevo, a seguir: "Trata o presente processo de auto de infração (fl. 04), cientificado em 27/10/2004 (fl. 11), mediante o qual é exigido da contribuinte qualificada o crédito tributário total de R$ 1.691,76, referente à multa por atraso na entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF relativa aos 1°, 2° e 3 0 trimestres de 41, 2002 (todas apresentadas em 06/02/2003). 2.O enquadramento legal do lançamento encontra-se discriminado no campo 05 (Descrição dos Fatos/Fundamentação) do auto de infração, à fl. 04. 3. Inconformada com o lançamento, a interessada interpôs, em 22/11/2004, a impugnação de fls. 01/03, instruída com os documentos de fls. 04/08 (cópia do auto de infração e da 4 0 alteração do contrato social), cujo teor é sintetizado a seguir. 4. Ressalta que não lhe toca o pagamento da multa pelo atraso na entrega da DCTF, já que adimpliu a obrigação principal, ou seja, a entrega da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (DIPJ) e o recolhimento dos tributos dentro dos prazos estipulados pela Secretaria da Receita Federal. 5.Alega, também, que a DCTF tem caráter puramente informativo e • nada mais, tendo caráter subsidiário à obrigação principal de prestar informações via DIPJ. 6.Sustenta que o art. 138 do CT1 n1 pode ser utilizado subsidiariamente para a não-aplicação de multa quando a obrigação principal se encontra adimplida; afirma, com base na doutrina e na jurisprudência administrativa, que fica explícita a inaplicabilidade de qualquer forma ou nominação de multa, quando da efetivação de denúncia espontânea e pagamento ou parcelamento de tributo. 7.Por fim, requer que se cancele o auto de infração. 8.É o relatório." O pleito foi indeferido, no julgamento de primeira instância, nos termos do Acórdão DRJ/CTA ri' 7953, de 23/02/20054 (fls. 13/16), proferida pelos membros 3' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR. . . Processo n.° 10980.009287/2004-32 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-37.609 Fls. 31 O julgamento decidiu pelo indeferimento do pleito fundamentando sua decisão e rebatendo nos seguintes termos, que transcrevo a seguir: • A interessada não se insurge contra a afirmação de que as declarações foram apresentadas fora do prazo fixado pela legislação. Cinge-se a alegar que foram entregues espontaneamente e, também, que, com a entrega da DIPJ, da qual se pode obter as informações declaráveis via DCTF, não causou lesão ao fisco, posto que os tributos/contribuições foram declarados e pagos. • Antes da análise das questões especificas, convém destacar que existindo dispositivos que estabelecem uma obrigação acessória por parte do sujeito passivo, e que impõem uma multa pelo seu descumprimento, sendo tais dispositivos integrantes da legislação II tributária, conforme estabelecido nos arts. 96 e 100, I, do CIN, asua observância é obrigatória por parte das autoridades administrativas; assim, em relação à legislação que fundamenta a autuação, arrolada no auto de infração de fl. 04, os agentes do fisco estão plenamente vinculados, e sua desobediência pode causar a responsabilização funcional, conforme previsão do parágrafo único do art. 142 do CTN, que tem a seguinte redação: " a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional". • A respeito da entrega espontânea, o entendimento da interessada sobre a matéria não pode ser levado em consideração. Ocorre, que a exclusão da responsabilidade pela denúncia espontânea da infração, hipótese que encontra previsão no art. 138 do CIN, não se aplica ao presente caso, pois a multa em discussão é decorrente da satisfacão extemporânea de uma obngacão acessória(entrega de declaração) à qual, frise-se, estão sujeitos todos os contribuintes, e obrigações dessa espécie, pelo simples fato de sua • inobservância, convertem-se em obrigação principal, relativamente à penalidade pecuniária (art. 113, § 3° do C77 n). • Portanto, a multa legalmente prevista para a entrega a destempo das DCTF é plenamente exigível, pois se trata de responsabilidade acessória autônoma não alcançada pelo instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do C77V. • Quanto à tese da desnecessidade da apresentação das DCTF relativas ao ano-calendário de 2002, em face de anterior entrega de DIPJ relativa ao mesmo ano-calendário, é de se observar que o fato de a interessada ter entregue esta declaração não implica estar desobrigada da entrega daquela, posto que não há previsão legal nesse sentido; ao contrário, para cada uma dessas declarações, existem dispositivos que impõem a sua entrega. i• Quanto à alegação da interessada, relativa ao pagamento dos tributos declarados, não pode ser considerada, pois, conforme consta do auto de infração (fl. 04), existe legislação determinando Processo n.° 10980.009287/2004-32 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-37.609 Fls. 32 o lançamento, reafirmando-se aqui o contido no precitado parágrafo único do art. 142 do CIN. Cientificada do acórdão de primeira instância conforme AR datado de 08/03/2005; a interessada apresentou, em 05/04/2005, o recurso de fls. 20/24, em que repisa praticamente as razões contidas na impugnação. O processo foi distribuído a esta Conselheira. É o Relatório. • Processo n.° 10980.009287/2004-32 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-37.609 Fls. 33 Voto Conselheira Mércia Helena Trajano D'Amorim, Relatora O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. Não foi protocolado arrolamento de bens e direitos tendo em vista o § 7° do art. 2° da IN SRF II 264, de 20/12/2002. Trata o presente processo, da aplicação da multa pelo atraso na entrega das DCTF relativa aos 1°, 2° e 3° trimestres de 2002 (todas apresentadas em 06/02/2003). Para o caso específico, a entrega da DCTF fora do prazo previamente • determinado na legislação indicada na descrição dos fatos/fundamentação, acarretou a aplicação da multa de R$ 1.691,76. A recorrente não objeta o atraso na entrega da declaração, porém alega que a multa é inaplicável em face do disposto no art. 138 do CTN; já que adimpliu a obrigação principal, ou seja, a entrega da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (DIPJ) e o recolhimento dos tributos dentro dos prazos estipulados pela Secretaria da Receita Federal, bem como alega, também, que a DCTF tem caráter puramente informativo e nada mais, tendo caráter subsidiário à obrigação principal de prestar informações via DIPJ. Inicialmente, cabe destacar que no tocante a não necessidade da apresentação das DCTF relativas ao ano-calendário de 2002, em face de anterior entrega de DIPJ relativa ao mesmo ano-calendário, é de se observar que o fato de a interessada ter entregue esta declaração não implica estar desobrigada da entrega daquela, posto que não há previsão legal nesse sentido; ao contrário, para cada uma dessas declarações, existem dispositivos que impõem a sua entrega. 110 O atraso na entrega da declaração foi confirmado pela própria recorrente e é obrigação acessória decorrente de legislação tributária, ou seja, daquele elenco de espécies normativas descritas no art. 96 do CTN. Consiste na prestação positiva (de fazer, ou seja, de entrega de declaração em tempo hábil) de interesse da fiscalização e o seu descumprimento gera penalidade para o sujeito passivo, desde que esteja previsto em lei e a penalidade imputada converte-se em obrigação principal. Destarte a penalidade aplicada foi de acordo com o determinado na legislação tributária pertinente. Quanto à figura de denúncia espontânea, contemplada no art. 138 do CTN somente é possível sua ocorrência de fato desconhecido pela autoridade, o que não é o caso de atraso na entrega da declaração, que se toma ostensivo com decurso do prazo fixado para a entrega tempestiva da mesma. O disposto no art. 138 do CTN não alcança as penalidades exigidas: pelo descumprimento de obrigações acessórias autônomas, não obstante o argumento da rec rrente de que entregou espontaneamente a sua DCTF. • . . Processo n.° 10980.009287/2004-32 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-37.609 Fls. 34 A Egrégia 1 8 Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n° 195161/G0 (98/0084905-0), em que foi relator o Ministro José Delgado (DJ de 26 de abril de 1999), por unanimidade de votos, que embora tenha tratado de declaração do Imposto de renda i é, também, aplicável à entrega de DCTF: "TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. INCIDÊNCIA. ART. 88 DA LEI 8.981/95. , 1 - A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do imposto de renda. 2 - As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138 do CT1V. • 3 - Há de se acolher a incidência do art. 88 da Lei n.° 8.981/95, por não entrar em conflito com o art. 138 do C77V. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. 4 - Recurso provido." Também há decisões do Conselho de Contribuintes no mesmo sentido, a 1 exemplo do Acórdão n° 02-0.829, da Câmara Superior de Recursos Fiscais: "DCTF — DENÚNCIA ESPONTÂNEA — É devida a multa pela omissão na entrega da Declaração de Contribuições Federais. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com o fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138 do CIN. Precedentes do STJ. Recurso a que se dá provimento." Diante do exposto, voto por que se negue provimento ao recurso e procedência do lançamento para considerar devida a multa legalmente prevista para a entrega a destempo das DCTF, pois trata-se de responsabilidade acessória autônoma não alcançada pelo art. 138 do • CTN. Sala das Sessões, em 26 de maio de 2006 M CIA HE ENRÃJANO D'AMORIM — Relatora\II Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.008082/93-52
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Feb 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. VENDA DE IMÓVEIS PRÓPRIOS. O Código Comercial não inclui bem imóveis no conceito de mercadoria (art. 191). Se assim ocorre, enquanto viger o artigo 191 do Código Comercial, a contribuição criada pela Lei Complementar nº 70/91, não incide na venda de imóveis. Recurso provido.
Numero da decisão: 202-13602
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Dalton Cesar Cordeiro de Miranda
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Recorrida : DRJ em Curitiba - PR COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. VENDA DE IMÓVEIS PRÓPRIOS. O Código Comercial não inclui bens imóveis no conceito de mercadoria (art. 191) Se assim ocorre, enquanto viger o artigo 191 do Código Comercial, a contribuição criada pela Lei Complementar n° 70/91 não incide na venda de imóveis Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por. RAJASTHAN PARTICIPAÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 19 de fevereiro de 2002 ru,„4.e /9.allee:n5p,e7 enri4ue Pinheiro Torres Presidente 10 • • 1111111iii *eiró . 1.1 Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Schmidt, Adolfo Monteio, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Ana Neyle Olímpio Holanda Iao/cf MINISTÉRIO DA FAZENDAÉ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10980.008082/93-52 Acórdão : 202-13.602 Recurso : 103.369 Recorrente : RAJASTHAN PARTICIPAÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA. RELATÓRIO Em síntese, trata o presente feito de: " ... ação fiscal levada a efeito contra a interessada com o fim específico de apurar os efetivos recolhimentos da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS - foram constatadas as irregularidades citadas no Termo de Encerramento de Ação Fiscal, fl. 4. Lavrou-se o Auto de Infração de fls. 09/10 exigindo-se os valores equivalentes a 32.308,34 UFIR de contribuição e multa de 32.308,34 UFIR, além dos acréscimos legais. A exigência teve como base legal as artigos I°, 2°, parágrafo único do artigo 10 e artigo 13 da Lei Complementar n° 70/91. A autuada, devidamente representada (mandato de fi. 25), apresentou impugnação tempestivamente, às fls. 12/24, instruída com os documentos de fls. 26/37, onde tece exaustivas considerações sobre a constitucionalidade da exigência." (fls. 41 e 42). A autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão n° 272/94 às fls. 41 a 43, manifestou-se pela procedência do lançamento, ratificando o auto de infração lavrado, em decisum assim ementado: "Il. EMENTA CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS - Período de apuração: ABRIL de 1992 a DEZEMBRO de 1992. Falta de recolhimento da contribuição. É devida a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, formalizada conforme a legislação vigente. INCONSTITUCIONAL IDADE - ILEGALIDADE DAS LEIS - A apreciação da matéria que verse sobre inconstitucionalidade/ilegalidade de leis extrapola a competência desta autoridade. Cabe tão somente cumprir e fazer cumprir o ordenamento jurídico vigente. Lançamento procedente." 2 J , 1kt MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10980.008082/93-52 Acórdão : 202-13.602 Recurso : 103.369 Inconformada, a interessada apresentou o Recurso de fls. 18 a 27, onde, quanto ao mérito, insurge-se reiterando os argumentos expostos por ocasião de sua impugnação. O apelo voluntário, em 05/12/1996, foi a julgamento da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que, à unanimidade, declarou a nulidade da decisão a quo, uma vez que esta não teria analisado as alegações preliminares da interessada, " notadamente no que se refere a sua natureza jurídica que, segundo o interessado, por essa razão não se lhe aplicariam as regras relativas à COFINS." (Acórdão n° 104-14.095) Assim, às fls. 36 a 45, nova Decisão de n°2-129/97 foi proferida, no sentido de se prover, parcialmente, o lançamento fiscal, tão-somente para reduzir o percentual de incidência de multa para 75% (setenta e cinco por cento). A interessada, então, contra esta nova decisão administrativa fiscal de primeira instância, tempestivamente, apresentou o Recurso de fls. 51 a 69, no qual, quanto ao mérito, reitera o argumento de que " ... não incide COFINS sobre atividade com imóveis. Como a Recorrente só trabalha com imóveis, a prova deste fato afastaria por completo a pretensão tributante do Fisco." (fl. 68). Às fls. 71/72 há as contra-razões da Fazenda Nacional. É o relatório 3 ;Ás MINISTÉRIO DA FAZENDA :Yr 1, t5;rtfik-.S. ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 10980.008082/93-52 Acórdão : 202-13.602 Recurso : 103.369 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA Por tempestivo o recurso, dele tomo conhecimento. Como relatado, a recorrente se insurge contra a decisão recorrida, que julgou procedente a autuação que sustenta incidir a COFINS sobre a venda de imóveis, na forma praticada pela recorrente. A bem de esclarecer o ponto central da discussão, acompanho o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça externado no sentido de que "enquanto viger o art. 191 do Código Comercial, a contribuição criada pela Lei Complementar 70/90 não incide nas vendas de imóveis" (sic) (Embargos de Divergência no Recurso Especial 149.026/AL, Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, acórdão publicado no DJT_J, I, de 13/08/2001). A Lei Complementar n° 70/91 prevê a incidência de COF1NS sobre a "receita bruta das vendas de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.". O deslinde do conflito está em saber se os bens imóveis cabem no conceito de mercadoria, que, segundo o Dicionário Aurélio Eletrônico, consiste naquilo "que se comprou e se expôs à venda; mercancia". Já para De Plácido e Silva, mercadoria, na construção técnica da palavra, significa "a coisa que serve de objeto à operação comercial. Ou seja, a coisa que constitui objeto de uma venda." "Tecnicamente, portanto, somente se denomina mercadoria o objeto ou a coisa adquirida pelo comerciante ou mercador, para servir de objeto de seu comércio, isto é, para revenda." (Vocabulário Jurídico - 3 8 ed. - Forense - vol. III, pg. 1015). O artigo 191 do Código Comercial delimita o conceito de compra e venda, disciplinando que é, unicamente, "considerada mercantil a compra e venda de efeitos móveis ou semoventes ... contanto que nas referidas transações o comprador ou o vendedor seja comerciante.". 4 I2 MINISTÉRIO DA FAZENDA -27.~ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10980.008082/93-52 Acórdão : 202-13.602 Recurso : 103.369 nome do contrato em que se envolveu o negócio. Relevante é a presença do comerciante, em um dos pólos do negócio. Com efeito, ato de comércio pressupõe atuação do comerciante. A reciproca, entretanto, não é verdadeira: nem todo ato de comerciante é comercial. O comerciante, constantemente, pratica atos que não cabem no conceito de comércio. Válido é, a partir deste momento, transcrever trechos do voto da lavra do Ministro Humberto Gomes de Barros do Superior Tribunal de Justiça, proferido por ocasião da apreciação da matéria ora em debate perante a Primeira Seção daquele Tribunal (EDREsp n° 149.026/AL): "João Eunápio Borges, com a limpidez que caracteriza seus ensinamentos, respondeu a questionamento semelhante, no sentido de considerar-se comerciante, quem negocia imóveis. O argumento enfrentado pelo saudoso Mestre toma como premissa a circunstância de a Lei considerar mercantil a pessoa jurídica constituída sob a forma de Sociedade por Ações. Dizem os cultores desta linha de raciocínio: se a sociedade anônima é comerciante e somente pratica a compra e venda de imóveis é ato de comércio; do contrário, estaríamos diante de um comerciante que não pratica atos de comércio. Responde João Eunápio: se comercialização formal das sociedades anônimas tornasse comerciais todos os seus atos, 'desapareceriam de nosso direito, todos os atos civis de caráter econômico. As atividades puramente agropecuários, a exploração de uma fazenda, de uma granja, que pode ser feita sob a forma de sociedade anônima, todos aqueles atos, todas aquelas atividades, que nada têm de mercantis, passariam a ser atos de comércio.' O eminente Mestre encerra suas considerações sobre a natureza dos negócios imobiliários, com duas conclusões que soam como advertências, em nosso frágil Estado de Direito: 'a) sob o ponto de vista estritamente econômico, constitui ato de comércio qualquer mediação especulativa, seja sobre móveis, seja sobre imóveis; b) nosso direito positivo, por força do art. 191 do Código Comercial e do art. 19 do regul. 737, cuja revogação é urgente, os atos especulativos sobre imóveis não constituem atos de comércio. Não é, pois, comerciante, não se sujeitando à falência, nem tendo direito à concordata, o comerciante de 5 j4 , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10980.008082/93-52 Acórdão : 202-13.602 Recurso : 103.369 imáveis.4 Observe-se por último, que a Lei 4.068/62 não tornou comerciais todos os atos das construtoras. A teor daquele diploma, somente os atos de construção para terceiros devem ser tidos como comerciais. Na Sentença de Primeiro Grau, o eminente Magistrado Paulo Roberto de Oliveira Lima reconhece que o legislador - embora tenha utilizado palavra de cujo conceito se excluem os negócios imobiliários - quis atingir 'toda sorte de empresas'. Propõe, contudo, se interprete a lei, com olhos em sua finalidade social Para tanto, alonga o conceito de mercadoria, par aque nele se abriguem os bens móveis (fl. 67) A proposta é tentadora. Efetivamente, não é justo que todos paguem, menos os negociantes de imóveis. Vejo-a, porém, com reservas. Tenho dúvidas, porque, em consertando o erro do Legislador, estaremos a violar princípios essenciais ao estado de Direito. Não podemos esquecer que o legislador emprega os vocábulos em sua acepção técnica. Se tal regra de hermenêutica é verdadeira em qualquer ramo do direito, tanto mais o será, no direito tributário, onde prevalece o princípio da legalidade e seu corolário: a tipicidade. A interpretação ampliativa - tanto no Direito Tributário, quanto no Direito Penal - longe de conduzir a norma a seu escopo social, desvia-a de tal objetivo. Para melhor argumentar, imagine-se que algum juiz - membro de sociedade protetora de animais - resolva estender o conceito de homicídio ao abate de animais. Afinal, diria o magistrado, o boi é animal, igual ao homem. O triunfo de tão caridosa doutrina condzizidiria à manifestação de nossos hábitos alimentares, com profundas implicações negativas na economia e na organização social. Se alargarmos o âmbito de incidência da COFINS, veremos, em breve, a imposição deste tributo, toda vez que um pequeno comerciatite vender sua casa, visando mudar de residência. 6 Op.cit. pág. 118 6 A c „ MINISTÉRIO DA FAZENDA `- n SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10980.008082/93-52 Acórdão : 202-13.602 Recurso : 103.369 Embora já me tenha alongado em demasia, peço licença à Turma, para repetir a feliz observação de Yonne Dolácio de Oliveira: 'Sendo a relação jurídica entre fisco e contribuinte criada pela lei, que é posta de modo heterônomo e coercivel aos destinatários, a tipicidade estrutural normativa limita a vontade das partes, do legislador e do aplicador do Direito. Isto resulta em grande tensão provocada pelos valores certeza e segurança que exigem o tipo cerrado. Os dois valores são distintos mas se implicam: a certeza exige o tipo legal de repertório inextensível, a segurança impõe que somente será exigido o que for objeto da definição legal. A satisfação desses valores é importante tanto para o contribuinte (conhecimento e segurança de que vai pagar) quanto para a Fazenda (conhecimento e segurança do que vai receber, afastados os conflitos de competência)/ " Ante o exposto, e na esteira jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 19 de fevereiro de 2002 IL DALT • _ r• • Na . DE MIRANDA A Tipicidade no Direito Tributário Brasileiro — Saraiva — 1980 — pág. 180 7

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4689441 #
Numero do processo: 10945.007928/99-12
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS - DECADÊNCIA - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal nº 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. A base de cálculo do PIS, até a edição da MP nº 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - REsp nº 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC nº 07/70, aos fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1º da IN SRF nº 06, de 19/01/2000. Recurso a que se dá provimento
Numero da decisão: 201-75.804
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto quanto à semestralidade. Ausente, justificadamente, a Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes
Nome do relator: Jorge Freire
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MINISTÉRIO DA FAZENDA , • ••••$''''”si: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10945.007928/99-12 :e, hECCMR; DESTA ';:ti.S40 Acórdão : 201-75.804 J C IEM..4j0 • ,.2022) Recurso : 114.549 C a Recorrente : CHURRASCARIA BIANCO LTDA. Recorrida : DRJ em Foz do Iguaçu - PR PIS — DECADÊNCIA - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO — A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal n't 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. A base de cálculo do PIS, até a edição da MP ng- 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - REsp n° 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC re 07/70, aos fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante o que dispõe o parágrafo único do art. l da N SRF n° 06, de 19/01/2000. Recurso a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CHURRASCARIA BIANCO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto quanto à semestralidade. Ausente, justificadamente, a Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes Sala das Sessões, em 24 de janeiro de 2002 Jorge reire Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros João Beijas (Suplente), Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Corrêa, Gilberto Cassuli, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso. Eaal/ovrs 1 • . • -•re MINISTÉRIO DA FAZENDA è.1,‘• " " • :.$•:Ci‘. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 Recorrente : CHURRASCARIA BIANCO LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição (fl. 01) da Contribuição ao Programa de Integração Social — PIS, que a interessada alega ter recolhido a maior que o devido, referente ao período de apuração de dezembro/90 a outubro/95. O Delegado da Receita Federal em Foz do Iguaçu - PR, através da Decisão de fls. 91/98, indeferiu o referido pleito por decurso do prazo decadencial e por inexistir crédito a favor da recorrente. Tempestivamente, a empresa apresentou a sua manifestação de inconformidade contra a referida Decisão, às fls. 100/118, discorrendo, em síntese, que o direito material não se extinguiu pelo tempo. Logo, não haveria que se falar em prescrição ou decadência. Quanto ao mérito, aduz que tem direito à compensação sobre os valores recolhidos na vigência dos decretos- leis declarados inconstitucionais, posto que o prazo de recolhimento do PIS voltou a ser de 06 (seis) meses, na forma da Lei Complementar tf 07/70. A autoridade julgadora de primeira instância administrativa, através da Decisão de fls. 120/125, indeferiu a reclamação contra o indeferimento do pedido de compensação do PIS, resumindo seu entendimento nos termos da Ementa de fl. 120, que se transcreve: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995 Ementa: PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DO PIS - Extingue-se em cinco anos, contados da data do recolhimento, o prazo para pedido de compensação ou restituiç'âo de indébito tributário. PIS - BASE DE CÁLCULO E PRAZO DE RECOLHIMENTO - Em relação às contribuições ao PIS, o STF declarou inconstitucionais apenas os Decretos-lei e 2.445 e 2.449, ambos de 1988. Todos os demais atos legais, que estejam em consonância com a Lei Complementar n2 07/70, continuam plenamente em vigor. O vencimento das contribuições do PIS, nos fatos geradores ocorridos a partir de agosto/91, se dá no mês seguinte à ocorrência do fato gerador, conforme determinado na Lei tf 8.218/91 e alterações posteriores. 2 • • . • . . • 2,7 MINISTÉRIO DA FAZENDA , 154te. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 SOLICITAÇÃO INDEFERIDA." Cientificada em 28.04.00, a recorrente apresentou, em 23.05.00 (fls. 127/153), recurso voluntário a este Conselho de Contribuintes, reafirmando e confirmando os pontos expendidos na peça impugnatória e contestando a decisão de primeira instância e discorrendo seu entendimento no sentido de que seja considerado o prazo de 10 anos para compensar o PIS. É o relatório 3 . . . 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA , • 1:4", SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE No que pertine à questão preliminar quanto ao prazo decadencial para pleitear repetição/compensação de indébito, o termo a quo irá variar conforme a circunstância. No caso concreto, uma vez tratar-se de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis e 2.445 e 2.449, ambos de 1988, foi editada a Resolução do Senado Federal de 49, de 09/09/95, retirando a eficácia das aludidas normas legais que foram acoimadas de inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Assim, havendo manifestação senatorial, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, é a partir da publicação da aludida Resolução que o entendimento da Egrégia Corte espraia-se erga omnes. Portanto, tenho para mim que o direito subjetivo de o contribuinte postular a repetição de indébito, pago com arrimo em norma declarada inconstitucional, nasceu a partir da publicação da Resolução if 49', o que se operou em 10/10/95. Não discrepa tal entendimento do disposto no item 27 do Parecer COSIT tf 58, de 27 de outubro de 1998. E, conforme já é do conhecimento desta Câmara, o prazo para tal flui ao longo de cinco anos. Dessarte, tendo a contribuinte ingressado com o seu pedido em 26/11/99, não identifico óbice a que seu pedido de compensação/restituição seja apreciado, como a seguir analisado. O que resta analisar é qual a base de cálculo que deve ser usada para o cálculo do PIS: se aquela correspondente ao sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, entendimento esposado pela recorrente, ou se ela é o faturamento do próprio mês do fato gerador, sendo, de seis meses o prazo de recolhimento do tributo, raciocínio aplicado e defendido na motivação do lançamento objurgado. Em variadas oportunidades manifestei-me no sentido da forma do cálculo que sustenta a decisão recorrida2, entendendo, em ultima ratio, ser impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador. Entretanto, sempre averbei a precária redação dada à norma legal, ora sob discussão. E, em verdade, sopesava duas situações: uma de técnica impositiva, e outra no sentido da estrita legalidade que deve nortear a interpretação da lei impositiva. No mesmo sentido Acórdão n2 202-11.846, de 23 de fevereiro de 2000. 2 Acórdãos na 210-72.229, votado por maioria em 11/11/98, e 201-72.362, votado à unanimidade em 10/12/98. 4 k:#4,, 'siMINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -"te4rs.- Processo : 10945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 E, neste último sentido, veio tornar-se consentânea a jurisprudência da CSRF 3 e também do STJ. Assim, calcado nas decisões destas Cortes, dobrei-me à argumentação de que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isso tenha-se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende despropositada a disjunção de fato gerador e base de cálculo. É a aplicação do princípio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo. E agora o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Primeira Seção:* veio tornar pacífico o entendimento postulado pela recorrente, consoante depreende-se da ementa a seguir transcrita: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE — art. 32, letra "a" da mesma lei — tem como fato gerador o faturamento mensal 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a aliquota do tributo, o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador— art. e, parágrafo único da LC 07/70. 3. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. 4. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. Recurso Especial improvido." Portanto, até a edição da MP n2 1.212/95, é de ser dado provimento ao recurso para que os cálculos sejam feitos, considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, tendo como prazo de recolhimento aquele da lei (Leis nal 7.691/88, 8.019/90, 8.218/91, 8.383/91, 8.850/94, 9.069/95 e a MP tf 812/94) do momento da ocorrência do fato gerador. 3 O Acórdão n° CSRF/02-0.871 3 também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ. Também nos RD nos 203-0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RI) n° 203-0.3000 (Processo n° 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido. 4 Resp n° 144.708, rel. Ministra Eliane Calmon, j. em 29/05/2001. 5 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA • 14k SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘•)44.•;- Processo : 10945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 E a IN SRF n' 006, de 19 de janeiro de 2000, no parágrafo único do art. 1 2, com base no decidido julgamento do Recurso Extraordinário n° 232.896-3-PA, aduz que "aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1 2 de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996 aplica-se o disposto na Lei Complementar n' 7, de 7 de setembro de 1970, e n' 8, de 3 de dezembro de 1970". Forte em todo o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO PARA QUE OS CÁLCULOS SEJAM FEITOS, CONSIDERANDO COMO BASE DE CÁLCULO DO PIS, PARA OS PERÍODOS OCORRIDOS ATÉ, INCLUSIVE, FEVEREIRO DE 1996, O FATURAMENTO DO SEXTO MÊS ANTERIOR À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SEM CORREÇÃO MONETÁRIA. FICA RESGUARDADA À SRF A AVERIGUAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS E DÉBITOS COMPENSÁVEIS POSTULADOS PELA CONTRIBUINTE, DEVENDO FISCALIZAR O ENCONTRO DE CONTAS, E PROVIDENCIANDO, SE NECESSÁRIO, A COBRANÇA DE EVENTUAL SALDO DEVEDOR. Sala das Sessões, em 24 de janeiro de 2002 JORGE FREIRE 6 • , , •.. MINISTÉRIO DA FAZENDA • friW,- - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES cc,i i - . Processo : 10945.007928/99:12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SEMESTRALEDADE DO PIS Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta Câmara, no ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo ele recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente ". Estaria aqui o legislador a eleger, claramente, o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? - Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa'''. 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4' Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS ...". Extraindo-se o seguinte do voto do Relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição ... o fato gerador da contribuição é o k 5 Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°67, abr. 2001, p. 07. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 !aturamento, e a base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior ... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RS, ReL Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 6. Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "... PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ... permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95 ...; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" ' . Do mesmo Relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE ... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 8 . Confluente é a decisão que teve por Relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEMESIRALIDADE — BASE DE CÁLCULO ... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o !aturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador ..."9. Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se a decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n°07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a Contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás .. . 10 Registre-se, ainda, que essa 6 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, ia Turma, Rel. Juiz VLADIMIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 —Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 34, jul. 1998, p. 16. 7 Recurso Especial n° 240.938/RS, P Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 — Disponível em: http://www.sti.gov.bd, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 07. 8 Recurso Especial n° 306.965-SC, P Turma, Rel. Má. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 — Disponível em: Iftt://www.sti.gov.bd, acesso em: 02 dez. 2001, p. 01. 9 Recurso Especial n° 144.708, Rel. Min ELIANA CALMON — Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, Segundo Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, julgamento em set. 2001, p. 05. I ° Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção I, de 19.10.95, p. 16.532 — Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social — Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis res. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°04, jan. 1996, p. 19-20. 8 • - .. • "t: MINISTÉRIO DA FAZENDA "..:» • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão CSRF/02-0.871 ... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ Também nos RD/203-0. 293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessão de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido" 11 . E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS... SEMESTRALIDADE — BASE DE CALCULO- ... 2 - A base de cálculo do PIS. até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador ... " 12. Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exemplificativo. É de 1995 o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "... falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha prazo de vencimento' de seis meses ...", para logo afirmar que "... no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 13 ; posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano 14. De 1996 é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que, igualmente, principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior ..." is . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único ... " 16; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "... é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo 11 V010..., op. cit., p. 04-05, nota n°03. 12 Decisão no Recurso Voluntário n° 115.788, op. cit., p. 01. 13 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995, p. 12. 14 PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°03, dez. 1995, p. 10: "...altquota de 0,759t.. sobre o faturamento do sexto mês anterior... Á sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." 13 Contribuição..., op. cit., p. 19-20. 16 A Semestralidade..., op. Cit., p. 11 e 16. 9 ,. , . .. " 0-- -*4.jkç--..,-,. MINISTÉRIO DA FAZENDA ..- 4;51: •'' ,Fric,., SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária ..." 17 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "... parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic) 18 . Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. E a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "... sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 19; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida,, 20. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. 17 Um Novo Enfoque..., op. cit., p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Semestralidade do P.15'..." (sic) (p. 07). 18 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n°64, [19957], p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit., ‘kp. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15. .\ 12: pVoto...r C , op. cit/"PAT04 1/4< n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 11. - MINISTÉRIO DA FAZENDA :ft\ • afte,,, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DEPAC no 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "... Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" 07;021. Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRE MARTINS DE ANDRADE, mas por motivos "... de técnica impositiva ...", uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior. Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores - hipótese de incidência tributária e base de cálculo - como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra especifica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando urna leitura hannonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 24. Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo Segundo Conselho de Contribuintes, como se vê, a titulo exemplificativo, do Acórdão n° 201-72.229, votado, por maioria, em 11.11.98, e do Acórdão n°201-72.362, votado, por unanimidade, em 10.12.98". 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS 21 PIS — Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°12, set. 1996, p. 137 e 141. 22 A Base de Cálculo..., op. cit., p. 12. 23 Voto..., op. cit., p. 04. 24 Item 5.3.7 — Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p, 173. 24 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit, p. 04, nota n° 2. n 11 -. • .0AS* - .- -miz,-;-•,. , , MINISTÉRIO IDA FAZENDA 4k • l?"- . s".s' "N SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Rt : Processo : 10945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência26; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçado laconicamente em AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO e em AL1OMAR BALEEIRO ... ", mas "... sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS •••" 27. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ... individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "... ingressar na intimidade estrutural da figura tributária .••" 28 . E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "... atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e topn, e no artigo 154, 1, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulcaividade)"29. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATIAS CORTÉS DOMINGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "... una precisa relación lógica ..." 30; por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "... associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo" 31 • A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrití pela doutrina como uma 'Perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH0 32); uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DINO JARACH 33); uma relação 26 Código Tributário Nacional — Lei n°5.172, de 25.10.66, artigo 4°: "A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." 22 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do WI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. " Curso de Direito Tributário, 1V. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. " A Regra-Matriz..., p. 67. " Ordenandento Tributaria Espaaol, 0. ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 31 Curso..., op. cit, p. 29. 22 Curso..., op. cit, p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, 28 . ed., São Paulo, NN„.... Saraiva, 1999, p. 178. 22 Apud JUAN RAMALLO N1ASSANET, Hecho Imponible y Cuantificación de Ia Prestacidn Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jaa/jun. 1980, p. 31. 12 - , • "yr MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 "estrechamente entroncada" (ItRNANDO SÁ1NZ DE BUJANDA 34); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA35); uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET 36); "... uma relação de pertinência ou inerência ..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO"). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo, então, o comportamento adequado à hipótese. Daí a força da observação de GERALDO ATALIBA: "Onde estiver a base imponivel, ai estará a materialitinde da hipótese de incidência ..." 38 . E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Daí o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "... só poderá ter uma única base de cálculo" 39. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECKER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador ..." esbarra no "... obstáculo lógico de não extrapassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos)". Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do Município de Porto Alegre-RS, imposto cuja hipótese de incidência — ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional — valor venal do imóvel urbano, deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido, situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" 41. 34 Apud idem, ibidem, loc cit. 35 Apud idem, ibidem, loc cit. " Hecho Imponible..., op. cit., p. 31. 37 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6°. ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. IPI — Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 06. 39 Teoria Geral do Direito Tributário, 2*.ed., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. Curso..., op. cit., p. 326. 41 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 13 -.. - - - • • ./3,a4,.... MINISTÉRIO DA FAZENDA - 1,!•-•:: .‘,J.;:r . • '*•447 . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 1 0945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 42, por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda", diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996"! Tal disparate constituiria irrecusável "... desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo ..." (PAULO DE BARROS CARVALHO"), resultando inevitavelmente na inadrnissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA"), na"... desfiguração da incidência ..:" (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALHO"), na "... distorção do fato gerador ..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO 47), na desnaturação do tributo (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILHO"), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECKER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER"); obstando, definitivamente, sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "... podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" 5°. E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, 1), a ausência da base de cálculo devida, por si 42 É a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. 43 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 44 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 45 Veja-Se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" — Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA„ ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°23, ago. 1997, p. 98. " Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 47 Fato Gerador..., op. cá., p. 79. 48 AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit, MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit, p. 248 e 250. k...... 49 ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. 5° ICMS..., op. cit., p. 98. 14 • . k.S. c.a : ..« - • MINISTÉRIO DA FAZENDAwi.,":'•'9.„0' '. t-ii.j419Y, • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional - quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, I", e 239 - donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalid ode. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como "... incontornável ..." 51, e que ROQUE A_NTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível ..." 52. A Tese da Sernestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente ... " 53 ; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contrib utiva54. A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vinculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido". No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3°, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege 51 A Contribuição..., op. cit, p. 172. - 52 ICMS..., op. cit, p. 98. h......... 53 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit, p. 67. ,, 54 MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Aliquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 55 11 Principio della Capacitd Contrilartiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. 15 _ -"as RT • • „b-sr -;‘, MINISTÉRIO DA FAZENDA " SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 - como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade ..." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA56. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Princípio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALHO"), ainda hoje, "... hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA 55, constitui "... uma derivação do princípio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA55, "... representa um desdobramento do princípio da igualdade" (JOSE MAURÍCIO CONT165. Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincipio deste (REGINA HELENA COSTA 61), mas, sobretudo, a condição de "... subprincípio principal que especifica, em uma ampla gama- de situações, o principio da igualdade tributária ..." (MARCIANO SEABRA DE GOD0162). Estabelecida essa íntima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "... a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 63 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "... o protoprincípio ...", "... o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira"! Não se admire, pois, que MATÍAS CORTES DOMINGUEZ se preocupe com o que 56 Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 57 Curso..., op. cit, p. 332. 59 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16°.ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. 59 Princípio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. 69 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. 61 Princípio..., op. cit, p. 38-40 e 101. 62 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. 63 O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. 64 A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n°64, [19957], p. 11 e 14. 16 *-. • ‘ ' 5,- 51.4'4: MINISTÉRIO DA FAZENDA.. ‘,%::?? 1_9 . • , CIPt, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 ele chama a "... transcendência dogmática ..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es la verdadera estrella polar dei tributarista" 65. Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro", obviamente, consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "... viciada ou defeituosa ..." "; tán defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático°, que desnatura a hipótese de incidência, e, uma vez desnaturada a hipótese, "... estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva .. . 68 De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "... desvio representa incisivo desrespeito ao principio da capacidade contributiva" (grifamos)69, e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o subprincipio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATIAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "... el legislador no es omnipotente para definir la base imponible ...", não somente no sentido de que "... la base debe referirse necesariatnente a la actividnd, situacián o estado tomado en cuenta por el legislador en el momento de la redacción dei hecho itnponible ..., como também no sentido de que "... tal base no puede ser contraria o ajena ai principio de capacidad económica ..." (grifamos)70 . Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer, constitucionalmente, a regra-matriz de incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 5. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários 65 Ordenamiento..., op. cit., p. 81. h........... 66 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit, p. 180. 67 Sujeição..., op. cit, p. 247. . 68 Ibidem, p. 253. w Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit,p. 181. 70 Ordenamiento..., op. cit, p. 449. 17 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA : SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas, certamente, entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, Relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base importivel terá a grandeza aritmética da receita operacional liquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princtios constitucionais plasmados na Carta Magna" 71. Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, corno esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientadorn, consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de unta base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não contitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "... admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, neto o é. Cuida-se, -pois, de uma verdode artificial, contrária à verdade real" (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DORIA 73). Trata-se aqui do conceito proposto por JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário . ".La ficción " Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. 72 O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 73 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do 'CM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica - as de DIEGO MARIN-BARNUEVO FABO, Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributario, Madrid, McGraw-Hill, 1996; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Dei Rey, 1997 -justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. 18 • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNCO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 jurídica... Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 74. Se é verdade que o Direito "... tem o condão de construir suas próprias realidades ...", como já defendemos no passado", também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 07/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-10 justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "... 3 .r A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 76; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art 6°, parágrafo único da LC 07/70" 7 7 Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não, porém, quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele 1 74 Las Ficciones en el Derecho Tributario, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. 75 A Regra-Matriz..., op. cit., p. 80. 76 Recurso Especial if 306.965-SC..., op. cit., p. 01. 77 Recurso Especial a° 144.708 — Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 05. 19 - • • a kg MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10945.007928/99-12 Acórdão : 201-75.804 Recurso : 114.549 implica, significa, no correto diagnostico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à destruição do edifício jurídico-tributário brasileiro" 78. 6. Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição paia o PIS como base de cálculo, passando, decididamente, a entendê-la como prazo de recolhimento. É COMO voto. Sala das Sessões, em 24 de janeiro de 2002 JOSÉ • 613 TO VIEIRA 78 A Contribuição..., op. cit., p. 173. 20

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4692187 #
Numero do processo: 10980.010609/96-15
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 15 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Jul 15 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ – INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO – RENDIMENTOS DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS – O auferimento de rendimentos de aplicações financeiras, além de não acarretar a perda da imunidade quanto às demais receitas auferidas pela entidade, tais receitas somente passaram a submeter-se à tributação a partir da vigência da Lei n0 9.532197. Distinção entre imunidade e isenção. Retroatividade dos efeitos no cancelamento da isenção e irretroatividade nos casos de suspensão da imunidade, visto nesta inexistir obrigação tributária suspensa; seu termo ser incompatível com o efeito retroativo, e; da sua retroatividade somente haver cogitado a Lei n0 9.430/96. IRPJ - LUCRO REAL. Como base de cálculo deve ser apurado em estrita obediência ao disposto no art. 60 e seus parágrafos do Decreto-lei n0 1.598/77 e suas alterações, não havendo como equiparar os superavits apurados na escrituração das entidades imunes, que entre outros fatores não apuram o resultado da correção monetária dos elementos patrimoniais com o lucro líquido que lhe serve de ponto de partida, sem previamente se promover os ajustes que tornem esses superavits compatíveis com a base de cálculo em lei prevista. Recurso conhecido e provido.
Numero da decisão: 101-92178
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Sebastião Rodrigues Cabral
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R. P. J. e OUTROS — Exercícios de 1992 a 1995 Recorrente : CENTRO DE ESTUDOS SUPERIORES POSITIVO Interessada : DRF EM CURITIBA - PR Sessão de : 15 de julho de 1998 Acórdão n°. : 101-92.178 IRPJ — INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO — RENDIMENTOS DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. O auferimento de rendimentos de aplicações fmanceiras, além de não acarretar a perda da imunidade quanto às demais receitas auferidas pela entidade, tais receitas somente passaram a submeter-se à tributação a partir da vigência da Lei n°9.532/97. Distinção entre imunidade e isenção. Retroatividade dos efeitos no cancelamento da isenção e irretroatividade nos casos de suspensão da imunidade, visto nesta inexistir obrigação tributária suspensa; seu termo ser incompatível com o efeito retroativo, e; da sua retroatividade somente haver cogitado a Lei n°9.430/96. IRPJ — LUCRO REAL Como base de cálculo deve ser apurado em estrita obediência ao disposto no art. 6° e seus parágrafos do Decreto-lei n°1.598/77 e suas alterações, não havendo como equiparar os superavits apurados na escrituração das entidades imunes, que entre outros fatores não apuram o resultado da correção monetária dos elementos patrimoniais com o lucro liquido que lhe serve de ponto de partida, sem previamente se promover os ajustes que tomem esses superavits compatíveis com a base de cálculo em lei prevista. Recurso conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CENTRO DE ESTUDOS SUPERIORES POSITIVO. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Julgado. ISON P- " •DRIGUES PRESI9É TE SEBAST ÃO D U , ES CABRAL RELATO" /1110 FORMALIZADO EM: "- 1 g OUT 1998 2 ' Processo n°. :10980.010.609/96-15 Acórdão n°. :101-92.178 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, SANDRA MARIA FARONI, RAUL PIMENTEL e CELSO ALVES FEITOSA. 3 Processo n°. :10980.010.609/96-15 Acórdão n°. :101-92.178 RELATÓRIO CENTRO DE ESTUDOS SUPERIORES POSITIVO, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no C.G.C. - MF sob o no.. 78.791.712/0001-63, não se conformando com a decisão proferida pelo titular da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba — PR que, apreciando sua impugnação tempestivamente apresentada, manteve o crédito tributário formalizado através do Auto de Infração de fls. 152/155, recorre a este Conselho na pretensão de reforma da mencionada decisão da autoridade julgadora singular. A peça básica nos dá conta de que o lançamento tributário resulta de: "1 - LUCROS NÃO DECLARADOS TRIBURAÇÃO DOS LUCROS APURADOS EMBALANÇO. TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS APURADOS EM BALANÇO EMDECORRÊNCIA DA SUSPENSÃO DA APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DA IMUNIDADE, CONFORME TERMO DE VERIFICAÇÃO E ENCERRAMENTO DE AÇÃO FISCAL". Inaugurada a fase litigiosa do procedimento, o que ocorreu com a protocolização da peça impugnativa (fls. 187/201), foi proferida decisão pela autoridade julgadora monocrática, cuja ementa tem esta redação: "IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA — Exercício de 1.992, período-base de 1.991 e anos-calendário de 1.992, 1.993, 1.994 e 1.995; períodos de apuração 1° e 2° semestres/92, 01/93 a 10/93 e 12/93 a 12/95. IMUNIDADE — INSTITUIÇÕES DE EDUCAÇÃO — A imunidade concedida às instituições de educação não é de caráter amplo e irrestrito, alcançando apenas as rendas relativas às finalidades essenciais dessas instituições, o que não ocorre quando o fisco apura a prática de concessão de empréstimos expressivos a empresas pertencentes aos seus diretores. Dessa forma, é de se manter a suspensão da imunidade, efetuada mediante ato declaratório do DRF, publicado no DOU. LANÇAMENTO FISCAL — Se a instituição de educação não atende aos requisitos legais para a fruição do benefício fiscal, o lançamento fiscal deve ser feito quando da apuração das irregularidades, observado o prazo decadencial.i 4 Processo n°. :10980.010.609/96-15 Acórdão n°. :101-92.178 LUCRO REAL — Caracterizada a existência de escrituração regular, o lucro apurado sujeitas-se à tributação com base no lucro real. PIS REPIQUE — Exercício de 1.992, período-base de 1.991 e anos- calendário de 1.992, 1.993, 1.994 e 1.995, períodos de apuração 1° e 2° semestres/92, 01/93 a 10/93 e 12/93 a 12/95. IMPOSTO DE RENDA RETIFDO NA FONTE — LUCRO LÍQUIDO — Exercício de 1.992, período-base de 1.991 e ano-calendário de 1.992, períodos de apuração 1° e 2° semestres/92. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL — Exercício de 1.992, período-base de 1.991 e anos-calendário de 1.992, 1.993, 1.994 e 1.995, períodos de apuração 1° e 2° semestres/92, 01/93 a 10/93 e 12/93 a 12/95. DECORRÊNCIA —Confirmado o lançamento de IRPJ, igual sorte deve ser dada às exigências do PIS-Repique, Imposto de Renda na Fonte e Contribuição Social, quando as irregulariadades que lhes deram causa forem as mesmas. MULTA DE OFÍCIO — Descaracterizada a imunidade, é cabível a aplicação de multas de ofício. Contudo, ficam reduzidas em função do disposto no artigo 44, inciso 1 da Lei n° 9.430/96 e do ADN COSIT n° 1/97, bem como em face da retroatividade prevista no art. 106, inciso 11, letra "c" do CTN. LANÇAMENTOS PROCEDENTS." Cientificado dessa decisão em 18 de agosto de 1.997, conforme "AR" (fls. 229) , a contribuinte ingressou com seu apelo para esta Segunda Instância Administrativa, protocolizado no dia 19 de setembro seguinte (fls. 229/242), cujo inteiro teor é lido (1ê-se), em Plenário, para conhecimento por parte dos demais Conselheiros. É o Relatório.f 5 Processo n°. :10980.010.609/96-15 Acórdão n°. :101-92.178 VOTO Conselheiro SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, Relator. O recurso foi manifestado no prazo lega. Conheço-o, por tempestivo. Como do relato se infere, a autuação resulta do fato de haver a Fiscalização entendido que a recorrente não atende a todos os requisitos elencados no artigo 14 do CTN, ou seja: "a instituição não aplicou seus recursos integralmente na manutenção de seus objetivos institucionais..." Segundo o que restou consignado através do "Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal" de fls. 118/120: "Os montantes tributáveis no Imposto de Renda Pessoa Jurídica e seus reflexos (Pis e Contribuição Social sobre o Lucro) são os constantes do Demonstrativo dos Superávites Apurados de fls. , e na Contribuição para Seguridade Social- Cofins os constantes da Planilha para Levantamento de Débito Social de Cofins de 33 A pessoa jurídica autuada, ainda na fase impugnativa, levantou preliminar de nulidade dos lançamentos tributários - Principal e decorrentes, sustentando: a) Como entidade imune, apresentava anualmente declaração utilizando-se do formulário próprio, e como estava desobrigada de apurar resultados tributáveis, apenas registrava os valores apropriados em seu ativo e passivo, além das contas que registam receitas e despesas; b) reconhecida na condição de entidade imune, não poderia ser formalizado lançamento de oficio, sem que lhe fosse aberta a oportunidade de escolha do regime de tributação, se pelo lucro real, presumido ou arbitrado, como também para quantificação dos valores que, uma vez afastada a imunidade, poderiam ser legalmente exigidos; 6 Processo n°. :10980.010.609/96-15 Acórdão n°. :101-92.178 c) o lançamento depende do cumprimento de obrigação acessória, ou seja, da apresentação de rendimentos por parte do contribuinte, e não pode efetivar-se, em regra, sem que seja satisfeita tal obrigação, a qual constitui um direito que não pode ser discricionariamente suprimido; d) são nulos portanto, os lançamentos formulados de forma precipitada e intempestiva, com supressão ilegal de direitos inerentes às obrigações acessórias de apuração e declaração dos resultados, os quais, nascidos com o questionamento levantado pelo Fisco, não mereciam ser relegados sem justa causa, por simples e inaceitável arbítrio da autoridade administrativa; e) questionável, em todos os aspectos, a suspensão da imunidade com efeito retroativo, tendo em vista sua ineficácia na hipótese de imunidade tributária, pois que a vedação constitucional impossibilita o surgimento da obrigação tributária principal, pelo menos enquanto não declarada a suspensão, e esta não pode alcançar períodos anteriores, de forma retroativa. A autoridade julgadora monocrática, de forma simplista e sem quaisquer outros fundamentos jurídicos, afastou a questão preliminar invocando a regra jurídica contida no artigo 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, entendendo que a nenhum dos pressupostos ali enumerados se enquadra a hipótese vertente. Não colhem os argumentos expendidos pela recorrente, desde a fase impugnativa, no sentido de que o Fisco estaria obrigado a lhe oportimizar a escolha do regime de tributação ao qual teria que se submeter. A uma porque o lançamento, como Ato Administrativo plenamente vinculado, deve ser formalizado independentemente da vontade ou da participação do sujeito passivo ou de terceiros. A duas porque a entrega do formulário utilizado para declarar os rendimentos, como obrigação acessória que é, não se traduz em condição suficiente para a formalização da exigência fiscal, até porque, segundo entendimento recentemente firmado por este Colegiado, o IRPJ se traduz como tributo sujeito a lançamento por homologação A três, em sendo uma obrigação, que deve ser cumprida pelo sujeito passivo, em razão de sua própria natureza, deve ser oportunamente satisfeita, sendo incabível a pretensão de transmudá-la para um direito a ser exercido segundo a vontade do i contribuinte. 7 Processo n°. :10980.010.609/96-15 Acórdão n°. :101-92.178 Infundadas, ainda, as alegações apresentadas quanto aos efeitos do ato que suspendeu a imunidade. Com efeito, a jurisprudência deste Conselho se firmou no sentido de que, a tutela outorgada pela Constituição Federal para as instituições de educação só é eficaz ou lhe confere os benefícios da imunidade, quando e enquanto satisfeitos todos os requisitos elencados pela legislação ordinária. A partir do momento em que a instituição deixa de atender a qualquer uma das condições legalmente impostas, cessa, de plano, a eficácia da outorga constitucional. Enquanto perdurar tal situação, a instituição que anteriormente estava imune, passa a figurar no rol dos contribuintes do imposto, ficando os resultados eventualmente alcançados sujeitos à incidência exação fiscal. A questão de fundo, que se coloca, diz respeito ao cumprimento ou não dos requisitos previstos na legislação de regência. O fato de a Lei n° 9.430, de 27/12/96, por seu artigo 32 haver introduzido regras específicas a propósito da "Suspensão da Imunidade": a indicação das autoridades competentes para formalizar e julgar o ato suspensivo; o termo inicial da suspensão; a autorização para o Fisco exigir o tributo mediante lavratura do correspondente Auto de Infração, dentre outros procedimentos estabelecidos, não implica reconhecer que anteriormente ao advento da mencionada regra jurídica como ordenamento jurídico não continha regras que contemplassem tais hipóteses. Relevante registrar que este Conselho, no que foi seguido pela Egrégia C.S.R.F. sempre entendeu inexistir impedimento legal para que as entidades imunes aplicassem seus recursos fmanceiros seja em bens, seja no mercado financeiro, com vista a obter recursos que possam melhor atender as suas necessidades. Por outro lado, também é certo que a aplicação de recursos fmanceiros mediante remuneração compatível com as taxas vigorantes no mercado, não implica concluir que a entidade esteja descumprindo condição fixada na Lei que é: "aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos sociais" A Lei não estabelece prazo para que ocorra a aplicação dos recursos fmanceiros, até porque não teria sentido fixar tal exigência. Cada entidade deve ser livre para julgar a oportunidade de realizar seus investimentos. O planejamento que vise a inversão de capital no desenvolvimento dos 8 Processo n°. :10980.010.609/96-15 Acórdão n°. :101-92.178 objetivos sociais pode ter como meta o longo prazo, e até que chegue a oportunidade de fazê-lo, a instituição tem a liberdade de promover ou julgar a melhor forma de preservar suas disponibilidades. A própria Administração Tributária, segundo entendimento firmado através do ADN n° 27/93, entende que os rendimentos oriundos de aplicações financeiras efetuados por entidades imunes, quando resultantes de recursos que aguardam destinação específica, não se sujeitam à incidência do imposto de renda. Quando efetivados em caráter meramente especulativo, porque desvirtuadas as fmalidades essenciais da instituição, os rendimentos auferidos não estão abrangidos pela imunidade. Relevante consignar que somente com o advento da Lei n° 9.532, de 1997, foi imposta restrição quanto à abrangência da imunidade outorgada pelo art. 150, VI, "e", da CF/88, conforme se constata pela leitura do §1° do art. 12 do citado diploma legal: "Art. 12 - "Omissis" §1° - Não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável". O consignado nesse dispositivo, editado após a presente autuação, vem comprovar, de forma defmitiva que: a) o fundamento (motivação única) utilizado pela Fisco para autuá-la retirando- lhe a imunidade, ou seja, a concessão de empréstimos a empresas de propriedade dos sócios, mediante encargos compatíveis com os dos parâmetros do mercado (juros e variação monetária), era inexistente antes da vigência desse dispositivo; do contrário a norma não seria editada, e; b) mesmo, após a edição dessa lei continua sem força para suspender a imunidade, vez que, ela apenas estabeleceu que os rendimentos percebidos com essa aplicação não estariam sob o manto da imunidade, quer dizer: submeter-se-iam à incidência, sem retirar a imunidade das demais receitas auferidas pela entidade; c) de qualquer sorte, mesmo que, antes de conhecido o teor do estabelecido no art. 12 da Lei n°9.532/97, o fato apontado fosse considerado válido para suspender a imunidade, revestir-se-ia da maior injuridicidade dar-lhe efeito retroativo, em face das normas legais em vigor. (7, 9, Processo n°. :10980.010.609/96-15 Acórdão n°. :101-92.178 Com efeito, em primeiro lugar, mister se faz assinalar não haver como confundir-se a imunidade com a concessão de isenção. A primeira tem a sua sede na Constituição Federal, é disciplinada nos arts. 9° e 14, §1°, do CTN e está apenas sujeita ã suspensão; a segunda tem origem em norma de menor hierarquia, sendo tratada nos arts. 176 a 179, do mesmo diploma complementar. Enquanto na isenção, se materializa o "nascimento da obrigação tributária sujeita a condição suspensiva" (PN-CST-09/84), na imunidade, inexiste a obrigação tributária, enquanto não declarada a suspensão. A atribuição de eficácia retroativa à suspensão é incompatível com o significado gramatical do termo que subentende efeito ex nunc. Quer dizer a suspensão da imunidade não atinge situações passadas. Ad argumentandum, inexistindo até a vigência do disposto no art. 32, §5 0, da Lei n°9.430, de 27.12.96, norma que autorizasse a retroatividade dos efeitos da declaração de suspensão, ilegítima será qualquer interpretação em sentido contrário, antes da vigência desse dispositivo. A improcedência da presente exigência também decorre da base de cálculo adotado no lançamento. Com efeito, embora a Rcte. possua contabilidade regular para atender ao determinado às entidades imunes, contabilizando todas as receitas e despesas, bem como tendo registrados todos os bens e direitos (Ativo) e obrigações e respectivos superavits (Passivo), como reconheceu a autoridade julgadora mono crática, sua escrituração não apurava quer o lucro líquido, quer o lucro real, sujeito à tributação. Não há como equiparar apuração dos superavits ao lucro líquido, nem ao lucro real. Com efeito, nos termos do disposto no art. 6, § 1°, do Decreto-lei n° 1.598, de 26.12.77: - io Processo n°. :10980.010.609/96-15 Acórdão n°. :101-92.178 "O lucro líquido do exercício é a soma algébrica do lucro operacional (art. 11), dos resultados não operacionais, do saldo da conta de correção monetária (art. 51) e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial. Portanto, a simples desobrigação de a Rcte. não apurar os efeitos da correção monetária sobre os bens patrimoniais e falta do ajuste por parte da Fiscalização desse resultado: já torna irreal o elemento principal da base de cálculo do lucro real, dado que nos termos do art. 6°, caput, do referido DL 1101.598/77: Lucro real é o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária. Deste modo, se um dos elementos fmanceiros do tributo não foi adequadamente apurado, prejudicado está o lançamento assim efetuado. Em face de todo o exposto, dou provimento ao recurso, cancelando, em conseqüência, o crédito exigido. Brasília — DF, - 15 eplho de 1998. / ' SEBASTIÃ o S CABRAL , 11 Processo n°. :10980.010.609/96-15 Acórdão n°. :101-92.178 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n°. 55, de 16 de março de 1998 (D.O.U. de 17.03.98). Brasília - DF, em 1 g OUT 1998 _ ,t5 ....,..-,-- E ISON P !'w" - 'IA -*DRIGUES C" PRESIDENTE //// /,7 'Ciente em , 3 ', T • • ; RO') `• GO ' 4 o, r4 - MELLO PROC 11- À De e' D À AZE DA NACIONAL Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10940.002217/2003-49
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jan 23 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Jan 23 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Exercício: 1997 Ementa: SIMPLES. EXCLUSÃO. LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. IMPROCEDÊNCIA. Não caracteriza locação de mão-de-obra a contração por parte de pessoa jurídica, junto à outra pessoa jurídica, na qualidade de contratante, a cessão de trabalhadores para execução de tarefas, mesmo quando as atividades contratadas devam ser executadas no espaço de fábrica ou físico da contratante, desde que as atividades laborais exercidas não caracterizem vínculo direto ou indireto entre o contratante e o efetivo prestador (pessoa física) de serviço contratado, seja pela inexistência de relação de subordinação/hierarquia, ou pela inexistência de continuidade na realização da prestação desses serviços, ou mesmo pela inexistência de pagamento efetuado diretamente pelo contratante ao executor pessoa física da tarefa, da atividade ou serviço. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO
Numero da decisão: 301-33542
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • ,:jettt-5 PRIMEIRA CÂMARA Processo n° 10940 002217/2003-49 Recurso n° 132.679 Voluntário Matéria SIMPLES - EXCLUSÃO Acórdão n° 301-33.542 Sessão de . 23 de janeiro de 2007 Recorrente CARLOS ROBERTO MONTEIRO Recorrida DRJ/CURITIBA/PR • Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Exercício: 1997 Ementa: SIMPLES. EXCLUSÃO. LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. IMPROCEDÊNCIA. Não caracteriza locação de mão-de-obra a contração por parte de pessoa jurídica, junto à outra pessoa jurídica, na qualidade de contratante, a cessão de trabalhadores para execução de tarefas, mesmo quando as atividades contratadas devam ser executadas no espaço de fábrica ou físico da contratante, desde que as atividades laborais • • • exercidas não caracterizem vínculo direto ou indireto entre o contratante e o efetivo prestador (pessoa física) de serviço contratado, seja pela inexistência de relação de subordinação/hierarquia, ou pela inexistência de continuidade na realização da prestação desses serviços, ou mesmo pela inexistência de pagamento efetuado diretamente pelo contratante ao executor pessoa física da tarefa, da atividade ou serviço. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. VA\ Processo n.° 10940.002217/2003-49 CCO3/C01 Acórdão n.°301-33.542 Fls. 74 ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. 4grab• OTACÍLIO DA I: • RTAXO — Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Valmar Fonsêca de Menezes, Susy Gomes Hoffmann, Irene Souza da Trindade Torres, e Davi Machado Evangelista (Suplente). Ausente os Conselheiros Carlos Henrique Klaser Filho e Atalina Rodrigues Alves. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional José Carlos Dourado Maciel. • • • Processo n.• 10940.002217/2003-49 CO03/C01 Acórdão o.' 301-33342 Fls. 75 Relatório Em razão de conter os elementos necessários à compreensão dos fatos e dos fundamentos que permeiam o litígio, adoto o relatório constante da decisão de primeira instância, o qual transcrevo adiante: Trata o processo da exclusão da empresa do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples, mediante o Ato Declaratório Executivo DRF/PTG n° 32, de 27 de agosto de 2003, fl. 22, porque a empresa exerceu atividade de locação de mão-de-obra, vedada ao Simples, art. 9', XII da Lei n°9.317, de 05 de dezembro de 1996. 2. O processo decorre de representação encaminhada pelo Serviço de • Arrecadação do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, fls. 2/14, e da análise formulada na Decisão Simples n°323/2003 de fls. 20/21 da Seção de Controle e Acompanhamento Tributário da DRF em Ponta Grossa/PR — DRF/PTG/Sacat. 3. Cientificada em 24/09/2003, fls. 24/25, a interessada, tempestivamente, em 07/10/2003, interpôs a manifestação de inconformidade de fls. 27/30, acompanhada dos documentos de fls. 31/36. 4. Afirma que empresa especializada que examinou seus documentos contábeis, bem como jurisprudência administrativa e judicial, que transcreve, concluiu inexistirem motivos para que tivesse sido excluída do Simples. 5.Informa que a empresa passou a exercer, a partir de 01/10/1997, as atividades de plantio, cone e manutenção de reflorestamentos, atividade essa desenvolvida com a utilização de equipamentos próprios tais como roçadeiras, enxadas, "chuchu", enxadão, e que essas não são atividades de locação de mão-de-obra. 6.Requer o cancelamento da exclusão. O acórdão DRJ/CURITIBA N°7.105 (fls. ), por unanimidade de votos, indeferiu a solicitação da contribuinte mantendo os efeitos do Ato Declaratório Executivo DRF/PTG n° 32, de 27 de agosto de 2003, de exclusão da empresa do Simples, a partir de 01/01/2002. Depois de efetuada a análise do contrato de prestação de serviços (fls. 08/10) de extração, desgalhamento, arraste e estaleiramento de toras de pinus e/ou nativas e poda de árvores, mediante Ordens de Serviço emitidas pela contratante, e pagos após medição mensal, bem como nas notas fiscais anexas e representação (fls. 11/14), que constatou a prestação de serviços de plantio de araucária, roçada geral, poda simples, extração, utilização de equipamento para poda e extração e, considerando, ainda, o objeto social da Firma Individual registrada na Junta Comercial do Paraná — Jucepar em 24/09/1997, fl. 31, como sendo "Indústria e comércio de madeiras e prestação de serviços no corte, plantio e limpeza de reflorestamentos". Outra constatação foi de que não há no sistema Renavam (fl. 38) nenhum veículo registrado em nome da empresa, que confirmasse a existência de estrutura própria, conforme alegado. Processo n.• 10940.002217/2003-49 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.542 Fls. 76 Entendeu a decisão prolatada que a contribuinte praticou a atividade de locação de mão-de-obra (contratação de trabalho temporário), portanto, não podendo optar pelo SIMPLES (art. 90-XII, da Lei n°9.317/96). Consolidou essa posição o texto contido nos itens 3 a 8, e 12/13, do Parecer COSIT n° 69/99, e os arts. 610 a 623 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/02). No caso, o resultado da contratação da litigante é a própria execução do serviço, pela mão-de-obra fornecida pela litigante, consoante consta da Declaração de Firma Individual, do contrato e das notas fiscais; assim, sua similitude com a locação de mão-de-obra, uma vez que se enquadra na definição de que "A locação de mão-de-obra pode também ser definida como o contrato pelo caiai o locador se obriRa a fazer alRuma coisa para uso ou proveito do locatário, não importando a natureza do trabalho ou do serviço". Ciente da decisão por meio de AR em 22/12/04 (fl. 48), protocoliza em 19/01/05, portanto, intempestivamente, o seu recurso voluntário (fls.49/66), aduzindo • sucintamente: I. Repele os fundamentos exarados na decisão hostilizada, tidos como inadequados, posto que deixou de analisar com profundidade todos os fatos que ensejaram a exclusão do contribuinte do Simples. 2. A conceituação de mão-de-obra definida pelo julgador, como dito, é mais utilizada e esmiuçada pela Previdência e Assistência Social que, inclusive, passou a reter antecipadamente 11% das empresas cedentes de desse tipo de mão-de-obra, conforme o art. 31 da Lei n° 8.212/91, com as modcações advindas pela Lei n° 9.711/98, cuja regulamentação deu-se pelo Dec. N° 3.048/99, notadamente o seu art. 219. 3. O conceito adotado pela decisão hostilizada é genérico e absolutamente impreciso, condicionando tais atividades à colocação a disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizam serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade da empresa, pouco importando que seja cessão de 1111 mão-de-obra ou locação de mão-de-obra. 4. Os empregados da recorrente não são locados ou colocados no ambiente ou estabelecimento dos clientes, mais isto sim, neles ingressam com o simples propósito de realizarem sua atividade. Ingressam, não porque necessitam estar adstritos aos comandos dos contratantes, mas, tão somente, porque os reflorestamentos não podem ser transportados para outro local. 5. O deslocamento dos empregados da recorrente não implica absolutamente que os esteja "lotando" no estabelecimento dos Mesmos, isto até mesmo porque durante um mesmo dia os mesmos empregados da recorrente realizam atividades em diversas empresas. Tudo, num mesmo dia e sob a mão-de-obra dos mesmos empregados. 6. A situação fática que norteia a atividade da recorrente não se identifica, nem de longe, com aquela prevista pelo legislador e que, •arbitrariamente restou deturpada pela autoridade coatora. Processo n.°109403302217/2003-49 CCO3/C01 Acórdão n.°301-33.542 Fls. 77 7.No que tange a exigência da "continuidade", tem-se igualmente que a recorrente não preenche tal requisito, seja porque a diversidade de empregados que possui não implica em que atendam exclusivamente a este ou aquele cliente, podendo fazê-lo ou não coincidentenzente jd que suas tarefas são predeterminadas a cada dia. 8. Bem assim, concluída a tarefa em determinada área da empresa contratante, os empregados da recorrente não ficam à disposição daquela, sendo removidos para outra empresa, onde um novo contrato se inicia. Nem tampouco têm remuneração fixa mensal, o que definiria o contrato de cessão de mão-de-obra. A empresa fatura sobre os serviços realizados naquele mês, e não pela mesma tarefa, todo o mês. 9.Menciona decisão do STJ (fl. 58) e o acórdão n°202-12495 em favor de sua tese, este distinguindo entre locação de mão-de-obra e cessão de mão-de-obra. • 10. Requer a reforma da decisão recorrida, para que seja declarada a permanência da recorrente no sistema SIMPLES. É o Relatório. tç\- Processo n. • 10940.0022171200349 CCO3/C01 Acórdão n.°301-33.542 Fls. 78 Voto Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo, Relator Versa a matéria em comento sobre a exclusão da ora Recorrente do Simples em razão da exploração de Indústria e comércio de madeiras e prestação de serviços no corte, plantio e limpeza de reflorestamentos. A decisão hostilizada após análise dos fatos e documentos chegou a conclusão que a recorrente exercia a prestação de serviço de locação de mão-de-obra, portanto não podendo optar pelo Simples, de acordo com o art. 9"-XII, da Lei 9.317/96. Entretanto, apesar do esforço demonstrado, os argumentos expendidos pelo juízo a quo não lograram comprovar, de forma convincente, que a recorrente efetivamente Opresta serviço de locação de mão-de-obra. A recorrente repele os argumentos construídos pelo juízo a quo, posto que inadequado esse enquadramento diante da atividade laboral que seus empregados exercem. O cerne da querela encontra-se em discernir e deliberar em relação ao litígio pela existência de cessão ou de locação de mão-de-obra ou não, motivo este da exclusão da ora recorrente do Sistema Simples. Compulsando os autos e verificando os documentos anexos, notadamente aqueles de fls. 67/70, observa-se, inicialmente, que há a celebração de um contrato de prestação de serviços entre Carlos Roberto Monteiro (prestadora de Serviços PLANALTO) e outras empresas. No que pertine aos serviços realizados pela recorrente, de acordo com esses documentos (fls. 67/70), cogita-se da hipótese de utilização de implementos e máquinas agrícolas no desempenho das atividades laborais (fl. 67), além da força humana (mão-de-obra direta). Percebe-se, ainda, a realização da retenção da alíquota de 11% em relação ao serviço prestado, bem como que não há relação de subordinação/hierarquia, nem de regularidade na prestação de serviços ou mesmo de pagamento (vínculo direto ou indireto) entre o contratante e os trabalhadores que realizam as tarefas que lhe são incumbidas pela contratada. Ademais os referidos empregados utilizados pela contratada prestam tarefas as mais diversas em localidades diferentes independentemente da tarefa acertada pelo contratante não havendo continuidade na prestação do serviço contratado. Esses elementos denotam a inexistência de locação de mão-de-obra. Ante o exposto, conheço do recurso interposto eis que preenche os requisitos à sua admissibilidade para, não havendo preliminar a ser apreciada, no mérito, dar-lhe provimento. Sala das Sessões, em 23 de janeiro de 2007 OTACÍLIO DANT • CARTAXO - Relator Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1

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Numero do processo: 11020.000548/98-24
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 08 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Jun 08 00:00:00 UTC 2000
Ementa: COMPENSAÇÃO TDAS COM TRIBUTOS FEDERAIS - IMPOSSIBILIDADE - Não há previsão legal para compensação de Títulos da Dívida Agrária com tributos de competência da União. A única hipótese liberatória é para pagamento, especificamente, de parte do ITR, como dispõe a Lei nº 4.504/64. Precedentes. Recurso voluntário a que se nega provimento.
Numero da decisão: 201-73859
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Jorge Freire
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Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS COMPENSAÇÃO TDAS COM TRIBUTOS FEDERAIS - IMPOSSIBILIDADE - Não há previsão legal para compensação de Títulos da Divida Agrária com tributos de competência da União. A única hipótese liberatória é para pagamento, especificamente, de parte do ITR, como dispõe a Lei n° 4.504164. Precedentes. Recurso voluntário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto por FOCA EQUIPAMENTOS AUTOMOTIVOS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessõe , em 08 de junho de 2000 14/ L. a e - :lante de Moraes Presid - nta --•••1 Jorge Freire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer, Ana Neyle Olímpio Holanda, Valdemar Ludvig, João Berjas (Suplente), Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso. Eaal/mas MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO conseuio DE COPERIBUINTES • Processo : 11020.000548/98-24 Acórdão : 201-73.859 Recurso : 111.915 Recorrente: FOCA EQUIPAMENTOS AUTOMOTIVOS LTDA. RELATÓRIO A empresa epigrafada recorre de decisão da DRJ em Porto Alegre - RS que manteve a decisão do Delegado da Receita Federal em Caxias do Sul/RS, que não tomou conhecimento do pedido da recorrente. O objeto daquele era pagar com Títulos da Dívida Agrária da empresa peticionante a COFINS referente ao fato gerador fevereiro/98. Da decisão do Delegado da SRF em Caxias do Sul, a empresa interpôs o que chamou de recurso ao Conselho de Contribuintes (fls. '16/21). O Despacho de fls. 23 determinou o encaminhamento do processo à DRJ Porto Alegre, a qual tomou o recurso como reclamação, considerando as razões da então reclamante, e negou provimento àquela. Em suas razões recursais a empresa alega que não poderia a autoridade local da SRF negar seguimento do recurso ao Conselho de Contribuintes, tecendo comentários sobre os artigos 33 e 35 do Decreto n° 70.235/72, para concluir que aquela autoridade ultrapassou os limites de sua competência, uma vez que, em seu entender, não lhe confere a lei juízo de admissibilidade recursal. Aduz, de igual sorte, que o Delegado de Julgamento também não pode obstar o seguimento do recurso, nem colocar-se no lugar da instância recursal. Por fim, averba que a exigibilidade do crédito tributário se encontra suspensa desde o instante da interposição do recurso ao Conselho de Contribuintes. No mérito, entende legitimo o pagamento de tributos federais com TDAs, uma vez terem Jos mesmos valor real assegurado pela CF (art. 184). É o relatório. 2 s.-;‘) MINISTÉRIO DA FAZENDA - t)k.k.iFe 11. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .)!4$ g:1k- Processo : 11020.000548198-24 Acórdão : 201-73.859 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE Quanto à preliminar apontada, totalmente carecedora de razão a contribuinte. Ocorre que a matéria quanto a pedidos de compensação de tributos federais está regulamentada pela IN SRF n° 21, de 10/03/97. E tal ato administrativo, regulamentador dos artigos 73 e 74 da Lei n° 9.430/96, dispôs acerca dos pedidos de compensação, restituição e ressarcimento de tributos, determinando que a competência para efetuar a compensação é da DRF. Da leitura sistêmica da referida IN SRF, concluímos, frente à análise dos artigos. 7° e 8°, § 2°, que a competência para proferir despacho decisório sobre o pedido de compensação é do Delegado da Receita Federal juridicionante do contribuinte peticionante. De igual sorte, conclui-se da leitura do artigo 10 e seus parágrafos da citada norma administrativa que, analogicamente, se aplica ao pedido de compensação, que do despacho decisório que indeferir, total ou parcialmente o pleito do contribuinte, caberá impugnação à DRJ da jurisdição da DRF no prazo de trinta dias (art. 10, § 1°). E, na hipótese de ser a decisão da DRJ contrária aos interesses da pessoa jurídica, caberá ainda recurso voluntário ao Segundo Conselho de Contribuintes (art. 10, § 2°), devendo ser observadas as normas do Decreto n° 70.235/72 (art. 10, § 3°). Portanto, nada mais fez a norma do que preservar os cânones constitucionais da ampla defesa, consubstanciado na espécie pelo duplo grau de jurisdição. O que espanta é que a recorrente se insurja justamente com o resguardo de seu direito pelas autoridades julgadoras administrativas. Assim, bem andou o digno julgador monocrático ao conhecer do pretenso recurso da ora recorrente como impugnação. Da mesma forma, a autoridade local agiu corretamente ao encaminhá-lo à DRJ competente para conhecê-lo em primeira instância. Pretender o contrário é suprimir instância, aí sim dando azo à ilegalidade. Quanto ao mérito, a questão já está pacificada neste Colegiado, com base no voto condutor da ilustre Conselheira Luiza Helena Galante de Morais no Recurso n° 101.410, conforme, parcialmente, a seguir transcrevo, o qual adoto como fundamento das razões de decidir o presente feito. Is Ora, cabe esclarecer que Títulos da Divida Agrária - TEM, são títulos de crédito nominativos ou ao portador, emitidos pela União, para pagamento de indenizações de desapropriações por interesse social de imóveis rurais para fins de reforma agrária e têm toda uma legislação 3 IVIENIDTÉRID DA FAZENDA SEGLR•IDO CONSE1J+0 necoerreeuerres "44 1/4? Processo : 1 1020.000548/98-24 Acórdão : 201-73.859 especifica, que trata de emissão, valor, pagamento de juros e resgate e não têm qualquer relação corra créditos de natureza tributária. Cabe registrar a procedência da alegação da requerente de que a Lei n° 8.383/91 è estranha á lide e que o seu direito à compensação estaria garantido pelo artigo 170 do Código Tributário Nacional - CTN. A referida lei trata especificamente da compensação de créditos tributários do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, enquanto que os direitos creditórios da contribuinte são representados por Títulos da Dívida Agrária - TDA, com prazo certo de vencimento. Segundo o artigo 170 do CTN: "A lei pode, nas condicões e sob as garantias que estipular ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vicendos, do sujeito passivo com a Fazenda Pública (grifar. Já o artigo 34 do ADCT-CF/88, assevera: "O sistema tributário nacional entrará em vigora partir do primeiro dia do quinto más seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n. 1, de 1969, e pelas posteriores." No seu § 5°, assim dispõe: "Vigente o novo sistema tributário nacional fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §§ 3° e 4°, ". O artigo 170 do CTN não deixa dúvida de que a compensação deve ser feita sob lei especifica; enquanto que o art. 34, § 5°, assegura a aplicação da legislação vigente anteriormente à nova Constituição, no que não seja incompatível com o novo sistema tributário nacional. Ora, a Lei n° 4_504/64, em seu artigo 105, que trata da criação dos Títulos da Divida Agrária - TDA, cuidou também de seus resgates e utilizações. O § 1° deste artigo, dispõe: "Os títulos de que trata este artigo vencerão juros de seis por cento a doze por cento ao ano, terão cláusula de garantia contra eventual desvalorização da moeda, em função dos índices fixados pelo Conselho Nacional de Economia, e poderão ser utilizados: 4 4d 'c- . witnnstÉnto DA FAZENDA ~UNIDO CONSELHO_ DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.000548198-24 Acórdão : 201-73.859 a) em pagamento de até cinqüenta por cento do Imposto Territorial Izturair(g tifos nossos). Já o artigo 184 da Constituição Federal de 1988 estabelece que a utilização dos Títulos da Divida Agrária será definida em lei. O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 84. IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto nos artigos 184 da Constituição, 105 da Lei n° 4.504/64 (Estatuto da Terra), e 5°, da Lei n° 8.177/91, editou o Decreto n° 578, de 24 de junho de 1992, dando nova regulamentação do lançamento dos Títulos da Divida Agrária. O artigo 11 deste Decreto estabelece que os TDA poderão ser utilizados em: I. pagamento de até cinqüenta por cento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural; II .pagamento de preços de terras públicas; HL prestação de preços de terra públicas; IV. depósito, para assegurar a execução em ações judiciais ou administrativas; V. Caução, para garantia de: a) quaisquer contratos de obras ou serviços celebrados com a União; b) empréstimos ou financiamentos em estabelecimentos da União, autarquias federais e sociedades de economia mista, entidades ou fundos de aplicação às atividades rurais criadas para este fim. VI a partir do seu vencimento, em aquisições de ações de empresas estatais incluídas no Programa Nacional de Desestatização. Portanto, demonstrado está claramente que a compensação depende de lei especifica, artigo 170 do CTN, que a Lei n° 4.504/64, anterior à 0F188, autorizava a utilização dos TDA em pagamentos de até 50,0% do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, que esse diploma legal foi recepcionado pela Nova Constituição, art. 34, § 5° do ADCT, e que o Decreto n° 578192, manteve o limite de utilização dos TDA, em até 50,0% para pagamento do ITR e que entre as demais utilizações desses títulos, LamSTÉRIO DA FAZENDA ;• À,;,:,r SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.000548/98-24 Acórdão : 201-73.859 elencadas no artigo 11 deste Decreto não há qualquer tipo de compensação com créditos tributários devidos por sujeitos passivos á Fazenda Nacional, a decisão da autoridade singular não merece reparo." Ou seja, os TDAs, títulos cambiários emitidos face à previsão constitucional (CF/88, art. 184), não servem para pagamentos de tributos federais, pelo seu valor de face, por falta de previsão legal. E, tome-se, aqui, o termo pagamento em seu sentido estrito e em sua acepção lata, quer na forma de compensação, quer como dação em pagamento. A única exceção, conforme esposado no voto transcrito, é em relação ao ITR. Contudo, tais títulos, uma vez resgatáveis, consoante prevê o Decreto n° 578/92, têm conversibilidade imediata em moeda corrente. Assim, uma vez apresentados os apontados títulos, deverão ser convertidos pelo seu valor de mercado. Destarte, nada obsta que o valor em moeda nacional resultante desse resgate seja utilizado como melhor aprouver ao seu titular, inclusive para pagamentos de tributos federais. Ex positis, NEGO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO. Sala das Sessões, em 08 de junho de 2000 JORGE FREIRE 6

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Numero do processo: 10945.001338/2004-12
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2005
Ementa: QUEBRA - SIGILO BANCÁRIO - VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO - INFORMAÇÕES BANCÁRIAS - Lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar nº 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. INTIMAÇÕES - ATOS PROCESSUAIS - PROCURADOR - Não encontra respaldo legal nas normas do Processo Administrativo Fiscal a solicitação para que a Administração Tributária efetue as intimações de atos processuais administrativos na pessoa e no domicílio profissional do procurador (advogado) constituído pelo sujeito passivo da obrigação tributária. NOTIFICAÇÃO - VIA POSTAL - DOMICÍLIO DO SUJEITO PASSIVO - Considera-se recebida a correspondência fiscal enviada através de aviso postal, com prova de recebimento, na data de sua entrega no domicílio do sujeito passivo, confirmado com a assinatura do recebedor, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - AJUSTE ANUAL - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independentemente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação, hipótese em que o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano-calendário questionado. OMISSÃO DE RENDIMENTO - DEPÓSITO BANCÁRIO - ORIGEM NÃO COMPROVADA - LEI Nº 9.430, DE 1996, ART. 42 - Caracteriza omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS - INCOMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS - Os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, em face da inexistência de previsão constitucional. MULTA - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - AGRAVAMENTO - FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS - A falta de atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, à intimação formulada pela autoridade lançadora para prestar esclarecimentos, autoriza o agravamento da multa de lançamento de ofício, desde que a irregularidade apurada seja decorrente de matéria questionada na referida intimação. ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS - O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente. Preliminares de nulidade rejeitadas. Preliminar de decadência acolhida. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-20.408
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade e, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência em relação ao exercício de 1999. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Beatriz Andrade de Carvalho. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Nelson Mallmann
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ementa_s : QUEBRA - SIGILO BANCÁRIO - VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO - INFORMAÇÕES BANCÁRIAS - Lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar nº 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. INTIMAÇÕES - ATOS PROCESSUAIS - PROCURADOR - Não encontra respaldo legal nas normas do Processo Administrativo Fiscal a solicitação para que a Administração Tributária efetue as intimações de atos processuais administrativos na pessoa e no domicílio profissional do procurador (advogado) constituído pelo sujeito passivo da obrigação tributária. NOTIFICAÇÃO - VIA POSTAL - DOMICÍLIO DO SUJEITO PASSIVO - Considera-se recebida a correspondência fiscal enviada através de aviso postal, com prova de recebimento, na data de sua entrega no domicílio do sujeito passivo, confirmado com a assinatura do recebedor, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - AJUSTE ANUAL - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independentemente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação, hipótese em que o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano-calendário questionado. OMISSÃO DE RENDIMENTO - DEPÓSITO BANCÁRIO - ORIGEM NÃO COMPROVADA - LEI Nº 9.430, DE 1996, ART. 42 - Caracteriza omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS - INCOMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS - Os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, em face da inexistência de previsão constitucional. MULTA - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - AGRAVAMENTO - FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS - A falta de atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, à intimação formulada pela autoridade lançadora para prestar esclarecimentos, autoriza o agravamento da multa de lançamento de ofício, desde que a irregularidade apurada seja decorrente de matéria questionada na referida intimação. ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS - O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente. Preliminares de nulidade rejeitadas. Preliminar de decadência acolhida. Recurso negado.

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INTIMAÇÕES - ATOS PROCESSUAIS - PROCURADOR - - Não encontra respaldo legal nas normas do Processo Administrativo Fiscal a solicitação para que a Administração Tributária efetue as intimações de atos processuais administrativos na pessoa e no domicílio profissional do procurador (advogado) constituído pelo sujeito passivo da obrigação tributária. NOTIFICAÇÃO - VIA POSTAL - DOMICILIO DO SUJEITO PASSIVO - Considera-se recebida a correspondência fiscal enviada através de aviso postal, com prova de recebimento, na data de sua entrega no domicílio do sujeito passivo, confirmado com a assinatura do recebedor, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - AJUSTE ANUAL Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independentemente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação, hipótese em que o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano-calendário questionado. OMISSÃO DE RENDIMENTO - DEPÓSITO BANCÁRIO - ORIGEM NÃO COMPROVADA - LEI N°9.430, DE 1996, ART. 42 - Caracteriza omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações., MINISTÉRIO DA FAZENDA ::0_,Ipírar- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão- somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS - INCOMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS - Os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, em face da inexistência de previsão constitucional. MULTA - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - AGRAVAMENTO - FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS - A falta de atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, à intimação formulada pela autoridade lançadora para prestar esclarecimentos, autoriza o agravamento da multa de lançamento de oficio, desde que a irregularidade apurada seja decorrente de matéria questionada na referida intimação. ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS - O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente. Preliminares de nulidade rejeitadas. Preliminar de decadência acolhida. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MOHAMED TOUFIC EL SAFADI. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade e, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência em relação ao exercício de 1999. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Beatriz Andrade de 2 sref, MINISTÉRIO DA FAZENDA tei:-FS, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Carvalho. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE NE :0In1itr • ivir • -rq FORMALIZADO EM: .z 5 RN 23" Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, MEIGAN SACK RODRIGUES, OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR e REMIS ALMEIDA ESTOL. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,fr--te3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES + i.4:tr Éte> =IN QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Recurso n°. : 141.981 Recorrente : MOHAMED TOUFIC EL SAFADI RELATÓRIO MOHAMED TOUFIC EL SAFADI, contribuinte inscrito no CPF sob o n°. 811.224.709-91, com domicílio fiscal na cidade de Foz do Iguaçu, Estado do Paraná, a Rua Edmundo de Barros, n° 70 — Apto 204, Bairro Centro, jurisdicionado a DRF em Foz do Iguaçu - PR, inconformado com a decisão de Primeira Instância de fls. 343/357, prolatada pela Segunda Turma de Julgamento da DRJ em Curitiba - PR, recorre a este Primeiro Conselho de Contribuintes pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 361/395. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 26/01/04, o Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física de fls. 276/283, com ciência através de AR, em 29/01/04, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 1.966.907,69 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de imposto de renda pessoa física, acrescidos da multa de lançamento de ofício normal agravada de 112,50% e dos juros de mora de, no mínimo, 1% ao mês, calculado sobre o valor do imposto de renda relativo aos exercícios de 1999 a 2001, correspondente, respectivamente, aos anos-calendário de 1998 a 2000. A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização de Imposto de Renda, onde a autoridade lançadora constatou omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósito ou de investimento, mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal. Infração capitulada no artigo 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA "jeijr'f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'a> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 42 da Lei n° 9.430, de 1996; artigo 4° da Lei n°9.481, de 1997; artigo 21 da Lei n°9.532, de 1997 e artigo 1° da Lei n°9.887, de 1999. O Auditor-Fiscal da Receita Federal, responsável pela constituição do crédito tributário, esclarece, ainda, através do Termo de Verificação Fiscal de fls. 272/275, entre outros, os seguintes aspectos: - que o procedimento teve início com a expedição do Mandado de Procedimento Fiscal, em 12 de maio de 2003, para verificação de movimentação de divisas através de contas CC5, tendo sido verificada, através dos documentos bancários obtidos, a existência de movimentação financeira incompatível do contribuinte, através dos créditos/depósitos bancários efetuados nas suas contas correntes no País; - que o contribuinte não entregou declarações de IRPF do ano calendário de 1999 e apresentou declaração de isento referente aos anos calendários 1998 e 2000. Apesar de regularmente intimado através do Termo de Início de Fiscalização e do Termo de Reintimação Fiscal n° 137, o contribuinte não apresentou as declarações de IRPF dos anos calendários de 1998 a 2000, sequer justificando o motivo da sua não entrega; - que em virtude do não atendimento ao solicitado no Termo de Início de Fiscalização, foi encaminhado em 01 de julho de 2003 o Termo de Reintimação Fiscal n° 137, recebido no endereço do contribuinte em 04 de julho de 2003, que reintera o solicitado no Termo de Início de Fiscalização. O contribuinte não respondeu a nenhuma das intimações citadas, nem apresentou quaisquer documentos; - que em 12 de setembro de 2003, encaminhamos o Termo de Intimação Fiscal n° 207, recebido no endereço do contribuinte em 16 de setembro de 2003, no qual solicitamos ao contribuinte documentação hábil comprobatória da origem dos depósitos 5 jteârAci MINISTÉRIO DA FAZENDA 20)::::* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Pc-iitc't QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 listados em anexo à intimação, referentes às contas correntes do contribuinte, e documentação hábil e idônea da origem dos valores remetidos para o exterior, no ano calendário de 2000, conforme relação anexa à intimação; - que o contribuinte compareceu pela primeira vez ao processo em 29 de setembro de 2003 para solicitar prorrogação de prazo para atendimento do Termo de Intimação n° 207. Vencido o prazo prorrogado, apesar dos contatos mantidos com o número telefônico fornecido pela pessoa que entregou o pedido de prorrogação, novamente não foi apresentada resposta ao Termo de Intimação; - que o contribuinte não apresentou espontaneamente os extratos da movimentação financeira de suas contas correntes, tendo sido necessária à emissão de Requisição de Movimentação Financeira às instituições financeiras, que forneceram os documentos solicitados; - que conforme documento de folhas 04 a 06, o Banco Central do Brasil informou a Secretaria da Receita Federal a existência de remessas para o exterior, através de contas CC5, nos valores e datas ali relacionados. Em sua peça impugnatória de fls. 289/319, apresentada, tempestivamente, em 01/03/04, o autuado se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando que seja acolhida a impugnação para tornar insubsistente o auto de infração, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que, preliminarmente da nulidade da prova juntada aos autos, conforme se constata do processo administrativo fiscal, a autuação foi lavrada frente a movimentações financeiras decorrentes da quebra de sigilo, com base na Lei Complementar n° 105, de 2001; 6 .h MINISTÉRIO DA FAZENDA t.j)--zt.li:X PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 - que ocorre que, os fatos contidos no auto de infração em foco referem-se ao ano de 1998 a 2000, portanto em período distinto à vigência do aludido diploma legal; - que a garantia da irretroatividade da lei tributária, bem como o artigo 144 do Código Tributário Nacional possui restrita abrangência, dirigindo-se simplesmente a lei que define o fato gerador da obrigação tributária, diferentemente da irretroatividade das leis que se referem a todas as normas que definem o regime jurídico dos atos e fatos juridicamente relevantes, entre eles o lançamento tributário; - que a inaplicabilidade do artigo 144 é clara, pois o mesmo trata no caso de revogação de norma anterior, onde a legislação nova insere novos critérios, o que não é o caso da presente questão visto que inexistia norma revogada; - que, todavia, para espancar toda e qualquer dúvida acerca da presente, segue documentação comprobatória que todos os valores alegados no lançamento, e que transitaram nas aludidas contas não são de propriedade do impugnante; - que conforme devidamente comprovado, tais importâncias são da empresa Comercial Gloria (Gloria Center) Imp. E Exp (empresa de Fuad T. Safadi), empresa de direito privado, com sede na Ciudad Del Leste, na Avenida San Blas, Paraguai; - que para que indagações não permaneçam sem resposta segue declaração da aludida empresa, reconhecendo sua responsabilidade pelos valores apontados no lançamento realizado, bem como notas fiscais de venda a brasileiros da época; 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '<tc--01-:>. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 - que presumiu o agente fiscal que todo o depósito consubstanciou-se em acréscimo patrimonial e base de cálculo para incidência do imposto de renda, o que liame algum possui seja com a realidade dos fatos seja com a jurisprudência pacífica do Egrégio Conselho de Contribuintes; - que nada mais contém a presente autuação que a soma de todos os depósitos em conta, e aplicação da alíquota de 27,5%, acrescida de multa no percentual de 112,50%, que na verdade é outra tremenda arbitrariedade; - que resta muito claro que somente pode ocorrer o arbitramento quando ficar comprovado o nexo causal entre o depósito e a omissão de rendimento, ou ainda, a comprovação da utilização dos valores depositados como renda consumida, evidenciando, apenas nesta hipótese, sinais exteriores de riqueza; - que diante dos fatos, o impugnante apresenta documentos que comprovam que o mesmo era empregado da empresa, como declaração, guias da previdência social do Paraguai, documentos da empresa no Paraguai, bem como resposta da empresa Rede Fácil, referente aos créditos "Tef" efetuados nos extratos bancários, onde comprova a origem dos valores depositados em conta corrente, como sendo da empresa Paraguaia; - que através das cópias dos cheques juntados pelo impugnante, verificasse o repasse dos valores recebidos no Brasil pela empresa Paraguaia, via conta corrente do innpugnante, bem como a transferência entre conta corrente do contribuinte do Banco do Brasil para o Banco Bradesco, que o auditor fiscal considerou em duplicidade nos valores da autuação; - que apesar dos documentos juntados ao processo pelo agente fiscal, o impugnante reafirma que no período de 1998 a 2000, residia em Ciudad Del Leste, no 8 affil MINISTÉRIO DA FAZENDA to,W#- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Paraguai, conforme Certificado de Vida e Residência expedido pela polícia nacional do Paraguai; - que tendo o contribuinte escolhido seu domicílio tributário no Paraguai (pois reside naquele País), não pode a autoridade tributária efetuar a autuação sob as referidas movimentações financeiras, sem antes certificar (comprovar) o domicílio do contribuinte; - que as referidas multas aplicadas ante parcela desconexa com o patrimônio do impugnante, necessitam de reforma, pois os valores compreendidos fogem totalmente à capacidade econômica do impugnante, além de possuírem veemente caráter confiscatório ante o valor apontado, ferindo além do princípio da proporcionalidade e razoabilidade a vedação de confisco; - que outra patente inconstitucionalidade é a aplicação da taxa Selic, devendo a mesma ser excluída do cômputo dos valores apresentados, visto o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo innpugnante, a Segunda Turma de Julgamento da DRJ em Curitiba - PR, decide julgar procedente o lançamento mantendo na íntegra o crédito tributário lançado, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que, quanto a preliminar de nulidade, referente à aplicação retroativa da Lei Complementar n° 105, de 2001, tem-se que a síntese da argumentação é que, em face do princípio constitucional que veda a aplicação retroativa da lei, não podia ter sido tomada pela autoridade fiscal para respaldar a obtenção e o exame da movimentação bancária dos anos de 1998 a 2000; 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA Vti PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 - que o impugnante alega que embora estejam em seu nome, as duas contas bancárias examinadas (n° 41419 da agência 0140 do Banco do Brasil e 68667-0 da agência 3187-9 do Bradesco, ambas em Foz do Iguaçu) foram movimentadas de fato pela Comercial Gloria Importadora e Exportadora, empresa sediada no Paraguai; - que o objeto da alegação é anormal, pois normal é pertencer ao correntista à movimentação feita em conta bancária em seu nome. Isso não precisava ser provado, pois o que é notório não carece de prova (art. 334 do CPC — Lei n°5.869, de 11/01/1973). O que precisava ser provado pelo impugnante (o ônus da prova é de que alega) é o fato anormal que alegou, qual seja, que os valores movimentados nas suas contas bancárias no período de 1998 a 2000 não lhe pertenciam; - que ainda que a "Declaracion Jurada" (fls. 336) atendesse à legislação brasileira, entendo que ela seria insuficiente para o fim pretendido, qual seja, para transferir à declarante a responsabilidade pelos recursos financeiros movimentados nas duas contas bancárias em nome do autuado; - que, com efeito, dado que se presume que os valores movimentados em nome de determinado correntista a ele pertencem, não se pode acolher, sem amparo em prova robusta, alegação de que a movimentação financeira foi de fato realizada por terceira pessoa. Para tanto, se fazia necessário bem mais que a declaração referida acima. Necessário se fazia provar que a pessoa jurídica deu entrada no Brasil dos recursos discutidos e os depositou nas contas do autuado e que este, em momento posterior, os restituiu à depositante. Sem estas duas provas, não há como atribuir a terceiro a titularidade dos recursos movimentados nas contas correntes do autuado; - que é bem verdade que o autuado apresentou outros documentos para o fim que defende. Os primeiros são as muitas cópias de microfilmes de cheques (anexos I a io 47.1:-: -1.-41 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 III) e controles de vendas (Factura Contado) emitidos por Comercial Gloria Center (anexos IV a )O(XI). Mas o que tais documentos provam? As "Factura Contado" provam que a pessoa jurídica realizou vendas lá no Paraguai. Só isso. E as cópias dos cheques provam o quê? Nada que permita inferir que os recursos financeiros movimentados não pertenciam ao autuado. Nem os cheques emitidos em favor de Comercial Gloria Center provam que os recursos pertenciam àquela pessoa jurídica, pois não se sabe a que título lhe foi repassados. Os cheques poderiam ter sido emitidos, por exemplo, para pagamentos de compras realizadas pelo autuado. E é importante destacar que muitos cheques foram emitidos em favor de Banco ABN AMRO, Banco Dei Paraná, Destro Macro Atacado, Banco Integración, Latife e Safadi, e muitos outros. Que relação se pode estabelecer entre os cheques emitidos para referidos beneficiários e a Comercial Gloria Center? Sem outros elementos, nenhuma; - que o contribuinte também alegou: a) que juntou provas de que o autuado era empregado da Comercial Gloria Center; b) que informação da empresa Rede Super Fácil comprova que os valores depositados são da empresa Paraguaia, e c) que valores transferidos entre as contas examinadas foram computados em duplicidade no demonstrativo fiscal; - que relativamente à primeira alegação, entendo que seria esforço inútil aprofundar o exame para aferir se os documentos trazidos provam ou não vínculo empregatício do autuado com a empresa Comercial Gloria Center. E isso porque a relação de emprego não implicaria convencimento de que as contas bancárias em nome do funcionário foram movimentadas de fato pela sua empregadora; - que, por fim, os depósitos feitos em uma conta bancária e depois transferidos para outra de um mesmo titular devem ser considerados uma só vez, não só por questão de lógica, mas também porque assim impõe o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA ?itekt -„ti 4"- F='•:hz-:te PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Ocorre, todavia, que o contribuinte devia ter mostrado quais são os valores que foram considerados em duplicidade, de vez que se consultando a listagem de créditos de origem não comprovada (fls. 242/265) não se identifica à irregularidade reclamada; - que em resumo de todo exposto, embora os documentos trazidos aos autos revelem esforço do impugnante para provar o que alegou, são eles inábeis ou insuficientes para afastar a presunção de que a ele pertenciam os recursos financeiros movimentados nas suas contas bancárias examinadas pela auditoria fiscal; - que com a vigência da Lei n° 9.430, de 1996, a partir de 1° de janeiro de 1997, para que créditos em conta corrente bancária, incluídos aí os depósitos, caracterizem omissão de rendimentos basta que o contribuinte, regularmente intimado, não prove a origem dos recursos de que se valeu para realizar aquelas operações. É caso típico de inversão do ânus da prova. Inversão, porém, legítima, de vez que prevista em lei; - que o contribuinte alega que não podia ter sido autuado, relativamente a fatos jurídicos tributários de 1998 a 2000, porquanto, naqueles períodos, não tinha domicílio tributário no Brasil e sim no Paraguai, o que intenta provar com "Certificado de Vida Y Residência), emitido pela Polícia Paraguaia, Declaração de Shopping Mina índia (fls. 322) e cópia de contrato de locação (fls. 323) de imóvel comercial no Paraguai, celebrado em 14/12/2000, com vigência a partir de 01/01/2001 até 31/12/2001; - que de plano, rejeito os documentos apresentados, de vez que vieram em língua espanhola e, de acordo com a legislação brasileira, já referida em item precedente, documentos estrangeiros, para serem válidos no território brasileiro, devem vir acompanhados de tradução para língua portuguesa e devem ser registrados em Cartório de Títulos e Documentos; 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA wfre....,;:itLii PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES W>. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 - que, contudo, ainda que fossem válidos os documentos rejeitados, não me convenço de que o contribuinte tinha domicilio fiscal no Paraguai nos anos de 1998 a 2000; - que, deveras, relativamente aos anos de 1998 e 2000, o contribuinte apresentou declarações de rendimentos no Brasil, fatos que, a meu ver, são suficientes para afastar a alegação de domicilio fiscal no pais vizinho naqueles períodos. Pelo menos, milita em favor da fiscalização brasileira presunção de que o domicilio do contribuinte era aqui. Isso parece evidente, pois o que afinal poderia ter levado o contribuinte a se preocupar com declaração de rendimentos no Brasil se estava desobrigado de tal encargo em face de seu domicilio fiscal ser no Paraguai?; - que no mais, à mingua de provas de transferência do domicilio fiscal para o Paraguai em 1999, deve ser entendido que também naquele ano, assim como em 1998 e 2000, o domicilio fiscal do contribuinte era brasileiro. Em reforço deste entendimento, note- se que o contribuinte declarou em Cartório (fls. 32/33), em 21/01/99 e 19/03/99, que tinha residência e domicilio na Rua Edmundo de Barros, 70, em Foz do Iguaçu (o mesmo endereço que consta na ficha cadastral do contribuinte na Receita Federal); - que, quanto à multa de 112,50%, verifica-se que o contribuinte foi intimado em 20/05/2003 (fls. 07) a apresentar, relativamente aos anos de 1998 a 2000: a) cópias de suas declarações de rendimentos e documentação correlata; e b) extratos bancários de contas correntes, de poupança e de investimentos, em seu nome, de seu cônjuge e dependentes. Posteriormente, a fiscalização renovou a intimação em 04/07/2003 (fls. 09), sem, entretanto, como da primeira vez, obter qualquer resposta do contribuinte; - que o silêncio do contribuinte caracteriza "falta de prestação de esclarecimento", hipótese de agravamento da multa simples de 75% para 112,50%, de que trata o artigo 959 do RIR/99; 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA Wi.,:g.7" • tMte, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 - que, quanto a Taxa Selic, é de se observar que há previsão legal para a aplicação da taxa e o julgador administrativo carece de competência para se pronunciar sobre as alegações que a inquinam de inconstitucional, a exigência deve ser mantida. As ementas da decisão de Primeira Instância que consubstanciam os fundamentos são as seguintes: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/2000 Ementa: LC 105/2001. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. O lançamento se rege pelas leis vigentes à época da ocorrência do fato gerador, porém os procedimentos e critérios de fiscalização regem-se pela legislação vigente à época de sua execução. Assim, com a entrada em vigor da Lei Complementar n° 105/01, foi facultado à autoridade fiscalizadora obter diretamente das instituições, sem necessidade de ordem judicial, extratos de contas bancárias e outros documentos de contribuintes submetidos à fiscalização, inclusive de períodos pretéritos à edição da aludida lei. DOMICILIO FISCAL Declarações de rendimentos apresentadas, relativas aos anos de 1998 e 2000, e informação prestada em cartório em janeiro e março de 1999, de que tem domicilio e residência no Brasil, derrubam por terra a alegação do contribuinte de que, no mesmo período, tinha domicílio fiscal no Paraguai. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/2000 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS — A partir de janeiro de 1997, por força do art. 42 da lei n° 9.430/96, presume-se que foram realizados com receitas omitidas os depósitos e outros créditos 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ~N e QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 bancários cuja origem dos recursos não for provada pelo contribuinte regularmente intimado para tal fim. MULTA AGRAVADA. Comprovado que o contribuinte não respondeu intimações que lhe foram feitas para prestar esclarecimentos, o crédito tributário lançado é devido com multa agravada de 112,5%, de que trata o art. 959 do RIR/99. TAXA SELIC. A taxa SELIC é aplicável ao crédito tributário como fator de juros por força de lei. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. O julgador de instância administrativa carece de competência para se pronunciar sobre alegação de inconstitucionalidade de legislação vigente, atribuição reservada com exclusividade ao Poder Judiciário. Lançamento Procedente?. Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 02/07/04, conforme Termo constante às fls. 358/359, o recorrente interpôs, tempestivamente (03/08/04), o recurso voluntário de fls. 361/396, instruído pelo documento de fls. 396, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nos mesmos argumentos apresentados na fase impugnatória, reforçado pelos seguintes argumentos: - que primeiramente cabe ressaltar, que o contribuinte através de seu procurador, devidamente constituído, requereu em sua impugnação, que as futuras notificações e intimações fossem enviadas para o endereço do procurador; - que ocorre que o julgador de Primeira Instância não se manifestou sobre o referido pedido (apesar de ser destacada às fls. 346), enviando a intimação da referida 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA 81,1)-----;;tr- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.00133812004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 decisão, ao endereço do contribuinte, causando neste caso em concreto, prejuízo para sua defesa, pois o mesmo estava viajando a trabalho e não foi possível entregar ao procurador a referida intimação para providenciar as provas necessárias para acompanhar o presente recurso; - que uma vez requerida à citação em endereço diferente do informado pelo contribuinte, o órgão responsável deve providenciar a referida alteração de endereço para correspondência, pois ao se omitir, causou um considerável prejuízo à defesa do autuado, que não teve tempo hábil para providenciar os documentos que instruiriam o presente recurso. Consta às fls. 397 a observação de que existe processo administrativo fiscal específico (n° 10945.001340/04-83) de Arrolamento de Bens e Direitos objetivando o seguimento ao recurso administrativo, sem exigência do prévio depósito de 30% a que alude o art. 10, da Lei n. 09.639, de 1998, que alterou o art. 126, da Lei n°8.213, de 1991, com a redação dada pela Lei n° 9.528, de 1997. É o Relatório. 16 ett9e*, MINISTÉRIO DA FAZENDAtítja. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Da análise dos autos do processo se verifica que a motivação inicial para instaurar o procedimento fiscal foi para efetuar a verificação de movimentação de divisas através de contas CC5, onde a autoridade lançadora constatou, através de documentação bancária a existência de movimentação financeira incompatível com os rendimentos do contribuinte, razão pela qual , após a negativa do contribuinte, foi requisitado as instituições financeiras os extratos bancários do período de 01/01/98 a 31/12/2000. Posteriormente, em razão do fornecimento dos extratos pela instituições financeiras, a autoridade lançadora através da análise destes extratos apurou a omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta de depósito, mantida em instituição financeira, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações já na vigência do artigo 42, da Lei 9.430, de 1996. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA 'fit:Tiztr- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Em sua defesa o suplicante apresenta uma série de argumentos sobre nulidade da citação da decisão de Primeira Instância, da ilegalidade da fiscalização; da impossibilidade da aplicação retroativa da Lei Complementar n° 105, de 2001 e da impossibilidade da quebra de sigilo bancário, bem como razões de mérito sobre lançamentos efetuados sobre depósitos bancários. Desta forma, a principio, a discussão neste colegiado se prenderia na preliminar de nulidade do lançamento argüida pelo suplicante por entender que houve ilegalidade na quebra do sigilo bancário; na preliminar de nulidade da decisão de Primeira Instância por citação em endereço indevido e, no mérito, a discussão se prende sobre o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, que prevê a possibilidade de se efetuar lançamentos tributários por presunção de omissão de rendimentos, tendo por base os depósitos bancários de origem não comprovada. Entretanto, neste processo, em especial, se faz necessário ressaltar, que independentemente do teor da peça impugnatória e da peça recursal incumbe a este colegiado verificar o controle interno da legalidade do lançamento, bem como observar a jurisprudência dominante na Câmara, para que as decisões tomadas sejam as mais justas possíveis, dando o direito de igualdade para todos os contribuintes. Desta forma, se faz necessário à evocação da justiça fiscal, no que se refere ao prazo decadencial, razão pela qual estou argüindo de oficio a preliminar de decadência do direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao ano-calendário de 1998, por entender que na data da ciência do lançamento (29/01/04) já havia ultrapassado o período de cinco anos contados do fato gerador (31/12/98). É de se esclarecer, que este Relator vinha acompanhado o entendimento que o imposto de renda pessoa física se processava por declaração, ou seja, o prazo 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 decadencial deveria ser contado de acordo com o artigo 173 do CTN. Entretanto, após anos de discussão, passei a acompanhar o entendimento da corrente que pregava que a partir do exercício de 1991, o imposto de renda pessoa física se processa por homologação, cujo marco inicial para a contagem do prazo decadencial é 31 de dezembro do ano-calendário em discussão (fato gerador do imposto). Como se sabe, a decadência é na verdade a falência do direito de ação para proteger-se de uma lesão suportada; ou seja, ocorrida uma lesão de direito, o lesionado passa a ter interesse processual, no sentido de propor ação, para fazer valer seu direito. No entanto, na expectativa de dar alguma estabilidade às relações, a lei determina que o lesionado dispõe de um prazo para buscar a tutela jurisdicional de seu direito. Esgotado o prazo, o Poder Público não mais estará à disposição do lesionado para promover a reparação de seu direito. A decadência significa, pois, uma reação do ordenamento jurídico contra a inércia do credor lesionado. Inércia que consiste em não tomar atitude que lhe incumbe para reparar a lesão sofrida. Tal inércia, dia a dia, corrói o direito de ação, até que ele se perca — é a fluência do prazo decadencial. Deve ser esclarecido, que os fatos geradores das obrigações tributárias são classificados como instantâneos ou complexivos. O fato gerador instantâneo, como o próprio nome revela, dá nascimento à obrigação tributária pela ocorrência de um acontecimento, sendo este suficiente por si só (imposto de renda na fonte). Em contraposição, os fatos geradores complexivos são aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrangem um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. Este conjunto de fatos se corporifica, depois de determinado lapso temporal, em um fato imponível. Exemplo clássico de tributo que se enquadra nesta classificação de fato gerador complexivo é o imposto de renda da pessoa física, apurado no ajuste anual. 19 -41,? $1;:::-4 MINISTÉRIO DA FAZENDA to t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Aliás, a despeito da inovação introduzida pelo artigo 2° da Lei n° 7.713/88, pelo qual estipulou-se que "o imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, a medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem recebidos", há que se ressaltar a relevância dos arts. 24 e 29 deste mesmo diploma legal e dos arts. 12 e 13 da Lei n° 8.383/91 mantiveram o regime de tributação anual (fato gerador complexivo) para as pessoas físicas. É de se observar, que para as infrações relativas à omissão de rendimentos, tem-se que, embora as quantias sejam recebidas mensalmente, o valor apurado será acrescido aos rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual, submetendo-se à aplicação das alíquotas constantes da tabela progressiva anual. Portanto, no presente caso, não há que se falar de fato gerador mensal, haja vista que somente no dia 31/12 de cada ano se completa o fato gerador complexivo objeto da autuação em questão. Em relação ao cômputo mensal do prazo decadencial, observe-se que a Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, instituiu, com relação ao imposto de renda das pessoas físicas, a tributação mensal à medida que os rendimentos forem auferidos. Contudo, embora devido mensalmente, quando o sujeito passivo deve apurar e recolher o imposto de renda, o seu fato gerador continuou sendo anual. Durante o decorrer do ano- calendário o contribuinte antecipa, mediante a retenção na fonte ou por meio de pagamentos espontâneos e obrigatórios, o imposto que será apurado em definitivo quando da apresentação da Declaração de Ajuste Anual, nos termos, especialmente, dos artigos 9° e 11 da Lei n°8.134, de 1990. É nessa oportunidade que o fato gerador do imposto de renda estará concluído. Por ser do tipo complexivo, segundo a classificação doutrinária, o fato gerador do imposto de renda surge completo no último dia do exercício social. Só então o contribuinte pode realizar os devidos ajustes de sua situação de sujeito passivo, considerando os rendimentos auferidos, as despesas realizadas, as deduções legais por 20 4 Lkt: h Vi • MINISTÉRIO DA FAZENDA Sg4L_einP'7.";%._S PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 dependentes e outras, as antecipações feitas e, assim, realizar a Declaração de Imposto de Renda a ser submetida à homologação do Fisco. Ora, a base de cálculo da declaração de rendimentos abrange todos os rendimentos tributáveis recebidos durante o ano-calendário. Desta forma, o fato gerador do imposto apurado relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. Nesse contexto, deve-se atentar com relação ao caso em concreto que, embora a autoridade lançadora tenha discriminado o mês do fato gerador, o que se considerou para efeito de tributação foi o total de rendimentos percebidos pelo interessado no ano-calendário em questão, sujeitos à tributação anual, conforme legislação vigente. Desta forma, após a análise dos autos, tenho para mim que o está extinto o direito da Fazenda Pública de constituir crédito tributário, relativo ao exercício de 1998, ano- calendário de 1997, já que atualmente, após anos de debate, acompanho a corrente que entende que o lançamento na pessoa física se dá por homologação, ou seja, o fisco teria prazo legal até 31/12/02, para formalizar o crédito tributário discutido neste exercício. Como é sabido, o lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matéria tributável e calcular ou por outra forma definir o montante do crédito tributário, aplicando, se for o caso, a penalidade cabível. Com o lançamento constitui-se o crédito tributário, de modo que antes do lançamento, tendo ocorrido o fato imponível, ou seja, aquela circunstância descrita na lei como hipótese em que há incidência de tributo, verifica-se tão somente obrigação tributária, que não deixa de caracterizar relação jurídica tributária. 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA;joisetrft( PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 É sabido, que são utilizados, na cobrança de impostos e/ou contribuições, tanto o lançamento por declaração quanto o lançamento por homologação. Aplica-se o lançamento por declaração (artigo 147 do Código Tributário Nacional) quando há participação da administração tributária com base em informações prestadas pelo sujeito passivo, ou quando, tendo havido recolhimentos antecipados, é apresentada a declaração respectiva, para o juste final do tributo efetivamente devido, cobrando-se as insuficiências ou apurando-se os excessos, com posterior restituição. Por outro lado, nos precisos termos do artigo 150 do CTN, ocorre o lançamento por homologação quando a legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual, tomando conhecimento da atividade assim exercida, expressamente a homologa. Inexistindo essa homologação expressa, ocorrerá ela no prazo de 05(cinco) anos, a contar do fato gerador do tributo. Com outras palavras, no lançamento por homologação, o contribuinte apura o montante e efetua o recolhimento do tributo de forma definitiva, independentemente de ajustes posteriores. Neste ponto está a distinção fundamental entre uma sistemática e outra, ou seja, para se saber o regime de lançamento de um tributo, basta compulsar a sua legislação e verificar quando nasce o dever de cumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo: se dependente de atividade da administração tributária, com base em informações prestadas pelos sujeitos passivos — lançamento por declaração, hipótese em que, antes de notificado do lançamento, nade deve o sujeito passivo; se, independente do pronunciamento da administração tributária, deve o sujeito passivo ir calculando e pagando o tributo, na forma estipulada pela legislação, sem exame do sujeito ativo — lançamento por homologação, que, a rigor técnico, não é lançamento, porquanto quando se homologa nada 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA tri,...„-••-le PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 se constitui, pelo contrário, declara-se à existência de um crédito que já está extinto pelo pagamento. Por decadência entende-se a perda do direito de o fisco constituir o crédito tributário, pelo lançamento. Neste aspecto a legislação de regência diz o seguinte: Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional: "Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de oficio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 23 MINISTÉRIO DA FAZENDAÁrfc::: • to,p=z-4:,:t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ''sc74,4,:::?:" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Depreende-se, desse texto, que o prazo decadencial é único, ou seja, de cinco anos e o tempo final é um só, o da data da notificação regular do lançamento, porém, o termo inicial, ou seja, a data a partir da qual flui a decadência é variável, como se observa abaixo: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, item I); II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal o lançamento anteriormente efetuado (CTN, art. 173, item II); III - da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento (CTN, art. 173, parágrafo único); IV - da data da ocorrência do fato gerador, nos tributos cujo lançamento normalmente é por homologação (CTN, art. 150, § 4°); 24 4"`;--•:".' MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 t CONSELHO DE CONTRIBUINTES '1/2z.Ntar" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 V - da data em que o fato se tornou acessível para o fisco, na ocorrência de dolo, fraude ou simulação, quando o lançamento normal do tributo é por homologação (CTN, art. 149, inciso VII e art. 150, § e). Pela regra geral (art. 173, 0, o termo inicial do lustro decadencial é o 1° dia do exercício seguinte ao exercício em que o lançamento poderia ter sido efetuado (contribuinte omisso na entrega da declaração de rendimentos). O parágrafo único do artigo 173 do CTN altera o termo inicial do prazo para a data em que o sujeito passivo seja notificado de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. É claro que esse parágrafo só tem aplicação quando a notificação da medida preparatória é efetivada dentro do 1° exercício em que a autoridade poderia lançar. Já pelo inciso II do citado artigo 173 se cria uma outra regra, segundo a qual o prazo decadencial começa a contar-se da data da decisão que anula o lançamento anterior, por vício de forma. Assim, em síntese, temos que o lançamento só pode ser efetuado dentro de cinco anos, contados de 1° de janeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, a menos que nesse dia o prazo já esteja fluindo pela notificação de medida preparatória, ou o lançamento tenha sido, ou venha a ser, anulado por vício formal, hipótese em que o prazo fluirá a partir da data de decisão. Se tratar de revisão de lançamento, ela há de se dar dentro do mesmo qüinqüênio, por força da norma inscrita no parágrafo único do artigo 149. 7 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA tir-nt: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 É inconteste que o Código Tributário Nacional e a lei ordinária asseguram à Fazenda Nacional o prazo de cinco (cinco) anos para constituir o crédito tributário. Como se vê a decadência do direito de lançar se dá, pois, com o transcurso do prazo de cinco anos contados do termo inicial que o caso concreto recomendar. Há tributos e contribuições cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de efetuar o pagamento antes que a autoridade o lance. O pagamento se diz, então, antecipado e a autoridade o homologará expressamente ou tacitamente, pelo decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador. Assim, sendo exceção o recolhimento antecipado, fixou o CTN, também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributária, onde os mesmos cinco anos, da regra geral (art. 173 do CTN), já não mais dependem de uma carência inicial para o início da contagem, uma vez que não se exige a prática de atos administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo à obrigação de apurar e liquidar o tributo, sem qualquer participação do sujeito ativo que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo a cada fato gerador, independente de qualquer informação ser-lhe prestada. Ora, próprio CTN fixou períodos de tempo diferenciados para atividade da administração tributária. Se a regra era o lançamento por declaração, que pressupunha atividade prévia do sujeito ativo, determinou o art. 173 do CTN, que o prazo qüinqüenal teria início a partir "do dia primeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado", imaginando um tempo hábil para que as informações pudessem ser compulsadas e, com base nelas, preparando o lançamento. Essa é a regra básica da decadência. 26 t. T j: MINISTÉRIO DA FAZENDA 1.0),j-",Hitt' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 45..*::,;&" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 De outra parte, sendo exceção o recolhimento antecipado, fixou o CTN, também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributária, onde os mesmos cinco anos já não mais dependem de uma carência para o início da contagem, uma vez que não se exige a prática de atos administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo à obrigação de apurar e liquidar o crédito tributário, sem qualquer participação do sujeito ativo que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo a cada fato gerador, independente de qualquer informação ser-lhe prestada. É o que está expresso no § 4°, do artigo 150, do CTN. Nesta ordem, refuto, também, o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação se houver pagamento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo fisco decorre da falta de recolhimento de imposto de renda, o procedimento fiscal não mais estaria no campo da homologação, deslocando-se para a modalidade de lançamento de oficio, sempre sujeito à regra geral de decadência do art. 173 do CTN. É fantasioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput do art. 150 do CTN, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado artigo define com todas as letras que "o lançamento por homologação ... opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa". O que é passível de ser ou não homologada é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga significa reduzir a atividade da administração tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a contrário sensu, não homologando o que não está pago. 27 m.fr • 9, MINISTÉRIO DA FAZENDA „b"-r-z•dt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4¥2-: n' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de uma quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos à tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente à homologação fica condicionado ao "conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, na linguagem do próprio CTN. Faz-se necessário lembrar que a homologação do conjunto de atos praticados pelo sujeito passivo não é atividade estranha à fiscalização federal. Ora, quando o sujeito passivo apresenta declaração com prejuízo fiscal num exercício e a fiscalização reconhece esse resultado para reduzir matéria a ser lançada em período subseqüente, ou no mesmo período-base, ou na área do IPI, com a apuração de saldo credor num determinado período de apuração, o que traduz inexistência de obrigação a cargo do sujeito passivo. Ao admitir tanto a redução na matéria lançada como a compensação de saldos em períodos subseqüentes, estará a fiscalização homologando aquele resultado, mesmo sem pagamento. Assim, não tenho dúvidas de que a base de cálculo da declaração de rendimentos de pessoa física abrange todos os rendimentos tributáveis, não tributáveis e tributados exclusivamente na fonte recebidos durante o ano-calendário. Desta forma, o fato gerador do imposto apurado relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. O tributo oriundo de imposto de renda pessoa física, a partir do ano- calendário de 1990, se encaixa na regra do art. 150 do CTN, onde a própria legislação aplicável (Lei n.° 8.134/90) atribui aos contribuintes o dever, quando for o caso, da declaração anual, onde os recolhimentos mensais do imposto constituem meras 28 ziplayi MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';44-1.,,-s> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 antecipações por conta da obrigação tributária definitiva, que ocorre no dia 31 de dezembro do ano-base, quando se completa o suporte fático da incidência tributária. É da essência do instituto da decadência a existência de um direito não exercitado pela inércia do titular desse direito, num período de tempo determinado, cuja conseqüência é a extinção desse direito. Em assim sendo, não está correto a Fazenda Nacional constituir crédito tributário com base em imposto de renda pessoa física, relativo ao ano-calendário de 1998. O prazo qüinqüenal para que o fisco promovesse o lançamento tributário relativo aos fatos geradores ocorridos em 1998, começou, então, a fluir em 31/12/98, exaurindo-se em 31//12/03, tendo o suplicante tomado ciência do lançamento, em 29/01/04, conforme consta às fls. 287, já estava, na data da ciência, decaído o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário relativo a este exercício. Assim, é de se acolher a preliminar de decadência relativo ao exercício de 1999, ano-calendário de 1998. Quanto a preliminar de nulidade do lançamento argüida pelo suplicante, sob o entendimento de que tenha ocorrido ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, entendendo que a autoridade lançadora feriu diversos princípios fundamentais, quais sejam: utilização da Lei Complementar n° 105, de 2001, para solicitar extratos bancários do suplicante em data anterior a sua vigência e quebra do sigilo bancário de forma incorreta, o aspecto divergente estaria no entendimento que o suplicante tem de que o lançamento não pode prosperar em razão de que as provas fiscais teriam sido obtidas por autoridades fazendárias através de procedimentos inteiramente ilícitos, já que entende que ocorreu uma solicitação indevida dos extratos bancários, ou seja, houve a 29 4114h P4'.i":lift MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 quebra do sigilo bancário de forma retroativa (anos de 1998 a 2000), baseado na Lei Complementar n° 105, de 2001. Este relator entende que se deva rejeitar a preliminar argüida, pelas razões abaixo expostas. Não há dúvidas, que toda a controvérsia de fato resume-se na discussão do sigilo de informações no Mercado Financeiro e de Capitais, ou seja, sigilo bancário. O sigilo bancário sempre foi um tema cheio de contradições e de várias correntes. Antes da edição da Lei Complementar n° 105, de 2001, os Tribunais Superiores tinham a forte tendência de albergar a tese da inclusão do sigilo bancário na esfera do direito à privacidade, na forma da nossa Constituição Federal, sob o argumento que não é cabível a sua quebra com base em procedimento administrativo, amparado no entendimento de que as previsões nesse sentido, inscritas nos parágrafos 5° e 6° do artigo 38, da Lei n° 4.595, de 1964 e no artigo 8° da Lei n°8.021, de 1990, perdem eficácia, por interpretação sistemática, diante da vedação do parágrafo único do artigo 197, do CTN, norma hierarquicamente superior. Apesar de existir intermináveis discussões quanto à natureza do sigilo bancário, entendo que tal garantia, insere-se na esfera do direito à privacidade, traduzido no artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal. Por outro lado, entendo que o direito à privacidade não é ilimitado, tendo em vista o princípio da convivência de liberdades. Assim, não se pode, sob o manto da privacidade, pretender acobertar indistintamente qualquer irregularidade que seja objeto de apuração pelo fisco, ou seja, os direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal não se prestam a servir de manto protetor a comportamentos abusivos, e nem 30 Z.St.C$4, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ..;k-3r> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 tampouco devem prevalecer diante de fatos que possam constituir crimes. Sejam eles crimes tributários ou não. Não tenho dúvidas, que o direito ao sigilo bancário não pode ser utilizado para acobertar ilegalidades. Por outro lado, preserva-se a intimidade enquanto ela não atingir a esfera de direitos de outrem. Todos têm direito à privacidade, mas ninguém tem o direito de invocá-la para abster-se de cumprir a lei ou para fugir de seu alcance. Tenho para mim, que o sigilo bancário não foi instituído para que se possa praticar crimes impunemente. Desta forma, é indiscutível que o sigilo bancário, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. Da mesma forma, a quebra do sigilo bancário não afronta aos incisos X e XII do art. 5° da Constituição Federal de 1988. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que: "Ementa: Inquérito. Agravo regimental. Sigilo bancário. Quebra. Afronta ao artigo 5°, X e XII, da CF: Inexistência. (...). I — A quebra do sigilo bancário não afronta o artigo 5°, X e XII, da Constituição Federal (Precedentes: PET. 577). (.-.) (Ac. Do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no AGRINQ-897/DF, rel. Min. Francisco Rezek, j. em 23.11.94)." Ora, é cediço que o sigilo bancário não tem caráter incontestável nem absoluto, pois deve sempre estar submetido, como direito individual que é, aos interesses da sociedade em geral e, por conseguinte, ao interesse maior da preservação dos comandos estabelecidos pela lei. 31 MINISTÉRIO DA FAZENDA s'frej;-- 1: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Diz a Lei n° 4.595, de 1964: "Art. 38 — As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 1° As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestado pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles Ter acesso às partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. § 2° O Banco Central da República do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mentidas em reserva ou sigilo. § 3° As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco Central da República do Brasil. § 4° Os pedidos de informações a que se referem os §§ 2° e 3°, deste artigo, deverão ser aprovados pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros. § 5° Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. § 6° O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." 32 ah:44 t MINISTÉRIO DA FAZENDAr.-4 riL 4.5sar PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Nos termos da lei, acima mencionada, o sigilo bancário será quebrado sempre que houver processo instaurado e a autoridade fiscalizadora considerar necessário, pois é sabido que os estabelecimentos vinculados ao sistema bancário não poderão eximir- se de fornecer à fiscalização, em cada caso especificado pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal, cópias das contas correntes de seus depositantes ou de outras pessoas que tenham relações com tais estabelecimentos, nem de prestar informações ou quaisquer esclarecimentos solicitados, se a autoridade fiscal assim o julgar necessário, tendo em vista a instrução de processo para qual essas informações são requeridas. É evidente, que a possibilidade da quebra do sigilo bancário é de natureza excepcional, e o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964, arrola as oportunidades em que terceiros tem acesso ao conhecimento de dados e informações de operações realizadas no mercado financeiro pelos seus investidores/clientes. Os parágrafos, do artigo anteriormente citado, estabelecem, de forma clara, quais são as autoridades que tem acesso a estas informações, ou seja , Poder Judiciário (§ 1°); Poder Legislativo (§ 2°); Comissões Parlamentares de Inquérito (§ 3°) e os agentes fiscais do Ministério da Fazenda e dos Estados (§§ 5° e 6°). O texto acima estabelece com clareza a obrigatoriedade que os bancos tinham de permitir aos agentes fiscais o exame dos registros de contas de depósitos. Para isto, bastaria demonstrar a existência de processo fiscal e declarar que tal documentação era indispensável à investigação em curso. Desta forma, entendo que fica demonstrado que, já em 1964, os bancos estavam obrigados a fornecer à fiscalização documentação a respeito de transações com seus clientes. 33 SM", MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .4M-r.ii? QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Não há como discordar que a expressão "processo instaurado" se refere ao "processo administrativo fiscal", já que em caso contrário não haveria a necessidade de existirem os parágrafos 5° e 6° do referido diploma legal. Assim, fica evidenciado que para a Administração Tributária Federal ter acesso a informações relativo às atividades e operações no mercado financeiro e de capitais realizadas pelos contribuintes pessoas físicas e/ou jurídicas, estaria condicionada a observância de certos requisitos, quais sejam: ter processo administrativo fiscal instaurado; que as informações a serem solicitadas fossem indispensáveis e que estas informações não poderiam ser reveladas a terceiros. Já, por outro lado, em 1966, a Lei n.° 5.172 (Código Tributário Nacional) promoveu alterações no dispositivo acima transcrito, eliminando a exigência de prévia existência de processo. No art. 197 o Código Tributário Nacional dispõe: "Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras." Após a edição do Código Tributário Nacional, o Decreto n.° 1.718, de 1979 reforçou a obrigatoriedade que têm as Instituições Financeiras de prestar informações às autoridades fiscais. No art. 2° daquele ato legal foi estabelecido: "Continuam obrigados a auxiliar a fiscalização dos tributos sob administração do Ministério da Fazenda, ou quando solicitados a prestar informações, os estabelecimentos bancários, inclusive as Caixas 34 .4/444 irt; MINISTÉRIO DA FAZENDA it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Econômicas, os Tabeliães e Oficiais de registro, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial, as Juntas Comerciais ou as repartições e autoridades que as substituírem, as Bolsas de Valores e as empresas corretoras, as Caixas de Assistência, as Associações e Organizações Sindicais, as Companhias de Seguros, e demais entidades ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações para a mesma fiscalização." Já no comando da Lei n.° 8.021, de 1990, esta obrigatoriedade é mais abrangente incluindo Bolsa de Valores e Assemelhadas, além das Instituições Financeiras, cuja redação diz o seguinte: "Art. 7° - A autoridade fiscal do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento poderá proceder a exames de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como solicitar a prestação de esclarecimentos e informações a respeito de operações por elas praticadas, inclusive em relação a terceiros. Art. 8° - Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n.° 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafo único - As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no § 1° do art. 7°." Evidente está, diante das normas legais acima transcritas, que as instituições financeiras não podem invocar o dever de sigilo bancário quando da efetivação, por parte da Fazenda Pública, de pedido de informações acerca de um terceiro, existindo processo administrativo fiscal que permita tal solicitação. Não há que se falar, portanto, em quebra do sigilo bancário, uma vez que a autoridade fazendária encontra-se legalmente obrigada a manter os dados recebidos sob sigilo, conforme impõe o parágrafo 6° do artigo 38 da Lei n°4.595, de 1964. 35 ---". MINISTÉRIO DA FAZENDA$Íf- 1; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Os dispositivos legais acima citados, não foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, dão respaldo ao procedimento da fiscalização. Por esta razão, rejeita-se o argumento de que os documentos foram obtidos de forma ilícita. O sigilo bancário, face à farta legislação existente, não pode ser argüido com a finalidade de negar informações ao fisco. A Lei n.° 8.021, de 1990 revoga, para fins fiscais, a obrigatoriedade das instituições financeiras a conservar sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados, estabelecido no art. 38 da Lei n.° 4.595, de 1964. Este último dispositivo legal já estabelecia em seus parágrafos 50 e 6° que: "5° - Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. 6° - O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." Agora sob o comando da Lei Complementar n.° 105, de 2001, esta condição é indiscutível, cuja redação diz o seguinte: "Art. 1° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (.-.) § 3° Não constitui violação do dever de sigilo: 36 ••414:*1 MINISTÉRIO DA FAZENDA ..,t--AOK PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 I — a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II — o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas às normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III — o fornecimento das informações de que trata o § 2° do art. 11 da Lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996; IV — a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V — a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI — a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2°, 3°, 4°, 50, 6°, 7° e 9° desta Lei Complementar. (...) Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. (...) Art. Revoga-se o art. 38 da Lei n" 4.595, de 31 de dezembro de 1964.". 37 1112., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "sit44:1/4-i: QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Ora, se antes existiam dúvidas sobre a possibilidade da quebra do sigilo bancário via administrativa (autoridade fiscal), agora estas não mais existem, já que é cristalino na lei complementar, acima transcrita, a tese de que a Secretaria da Receita Federal tem permissão legal para acessar os dados bancários dos contribuintes, expressamente autorizado pelo artigo 6° da mencionada lei complementar. O texto autorizou, expressamente, as autoridades e agentes fiscais tributários a obter informações de contas de depósitos e aplicações financeiras, desde que haja processo administrativo instaurado. Assim, estaria afastada a pretensa quebra de sigilo bancário de forma ilícita, já que há permissão legal para que o Estado através de seus agentes fazendários, com fins públicos (arrecadação de tributos), visando o bem comum, possa ter acesso aos dados protegidos, originariamente, pelo sigilo bancário. Ficam o Estado e seus agentes responsáveis, por outro lado, pela manutenção do sigilo bancário e pela observância do sigilo fiscal. Nesse sentido, leia-se a opinião de Bernardo Ribeiro de Moraes, contido no Compêndio de Direito Tributário, Ed. Forense, 1a. Edição, 1984, pág. 746: "O sigilo dessas informações, inclusive o sigilo bancário, não é absoluto. Ninguém pode se eximir de prestar informações, no interesse público, para o esclarecimento dos fatos essenciais e indispensáveis à aplicação da lei tributária. O sigilo, em verdade, não é estabelecido para ocultar fatos, mas sim, para revestir a revelação deles de um caráter de excepcionalidade. Assim, compete à autoridade administrativa, ao fazer a intimação escrita, conforme determina o Código Tributário Nacional, estar diante de processos administrativos já instaurados, onde as respectivas informações sejam indispensáveis." Desta forma, dentro dos limites estabelecidos pelos textos legais que tratam o assunto, os Auditores-Fiscais da Receita Federal poderão proceder a exames de 38 MINISTÉRIO DA FAZENDAsoeis.? itL tir-Atz:t: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 documentos, livros e registros de contas de depósitos, desde que houver processo fiscal administrativo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. Devendo ser observado que os documentos e informações fornecidos, bem como seus exames, devem ser conservados em sigilo, cabendo a sua utilização apenas de forma reservada, cumprido as normas a prestação de informações e o exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude a lei, não constitui, portanto, quebra de sigilo bancário. Sempre é bom lembrar que o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais constitui um dos requisitos do exercício da atividade administrativa tributária, cuja inobservância só se consubstancia mediante a verificação material do evento da quebra do sigilo funcional, quando, então, o agente envolvido sofrerá a devida sanção. Da mesma forma, discordo daqueles que defendem a ilegalidade da aplicação retroativa da Lei Complementar n° 105, de 2001, sob o argumento que em face ao princípio constitucional que veda a aplicação retroativa da lei, a mesma (LC n° 105, de 2001), não poderia ter sido tomada pelas autoridades fiscais para respaldar a obtenção e o exame da movimentação bancário do ano calendário de 1998. Ora, é sabido que a matéria relativa à aplicação da lei no tempo pelo lançamento, é regulada no art. 144 e parágrafos da Lei n° 5.172, de 1966— CTN, que diz: "Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou 39 MINISTÉRIO DA FAZENDA "0„,,p4rgt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES nffittlf> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 privilégios, exceto, neste último caso, para efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros." Nesta hipótese, a tese é de que a Lei Complementar n° 105, de 2001, não poderia retroagir, já que não tem natureza procedimental e sim dispõe de conteúdo material, cuja aplicação retroativa é vedada pelo disposto nos artigos 105, 106 e 144, "caput", do CTN. Ora, é sabido que as leis de procedimento, como o é a Lei Complementar n° 105, de 2001, são aplicáveis ao processo no estado em que se encontra, já que a mesma não é lei tributária, ou seja, não é uma lei cuja natureza jurídica seja estabelecer qualquer matéria tributável. Indiscutivelmente é sabido que o "caput" do art. 144 do CTN se refere à regra de direito material, ou seja, regula o ato administrativo do lançamento em seu conteúdo substancial, enquanto que os seus parágrafos contêm solução aplicável ao procedimento fiscal, processo ou aspecto formal do lançamento. É evidente que o § 1 0 do art. 144 do CTN, regula matéria diferente de seu "caput", nota-se que consagra a regra da aplicação imediata da legislação vigente ao tempo do lançamento, quando tenha instituído novos critérios de apuração ou de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. Nesse diapasão, o tributarista Jose Souto Maior Borges, em sua obra "Lançamento Tributário" - r edição, Malheiros Editores Ltda. — ao tratar do direito intertemporal e lançamento, assim preleciona: "Lançamento está, aí, no art. 144, caput, no sentido de ato do lançamento. O vocábulo é, no Código Tributário Nacional, plurissignificativo. Ora é referido 40 •-;-•.:4-r. MINISTÉRIO DA FAZENDA, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 ao ato, ora ao procedimento que o antecede. Diversamente, já no seu § 1 0 o art. 144 reporta-se ao procedimento administrativo de lançamento. A este se aplica, ao contrário, a legislação que posteriormente à data do fato jurídico tributário tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. O art. 144, § 1°, disciplina o procedimento administrativo do lançamento, em contraposição ao caput desse dispositivo, que se aplica ao ato de lançamento. Duas realidades normativas diversas e submetidas, por isso mesmo, a disciplina jurídica nitidamente diferenciada no Código Tributário Nacional. Ao ato de lançamento aplica-se, em qualquer hipótese, a legislação contemporânea do fato jurídico tributário. • Ao procedimento de lançamento, todavia, aplica-se legislação que, se confrontada temporalmente com o fato jurídico tributário, venha posteriormente e estabelecer as alterações estipuladas no § 1° do art. 144. Se não sobrevier ao fato jurídico — enquanto in fieri o procedimento de lançamento — legislação nova, aplicar-se-lhe-á também a legislação coetânea à data do fato jurídico tributário." Da mesma forma, existem julgados no âmbito do Poder Judiciário que respaldam o entendimento anteriormente citado, conforme se pode constatar nas decisões abaixo transcritas: Sentença proferida pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região, nos autos de Agravo de Instrumento n° 2001.04.01.045127-8/SC, da qual se faz necessário à transcrição da ementa do iulqado: "TRIBUTÁRIO. REPASSE DE DADOS RELATIVOS A CPMF PARA FINS DE FISCALIZAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. SIGILO BANCÁRIO. O acesso da autoridade fiscal a dados relativos à movimentação financeira dos contribuintes, no bojo de procedimento fiscal regularmente instaurado, não afronta, a priori, os direitos e garantias individuais de inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas e de inviolabilidade do sigilo de dados, assegurados no art. 5 0, incisos X e XII da 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA 41=-44 gic PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 CF188, conforme entendimento sedimentado no tribunal. No plano infraconstitucional, a legislação prevê o repasse de informações relativas a operações bancárias pela instituição financeira à autoridade fazendária, bem como a possibilidade de utilização dessas informações para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a imposto e contribuições e para lançamento do crédito tributário porventura existente (Lei 8.021/90, Lei 9.311/96, Lei 10.174/2001, Lei Complementar 105/2001). As disposições da Lei n° 10.174/2001 relativas à utilização das informações da CPMF para fins de instauração de procedimento fiscal relacionado a outros tributos não se restringem a fatos geradores ocorridos posteriormente à edição da lei, pois, nos termos do art. 144, § 1°, do CTN, aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas." Sentença proferida pela 1 a Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, nos autos de Agravo de Instrumento n° 2002.04.01.003040-O/PR, da qual se faz necessário à transcrição da ementa do julgado: "TRIBUTÁRIO. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. LCP n° 105/01. procedimento de fiscalização. Quebra de sigilo. lnocorrência. 1. a Lei 10.174/01, que deu nova redação ao § 3° do art. 11 da Lei n° 9.311, permitindo o cruzamento de informações relativas a CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro 2001 poderão valer- se dessa informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos, (CTN art. 144, § 1°). Trata-se de aplicação imediata da norma, não se podendo falar em retroatividade. 2. O art. 6° da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentada pelo Decreto n°3.724/01, autoriza a autoridade fiscal a requisitar informações acerca da movimentação financeira do contribuinte, desde que já instaurado o procedimento de fiscalização e o exame dos documentos sejam indispensáveis à instrução, preservando o caráter sigiloso da informação. 3. O acesso à informação junto a instituições financeiras, para fins de apuração de ilícito fiscal, não configura ofensa ao princípio da inviolabilidade do sigilo bancário, desde que cumpridas as formalidades exigidas pela Lei Complementar n° 105/01 e pelo Decreto n° 3.724/01 ". 42 MINISTÉRIO DA FAZENDA fr-Trzirt.-',- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .;~ QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Recentemente, a questão em debate já foi objeto de exame pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual tende por firmar jurisprudência de que a regra do artigo 6° da Lei Complementar n° 105, de 2001 é de natureza procedimental (CTN, art. 144, I), de sorte que nada impede a autoridade fiscal dela se servir para obter informações bancárias pretéritas de contribuintes sob fiscalização. A titulo de exemplo, veja-se o teor do acórdão da Primeira Turma do aludido tribunal, proferido em 02/12/03 no julgamento do Recurso Especial n°506.232 — PR (Diário da Justiça de 16/02/04 — p. 00211): "EMENTA - TRIBUTÁRIO. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, § 1° DO CTN. 1.O resguardo de informações bancárias era regido, ao tempo dos fatos que permeiam a presente demanda (ano de 1998), pela Lei 4.595/64, reguladora do Sistema Financeiro Nacional, e que foi recepcionada pelo art. 192 da Constituição Federal com força de lei complementar, ante a ausência de norma regulamentadora desse dispositivo, até o advento da Lei Complementar 105/2001. 2. O art. 38 da Lei 4.595/64, revogado pela Lei Complementar 105/2001, previa a possibilidade de quebra do sigilo bancário apenas por decisão judicial. 3. Com o advento da Lei n°9.311/96, que instituiu a CPMF, as instituições financeiras responsáveis pela retenção da referida contribuição, ficaram obrigadas a prestar à Secretaria da Receita Federal informações a respeito da identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações bancárias, sendo vedado, a teor do que preceituava o § 3° do art. 11 da mencionada lei, a utilização dessas informações para a constituição de crédito referente a outros tributos. 43 «AC:" Z .:Lr:n(0 MINISTÉRIO DA FAZENDA tp.j.;@ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:kW QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 4. A possibilidade de quebra do sigilo bancário também foi objeto de alteração legislativa, levada a efeito pela Lei Complementar 105/2001, cujo art 6° dispõe: "Art. 6 As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente." 5.A teor do que dispõe o art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. 6. Norma que permite a utilização de informações bancárias para fins de apuração e constituição de crédito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos. 7.A exegese do art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6° da Lei Complementar 105/2001 e 1° da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência. 8. Inexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal. 9.Recurso Especial provido.". Em síntese é de se concluir, que as leis que regulam os aspectos formais do lançamento têm aplicação imediata, ou seja, passam a regular a atividade de lançamento na data em que o ato é exercido, ainda que a lei tenha vigência posterior à ocorrência da obrigação. Essa compreensão é perfeitamente válida para as leis que tenham instituído 44 dica. MINISTÉRIO DA FAZENDA 'ffitr-J ,;s1:: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, visando à ampliação de poderes de investigação das autoridades fiscais. É de se concluir, que na situação analisada, com a entrada em vigor da Lei Complementar n° 105, de 2001, foi facultado à autoridade fiscalizadora obter diretamente das instituições, sem necessidade de ordem judicial, extratos de contas bancárias e outros documentos de contribuintes submetidos à fiscalização, inclusive de períodos pretéritos à edição da aludida lei. Como também, nesta linha de pensamento argumentativo, não há que se falar em ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido, para contestar a aplicação da Lei Complementar n° 105, de 2001, uma vez que esses institutos não alcançam normas de caráter adjetivo, externas aos aspectos concernentes do fato gerador, e que visam à melhoria dos processos de fiscalização e apuração, como é o caso dos dispositivos legais combatidos. Da mesma forma, rejeito a preliminar de nulidade da decisão de Primeira Instância por citação no endereço indevido, pelas razões abaixo: O recorrente argumenta em sua peça recursal que através de seu procurador, devidamente constituído, requereu em sua impugnação, que as futuras notificações e intimações fossem enviadas para o endereço do procurador e que o julgador de Primeira Instância não se manifestou sobre o referido pedido (apesar de ser destacada às fls. 346), enviando a intimação da referida decisão, ao endereço do contribuinte, causando neste caso em concreto, prejuízo para sua defesa, pois o mesmo estava viajando a trabalho e não foi possível entregar ao procurador a referida intimação para providenciar as provas necessárias para acompanhar o presente recurso. 45 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • 1.,'-). QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.00133812004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Alega, ainda, que uma vez requerida à citação em endereço diferente do informado pelo contribuinte, o órgão responsável deve providenciar a referida alteração de endereço para correspondência, pois ao se omitir, causou um considerável prejuízo à defesa do autuado, que não teve tempo hábil para providenciar os documentos que instruiriam o presente recurso. Com devida vénia, não há como se dar guarida ao pleito do recorrente, no sentido de acolher a nulidade da decisão recorrida haja vista que consta, claramente, no processo a prova de que a decisão foi enviada para o domicílio fiscal do recorrente, inexistindo qualquer fundamento fático ou legal que possa laborar em favor da recorrente. Cumpre observar que o contribuinte recebeu a intimação no local indicado como sendo o seu domicílio fiscal, conforme pode ser observado às fls. 359-verso, onde consta cópia do Aviso de Recebimento (AR), no qual se constata, claramente, que a intimação da decisão de primeira instância foi entregue no domicílio fiscal do contribuinte na data de 21/07/2004. Ressalte-se que não favorecem o recorrente as simples alegações de que solicitou que as intimações, notificações pertinentes ao processo fiscal em andamento, fosse efetuada pelo correio, com aviso de recebimento, na pessoa do procurador constituído, uma vez que as normas do Processo Administrativo Fiscal não reconhecem tal tipo de intimação. Caberia ao suplicante adotar medidas necessárias ao fiel cumprimento das normas legais, alertando o seu pessoal para que dessem um atendimento especial às intimações da Secretaria da Receita Federal que, diga-se de passagem, envolve a discussão de um volume de crédito tributário apreciável. Porém, nada fez, ficou na cômoda posição de tentar transferir para a Administração Tributária um ônus que ela não têm, este ônus é do sujeito passivo. 46 0,4'404 MINISTÉRIO DA FAZENDA "Lil: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '4421-2 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Acolher a pretensão do suplicante implicaria grave ofensa aos princípios que regem o Processo Administrativo Fiscal. Por outro lado, é de raso e cediço entendimento que encontra guarida em remansosa jurisprudência, que não é inquinada de nulidade a intimação postal feita ao domicílio fiscal eleito pelo próprio contribuinte, não importando se o recibo foi assinado por quem não era representante legal do autuado. Ademais, a legislação que rege o assunto é cristalina, conforme podemos constatar no Processo Administrativo Fiscal, aprovado pelo Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, que quando trata de intimação, especificamente no art. 23, com nova redação editada pela Lei n°9.532, de 1997, diz: "Art. 23 — Far-se-á a intimação: I — pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador na repartição ou fora dela, provada com assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração de quem o intimar; II — por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; III — por edital, quando resultarem improfícuos os meios referidos nos incisos I e II. § 1°. O edital será publicado uma única vez, em órgão de imprensa oficial local, ou afixado em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação. § 2°. Considera-se feita à intimação: I — na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; 47 JÁ:4, MINISTÉRIO DA FAZENDA tatii;E:"-i..ft PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 II — no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; III — quinze dias após a publicação ou afixação do edital, se este for meio utilizado. § 3°. Os meios de intimação previstos nos incisos I e II deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. § 4°. Considera-se domicilio tributário eleito pelo sujeito passivo o do endereço postal, eletrônico ou de fax, por ele fornecido para fins cadastrais, Secretaria da Receita Federal. Como se depreende do dispositivo legal acima citado, principalmente a ênfase dada pelo caput a que a intimação seja provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, não tem o rigor que supõe necessária a pessoalidade do ato. A maioria das notificações e das intimações administrativas são hoje promovidas por via postal, com prova de recebimento (AR). A entrega da intimação no domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo é o quanto basta para que a relação processual se tenha completado. A jurisprudência neste assunto é clara no sentido que as intimações feitas ao sujeito passivo endereçada ao seu domicilio fiscal e recebidas na pessoa de outro indivíduo desinteressado e alheio, a exemplo do porteiro ou recepcionista do prédio, a empregada doméstica, ou familiar que se encontre no local, tem eficácia e completa a relação processual entre o fisco e o contribuinte. Ora, não há mais nada para se discutir, a intimação foi efetuada por via postal, o AR foi entregue corretamente no endereço do contribuinte. Sendo irrelevante se o recibo foi assinado por quem não era representante legal do contribuinte. 48 .1,44k44. MINISTÉRIO DA FAZENDA "ir; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 O recorrente foi cientificada da decisão em Primeira Instância, através de AR, em 21/07/04 (fis 359-verso). É indiscutível que o prazo para apresentar recurso a este Primeiro Conselho de Contribuinte é de trinta dias, contados na forma do disposto no artigo 5°, parágrafo único, do Decreto n.° 70.235/72, combinado com o art. 15 do mesmo Decreto. Nunca é demais, ressaltar a necessidade de se prestigiar a certeza e a segurança jurídica que são insitas ao devido processo legal administrativo, no sentido de reconhecer a validade da intimação por meio de AR. Quanto à matéria de mérito em discussão o recorrente alega, em síntese, a falta de previsão legal para embasar lançamentos tendo por base tributável depósitos bancários, já que no seu entender a movimentação financeira somente pode ser utilizada para o cômputo da base de cálculo do IR quando aliada a sinais exteriores de riqueza, e no caso em questão, pela inexistência de indícios de acréscimo patrimonial, o fisco não poderia ter utilizado a movimentação financeira como meio de arbitramento do imposto, por total inexistência do respectivo fato imponivel. Ora, ao contrário do pretendido pela defesa, o legislador federal pela redação do inciso XXI, do artigo 88, da Lei n° 9.430, de 1996, excluiu expressamente da ordem jurídica o § 5° do artigo 6°, da Lei n°8.021, de 1990, até porque o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, não deu nova redação ao referido parágrafo, bem como soterrou de vez o malfadado artigo 9° do Decreto-lei n° 2.471, de 1988. Desta forma, a partir dos fatos geradores de 01/01/97, quando se tratar de lançamentos tendo por base valores constantes em extratos bancários, não há como se falar em Lei n° 8.021, de 1990, ou Decreto-lei n° 2.471, de 1988, já que os mesmos não produzem mais seus efeitos legais. A É notório, que no passado os lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em cheques emitidos, depósitos bancários e/ou de extratos bancários, 49 w.k,tel.- MINISTÉRIO DA FAZENDA tI PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •1/2¥-.3ge QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 sempre tiveram sérias restrições, seja na esfera administrativa, seja no judiciário. Para por um fim nestas discussões o legislador introduziu o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, caracterizando como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto à instituição financeira, em relação as quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, estipulando limites de valores para a sua aplicação, ou seja, estipulou que não devem ser considerados créditos de valor individual igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais. Apesar das restrições, no passado, com relação aos lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente depósitos bancários (extratos bancários), como já exposto no item inicial deste voto, não posso deixar de concordar com a decisão singular, que a partir do ano de 1997, com o advento da Lei n. 9.430, de 1996, existe o permissivo legal para tributação de depósitos bancários não justificados como se "omissão de rendimentos" fossem. Como se vê, a lei instituiu uma presunção legal de omissão de rendimentos. É conclusivo que a razão está com a decisão de Primeira Instância, já que no nosso sistema tributário tem o princípio da legalidade como elemento fundamental para que flore o fato gerador de uma obrigação tributária, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Seria por demais mencionar, que a Lei Complementar não pode ser conflitada ou contraditada por legislação ordinária. E que, ante o princípio da reserva legal (CTN, art. 97), e o pressuposto da estrita legalidade, irisa° em qualquer processo de determinação e exigência de crédito tributário em favor da Fazenda Nacional, insustentável o procedimento administrativo que, ao arrepio do objetivo, finalidade e alcance de dispositivo legal, imponha ou venha impor exação. 50 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '1/24::* 1 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Assim, o fornecimento e manutenção da segurança jurídica pelo Estado de Direito no campo dos tributos assume posição fundamental, razão pela qual o princípio da Legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei, de modo que para efeitos de criação ou majoração de tributo é indispensável que a lei tributária exista e encerre todos os elementos da obrigação tributária. À Administração Tributária está reservado pela lei o direito de questionar a matéria, mediante processo regular, mas sem sobra de dúvida deve se atrelará lei existente. Com efeito, a convergência do fato imponível à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à luz dos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, que demandam interpretação estrita. Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte de obrigações tributárias, somente se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo dos fenômenos, quando vierem descritos em lei e corresponderem estritamente a esta descrição. Como a obrigação tributária é uma obrigação ex lege, e como não há lugar para atividade discricionária ou arbitrária da administração que está vinculada à lei, deve-se sempre procurar a verdade real à cerca da imputação, desde que a obrigação tributária esteja prevista em lei. Não basta a probalidade da existência de um fato para dizer-se haver ou não haver obrigação tributária. Neste aspecto, apesar das intermináveis discussões, não pode prosperar os argumentos do recorrente, já que o ônus da prova em contrário é sua, sendo a legislação de regência cristalina, conforme o transcrito abaixo: Lei n.° 9.430, de 27 de dezembro de 1996: 51 sul4 MINISTÉRIO DA FAZENDA*Prati.. ;et A; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •)¡$5,,t‘';` QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I — os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II — no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.". Lei n.° 9.481, de 13 de agosto de 1997: "Art. 4° Os valores a que se refere o inciso II do § 3° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente." Lei n.° 10.637, de 30 de dezembro de 2002: 52 MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 "Art. 58. O art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 5° e 6°: "Art. 42. (...). § 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares."." Instrução Normativa SRF n° 246, 20 de novembro de 2002: Dispõe sobre a tributação dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira em relação aos quais o contribuinte pessoa física, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos. Art. 1° Considera-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, cuja origem dos recursos o contribuinte, regularmente intimado, não comprove mediante documentação hábil e idônea. § 1° Quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 2° Caracterizada a omissão de rendimentos decorrente de créditos em conta de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos dos titulares tenha sido apresentada em separado, o valor dos rendimentos é imputado a cada titular mediante divisão do total dos rendimentos pela quantidade de titulares. 53 MINISTÉRIO DA FAZENDA jtn,;_,.t• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Art. 2° Os rendimentos omitidos serão considerados recebidos no mês em que for efetuado o crédito pela instituição financeira. Art. 30 Para efeito de determinação dos rendimentos omitidos, os créditos serão analisados individualizadamente. § 1° Para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o somatório desses créditos não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), dentro do ano- calendário. § 2° Os créditos decorrentes de transferência entre contas de mesmo titular não serão considerados para efeito de determinação dos rendimentos omitidos." Da interpretação dos dispositivos legais acima transcritos podemos afirmar que para a determinação da omissão de rendimentos na pessoa física, a fiscalização deverá proceder a uma análise preliminar dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, onde se observará os seguintes critérios: I — não serão considerados os créditos em conta de depósito ou investimento decorrentes de transferências de outras contas de titularidade da própria pessoa física sob fiscalização; II — os créditos serão analisados individualizadamente, ou seja, a análise dos créditos deverá ser procedida de forma individual (um por um); III — nesta análise não serão considerados os créditos de valor igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais (com a exclusão das transferências entre contas do mesmo titular); 54 .4;Wi: MINISTÉRIO DA FAZENDA ?"1g;itP PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES )4t4.4°P. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 IV — todos os créditos de valor superior a doze mil reais integrarão a análise individual, exceto os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física fiscalizada; V — no caso de contas em conjunto cuja declaração de rendimentos tenham sido apresentadas em separado, os lançamentos de constituição de créditos tributários efetuados a partir da entrada em vigor da Lei n° 10.637, de 2002, ou seja, a partir 31/12/02, deverão obedecer ao critério de divisão do total da omissão de rendimentos apurada pela quantidade de titulares; VI — quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento; VII — os rendimentos omitidos, de origem não comprovada, serão apurados no mês em que forem recebidos e estarão sujeitos, com multa de oficio, na declaração de ajuste anual, conforme tabela progressiva vigente à época. Pode-se concluir, ainda, que: I - na pessoa jurídica os créditos serão analisados de forma individual, com exclusão apenas dos valores relativos a transferências entre as suas próprias contas bancárias, não sendo aplicável o limite individual de crédito igual ou inferior a doze mil reais e oitenta mil reais no ano-calendário; 55 MINISTÉRIO DA FAZENDAaoÀçs--- s .xt- Itz'S PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 II — caracteriza omissão de receita ou rendimento, desde que obedecidos os critérios acima relacionados, todos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações, desde que regularmente intimada a prestar esclarecimentos e comprovações; III — na pessoa física a única hipótese de anistia de valores é a existência de créditos não comprovados que individualmente não sejam superiores a doze mil reais, limitado ao somatório, dentro do ano-calendário, a oitenta mil reais; IV — na hipótese de créditos que individualmente superem o limite de doze mil reais, sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a normas especificas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; V — na hipótese de créditos não comprovados que individualmente não superem o limite de doze mil reais, entretanto, estes créditos superam, dentro do ano- calendário, o limite de oitenta mil reais, todos os créditos sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a normas especificas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; VI - os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, n 56 oise, MINISTÉRIO DA FAZENDA 4- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos; VII - para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, desde que o somatório desses créditos não comprovados não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00, dentro do ano-calendário. Como se vê, nos dispositivos legais retromencionados, o legislador estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos. Não logrando o titular comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, tem-se a autorização legal para considerar ocorrido o fato gerador, ou seja, para presumir que os recursos depositados traduzem rendimentos do contribuinte. É evidente que nestes casos existe a inversão do ônus da prova, característica das presunções legais o contribuinte é quem deve demonstrar que o numerário creditado não é renda tributável. Faz-se necessário mencionar, que a presunção criada pela Lei n° 9.430, de 1996, é uma presunção relativa, passível de prova em contrário, ou seja, está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do contribuinte, em instituições bancárias. A simples prova em contrário, ônus que cabe ao contribuinte, faz desaparecer a presunção de omissão de rendimentos. Por outro lado, a falta de justificação faz nascer à obrigação do contribuinte para com a Fazenda Nacional de pagar o tributo com os devidos acréscimos previstos na legislação de regência, já que a principal obrigação em matéria tributária é o recolhimento do valor correspondente ao tributo na data aprazada. A falta de recolhimento no vencimento acarreta em novas obrigações de juros e multa que se convertem também em obrigação principal. 57 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Assim, desde que o procedimento fiscal esteja lastreado nas condições imposta pelo permissivo legal, entendo que seja do recorrente o ônus de provar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente, ou seja, de provar que há depósitos, devidamente especificados, que representam aquisição de disponibilidade financeira não tributável o que já foi tributado. Desta forma, para que se proceda à exclusão da base de cálculo de algum valor considerado, indevidamente, pela fiscalização, se faz necessário que o contribuinte apresente elemento probatório que seja hábil e idôneo. É evidente, que depósitos bancários de origem não comprovada se traduzem em renda presumida, por presunção legal "juris tantum". Isto é, ante o fato material constatado, qual seja depósitos/créditos em conta bancária, sobre os quais o contribuinte, devidamente intimado, não apresentou comprovação de origem, a legislação ordinária autoriza a presunção de renda relativamente a tais valores (Lei n° 9.430/96, art. 42). Indiscutivelmente, esta presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem dos recursos questionados. Pelo exame dos autos se verifica que o recorrente, embora intimado a comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em suas contas bancárias, muito pouco esclareceu de fato. Não há dúvidas, que a Lei n° 9.430, de 1996, definiu, portanto, que os depósitos bancários, de origem não comprovada, efetuados a partir do ano-calendário de 1997, caracterizam omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, estando, por conseguinte, sujeitos à tributação pelo Imposto de Renda, nos termos do art. 3°, § 4°, da Lei n°7.713, de 1988. 58 MINISTÉRIO DA FAZENDA tit;;;*". PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Ora, no presente processo, a constituição do crédito tributário decorreu em face de o contribuinte não ter provado com documentação hábil ou idônea a origem dos recursos que dariam respaldo aos referidos depósitos/créditos, dando ensejo à omissão de receita ou rendimento (Lei n° 9.430/1996, art. 42) e, refletindo, conseqüentemente, na lavratura do instrumento de autuação em causa. Ademais, à luz da Lei n° 9.430, de 1996, cabe ao suplicante, demonstrar o nexo causal entre os depósitos existentes e o benefício que tais créditos tenham lhe trazido, pois somente ele pode discriminar que recursos já foram tributados e quais se derivam de meras transferências entre contas. Em outras palavras, como destacado nas citadas lei, cabe a ele comprovar a origem de tais depósitos bancários de forma tão substancial quanto o é a presunção legal autorizadora do lançamento. Além do mais, é cristalino na legislação de regência (§ 3° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996), a necessidade de identificação individualizada dos depósitos, sendo necessário coincidir valor, data e até mesmo depositante, com os respectivos documentos probantes, não podendo ser tratadas de forma genérica e nem por médias. A legislação é bastante clara, quando determina que a pessoa física está obrigada a guardar os documentos das operações ocorridas ao logo do ano-calendário, até que se expire o direito de a Fazenda Nacional realizar ações fiscais relativas ao período, ou seja, até que ocorra a decadência do direito de lançar, significando com isto dizer que o contribuinte tem que ter um mínimo de controle de suas transações, para possíveis futuras solicitações de comprovação, ainda mais em se tratando de depósitos de quantias vultosas. Nos autos ficou evidenciado, através de indícios e provas, que o suplicante recebeu os valores questionados neste auto de infração. Sendo que neste caso está clara a existência de indícios de omissão de rendimentos, situação que se inverte o ônus da prova 59 ••-•:-. MINISTÉRIO DA FAZENDA tfrjrj,itt, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 do fisco para o sujeito passivo. Isto é, ao invés de a Fazenda Pública ter de provar que o recorrente possuía fontes de recursos para receber estes valores ou que os valores são outros, já que a base arbitrada não corresponderia ao valor real recebido, competirá ao suplicante produzir a prova da improcedência da presunção, ou seja, que os valores recebidos estão lastreados em documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores. Ora, o efeito da presunção "juris tantum" é de inversão do ônus da prova. Portanto, cabia ao sujeito passivo, se o quisesse, apresentar provas de origem de tais rendimentos presumidos. Oportunidade que lhe foi proporcionada tanto durante o procedimento administrativo, através de intimação, como na impugnação, quer na fase ora recursal. Nada foi acostado que afastasse a presunção legal autorizada. cristalino a redação da legislação pertinente ao assunto, ou seja, é transparente que o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, definiu que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, razão pela qual não há que se estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita, ou mesmo restringir a hipótese fática à ocorrência de variação patrimonial ou a indícios de sinais exteriores de riqueza, como previa a Lei n° 8.021, de 1990. Não tenho dúvidas, que a responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte que praticou a irregularidade fiscal. Como também é de se observar que no âmbito da teoria geral da prova, nenhuma dúvida há de que o ônus probante, em princípio, cabe a quem alega determinado fato. Mas algumas aferições complementares, por vezes, devem ser feitas, a fim de que se tenha, em cada caso concreto, a correta atribuição do ônus da prova. 60 MINISTÉRIO DA FAZENDA er51*.Q'f, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Em não raros casos tal atribuição do ônus da prova resulta na exigência de produção de prova negativa, consistente na comprovação de que algo não ocorreu, coisa que, à evidência, não é admitida tanto pelo direito quanto pelo bom senso. Afinal, como comprovar o não recebimento de um rendimento? Como evidenciar que um contrato não foi firmado? Enfim, como demonstrar que algo não ocorreu? Não se pode esquecer que o direito tributário é dos ramos jurídicos mais afeitos a concretude, à materialidade dos fatos, e menos à sua exteriorização formal (exemplo disso é que mesmos os rendimentos oriundos de atividades ilícitas são tributáveis). Nesse sentido, é de suma importância ressaltar o conceito de provas no âmbito do processo administrativo tributário. Com efeito, entende-se como prova todos os meios de demonstrar a existência (ou inexistência) de um fato jurídico ou, ainda, de fornecer ao julgador o conhecimento da verdade dos fatos. Não há, no processo administrativo tributário, disposições específicas quanto aos meios de prova admitidos, sendo de rigor, portanto, o uso subsidiário do Código de Processo Civil, que dispõe: "Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa." Da mera leitura deste dispositivo legal, depreende-se que no curso de um processo, judicial ou administrativo, todas as provas legais devem ser consideradas pelo julgador como elemento de formação de seu convencimento, visando à solução legal e justa da divergência entre as partes. 61 MINISTÉRIO DA FAZENDA .t;•11:34! PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Assim, tendo em vista a mais renomada doutrina, assim como a iterativa jurisprudência administrativa e judicial a respeito da questão vê-se que o processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, ocorreu à hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de recurso do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independentemente até mesmo do que foi alegado. Diz-se isto tudo porque no caso dos autos, o suplicante reitera o entendimento de que a responsabilidade pelo ônus da prova seria da autoridade lançadora, sob o argumento de que a legislação de regência não determina que seu beneficiário faça um verdadeiro trabalho auditoria] para apontar individualmente a oportunidade e o respectivo evento originário da quantia que transitoriamente lhe resta afeta à movimentação bancária. Ora, não há motivo para que a autoridade lançadora deva produzir provas a favor do contribuinte, porquanto basta a apresentação de provas documentais que comprovem o alegado. Provas estas passíveis de serem providenciadas pelo interessado junto aos estabelecimentos bancários, mediante apresentação de cópias dos cheques compensados e/ou documentos bancários com identificação nominal dos depósitos/pagamentos realizados. A jurisprudência deste Primeiro Conselho de Contribuintes é clara a respeito do ônus da prova. Pretender a inversão do ônus da prova, como formalizado na peça recursal, agride não só a legislação, como a própria racionalidade. Assim, se de um lado, o contribuinte tem o dever de declarar, cabe a este, não à administração, a prova do declarado. De outro lado, se o declarado não existe, cabe a glosa pelo fisco. O mesmo vale quanto à formação das demais provas, as mesmas devem ser claras, não permitindo dúvidas na formação de juizo do julgador. 62 MINISTÉRIO DA FAZENDA14*íç-gfi NostwrtIrr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Ora, não é licito obrigar-se a Fazenda Nacional a substituir o particular no fornecimento da prova que a este competia. Teve o suplicante, seja na fase fiscalizatória, fase impugnatória ou na fase recursal, oportunidade de exibir documentos que comprovem as alegações apresentadas. Ao se recusar ou se omitir à produção dessa prova, em qualquer fase do processo, a presunção "júris tantum" acima referida, necessariamente, transmuda-se em presunção "jure et de jure", suficiente, portanto, para o embasamento legal da tributação, eis que plenamente configurado o fato gerador. Em resumo, na hipótese em litígio, a Fazenda Pública tem a possibilidade de exigir o imposto de renda com base na presunção legal e a prova para infirmar tal presunção há de ser produzida pelo contribuinte que é a pessoa interessada para tanto. Caberia, sim, ao suplicante, em nome da verdade material, contestar os valores lançados, apresentando as suas contra razões, porém, calcadas em provas concretas, e não, simplesmente, ficar argumentando, sem a demonstração do vínculo existente, num universo de contradições, para pretender derrubar a presunção legal apresentada pelo fisco, já que o dever da guarda dos contratos e documentário das operações, juntamente com a informação dos valores pagos/recebidos é do próprio suplicante, não há como transferir para a autoridade lançadora tal ónus. Quanto aos itens específicos atacados pelo suplicante na fase impugnatória e repetidos na fase recursal é de se observar que a decisão de Primeira Instância já se manifestou de forma minuciosa e criteriosa (fls. 349/352) no sentido de que as provas processuais demonstram que o autuado foi que de fato movimentou as contas correntes questionadas, sendo que no decorrer da ação fiscal, o autuado foi intimado para justificar as 2 63 eek MINISTÉRIO DA FAZENDA Cii-9.& PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 irregularidades, no entanto, calou-se, e na fase impugnatória limitou-se a informar que não se utilizava destas contas correntes. Com a devida vênia do Relator, permito-me adotar os argumentos de fls. 349/352 e 354/355, dos quais transcrevo alguns fundamentos do voto condutor do aresto questionado para melhor fundamentar as razões deste voto: "O impugnante alega que embora estejam em seu nome, as duas contas bancárias examinadas (n° 41419 da agência 0140 do Banco do Brasil e 68667-0 da agência 3187-9 do Bradesco, ambas em Foz do Iguaçu) foram movimentadas de fato pela Comercial Gloria Importadora e Exportadora, empresa sediada no Paraguai. O objeto da alegação é anormal, pois normal é pertencer ao correntista à movimentação feita em conta bancária em seu nome. Isso não precisava ser provado, pois o que é notório não carece de prova (art. 334 do CPC — Lei n° 5.869, de 11/01/1973). O que precisava ser provado pelo impugnante (o ônus da prova é de que alega) é o fato anormal que alegou, qual seja, que os valores movimentados nas suas contas bancárias no período de 1998 a 2000 não lhe pertenciam. Contudo, ainda que a declaração atendesse à legislação brasileira, entendo que ela seria insuficiente para o fim pretendido, qual seja, para transferir à declarante a responsabilidade pelos recursos financeiros movimentados nas duas contas bancárias em nome do autuado. Com efeito, dado que se presume que os valores movimentados em nome de determinado correntista a ele pertencem, não se pode acolher, sem amparo em prova robusta, alegação de que a movimentação financeira foi de fato realizada por terceira pessoa. Para tanto, se fazia necessário bem mais que a declaração referida acima. Necessário se fazia provar que a pessoa jurídica deu entrada no Brasil dos recursos discutidos e os depositou nas contas do autuado e que este, em momento posterior, os restituiu à depositante. Sem estas duas provas, não há como atribuir a terceiro a titularidade dos recursos movimentados nas contas correntes do autuado. 64 Gak'44 0"- MINISTÉRIO DA FAZENDA 'ffitsTi'S PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 É bem verdade que o autuado apresentou outros documentos para o fim que defende. Os primeiros são as muitas cópias de microfilmes de cheques (anexos I a III) e controles de vendas (Factura Contado) emitidos por Comercial Gloria Center (anexos IV a XXXI). Mas o que tais documentos provam? As "Factura Contado" provam que a pessoa jurídica realizou vendas lá no Paraguai. Só isso. E as cópias dos cheques provam o quê? Nada que permita inferir que os recursos financeiros movimentados não pertenciam ao autuado. Nem os cheques emitidos em favor de Comercial Gloria Center provam que os recursos pertenciam àquela pessoa jurídica, pois não se sabe a que título lhe foram repassados. Os cheques poderiam ter sido emitidos, por exemplo, para pagamentos de compras realizadas pelo autuado. E é importante destacar que muitos cheques foram emitidos em favor de Banco ABN AMRO, Banco Del Paraná, Destro Macro Atacado, Banco Integración, Latife e Safadi, e muitos outros. Que relação se pode estabelecer entre os cheques emitidos para referidos beneficiários e a Comercial Gloria Center? Sem outros elementos, nenhuma. O contribuinte também alegou: a) que juntou provas de que o autuado era empregado da Comercial Gloria Center; b) que informação da empresa Rede Super Fácil comprova que os valores depositados são da empresa Paraguaia, e c) que valores transferidos entre as contas examinadas foram computados em duplicidade no demonstrativo fiscal. Relativamente à primeira alegação, entendo que seria esforço inútil aprofundar o exame para aferir se os documentos trazidos provam ou não vínculo empregatício do autuado com a empresa Comercial Gloria Center. E isso porque a relação de emprego não implicaria convencimento de que as contas bancárias em nome do funcionário foram movimentadas de fato pela sua empregadora. Por fim, os depósitos feitos em uma conta bancária e depois transferidos para outra de um mesmo titular devem ser considerados uma só vez, não só por questão de lógica, mas também porque assim impõe o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996. Ocorre, todavia, que o contribuinte devia ter mostrado quais são os valores que foram considerados em duplicidade, de vez que se consultando a listagem de créditos de origem não comprovada (fls. 242/265) não se identifica à irregularidade reclamada. 65 MINISTÉRIO DA FAZENDA -41.,:i; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Em resumo de todo exposto, embora os documentos trazidos aos autos revelem esforço do impugnante para provar o que alegou, são eles inábeis ou insuficientes para afastar a presunção de que a ele pertenciam os recursos financeiros movimentados nas suas contas bancárias examinadas pela auditoria fiscal. O contribuinte alega que não podia ter sido autuado, relativamente a fatos jurídicos tributários de 1998 a 2000, porquanto, naqueles períodos, não tinha domicílio tributário no Brasil e sim no Paraguai, o que intenta provar com "Certificado de Vida Y Residência), emitido pela Polícia Paraguaia, Declaração de Shopping Mina índia (fls. 322) e cópia de contrato de locação (fls. 323) de imóvel comercial no Paraguai, celebrado em 14/12/2000, com vigência a partir de 01/01/2001 até 31/12/2001. De plano, rejeito os documentos apresentados, de vez que vieram em língua espanhola e, de acordo com a legislação brasileira, já referida em item precedente, documentos estrangeiros, para serem válidos no território brasileiro, devem vir acompanhados de tradução para língua portuguesa e devem ser registrados em Cartório de Títulos e Documentos. Contudo, ainda que fossem válidos os documentos rejeitados, não me convenço de que o contribuinte tinha domicilio fiscal no Paraguai nos anos de 1998 a 2000. Deveras, relativamente aos anos de 1998 e 2000, o contribuinte apresentou declarações de rendimentos no Brasil, fatos que, a meu ver, são suficientes para afastar a alegação de domicilio fiscal no país vizinho naqueles períodos. Pelo menos, milita em favor da fiscalização brasileira presunção de que o domicilio do contribuinte era aqui. Isso parece evidente, pois o que afinal poderia ter levado o contribuinte a se preocupar com declaração de rendimentos no Brasil se estava desobrigado de tal encargo em face de seu domicílio fiscal ser no Paraguai? No mais, à míngua de provas de transferência do domicilio fiscal para o Paraguai em 1999, deve ser entendido que também naquele ano, assim como em 1998 e 2000, o domicilio fiscal do contribuinte era brasileiro. Em reforço deste entendimento, note-se que o contribuinte declarou em Cartório (fls. 32/33), em 21/01/99 e 19/03/99, que tinha residência e domicílio na Rua 66 -0 ";-• yr, MINISTÉRIO DA FAZENDANyirt..: st,e 1-; 4; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Edmundo de Barros, 70, em Foz do Iguaçu (o mesmo endereço que consta na ficha cadastral do contribuinte na Receita Federal). Quanto ao agravamento da multa de lançamento de oficio normal de 75% para 112,50%, entendo que restou comprovado que o contribuinte não atendeu no prazo marcado as intimações impostas. É cristalino nos autos que o contribuinte foi intimado em 20/05/2003 (fls. 07) a apresentar, relativamente aos anos de 1998 a 2000: a) cópias de suas declarações de rendimentos e documentação correlata; e b) extratos bancários de contas correntes, de poupança e de investimentos, em seu nome, de seu cônjuge e dependentes. Posteriormente, a fiscalização renovou a intimação em 04/07/2003 (fls. 09), sem, entretanto, como da primeira vez, obter qualquer resposta do contribuinte. Assim sendo, entendo correto o agravamento da penalidade, já que devidamente intimado a prestar esclarecimentos, em várias ocasiões, conforme se constata dos autos, nada apresentou, esclareceu ou respondeu, dentro do prazo marcado pela autoridade lançadora. Ou seja, é caso típico de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimento. Desta forma, a falta de atendimento pelo suplicante, no prazo marcado, às intimações formuladas pelo Fisco para prestar esclarecimentos, autoriza o agravamento da multa de lançamento de oficio, já que a irregularidade apurada decorre de matérias questionadas nas referidas intimações. Para concluir, é de se mencionar que é equivocado o entendimento do suplicante sobre a aplicação da penalidade e dos acréscimos legais, pelas razões alinhavadas a seguir. 67 MINISTÉRIO DA FAZENDA ;,-)&tr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ":1t3:41fr" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Entende-se como procedimento fiscal à ação fiscal para apuração de infrações e que se concretize com a lavratura do ato cabível, assim considerado o termo de início de fiscalização, termo de apreensão, auto de infração, notificação, representação fiscal ou qualquer ato escrito dos agentes do fisco, no exercício de suas funções inerentes ao cargo. Tais atos excluirão a espontaneidade se o contribuinte deles tomar conhecimento pela intimação. Os atos que formalizam o início do procedimento fiscal encontram-se elencados no artigo 7° do Decreto n.° 70.235/72. Em sintonia com o disposto no artigo 138, parágrafo único do CTN, esses atos têm o condão de excluir a espontaneidade do sujeito passivo e de todos os demais envolvidos nas infrações que vierem a ser verificadas. Em outras palavras, deflagrada a ação fiscal, qualquer providência do sujeito passivo, ou de terceiros relacionados com o ato, no sentido de repararem a falta cometida não exclui suas responsabilidades, sujeitando-os às penalidades próprias dos procedimentos de ofício. Além disso, o ato inaugural obsta qualquer retificação, por iniciativa do contribuinte e torna ineficaz consulta formulada sobre a matéria alcançada pela fiscalização. Ressalte-se, com efeito, que o emprego da alternativa "ou" na redação dada pelo legislador ao artigo 138, do CTN, denota que não apenas a medida de fiscalização tem o condão de constituir-se em marco inicial da ação fiscal, mas, também, consoante reza o mencionado dispositivo legal, "qualquer procedimento administrativo" relacionado com a infração é fato deflagrador do processo administrativo tributário e da conseqüente exclusão de espontaneidade do sujeito passivo pelo prazo de 60 dias, prorrogável sucessivamente com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos, na forma do parágrafo 2°, do art. 7°, do Dec. n° 70.235/72. 68 "4 ••,-;-: MINISTÉRIO DA FAZENDAves,;•it:4.: t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 O entendimento aqui esposado é doutrina consagrada, conforme ensina o mestre FABIO FANUCCHI em "Prática de Direito Tributário", pág. 220: "O processo contencioso administrativo terá inicio por uma das seguintes formas: 1. pedido de esclarecimentos sobre situação jurídico-tributária do sujeito passivo, através de intimação a esse; 2. representação ou denúncia de agente fiscal ou terceiro, a respeito de circunstâncias capazes de conduzir o sujeito passivo á assunção de responsabilidades tributárias; 3 - autodenúncia do sujeito passivo sobre sua situação irregular perante a legislação tributária; 4. inconformismo expressamente manifestado pelo sujeito passivo, insurgindo-se ele contra lançamento efetuado. A representação e a denúncia produzirão os mesmos efeitos da intimação para esclarecimentos, sendo peças iniciais do processo que irá se estender até a solução final, através de uma decisão que as julguem procedentes ou improcedentes, com os efeitos naturais que possam produzir tais conclusões." No mesmo sentido, transcrevo comentário de A.A. CONTREIRAS DE CARVALHO em "Processo Administrativo Tributário", 2 a Edição, págs. 88189 e 90, tratando de Atos e Termos Processuais: "Mas é dos atos processuais que cogitamos, nestes comentários. São atos processuais os que se realizam conforme as regras do processo, visando dar existência á relação jurídico-processual. Também participa dessa natureza o que se pratica à parte, mas em razão de outro processo, do qual depende. No processo administrativo tributário, integram essa categoria, entre outros: a) o auto de infração; b) a representação; c) a intimação e d) a notificação.... 69 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 Mas, retornando a nossa referência aos atos processuais, é de assinalar que, se o auto de infração é peça que deve ser lavrada, privativamente, por agentes fiscais, em fiscalização externa, já no que concerne às faltas apuradas em serviço interno da Repartição fiscal, a peça que as documenta é a representação. Note-se que esta, como aquele, é peça básica do processo fiscal ...". Portanto, o Auto de Infração deverá conter, entre outros requisitos formais, a penalidade aplicável, a sua ausência implicará na invalidade do lançamento. Assim, a falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa a lançamento de ofício, para exigi-lo com acréscimos e penalidades legais. Desta forma, é perfeitamente válida a aplicação da penalidade prevista no art. 44, I, da Lei n° 9.430/96. Sendo inaplicável às penalidades pecuniárias de caráter punitivo o principio de vedação ao confisco. Assim, a multa de 75% é devida, no lançamento de oficio, em face da infração às regras instituídas pela legislação fiscal, não declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, cuja matéria não constitui tributo, e sim de penalidade pecuniária prevista em lei, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no art. 150, IV da CF, não conflitando com o estatuído no art. 5 0, XXII da CF, que se refere à garantia do direito de propriedade. Desta forma, o percentual de multa aplicado está de acordo com a legislação de regência. Da mesma forma, não vejo como se poderia acolher o argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade formal da taxa SELIC aplicada como juros de mora sobre o débito exigido no presente processo com base na Lei n.° 9.065, de 20/06/95, que instituiu no seu bojo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia de Títulos Federais (SELIC). 70 .t4.% MINISTÉRIO DA FAZENDA stfrj,..--e- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES °-ttric: QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 É meu entendimento, acompanhado pelos pares desta Quarta Câmara, que quanto à discussão sobre a inconstitucionalidade de normas legais, os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, face à inexistência de previsão constitucional. No sistema jurídico brasileiro, somente o Poder Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, através dos chamados controle incidental e do controle pela Ação Direta de Inconstitucionalidade. No caso de lei sancionada pelo Presidente da República é que dito controle seria mesmo incabível, por ilógico, pois se o Chefe Supremo da Administração Federal já fizera o controle preventivo da constitucionalidade e da conveniência, para poder promulgar a lei, não seria razoável que subordinados, na escala hierárquica administrativa, considerasse inconstitucional lei ou dispositivo legal que aquele houvesse considerado constitucional. Exercendo a jurisdição no limite de sua competência, o julgador administrativo não pode nunca ferir o princípio de ampla defesa, já que esta só pode ser apreciada no foro próprio. A ser verdadeiro que o Poder Executivo deva inaplicar lei que entenda inconstitucional, maior insegurança teriam os cidadãos, por ficarem á mercê do alvedrio do Executivo. O poder Executivo haverá de cumprir o que emana da lei, ainda que materialmente possa ela ser inconstitucional. A sanção da lei pelo Chefe do Poder Executivo afasta - sob o ponto de vista formal - a possibilidade da argüição de inconstitucionalidade, no seu âmbito interno. Se assim entendesse, o chefe de Governo veta-la-ia, nos termos do 71 ede.44. MINISTÉRIO DA FAZENDA f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 artigo 66, § 1 0 da Constituição. Rejeitado o veto, ao teor do § 4° do mesmo artigo constitucional, promulgue-a ou não o Presidente da República, a lei haverá de ser executada na sua inteireza, não podendo ficar exposta ao capricho ou à conveniência do Poder Executivo. Faculta-se-lhe, tão-somente, a propositura da ação própria perante o órgão jurisdicional e, enquanto pendente a decisão, continuará o Poder Executivo a lhe dar execução. Imagine-se se assim não fosse, facultando-se ao Poder Executivo, através de seus diversos departamentos, desconhecer a norma legislativa ou simplesmente negar-lhe executoriedade por entendê-la, unilateralmente, inconstitucional. A evolução do direito, como quer a suplicante, não deve pôr em risco toda uma construção sistêmica baseada na independência e na harmonia dos Poderes, e em cujos princípios repousa o estado democrático. Não se deve a pretexto de negar validade a uma lei pretensamente inconstitucional, praticar-se inconstitucionalidade ainda maior, consubstanciada no exercício de competência de que este Colegiado não dispõe, pois que deferida a outro Poder. Desta forma, entendo que o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente, tal qual consta do lançamento do crédito tributário. Para ampliar e melhorar as argumentações do presente voto, não posso deixar de citar o entendimento, na matéria, do Ex-Conselheiro Roberto William Gonçalves, ex-nobre colega desta Quarta Câmara, exposto no acórdão n° 104-18.222 de sua lavra, donde destaco alguns fundamentos: 72 -414;:g MINISTÉRIO DA FAZENDA z k' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 "Quanto a SELIC, quer por sua origem, quer por sua natureza, quer por suas componentes, quer por suas finalidades específicas, todos não a coadunam com o conceito de juros moratórios a que se reporta o artigo 161 do CTN. Este Relator, em outras oportunidades, igualmente já se manifestou acerca de tais impropriedades, na mesma linha do STJ. No caso, entretanto, há duas questões fundamentais: a primeira trata-se de decisório sobre incidente de inconstitucionalidade em torno da aplicação da taxa SELIC para fins tributários. Matéria, portanto, ainda objeto de apreciação pelo STF, na forma do artigo 102, I, a e III, b, da Carta Constitucional de 1988. A segunda é que, se a taxa SELIC não pode ser integrada no conceito de juros moratórios, exceto "fortiori legis", impõe-se solucionar os dois lados da equação: se ao Estado for vedado utilizar-se da SELIC para cobrança de exações em mora, igualmente não lhe poderá ser legalmente imposta a restituição de indébitos tributários adicionados da mesma taxa SELIC, como mora. Assim, não se pode excluir a SELIC no âmbito tributário apenas na ótica do Estado credor. Sob pena de inequívoco desequilíbrio financeiro nas relações fisco/contribuinte. Do exposto impõe-se concluir que, até que disposição legal, ou decisão judicial definitiva, reconheça das impropriedades da SELIC no contexto do artigo 161 do CTN, e deste a retire, sua permanência se torna objetiva não só para preservação do equilíbrio financeiro de créditos/débitos tributários, como em respeito à constitucional isonomia tributária, prescrita no artigo 150, II, da Carta de 1988, sejam os contribuintes credores, sejam devedores da União." Desta forma, a matéria se encontra longamente debatida no processo, sendo despiciendo maiores considerações, razão pela qual, estou convicto que a farta documentação carreada aos autos não só evidencia como comprova de forma inequívoca a falta de comprovação dos depósitos bancários creditados em nome do suplicante. Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento e da decisão de Primeira Instância 73 r MINISTÉRIO DA FAZENDAnt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10945.001338/2004-12 Acórdão n°. : 104-20.408 e ACOLHER a preliminar de decadência suscitada pelo relator em relação ao exercício de 1999 e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 26 de janeiro de 2005 7Sfit(ON 74 Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.010473/98-97
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 1999
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA COM DIREITOS CREDITÓRIOS DERIVADOS DE TDAs - Inadmissível, por carência da Lei específica, nos termos do disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-11569
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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O. U. C g- entC Rubrica MINISTERIO DA FAZENDA • • ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10980.010473/98-97 Acórdão : 202-11.569 Sessão : 16 de setembro de 1999 Recurso : 111.611 Recorrente : BOULEVARD DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA. Recorrida : DRJ em Curitiba - PR CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS — COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA COM DIREITOS CREDITÓRIOS DERIVADOS DE TDAs — Inadmissível, por carência de Lei especifica, nos termos do disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BOULEVARD DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sess;es - 16 de setembro de 1999 Mas o , nicius Neder de Lima P es e • te Maria Te I- a MaTrtinez López Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Oswaldo Tancredo de Oliveira, Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Ricardo Leite Rodrigues, Luiz Roberto Domingo, Tarásio Campeio Borges e Helvio Escovedo Barcellos. Eaal/cf 1 ' § MINISTÉRIO DA FAZENDA • ' • .4PIN, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10980.010473/98-97 Acórdão : 202-11.569 Recurso : 111.611 Recorrente : BOULEVARD DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA. RELATÓRIO A interessada, através de petição, comunica ao Delegado da Receita Federal, para fins dos beneficios da denúncia espontânea, que é devedora de Contribuição Social. Solicita, ainda, que o referido débito seja compensado com o valor dos direitos creditórios que detém contra a União, representado por Títulos da Divida Agrária — TDA. A contribuinte tece considerações sobre a compensação, com o intuito de fundamentar seu pedido de compensação, as quais serão lidas em Sessão. Através de Despacho, a Delegacia da Receita Federal em Curitiba - PR indeferiu o pedido, sob o fundamento de inexistir previsão legal para a compensação. A contribuinte apresentou tempestivamente sua manifestação de inconformidade, alegando, em síntese, que: • na decisão de que reclama houve infringência ao princípio constitucional da ampla defesa, porquanto quedou-se silente no tocante à questão de que a compensação não é regulamentada por lei ordinária, mas por lei complementar, e com relação à natureza jurídica dos Títulos da Dívida Agrária; • Hugo de Brito Machado ensina que deverão ser fundamentadas todas as decisões, não apenas do Poder Judiciário, mas também as decisões administrativas, e que, por isso, não se considera fundamentada uma decisão que diz apenas inexistir o direito pleiteado, ou que a pretensão do requerente não tem amparo legal; • o Código Tributário Nacional (CTN), Lei n° 5.172, de 25.10.1996, como Lei Complementar, não limita a natureza ou a origem do crédito que o sujeito passivo possa ter contra a Fazenda Pública, apenas condiciona que estes sejam fiquidos, certos e exigíveis, por isso, não pode a Administração fazer restrições e impor limites ao direito de compensação, assegurado ao contribuinte por lei complementar; logo, se a lei hierarquicamente superior (CTN - natureza complementar) não restringe a compensação de tributos com créditos de qualquer origem, não está o legislador ordinário autorizado a fazer a restrição e, tampouco, a Administração a fazê- lo na via administrativa, como ocorreu no caso dos autos; 2 1 MINISTÉRIO DA FAZENDAA. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESct fi Processo : 10980.010473/98-97 Acórdão : 202-11.569 • à vista do artigo 34, § 5°, do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal de 1988 (CF/1988), não compete mais à legislação ordinária regulamentar o direito de compensação tributária previsto no preexistente artigo 170 do CTN; • por ser a compensação tributária prevista em norma geral de direito tributário, a mesma somente poderia ser disciplinada mediante lei complementar, nos termos do que dispõe o artigo 146, inciso III, da CF, • portanto, não procede à autoridade reclamada basear o indeferimento do pedido compensatório na Lei n° 8.383/1991, uma vez que o referido direito está previsto no artigo 170 do CTN, combinado com o artigo 146, III, da CF, que estabeleceu novos marcos, rumos e limites ao referido dispositivo legal, • os dispositivos legais citados na decisão reclamada, ao se referirem a tributo (art. 66 da Lei n° 8.383/1991), disciplinam apenas o Imposto de Renda, que é o tributo tratado nesta lei, logo, equivocou-se a autoridade ao tentar impor as restrições legais apontadas, no caso em tela; • a Lei n° 9.430/96 também não se presta a regular o artigo 170 do CTN, porquanto restringe indevidamente o seu alcance, uma vez que o referido artigo da Lei Complementar não especifica ou restringe a natureza do crédito do contribuinte destinado à compensação, ao passo que a lei ordinária citada exige que tal crédito também tenha origem tributária, decorrente de pagamento a maior ou indevido; • o instituto da compensação é de índole eminentemente civil, nos termos do artigo 1009 do Código Civil, que prevê a coexistência de débito e crédito para que este seja formalizado; • os Títulos da Dívida Agrária são títulos de lastro constitucional, não especulativos e unilaterais, aplicando-se-lhes todas as regras e princípios que Porteiam a desapropriação prevista no artigo 5°, XXIV, da CF/ 1988, com a única restrição de a conversão em moeda corrente ocorrer no prazo máximo de 20 anos; • assim, pode o referido título valer como se dinheiro fosse em relação ao seu emitente; • a lista de possibilidades existentes no artigo 11 do Decreto n° 578/1992, diferentemente do alegado pela autoridade reclamada, é de "númerus apertus", isto é, não é uma relação exaustiva e sim exemplificativa; 3 299d MINISTÉRIO DA FAZENDA Q5. 1, -% Volln SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10980.010473/98-97 Acórdão : 202-11.569 • o próprio Ministro da Fazenda, Pedro Malan, encaminhou proposta de projeto de lei ao Presidente da República, que o enviará ao Congresso Nacional, que versa sobre a solução do débito total dos TDA, emitidos pelo INCRA, prevendo que os detentores de tais títulos poderão resgatá-los parcialmente e trocar o restante por novos TDA, ou utiliza-los, pelo valor de face, na quitação de débitos tributários perante a Fazenda Nacional, ratificando assim direito do contribuinte, que já poderia ser plenamente exercido se observada a legislação em vigor; • ao denunciar espontaneamente os débitos e propor a compensação em questão, dentro do prazo de liquidação tributária, pretende a contribuinte a extinção integral por compensação ou pagamento da obrigação, haja vista que os TDA valem como se fossem dinheiro, de modo que, no caso, não há que cogitar de atraso passível de indenização ou punição moratória, mesmo porque foram acrescidos encargos moratórios, inclusive juros e correção monetária, à denúncia espontânea; • assim sendo, as multas que se pretende impor não podem subsistir, pois a conduta adotada pela empresa não é passível de punição; • segundo Sacha Calmon Navarro Coelho, as multas moratórias não se impõem para indenizar a mora do devedor, mas para apená-lo, por isso, não procede o entendimento da autoridade fiscal, no que percute à eficácia da denúncia espontânea cumulada com pedido de compensação, que deu origem ao presente processo administrativo; e • diante do exposto, requer que seja recepcionada e julgada procedente a presente reclamação, para o fim de ser reconhecida e decretada a nulidade da decisão reclamada, que se aplique o disposto no art. 151, III, do CTN, suspendendo a exigibilidade do crédito, para que outra venha a ser proferida pela DRF, ou, senão, seja reformada a decisão denegatória impugnada para, por ato declaratório, ser reconhecida a compensação pretendida, excluída eventual multa de mora, com a conseqüente extinção da obrigação apontada na peça inicial. Posteriormente, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba-PR manifesta-se, novamente, através de decisão, pela improcedência da solicitação, cuja ementa está assim redigida. "Ementa: COMPENSAÇÃO - Incabível a compensação de que trata o art. 170 do C77V, envolvendo Títulos da Dívida Agrária - TDA, por falta de previsão legal. 4 4, 9 ei MINISTÉRIO DA FAZENDA Aá‘l. • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10980.010473/98-97 Acórdão : 202-11.569 Ementa: DENÚNCIA ESPONTÂNEA - NÃO CARACTERIZAÇÃO DO PAGAMENTO O pagamento é condição indispensável para a caracterização da denúncia espontânea, não havendo autorização legal para que seja substituído por pedido de compensação. SOLICITAÇÃO IMPROCEDENTE". Inconformada, a interessada recorre a este Colegiado, alegando, em síntese, os mesmos argumentos expostos anteriormente. É o relatório. 5 2/9s MINISTÉRIO DA FAZENDA , SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10980.010473/98-97 Acórdão : 202-11.569 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTÍNEZ LOPEZ Recebo o presente recurso, por tempestivo. A matéria sob análise não é nova, já tendo sido objeto de muitos pronunciamentos, todos no sentido de que inexiste o direito de compensação do valor de TDA com débitos oriundos de tributos e contribuições, visto a carência de lei específica, nos termos do disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional. Neste caso específico, trata-se de Recurso Voluntário interposto contra a Decisão do Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre-RS, posteriormente mantido pela Delegacia da Receita Federal em Caxias do Sul-RS, de Pedido de Compensação de contribuições sociais com direitos creditórios representados por Títulos da Dívida Agrária — TDA. Cabe esclarecer que Títulos da Dívida Agrária — TDA são títulos de crédito nominativos ou ao portador, emitidos pela União para pagamento de indenizações de desapropriações por interesse social de imóveis rurais para fins de reforma agrária e têm toda uma legislação especifica, que trata de emissão, valor, pagamento de juros e resgate e não têm qualquer relação com créditos de natureza tributária. Segundo o artigo 170 do CTN: "A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar compensação de créditos tributários com créditos liquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo com a Fazenda Pública." (grifei). E de acordo com o artigo 34 do ADCT-CF/88: "O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n° 1, de 1969, e pelas posteriores". Já seu § 50 assim dispõe: "Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §§ 3° e 4°." 6 d9 96 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES L,WrE-P; Processo : 10980.010473/98-97 Acórdão : 202-11.569 O artigo 170 do CTN não deixa dúvida de que a compensação deve ser feita sob lei específica, enquanto que o art. 34, § 5°, assegura a aplicação da legislação vigente anteriormente à nova Constituição Federal, no que não seja incompatível com o novo Sistema Tributário Nacional. A Lei n° 4.504/64, em seu artigo 105, que trata da criação dos Títulos da Divida Agrária — IDA, cuidou também de seus resgates e utilizações. E, segundo o § I° deste artigo: "Os títulos de que trata este artigo vencerão juros de seis por cento a doze por cento ao ano, terão cláusula de garantia contra eventual desvalorização da moeda, em função dos índices fixados pelo Conselho Nacional de Economia, e poderão ser utilizados: a) em pagamento de até cinqüenta por cento do Imposto Territorial Rural;" (grifei). Já o artigo 184 da Constituição Federal de 1988 estabelece que a utilização dos Títulos da Dívida Agrária será definida em lei. O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere a artigo 84, IV, da Constituição Federal, e tendo em vista o disposto nos artigos 184 da Constituição Federal, 105 da Lei n°4.504/64 (Estatuto da Terra), e 5° da Lei n° 8.177/91, editou o Decreto n° 578, de 24 de junho de 1992, dando nova regulamentação ao lançamento dos Títulos da Dívida Agrária. E de acordo com o artigo 11 deste decreto, os TDA poderão ser utilizados em: "I — pagamento de até cinqüenta por cento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural; II — pagamento de preços de terras públicas; III- prestação de garantia; IV- depósito, para assegurar a execução em ações judiciais ou administrativas; V - caução, para garantia de: a) quaisquer contratos de obras ou serviços celebrados com a União; b) empréstimos ou financiamentos em estabelecimentos da União, autarquias federais e sociedades de economia mista, entidades ou fundos de aplicação às atividades rurais criadas para este fim; 7 419 MINISTÉRIO DA FAZENDA f 4t2": SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10980.010473/98-97 Acórdão : 202-11.569 VI — a partir do seu vencimento, em aquisições de ações de empresas estatais incluídas no Programa Nacional de Desestatização." Portanto, demonstrado, claramente, que a compensação depende de lei específica, artigo 170 do CTN, que a Lei n° 4.504/654, anterior à CF/88, autorizava a utilização dos TDA em pagamentos de até 50,0% do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, que esse diploma legal foi recepcionado pela nova Constituição Federal, art. 34, § 5 0, do ADCT, que o Decreto n° 578/92 manteve o limite de utilização dos TDA em até 50,0% para pagamento do ITR, e que entre as demais utilizações desses títulos, elencadas no artigo 11 deste decreto, não há qualquer tipo de compensação com créditos tributários devidos por sujeitos passivos à Fazenda Nacional, a decisão da autoridade singular não merece reparo. No que pertine aos Decretos de n's 1.647/95, 1.785/96 e 1.907/96 , há que se observar que os mesmos não podem ser utilizados como permissivos da compensação de créditos tributários, uma vez que tratam de débitos assumidos pela União Federal, como bem esclarecido pela DRJ em Porto Alegre. Em face do exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo o indeferimento ao pedido solicitado pela contribuinte. Sala das Sessões, em 16 de setembro de 1999 seít MARIA TE A MARTINEZ LOPEZ 8

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4689993 #
Numero do processo: 10950.002553/2001-19
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2003
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL - A opção do contribuinte pela via judicial implica renúncia ou desistência da via administrativa e não impede a constituição de crédito tributário através de lançamento de ofício. Recurso não conhecido nesta parte. AUTO DE INFRAÇÃO. LOCAL DA LAVRATURA - O fato de o auto de infração não haver sido lavrado no estabelecimento do contribuinte não implica em nulidade. PERÍCIA - Incabível a realização de perícia para efetuar cálculo que o próprio contribuinte poderia ter realizado. PASEP - JUROS DE MORA - São cabíveis os juros de mora sobre o PASEP exigido através de auto de infração. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-76664
Decisão: Por unanimidade de votos: I) não se conheceu do recurso, quanto à matéria objeto de decisão judicial; e II) negou-se provimento ao recurso quanto aos demais itens, nos termos do voto do Relator.
Matéria: Outras penalidades (ex.MULTAS DOI, etc)
Nome do relator: Serafim Fernandes Corrêa
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Recurso não conhecido nesta parte. AUTO DE INFRAÇÃO. LOCAL DA LAVRATURA - O fato de o auto de infração não haver sido lavrado no estabelecimento do contribuinte não implica em nulidade. PERÍCIA — Incabível a realização de perícia para efetuar cálculos que o próprio contribuinte poderia ter realizado. PASEP - JUROS DE MORA - São cabíveis os juros de mora sobre o PASEP exigido através de auto de infração. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: MANDAGUARI PREFEITURA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso, quanto à matéria objeto de decisão judicial; e II) em negar provimento ao recurso, quanto aos demais itens, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 28 de janeiro de 2003 i e").+t, jaculitittmatirt.v Josefa Maria Coelho Marques Presidente - e e • Serafim Fernandes Corrêa Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Antonio Mario de Abreu Pinto, Gilberto Cassuli, José Roberto Vieira, Sérgio Gomes Velloso e Rogério Gustavo Dreyer. clkf 1 22 CC-MF • Ministério da Fazenda Fl. 'lter c---;:tlt' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10950.002553/2001-19 Recurso n2 : 120.801 Acórdão n2 : 201-76.664 Recorrente : MANDAGUAR1 PREFEITURA RELATÓRIO Com as homenagens aos Membros da Terceira Turma de Julgamento da DRJ em Curitiba - PR, adoto como relatório o da decisão recorrida de fls. 252/253, que leio em Sessão e acresço mais o seguinte. A DRJ em Curitiba - PR não conheceu da impugnação, em virtude de a contribuinte haver recorrido ao Poder Judiciário em relação à mesma matéria. Não acolheu as preliminares e indeferiu o pedido de perícia. Inconformada a contri • • 'nte apresentou recurso a este Conselho, no qual repete literalmente a impugnação. É o relatório. iWk 2 4./ 4..."r CC-MF Ministério da Fazenda Fl._.. 3%. r-,-45 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10950.00255312001-19 Recurso n2 : 120.801 Acórdão n2 : 201-76.664 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SERAFIM FERNANDES CORRÊA No recurso apresentado, além do ponto central do lançamento - cobrança do PASEP de município que se julga desobrigado de pagá-lo —, existem outras questões levantadas pela recorrente, quais sejam: suspensão do auto de infração; nulidade do auto de infração; pedido de perícia; e juros de mora. • Em relação ao mérito do lançamento, a contribuinte recorreu ao Poder Judiciário, como muito bem demonstrado na decisão de primeira instância. Nesse caso, à vista da prevalência da decisão judicial sobre a administrativa, não se deve conhecer do recurso, conforme farta, mansa e pacifica jurisprudência desta Câmara e da Segunda Câmara deste Segundo Conselho, como se lê dos Acórdãos cujas Ementas vão a seguir transcritas: "Número do Recurso: 114949 Câmara: PRIMEIRA Cm/IARA Número do Processo: 16327.000127/98-18 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: PIS Recorrente: BANCO 1NDUSVAL S/A Recorrida/Interessado: DRJ-SÃO PAULO/SP Data da Sessão: 11/07/2001 09:00:00 Relator: Gilberto Cassuli Decisão: ACÓRDÃO 201-75092 Resultado: NPM - NEGADO PROVIMENTO POR MAIORL4 Texto da Decisão: I) Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso, quanto à matéria objeto de ação judicial; e II) por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso, quanto à matéria remanescente. Vencido o Conselheiro Gilberto Cassuli (relator) designado o Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa para redigir o acórdão. Esteve presente o advogado da recorrente Dr. Ricardo Alexandre Pires da Silva. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA - MATÉRL4 SUB JUDICE - IMPOSSIBI- LIDADE DE COIVCOMITÁNCIA ENTRE PROCESSO JUDIC E ADMINISTRATIVO - BAIXA PARA AGUARDAR ?" ,••• 3 r CCMF 44 :C .0 7. Ministério da Fazenda Fl. ift0 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10950.002553/2001-19 Recurso n9 : 120.801 Acórdão n2 : 201-76.664 JUDICIAL - Em respeito ao princípio da segurança jurídica e da unicidade da jurisdição, porque sempre prevalecerá a decisão judicial sobre a administrativa, não se pode aceitar a concomitância entre processo judicial e administrativo. Por isso, o presente processo deve ser devolvido à repartição de origem para aguardar a decisão judicial. Recurso não conhecido nesta parte. PIS - TAXA SELIC - Nos termos do art. 13 da Lei n° 9.065/95, é cabível o lançamento de juros tendo como referência a Taxa SELIC . Recurso negado. Número do Recurso: 115673 Câmara: PRIMEIRA CÂMARA Número do Processo: 13924.000033/00-35 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESSARCIMENTO DE Recorrente: 1.14 TAL INDÚSTRL4 E COMÉRCIO DE MADEIRAS LTDA. Recorrida/Interessado: DRJ-FOZ DO IGUAÇU/PR Data da Sessão: 19/02/2002 14:30:00 Relator: Rogério Gustavo Dreyer Decisão: ACÓRDÃO 201-75879 Resultado: NCU - NÃO CONHECIDO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso, por opção pela via judicial. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. RENÚNCIA À VIA ADMIIVISTRATIVA. COIVCOMITÂ 1VCIA ENTRE PROCESSO JUDICIAL E ADMINISTRATIVO. A opção pela via judicial importa na desistência da discussão do mérito do processo e seus efeitos na esfera administrativa. Recurso não conhecido. Número do Recurso: 116318 Câmara: SEGUNDA CAMARA Número do Processo: 13888.000289/99-11 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: NASCIMENTO REFRIGERAÇÃO PEÇAS LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPI1VAS/SP Data da Sessão: 20/03/2002 09:00:00 Relator: Gustavo Kelly Alencar Decisão: ACÓRDÃO 202-13677 Resultado: NCU - NÃO CONHECIDO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso, por renúncia a via administrativa. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. PROCESSO JUDI . 42U ... 22 CC-MF• . Ministério da Fazenda Fl.lerr;.,K- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10950.002553/2001-19 Recurso n2 : 120.801 Acórdão n2 : 201-76.664 CONCOMITANTE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO. Havendo concomitância entre o processo judicial e o administrativo sobre a mesma matéria, não haverá decisão administrativa quanto ao mérito da questão, que será decidida na esfera judicial. Recurso não conhecido." Acresça-se a isso o que dispõe expressamente o art. 62, § 2 2, do Decreto n° 70.235/72, com a reação que lhe deu a MP n° 75, em seu art. 50, a seguir transcrito : "§ 22 A propositura, pelo sujeito passivo, de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo, importa renúncia às instâncias administrativas." Isto posto, não conheço do recurso, quanto ao principal. Sobre os demais pontos, serão eles apreciados um a um. Suspensão do auto de infração Alega em preliminar que, tendo perdido a ação judicial, na qual pretende ver-se desobrigado, recorreu ao Superior Tribunal de Justiça e obteve efeito suspensivo. Sendo assim, entende que o auto de infração deve ficar suspenso. É equivocado o entendimento da recorrente. O que ocorre nesses casos é exatamente o que foi explicitado no item anterior, ou seja, tendo em vista a prevalência do que for decidido na esfera judicial, ocorre a renúncia por parte do contribuinte na esfera administrativa. Ao final, prevalecerá o que for decidido pelo Judiciário, mas o auto de infração não ficará suspenso. Nulidade do auto de infração Repete a recorrente o que disse na impugnação, sem atacar a bem fundamentada decisão de primeira instância, que demonstrou cabalmente inexistir nulidade do auto de infração, pelo fato de haver sido lavrado fora do estabelecimento da autuada. Pedido de perícia Igualmente, aqui se limita a reproduzir literalmente o que disse na impugnação, sem apreciar os fundamentos da decisão recorrida. Pede perícia para fazer cálculos, o que é inadmissível. Perícia é instrumento para conhecimento mais aprofundado de matéria técnica. Não é o presente caso, em que • alegado é que os cálculos que envolvem contas de multiplicar e dividir estariam err. • • por CC-MF ••• 's.. 'fr. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10950.002553/2001-19 Recurso n2 : 120.801 Acórdão n2 : 201-76.664 haver a contribuinte informado à fiscalização uma base de cálculo equivocada. Ora, era sé tomar a base de cálculo correta e aplicar a alíquota. Para isso basta saber fazer as operações de multiplicar e dividir, não existindo necessidade de perícia. Juros de mora Também aqui repetiu o que disse na impugnação, sem contestar o decidido em primeira instância. Está correta a decisão e não merece reparos. CONCLUSÃO Por todo o exposto, não conheço do recurso em relação ao principal, rejeito as preliminares, indefiro o pedido de perícia e nego provimento, quanto aos juros de mora. É o meu voto. ões, em_28 de-s ane' 03 SERAFIM FERNANDES CORRÊA 1` 6

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4689334 #
Numero do processo: 10945.004942/2001-40
Turma: Quarta Turma Especial
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Mar 15 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Mar 15 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. DIREITO DE REPETIR – O sujeito passivo tem direito à restituição do tributo recolhido a maior do que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/04-00.017
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: José Ribamar Barros Penha
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DIREITO DE REPETIR — O sujeito passivo tem direito à restituição do tributo recolhido a maior do que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e vot que passam a integrar o presente julgado/9 MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDE TE ,? , ri l/ ( ti,, JOSÉ RIBAMA WARROS PENHA RELATOR FORMALIZADO EM: 1 6 mAl 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, REMIS ALMEIDA ESTOL, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. mgga Processo n° :10945.004942/2001-40 Acórdão n° : CSRF/04-00.017 Recurso n° : 104-129.651 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : ITAIPU BINACIONAL RELATÓRIO A Fazenda Nacional por meio do seu procurador habilitado junto ao Primeiro Conselho de Contribuintes, com fulcro no art. 32, inciso I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 55, de 16.03.98, apresenta Recurso Especial (fls. 140-145) contra o decidido mediante o Acórdão n° 104-19.238, prolatado em 28.02.2003 (fls. 127-137). No ato atacado os membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes acordaram, por maioria de votos, dar provimento ao recurso assegurando a restituição de indébito do imposto de renda na fonte no importe de R$1.266,66 incidente sobre verbas trabalhistas, processo n° 0960/91. O valor retido (inicialmente) e recolhido no montante de R$19.831,18, depois foi modificado por decisão do TRT 9a Região pelo que o IRRF foi reduzido para R$18.604,52. Assim, pelo que consta dos autos e da decisão de Primeira Instância foi este último valor descontado dos rendimentos pagos em face da decisão trabalhista embora o recolhimento à Fazenda Nacional dos R$19.831,18. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba — PR fundamenta o Acórdão no entendimento da incompetência do TRT em matéria tributária. Deveria, assim, prevalecer o primeiro desconto sobre os rendimentos recebidos acumuladamente no mês do recebimento ou crédito, art. 12 da Lei n° 7.713, de 1998. Do voto condutor do Acórdão recorrido, de destacar o seguinte excerto: 2 Processo n° : 10945.004942/2001-40 Acórdão n° : CSRF/04-00.017 (..) sem duvidas não é pertinente a não implementação administrativa integral de decisão judicial, objetivando alterar-lhe os efeitos tributários, ainda que a pretexto de descumprimento de dispositivo legal e extrapolação de competência judicial Perquirir-se, em contrário seria, por sem dúvidas, confrontar o Estado — Poder Executivo, com o Estado — Poder Judiciária O provimento do recurso está sintetizado nas seguintes ementas: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTA/RIO - DECISÕES JUDICIAIS - Impertinente a não implementação administrativa integral de decisão judicial, objetivando alterar-lhe os efeitos tributários, ainda que a pretexto de descumprimento de dispositivo legal e extrapolação de competência judicial. IRFONTE - FONTE PAGADORA - RESTITUIÇÃO - RECOLHIMENTO SEM CAUSA - A desconstituição de base tributável por força de decisão judicial superior produz, como conseqüência factual, recolhimento sem causa, passível de restituição, no exato valor desse recolhimento. No Recurso Especial, o representante da Fazenda Nacional segue a linha defendida pelas autoridades julgadoras de primeira instância. Assegura que "o Poder Judiciário Trabalhista tem o dever de zelar pelo cumprimento do art. 46 da Lei n° 8.541/92 e até de apurar o quantum a ser recolhido, mas não pode determinar que o Poder Executivo restitua tributos que foram pagos a maior". De destacar do Recurso do I. Representante da Fazenda, a expressão seguinte: "O art. 166 visa exatamente atender ao princípio geral de direito que veda o enriquecimento ilícito. Ora, se o desconto do imposto de renda foi deduzido das importâncias que seriam pagas pela recorrida (...) é obvio que o imposto foi por este suportado". E, ainda, "logicamente a decisão proferida pelo TRT deveria ser aproveitada pelo reclamante que receberia verba maior, com menor desconto de IR". Conclui, o Senhor Procurador da Fazenda Nacional que "Não havendo prova nos autos de ter a Sra . Dorvalina Alves Lopes autorizado a ltaipu Binacional a pedir a restituição de imposto cujo ônus fora suportado pelo seu patrimônio, incabível a manutenção da decisão da e. Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes". 3 Processo n° : 10945.004942/2001-40, Acórdão n° : CSRF/04-00.017 Ouvida à Itaipu Binacional esta contra-arrazoa às fls. 149-155, onde reitera os fundamentos que haviam sido apresentados anteriormente nas primeira e segunda instâncias, deixando claro que foi seu o ônus acerca do valor requerido. É o relatório.2 ( t ,t i 4 Processo n° : 10945.004942/2001-40 Acórdão n° : CSRF/04-00.017 VOTO Conselheiro JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA, Relator O Senhor Procurador da Fazenda Nacional tomou ciência do Acórdão n° 104-19.238, de 28.02.2003, em 20.07.2004 (fl. 138), vindo a apresentar o presente Recurso Especial em 30.07 2004, portanto, no prazo definido no art. 33 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. Os pressupostos de admissibilidade observam os requisitos legais, pelo que o recurso deve ser conhecido. Conforme relatado, a Itaipu Binacional seguindo determinação judicial-trabalhista, inicialmente, descontou e recolheu a título de Imposto de Renda na Fonte valor que foi considerado a maior pelo TRT da 9a Região. O cumprimento da decisão deste Tribunal levou a recorrente a refazer os cálculos e entregar à parte, José Cezar Alvarenga, a correspondente diferença. Estes fatos restam induvidosos ao compulsar-se os autos. Vê-se que a questão foi legalmente decidida pela e. Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. É de se concordar que o contribuinte não pode ficar a mercê do Estado, ou melhor, do desentendimento perpetrado entre órgãos seus na definição do direito. Na situação presente, seria o Estado confrontando consigo mesmo, como bem configura o i. Conselheiro a quo. Examinando o Recurso do Procurador é de verificar-se que as suas razões não são divergentes do que foi decidido pela Quarta Câmara. Pelo contrário são convergentes. De fato, referida autoridade recorrente concorda que o Poder Judiciário Trabalhista pode apurar o quanto tributário a ser recolhido nas ações que correm naquele especializado. No caso, isto aconteceu. Primeiro, a 2 a Vara do Trabalho de Foz do Iguaçu ao definir o direito do litigante em termos das verbas trabalhistas decidiu sobre o quantum a ser retido e recolhido à Fazenda Nacional <t) /II 5 Processo n° : 10945.004942/2001-40 Acórdão n° : CSRF/04-00.017 pelo que procedeu conforme a então ré. Em Segunda Instância, o TRT da 9 a Região, este quantum foi reduzido. Noutro passo, o Procurador da Fazenda Nacional, discorre sobre o princípio de direito que veda do enriquecimento sem causa (art. 876, da Lei n° 10.406, de 2002). Deixa transparecer que a importância objeto de repetição constituir-se-ia ônus da Sra Dorvalina Alves Lopes José Cezar Alvarenga. Fosse esta situação verdadeira, por certo, não caberia a restituição à ltaipu Binacional. Contudo, observa-se, equivocada a assertiva do recorrente fazendário. Ante o exposto, comprovado nos autos que a ltaipu Binacional recolheu ao Fisco além do que resultou devido em face de decisão trabalhista, bem como ter suportado o ônus, voto no sentido de conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento. Sala das Sessões — DF, m 15 de março de 2004. JOSÉ RIBAMAR BARR PENHA j /7--))) (c) 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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