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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4761723 #
Numero do processo: 10467.002093/89-89
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-79731
Nome do relator: Não Informado
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Recorrid DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM JOÃO PESSOA- - PB PIS-DEDUÇÃO-LANÇAMENTO REFLEXO-- Tratan do-se de tributação reflexa objetivand5 a , cobranç da contribuição devida ao . Programa de Integração Social deduzida' do Imposto de Renda de Pessoa jurídica, E o julgamento do processo no qual _ foi exigido o tributo, tido como processo I principal, faz coisa julgada no proces- so decorrente, ante a intima relação de causa e efeito existente entre ambos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de;re- curso interposto por POSTO DE COMBUSTÍVEIS SÃO PAULO LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara 03D Primeiro Conse- lho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presen te julgado. Sala das SeSSOes(DF), em 18 de janeiro de 1990 UR_GE PERE-' n Lai• ES - - PRESIDENTE • • RAUL.'IME - RELATOR VISTO EM AFONSO ( FEWMPOS - PROCURADOR DA FAZENDA í SESSÃO DE: 4 NACIONAL - Participaram,ainda, do presente julgamento,os seguintes Cosnelheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CRISTÓVÃO' '5NV. ANCHIETA DE PAIVA, CÂNDIDO RODRIGEUS NEUBER e JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. Ausente por motivo justificado o Conselheiro CELSO ALVES FEITOSA. 2 ~ :ti, SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10467-002.093/89-89 RECURSO N9: 55-450 ACÓRDÃON9: 101-79.731 RECORRENTE : POSTO DE COMBUSTÍVEIS SÃO PAULO LT,D. RELATÓRIO POSTO DE COMBUSTÍVEIS SÃO PAULO LTDA.,com sede em Bayeux/ PB, recorre de Decisão prolatada pelo Delegado da Receita Federal .em João Pessoa-PB, através da qual foi confirmado o lançamento da contri - , buição devida ao Programa de Integração Social deduzida do Imposto de Renda Pessoa Jurídica do exercício de 1984 (PIS/DEDUÇÃO), com base no art. 39 da Lei n9 07/07, letra "a", § 19, acrescida de encargos _ le- gais, efetuado em decorrência de lançamento ex officio instaurado con _ tra a referida pessoa jurídica nos autos do processon913449-000,.011/89r-12, ,. do qual este decorre. 2. O lançamento foi impugnado às fls. 02/03, tendo a inte- ressadase reportado às razões apresentadas na defesa do processo I principal. , 3. A efeito do que ocorrera com o processo principal, a exigência foi integralmente mantida através da Decisão de fls. 10/11' - fundamentando-se a autoridade a quo no princípio da ocorrência, ,no . qual o julgamento do processo matriz faz coisa julgada, no mesmo grau de jurisdição, no processo reflexo. 4. Segue-se às fls. 14/19 o tempestivo Recurso para este I , Colegiado,cujas razões são lidas em Plenãrio. i ; É o re1at5rio 242 , , DMF DF/19 C C Secq r3f , 1600/75 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10467-002.093/89-89 3 Acórdão n9 101-79.731 VOTO Conselheiro RAUL PIMENTEL, Relator: Examinando o Recurso n9 94.686, interposto pela interes- sada nos autos do Processo n9 13449-000.011/89-12, do qual este decor — re, esta Câmara, através do Acórdão n9 101-79.420, em Sessão 21-11-89 ' negou-lhe provimento. No caso, trata-se de contribuição devida ao Programa de Integração Social deduzida do Imposto de Renda exigido naquele proce- dimento,com base no art. 39 letra "a", § 19. A jurisprudência do Colegiado cristalizou-se no sentido' de que o julgamento do processo matriz faz coisa julgada no processo' decorrente, no mesmo grau de jurisdição, por ter-se confirmado naque- le o fato econômico causador da tributação reflexa. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. , e -RAUL 'PIMENTEL RELATO. Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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4753804 #
Numero do processo: 16327.001493/2005-75
Data da sessão: Tue Mar 09 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Mar 09 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2003 PEDIDO DE REVISÃO DE ORDEM DE INCENTIVOS FISCAIS. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL INDEFERIMENTO DIANTE. DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS DO CONTRIBUINTE, AUSÊNCIA DE PROVA DE REGULARIDADE FISCAL, A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal fica condicionada à comprovação da quitação de tributos e contribuições federais (Lei nº 9.069/95, art.. 60). Não se desincumbindo o contribuinte, no curso do processo de revisão de beneficias fiscais, de comprovar sua regularidade fiscal, é de ser indeferido o pleito.
Numero da decisão: 1103-000.146
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presentejulgado.Declarou- se impedida de participar do julgamento o conselheiro Marcos Shigueo Takata.
Matéria: IRPJ - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: HUGO CORREIA SOTERO
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EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL INDEFERIMENTO DIANTE. DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS DO CONTRIBUINTE, AUSÊNCIA DE PROVA DE REGULARIDADE FISCAL, A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal fica condicionada à comprovação da quitação de tributos e contribuições federais (Lei n". 9.069/95, art.. 60). Não se desincumbindo o contribuinte, no curso do processo de revisão de beneficias fiscais, de comprovar sua regularidade fiscal, é de ser indeferido o pleito, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.Declarou- se impedida de participar do julgamento o conselheiro Marcos Shigueo Takata, ALOYSI011S E et 10 A SILVA -Presidente HUGO •Tà.(2) - Relatar EDITADO EM: o 5AGCi 201G Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Aloysio José Percinio da Silva (Presidente), José Sérgio Gomes (conselheiro substituto), Hugo Correia Sotero, Eric Moraes de Castro e Silva e Getvasio Nicolau Recketenyald 2 Processci o" 16.327 001493/2005-75 SI-CIT3 Acói dão n." 1103-00.146 Fl 2 Relatório A Recorrente formulou Pedido de Revisão de Ordem de Beneficio Fiscal PERC referente ao ano-calendário de 2002, pedido este indeferido pela Delegacia Especial das Instituições Financeiras em São Paulo em face da ausência de comprovação de regularidade fiscal, bem assim pela existência de débito inscrito no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal — CADIN, e de pendências em relação à Procuradoria da Fazenda Nacional, Inconformada, apresentou a Recorrente manifestação de inconformidade (fis.. 95-99), pleiteando a reforma da decisão administrativa com base nos seguintes fundamentos, verbis: "A situação do contribuinte oscila entre regular e irregular, devido a problemas na comprovação de seus pagamentos. Ora, também não .seria para menos, .já que inúmeras vezes o recorrente, embora tenha efetuado o pagamento do tributo (por DARF, por compensação demonstrada à Receita Federal) ou tenha obtido suspensão de sua exigibilidade (em decisão liminar; por depósito judicial), em razão de falhas no cadastro do sistema do Fisco se vê impedido de obter certidões negativas ou recebe cobranças desses supostos débitos, por isso, é obrigado a requerei a baixa do débito inexistente ao próprio órgão administrativo ou buscar tutela judicial para tanto . Não bastasse isso, tal situação está impedindo a emissão dos incentivos fiscais a que tem direito o recorrente Não é possível que o direito ao incentivo fiscal, apurado na declaração de rendimentos, esteja vinculado a esse .sistema que, algumas vezes, apresenta distorções na situação real do cadastro dos contribuintes (que pode oscilar com .fieqüência) Assim, se o julgador tivesse analisado este processo na fase de situação cadastral regular teria deferido o incentivo; no entanto, poucos dias depois, em firce da mudança da situação cadastral para irregular, indekrin-o A manifestação de inconformidade foi improvida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo, assim: "PERC — QUITAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS— PROVA Nos termos do art. 60 da Lei n". 9.069/9.5, a concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo fiscal fica condicionada à comprovação pelo contribuinte da quitação de tributos e contribuições .féderais. Diante da ausência desta prova o PERC não pode ser deferido 3 Solicitação Indeferida." Contra a decisão interpôs o contribuinte o recurso voluntário de fls. 165-169, reproduzindo as razões da manifestação de inconformidade, acrescentando que a regularidade fiscal deveria ser apurada no momento da opção pelo beneficio. É o relatório. 4 Processo n" 16327 001493/2005-75 S1 -C1T3 Acórdão n." 1103-00.146 Fl 3 Voto Conselheiro HUGO CORREIA SOTERO Recurso tempestivo. Preenchidos os requisitos de admissibilidade. Confira-se a regra do art. 60 da Lei Federal n". 9.069/95, verbis: "Art. 60. A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal fica condicionada à comprovação pelo contribuinte, pessoa física ou jurídica, da quitação de tributos e contribuições federais Nos termos da disposição normativa, a concessão ou renovação de incentivos fiscais fica condicionada à comprovação — patente — de situação de regularidade fiscal, não comportando o procedimento administrativo de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais — PERC a instauração de fase instrutória para analisar, em face de irregularidades existentes, a possibilidade ou impossibilidade de concessão de benefícios fiscais ao contribuinte ou, como pretende a Recorrente, para desconsideração das informações constantes dos sistemas da Receita Federal atinentes a débitos inscritos em dívida ativa de sua responsabilidade. A cognição própria dos procedimentos de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais (PERC) resume-se à conferência do preenchimento dos requisitos específicos pelo contribuinte — dentre ele, a regularidade fiscal —, não sendo possível a instauração de procedimentos incidentais para avaliar e desconstituir exigências relativas ao cumprimento de obrigações tributárias pelo contribuinte. O que postula a Recorrente, no caso, é que este Conselho se debruce sobre as pendências apontadas pela Secretaria da Receita Federal, desconstitua as restrições apontadas, ateste sua situação de regularidade fiscal e defira o pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais, o que me parece inadmissível. Acolhida a pretensão da Recorrente, o específico procedimento de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais, transformar-se-ia em substitutivos dos processos administrativos de exigência de tributos, extrapolando sua função específica. Os procedimentos de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais, não comportam discussões acerca da situação de regularidade fiscal dos requerentes; o pedido deve ser instruído com a comprovação (patente) de regularidade, comprovação esta a ser feita mediante apresentação de certidão negativa ou certidão positiva com efeitos de negativa, sem o que deve ser indeferido o pedido. Para além, há, no caso, manifesto descuido da Recorrente no que concerne à comprovação de suas alegações, posto que, a despeito de alegar que sua situação "oscila entre regular e irregular", não fez prova de sua regularidade em relação ao ano-calendário de 2002 (quando da opção pelo beneficio), ao momento da formalização do pedido de revisão ou, 5 sequer, à data de interposição do recurso voluntário, constando cio despacho decisório de fis_ 91-93, que a última certidão negativa da Recorrente venceu em 15/09/2005, um ano antes do protocolo do pedido de revisão (em 30/09/2006).. Assim, à mingua de comprovação da regularidade fiscal da Recorrente, conheço do recurso para negar-lhe provimento. O C* ° REIJIA/YOTERO 6

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4760404 #
Numero do processo: 00740.002211/83-50
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
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Assim, uma vez julgado improcédente o arbitramento de lucro levado a e- _ feito no processo instaurado contra a pessoa jurídica, torna-se incabí- velo lançamento reflexo procedido contra a pessoa física do sócio (coo perado) sob o mesmo suporte fático.- Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por VALDIR ANDRADE DE OLIVEIRA, ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimen- to ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a inte- graro presente julgado. Sala •as Ses Oes, em 08 de janeiro de 1992 - - MAR 4,`", - PRESIDENTE E RKLAWIRA VISTO EM -'415 • C;LSO FERREIRA t =os - PROCURADOR DA FAZEN- SESSÃO DE: L 7 ir f - DA NACIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conse- lheiros: Carlos Alberto Gonçalves Nunes, Francisco de Assis Miran- da, Raul Pimentel, Cândido Rodrigues Neuber, José Eduardo Rangel& Alckmin e José Geraldo Rosa (Suplente convocado). Ausentes, justi- ficadamente, os Conselheiros Cristóvão Anchieta de Paiva e Celso Alves Feitosa Vihk D4MEFP/0E- SECO9 N g 064/-0 — -1- SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N° 13702/000.106/91-40 RECURSO N9: : 68.496 ApRigt,b19 : : 101-82.675 RECORRENTE: : VALDIR ANDRADE DE OLIVEIRA RELATÓRIO O contribuinte acima identificado recorre a este Conselho de decisão do Sr. Chefe da Divisão de Tributação da DRF no Rio de Janeiro (RJ) aue, por delegação de competência, julgou procedente a exiaência fiscal formalizada na'Ailto de Infração de fls. 01. Trata-se de tributação reflexa de outro processo instaurado contra a pessoa jurídica da qual o contribuinte parti cipa na condição de médico cooperado - UNIMED - RIO COOPERATIVA' DE TRABALHO MÉDICO NO RIO DE JANEIRO -, na ârea do Imposto de Renda-Pessoa Jurídica, protocolizado na repartição de origem sob o n9 10768-022.698/90-44. Nestes autos cogita-se da cobrança do imposto de renda-pessoa física, em virtude de inclusão na Cédula "F" das de clarações de rendimentos do epigrafado relativas aos exercícios' de 1986 a 1990, ano-base de 1985 a 1989, de parcela do lucro ar- bitrado na aludida sociedade cooperativa, a ele considerada auto maticamente distribuída, na proporção de sua quota-parte no capi tal social daquela sociedade, com fundamento no diposto nos ar- tigos 34, inciso I e 403 do RIR/80 e no 49 do artigo 39 da Lei n9 7.713, de 22.12.88. A autoridade jul gadora de primeira instância, em' observância ao principio da decorrência, dispensou a presente, se rm n g !, 9C SERVIÇO MICO FEDERAL PROCESSO N9 13702/000.106/91-40 3 Acôrdão n9 101-82.675 exigência o mesmo tratamento dado à tributação formalizada no processo matriz, ou seja, julgou procedente a ação fiscal,no mé- rito e retificou o lançamento de ofício, agravando-o, conforme I decisão de fls. 34 / 37 , sob os fundamentos sintetizados na seguinte ementa: "IMPOSTO DE RENDA - PESSOA FISICA Aplica-se aos procedimentos intitulados decorrentes ou reflexos, no que- couber, o de cidido sobre a ação fiscal que lhes deli origem, por terem suporte fãtico comum. O lucro arbitrado, diminuído do imposto e do adicional incidente sobre o mesmo na pessoa jurídica, é considerado, por impo- sição leaal, distribuído a favor dos sócios ou acionistas de sociedades não anônimas, inclusive as constituídas sob a forma de cooperativa, não elidindo tal presunção a ausência de efetiva distribui ção de lucros pelas referidas sociedades': - AÇÃO FISCAL PROCEDENTE, NO MÉRITO, E LAN- ÇAMENTO RETIFICADO DE OFICIO." Dessa decisão o contribuinte foi cientificado em 19 /08/ 91 e, inconformado, in gressou em 29/ 08/ 91 , com o re- curso voluntário de fls. 44. Como razões do apelo, o contribuinte se reporta' aos fundamentos apresentados no processo principal - 14 É o relatôrio. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13702/000.106/91-40 4 Acórdão n9 101-82.675 VOTO Conselheira Mariam Seif, Relatora O recurso é tempestivo e está amparado no artigo 33 do Decreto n9 70.235/72. Dele, portanto, conheço. Conforme relatado, a tributação objeto do presen te processo é decorrente da exigência fiscal formalizada contra' a pessoa jurídica da guai o recorrente participa na condição de médico cooperado - UNIMED - RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO NO RIO DE JANEIRO -, nos autos do processo n9 10768-022.698/90-44, cujo recurso foi protocolizado neste Conselho sob o n9 101.176. Tratando-se de tributação reflexa, o seu suporte fãtico é o mesmo que embaSou a exigência procedida no processo ' principal, não comportando, por isso mesmo, uma apreciação des-- vinculada da levada a efeito naquele processo, Isto poraue,segun do remansosa jurisprudência deste Colegíado "o decidido no pro- cesso da pessoa jurídica, quanto à matéria que, por sua natureza ou decorrência de lei acarrete reflexo na tributação das pessoas físicas ou na fonte, faz coisa julgada nos processos decorrentes, eis que houvesse possibilidade de novo pronunciamento sobre os mesmos fatos poder-se-iam estabelecer eventuais contraditórios desaconselháveis sob o ponto de vista social e legal". Como o processo principal foi objeto de delibera ção deste Colegiado, em sessão realizada em 02/12/91, não cabe nestes autos reabrir a discussão em torno da existência ou insubsitência do suporte fãtico da exi gência, uma vez que a maté ria jã foi amplamente debatida e examinada naquela ocasião,! Na oportunidade, esta Câmara, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso, com faz certo o acórdão n9 101- 82.389 assim ementado: V ,A\ Ir k SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13702/000.106/91-40 5- Acórdão n9 101-82.675 "ARBITRAMENTO DE LUCROS - Cooperativa - Es crituração sem destaque das receitas da-i- diversas atividades - O arbitramento de lu cros é procedimento reservado aos casos de inexistência de escrituração contábil regu lar e aplicável apenas nas hipóteses le- gais previstas nos incisos I a VI do arti- go 399 do RIR/80, entre as quais não se in clui a que fundamentou a ação fiscal. -A- falta de destaque das receitas secundo sua origem (atos cooperativos, não cooperati-- vos e incompatíveis com o regime cooperati vo) não autoriza, pois, o arbitramento de lucros. No caso recomenda-se a tributação' do resultado 'global da cooperativa, com ba se no lucro real, por ser impossível a de- terminação de parcela desse lucro alcança- da pela não incidência tributária." Tornado insubsistente aue foi o lucro arbitrado, embasador do crédito tributário constituído no processo nrinci- nal, que, por sua vez, constitui a própria base de cálculo o cré dito tributário ora exigido, observado, ainda, o principin da decorrência, outra não noderá ser a decisão neste recurso. • Nesta ordem de juízo, dounrovimento ao presente' recurso. (/ 104 ."s MAi"/BE ' - RELATORA , , , - , Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13646.000103/88-03
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
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Nome do relator: Não Informado
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MINISTÉRIO DA FAZENDA YSS/ Sessão de l 7 de outubro de 19 89 ACORDÃO N.o 101-79.259 Recurso n.o 94.556 - IRPJ EXS. de 1984 e 1985 Recorrente AUTOMÓVEIS ARAXA LTDA. Recorrict DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM UBERABA - MG IRPJ-Omissão de receita: saldo credor de caixa. Para ser legítima a tributação, por pre sunção de omissão de receita fundada n5 artigo 180 do RIR/80, e imprescindível' a demonstração de ocorrência do saldo credor de caixa. Omissãõ de receita: estoque sem regis:e tro de entrada. A existência, em estoque, de bem sem re gistro de entrada não revela, por si só, omissão no registro de receita. Arrendamento mercantil: A promessa si nalagmãtica de venda ocorrente desde 5 inicia do contrato, mediante prévia fi- xação de valor residual simbólico , torna irrefutável a ocorrência de uma operação de compra e venda a prestação. O documento comprobatório de despesa,pa ra garantir a dedutibilidade do valor, / deve conter todos os requisitos indis-- pensáveis, inclusive o de identificação subjetiva. Recurso parcialmente provido. Vistos , relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AUTOMÓVEIS ARAXÁ LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento,em parte, ao recurso, para excluir da tributação as importâncias de Ncz$ 20,00 (Cr$ 20.006.325,43) e Ncz$ 50,66(Cr$ 50.668.164,57), nos exerci- v.v. cios de 1984 e 1985, respectivamente, nos termos do relatório e voto que passam à integrar o presente julagdo. Sala das Sessoes(DF), em 17 de outubro de 1989 URGEL PERE F - à •PES - PRESIDENTE , A , CRISTÓVÃO A DE PAIVA - RELATOR VISTO EM AFONSO .0 FERRE 'A DE CAMPOS- PROCURADOR DA FA- SESSÃO DE :1 q ,:non ZENDA NACIONAL I Ju,;4 Iz„:A) Participaram,ainda, do presente julgamento,os seguintes Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CELSO AL VES FEITOSA, RAUL PIMENTEL, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER e JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. 2 W'r SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSON9 13646-000.103/88-03 rECURSON9: 94.556 ACÓRDRON9: 101-79.259 , RECORRENTE: AUTOMÓVEIS ARAXA LTDA . RELATÓRIO Contra Automóveis Araxálltda.,foi lavrado o Auto de Infração de fls. 57, pelo qual se exige, em relação aos exercícios de 1984 e 1985, anos base de 1983 e 1984, o credito tributário de 3.297,76 OTN, integrado por imposto de renda (1.799,39 OTN), juros de mora(598,68 OTN) e multa de 50% (899,69 OTN). Determinaram a Constituição do credito autuado os seguintes fatos: 1 - Omissão de receita detectada através da ocorrência de saldos credores..~seguintes contas bancos: a. Banco do Brasil S.A. Exerc. 1984(maior saldo credor em 14.9.83):Cr$ 1.453.555,30 Exerc. 1985(idem em 29.11.84): Cr$ 1.179.549,47 b. Banco Itall S.A. Exerc. 1984(idem em 30.12.83): Cr$ 3.396.146,76 Exerc. 1985(idem em 22.3.84) : Cr$ 6.308.935,21 . c. Unibanco Exerc. 1984(idem em 25.11.83): Cr$ 12.382.599,71 Exerc. 1985(idem em 21.12..84): Cr$ 27.283.793,86 d. Mercantil de S. Paulo S.A. Exerc. 1985(idem em 17.10.84): Cr$ 6.690.156,58 "), SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13646-000.103/88-03 3 Acórdão n9 101-79.259 e. Crédito Real de M. Gerais Exerc. 1985(idem em 29.11.84): Cr$ 9.205.729,45 Enquadramento legal: art. 12 do Decreto-lei 1598 e art. 19, II, DL 1648/78. 2. Omissão de receita caracterizada pela existência em estoque na área reservada a mostruário de carros usados para venda de um carro Volkswagen, conforme Termo de Ocorrência n9 018160, lavra do pelo fisco estadual mineiro (f is. 2) (Art. 181 do RIR/80) Exerc. 1984: Cr$ 1.000.000,00 3. Glosa de despesas operacionais, "visto que os documentos (rela- cionados de fls. 18/24) não identificavam a pessoa que efetuou tais gastos" (art. 191 do RIR/80) Exerc. 1984: Cr$ 1.307.375,00 4. Glosa de despesas de arrendamento mercantil,porque o contrato firmado(fls. 3/8v) com Volkswagen Leasing S.A. traduz compra-e- venda,em face do valor residual irrisório (1% do valor do bem) Exerc. 1984: Cr$ 3.432.168,00 Exerc. 1985: Cr$ 1.430.070,00 5. Diferença de receita entre a declara&a e a constante do Livro de Apuração do ICM e Diário, conforme demonstrativo de fls. 25 (arts. 178/179 do RIR/80) Exerc. 1984: Cr$ 1.774.023,66 O auto foi cientificado ã parte, por via postal, em 21.7.88(fls. 60v) e impugnado em 2 de setembro(fls. 62), em face da prorrogação do prazo deferida pelo despacho de 19 de agosto(fls. 61). Em síntese, diz a impugnante: 1. O fiscal autuante, partindo de simples prática contábil que con duziu ã ocorrência de saldos credores de bancos, presumiu omissão SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13646-000.103/88-03 4 Acórdão n9 101-79.259 de receita em igual montante e a tributou. Tal procedimento contraria nosso Direito Tributário, que veda desde a Constituição e Leis Complementares a tributação por pre sunçãõ Em abono, invoca -dOutrina de Ives Gandra e Ac. CSRF 01-0584. 2. Em seguida, apoiado no Ac. 101-77.015, desta Câmara, cujo acór- dão teve por relator o eminente Conselheiro José Eduardo Rangel de Alckmin, sustenta que, ainda que existisse veículo usado para ven- da sem documentário fiscal no pátio da impugnante, de tal fato não decorreria omissão de receita. 3. Prosseguindo, insurge-se contra a glosa das despesas por falta de indicação no documento da pessoa que efetuara os aludidos gas- tos. Para tanto, afirma que a documentação levada a débito de re- sultado confirmam que as despesas "eram indispensáveis aos objeti- vos sociais da autuada" e, como tal, dedutíveis. 4. Quanto ã glosa das despesas com leasing, diz: a) que não pode defender-se inteiramente pelo fato de o fiscal não haver indicado' a norma do tributo que tivesse sido infringida e b) que a competên cia para fixar as percentagens mlnimas e máximas das prestações , bem como os valores residuais é o Banco Central e, uma vez obedeci dos esses limites, as prestações pagas são dedutíveis (art. 235 do RIR/80). 5. Por fim, contesta a tributação da diferença na receita declara- da, alegando que a simples juntada da demonstração do resultado do exercício (f is. 73), parte A do LALUR(fls. 74/75) e declàração apresentada (fls. 76/80v) infirmam a exigência. Pede a improcedência do auto. Contraditando, informa o autor às fls. 82/83. Quanto à omissão de receita apurada através dos sal- dos credores de bancos, o informante diz que de fato presumiu a omissão de receita. Mas que nada há de ilegal nisso, eis que a pre sunção está autorizada nos artigos 180 e 181 do RIR/80. Ademais an te a falta de prova em contrário, está convicto da omissão. -Cóm SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13646-000.103/88-03 5 Acórdão n9 101-79.259 efeito, Caixa e Bancos representam as disponibilidades da empresa. Saldo credor em bancos só seria possível se houvesse contrato para 1 utilização de cheques especiais. Não havendo, o procedimento da em presa de emitir cheques a débito de caixa na realidade transferia' para bancos o saldo credor de caixa. O autuante opina também pela manutençãà do feito quanto ã omissão de receita apurada através da existência em esto- que do Volkswagen, tal como apurado pelo fisco mineiro. É que a exigência estadual foi paga e ninguém paga o que não deve. Abona sua posição no Ac. 102-r18.400/81. A seguir sustenta a imprestabilidade dos documentos' de despesa que não identificam a pessoa que as efetuou. Pede nos termos da jurisprudência deste Conselho, também a procedência da glosa das despesas ditas de leasing. Opina, por fim, pela tributa- ção da diferença da receita bruta. A autoridade monocrática confirma integralmente o au to, sob os seguintes fundamentos, em síntese: 1- Quanto aos saldos credores de banco; a) que em caixa transita apenas dinheiro ou equivalente de dis- ponibilidade imediata; b) que os cheques emitidos pela impugnante, sem os corresponden tes fundos, lançados a débito de caixa não tinham, na data da „ contabilj„zação, poder de aumentar a disponibilidade de caixa; c) que, assim, "quem financiava a entrada de numerário no caixa, relativamente aos cheques emitidos sem que houvesse disponi- bilidade em bancos, eram recursos cuja origem externa ã em- presa não foi demonstrada, o que caracteriza omissão de re- ceita, com fulcro no artigo 181 do RIR/80; d) Ademais, a explicação da empresa, por falta de comprovação é :incapaz de invalidar o auto; t", SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13646-000.103/88-03 6 Acórdão n9 101-79.259 2- que, quanto ã omissão de receita constatada pelo fisco estadual em face do veículo em estoque (sem documentação), a infração foi ali recolhida, impondo-se em consequência a exigência fede- ral, Ittormente porque aqui não se provou a inexistência da omis- são; 3- que a glosa das despesas de leasing está perfeitamente justifi- cadas e descrita nos autos, tanto que dela a autuada se defen- deu, e é procedente, porque o contrato firmado não é de leasin.g, em face do valor residual infimo e o prazo de vida útil do bem; que compete à S.R.F. a fiscalização dos aspectos tributários presentes nos valores formadores dO lucro real. 4- que as despesas operacionais foram glosadas não em função de sua natureza, mas porque calcadas em documentação inábil, por não especificar quem efetuou os pagamentos; 5- que,quanto a diferença de receita não declarada, a impugnação não apresentou elementos que ilidissem o lançamento. Ciente da decisão em 25.04.89(fls. 98v), a autuada recorre em 26 de maio, pelo arrazoado de fls. 100/107, onde nega o auto quanto às omissões de receita(por saldo credor e estoque),glo sa de despesas, inclusive de leasing e diferença de receita. Quanto às receitas omitidas, alega que a exigência mantida não se coaduna com o princípio da reserva legal estabeleci- do na Constituição e ao-qual deve se sujeitar toda a legislação.É que a exigência se funda no artigo 181 do RIR/80, que contraria as normas legais superiores. E mesmo que assim não fosse, a matéria I autuada não se conforma com a materialidade definida abstratamente nesse artigo, que compreende"os recursos de caixa fornecidos à em- presa por administradores". Em verdade, continua, os fatos autua- dos seriam fatos geradores do imposto nos termos do artigo 180 (se este fosse legal). Mas para tanto impunha-se a reconstituição da conta "caixa", com estorno dos cheques a ela debitados e creditan- do-a pelo valor do veículo. Os saldos credores de caixa que então' porventura surgissem é que seriam imponíveis nos termos do ilegíti mo artigo 180. Jamais, porém, os montantes autuados com embasamen- /P..* SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13646-000.103/88-03 7 Acórdão n9 101-79.259 to no artigo 181. Quanto ao leasing, sustenta a recorrente que o con- trato firmado obedece sob todos os aspectos (prazo, valor de cada contraprestação, opção de empresa, preço) as condições legais do contrato de leasing. Ademais, todas as operações de arrendamento ' mercantil subordinam-se ao controle e fiscalização doBanco Central. "In casu u , a recorrente acatou integralmente a lei, cabendo ao po- der .tributante cumprir a lei, que reconhece a dedutibilidade das contraprestações pagas pelo arrendamento mercantil pactuado. Igualmente, continua, são dedutíveis as demais des- pesas glosadas. É que o artigo 191 do RIR/80 não condiciona a de- dutibilidade das despesas ã identificação de quem as efetua. Basta que sejam necessárias, usuais e comprováveis através de documentos idôneos. Tal foi o procedimento da recorrente, diz. Com os documentos de fls. 108/110 (Demonstração de Resultado e Balanço), pretende evidenciar a inexistência da dife-- rença de receita tributada no auto e mantida em 19. instância. A receita foi integralmente declarada. Inexiste a diferença. Pede a realização de perícia, para comprovação do fato, caso os documentos anexados sejam insuficientes. Pede inteiro provimento para o recurso. /2 É o relatório. Wfr, SERVIÇO POBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13646-000.103/88-03 8 Acórdão n9 101-79.259 VOTO_ Conselheiro CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA, Relator: O recurso é tempestivo. Conheço dele. A primeira infração autuada diz respeito à presunção de omissão de receita a partir da constatação da ocorrência de saldo credor em várias contas bancos. A imposição se deu com ful- cro no artigo 12 do Decreto-lei n9 1598/77, segundo a redação que lhe foi dada pelo artigo 19, inciso II do Decreto-lei n9 1648/78, que diz: "A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta pró- pria e o preço dos serviços prestados. 19 - A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impos- tos incidentes sobre vendas. 29 - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas, autoriza a presunção de omissão no registro de receitas, ressalvado ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. 39 - Provada por indícios na escrituração do con-- tribuinte ou qualquer outro elemento de prova,a omis são de receita, a autoridade tributária poderá arbi- trá-la com base no valor dos recursos de caixa fome cidos à empresa por administradores, sócios da socie dade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efeti- vidade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas." O auto não especifica com clareza qual desses fatos 7/3, SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO n9 13646-000.103/88-03 9 Acórdão n9 101-79.259 constitui a base da imposição. Não esclarece se a tributação se dá com base no parágrafo 29(matriz legal do art. 180 do RIR/80),ou com fulcro parágrafo 39, origem do artigo 181 do mesmo Regulamento. En- tretanto, como não se imputa às pessoas descritas no parágrafo 39 o fornecimento de qualquer recurso de caixa, que autorizasse a pesqui sa de sua origem e a efetividade da entrega, é de se concluir, ao contrário da autoridade recorrida, que a imposição do auto se las- trea no artigo 180 do Regulamento, originário do retrocitado pará- grafo 29. Essa conclusão encontra apoio na contradita fiscal , quando o estudioso agente fiscal afirma: "c) com o procedimento adotado pela autuada de emi- tir cheques e lança-los a débito de caixa, na reali- dade estamos transferindo o saldo credor de caixa pa ra a conta Bancos c/Movimento." Ora, a permissão do artigo 180 do RIR para se presu- mir omissão de receita exige a previa demonstração de ocorrência do saldo credor de caixa. A existência comprovada deste é que a lei toma fato indiciador daquela. A comprovação do saldo credor pelo au tor do feito lhe autorizaria presumir a omissão de receita, remeten- do o onus da prova contrária para a empresa autuada. O agente fiscal, entretanto, ao arrepio do dispositi vo, não evidenciou saldo credor de caixa. Não demonstrou que este emergeria ante o estorna dos lançamentos autuados, caracterizadores - do saldo credor de bancos. Ante isso, dou provimento ao recurso neste ponto,co- mo tembém o dou em relação à omissão de receita vislumbrada na exis tência de um veículo em estoque, tal como levantado fisco estadual' através do "Termo de Ocorrência" n9 018160 de fls. 2. A omissão de receita não está caracterizada naquele termo, que fala apenas na existência do veículo, sem documentação fiscal. O autor do feito sustenta que a omissão foi confessada pelo pagamento ao fisco estadual da infração levantada. Esqueceu-se, po- L,%), eiAjb• SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13646-000.103/88-03 10 Acórdão n9 101-79.259 rem, de fazer a prova do referido pagamento. Ademais, a existência de mercadoria em estoque não registrado contabilmente, não traduz comprovação de omissão de re- ceita. Se o bem existe em estoque, ele ainda não foi vendido e não gerou lucro imponível. Se, porem, se tributa venda anterior que te ria ocasionado os recursos necessários à aquisição não registrada, impunha-se uma previa intimação para que a fiscalizada comprovasse' a origem dos recursos utilizados. A ausência dessa intimação deixa entrever uma presunção de omissão de receita a partir de um bem não contabilizado. Essa presunção, porem,só seria admissivel se tivesse' fundamento legal. Não o tendo, constitui ofensa ao princípio da re- serva legal. Assim, tamberLaqui a exigência improcede, a meu ver. No que diz respeito à diferença de receita bruta não oferecida à tributação no exercício de 1984, base 1983, o agente fiscal, inobstante preencha um mapa demonstrativo às fls. 25, não traz qualquer elemento comprobatOrio dos valores utilizados, conten ta-se com a afirmativa de que os dados foram extraídos do Livro Re- gistro de Apuração de ICM, Diário e Declaração do Imposto de Renda. Por seu turno, a recorrente, com fulcro na Demonstração de Resulta- do de fls. 73 e 109, na Demonstração do Lucro Real (Parte A-- LALUR - fls. 75v), evidencia a compatibilidade de seus dados com a Declara- ção apresentada. Uma vez mais o auto improcede, ante falta de compro- vação pelo autuante do fato imputado à recorrente. Já com referência à glosa das despesas operacionais no valor de Cr$ 1.307.375, a razão está com o autuante. Para que as despesas sejam dedutíveis, não basta,co- mo quer a recorrente, que os dispêndios sejam usuais e necessários. É imprescindível que a documentação , comprobatória evidencia que as despesas registradas foram suportadas pela empresa que as contabili zou. Como bem acentuou a autoridade monocrática, o que justificou' a glosa não foi a "espécie de despesa", mas a falta de comprovação' SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N 13646-000.103/88-03 11 Acórdão n9 101-79.259 de que elas constituiram ónus da recorrente. Também é de se manter o auto no que diz respeito a glosa das despesas com arrendamento mercantil. É tranquila a jurisprudência deste Conselho no senti do de que a existência de valor residual infimo em relação ao prazo de vida útil do bem dado em arrendamento mercantil, constitui abuso de forma jurídica, porque tal fato traduz uma compra e venda mercan til a prestação. A bem da verdade, o "leasing" é um contrato que visa propiciar ao arrendatário o uso de um bem, sem a contrapartida da descapitalização que a compra e venda _ocasionaria. Ora, tomar em arrendamento mercantil, por 24 meses, um bem de vida útil de 5 anos, como fez a recorrente, e atribuir um valor residual de 1% do valor' do bem, torna irrefutá-Vel a ocorrência de uma compra e venda a pres tação. 2- é competência da Secretaria da Receita Federal ex- trair a natureza dos contratos celebrados para dar-lhes o tratamen- to fiscal previsto em lei. Não lhe inibe a atividade a indevida de- nominação de contrato de arrendamento mercantil ao contrato que na essência é de compra e venda a prestação. Essa é a lição da jurisprudência administrativa des- te Conselho, de que servem de exemplos os seguintes acórdãos: 1) A promessa sinalagmãtica de venda ocorrente desde o início do contrato de arrendamento mercantil (leasing), mediante a fixação prévia de um valor' residual insignificante ou simbólico, torna irre- futável a ocorrência de uma operação de compra e venda a prazo(Ac. 101-76.599/86 e 101-76.600/86). 2) Ao fixar-se, no contrato dito de arrendamento mer cantil, valor residual mínimo revela-se que na verdade houve abuso de forma para encobrir negó-, 172. 01È SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13646-000.103/88-03 12 Acórdão n9 101-79.259 cio de compra e venda a prazo, com o só objeto de desfrutar de situação tributária vantajosa. Descaí _ racterização do contrato com a correspondente glo sa das despesas. Acerto do procedimento contábil. (Ac. 101-77.599/88 e Ac. 101-77.767/88). Por todo o exposto, dou provimento parcial ao recur- so para excluir a tributação sobre os seguintes valores: Exercício de 1984, base 1983:Cr$ 20.006.325,43 Exercício de 1985, base 1984:Cr$ 50.668.164,57 É o meu voto. í .. ' ..,,,--,---/---1 CIRSTÕVÃO ANCHIETA DE PAIVA - RELATOR. 1 , 1 , Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.001086/2004-11
Data da sessão: Wed Aug 25 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Aug 23 00:00:00 UTC 2010
Ementa: ASSUNTO: CONTMBUIÇÃO PARA O PMPASEP Período de apuração: 31/12/1991 a 30/11/1995 COMPENSAÇÃO, IMPOSSIBILIDADE, AÇÃO JUDICIAL SEM TRÂNSITO EM .1ULGADO. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3302-000.522
Decisão: Acordam os membros do Colegiada, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator,
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Não Informado
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É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do Colegiada, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator, Walber José da Silva - Presidente e Relator EDITADO EM: 25/08/2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva, .José Antonio Francisco, Man Fialho Gandra, Andréa Medrado Darze, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto Relatório Entre os dias 30/09/2003 e 24/08/2004, a empresa COMERCIAL BION DO E BRITO LIDA, já qualificada nos autos, apresentou as Declarações de Compensação - Dcomp de fl, 02/27, compensando supostos créditos de PIS com débitos de PIS, Cotins, IRPI e CSLL. Nas referidas Dcomp a empresa informa que os créditos de PIS fbram reconhecidos pelo Poder Judiciário através do Mandado de Segurança n 1999.61,09.001493-2, sem informar a data do trânsito em julgado. Comprovado que não ocorreu o trânsito em julgado da decisão judicial exarada na ação judicial informada nas Dcomp, o Delegado da DRF em Limeira - SP não homologou as Declarações de Compensação, nos termos do Despacho Decisório de fls.. 209/21 L. Ciente desta decisão, a recorrente ingressou com manifestação de inconformidade, cujos argumentos estão sintetizados no relatório do acórdão recorrido, que leio em sessão. A l Turma da DRi em Ribeirão Preto - SP indeferiu a solicitação da recorrente, nos termos do Acórdão n a 14-22.199, de 09/02/2009 - fis, 239/241„ A recorrente tomou ciência da decisão de primeira instância no dia 25/04/2009, conforme AR de fl„ 243, e, discordando da mesma, impetrou, no dia 21/05/2009, o recurso voluntário de tis, 244/254, no qual reprisa os argumentos da manifestação de inconformidade, defendendo a regularidade da compensação declarada, a desnecessidade do trânsito em julgado do mandado de segurança e a inaplicabilidade do artigo 170-A do CIN. Na forma regimental, o processo foi distribuído a este Conselheiro. Voto Conselheiro Walber José da Silva - Relatou O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, razão pela qual dele conheço. Como relatado, a recorrente apresentou, a partir de 30/09/2003. Dcornp declarando a compensação de créditos de PIS reconhecido em ação judicial com débitos de PIS, Cotins IRP.1 e CSLL.. Não tendo havido o trânsito em .julgado da ação .judicial, cuja decisão de primeira instancia autorizava a compensação após o trânsito em julgado da ação, a DR1 : não reconheceu o direito creditório da interessada e não homologou as compensações declaradas. Apreciando a manifestação de inconformidade da interessada, a DRJ manteve a decisão da DRE, acrescentando que a decisão de primeira instância fora iefbrmada. em 2008, para negar a segurança, 1)1 2 Pi ()cesso n'' 10865.00108612004-11 S.3-C312 Acórdão n " 3302-00,522 Fl 271 No recurso voluntário a empresa defende a regularidade da compensação declarada, a desnecessidade do trânsito em julgado do mandado de segurança para efetuar a compensação em tela e a inaplicabilidade do artigo 170-A do CTN. A compensação de débitos tributário somente é possível ante a existência de crédito líquido e certo em favor do sujeito passivo (art. 170 do CTN). No caso dos autos, o crédito utilizado na compensação efetuada pela recorrente está sendo discutido em mandado de segurança, bem como o momento de sua utilização (antes ou depois do trânsito em julgado da ação) o que afasta a apreciação desta matéria pelo CA RF, nos termos da Sómula CARF n 1, abaixo reproduzida. Importa 'múmia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo áigão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial Portanto, não há crédito da corrente passível de compensação, sendo irreparável a decisão recorrida que não homologou as compensações declaradas à RFB. Também não há que se falar inaplicabilidade do art. 170-A, a uma porque a sentença proferida no mandado de segurança determina expressamente que a compensação seja efetuada após o trânsito em .julgado e a duas porque as compensações foram efetuadas e declaradas após a edição da Lei Complementar n° 104/2001. No mais, com fulcro no art. 50, § 1°, da Lei n 0 9384/1999 1 , adoto e ratifico os fundamentos do acórdão de primeira instância. Por tais razões, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Walber José da Silva Art 50 Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: .1 A motivação deve sei explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres. informações. decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato 3

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Numero do processo: 13894.000085/00-42
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1990 a 28/02/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido
Numero da decisão: 9303-000.589
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1990 a 28/02/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Aulk,,nUcarlo c41:2, ,11.nentp, rm.., 2704(2 ) , a frnr)l'esso 4')1, 1 28'12/201'1 por SUELI R F Fl. 2 Relatório Trata-se de, pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito psivo postular a repetição do alegado indébito. 0 julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos n° 227.494, julgados na sesstio imc(liatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MI' n° 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator 0 recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo H do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Camara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. 0 representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos ã controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto a natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não AntwIlado dt, r:or c fikKAFUJ: 2 Impress() orn 28/1212011 por O.JL1 TOLLNfiN0 MtDNDLIS DA CRUZ C SI< ./(.. A la MI. Processo n° 13894.000085/00-42 Acórdão n.° 9303-00.589 apresento qual,(Jer relevância, razão pela qual não será aqui aboalado. Até o adento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nu.ssos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como ê de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional el nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3', assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legisla cão federal, ser alterado por via legislativa direta. 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximilian°, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se as funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A;..ter,fir,ad , em 22104i2G CLEULA FUJI 1:npies&o rn 28/12120111)er SU:L . OLENTINO DA CRUZ Fl. 3 CSRF-T3 Fl. 616 3 HF (:'::S . R11CARI: Ml H. 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem as afeitos da interpretação trazida em seu art. 3". Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina erte:?deram que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4" da lei em comento determinou a opt' icação retroativa, nos termos seguintes: Art. zr Esto lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua punIiez:ção, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributfaio Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (..-) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n" 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3" da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro SepUlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No ámbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4" dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n" 118/2005, no tocante ao art. 3", somente entraria ern vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4" dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. AutenIdo dutal ■ r1WIte en 22:0412.)1() c EtiZf's 4 Impre,,s ,: 0 t)rn 28/12í2e por SUL L. TOLL- DA C:7,11Z C'SitI7CARI: Mr Processo TV 13894.000085/00-42 Acórdão n.° 9303-00.589 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURS( ) EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCEENCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOLI CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EX TRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. mm . Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008. VOTO 0 SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepfilveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE H..5 CSRF-T3 Fl. 617 Auter,tc.adockg ,f1;newe 22104:2 1) if) PC.4 ct_Euz», TAx"fj-ljj; 5 hnl,g(.:sse em 28/12:2011 lior SUOU '1 0080UNO MENDES OA CRUZ 1)1 '',;R1 71C.ART INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATTVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUC[ONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Scção) 6 no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lanvimento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no an. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do ibuto indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. 0 art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. 0 artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Autt,Int , cado 2 '2 )': pcz, U ELIZA 1-M0V-1A; 6 Irnpro;,so ern 281212011 por SUEL1TOLENT ' :V\ CkLIZ Ci'R 'CARE NiF H. 7 Processo IV 13894.000085/00-42 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.589 H. 618 a lançarnento or homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Ari. 4 0 Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, 1 , do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade a. infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3 0 da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, corn eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente as exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1 0 e 4°, do CTN), a prescrição do direito A. restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. 0 art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Auter.tic;YJo L:IgitaNnle, 22lE4120 O por CE iJZATAK=; ■ 11,1! Improsso ern '2 , 1212011 poi' SULU TOLLNTNO MENSES 1.;;\ OUSE , Di (2'S. R11CARI: MF H. 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 1 0X. 1, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroaç'a às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei compknicntar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, 3poit-se no principio constitucional da segurança jurid:ca, COB..0 se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "0 acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro Joao Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)", A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (. ..) A. mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos A. apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implicita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Auterity.;oc:0 (4_31tainle,n:f3 t 0 pm CLEUL6, i,i<AFi.1,q impress° em 2812120111..,or 5.',LJELJ ToLEN -riNo r, , ENL;ES D;\ cce 8 , 1W (:.. .7.;R1ICAIZI : H. 9 Processo n° 13894.000085/00-42 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.589 Fl. 619 julgamcnto do F.E 24 0.096 (rei. mm . Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05. i 999), "reputa-se deelaratório de inconstitucionalidade o ac6rd1;iu :11:e - embora sem o explicitar -afasta a incidência da orna ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios di versos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min, SepUlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3 0 e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." E como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou- lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 40 da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3" da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Autenticad ,,:, ,y;ra',1 -1-)enfe, em 22i0412C)U;;; pr CLEVIZA TrU4,7,,f "Ur, itrS0 em 28, 1212011 vy: SUEll VOLE N URO MLNDLS DA CRUZ DF 1CARF Ml H. 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórikio transcrito linhas acima, o art. 3" da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigen!e soLre o termo inicial da prescrição e .firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de pres;7rição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento pot homologação. Agora, se o art. 4", que deterini nou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3', patlece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Cologiodo isto declarar, como será demonstrado a seguir. Pata começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 'Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto 6, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. 0 primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbug versus Madison, em 1803. 0 segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Austria de 1' de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, ate a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPPELLETTI, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2 ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 0 Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal s6 interviria em espécie e por provocação da parte. cligita;ment ,2 €31 , ; 221()Ç/20'19 \F{..1:1 10 irrore;;;,o n 23i1 2)201 I po; SJEi Toi.EN . F INO MEN2.ES '.3I -7:4JZ DF C. 7CARE: MI' Fl. 11 Processo IV 13894.000085/00-42 . CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.589 Fl. 620 A Con-tituiçe7o de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, peranle o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16 de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito as pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o d(fits°. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem a famosa decisão da Supremo Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação as leis contrarias a constituição. Para se chegar aquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrario à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais poises que adotam constituições flexíveis. Os _fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Supremo Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; .1 . 1.1cado clgitahltente el o 2210'7420 I ;.-) TAI<Ai Uji irnpo,t,,so Q;') 26:12/2011 po; JEL 'OLENTINO rv'ENOLS Ui. Cr,-;!..1Z I I: (.'SR.17CA Nil' - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legidativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz apnea:. a iwevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativo, valer dos critérios tradicionais, segundo os quâis: lc posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat 1eg gelesali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessarios quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade tiormativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat lg inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecorá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for igida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. 0 preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, ,sç 1", da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2" da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. ik Casa Civil da Presidência da Republica compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da Republica no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e le2alidade dos atos presidenciais, (grifo nosso). 0 repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. At.tilrtiuodo rg uzA 12 rnpsso om '2,V1212011 pf:c SULL.i TDLENT:NO MEINDE.. -> DA DDUZ • 11W C''SRF/CAIZI: MI: Fl. 13 Processo n° 13894.000085/00-42 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.589 Fl. 621 Depois dc Lido o que aqui foi dito, pergunta-se: - 2ou'enr os órgãos judicantes da administração afastar a ctoficaçâo de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Dr. Inocência Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus &gabs judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuida pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. E que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. Autc;-.1(10 c1 iene em 22 10 Cf...taiZA 13 impffisso ern 2ef 12/2011 or JL OLEN NO , ,,IE.N17,,,",S DA C.';..<=.1Z 1)1: 'C'SRFICARF ;111 -2 H. 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resoluçflo adotada. (..-) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo 0,c) Judiciário, porque, se êste cabe, por força de preceito eNpresso, a função em aprêço, nenhum dos outros poares tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições clêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, alias, com a opinião unânime dos doutõres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Alias, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. E que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Autenbcacto choi=ahnentf.-,: en 12, EUZ», AU "U..1 14 trnprosFo ern 291 12/2011 p% OLENODO M ,C:i-,DES Di, CRUZ. DI; 'CS:Ia./CAI:1 NIF H. 15 Processo ri° 13894.000085/00-42 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.589 Fl. 622 Política. A Id . enquanto não declarada inoperante, não se presume ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do 141 constitucionalista Luis Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. 0 principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. 0 descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa As sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se A lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja corn efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de cons titucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, jet que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já .fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. Sao Paulo: ed. Saraiva, 3' edição, pp 170 e 171. Au.o:Iralcacio (dg;1=::1, -,ifflte, en; 22/0/112(;• ■ 0 7,AKAELLI , 15 Impresso em 29i 2/2011 pU' SJLLI TOLD\1 . 1- IND ME ?ES DA CI-WZ Di- :1\102 MI' 1:1 • 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administraiva jvlgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre gliatif o controle efeito no Judiciário. Veja-se ao absut.do a que chegaríamos; se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes . forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo 5111 Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse c,pontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgeios do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Camara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuida exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento inferno do CARE. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sunntlaram o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 30 da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2" e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Autentcado C.I EL/Z/5 16 Impresso em 29112/2011 po- S',".ELI TOLENTINO f,,, ENDES DA Ci ■ 'JZ 11. 17 *CSRF-T3 Fl. 623 DF C NIF Processo n° 13894.000085/00-42 Acórdão n.° 9303-00.589 Por outro hub?, não me parece razoável o entendimento de pane da cio triad de que essa lei complementar não se aplicaria ao cao em cThcussão, pois a normatização da repetição de indébito ê twit( dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o CC:Ao dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3" da Lei Complementar n° 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4" da Lei Complementar n" 118/2005, passa-se a análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito â repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n°5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4' do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Autenlv;mto rkpaalmeilte en 22.0•=./20 0 pfx r; , EUZA 11‘,(ArU,;' 17 Irnve&so 0rn 2911 2/201 1 por SULL: TOLL:N rm.) MOO iDLS DA CP:UZ , A 1)1: CSKFICAla 11. 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edifica çã sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, uo cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagam ema; li - da (laic crn que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira ern torno do termo inicial da contagem do prazo. 0 art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos Jell do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso li do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. 0 exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 - nas hipóteses dos incisos 1 e 11 do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. AutentIcado cliente em 22104.'20 1 1 por CLELCA -f71! 18 Imprso ern 29/1212011 por SUELI -FOLENT:NO ■,,IEN:YF) DA C.:RUZ • DI CSRF/CARI: 1 : 1. 19 Processo n° 13894.000085/00-42 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.589 Fl. 624 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto da Coselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nes ,,a liAha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência aeministrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8 , na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 52, II da CF de 1988,9 denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste ultimo, à Administração Pública so é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho'°, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "0 principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebra ção democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculacdo jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolaçâo dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemd 11 , pontifica: 7 • julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Camara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unido, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "11 - ninguém sera obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 II STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da Republica Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3' da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Autenticar, altnate et n 22,''./1:2C' I) ix) , CI.ELIZA TAKAFU.;; 19 Impro5so am 29/1212011 po SUELI 10LEN'tiNC) MEN:-.)LS DA ONUS DI: C'I'SR.F/CARF MI' H. 20 "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado cic, Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos ctrbitnirios do poder estatal, já que as intervenções do Egad() ios direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, t`ts vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções bcse em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conforinft!.- fio do direito) da medida estatal. Esse principio . fivqfiertemente denominado 'principio da proporcionalidade '..." (grifiz). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "forca" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os toma aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhol 2, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lick) de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 13 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de Ias posibilidades reales sino también de las jurídicas. El cimbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, Ias regias son normas que sólo pueden ser cump lidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.briadmin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 13 Teoria de/os Derechos Fundamenta/es, apud Inoancio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sergio Antonio Fabris Editor, p. 85. Autin ■ icaclo c'ryilal , ne:ge e1n 2:2104.'201;) pr)r 11\ KA%F"L(11 20 ;rnpre;',so ern 20/1212011 pr)1 SUOU TOO mD1DESP,A CP,;,L7 DI: (:TSRF/CARFMl H. 21 Processo n° 13894.000085/00-42 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.589 Fl. 625 Como f:seLrece José Afonso da Silva 14 , apesar de sempre vigen Cos, as normas principiológicas constitucionais nornanae não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretudc, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero 15 que as regras: "constituem concreções relativas as circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tomaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides' 6, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed., Sao Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Junta, pp 149 a 178 Autentcaclo 0!qi1alinen1a em 22/0,11011)r.,:,r CLE1,12:1\ 21 Impresso em 29/1212011 ;:',or .`,31.11:11 -roLLN ;4\ O1../LN:1,.:::>1:\ (3 1-'0_17. Di: CSRF/Ct :1 7 MI' harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendcpdo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicmet; inferior à Constituição. Ocorre que tal lia, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido f.le que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da conEtitacionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastost 7 e Jorge Miranda's. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e ei Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago A. colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n° 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escaldo hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, torno II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. Autenticado co 22i3 2. der C.: EUZA I A:KAF U,'; 22 impre',,;so em 291 1212011 po SUEL! CÇ.207_ (iTSRF/CARF NAF H. 23 Processo n° 13894.000085/00-42 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.589 • Fl. 626 Alias, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interfireta0o conforme, na lição de J .J . Gomes Canotilho l9, não admite aliciação do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifet) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP 20 : "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitztcionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n2 1.417-7 2 ': "0 principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente co limada pelo legislador, expressa literalmente 190p. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. AifhlrIt'13:YJc !Jft;!ia T!C 'l em 2210412012 „ err 2911212011 por SUOU 100EN UNO -NDS )A CRUZ 23 DI: CSRFICARF Fl. 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa rc.siernbrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigen te, o "remédio" contra a omissão do legislador quo aineo,co a efetividade dos direitos e garantias, não é a cria9,.:".o ou ali: ,.;ração do texto legal, por qualquer dos meios de controlc da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do Lit, 5', caput, inciso VXXI e §1°22 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difúso pelo STF; a data do dispositivo legal23, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n" 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTN. • não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição ê a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-6 mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes A nacionalidade, A soberania e A cidadania; § 1°- As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Autenticado LligiUmente et t 2211/2 ■,!) pweLLUZA TAKAF UJ 24 Impresw em 23l12;201 1 r,(y TOLEN . i:NQ ML NDES DA , ..:PUZ I)F CSRF/CARF H. '):5 Processo n° 13894.000085/00-42 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.589 Fl. 627 matéria, isso poi que o caso não é simplesmente de aplicação da lei no ten:po, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que rcyclou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso. o principio segundo o qual a prescrição tem como termo iciat a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Ccmplementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem el data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Aulent:cado digitaImente em 22/04/2C; rE,-)r CLIC.."LiZA AA UJ 25 Irnpres:,<> em 29:1'2:2011 ror SUELI TOLLN1 NC Ivi:NDES DA CRIP. DE (...7SRI:lCARE N1F Fl. 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TF,RMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. LEstá uniforme na 1,1 Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário per hoinol()gação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo m tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadC;ncia e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Ndo há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSE DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. 0 Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Autenticado digitd:inonte um 2204/2010 pi,r 'UZA TAicApj,:! 26 improsso orn 2<;i712/201`, Lior SUOU rOLENTINO ME:N=2ES UA CRUZ CSR17CARF MIT L 27 Processo n° 13894.000085/00-42 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.589 Fl. 628 Recurso especial conhecido em parte e improvido. ouiro ;nodo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para quolver outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente ircompativel com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar el norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar ern ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari27 , apoiada na doutrina de Oswala'o Aranha Bandeira de Melo28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes a decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Camara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 2' A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. AUent ■ cado ew, 22;1:412010 por CI ç:IJZ./ TAKAF W I 27 1 , nwesso ern 2912/2011 por SUEL I 1OL.EI' ,IIII,40 I,J1E.NDES DA CRUZ DI: 'C.:YU/CARL' MI' Fl. 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constituciozal, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pe,lo Suxemo Tribunal Federal. José Afonso tfa Silva 29, apoiado em doutrinadores da envergaduiv de Pdntes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistccles lirandão Cavalcanti, esclarece que.. 0 problem:1 deve ser decidido, pois, considerando-se dois 2.ip ,-;ctos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte deitos ex tune, isto 6, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. 0 Ministro Teori Albino Zavascki 39, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade toma sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justio31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG 32 : Como a AD1N é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10 ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 jurisprudência trazida â colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Autenbcadc; clisji;ne;1;:l en; 22,10412fY 0 PC,T CLLUZATAKAPW, 28 . Imprev,;) em 20 1 121 2011 p;;;' SUOU 1 GLENI NO MI:::ti;JES DA CRUZ DV CSRF/CARF MF I T . 29 Processo ri° 13894.000085/00-42 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.589 Fl. 629 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a encriçlio perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos ternar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o transito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se da em razão do principio da actio nata. Trata -se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) 0 Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas A ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. AutriIicadc, cilqita411e,t0e, :i 221D4!2G 0 por Ci. LUZA KikrW' b-noresso em 29/12/201 / por TOLLNI1NO r;,1Etstr.ri'S LA CRUZ 29 DI: CSR11CA Fl F MF Fl. 30 Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não podcá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente iltidõneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igtia;(hde), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação ucesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça A segurança jurídica). (..-) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a ideia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido a doutrina de JJ Canotilho35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnavel, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. Autentoodo dgtaRnente em 22;04c>u tc C UZA TAR".3.FU,11 30 Imwesso em 2912i2011 por SUELI TOLEN11M) mENDL, DA CRT/ DF CSR1ICA1:17 MF H. 31 Processo n° 13894.000085/00-42 Acórdão n.° 9303-00.589 Resp n° 686.05 3' - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei clue fthldanientou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante As partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere A decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, A cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tomou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade s6 atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Auierit,cado tairneite en 2210119010 vg- CL FUZA TAKAt. Uj irnprossu ern 29112/2011 SULU 10LEN1 INC MEt:DES DA CRUZ CSRF-T3 Fl. 630 3! (SRI/CARI: MF H. 3 -) conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodriguos A lckmin, nos autos do RE 86.05637 : Não contendo a ordem n jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever dc re vogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, ecin scguranca, o dever do Poder Público de anular todos os ates praticados com base na lei inconstitucional. E certo que, por arrdogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos cscriciónais a essa situação, de modo que seria admissivel o devcr de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG 38: 0 caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação sic) incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a urn termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado, prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido ha cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Aptelltcado rigia:ounie urn 22 " /20í O pet C.',I_LUZA TAKA;- 1.1.1: Irrorusso ero 29/1212011 por S, ULLI 101..EN1 NO MEINDL'S DA CRUZ 32 DI' CSRFICARF Mr H. 33 Processo IV 13894.000085/00-42 Acórdão n.° 9303-00.589 Em palcstra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheires, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir triLuto tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de San ti: 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "0 direito de pleitear a restituição extingue-se corn o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram unissonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.d, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, /;eThc do dOlal.nente r 22/r)412010 A]:AFUJI ImorHsso orn 29/12/2011 I ;ar SUEL i TOLLNTINO MLNDES DA CRUZ CSRF-T3 Fl. 631 33 1)1' CSRF/CARF MF ' simplesmente, a exigência do cumprimento de sua clansula de restituição, tal qual provista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da 1,Talidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrorripeu sistemicamente, a legalidade da regra de prescriglo, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, Hi , "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, qac tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomónica: tese de 10 para cá, tese de 10 para la. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, 6, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" c passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288186 — Restituição - Decadência — Prescrição Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, 5. falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04 11995) Autentle3( -Jo e,0 2210112) C por CUIULa. 34 Impross ,) 29r12i2011 por »EL TOLE NO MENDS OA CR'JZ 1)1: C ' MI: 17 1. 35 Processo n° 13894.000085/00-42 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.589 Fl. 632 5. Restcurartio a legalidade: dura lex, lex sed A zi(;o do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tc,se dos dez anos fere, num s6 golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, so que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. 0 artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 ern nada o alterou. 0 prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação". Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, c nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos cm que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação corno • condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 4° O conceito de direito, p. 155-6 Aulenticaw) ayltaftner,te en322/r) ,1 170 0 pc ■ r C! ETZA 35 Irpormso trri 29112120)11 po;• Stial 'TOLENTNC D 1`. 0077 2 CSRF/CARF N1F Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das ciccisey,'s do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina I ERBERT HARD': " O resultado é o que o marcador diz que não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui auzoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Rehm; tesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário tiiular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42 . Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, corno alias vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a Unido vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 0 conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Autent ■ cas.lo dtgit;Anewe em :) 71412DIC ly.x . CLITUZA TAKAFUji Imwesso em 29112/2011 por SULU TOLENTI!' ,?() 1 ,̀/1ENE;EL'S DA CRUZ 36 . , DI' CS R. F/CA RI; MF Fl. 37 Processo ri° 13894.000085/00-42 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.589 Fl. 633 eventuaís7 iildébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal jai° acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal niwita que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo srcurnbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renuncia da Fazenda Pública prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43 , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusive. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Jurua, 2005, pp 149 a 178. "Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e so valet* sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Autt:rificaf.io pur .EUZA TAI<AU-11,!i 37 impre'f,so urn 20112i201'. por SUE).11 Oi.E-;TINC.) IVENDLS DA CRUZ . , 1)1: CSR17(.:AR1 2 MI' H. 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa cmtida no § 3° do seu art. 18 46 . Nesse aspecto, trakiscrevo irecho do voto vencedor do Recurso Especial n2 747.091 41 "Sem razto, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indispoilibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai polua, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei s6 pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da Unido e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente A. quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito h. repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46 5, 3 0 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Auterit'cado cilah -ne'lte em 22/0412313 pc , r DLEt. ,ZA 38 impreso ,",?co 20r1 2/2(31 mr 3U3iJ TOLEili IRO VENDES DA (1.1k1.iZ e DF CSRFICARF Nil' 11. 30 Processo n° 13894.000085/00-42 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.589 Fl. 634 Com es5as considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto ActkIrtendo e:n 22/C WU) IC 'owCC EUZA TA::AFUJI 39 rnpresso ern 29/12/2011 p SUE „.1 TOLEN . F 1N;) MLNDES DA CRUZ

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IRPF Perempção do recurso. Não se toma conhecimento de recurso perempto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por WASHINGTON FERRARO: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con - - selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, não conhecer do re- curso, por perempto, nos termos do relatório e voto que passam a inte grar o presente julgado. Sala das Sessões (DF), em 16 de agosto de 1989. URGEL E I A LOP,S - PRESIDENTE d CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA - RELATOR AFO I O, ELSO FERR pE CAMPOS - PROCURADOR DA FAZEN- VISTO EM DA NACIONAL SESSÃO DE: 1 7 AGO 1989 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros:CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, RAUL PIMENTEL, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER e JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. Ausentes por motivo justifi- cado os Srs. Conselheiros FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA e CELSO ALVES FEITOSA. , 40' SERVIÇO POBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13810-000.736/85-11 RECURSO N9: 53.844 • ACÓRDÃO N9: 1 0 1 - 7 9 . 0 2 6 RECORRENTE WASHINGTON FERRARO RELATÓRIO Pelo processo n9 13810-000.775/85-64, cujo recur- so tomou neste Conselho o n9 94.220, a Administração Tributária promoveu contra Hospital Santa Adelaide Ltda., ação fiscal, rela- tiva, entre outros, aos exercícios de 1982 e 1983, base 1981 e 1982, respectivamente. Naquela ação, a autuação verificou a exis- tência de notas fiscais "frias" ' levadas a custo na contabilidade' do Hospital, nos seguintes valores: a) ano base de 1981: Cr$ 20.247.083; b) ano base de 1982: Cr$ 7.818.681. Como decorrência desse procedimento, contra Washing ton Ferraro (sOcio do Hospital Santa Adelaide Ltda., com 50% do capital social), lavrou-se com fulcro no artigo 34, I, do RIR/80, o auto de infração de fls. 7, pelo qual se exige o credito tribu- tário resultante da: inclusão, na cédula F, das declarações dos e- xercícios de 1982 (base 1981) e 1983 (base 1982) das importâncias de Cr$ 10.123.541,00 e Cr$ 3.909.340,00, respectivamente, havidas como lucros automaticamente distribuídos. As referidas importân- cias correspondem a 50% do valor apurado na pessoa jurídica. O auto reflexo foi cientificado ã parte em 25.11.85 (f is. 7v) e impugnado em 9 de janeiro (f is. 14), em face da °ror- rogação de prazo concedida pelo despacho de fls. 12. A defenden- te sustenta a improcedência da autuação reflexa por entender inde DM F DF/19 C-C Ser,:graf • n 600175 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13810-000.736/85-11 3. Acórdão n9 101-79.026 vida a exigência principal. Tal colocação é contraditada na in- formação do autuante (f is. 66), onde se pede a manutenção do fei- to. A autoridade monocrãtica julga procedente a exigên- cia reflexa, por entender que no processo matriz "está perfeita-- mente comprovada a redução do lucro liquido mediante utilização de notas fiscais inidoneas". Cientificado da decisão em 30.01.89 (fls. 78), o contribuinte recorre em 06.03.89 (fls. 79, onde pede que "seja a- guardado o julgamento do processo que lhe deu origem, para então uma vez acolhido o recurso daquele, eximi-lo do pagamento dos tri butos reflexos." É o relatório. Ujo, SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13810-000.736/85-11 4. Acórdão n9 101-79.026 VOTO Conselheiro CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA, Relator: Prescreve o artigo 33 do Decreto 70.235/72: "Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão." Ora, no caso em julgamento, o recurso é intempesti- vo, eis que apresentado em 6 de março, mais de trinta dias depois da ciência da decisão, verificada em 30 de janeiro. Ante isso, julgo, com fulcro no artigo 35 do mesmo Decreto 70.235/72, perempto o recurso e, por isso, não tomo conhe cimento dele. til) É o meu voto. CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA - RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10640.000684/91-23
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
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Visto, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por UNIENGE COMERCIAL E CONSTRUTORA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do primeiro Con selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, para ajustar a exigância ao decidido no processo principal, através do acórdão n 2 101-85.131 de 18.05.93. ,-- ) Sala (1. SessOes, 16 de junho de 1993. MAR A M „SE, - PRESIDENTE > ------ ------ n...- RAU'""-1-".' E\ P-"21-1, -,:'.‹%-- - RELATOR ,„ ----- "" .- ,-- , VISTO EM ,,,;,,w TIN).9 .--B0 A - PROCURADOR DA / SESSÃO DE: - , ,/, ,Inrvk' FAZENDA NACIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conse - lheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FRANCISCO DE ASSIS MIRAN DA, CELSO ALVES FEITOSA, JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO, SEBASTIÃO RO- i I DRIGUES. ( 1M SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO IN1? 10640/000.684/91-23 RECURSO N9 : 72.249 ACORDO N2: 101-85.296 RECORRENTE: UNIENGE COMÉRCIAL E CONSTRUTORA LTDA RELATÓRIO UNIENGE COMÉRCIAL E CONSTRUTORA LTDA, com sede em Juiz de Fora-MG, recorre de Decisão prolatada pelo Delegado de Re- ceita Federal naquela cidade, através da qual foi confirmado o lan çamento da contribuição devida ao programa de Integração Social - PIS-REPIQUE, pertinente aos exercício de 1986 a 1988, com base no art. 3 2 da Lei n 2 07/70, letra "a", § 2 2 , acrescida de encargos le- gais, efetuado em decorrencia de lançamento ex officio instaurado' contra a referida pessoa jurídica nos autos do processo n2 10640-000.680/91-72, do qual este decorre. 2. O lançamento foi impugnados fls. 15/40, tendo a interessada se reportado às razaes apresentadas na defesa naquele' processo. 3. A efeito do que ocorrera com o processo principal,a exigencia foi integralmente mantida através da Decisão de fls. 72 fundamentando-se a autoridade a guo no principio da decorrencia,no qual o julgamento do processo matriz faz coisa julgada, no mesmo grau de jurisdição, no processo reflexo. 4. Segue-se as fls. 76/90 o tempestivo Recurso para es te Colegiado, cujas razOes são lidas em Plenário./ U.\ É o RelatOrio. \\,:j SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N 2 10640/000.684/91-23 Acórdão n 2 101-85.296 VOTO Conselheiro RAUL PIMENTEL, Relator: Examinando o Recurso n 2 102.411, interposto pela in teressada nos autos do Processo n 2 10640-000.680/91-72, do qual este decorre, esta Câmara, através do Acórdão n2 101-85.131, em Sessão de 18.05.93, por maioria de Votos, deu -lhe provimento parcial para excluir da tributação a importân- cia de Cz$ 3.831.726 , no exercício de 1987. No caso, trata-se de contribuição devida ao Progra- ma de Integração Social calculada com base no Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (PIS/REPIQUE) exigido através daquele proce dimento. A jurisprudencia do Colegiado cristalizou-se no sen tido de que o julgamento do processo matriz faz coisa julgada' no processo decorrente, no mesmo grau de jurisdição, ante a In tima relação de causa e efeito existente entre ambos. Ante o exposto, dou provimento parcial do presente' recurso para ajustar a exigencia do que foi decidido naquele processo, objeto do Acórdão n 2 101.85.131, de 18.05.93. (Brasília, 16 de junho de 1993 4 -• .11111111111~ RA _ Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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Numero do processo: 01080.007438/81-69
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-73637
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Sessão de 16 de setextbrode 19 82 ACORDÃO N o 101-73.637 Recurso ri o 38.300 - IRPF - EX: DE 1977 Recorrente AVELINO HUNNING Recorrido DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM PORTO ALEGRE - RS IRPF - DECORRÊNCIA - PEREMPÇÃO RECURSO PROCESSO MATRIZ - Tornando-se irrefor- mãvel a decisão recorrida prolatada= autos do processo principal, em face da apresentação do recurso fora do prazo legal, quanto ã matéria que por sua na tureza ou decorrência de lei, acarrete reflexo na tributação das pessoas juri dicas ou na fonte, tal decisão faz cor sa julgada nos processos decorrentes 7 não mais se podendo conhecer do mérito quanto aos mesmos fatos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AVELINO HUNNING: Aselha de ontribuin (I tCeOsR,Dno:nril::::dclead:riZio:: Câmara do PrirC52 --, recurso c Sala das f)es-84W(DF), em 16 de setembro de 1982 // m _/ / i i'l,W4 f, iAMADOR si '' &O F — ÃNDEZ PRESIDENTE E .-RELATOR fi____ o fi _ VISTO EM G INH, FLORES PROCURADOR DA SESSÃO DE: 17 SEI' 1982/ FAZENDA NACIONAL " Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: SYLVIO RODRIGUES, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FRANCISCO DE ASSIS MI PANDA, AGOSTINHO SERRANO FILHO, RAUL PIMENTEL, FERNANDO CÍCERO VELLOSU e LUIZ ANDRÉ NETO (suplente). 4900:37f s~ SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N 2 1080/007.438/81-69 RECURSO N.o: 38.300 ACÓRDÃO N.o: 101-73.637 RECORRENTE N.o: AVELINO HUNNING RELATÓRIO Verifica-se, dos autos ser a presente exigência fis- cal é decorrente da fiscalização levada a efeito na firma SUPERMER- CADO QUATORZE LTDA., quando, em reconstituição de escrita, foi apu- rada omissão de receita, detectada através de saldo credor de caixa no valor de Cr$ 1.021.160,00. Em obediência ao estabelecido no art. 34 do RIR/80, foi incluída na Cédula "f" a parcela de lucro que lhe cabe, face à sua participação no capital social, ou seja, Cr$ Cr$ 340.683,00. Com guarda do prazo legal, o autuado impugnou a exi- gência fiscal alegando que: "A exigência originou-se do Auto de In fração lavrado contra Supermercado Qua- torze Ltda., em 5.4.1981 (processo n9 1080/007.436/81-33), do qual o impug-- nante é sócio. Esclarece que, nesta data, foi instau- rado contencioso administrativo fiscal, por impugnação tempestivamente apresen tada pela pessoa jurídica, onde solici ta integral reforma do ato. Assim, dado o caráter de dependência do presente credito tributário ao anterior, dá por impugnada a exigência e solici- ta sejam sustadas quaisquer medidas ate .. que julgada a defesa apresentada pela empresa, aqui reproduzida por ccip-a, a qual desta faz parte integrante i‘ ---(, 2 , D M F - DF/1.0 0-0 - Sec f - 1600/75 3. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 1080/007.438/81-69 AcOrdão n9 101-73.637 Conhecendo do litígio a autoridade julgadora singu- lar,a exemplo do que decidira nos autos da pessoa jurídica, manteve inalterado o credito tributário lançado, apôs ter consignado: "Considerando que o crédito tributário em litígio decorre da ação fiscal leva da a efeito na pessoa jurídica; Considerando que a decisão proferidano processo a ela relativo foi no sentido de ratificar a exigência contida no Au – to de Infração; Considerando que a tributação na pes- soa jurídica, no caso em tela, reflete na pessoa física (art. 434 do Regula-- mento aprovado pelo Decreto n9 76.186/ /75); Considerando os termos do Parecer Nor- mativo CST n9 198/70, que diz: "Sociedade por quotas de res- ponsabilidade limitada, tri- buta sup lementarmente por orrd.s são de receita: o valor des- sa receita considerado Au- tomaticamente como lucro dis tribuldo aos sOcios e tribu:: tável na declaração de rendi – mentos de cada um,"; Considerando que os lucros devem ser incluídos na cédula F da declaração de rendimentos (art. 34, alínea "a", do RIR/75). Cientificada dessa decisão, o recorrente apresentou apelo a este Conselho dizendo que: "dado o caráter de dependência destecnn tencioso ao processo principal e, con- siderando que se encontra em tramitação nesse Conselho recurso voluntário apre sentado por Supermercado Quatorze Ltda., pede sejam sustadas quaisquer medidas contra o recorrente, ate o trânsito em julgado do auto vestibular." Ao ser submetido a julgamento o Recurso n9 85.163,in - terposto pela firma SUPERMERCADO QUATORZE LTDA., de que a presente exigência e mera decorrência, esta Câmara dele não conheceu, em 4. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 1080/007.438/81-69 Acórdão n9 101-73.637 zão de haver sido protocolado fora do prazo legal, conforme faz cer- to o Acórdão n9 101-73.484, de 09.07.82. n o relatório. VOTO Conselheiro AMADOR OUTERELO FERNANDEZ, Relator: Não tendo este Conselho conhecido do mérito do lití- gio (matéria submetida ã incidência) nos autos da pessoa jurídica, da da a intempestividade da peça recursal, a decisão singular que apre- ciou o mérito do litígio, naqueles autos, tornou-se irreformável na esfera administrativa. Como o fato aqui tributado (lucros distribuídos camu_ fladamente, em razão da omissão de receita praticada pela pessoa ju- ridica)e consequência da ação fiscal, já consolidada, levada a efei- to na pessoa jurídica: o que ficou assentado nos autos da pessoa ju- rídica gera seus efeitos neste procedimento reflexo, que e mera de- corrência do apurado no procedimento matriz. Pois, segundo a jurisprudência deste Conselho, que =I sidero, sob qualquer ângulo de análise, correta: aplica-se o decidi- do no processo de que este decorre. Isto porque, segundo o consigna- do na ementa do julgado consubstanciado no Acórdão n9 101-72.041, de 22.01.81: "O decidido no processo da pessoa jurí- dica quanto ã mataria que, por sua na- tureza ou decorrência de lei, acarrete reflexo na tributação das pessoas fisi cas ou na fonte, faz coisa julgada nos processos decorrentes, eis que se hou- vesse possibilidade de novo pronuncia- mento sobre os mesmos fatos poder-se- -iam estabelecer eventuais contradita- rios, desaconselháveis ,. b o ponto de vista social e legal". g) , v75IV2 2, 5. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 1080/007.438/81-69 AcOrdão n9 101-73.637 Deste modo, com a irreformabilidade da decisão que apreciou o fato ensejador da incidência destes autos e não havendo o recorrente apresentado qualquer elemento de fato ou argumento de de- reito capaz de excluir a exigênci. folrulada com o auto de infração de fls., nego provimento ao relf.o t, f.fA / //) AMADOR O 11111,L'1 ER ,1 ANDEZ - PRESIDENTE E RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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