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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4635553 #
Numero do processo: 13362.000118/2002-41
Data da sessão: Mon Nov 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Sun Nov 02 00:00:00 UTC 2008
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Na ausência de comprovação da origem dos recursos depositados em instituição financeira incide a presunção de omissão de rendimentos prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430/96, sendo que não se pode admitir a transferência do montante tributado em um mês como origem de recursos para o mês seguinte, por ausência de amparo legal e, ainda, pela falta de comprovação de que tais valores foram sacados e novamente depositados no mês subseqüente. Recurso negado.
Numero da decisão: CSRF/04-01.119
Decisão: ACORDAM os membros da Quarta Turma do Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allage
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Na ausência de comprovação da origem dos recursos depositados em instituição financeira incide a presunção de omissão de rendimentos prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430/96, sendo que não se pode admitir a transferência do montante tributado em um mês como origem de recursos para o mês seguinte, por ausência de amparo legal e, ainda, pela falta de comprovação de que tais valores foram sacados e novamente depositados no mês subseqüente. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Quarta Turma do Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integr o presente julgado. ANTONIO PRA Presidente A4010,n#4,01à GONÇALO • ALLAGE Relator FORMALIZADO EM: 2 5 MM 2009 e . Processo n°13362.000118/2002-41 CSRF/T04 Acórdão n.• 04-01.119 Fls. 238 Participaram, do julgamento, os Conselheiros [vete Malaquias Pessoa Monteiro, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Maria Helena Cotta Cardozo, Gustavo Lian Haddad, Ana Maria Ribeiro dos Reis, Gonçalo Bonet Allage e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Em face de José Antônio de Sousa foi lavrado o auto de infração de fls. 20-25, para a exigência de imposto de renda pessoa flsica, exercício 1999, em razão da presunção de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada, prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430/96. A Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, ao apreciar o recurso voluntário interposto pelo contribuinte, proferiu o acórdão n° 106-14.450, que se encontra às fls. 175-195, cuja ementa é a seguinte: PRELIMINAR - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - CAPITULAÇÃO LEGAL E DESCRIÇÃO DOS FATOS - Rejeita-se a preliminar de nulidade do lançamento, quando este obedeceu todos os requisitos formais e materiais necessários para a sua validade, em especial no que tange a garantia do contraditório e da ampla defesa, não estando caracterizado o cerceamento do direito de defesa. LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO - INAPLICABILIDADE DO PRINCIPIO DA ANTERIORIDADE - Incabível falar-se em irretroatividade da lei que amplia os meios de fiscalização, pois esse princípio atinge somente os aspectos materiais do lançamento. IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei n° 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÓNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a comprovar a origem dos recursos informados para acobertar a movimentação financeira. CONTAS DE DEPÓSITO OU DE INVESTIMENTOS MANTIDAS EM CONJUNTO - Na hipótese de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cujas informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos, o valor dos rendimentos será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos de titulares. Preliminar rejeitada. ,Recurso parcialmente provido. 2 Processo n°13362000118/2002-41 CSRF/T04 Acórdão n.° 0401.119 Fls. 239 A decisão recorrida, por maioria de votos, vencido o Conselheiro Romeu Bueno de Camargo, rejeitou a preliminar de nulidade do lançamento em face da utilização de informações da CMPF. No mérito, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso, para excluir da base de cálculo da exigência 50% do valor relativo à conta corrente conjunta, pela aplicação ao caso do § 6°, do artigo 42, da Lei n° 9.430/96. Intimado do acórdão em 01/09/2006 (fls. 206), o contribuinte interpôs, em 18/09/2006, recurso especial de divergência às fls. 209-219, acompanhado dos documentos de fls. 220-222, cujas razões podem ser assim sintetizadas: a) Os valores dos depósitos bancários relacionados com a presente autuação foram obtidos através de extratos bancários, onde não se levou em consideração a prova da origem dos recursos com base no recebimento de valores constantes em sua declaração de rendimentos e, aproveitamento dos valores tributados em um mês como origem dos recursos a serem depositados nos meses subseqüentes; b) A divergência é demonstrada através dos acórdãos n os 104-19.665 e 104-19.682. c) A situação é idêntica aos dois recursos que foram julgados pela 4 a Câmara favoravelmente aos contribuintes em relação ao aproveitamento como origem de recursos dos valores tributados em um mês como origem de recursos para o mês seguinte, os quais divergem do acórdão recorrido. Através do Despacho n° 106-119/2007 (fls. 224-229), o recurso restou admitido em relação à tese segundo a qual as omissões de rendimentos tributadas em um mês representam origem de recursos para as omissões identificadas em meses posteriores, sendo paradigma o acórdão n° 104-19.665. Em sede de contra-razões (fls. 230-235), a Fazenda Nacional pugnou, basicamente, pela manutenção do acórdão recorrido, tendo em vista a aplicação e o alcance da presunção legal de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada, prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430/96. É o Relatório. Voto Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE, Relator O Recurso Especial do contribuinte cumpre os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido. Reitero que o acórdão proferido pela Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitou a preliminar de nulidade do lançamento em face da utilização de informações da CMPF e, no mérito, por unanimidade de votos, deu parcial 3 Processo n• 13362.000118/2002-41 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-01.119 N. 240 provimento ao recurso, para excluir da base de cálculo da exigência 50% do va or relativo à conta corrente conjunta, pela aplicação ao caso do § 6°, do artigo 42, da Lei n° 9.430/96. A admissão do recurso do contribuinte se deu com relação à tese segundo a qual as omissões de rendimentos tributadas em um mês representam origem de recursos para as omissões identificadas em meses posteriores, sendo paradigma o acórdão n° 104-19.665. Eis a matéria que chega à apreciação deste Colegiado. O artigo 42 da Lei n° 9.430/96 encerra uma presunção de omissão de rendimentos que se aplica quando o contribuinte, devidamente intimado, não comprova mediante documentação hábil e idônea a origem dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento de que seja titular. Esse dispositivo legal atribui ao sujeito passivo o ônus de provar a origem dos depósitos bancários constatados pela autoridade fiscal, sob pena de se presumir que referidos valores configuram omissão de rendimentos. A legislação complementar autoriza a incidência do imposto de renda sobre base presumida, conforme artigo 44 do Código Tributário Nacional, segundo o qual "Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis." No caso em tela, a autoridade fiscal somou todos os depósitos bancários sem origem comprovada, os quais estão identificados nos demonstrativos de fls. 27-41 e chegou à base de cálculo do lançamento. Eis a presumida omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada, que, cumpre repisar, tem fundamento no artigo 42 da Lei n° 9.430/96. Na visão deste julgador, o posicionamento defendido pelo recorrente, no sentido de que os depósitos de um mês devem ser utilizados para cobrir a omissão de rendimentos do mês seguinte e assim sucessivamente, não encontra respaldo legal. Além disso, não posso admitir o argumento desprovido de provas no sentido de que os valores depositados em um mês foram sacados e novamente depositados no mês subseqüente. Reafirmo que a presunção do artigo 42 da Lei n° 9.430/96 incide sobre a totalidade dos depósitos bancários sem origem comprovada, respeitadas as exceções dos incisos I e II, do § 3°, desse dispositivo. Cumpre destacar que o posicionamento ora seguido é corroborado pela jurisprudência uníssona desta Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme ilustra a ementa do seguinte acórdão: IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 41, da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza o, ,lançamento de crédito tributário com base em depósitos bancários qu e 4 Processo e 13362.000118/200241 CSRF/T134 Acórdão n.• 0401.119 fls. 241 o sujeito passivo não comprova, mediante documentação hábil e idônea, originar-se de rendimentos tributados, isentos e não tributados. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. JUSTIFICATIVAS COM VALORES DO MÊS ANTERIOR — A origem dos valores depositados em conta corrente bancárias deve ser comprovada por documentação hábil e idónea, inclusive, nos casos de eventuais saques feitos em um mês e depositados em meses seguintes. Recurso especial provido. (CSRF, Quarta Turma, acórdão CSRF/04-00.442, Relator Conselheiro José Ribamar Barros Penha, julgado em 12/12/2006) Segundo penso, a matéria não comporta maiores digressões. Entendo que a decisão recorrida deve ser mantida, pois não se pode admitir, por ausência de autorização legal e também de comprovação, que os depósitos tributados em um mês sejam utilizados para cobrir a omissão de rendimentos do mês seguinte e assim sucessivamente. Voto, portanto, no sentido de negar provimento ao recurso especial do contribuinte. Sala das Sessões, em 3 de novembro de 2008 ,01 • '94 GONÇALO B • ALLAGE 5 Page 1 _0067800.PDF Page 1 _0068000.PDF Page 1 _0068200.PDF Page 1 _0068400.PDF Page 1

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Numero do processo: 12466.001521/2005-17
Data da sessão: Fri Sep 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Sep 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 11/03/2005 a 28/03/2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO DE OFÍCIO. ALTERAÇÃO NO LIMITE DE ALÇADA. Deve ser imediatamente aplicado o novo limite de alçada para impedir a apreciação de recurso de oficio interposto quando vigente limite anterior. Com a publicação da Portaria MF n° 3, de 3 de janeiro de 2008, o limite de alçada para que o Presidente da Turma da DRJ recorra de ofiéio da decisão tomada passou de R$ 500.000,00 para R$ 1.000.000,00, o que impede o conhecimento de recurso de oficio no qual a desoneração do sujeito passivo tenha sido inferior a este novo valor. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. COMPETÊNCIA. PROCESSO DE APURAÇÃO DE ANTI-DUMPING PELA SECEX. REVISÃO PELO CARF. IMPOSSIBILIDADE. Não cabe a este Conselho revisar, através de recurso do contribuinte, os requisitos e critérios adotados pela SECEX na apuração de direitos antidumping. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA N° 4 DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Nos termos da Súmula n° 04 do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes, a partir de 1° de abril de 1995 é legítima a aplicação/utilização da taxa Selic no cálculo dos juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal. Recurso de Oficio Não Conhecido e Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3201-000.300
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por maioria de votos, não conhecer do recurso de oficio e negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Ricardo Paulo Rosa.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - classificação de mercadorias
Nome do relator: Marcelo Ribeiro Nogueira
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ementa_s : PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 11/03/2005 a 28/03/2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO DE OFÍCIO. ALTERAÇÃO NO LIMITE DE ALÇADA. Deve ser imediatamente aplicado o novo limite de alçada para impedir a apreciação de recurso de oficio interposto quando vigente limite anterior. Com a publicação da Portaria MF n° 3, de 3 de janeiro de 2008, o limite de alçada para que o Presidente da Turma da DRJ recorra de ofiéio da decisão tomada passou de R$ 500.000,00 para R$ 1.000.000,00, o que impede o conhecimento de recurso de oficio no qual a desoneração do sujeito passivo tenha sido inferior a este novo valor. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. COMPETÊNCIA. PROCESSO DE APURAÇÃO DE ANTI-DUMPING PELA SECEX. REVISÃO PELO CARF. IMPOSSIBILIDADE. Não cabe a este Conselho revisar, através de recurso do contribuinte, os requisitos e critérios adotados pela SECEX na apuração de direitos antidumping. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA N° 4 DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Nos termos da Súmula n° 04 do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes, a partir de 1° de abril de 1995 é legítima a aplicação/utilização da taxa Selic no cálculo dos juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal. Recurso de Oficio Não Conhecido e Recurso Voluntário Negado.

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Processo n° 12466.001521/2005-17 Recurso n° 142.998 De Oficio e Voluntário Acórdão n° 3201-00.300 — 2 Câmara / 1" Turma Ordinária Sessão de 18 de setembro de 2009 Matéria DIREITO ANTIDUMPING Recorrentes GARNER COMERCIAL E IMPORTAÇÃO LTDA DRJ-FLORIANOP OLI S/S C ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 11/03/2005 a 28/03/2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO DE OFÍCIO. ALTERAÇÃO NO LIMITE DE ALÇADA. Deve ser imediatamente aplicado o novo limite de alçada para impedir a apreciação de recurso de oficio interposto quando vigente limite anterior. Com a publicação da Portaria MF n° 3, de 3 de janeiro de 2008, o limite de alçada para que o Presidente da Turma da DRJ recorra de ofiéio da decisão tomada passou de R$ 500.000,00 para R$ 1.000.000,00, o que impede o conhecimento de recurso de oficio no qual a desoneração do sujeito passivo tenha sido inferior a este novo valor. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. COMPETÊNCIA. PROCESSO DE APURAÇÃO DE ANTI-DUMPING PELA SECEX. REVISÃO PELO CARF. IMPOSSIBILIDADE. Não cabe a este Conselho revisar, através de recurso do contribuinte, os requisitos e critérios adotados pela SECEX na apuração de direitos antidumping. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA N° 4 DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Nos termos da Súmula n° 04 do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes, a partir de 1° de abril de 1995 é legítima a aplicação/utilização da taxa Selic no cálculo dos juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal. Recurso de Oficio Não Conhecido e Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n° 12466.001521/2005-17 S3-C2T1Acórdão n.° 3201-00.300 Fl. 220 ACORDAM os membros da 2 Câmara / 1' Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por maioria de votos, não conhecer do recurso de oficio e negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Ricardo Paulo Rosa. JUDIT O TA-A_ AMARAL MARCONDES • ' ANDO Preside n MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA Relator Participaram ainda do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Mércia Helena Trajano D'Amorim. 2 Processo n° 12466.001521/2005-17 S3-C2T1Acórdão n.° 3201-00.300 Fl. 221 Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância por entender que o mesmo resume bem os fatos dos autos até aquele momento processual: Reportam-se os presentes autos à exigência de direitos antidumping, cujo valor, por força de antecipação de tutela concedida em sede de ação ordinária, deixou de ser recolhido por ocasião do registro das Declarações de Importação relacionadas no auto de infração. Tais direitos foram acrescidos da multa de oficio e dos juros de mora e seu lançamento teve por finalidade a prevenção da decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito em questão. Cientificada do lançamento, a interessada apresentou tempestiva impugnação para argüir a nulidade do lançamento, em face da incompetência da autoridade lançadora para constituir créditos de natureza não tributária e do fato de ter sido submetida à apreciação do Poder Judiciário a matéria de que se constitui a presente exigência. No mérito, a autuada requer a improcedência do lançamento, tendo em vista os inúmeros vícios que comprometem a legalidade da taxa intitulada direito antidumping, bem como a falta de previsão legal para o arbitramento do valor aduaneiro praticado pela fiscalização. Protesta, também, contra a exigência da multa de oficio, cujo lançamento, na hipótese dos autos, é vedado nos termos do art. 63 da Lei n°9.430, de 1996. A decisão recorrida recebeu de seus julgadores a seguinte ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 11/03/2005 a 28/03/2005 Ementa: AÇÃO JUDICL4L. EFEITOS. PENALIDADE. Tutela antecipada concedida em medida cautelar não impede a constituição do crédito tributário correspondente, para fins de prevenção da decadência. A propositura pelo contribuinte de ação judicial contra a Fazenda Nacional implica renúncia ao julgamento em instância administrativa dos lançamentos que tenham por objeto a mesma matéria levada à apreciação do Poder Judiciário. Impugnação não conhecida no que se refere às questões de direito argüidas pela impugnante. 3 Processo n° 12466.001521/2005-17 S3-C2T1Acórdão n.° 3201-00300 Fl. 222 Indevida a cobrança da multa de oficio, em face da suspensão da exigibilidade do débito, ocorrida antes do início de qualquer procedimento de oficio a ele relativo. Lançamento procedente em parte. O contribuinte, restando inconformado com a decisão de primeira instância, apresentou recurso voluntário no qual ratifica e reforça os argumentos trazidos em sua peça de impugnação. Os autos foram enviados ao antigo Terceiro Conselho de Contribuintes e fui designado como relator do presente recurso voluntário, na forma regimental. Tendo sido criado o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pela Medida Provisória n° 449, de 03 de dezembro de 2008, e mantida a competência deste Conselheiro para atuar como relator no julgamento deste processo, na forma da Portaria n° 41, de 15 de fevereiro de 2009, requisitei a inclusão em pauta para julgamento deste recurso. É o Relatório. • 4 Processo n° 12466.001521/2005-17 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.300 Fl. 223 Voto Conselheiro MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Relator Entendo que o recurso é tempestivo e atende aos requisitos legais. Primeiramente, indico a meus pares que há decisão da antiga Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, nos autos do recurso de oficio n° 138.022, da relatoria do ilustre Conselheiro Celso Lopes Pereira Neto, cuja ementa é a seguinte: ASSUNTO: DIREITOS ANTIDUMPING, COMPENSATÓRIOS OU DE SALVAGUARDAS COMERCIAIS PERÍODO DE APURAÇÃO: 05/09/2005 a 17/01/2006 EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. CABÍVEL MULTA DE OFÍCIO. É devida a cobrança da multa de oficio, em face do crédito não estar com a exigibilidade suspensa por ocasião do lançamento. RECURSO DE OFÍCIO PROVIDO Contudo, quanto ao recurso de oficio deixo de conhecer o mesmo, pois o valor exonerado pela decisão de primeira instância é inferior ao valor de alçada atualmente vigente, conforme se extrai do seguinte trecho da decisão recorrida: Em conseqüência da improcedência da multa de ofício aplicada, o valor a ser excluído do montante inscrito no auto de infração aqui examinado é de R$ 967.299,55. Com a edição da Portaria MF n° 3, de 3 de janeiro de 2008, o limite de alçada para que o Presidente da Turma da DRJ recorra de oficio da decisão tomada passou de R$ 500.000,00 para R$ 1.000.000,00, com a revogação expressa da Portaria MF n° 375, de 7 de dezembro de 2001. É o seguinte o texto da nova Portaria: O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso da atribuição que lhe confere o inciso lido parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e tendo em vista o disposto no inciso Ido art. 34 do Decreto n o 70.235, de 6 de março de 1972, com a redação dada pelo art. 67 da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e no § 3 0 do art. 366 do Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999, com a redação dada pelo art. 1° do Decreto n o 6.224, de 4 de outubro de 2007, resolve: Art. 1° O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de oficio sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). 5 Processo n° 12466.001521/2005-17 S3-C2T1Acórdão n.° 3201-00.300 Fl. 224 Parágrafo único. O valor da exoneração de que trata o caput deverá ser verificado por processo. Art. 2° Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3° Fica revogada a Portaria MF n°375, de 7 de dezembro de 2001. Observo que o presente processo, conforme consta da própria decisão recorrida (fls. 130), tem valor de R$ 967.299,55, estando dentro do limite de alçada e desautorizando o recurso de oficio, que, como conseqüência, não deve ser conhecido por este Colegiado. Neste sentido é a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes: EXERCÍCIO: 2001 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - REEXAME NECESSÁRIO - LIMITE DE ALÇADA - AMPLIAÇÃO - CASOS PENDENTES - Aplica-se aos casos não definitivamente julgados o novo limite de alçada para reexame necessário, estabelecido pela Portaria MF n°. 03, de 03/01/2008 (DOU de 07/01/2008). Recurso de Oficio não conhecido. (Recurso n° 165.003, Quarta Câmara do Primeiro Conselho, unânime, relatora Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo) Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL Ano-calendário: 1998 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO DE OFÍCIO - LIMITE DE ALÇADA - Não se conhece de recurso de oficio interposto em decisão que exonera o sujeito passivo de crédito tributário (tributo e multa) inferior ao limite de alçada previsto no artigo 34, I, do Decreto n° 70.235/72, com as alterações introduzidas por meio da Lei n° 9.532/97 e Portaria MF n°03/2008. Recurso de Oficio Não Conhecido. (Recurso n° 152.384, Oitava Câmara do Primeiro Conselho, unânime, relator Conselheiro Nelson Lósso Filho) RECURSO DE OFÍCIO - ALTERAÇÃO NO LIMITE DE ALÇADA - TEMPUS REGIT ACTUM - RETROATIVIDADE LEGÍTIMA - É legítima a aplicação do novo limite de alçada para impedir a apreciação de recurso de oficio interposto quando vigente limite inferior. Retroatividade legitima que não fere qualquer direito consolidado, pois a alteração do limite para maior é feita pela própria administração, única interessada na apreciação do recurso. (Recurso de Oficio). 6 Processo n° 12466.001521/2005-17 S3-C2T1Acórdão n.° 3201-00300 Fl. 225 Recurso de oficio não conhecido por falta de objeto. (Recurso n° 151.280, Quinta Câmara do Primeiro Conselho, unânime, relator Conselheiro José Carlos Passuello — transcrição parcial) Desta forma, VOTO por não conhecer do recurso de oficio. Quanto ao recurso voluntário, primeiramente, cabe esclarecer que não é possível na via estreita do contencioso administrativo fiscal a discussão de constitucionalidade de normas legais, ficando prejudicado o exame dos argumentos de cunho constitucional encaminhados naquela peça recursal. Igualmente, este Colegiado não tem competência para revisar o processo administrativo de apuração do dumping, da Secretaria de Comércio Exterior — SECEX, na forma do Regimento Interno, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda n° 256, de 22 de junho de 2009. Quanto ao lançamento fiscal em si, observo que o art. 3 0, § 1°, da Lei n° 9.019, de 30 de março de 1995, assim dispõe: Art. 3' A exigibilidade dos direitos provisórios poderá ficar suspensa, até decisão final do processo, a critério da CAMEX, desde que o importador ofereça garantia equivalente ao valor integral da obrigação e dos demais encargos legais, que consistirá em: 1- depósito em dinheiro; ou 11-fiança bancária. ,5Ç 1° A garantia deverá assegurar, em todos os casos, a aplicação das mesmas normas que disciplinam a hipótese de atraso no pagamento de tributos federais, inclusive juros, desde a data de vigência dos direitos provisórios. Ou seja, a norma legal determina que a garantia em caso de suspensão da exigibilidade dos direitos antidumping, assegure a aplicação das mesmas normas que disciplinam a hipótese de atraso no pagamento de tributos federais, inclusive juros. Assim, não parece padecer de qualquer ilegalidade o lançamento efetuado. No que se refere à incidência da Taxa Selic enquanto juros, aplica-se ao caso a Súmula n° 4 do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes, de observação compulsória por este Colegiado, com o seguinte texto: Súmula 3°CC n°4 - A partir de 1° de abril de 1995 é legítima a aplicação/utilização da taxa Selic no cálculo dos juros 7 Processo n° 12466.001521/2005-17 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00300 Fl. 226 morató rios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal. Por todo o exposto, VOTO por conhecer do recurso voluntário para negar-lhe provimento. Sala das Sessões, 18 de setembro de 2009. MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA - Reãjor 8

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Numero do processo: 13832.000088/00-10
Data da sessão: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: FINSOCIAL PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PRESCRIC1ONAL. TERMO INICIAL Exercício: 1990, 1991, 1992 O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente Pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Ante à inexistência de ato especifico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 2710/98, firmou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da edição da Medida Provisória n° 1.110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%, expirando em 31/08/00. O presente pedido de restituição refere-se ao período de apuração de 02/90 a 03/92 e foi formulado em 13/07/2000, portanto, antes de consumar-se o prazo prescricional Recurso Especial Negado
Numero da decisão: CSRF/03-06.011
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos à DRF de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Anelise Daudt Prieto que deu provimento integral ao recurso e as Conselheiros Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando que deram provimento parcial ao recurso, contando o prazo de 10 anos para o pleito da restituição, (tese dos 5 +5).
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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PRAZO PRESCRIC1ONAL. TERMO INTCIAL Exercício: 1990, 1991, 1992 O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente Pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Ante à inexistência de ato especifico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 2710/98, firmou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da edição da Medida Provisória n° 1.110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Einsocial à aliquota superior a 0,5%, expirando em 31/08/00.. O presente pedido de restituição refere-se ao período de apuração de 02/90 a 03/92 e foi formulado em 13/07/2000, portanto, antes de consumar-se o prazo prescricional Recurso Especial Negado Vistos, relatados c discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos à DRF de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Anelise Daudt Prieto que deu provimento integral ao recurso e as Conselheiros Rosa Maria de resus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando que deram provimento parcial ao recurso, contando o prazo de 10 anos para o pleito da restituição, (tese dos 5 +5).. Processo n° 13832 00B028/00-10 CORF/T03 Iseór sliio ri " 03-06 011 Fls 2 ANTÔNIO JOSÉ PIGil: SOUZAVV7 Pr esidente a. vl.) OIACILIO DA • AS CARTAXO Relator FORMALIZADO EM: 1 4 JUL 2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Otacilio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffinann, Judith do Amaral Marcondes, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Anelise Dautlt Prieto, Metei Gama e Antonio Carlos Guidoni Filho (Substituto Convoca do) .---- 2 Processo 11' /3832 000088/00-10 CSRF/T03 Acinclfin n " 03-06 011 Fls 3 Relatório Trata-se de pedido de restituição, cumulado com pedido de compensação (art. 74, da Lei 9 430/96), de montante equivalente a RS 44 573,90 (quarenta e quatro mil quinhentos e setenta e trás reais e noventa centavos), protocolizado em 13 de julho de 2000 (Tis 01/02), em decorrência de valor VS supostamente recolhidos a maior a título de 17 insocial, no período de fevereiro de 1990 a março de 1992 O relatório constante da decisão recorrida explicita com clareza os fatos ocorridos e os argumentos aduzidos nos presentes autos Dessa feita, peço vénia para reproduzir seus termos 07 104) 1 "A contribuinte acima identificada solicitou compensação dos valores da Contribuição para o Fundo de Investimento Social ((insocial) excedentes à aplicação da ahquota de 0,5%, referente ao período de 02/1990 a 03/199Z conforme planilha de fis 3 e 4, com débitos do Simples e da Cotins 2 Dando prosseguimento ao processo, a DRF/Marilia-SPIDanca emitiu Despacho Decisório de fls 79 a 83, indeferindo o pedido de compensação, argumentando que os créditos a compensar já for ara alcançados pela decadência, haja vista que entre o pagamento mais recente (abril de 19922 e o pedido de 'estanheis) (13/07/2000) decorrer a RI mais de cinco anos Inconfbrmada com a decisão supra, a interessada apresentou a mandéstação de inconformidade de fls 87 a 96, alegando, em síntese, que• 4 para o direito à compensação, diferentemente do direito à restituição, não há que se falar em prazo decadencial, pois, como direito polestativo que é, subsiste no tempo indefinidamente, 5 nos tributos lançados por homologação, como é o presente caso, a extinção do crédito estima sujeita a uma condição resolutin ia, qual seja, a homologação, tácita, após cinco anos, ou expressa, por pane do Fisco, assim, o prazo para se pleitear restituição/compensação é de cinco anos contados da homologação do pagamento, que é quando ocorreria a extinção do crédito, como neste caso não houve homologação expressa, na prática o prazo para se exercer o direito à repetição do indébito se 1' ia de dez anos, 6 nos casos de declaração de inconstitucionalidade o prazo par a solicitar compensação/restituição começaria a fluir a partir da declaração de inconstilueionalidade da lei, 7 segundo o int 169 do Código Tributário Nacional (CTIV), após a decisão administrativa que indeferiu a compensação o contribuinte teria dois anos pai a promover ação anulatória da decisão, 8.a ação declarará; ia é imprescritível 3 Processe e° 13832 000088/00-10 CSRI4T03 Asánlão il 03-06 011 [Is 4 Através de Acórdão Willnin70, proferido pela 4 Turma da Delegacia de Julgamento de Ribeirão Preto/SP, foi indeferida a solicitação efetuada pela Interessada, nos seguintes termos (fis 103/110t "A contribuição pai a o Finsocial é um tributo sujeito ao lançamento por homologação Portanto, a extinção do crédito tributei, io na espécie ocorre nos termos do CIF°, aut 156, VII No entanto, o mencionado dispositivo não permite precisar se a data da efetiva extinção do crédito sena a do pagamento ou da homologação Para tanto, é necessário recorrer ao CTN, art 150, § 'Art 150 — O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos o lindos cura legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que aleferida autoridade, tornando conhecimento da atividade assim nercida pelo obrigado, exprestantente a homologa § I° O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos desta lei extingue o crédito, sob condição resolutó ria da ultn ior homologação do lançamento (r es saltei,) O teimo "condição iesailil(1fill" está assim definido no Vocabulário Jurídico (lid Forense, 4"edição, 1996,) de De Plácido e Silva CONDIÇÃO RESOLUTORIA Segundo o próprio sentido da palavra que a especifica, resolutoria, de resolver (dissolver; desfazer, desmanchar), bem se tem o seu conceito Condição resolutoria é a que, quando vem, extingue a obrigação, ou dissolve o contrato Desse modo, ocorre quando a convenção ou o ato jurídico é puro e simples exerce sua eficácia desde loPo mas fica sujeito a evento Paio° e incerto que lhe pode tirar a eficácia, rompendo a relação jurídica anteriormente formada ( )' (ressaltei) Conforme o§ I" do art 150 e a definição transcritos acima, pode-se afirmar sem ressalvas, que a extinção do crédito se dá na data do pagamento A condição icsolutária de ulterior homologação não tem o condão de transferir para a data de sua ocorrência a extinção do crédito tributário Na realidade, em não havendo a homologação, o que ocorre no (aso de lançamento de oficio, desfaz-se a situação concretizada na data do pagamento, qual seja, a extinção do crédito tributário (Unas ris) Diante do exposto, como o pedido da interessada fia protocolizado em 13/07/2000 (11 I), somente seriam tempestivos os pagamentos efetuados após 13/07/1995 Assim, foram atingidos pela duodécima-2 todos os indébitos, pois o pagamento mais recente data de 01/04/1992 Quanto ao pr azo do art 169 do Cr/V, este refere-se à possibilidade de anulação judicial de decisão adimniarativa e não a prazo para se pleitear a compensação administrativamente Da mesma maneira as caracteristicas da ação declara/ária interessam apenas aos casos julgados na esfo a judicia, ia Por derradebo, a repetição de indébitos pressupõe a existência desses indébitos, cuja prova deve ser feita por quem a alega, ou seja, a çjj-1 4 ProccÀso n' 13332.000088/00-10 OSLO ii-03 Acórdão n°03-06.011 Ils 5 contribuinte A mera apresentação de Dots de recolhimento e de planilhas elaboradas pela própria contribuinte não comprovam que os pagamentos se deram em valor superior ao devido (0,5 % sobre o !aturamento) Para tal comprovação, deveria ter sido apresentada a documentação fiscal correspondente (cópia de livros de registras de salda, por exemplo), que permitisse conferir os dados da planilha elaborada pela contribuinte, quais sejam, os faiurumentos mensais Cientificada do teor da decisão acima em 08 de setembro de 200.5, a Interessada apresentou Recurso Voluntário, endereçado a este Colegiada, no dia 07 de outubro do mesmo ano.. Nessa peça processual, a Interessada reitera OS argumentos anteriormente aduzidos É o Relatório O Acórdão n° 303-38606 (ff 170) prolatou a decisão proferida na Sessão de Julgamento pela Segunda Câmara do T eleeiTO Conselho de Contribuintes, em 25/04/2007, cujo entendimento encontra-se sintetizado na ementa adiante tianscrita: Assunto No, mas Gerais de Direita Tributário Per iodo de apuração. 01/02/1990 a 31/03/1992 Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL PRAZO PARÁ REQUERER RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Resguardada minha opinião, acato a jurisprudência pacificada por esta Câmara na sentido de que, considerando que os textos legais têm pressuposto de legalidade e de constaricionalidade, o prazo de cinco anos para requerer a restituição ou a compensação dos valores indevidamente recolhidos a titulo de contribuição ao F insocial, deve ser contado a partir da data da alteração do teor da MI° n° 1 110, de .31 de agosto de 199.5 RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO No caso, o pedido 00011011 em data de 13/07/2000, quando ainda existia o direito de o contribuinte de pleitear a compensação Cientificada do acórdão retomencionado contra o mesmo insurge-se a Fazenda Nacional (lis 181/187), aviando o seu recurso em 16/07/2007, com fulcro no art 5 0-1 do RICSRE Aduz o d Procurador: • O cerne da questão que se discute e saber qual o termo inicial e o final para a contagem do prazo que o contribuinte possui para pleitear a testituição do FINSOCIAL, que veio a ser declarado inconstitucional pelo Excelso Pretória. • O g . acórdão reconido entendeu que o direito de pleitear a reata-1140 Ou compensação do I, insocial somente começa a ser contada a partir da edição da MP n' 1.110/95, expedida em 30/08/95. (11 P1 acesso n° 13832 000088/00-10 CSI0h1103 Acerclih n ° 03-06 011 ris 6 • Pronuncia-se em favor da tese contida nos arts„ 165-1 e 168-1, ambos do CTN que reconhece o direito ab crédito tributário, entretanto, argüi que o mesmo se extingue apôs o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da sua extinção pelo pagamento (art. 156-1, CIN), ocorrendo o inicio da contagem do prazo decadencial de cinco anos no dia do pagamento espontâneo do tributo devido. • Complementa a sua fundamentação com o ADNISRF n° 96/99, como norma integrante da legislação tributária, de caráter vinculante para a administração tributária (arts. 1004 e 103-1, CTN), sobre o seu entendimento concernente ao prazo decadencial • Não há na lei qualquer autorização para se considerar outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito mais Favorável para o contribuinte (31/08/95), em detrimento do erário público • Requer a reforma da decisão hostilizada para que seja restituída a decisão de primeira instância. Admitido o REsp da PFN em 14/08/2007 conforme Despacho exarado pelo Presidente da Segundo Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes (fls. 189), mediante o reconhecimento da existéncia de tempestividade e de contrariedade à lei entre o julgado e o acórdão paradigna apresentado Intimado a apresentar suas contra-mzões a interessada (ti F193) compareceu aos autos, oportunamente, repele os argumentos expendidos pela Recorrente para, ancorado em jurisprudência dos Tribunais Superiores e administrativa, inclusive, reiterando os argumentos da tese de contagem de prazo dos cinco mais cinco anos, a fim de que não seja conhecido o recurso do Procurador, ou negado provimento É o relatório. 6 Processo n°13832 000083/00-10 CSRE,103 Acendão TI 03-06.011 1, Is 7 Voto Conselheir o OTACILIO DANTAS CARTAXO, Relator O recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional preenche os quesitos necessários à sua admissibilidade quanto aos critérios de tempestividade e de divergência. Versa a matéria trazida à apreciação desta Corte sobre o indébito tributário, em decorrência da ineonstitucionalidade da majoração da aliquota do F INSOCIAL cima de 0,5%, declarada pelo Supremo Tribunal Federal através do RE n° 150 764-1, DJU de 02/03/93, especificamente quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito. A tese esposada pela decisão de primeira instância, em relação à matéria em tbeo, adotou o entendimento contido no AD/SRF ri' 96/99 para, reconhecendo o direito do contribuinte ao crédito tributário (aft 165-1 CIN) argüir que o mesmo prescreve após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da sua extinção (an 168-1, GIN) pelo pagamento (mt 156-1 CTN) De modo diverso, a decisão tecorrida afastou a preliminar de decadência, argüindo que o prazo de cinco anos para a restituição de indébito deve ser contado a partir da publicação da Medida Provisória n' 1.110/95, devendo os autos selem remetidos à instância a quo para exame de mérito. A Fazenda Nacional enfatizou os mesmos argumentos expendidos na decisão de primeira instancia, postulando pela sua restauração e pela reforma do acórdão recorrido.. • Observou-se, também, que a autoridade fiscal se manteve inerte por um lapso temporal de cinco anos, não se pronunciando quanto à restituição do indébito (art. 165-1, CTN).. Desde logo depreende-se que o cerne da querela restringe se a contagem do prazo prescricional de cinco anos distinguindo-se quanto ao acerto do seu marco inicial, ou seja, de restituição do indébito tributário, sob a é gide dos arta. 165-1 e 168-1 do CIN, não havendo que se falar em decadência Inicialmente, tem-se que, como advento da MP n.° 1.110, publicada no DOU de 31 de agosto de 1995, o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade da fixação do termo a (rua para contagem do prazo mescricional para fins de exigência do FINSOCIAL em percentual superior a 0,5% Com isso, o tributo indevido ou pago a maior (art. 165-1, do CTN), relativamente ao F insocial, passou a ser a ser assim considerado. Nesse mesmo sentido, o Parecei Cosit n ° 58, de 27/10/98, dispôs em seu item 27 que o prazo para o contribuinte não-participe de ação judicial possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação da MP n.° 1.110/95, para os casos dos incisos II a VII, do art. 17, de acordo com as hipóteses previstas no art. 18 da MP n.° 1.699-40/98, in ver bis: 7 Plocesso i 13832 000088/00-10 CSlifiT03 Aniwdão n " 03-06 011 [Is 8 AM 18. Picam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e insci leão, relativamente 1—f -- à contribuição ao Fundo de Investimento Social -- FLVSOCIAl„ exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art 9 ' da Lei ri ° 7689, de 1988, na alinwita superior a zero vírgula cinco por cento, conforme leis n°` 7787, de 30 de junho de 1989, 7894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de zero virgula um por cento sobre oAratos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do atÉ 22 do Dec, cio=Lei mi ° 2..397, de 21 de der:malho de 1987 É cediço que o texto contido nas MP nti 1,110/95 e 1.621-40/98, alem de suas reedições sucessivas até o advento da lei n.° 1 522, de 19/07/01, não alude expressamente à hipótese de restituição de tributos, bem assim que testou estabelecido consoante o § 3..°, do artigo 18 dessa lei, que o disposto neste artigo não implicará restituição ex Entretanto, não se pode olvidar do permissivo oficial contido no Parecer Cosit n.. p 58/98, o qual estabeleceu o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da data da publicação da MP n.° 1110/95, em 31/08/95, quando efetivamente nasceu o direito de o contribuinte postular perante a Administração Tributaria a restituição/compensação de indébitos tributários Inobstante o entendimento vazado pela Administração Tributária no Parecer Cosit nt" 58/98, foi publicado em 30/11/99 o Ato Declaratorio 96, arrimado no Parecer PUIS' n° 1.538/99, que pretendeu mudar o posicionamento acerca da matéria, ao dispor que o prazo paia o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pagos indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo STF em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso de prazo de cinco anos, contado da data da extinção do cr edito tributário (art. 165-1 e 168-1, do CIN) A posição emanada pela SRli em relação à repetição de indébito nos termos do art 165-1 do CTN é ambígua uma vez que inicialmente adotou o entendimento contido no Parecer COSIT n°58/98, de 27/10/98, cujo reconhecimento expresso naquele Parecer referenda como cites a quo pra o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior que o devido, em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, pela via incidental, é a data da publicação da MP ri' 1.110/95, DOU de 31/08/95, sendo essa orientação seguida pelos seus órgãos ate a edição do AD/SRF n°96/99, de 30/11/99, ocasião em que passa a esposar o novo entendimento a se contrapor àquele adotado anteriormente. Decerto a SRF, em momentos distintos, adotou entendimentos diversos sobre a mesma matéria, desde a edição da MP n° 1..110/95.. Com isso muitos contribuintes obtiveram 'exilo em seus pleitos no que concerne ao reconhecimento do direito creditóiio do F insocial pelo simples fato de aviarem seus pedidos de restituição/compensação ate a data de 30/11/99, enquanto outros tantos for mil prejudicadospor protocolarem seus pedidos após aquela data.. 8 hocesso Tf 13832 00088/00-10 CSRFIF03 Acán169, ii03-06 011 Els 9 Resta claro que a conduta adotada pelo Fisco atenta não apelas contra a isonomia tributária, mas contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público.. Logo, depreende-se não ser esse o parâmetro adequado para a aferição do prazo ora questionado. Ao contrário do que expôs o juizo a quo, é importante registrar que para que se cogite de um pleito da envergadura do ora analisado, faz-se necessário que o direito do contribuinte possa ser exercitável em sua plenitude. Nesse sentido, até que fosse julgada a inconstitucionalidade das majorações da aliquota do F1NSOCIAL pelo S'IF, os recolhimentos efetuados mês-a-mês pelo contribuinte, gozavam da presunção de legalidade. Logo, não haveria como se questionar a existência de indébito tributário, não haveria corno se falar em prescrição, nem mesmo em marco inicial para contagem de prazo pata restituição de valores, unta vez que o seu direito de ação ainda não podia ser exercido Não havia, ainda, a liquidez e a certeza do direito ao crédito do sujeito passivo, pressuposto este autmizativo para a realização da compensação de seus créditos com débitos próprios junto à Fazenda Nacional (art 170, CTN) Apenas após a publicação do trânsito em julgado da decisão judicial no DJ, seja, a partir dessa data é que se pode falar cm contagem de prazo de cinco anos em relação á prescrição, análise esta pela qual a decisão de primeira instância passou ao largo. Mediante esse raciocínio, em não se pronunciando a autoridade fiscal, materializou-se o direito subjetivo de ação de o contribuinte (arts 174 e 168-1 do CTN), para promover a ação de cobrança do crédito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário.. Note-se que a Secretaria da Receita Federal através da TN/SRF n.° 32, de 09/04/97, em seu artigo 2 `) já havia convalidado a compensação efetivada pelo contribuinte de seus créditos de Finsocial com os débitos reconhecidos e não recolhidos da Confins, com fundamento no art. 9.° da Lei n 7.689/88, na aliquota superior a 0,5% Significa dizer que a Administração Tributária por meio desse ato administrativo também reconheceu o caráter indevido do já mencionado recolhimento. Com esse entendimento também se coaduna a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins, adiante: Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a titulo de tributo, a questão refoge do rinibito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para asSIOnil os contornos rle direito à plena recomposição dos danos . que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido nos moldes do que estabelece o ar t 37, § 6°, da C'F " (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p 178) Considerando que o posicionamento adotado pela SRF, em todos os pedidos protocolados ate 30/11/99 deu-se com base na IN/SRE n.° 32/97 e no Parecer Cosit 58/98, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual, deve ser mantido esse entendimento pala os casos ocorridos mesmo após a publicação do AD/SRF n.° 96/99, uma vez que reside na MP n° 1.110/95 o reconhecimento do Poder Pcocesso n°13332 6000U/00-10 csiffrrot Acórdão n '03-06 011 Fls 10 Executivo, ao admitir que a exigência do Finsocial com a aliquota majorada acima de 0,5% era inconstitucional, de acordo com os dispositivos contidos no seu zut 17-111 Insubsistentes, portanto, os argumentos do d. Procurador com relação à lide Finalmente, tem-se que o pedido de compensação de ' , insocial foi formulado em 13/07/2000 (fis 01/02) e que o término da contagem do prazo prescricional, sob a égide do laciocinio aqui desenvolvido, dá-se em 31/08/00, não havendo que se falar em pr escrição Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso, tetomando os autos à DI21 para exame das demais matérias, É assim que voto Sala das Sessões,a‘i 08 de setembro de 2008, OT ACILIO DANTr CARTAXO lo

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4639812 #
Numero do processo: 13116.001386/2002-91
Data da sessão: Tue Oct 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Oct 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício : 1998 ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA - RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO ATO CONSTITUTIVO. A averbação no registro de imóveis da área eleita pelo proprietário/possuidor é ato constitutivo da reserva legal; portanto, somente após a sua prática é que o sujeito passivo poderá suprimi-la da base de cálculo para apuração do ITR. BASE DE CALCULO. ÁREA IDE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EXCLUSÃO. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. PRESCINDIBILIDADE Para fins de exclusão da base de cálculo do ITR, somente após a vigência do Decreto n° 4.382, de 19/09/2002 é que se tornou imprescindível a informação em ato declaratório ambiental protocolizado no prazo legal. Recurso especial provido em parte.
Numero da decisão: 9202-000.312
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para manter a tributação da área declarada como de reserva legal. Vencidos os Conselheiros Moisés Giacomelli Nunes da Siiva, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti (convocada), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Gonçalo Bonet Allage, que negavam provimento ao recurso.
Nome do relator: Manoel Coelho Arruda Júnior
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Numero do processo: 13002.000070/97-50
Data da sessão: Mon Sep 01 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Sep 01 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/1989 a 30/06/1995 EXPURGOS INFLACIONÁRIOS: Incabível no âmbito administrativo a correção de créditos tributários pelos expurgos inflacionários de planos econômicos. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.465
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Júnior (Substituto convocado) e Antonio Carlos Guidoni Filho que deram provimento ao recurso. Presente ao julgamento o advogado da recorrente Dr. Marcelo Cavalcanti de Albuquerque de Freitas de Castro OAB/RJ n° 129.036.
Nome do relator: Gileno Gurjão Barreto
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I 1 ,. , 4-',.. 1:43 --4 .---V,_ MINISTÉRIO DA FAZENDA .kít ;-.:. .FI wfrly .zt" CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS,,,trintx..„ "•-a, çc--:-. '''' SEGUNDA TURMA Processo n° 13002.000070/97-50 Recurso n° 202-118.757 Especial do Contribuinte Matéria RESTITUIÇÃO/COMP PIS Acórdão n° 02-03.465 Sessão de 1° de setembro de 2008 Recorrente MOINHOS CRUZEIRO DO SUL S/A Interessado FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/1989 a 30/06/1995 EXPURGOS INFLACIONÁRIOS: Incabível no âmbito administrativo a correção de créditos tributários pelos expurgos inflacionários de planos econômicos. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan.Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Júnior (Substituto convocado) e Antonio Carlos Guidoni Filho que deram provimento ao recurso. Presente ao julgamento o advogado da recorrente Dr. Marcelo Cavalcanti de Albuquerque de Freitas de Castro OAB/RJ n° 129.036. A n 110 "e GA • resi • -n e 17 /A/ GIL G 9. 4 BARRETO Re tor FORMALIZADO EM: 25 AGO 2009 i Processo n° 13002.000070/97-50 CSRF/T02 Acórdão ri.° 02-03.465 Fls. 2 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Antonio Praga (Presidente), Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjão Barreto, Antonio Carlos Atulim, Maria Teresa Martinez Lopez, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro de Miranda, Henrique Pinheiro Torres, Leonardo Siade Manzan, Julio Cesar Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Júnior (substituto convocado), Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Antonio Carlos Guidoni Filho (Substituto convocado) Relatório Em 10/03/1997, a MOINHO CRUZEIRO DO SUL S/A apresentou pedido de ressarcimento, mediante compensação de pagamentos decorrentes da contribuição para o PIS — Programa de Integração Social — referentes a pagamentos indevidos e/ou a maior. Alegou que recolheu a contribuição tomando como base de cálculo a receita operacional bruta do mês de competência, nos termos dos Decretos-Lei n. 2445 e 2449, de 1998, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ao invés de tê-la calculado sobre o faturamento do sexto mês anterior, de acordo com a Lei Complementar n°7 de 1970. Requereu a homologação da compensação do PIS no valor de R$ 11.390,00 e de COFINS, no valor de R$ 35.046,85 relativos ao mês de competência de fevereiro de 1997, com vencimentos em 10 e 14 de março, respectivamente. Tal pedido foi indeferido pela Delegacia da Receita Federal de Porto Alegre (fls. 61 a 68), em 22 de dezembro de 1997. A Delegacia entendeu que não houve qualquer recolhimento indevido ou a maior a titulo de PIS, sustentando que o recolhimento de tal tributo, com base no faturamento de seis meses anterior aquele em que a exação é devida, não procede. Inconformada, a interessada apresentou Recurso Voluntário (fls. 13 a 31) em 22 de janeiro de 2008. Solicitou a total reforma da decisão supra, embasada na reprisa dos argumentos apresentados inicialmente. Decisão da DRJ de Porto Alegre — RS, de 30 de maio de 2001, (fls. 78/90) indeferiu a solicitação propondo que fosse ratificado o indeferimento do pedido de homologação da compensação e julgada improcedente a manifestação de inconformidade (fls71/75), pois não houve comprovação das bases de cálculo, além de decadência de parte dos supostos direitos creditorios. O indeferimento também teve por base s utilização de critério equivocado de recálculo do PIS pela LC 07/70. A contribuinte foi cientificada da decisão e, inconformada, apresentou impugnação na forma de Recurso Voluntário dirigido ao Segundo Conselho de Contribuintes em 6 de agosto de 2001. Afirmou sobre a regularidade dos índices utilizados na correção monetária, das comprovações das bases de cálculo e da não prescrição. Apresentou argumentos doutrinários e jurisprudenciais. A Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes deu parcial provimento por unanimidade ao recurso em 21 de agosto de 2002 (fls. 118/133). A ementa do julgado está transcrita a seguir: "Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade e decadência; e II) por maioria de votos, 2 Processo e 13002.000070/97-50 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.465 Fls. 3 negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt (relator), Gustavo Kelly Alencar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Designado o Conselheiro Antônio Carlos Bueno Ribeiro para redigir o Acórdão. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL PIS - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal da lei declarada inconstitucional, na via indireta. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS - SEMESTRALIDADE. Na vigência da Lei Complementar n° 7/70, a base de cálculo do PIS era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato gerador, sem correção monetária. CORREÇÃO MONETARIA. A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Nornza de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n°8, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 4°, da Lei n° 9.250/95. Recurso ao qual se dá parcial provimento". A interessada apresentou comunicado enunciando que, em relação ao pedido de compensação de créditos relativos a pagamentos a maior de PIS de que trata esse processo, julgou procedente o crédito e a compensação efetuada. E, por outro lado, em liminar deferida no Mandado de Segurança, foi determinada a suspensão exigibilidade do crédito tributário, enquanto não decidido em última instância o pedido administrativo de compensação. Requereu, portanto, a abstenção de incluir a interessada no CADIN. Diante da decisão do acórdão, a interessada ofereceu Recurso Especial, não se conformando com a parte em que este determinou a correção dos seus créditos com base apenas nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08/97 e pela taxa SELIC, excluindo os índices expurgados da economia não consagrados na referida norma. Apresentou o recurso com fundamento no artigo 32, inciso Il do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes. Despacho (fls. 307) de 15 de dezembro de 2005, do Segundo Conselho de Contribuintes, deu seguimento ao Recurso Especial, intimando a Fazenda Nacional a oferecer contra-razões. A União apresentou contra-razões ao Recurso Especial de divergência demonstrando as razões pelas quais merecia ser mantido o acórdão recorrido. Afirmou que foi julgado acertadamente quando não reconheceu a possibilidade de aplicação dos índices expurgados da inflação, admitindo somente os índices admitidos pela Administração Tributária. É o Relatório. 3 Processo n° 13002.000070/97-50 CSRF/TO2 Acórdão ft° 02-03.465 Fls. 4 - Voto Conselheiro GILENO GURJÃO BARRETO, Relator O presente Recurso Especial é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto dele tomo conhecimento. Com relação à aplicação da taxa SELIC, adoto o entendimento de que deve ser a mesma deferida a partir do protocolo do pedido de ressarcimento. A Lei n.° 9.250/95, estabeleceu a possibilidade de atualização monetária das compensações e/ou restituições pela taxa SELIC, conforme disposto em seu art.39, verbum ad verbum: "Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei n.° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei n.° 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. (.) § 4°. A partir de I° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de I% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada." (original sem destaque) Adicionalmente, a Portaria n.° 38, de 27/02/97, que "dispõe sobre o cálculo e a utilização do crédito presumido instituído pela Lei n.° 9.363, de 13 de dezembro de 1996", estabeleceu em seus arts. 50 e 8°, que: "Art. 5° - A empresa comercial exportadora que, no prazo de 180 ( cento e oitenta) dias, contado da data da emissão da nota fiscal de venda pela empresa produtora, não houver efetuado a exportação dos produtos para o exterior, fica obrigado ao pagamento da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS relativamente aos produtos adquiridos e não exportados, bem assim de valor equivalente ao do crédito presumido atribuído à empresa produtora vendedora. (.) Art. 8° - Os valores a que se referem o capta e o parágrafo 1° do art. 5°, quando não forem pagos no prazo previsto no parágrafo 2° do mesmo artigo, serão acrescidos, com base no art. 61 da Lei n.° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, de multa de mora e de 4 Processo n° 13002.000070/97-$0 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.465 Fls. 5 juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC -, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da emissão da nota fiscal de venda dos produtos, pela empresa produtora vendedora, até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. (original sem destaque) Uma vez que a legislação trata da possibilidade de atualização em casos de compensação ou restituição e o contribuinte deu entrada em pedido de ressarcimento, meu entendimento, também adotado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais através do acórdão n° CSRF/02-0.708, é o de que o ressarcimento é uma espécie do gênero restituição. Desta forma, não restam dúvidas quanto à possibilidade de utilização da taxa SELIC a partir da data em que é feito o pedido de ressarcimento. O mesmo não ocorre, no entanto, quanto aos expurgos inflacionários. Não havendo qualquer previsão legal para esse reconhecimento, não pode o julgador reconhecê-los, por sua atividade vinculada. Caso assim o deseje, ao contribuinte restará a busca do seu direito no Poder Judiciário. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Especial do Contribuinte. Sala das Sessões, em 1° de setem e ro de 2008. 7. /1 z GILE G :Ai:ARRETO Al , 5 Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10480.017107/2002-65
Data da sessão: Thu Oct 01 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 01 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - CSLL Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1997, 01/01/1998 a 31/1211998 BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE EXERCÍCIOS ANTERIORES. A manutenção da base de cálculo negativa de CSLL, correspondente aos anos anteriores, deve estar amparada em assentamentos da escrituração fiscal (LALUR ou livro específico), conforme dispõe o art. 79, § 2° da Instrução Normativa SRF n° 390/2004. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1997, 01/01/1998 a 31/12/1998 CSLL. BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. PROVA. A regular existência de base de cálculo negativa de anos anteriores, deve estar amparada em prova robusta de sua materialidade, mormente se a contribuinte encontra-se omissa na entrega das DIPJ relativas aos períodos de sua apuração.
Numero da decisão: 1803-000.179
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL- glosa compens. bases negativas de períodos anteriores
Nome do relator: Walter Adolfo Maresch
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MINISTÉRIO DA FAZENDA Nr CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAISPRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO at*‘,ÍÉtr§. ÍÍÍ` (-VATil- 'e Processo n° 10480.01710712002-65 Recurso n° 163.613 Voluntário Acórdão n° 1803-00.179 - 3' Turma Especial Sessão de 01 de outubro de 2009 Matéria CSLI, - Exs.: 1998 e 1999 Recorrente PERYLO HOTÉIS E TURISMO S/A Recorrida 5' TURMA/DRJ-RECIFE/PE ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - CSLL Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1997, 01/01/1998 a 31/1211998 BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE EXERCÍCIOS ANTERIORES. A manutenção da base de cálculo negativa de CSLL, correspondente aos anos anteriores, deve estar amparada em assentamentos da escrituração fiscal (LALUR ou livro específico), conforme dispõe o art. 79, § 2° da Instrução Normativa SRF n° 390/2004. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1997, 01/01/1998 a 31/12/1998 CSLL. BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. PROVA. 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Relatório PERYLO HOTÉIS E TURISMO S/A, pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida pela DRJ RECIFE (PE), interpõe recurso voluntário a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, objetivando a reforma da decisão. Adoto o relatório da DRJ. Contra a empresa acima qualificada foi lavrado o Auto de Infração às fls. 01 a 02, para ajuste da Base de Cálculo da Contribuição Social, nos anos-calendário 1997 e 1998. Através do Relatório de Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal à E. 02, a autoridade fiscal relata o seguinte fato: 001 — APURAÇÃO INCORRETA DA CSLL - COMPENSAÇÃO INDEVIDA DA BASE DE CÁLCULO DE PERÍODOS ANTERIORES Valor apurado conforme constatado pela Malha Fazenda. A empresa declarou em sua DIRPJ do ano-calendário 1997, na Ficha 11, Linha 19, o valor de R$ 135.985,15 e, na DIRPJ do ano-calendário 1998, na Ficha 30, Linha 21, o valor de R$ 147.770,27. Considerando que nos citados anos-calendário a empresa apurou base de cálculo negativa da CSLL, deveria ter preenchido nas linhas acima mencionadas zero, cabendo seu preenchimento com outros valores somente se as bases de cálculo da CSLL tivessem sido positivas. Segundo a autoridade fiscal, além do erro acima citado, a empresa declarou um saldo a maior, de sua base de cálculo negativa da CSLL de períodos anteriores, nos dois anos-calendário objeto de fiscalização, esclarecendo que os saldos constantes do Demonstrativo da Base de Cálculo Negativa da CSLL no SAPLI são menores que os valores declarados pela autuada. Após os cálculos realizados à fl. 02, partindo do fato de ser inexistente a base de cálculo negativa da contribuição em 31/12/1996, informado pela contribuinte como sendo de R$ 135.985,15, a autoridade fiscal conclui pela redução da base de cálculo negativa da CSLL em igual valor, ao final dos anos-calendário 1997 e 1998. Enquadramento legal: artigo 2° e parágrafos, da Lei n°7.689/1988; artigo 19 da Lei n°9.249/1995; artigo 1° da Lei n°9.316/1996; artigo 28 da Lei n°9.430/1996. Tempestivamente, a contribuinte apresentou peça impugnatória de fls. 67 a 71 (juntamente com documentação de fls. 72 a 81), onde formula as seguintes razões de defesa. Preliminarmente, a contribuinte requer a nulidade do auto de infração, por ofensa a preceitos legais, considerando que: a) a autoridade fiscal considera valores positivos s 2 IA Processo n° 10480.017107/2002-65 SI-TE03 Acórdão n.° 1803-00179 Fl. 110 em sua apuração, quando na declaração de rendimentos dos anos-calendário 1997 e 1998 os mesmos são negativos, conforme linha 19 da ficha 11, com relação ao ano-calendário 1997 (fl. 27), e item 21 da ficha 30, com relação ao ano-calendário 1998 (fl. 60); b) a mesma autoridade menciona diferenças tributáveis e afirma que a empresa apresentou prejuízos nos referidos anos-calendário. No mérito, a contribuinte alega que não houve equivoco algum na apuração da CSLL, pois o valor que a empresa fez constar no item próprio da base de cálculo negativa da CSLL foi justamente o valor que está sendo controlado pela Receita Federal através do SAPLI, visto que, no referido item, consta o saldo acumulado da CSLL (sic) que estaria faltando compensar. Acresce que existe erro no demonstrativo apresentado no corpo do auto de infração, pois consta do mesmo diferença tributável com valores negativos, inobstante nada ter sido apurado na conclusão do auto de infração. Diante do que expõe, requer, ao final de sua peça impugnatória: a) a declaração de nulidade do auto de infração; b) a improcedência do lançamento; c) na dúvida, seja a norma interpretada da forma mais favorável à impugnante, em face do disposto no artigo 112 do CTN e do beneficio da dúvida consagrado pelo Direito Público; d) o deferimento de todos os meios de prova, inclusive diligência e perícia. A DRS em RECIFE (PE), através do acórdão 11-17.619 de 21 de novembro de 2006 (fls. 85/88), julgou parcialmente procedente o lançamento, ementando assim a decisão: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL Ano-calendário: 1997, 1998 CSLL - ]3A SE DE CÁLCULO NEGATIVA - COMPROVAÇÃO. A base de cálculo negativa da Contribuição Social apurada pela pessoa jurídica deverá estar lastreada em documentação hábil e idônea constante de seus assentamentos contábil-fiscais. Ciente da decisão em 01/08/2007, conforme AR constante às fls. 90, a contribuinte interpôs recurso voluntário em 27/08/2007, onde pugna pela nulidade da decisão de primeira instância e no mérito afirma que a base negativa de CSLL existente até o período de apuração de 31/12/1996 é efetivamente aquela que consta na DIPJ do ano calendário 1997. É o relatório. Voto Conselheiro WALTER ADOLFO MARESCH, Relator. O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos legais para sua admissibilidade, dele conheço. Trata o presente processo de procedimento de ofício para Ajuste de Base de Cálculo Negativa de CSLL, dos anos calendários 1997 e 1998, em virtude de ter o contribuinte acrescido à base negativa de 31/12/1997 e 31/12/1998, o valor de R$ 135.985,15, sem comprovar a origem do mencionado acréscimo. Alega a recorrente em síntese: a) a nulidade da decisão de primeira instância por não ter oportunizado o pedido de diligência formulado na impugnação, redundando em cerceamento de defesa; b) no mérito afirma a incorreção da decisão de primeira instância que não analisou corretamente os elementos da DIPJ do ano calendário 1997 (fls. 72); a inexistência de norma prevendo um LALUR para apuração da base de cálculo da CSLL e por último, que an caso de dúvida deve ser aplicada a norma do art. 112 do Código Tributário Nacional. Não assiste razão à interessada. Com efeito, inicialmente em relação a nulidade da decisão de primeira instância por não ter sido deferido o pedido de diligência, constata-se que o mesmo embora mencionado genericamente na impugnação (fls. 71), não atendeu ao disposto no inciso IV do artigo 16 do Decreto n° 70.235/72, sujeitando-se portanto ao contido no § I° do mesmo artigo, a saber: Art. 16. A impugnação mencionará: IV— as diligências, ou pericias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. § J a Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do artigo 16. A contribuinte além de não motivar o seu pedido de diligência, não formulou os quesitos que desejava fossem considerados nos exames e tampouco, apresentou qualquer indicio de prova sobre a suposta base de cálculo negativa de exercícios anteriores. Rejeito portanto as alegações de nulidade da decisão de primeir • stância, por cerceamento de defesa. 4 Processo ri° I 0480.017107/2002-65 S1-TE03 Acórdão n.° 1803-00.179 Fl. III Melhor sorte não colhe a recorrente quanto ao mérito. Além de ter incorrido em preclusão para apresentação de novas provas, nos termos do § 4° do art. 16 do Decreto n° 70.235/72, a cópia de uma suposta DIPJ de período anterior (fls. 103), não faz qualquer prova a favor da recorrente. Com efeito, conforme se observa da tela do sistema IRPJCONS (fls. 84), da Receita Federal do Brasil, utilizada nas razões de decidir da decisão de primeira instância, a contribuinte não apresentou declarações de imposto de renda pessoa jurídica, relativa aos anos calendários 1992 a 1996, deixando claro os motivos de que o sistema da RFB não contém qualquer registro das supostas base de cálculo negativa dos anos anteriores. Com relação as alegações da não obrigatoriedade da escrituração da base de cálculo negativa de CSLL, assim dispõe a Instrução Normativa SRF n°390/2004: Seção X Da Compensação de Bases de Cálculo Negativas Subseção I Das Disposições Gerais Art. 79. As bases de cálculo negativas poderão ser compensadas com os resultados dos períodos de apuração subseqüentes, ajustados pelas adições e exclusões previstas na legislação da CSLL, observado o limite máximo de redução de trinta por cento do resultado ajustado. § 12 O disposto no caput somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios da base de cálculo negativa utilizada para a compensação. § 22 A base de cálculo negativa da CSLL a ser compensada é a apurada na demonstração do resultado ajustado, que poderá ser transcrita no Lalur ou em livro especifico para apuração da CSLL.grifamos Se a recorrente optou por não transcrever a base de cálculo negativa de CSLL no LALUR deveria manter outro livro específico, com apuração e controle dos saldos de cada ano calendário, amparado na escrituração contábil de cada período de apuração. Considerando que a recorrente, além de estar omissa na apresentação das declarações de imposto de renda dos anos anteriores, deixou de apresentar qualquer prova de suas alegações, rejeito-as por completo também quanto ao mérito do recurso. Diante do exposto, voto por negar provimento integral ao recurso. thti h. 20a et tel? WALTER ADOLFO MARESCH

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Numero do processo: 10480.017322/99-91
Data da sessão: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1989 a 29/02/1996 O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o quinquênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.487
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Maria Martinez López e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento ao recurso.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1989 a 29/02/1996 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Man. Martinez López e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento ao recurso. Carlos Alberto itas Barrete - Presidente. narue Pinheiro EDITADO EM: 22/03/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo Cardozo Miranda, José Adão Vitorino de Moraes, Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o Relatório do acórdão recorrido: "Trata-se do Pedido de Compensação de fls. 01/06, protocolizado em 11/05/1999, relativo a créditos por recolhimentos a maior da Contribuição para o PIS Faturamento, bases de cálculo apuradas nos meses de 01/89 a 02/96, efetuados coin base nos Decretos-Leis n"s 2.445/88 e 2.449/88. Segundo a planilha de .fls. 21/23 e as cópias de DARF anexadas ás fls. 24/58, os pagamentos que originaram os créditos foram realizados entre abril/89 e março/96. A requerente, posteriormente, aditou outros Pedidos de Compensação, objetos dos processos es 10480.021121/99-42, 10480.022431/99-75, 10480.024627/99-68, 10480.026676/99- 44 , 10480.0312 78/99-31, 10480.028293/99-56, 10480.02963 6/99- 3 6, 10480.0003 79/00-39, 10480.002975/00-26, 10480.004293/00- 67,10480.001 793/00-83,10480.005448/00-3 7, 10480.006640/00- 50, 10480.007614/00-85, 10480.008567/00-32, todos anexados ao presente processo (ver fls. 99/12 6 e 379/395 e 403/422 deste). O órgão de origem indeferiu o Pedido, nos termos do Despacho Decisório de fls. 369/377, vol. II. Interpretou que I) o crédito pretendido pela impetrante não se manifesto munido dos requisitos de liquidez e certeza; 2) a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 11 •S 2445/88 e 2449/88 revigora a LC n" 7/70, com as alterações da LC n" 17/73 e legislação posterior; e 3) a Lei n° 7.691/88 revogou o parágrafo único do art. 6° da LC n" 7/70, não sobrevivendo, a partir de então, o intervalo de seis meses entre o fato gerador e o pagamento da contribuição. A interessada ingressou com a Manifestação de Inconformidade, objeto do processo n° 10480.004878/00-41, também anexado ao presente ([Is. 396/401 deste). Argumentou, em síntese, que a teor do disposto no parágrafo único do art. 6" da LC n° 7/70 a base de cálculo do PIS é o sexto mês anterior ao de ocorrência do fato gerador, requerendo ao final o deferimento da compensação com quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da SRF, e que em caso de dúvida seja ofertada a interpretação que mais lhe favorecer, levando-se em conta o disposto no art. 112 do CTN. Também requereu e protestou por juntada posterior de provas, incluindo perícia, diligências e demais meios admitidos. A 2" Turma da DIU em i Recife prolatou o Acórdão de fls. .423/428, mantendo o indeferimento do Pedido. Referendou a interpretação do órgão de origem, quanto à questão da semestralidade. 2 Processo n° 10480.017322/99-91 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.487 Fl. 502 Também consignou que na presente situação não se aplica o art. 112 do C7N, vez que o assunto tratado não se refere a infrações ou penalidades. Quanto ao pedido de juntada superveniente de provas, a DRJ considerou que não foi fundamentado na ocorrência de uma das condições previstas no § 4° do art. 16 do Decreto n° 70.235/72, com a redação dada pela Lei n°9.532/97. 0 Recurso Voluntário de fls. 473/479, que compôs o processo n" 10480.002528/2003-72 (ver fl. 473, verso, deste processo ora relatado) e é tempestivo (fis. 465, 466 e verso da fl. 473), repisa as alegações da Manifestação de Inconformidade, e inclusive repete o requerimento e protesto por juntada posterior de provas (perícia, diligencias e demais meios admitidos)." A Camara a quo, por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso voluntário , O acórdão foi assim ementado: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA. A perícia é reservada à análise técnica dos fatos, não cabendo realizá-la quando as informações contidas nos autos são suficientes ao convencimento do julgador e a solução do litígio dela independe. PIS/PASEP. DECRETOS-LEIS N°S 2.445/88 E 2.449/88. PAGAMENTOS INDEVIDOS OU A MAIOR. DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRAZO PARA 0 PEDIDO E PERÍODO A REPETIR. 0 direito de pleitear a repetição do indébito tributário oriundo de pagamentos indevidos ou a maior realizados com base nos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88 extingue-se em cinco anos, a contar da Resolução do Senado n" 49, publicada em 10/10/1995, podendo ser repetido os pagamentos efetuados nos cinco anos anteriores à data do pedido. PIS/FATURAMENTO. BASE DE CALCULO E SEMESTRALIDADE. Face a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis es 2.445 e 2.449, ambos de 1998, e tendo em vista a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, bem como da Camara Superior de Recursos Fiscais, no âmbito administrativo, impõe-se reconhecer que a base de cálculo do PIS, até a entrada em vigor da MP n" 1.212/1995, em março de 1996, ê o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária no intervalo dos seis meses. Recurso provido em parte. 0 sujeito passivo apresentou Recurso Especial de Divergência, fls. 502/510, protestando contra o entendimento dado pelo Colegiado acerca da decadência do direito de pedir restituição, aduzindo divergência jurisprudencial entre o Acórdão recorrido e, dentre outros, o Acórdão n° CSRF/02-01.788. 3 O recurso foi admitido pelo Presidente da 3a Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, por meio do despacho de fls. 517. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazeies, fls. 522/536, requerendo a manutenção da decisão recorrida, sendo encaminhados os autos a esta Câmara Superior. o Relatório. Voto Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior o que devido. A Camara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do credito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos A. controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto A natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional A. nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs://, 4 Processo n° 10480.017322/99-91 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.487 Fl. 503 Art. 3' Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o ,§' 12 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se as funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 40 da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4 0. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 32, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade a infração dos dispositivos interpretados; (.) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia 5 retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro SepUlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3 0, somente entraria em vigor, em sua integralidade, a partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4 0 dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3 0 E 4 0. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declara tório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepálveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que ha declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008. VOTO 0 SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do 6 Processo n° 10480.017322/99-91 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.487 Fl. 504 exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepulveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologa cão, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CT1V, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. 0 art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não ha como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 7 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3' da LC 118/2005 só pode ter eficácia progpectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. 0 artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade a infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4" da Lei Complemental- 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte a restituição do indébito tributário pertinente as exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ageio,- 8 Processo n° 10480.017322/99-91 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.487 Fl. 505 judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e a art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente a publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTIV), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ I° e 4°, do CT1V), a prescrição do direito a restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. 0 art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3" e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim i limitando a retroaçli o às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "0 acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência as demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regratnento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação a denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de 9 proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (.) A mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempts regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higidcz a norma coin eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vicios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentahnente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepiilveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente a lide para decidi-la sob critérios diversos alegadaniente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro SepUlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepálveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 30 e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão 10 Processo n° 10480.017322/99-91 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.487 Fl. 506 recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." C01110 'VOW. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. 0 mundo conhece hoje, no dizer 'Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: 0 "sistema difuso", isto 6, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e 0 "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. 0 primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. 0 segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Austria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. I M. CAPPELLETTI, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2a ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 11 No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá- las, bem corno velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente corn os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem 5. famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação As leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não ha meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não so inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. 2 0 Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte., 12 Processo n° 10480.017322/99-91 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.487 Fl. 507 Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. 0 preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1 0, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da Republica, por força do estatuido no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2 0. A Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). 0 repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. 13 Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta A. primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta a segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da Republica e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fcitica, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX; pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso) Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuida pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. E que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrõle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. z, -r 14 Processo n° 10480.017322/99-91 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.487 Fl. 508 Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (.) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se este cabe, por faro de preceito expresso, a função em apreço, nenhum dos outros poderes tem competência para exerce-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, esse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutõres. Damo-lhe -razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. E que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela força formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação a lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. E que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária a Cartarr 15 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o terna, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jufisdicional competente. 0 principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. 0 descumprintento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo ôrglio competente, sujeita a vontade insubmissa 'its sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se a lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é valida e tem aplicação cogente em todo o território nacional.. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei e ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente sera declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Alias, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário e exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda NaciÓnal recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instancia administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instancia, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de " BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. Sao Paulo: ed. Saraiva, 3 0 ediçao, pp 170 e 171. -' 16 Processo n° 10480.017322/99-91 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.487 Fl. 509 todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Camara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuida exclusivamente ao Poder Judiciário. Alias, ha disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar • aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n° 118/2005. Alias, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 2° e 3°• Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a non-natização da repetição de indébito '6 toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se a análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. 0 direito a repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. 5 Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, a. restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido ern face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstancias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 17 A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe et lei complementar: - III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. 0 art. 168 6 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir alem disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. 0 exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se 6 Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se corn o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 18 Processo n° 10480.017322/99-91 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.487 Fl. 510 ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detem o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 52, // da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, a Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilhow, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "0 principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecems válidos, pois num Estado democrático -constitucional a lei parlamentar 6, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unido, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa send() em virtude de lei;" 1° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 19 definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro a lição de Sacha Cabnon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a pro/ação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, As vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções tem base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio é freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da 'força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhol2, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alex)), para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização "13, assim se distinguem das últimas: I I STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3 0 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamenta/es, apud Inocéncio Mártires Coelho, Intetpretaçáo Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 20 Processo n° 10480.017322/99-91 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.487 Fl. 511 "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de Ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de ias posibilidades reales sino también de ias jurídicas. El âmbito de ias posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, ias regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva' 4, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade juridica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar- se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manerol5 que as regras: "constituem concreções relativas ás circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas conereções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança so um valor prima facie que se ye' finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode I4Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 30. ed., Sao Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 1781, 21 substituir a regra jurídica insculpida no CT1V, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n" 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Dotttrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior ã Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge . daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 17 e Jorge Miranda'8. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declarató ria de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago ci colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n2 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica c interpretação constitucional, apud Sergio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difitso de Constitucionaliclade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 22 Processo n° 10480.017322/99-91 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.487 FT 512 constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Poi- isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escaldo hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriani perfeitamente ao seu texto. Alias, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilhol9, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no- 1.417-721 : "0 principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, urna vez que, ao declarar a inconstitueionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador ' 90p. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Septilveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004..// 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 23 positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme A. Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não ó a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 (22. Nem a *do de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no ,sç 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto,, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1 0, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça -se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injuneao sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, a soberania e à cidadania; § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes a cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 24 Processo n° 10480.017322/99-91 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.487 Fl. 513 Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurelio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: 0 SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declarató rios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 40, no que remeteu ao artigo 106, inciso 1, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos:/ 25 EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Estci uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silencio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Ncio há que se falar ern prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÓNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco '9, e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Processo n° 10480.017322/99-91 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.487 Fl. 514 0 Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Me1o28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes A decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. 0 Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Camara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, ;a que retira, por 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5° ed. 27 disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: 0 problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto 6, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. 0 Ministro Teori Albino Zavascki30, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos Ozilgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32 : Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. Sao Paulo. Malheiros, 1994, 10a ed., p. 57. 3 0 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. Sao Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 3 ' jurisprudência trazida a colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux.e , 28 Processo n° 10480.017322/99-91 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.487 Fl. 515 a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positiva cão do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescri cão. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da acfio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) 0 Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em sum, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadanzente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relaçõ es jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas a ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente iniddneo para a finalidade perseguida 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334../r 29 (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça a segurança jurídica). (.) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados coin fundament° na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se a diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de precluscio. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode tanzbém entender-se que os limites a retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (.) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n°686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5 a edição, p. 388. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. 30 Processo n° 10480.017322/99-91 AcOrd5o n.° 9303-00.487 CSRF-T3 Fl. 516 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICA'CIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante as partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolaçã o, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstitukcio é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere a decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, a cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 30 , I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é invidvel.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (.) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.056 37: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil It- 37 DJ 01/07/1977. 31 afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38 : 0 caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram in compatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e (Kilo são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. ('grifei) (.) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CT1V, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. 0 prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. 32 Processo n° 10480.017322/99-91 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.487 Fl. 517 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por • homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CT1V: "0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (.) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável ") e li do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese'), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, enteio, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claásula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! rf 33 Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, Ill, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de urna criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, 6, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza corn a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustiveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei ern que se fundamentou o gravame. "(DJ: 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e „,e 34 Processo n° 10480.017322/99-91 Acórdão n.° 9303 -00.487 introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. 0 artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. 0 prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação". Ocorre que o Art. 150 § 1 0 refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART 1°, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instiga nte analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial') com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de de finir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 4° 0 conceito de direito, p. 155-6 35 CSRF-T3 Fl. 518 como ensina HERBERT HART 11 : resultado é o que o marcador diz que não é uma regra de marcação: é unia regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz " 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de . prescriVio no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria Onus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por Uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. 41 0 conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961.„4r 36 Processo n° 10480.017322/99-91 Acórdão n.° 9303-00.487 CSRF-T3 Fl. 519 Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública h prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes et cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos a confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia a prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita a prescrição somente se opera pela pratica de atos incompatíveis com esse fato preclusivo 45 . Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei le 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial ng 747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em 43 Tratado de direito privado, aptid Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto, Curitiba. Jurud, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 46 § 3° 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 37 7,•••• favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). doutrina posiciona-se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadorct, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição a Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente ei quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3" expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma a renúncia a prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa tnanifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. • Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito à repetição do indébito objeto do recurso ora em exame. je Henrique Pinheiro Torres 38

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Numero do processo: 10783.001445/98-13
Data da sessão: Mon May 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon May 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1991 a 28/02/1993 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. O direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento da Contribuição para o PIS decai em cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador quando superveniente a homologação tácita. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.053
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Júlio César Vieira Gomes que deu provimento ao recurso.
Nome do relator: Antonio Carlos Atulim
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LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. O direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento da Contribuição para o PIS decai em cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador quando superveniente a homologação tácita. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Júlio César Vieira Gome ue deu pr. virnento ao recurso. ANTÔNIO • fa4(d, Presidente • ANT(54) CARLOS A 114' ‘M Relator • FORMALIZADO EM: 25 FEV 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjão Barreto, Maria Teresa Martinez Lopez, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro de Miranda, Leonardo Siade Manzan, Júlio César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior (Substituto convocado), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Valmir Sandri (Substituto convocado). Ausentes momentaneamente os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres e Elias Sampaio Freire. Processo n° 10783.001445198-13 CSRF/P02 Acórdão n.° 0203.053 Fls. 2 Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pelo Procurador da Fazenda Nacional em face do Acórdão n°203-10.250, de 06 de julho de 2005 (fls. 348/353), no qual, por maioria de votos, deu-se provimento parcial ao recurso para 'acolher a decadência para os períodos de janeiro de 1991 a fevereiro de 1993. Alega a Douta Procuradoria da Fazenda Nacional (fls. 355/359), com Mero na contrariedade à lei, que a decisão da Eg. Câmara deixou de aplicar lei específica — Lei n° 8.212/91, a qual estabelece, para o lançamento das Contribuições Sociais, o prazo de dez anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. Afirma a existência de precedentes do Supremo Tribunal Federal que decidiu que o PIS é uma contribuição para a seguridade social e da Câmara Superior de Recursos Fiscais que decidiu que o prazo de lançamento do PIS é de dez anos. Por meio do despacho n° 203-187 de fl. 363, foi dado seguimento ao recurso especial quanto à questão da decadência. Regularmente notificada do Acórdão n° 203-10.250, do recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional e do despacho que lhe deu seguimento em 02/02/2006, a interessada apresentou em tempo hábil contra-razões ao recurso especial, pugnando pela mantença do acórdão recorrido. É o relatório. Voto ConselheiroConselheiro ANTÔNIO CARLOS ATULIM, Relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. Aprecia-se o recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, pelo qual se discute a decadência dos créditos lançados, ex officio, no período compreendido entre janeiro de 1991 e fevereiro de 1993. A controvérsia cinge-se em saber se o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais, sujeitas à sistemática do chamado "lançamento por homologação", deve ser contado por uma das regras previstas no CTN ou pela regra prevista no art. 45 da Lei n° 8.212/91. Eis a transcrição dos dispositivos legais que regem a espécie: O art. 150, § 4° do CTN estabelece o seguinte: \( te4,77: • Processo n° 10783.001445/98-13 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.053 Fls. 3 Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § I° O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2 0 Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 30 Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua gradiiação. § 4" Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifei) O art. 173 do CTN assim estabelece: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário • extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; E, por fim, o art. 45 da Lei n°8.212/91 assim estabelece: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; Como se pode observar, o art. 45 da Lei n° 8.212/91 fixou prazo de decadência para a Seguridade Social "apurar e constituir seus créditos" e não um novo prazo para homologação do lançamento diverso daquele referido no art. 150, § 4° do CTN. Portanto, nas hipóteses em que o contribuinte introduz no sistema norma individual e concreta consistente no autolançamento e sobrevém o fato jurídico da homologação tácita, não há como invocar o art. 45 . da Lei n° 8.212/91 para lançar de oficio eventuais diferenças, pois o legislador escreveu no art. 156, VII do CTN que Extinguem o crédito tributário: (...) VII o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1° e 4°. 3 Processo re 10783.001445/98-13 CSRF/T02 Acórdão n.• 02-03.053 }7•j • Reforça esta interpretação o fato de o art. 74, § 5° da Lei n° 9.430/96, estabelecer que (...) O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação.(...). O legislador, ao fixar prazo único de cinco anos para a homologação tácita das compensações declaradas à Receita Federal, sem distinguir entre impostos e contribuições sociais, referendou a interpretação acima, pois o Fisco não poderá invocar o prazo do art. 45 da Lei n° 8.212/91, se após cinco anos contados da data da apresentação da declaração de compensação, detectar que houve compensação indevida de contribuições sociais. Por outro lado, na hipótese de não restar configurado o lançamento por homologação, o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência o fato imponível não terá relevância jurídica para gerar a homologação tácita e a conseqüente extinção do crédito tributário ditada pelo art. 156, VII do CTN. Nesta hipótese, surge o problema de determinar se o prazo de decadência para lançar as contribuições destinadas ao custeio da Sejuridade Social deve ser contado pelo art. 173, Ido CTN ou pelo art. 45, Ida Lei n°8.212/91. A escolha entre um e outro dispositivo significa confrontar uma lei ordinária e uma lei complementar em sentido material e tal confronto encerra um juízo de inconstitucionalidade, tendo em vista que não existe lei ilegal. De fato, o que existe é lei inconstitucional. Quando ocorre o choque entre lei ordinária e lei complementar o que se tem é uma hipótese de inconstitucionalidade e não de ilegalidade. No direito pátrio a lei complementar foi concebida pelo constituinte para integrar certas normas constitucionais caracterizadas pela doutrina norte-americana como notself executing, ou como normas de eficácia limitada e normas programáticas, caso se prefira adotar a classificação proposta pelo Professor José Afonso da Silva. Assim, a lei complementar no direito brasileiro tem natureza ontológico-formal, pois a par de o constituinte ter estabelecido a priori as matérias sobre as quais deveria dispor; a lei complementar passou a constar do processo legislativo da União, estabelecendo-se uma maioria qualificada para sua votação e aprovação no parlamento (art. 69 da CF/88). Pode-se dizer seguramente, como fez Paulo de Barros Carvalho, que a própria constituição concebeu uma hierarquia formal e uma hierarquia material entre a lei complementar e a lei ordinária, sendo que no caso de choque entre ambas, a solução deve se dar no âmbito do controle de constitucionalidade e não no âmbito dos critérios da Teoria Geral do Direito para dirimir antinomias. É o que alguns constitucionalistas chamam de inconstitucionalidade de segundo grau. Esta questão já foi enfrentada pelo STJ conforme se observa na seguinte ementa: "DIREITO PROCESSUAL EM MATÉRIA FISCAL — CTN — CONTRARIEDADE POR LEI ORDINÁRIA INCONSTITUCIONALIDADE. Constitucional. Lei Tributária que teria, alegadamente, contrariado o Código Tributário NacionaL A lei ordinária que eventualmente contrarie norma própria de lei complementar é inconstitucional, nos termos dos precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE 101.084-PR, ReL MM. Moreira Alves, RTJ no 112, p. 393/398), vicio que só pode ser 4 • Procenso n• 10783.001445/98-13 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.053 Fls. 5 reconhecido por aquela Colenda Corte, no ámbito do recurso extraordinário. Agravo regimental improvido" (Ac. unânime da 27 Turma do SI'.! Agravo Regimental 165.452-SC - Relatar Ministro Ari Pargendler - D.J.U. de 09.02.98)" Desse modo, por envolver um juízo de inconstitucionalidade, os órgãos administrativos de julgamento não podem afastar a incidência do art. 45 da Lei n 2 8.212/91 por suposta incompatibilidade com o CTN, enquanto não atuar o mecanismo de controle da constitucionalidade previsto no art. 102,111, "b" ou no art. 103 da CF/88. Em suma: em se tratando de contribuições da Seguridade Social, se ocorrer o lançamento por homologação e sobrevier o fato jurídico da homologação tácita, o crédito tributário estará extinto por força do art. 156, VII do CTN. Ao contrário, não existir autolançamento a ser homologado, não haverá extinção do crédito tributário nos termos do art. 156, VII do CTN e, neste caso, incidirá a regra do art. 45 da Lei n 2 8.212/91 até que sua inconstitucionalidade venha a ser declarada pelo STF. No caso concreto, foram lançados, além dos períodos mantidos pelo Acórdão recorrido, também os fatos geradores ocorridos entre janeiro de 1991 e fevereiro de 1993. No Demonstrativo de Imputação de Tributo de fls. 11/17 verifica-se que houve pagamento antecipado nos termos do art. 150 do CTN e que, portanto, se aperfeiçoou o lançamento por homologação. Logo, deve prevalecer a regra do § 4° do art. 150 do CTN. Neste caso, o lançamento poderia ter sido efetuado somente até fevereiro de 1998, considerando-se apenas o último fato gerador acima identificado. A ciência do auto de infração ocorreu em 05/03/1998 (fl. 35), o que determina a decadência para lançamento dos períodos abarcados pelo recurso especial. Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso do Procurador da Fazenda Nacional. Sala das ssões, em 05 de mo de 2008maio de 2008 ANTO 10 CARLOS ATU IM 7: Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13805.004455/97-41
Data da sessão: Mon Jun 30 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Jun 30 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/1988 a 30/11/1993 PIS. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. RESOLUÇÃO SF N°49/1995. A contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição de indevida incidência apenas se inicia a partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez que o sujeito passivo não poderia perder direito que não podia exercitar. Precedentes do STF. LEI COMPLEMENTAR N° 118/2005. EFICÁCIA. A norma do art. 3° da LC 118/05, que estabelece como termo inicial do prazo prescricional a data do pagamento indevido não tem eficácia retroativa. Precedente do STJ. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.201
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, e determinar o retorno à DRF de origem para apreciação das demais matérias, nos termos do relatório e voto que passam a integrar, presente julgado.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Antonio Carlos Atulim
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I •-• MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS j;ç-'31,-45: ir SEGUNDA TURMA Processo e 13805.004455197-41 Recurso n° 203-130.131 Especial do Contribuinte Matéria RESTITUIÇÃO/COMP PIS Acórdão e 02-03.201 Sessão de 30 de junho de 2008 Recorrente 1° CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS DA COMARCA DE SÃO PAULO Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/1988 a 30/11/1993 PIS. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. RESOLUÇÃO SF N°49/1995. A contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição de indevida incidência apenas se inicia a partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez que o sujeito passivo não poderia perder direito que não podia exercitar. Precedentes do STF. LEI COMPLEMENTAR N° 118/2005. EFICÁCIA. A norma do art. 3° da LC 118/05, que estabelece como termo inicial do prazo prescricional a data do pagamento indevido não tem eficácia retroativa. Precedente do STJ. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, e determinar o retorno à DRF de origem para apreciação das demais matérias, nos termos do relatório e voto que pas am a integrar, presente julgado. Ti • I0TRAI' Presidente ANTO‘IARL IS • IM Relator FORMALIZADO EM: 2 0 MAR 2009 Processo n°13805.004455/9741 CSP.F/T02 Acórdão n.• 02-03.201 Fls. 2 Participaram do presente julgamentci, os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjão Barreto, Maria Teresa Martinez Lopez, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro de Miranda, Henrique Pinheiro Torres, Rodrigo Bernardes Raimundo de Carvalho (Substituto Convocado), Júlio César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior (Substituto Convocado), Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Em 15/05/1997 o contribuinte formulou pedido de compensação por ter recolhido o PIS, nos períodos de apuração de julho de 1988 a novembro de 1993, com base nos Decretos leis n° 2.445 e n° 2.449, ambos de 1988, os quais tiveram suas eficácias suspensas pela Resolução do Senado n°49, de 10/10/1995. Por meio do Acórdão n°203-10.721, de 26 de janeiro de 2006 (fls. 230/238), a Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, negou provimento ao recurso voluntário, face à decadência, operada nos termos dos art. 168, I, combinado cornos arts. 165, I e 156, VII, todos do CTN (fl. 236). O contribuinte, às fls. 244/254, apresentou recurso especial de divergência, com fulcro no art. 5°, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, alegando a existência de acórdão proferido pela Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, que reconheceu que o direito de pleitear a compensação com base em lei declarada inconstitucional pelo STF decai em cinco anos, tomando-se como termo inicial da contagem do prazo a data da publicação da Resolução do Senado Federal n°49/1995. Por meio do despacho n° 203-199 (fl. 278) foi dado seguimento ao recurso especial. Cientificado do recurso especial de divergência do contribuinte e do despacho que lhe deu seguimento em 03/10/2007 (fl. 279), o Procurador da Fazenda Nacional apresentou em tempo hábil as contra-razões de fls. 280/287, nas quais defende a ocorrência da decadência do direito de pleitear a restituição do indébito com fulcro nos artigos 165, caput e inciso I, c/c 168, caput e inciso I, 156, inciso I, todos do CTN e 3° e 4° da Lei Complementar 118/05. Requer o não conhecimento do Recurso Especial e a manutenção, na integra, o acórdão recorrido. É o Relatório. Voto Conselheiro ANTONIO CARLOS ATULIM, Relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. 2 Processo n° 13805.004455/9741 CSRF/1"02 Acórdão n.? 02-03.201 F. 3 Conforme se verifica nos autos o motivo alegado para a existência do indébito foi a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis n°2.445 e n° 2.449, ambos de 1988, cujas eficácias foram suspensas pela Resolução do Senado n°49, publicada em 10/10/1995. No tocante ao prazo de decadência para pedir restituição de tributos declarados inconstitucionais, filio-me ao entendimento lançado pelo Ministro Luiz Fux no voto proferido no julgamento do RESP N°511.279. À luz destes argumentos, conclui-se que nem a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, nem a Resolução do Senado no controle difuso, e tampouco um ato de caráter geral do Executivo que reconheça a inconstitucionalidade, têm o condão de ressuscitar direitos patrimoniais prescritos segundo as regras do CTN. Entendimento em sentido contrário, conduziria à iniqüidade de conferir privilégio aos contribuintes que permaneceram inertes em relação àqueles que ingressaram em juízo atacando a lei inconstitucional, uma vez que os primeiros poderiam recuperar tudo o que pagaram sob o império da lei inconstitucional, enquanto que os segundos somente recuperariam o que recolheram no qüinqüênio imediatamente anterior à propositura das respectivas ações. Portanto, o advento da Resolução n° 49/95 quando muito serve de fundamento para justificar a existência de um indébito, mas não interrompe prazos e nem faz ressurgir direitos patrimoniais atingidos pela decadência ou prescrição. Entretanto esta Turma tem entendimento diverso. Em decorrência, resguardo minha posição pessoal e curvo-me à tese hoje majoritária neste Colegiado, a qual é a seguir desenvolvida, homenageando os princípios da economia processual e da eficiência. A referida tese majoritária está retratada com maestria no voto condutor do Acórdão n° 202-16.729, cujos fundamentos adoto nos termos e para os fins do § 1° do art. 50 da Lei n°9.784/99. No referido voto o relator destaca que a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes faz importante distinção quando o pedido decorre de situação jurídica conflituosa, que tenha culminado em declaração de inconstitucionalidade de lei. Nesses casos, tem-se entendido que o dies a quo da contagem do prazo decadencial é a data da declaração de inconstitucionalidade, pois é somente a partir dela que o pagamento, antes legalmente válido, torna-se indevido. Em outra oportunidade esta Turma sintetizou bem essa questão no Acórdão n° CSRF/01-03.239, de 19 de março de 2001, cuja ementa tem o seguinte teor "Decadência. Pedido de Restituição. Termo Inicial. Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia- se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; 3 : Processo n° 13805.004455/97-41 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.201 Fls. 4 b) da Resolução do senado que confere efeito 'erga omites' à decisão proferida 'interpartes' em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo: c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária." Outras fontes que concorrem para a sedimentação da citada tese são os precedentes judiciais, tal como o entendimento contido no RE n° 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek, de que a contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição da indevida incidência apenas se inicia a partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez que o sujeito passivo não poderia perder direito que não podia exercitar. Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge para o contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido Considerando que a incidência da contribuição para o PIS, com base nos Decretos-Leis ti% 2.445/88 e n° 2.449/88, só veio a ser afastada em 10/10/1995, com a publicação da Resolução n° 49, do Senado Federal, deve ser este o dia do início da contagem do prazo decadencial para os pedidos de restituição dos valores pagos a maior com base nesses dispositivos legais declarados inconstitucionais. Perfazendo o lapso temporal de 5 (cinco) anos, contados de 11/10/1995, tem-se que seu término deu-se em 10/10/2000. In casu, como o pleito foi apresentado em 15 de maio de 1997, dentro do lapso temporal em que poderia ser formulado, deve .ser afastada a decadência do período compreendido no pedido de restituição/compensação formulado pela contribuinte. Esclareça-se que o Superior Tribunal de Justiça pacificou a jurisprudência no sentido de atribuir efeitos prospectivos à norma da Lei Complementar n° 118/2005, afastando o comando nela inserto de se tratar de norma de cunho interpretativo, conforme ementa que abaixo se transcreve: Acordão Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL — 873364 - Processo: 200601700522 UF: SP órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA-Data da decisão: 25/03/2008 Documento: STJ000821935 -Fonte DJ DATA:03/04/2008 PÁGINA:1 - Relator(a) TEORI ALBINO ZAVASCKI. Decisão Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda (Presidenta), José Delgado, Francisco Falcão e Luiz Fia votaram com o Sr. Ministro Relator. Ementa PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADA. DECISÃO ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. 4 • . 4 • Processo n° 13805.004455/97-41 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.201 Fls. 5 INCONSTITUCIONAIJDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA. PIS. BASE DE CÁLCULO. (s) • 4. A norma do art. 3° da LC 118/05, que estabelece como termo inicial do prazo prescricional, nesses casos, a data do pagamento indevido, não tem eficácia retroativa. É que a Corte Especial, ao apreciar Incidente de Inconstitucionalidade no Eresp 644.736/PE, sessão de 06/06/2007, DJ 27.08.2007, declarou inconstitucional a expressão "observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106. I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional", constante do art. 4°, segunda parte, da referida Lei Complementar. (.) 6. Recurso especial a que se nega provimento. Por oportuno, cumpre esclarecer que os indébitos deverão ser objeto de apuração de sua liquidez e certeza por parte da autoridade administrativa de jurisdição da recorrente, bem , como atualizados monetariamente em conformidade com os parâmetros oficiais da Secretaria da Receita Federal do Brasil. • Em face do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso do contribuinte. Sala das S ssões, em 30 • junho de 2008 ANT(41,-/CARLOS A • Lx...__LIM • • Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13052.000791/2002-84
Data da sessão: Thu Nov 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Nov 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano calendário: 2001 INCENTIVO FISCAL - REVOGAÇÃO DA CONCESSÃO ANTERIOR QUE FORA DEFERIDA AO ARREPIO DA LEI - POSSIBILIDADE. A administração pública deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revoga-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos (Lei n° 9.784/99, art. 53). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Constatada a ocorrência de contradição entre a decisão e seus fundamentos acolhe-se os embargos de declaração, nessa parte, nos termos do art. 65 do Anexo II do Regimento Interno do CARF de que trata a Portaria MF 256/2009.
Numero da decisão: 1402-000.053
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher em parte os embargos de declaração para sanar contradições no acórdão n° 107-09.417, de 25 de junho de 2008, e, no mérito, em re-ratificar o acórdão para dar provimento parcial ao recurso para não homologar a compensação, excluir a multa de mora, e excluir os juros de mora até 04 de julho de 2005, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - outros assuntos (ex.: suspenção de isenção/imunidade)
Nome do relator: Albertina Silva Santos de Lima
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A administração pública deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revoga-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos (Lei n° 9.784/99, art. 53). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Constatada a ocorrência de contradição entre a decisão e seus fundamentos acolhe-se os embargos de declaração, nessa parte, nos termos do art. 65 do Anexo II do Regimento Interno do CARF de que trata a Portaria MF 256/2009. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher em parte os embargos de declaração para sanar contradições no acórdão n° 107-09.417, de 25 de junho de 2008, e, no mérito, em re-ratificar o acórdão para dar provimento parcial ao recurso para não homologar a compensação, excluir a multa de mora, e excluir os juros de mora até 04 de julho de 2005, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. e--- ALBERTINA SILVA7S NTOS D LIMA — Presidente e Relatora).-2 EDITADO EM: 1 1/ DEZ 2009 1 Participaram, da presente sessão de julgamento, os Conselheiros Albertina Silva Santos de Lima (Presidente), Carlos Pelá, Ana de Barros Fernandes (Suplente Convocada), Marcos Shigueo Takata (Suplente Convocado), Carmen Ferreira Saraiva (Suplente Convocada) e Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (Vice-Presidente). Relatório Trata-se de embargos de declaração interpostos pela contribuinte em 30.12.2008 contra o acórdão 107-09.417, de 25 de junho de 2008, que apreciou recurso voluntário. O acórdão deu provimento parcial ao recurso para não homologar a compensação e excluir a multa de mora e os juros de mora até 4 de julho de 2005 sobre os débitos remanescentes da compensação, nos termos do relatório e voto do relator que integram o julgamento. A ciência do acórdão à contribuinte foi dada em 23.12.2008 e os embargos foram interpostos em 30.12.2008. São tempestivos. A interessada pede que os embargos sejam recebidos e acolhidos para que o colegiado se manifeste em relação às seguintes matérias: a) determinação da aplicação do art. 3 0, capuz' e §§, do Decreto 4.213/2002; b) esclarecimento de que eventual a contagem de juros de mora deve ser computada a partir de 25.07.2005; c) Reafirmação de que a cobrança de eventuais débitos, em razão da não homologação das compensações declaradas, deve ser realizada sem a exigência de multa de mora. Em relação aos dispositivos normativos citados na letra "a", afirma a embargante que os mesmos foram transcritos no acórdão embargado, às fls. 142/143, mas que a sua inflexão ao caso foi afastada sob o seguinte argumento: "Não é o caso dos autos, pois o pedido da empresa só foi protocolado em 05.11.2002, tendo sido decidido antes de 05/02/2003, pois em 12/02/2003 o pedido já estava decidido e arquivado". Aduz que o pleito de reconhecimento do beneficio de redução do IRPJ (processo n. 13502.000791/2002-84), efetivamente, foi decidido em 13.01.2003, mas que, segundo o § 2°, do art. 3°, do Decreto 4.213/2002, não basta qualquer decisão para afastar a aplicação do § 6° desse mesmo artigo, uma vez que conforme o § 2° é necessária a intimação da requerente a respeito de decisão contrária ao pedido. Argumenta que a notificação de decisão contrária ao pedido de reconhecimento do direito à redução do IRPJ somente ocorreu em 04.07.2005, a mais de dois anos e sete meses após o protocolo do respectivo pedido de reconhecimento (05.11.2002). Conseqüentemente, superado o prazo de 120 dias, estava a ora embargante em pleno gozo do beneficio pleiteado e, portanto, aplicável ao caso a norma do § 6°, do art. 3°, do Decreto 4.213/2002. Sobre a matéria relacionada à contagem dos juros de mora, alega que apesar do acórdão embargado estipular que a cobrança de juros de mora ocorra somente "a partir da data da apresentação da Manifestação de Inconformidade", que ocorreu em 25.07.2005, a parte dispositiva da decisão indica, como termo inicial da contagem de juros de mora, a data da notificação da decisão que indeferiu a compensação (04.07.2005). (#.1 2 Processo n° 13052.000791/2002-84 SI-C4T2 Acórdão n.° 1402-00.053 Fl. 171 A respeito da inexigibilidade de multa de mora, aduz que o acórdão determinou a exclusão da multa de mora e a exclusão dos juros de mora até 04.07.2005, mas que ao ser cientificada do acórdão, referente ao processo 13052.000031/2003-58, julgado em conjunto com este processo, a embargante recebeu também Demonstrativo de créditos tributários cadastrados, demonstrativo de consolidação para pagamento à vista e DARFs. Constatou que foram incluídos no cálculo do débito valores a título de multa de mora. Argumenta que parece não ter ficado claro, para a autoridade encarregada da execução do acórdão, que a decisão determinou a inexigibilidade da multa de mora. Registra que apesar de constar expressamente no acórdão, que a "A cobrança desses débitos deve ser feita sem imposição de multa de mora (fl. 146) foi exigida a quantia de R$ 158.299,44, sob essa rubrica. É o relatório. Voto Conselheira ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Relatora Os embargos são tempestivos. O presente processo refere-se a pedido de reconhecimento do direito à redução do IRPJ de fls. 1, de 05.11.2002, por instalação de estabelecimento, com base no art. 13, da Lei 4.239/63, com a redação dada pelo art. 10 do DL 1.564/77, com as alterações introduzidas pelo art. 30 da Lei 9.532/97 e art. 10 da MP 2.199-14, de 24.08.2001. Por meio do Despacho decisório DRF/SCS, de 13.01.2003, fundamentado no Parecer DRF/SCS/SAORT n° 024/03 de 13.01.2003, foi reconhecido o direito à Redução do IRPJ e Adicionais não Restituíveis calculados com base no lucro da exploração, tendo em vista o atendimento das condições e requisitos legais exigidos e o que consta do Laudo Constitutivo n° 0103/2002, do Ministério da Integração Nacional. A ciência desses documentos à contribuinte foi dada em 21.01.2003. Em 07.02.2003, a empresa entendendo estar amparada pelo reconhecimento do beneficio fiscal apresentou DCOMP, na qual pretendia compensar débitos do IRPJ com créditos decorrentes do pagamento do imposto declarado na declaração de ajuste anual do ano- calendário de 2001, que foi protocolizada sob n° 13052.000031/2003-58, sendo que esta não restou homologada, em razão de que os créditos pleiteados foram gerados no ano-calendário de 2001, quando a contribuinte ainda não fazia jus ao beneficio. Às fls. 40 consta o despacho decisório DRF/SCS, de 20.06.2005, por meio do qual foi reformado o despacho decisório de 13.01.2003, para esclarecer que o termo de início do prazo de fruição do beneficio é o ano-calendário de 2002. Conforme Aviso de Recebimento de fls. 42, a ciência desse despacho foi dada em 04.07.2005. Em 25.07.2005, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade contra o mencionado despacho decisório, cuja solicitação foi indeferida. Em 14.07.2006, a contribuinte apresenta recurso voluntário. Consta no voto condutor do acórdão embargado que o ato de concessão de incentivo fiscal para o ano de 2001 foi ilegal, e portanto, deveria, como foi, ser anulado com efeitos retroativos. Salientou que trata-se de revogação imperiosa, pois concedida ao arrepio da Lei. ffl 3 Foi aplicado, por analogia, o art. 155 do CTN, combinado com o art. 100 do mesmo Código, ainda que não se tratasse de exigência de tributos com penalidade, por ser inegável que ao retificar sua DIPJ de 2001, a contribuinte, agindo amparada por ato administrativo, apurou créditos que compensou com débitos posteriores; eliminado o crédito por força de revisão e revogação do ato administrativo, remanesceram os débitos que haviam sido extintos sob condição resolutória da homologação da compensação declarada. Uma das razões dos embargos diz respeito à aplicação do art. 3 0, capta e §§, do Decreto 4.213/2002, para dizer que a inflexão ao caso em tela foi afastada, por constar no voto condutor do acórdão de que o pedido do incentivo foi protocolado em 05.11.2002, tendo sido decidido antes de 05.02.2003 e que em 12.02.2003 o pedido estava decidido e arquivado, mas que a ciência da decisão contrária ao pedido somente ocorreu em 04.07.2005. Para maior clareza, transcrevo o referido dispositivo legal: Art. 30Q direito à redução do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas e adicionais não-restituíveis incidentes sobre o lucro da exploração, na área de atuação da extinta SUDENE será reconhecido pela unidade da Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda a que estiver jurisdicionada a pessoa jurídica, instruído com o laudo expedido pelo Ministério da Integração Nacional. sç 1' O chefe da unidade da Secretaria da Receita Federal decidirá sobre o pedido em cento e vinte dias contados da respectiva apresentação do requerimento à repartição fiscal competente. sç 2' Expirado o prazo indicado no sÇ 1, sem que a recorrente tenha sido notificada da decisão contrária ao pedido e enquanto não sobrevier decisão irrecorrível, considerar-se-á a interessada automaticamente no pleno gozo da redução pretendida. (--) Constato que não se trata de indeferimento do pedido inicial, uma vez que o mesmo foi decidido dentro do prazo de 120 dias, mas sim, de revogação imperiosa concedida ao arrepio da lei. Em relação a essa matéria, não há nos autos qualquer obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e seus fundamentos. Também não há omissão de ponto sobre o qual deveria a Turma se pronunciar. Ou seja, não foram atendidos os pressupostos para acolhimento dos embargos, de que trata o art. 65 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (Portaria MF 256/2009) Quanto à questão relacionada com os juros de mora, constou na parte dispositiva do voto condutor do acórdão que: Quanto aos juros de mora, estes devem incidir sobre os débitos cuja compensação não foi homologada, apenas a partir da data da apresentação da manifestação de inconformidade contra o indeferimento da compensação. É que, até então, o contribuinte, de boa-fé, julgava ter direito aos créditos em decorrência de ato da própria administração tributária. Na conclusão do voto constou: Face ao exposto, voto por se DAR provimento PARCIAL ao recurso para não homologar a compensação e excluir a multa de 4 Processo n° 13052.000791/2002-84 S1-C4T2 Acórdão n.° 1402-00.053 Fl. 172 mora e os juros de mora até 04 de julho de 2005 sobre os débitos remanescentes da compensação A embargante argumenta que a manifestação de inconformidade foi protocolada em 25.07.2005. Em relação aos juros de mora, a conclusão do julgado não está em conformidade com o que consta no voto, portanto, há uma contradição que deve ser sanada, nos termos do Regimento Interno do CARF. A razão da alteração do vencimento para efeito de cálculos de juros de mora se deve ao fato de que até então a contribuinte de boa-fé, julgava ter direito aos créditos em decorrência de ato da própria administração tributária. Entre as duas datas, a que deve prevalecer é a data da ciência da decisão do despacho decisório DRF/SCS, de 20.06.2005, que ocorreu em 04.07.2005, pois como consta no voto condutor do acórdão embargado, até então, a contribuinte de boa-fé, julgava ter direito aos créditos em decorrência de ato da própria administração tributária. Deve-se destacar que esta questão não traduz resultados práticos, uma vez que os juros de mora, nos termos do § 3° do art. 61 da Lei 9.430/96 incidem a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo. Da mesma foma, em relação à multa de mora, também há uma desconformidade entre a conclusão do julgado e o que consta no voto condutor do acórdão. Consta no corpo do voto que a cobrança dos débitos resultantes da compensação não homologada deveria ser feita sem imposição de multa de mora, enquanto que na conclusão consta a exclusão da multa de mora e dos juros de mora até 04 de julho de 2005. Como dito acima, no acórdão embargado foi aplicado o art. 155 do CTN combinado com o art. 100 do mesmo Código. Dessa forma, deve prevalecer a exclusão da multa de mora, o que não significa que se o crédito não for pago dentro do prazo de cobrança amigável de que trata o inciso II do art. 42 do Decreto n° 70.235/72, não deva ser cobrada. Ou seja, esgotado o prazo de cobrança amigável, a multa de mora de que trata o art. 61 e §§ 1° e 2° deve ser exigida. Do exposto, oriento meu voto, para acolher em parte os embargos de declaração para sanar contradições no acórdão n° 107-09.417, de 25 de junho de 2008, e no mérito re-ratificar o acórdão para DAR provimento PARCIAL ao recurso para não homologar a compensação, excluir a multa de mora, e excluir os juros de mora até 04 de julho de 2005, nos termos acima expressos. 0 c ALBERTIN7/ILVA SAN/OS DE LIMA .. 5

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