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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
6350440 #
Numero do processo: 10980.009386/2005-03
Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — IPI Período de apuração: 10/03/1986 a 04/10/1990 MULTA ISOLADA POR COMPENSAÇÃO INDEVIDA. CRÉDITO DE TERCEIRO. DESCABIMENTO. A multa isolada, por compensação indevida de débitos, aplicava-se, na época, unicamente nas hipóteses de: o crédito ou o débito não ser passível de compensação, por expressa disposição legal; de o crédito ser de natureza não tributária; on em que ficar caracterizada a prática de sonegação, fraude ou conluio, restando descabida, fora das infrações citadas. Recurso de Oficio Negado.
Numero da decisão: 204-02.177
Decisão: Acordam os membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de oficio. Vencida a Conselheira Nayra Bastos Manatta (Relatora). Designado o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres para redigir o voto vencedor. Esteve presente ao julgamento o Dr. Carlos André R. de Mello.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: NAYRA BASTOS MANATTA
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CRÉDITO DE TERCEIRO. DESCABIMENTO. A multa isolada, por compensação indevida de débitos, aplicava- se, na época, unicamente nas hipóteses de: o crédito ou o débito não ser passível de compensação, por expressa disposição legal; de o crédito ser de natureza não tributária; on em que ficar caracterizada a prática de sonegação, fraude ou conluio, restando descabida, fora das infraçiies citadas. Recurso de Oficio Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de oficio. Vencida a Conselheira Nayra Bastos Manatta (Relatora). Designado o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres para redigir o voto vencedor. Esteve presente ao julgamento o Dr.. Carlos André R. de Mello. 4 747 77" HENRIQUE PINHEIRO TORRE Presidente e Relator-Designado IT Y'ci-OS:1-MANATTA Relat ra Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Jorge Freire, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Flávio de Sá Munhoz, Júlio César Alves Ramos e Leonardo Siade Manzan. Relatório Trata-se de recurso de oficio interposto contra decisão da DRJ em Porto Alegre que exonerou o lançamento da multa de oficio isolada, com base no art 18 da Lei n° 10833/2003, cobrada em virtude de compensação indevida, efetuadas via PER/DCOMP, por se tratar de credito de terceiro. A decisão recorrida considerou que, na época da ocorrência das compensações, não existia a expressa vedação legal de compensação com créditos de terceiros na forma exigida pelo art, 18 da Lei n°10.833/2003.. o relatório.. Voto Vencido Conselheira Nayr a Bastos Manatta, Relatora A questão a ser tratada neste recurso diz respeito à exoneração da multa isolada por compensação indevida corn base no art. 18 da Lei n° 10.833/04 sob o argumento de que na época da ocorrência dos fatos inexistia expressa vedação legal para a utilização de créditos de terceiros em compensações. Esta matéria inclusive já foi objeto de posicionamento desta Câmara, em outro processo tratando da mesma matéria e do mesmo contribuinte, em sessão anterior na qual se considerou, por unanimidade, correta a decisão recorrida. Todavia estudando melhor a matéria cheguei a conclusão diversa daquela que havia entendido como correta anteriormente Vejamos, corn a Lei n° 8.383/91 apenas era permitida a compensação entre tributos e contribuições da mesma espécie. Art 66 Nos casos de pagamento indevido ou a mai or de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciórias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatária, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhiniento de importância correspondente a penados subseqüentes. 1° A compensacão só poderá ser efetuada entre tributos e cowl ibuicões da mesma espécie. § 2° É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição § 3° A compensação ou restituiglio será *Macda pelo valor do imposto ou cowl ibuição corrigido monetariamente com base na variação da Ufir: 2 Processo n° 10980 009386/2005-03 Ao6rd5o n 204-02.177 CCO2/C04 F11; 143 40 Q Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS.) expedirão C7S instruções necessárias ao C1171101171071/0 do disposto neste anigo.(grifo nosso) Corn o advento da Lei n° 9430/96 restou permitida a compensação entre quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Art. 74. Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituidos ou ressarcidos pat-a a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração A fim de regulamentar a compensação foi editada a IN SRF 21/97 que no seu art. 15 permitiu a compensação de débitos de urn contribuinte coin créditos de outro, ou seja a utilização para efeitos de compensação de créditos de terceiros. Art. 15. A parcela do crédito a ser restituído ou ressarcido a um contribuinte, que exceder o total de seus débitos, inclusive os que houverem sido parcelados, poderá ser utilizada para a compensação com débitos de outro contribuinte, inclusive se parcelado. Vale aqui ressaltar que anteriormente a esta instrução normativa não existia a possibilidade de se efetuar compensação corn créditos de terceiros, ou seja, quem criou tal possibilidade não foi a lei, mas sim a norma infra legal - a Instrução Normativa SRF 21/97.. Em 07/04/2000 por meio da IN SRF n" 41 o Secretario da Receita Federal expressamente revogou o art. 15 da IN SRF 21/97 que autorizava a compensação coin credito de terceiros e mais ainda, expressamente vedou a compensação de débitos do sujeito passivo, relativos a impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal corn créditos de terceiros. Ou seja, desde 07/04/2000 restou expressamente vedado por norma infra legal a compensação com créditos de terceiros. O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o disposto no art. 170 da Lei no 5.172, de 2.5 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), no art. 66 da Lei no 8,383, de 30 de dezembro de 1991, com a redo cão dada pelo art. 58 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 199.5, e nos arts, 73 e 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, resolve; Art. P É vedada a compensação de débitos do sujeito passivo, relativos impostos ou contribuições. administrados pela Secretaria da Receita Federal, com créditos de terceiros. (grifo 170S50 Parágrafo 617iCO A vedação referida neste artigo não se aplica aos débitos consolidados no âmbito do Programa de Recuperação Fiscal REFIS e do parcelamento alternativo instituidos pela Medida Provisória no .2.004-5, de 11 de . fevereiro de 2000, bem assim em relação aos pedidos de compensação formalizados perante Secretaria da Receita Federal até o dia imediatamente anterior ao da entrada em vigor desta Instrução Normativa. Art. 22 Fica revogado o art_ 15, cupid e pm .ági .cifor, da Insougão Normativa SR5 n 2 0.21, de 10 de março de 1997. o ( 3 Art. 3 2 Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publica cão. Ressalta-se que não cabe alegar aqui que a vedação não poderia ocorrer por meio de instrução normativa, mas apenas através de lei porque o instrumento legal que anteriormente havia permitido a compensação corn créditos de terceiros também foi uma instrução normativa, e não a lei. Desta forma trata-se, a situação em concreto, da revogação de urna norma infra legal poi outra de igual hierarquia, o que é plenamente valido no Direito . Mais adiante, o art. 74 da Lei IV 9430/96 teve sua redação alterada pela Lei n° 10637/2002, tornando possível, a partir de então, apenas a compensação dos valores creditórios apurados pelo sujeito passivo como seus próprios débitos. Ou seja, não estava autorizada a compensação de débitos próprios com créditos de terceiros pela legislação, desta vez a própria lei, vigente à época: Ar t, 74 0 sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trasito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá na compensacão de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele órgão § 12 A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão info, mações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados, § 22 A compensação declar ada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. § 32 Além das hipóteses previstas nas leis especificas de cada tributo on contribuição, não poderão ser objeto de compensação: I - o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anna! do Imposto de Renda da Pessoa Fisica; II - os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de Importação. § pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo, para os efeitos previstos neste artigo. 52 A Secretaria da Receita Federal disciplinará o disposto neste artigo (NR) Por sua vez o art. 30 da IN SRF 210/2002, na competência outorgada pelo § 5 0 do art. 74 da Lei n° 9.430/96, acima transcrito, expressamente vedava a compensação de débitos do sujeito passivo corn créditos de terceiros, a partir de 07/04/2000, ou seja, convalidando a proibição já contida na IN SRF 41/2000. Art. 30, É vedada a compensação de débitos do sujeito passivo, relativos aos tributos e contribuições administrados pela SR.F; corn créditos de terceiros. ,& 4 Processo n" 10980 009386/2005-03 AcOrcl5o n "204-02.177 CCO2/C04 1-Is 144 Parágrafo tittle°, A vedação a que se refere o caput não se aplica ao débito consolidado no ámbito do Res ou do parcelamento a ele alternativo, bent assim aos pedidos de compensação formalizados perante a SRF até 7 de abril de 2000. Depreende-se dai que, anteriormente à edição da Lei n° 11051/2004 já existia disposição normativa vedando a compensação de débitos do sujeito passivo corn créditos de terceiros. Existindo a proibição expressa da utilização de créditos de terceiros para guitar débitos próprios, ou seja, compensação com credito de terceiros torna-se clara a subsunção dos fatos a disposição normativa contida no art. 18 da Lei n° 10.833/04 que previa aplicação de multa isolada sobre a as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida na hipótese de o credito não ser passível de compensação por expressa disposição legal: Art. 18 0 lançamento de oficio de que trata o art, 90 da Medida Provisória n" 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-6 intoosiccio de nutha isolada sabre as diferencas apuradas decorrentes de compensa cão indevida e aplicar-se-á unicamente nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal, de o crédito ser de natureza não tributária, ou em t que flair caracterizada a prática das infrações previstas nos arts 71 a 73 da Lei n°4,502, de 30 de novembro de 1964. (grifo nosso) 1" Nas hipóteses de que trata o caput, aplica-se ao débito indevidamente compensado o disposto nos §§ 6o a 11 do art. 74 da Lei n" 170 9,430, de 1996, 2"A multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incis-os Jell ou no § 2" do art. 44 da Lei n°9.430, de 1996, conforme o caso. §3" Ocorrendo manifestagdo de inconformidade contra a não- homologação da compensação e impugnação quanto ao langcnnento das multas a que se refere este artigo, as pegas serão reunidas em um único processo para serem decididas simultaneamente. Diante do exposto entendo que o caso em concreto enquadra-se perfeitamente no art 18 da Lei n° 108.33/04, razão pela qual entendo que deve ser mantida a multa isolada objeto deste lançamento. Assim sendo, voto por dar provimento ao recurso de oficio interposto. corno voto. Sala das Sessões, em 27 de fevereiro de 2007. V-KZ1- NAYIA BA TOS MANATTA 4 Voto Vencedor 5 Conselheiro Henrique Pinheiro Tones, Relator-Designado A teor do relatado, a matéria posta em julgamento versa sobre recurso de oficio em razão de autoridade julgadora de primeira instância haver cancelado o lançamento fiscal por entender que, A época dos fatos, não havia previsão legal para enquadrar a autuada na inflação sujeita A multa isolada prevista no art. 18 da Lei n° 10.833/2004. A meu sentir, não merece reparo a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre/RS, pois A época das compensações realizadas pela reclamante, multa isolada deveria ser infligida, somente nos casos em que o procedimento adotado pelo sujeito passivo configurasse sonegação, fraude ou conluio, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei IV 4_50211964, ou que a compensação fosse expressamente vedada por lei, ou ainda que o crédito não tivesse natureza tributária. De urn lado, a Fiscalização não apontou qualquer conduta da reclamante que se amoldasse As previstas nos artigos aludidos linhas acima, De outro, a proibição de se compensar crédito de terceiros ou relativo a credito prémio era implícita na lei, que falava em créditos próprios, mas somente corn o advento da Lei if 11.051/2004, é que a vedação tomou-se expressa. A partir dai, todos os que realizaram compensações corn esse tipo de crédito ficaram sujeitos b. multa isolada acima aludida. Antes, corno é o caso em discussão, glosava-se à compensa, mas a multa isolada não era devida. Com essas considerações, adoto aqui os mesmos fundamentos da decisão recorrida e nego provimento ao recurso de oficio. Sala das Sessões, em 27 de fevereiro de 2007. .0. jr,i4.11UE PINHEIRO TORRES 6

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10711289 #
Numero do processo: 10314.720807/2018-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015 NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ERRO NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL APLICADA NA AUTUAÇÃO O erro na fundamentação legal aplicável na autuação quando resulta em prejuízo à defesa dos Recorrentes implica em cerceamento do direito de defesa e na aplicação do inciso II, do art. 59, do Decreto nº 70.235/1972. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS NA IMPORTAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. A interposição fraudulenta pode ser presumida a partir da mera demonstração da não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados para a realização da importação (art. 23, V, § 2º do Decreto-Lei nº 1.455/1976), ou comprovada, na existência de um conjunto de provas que demonstrem a ocorrência de fraude ou simulação com o intuito de interpor determinada pessoa entre o real adquirente e as autoridades fiscais, para que a primeira permaneça oculta perante a Fiscalização (art. 23, V do Decreto-Lei nº 1.455/1976), neste último caso, a mera vinculação societária entre as empresas, e o modelo negocial onde diversas empresas do mesmo grupo econômico desempenho atividades especializadas não demonstra por si a ocorrência de fraude ou simulação.
Numero da decisão: 3402-011.956
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos por não conhecer das alegações de inconstitucionalidade e afastar as alegações de nulidade do Acórdão recorrido, referentes a falta de apreciação de alegações e provas trazidas aos autos, e de falta de indicação do critério de arbitramento do Valor Tributável Mínimo; e, por voto de qualidade, reconhecer a nulidade do auto de infração por cerceamento de direito de defesa em razão do inciso II do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, vencidos os Conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Tatiana Josefovicz Belisario e Bernardo Costa Prates Santos e, por unanimidade de votos em deixar de proclamar a nulidade do auto de infração, nos termos do §3º, do art. 59, do Decreto nº 70.235/1972, para dar provimento aos Recursos Voluntários. O Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles votou pelas conclusões a respeito da cobrança do IPI em operações onde foi aplicada a pena de perdimento à mercadoria. A Conselheira Mariel acompanhou o relator pelas conclusões tendo em vista a relação de prejudicialidade com o processo nº 10314.720696/2018-41. A Conselheira Mariel Orsi Gameiro manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Entretanto, findo o prazo regimental, o Conselheiro (a) não apresentou a Declaração de Voto, que deve ser tida como não formulada, nos termos do § 7º, do art. 114, da Portaria MF nº 1.634/2023 (RICARF). (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Tatiana Josefovicz Belisario (suplente convocado(a)), Bernardo Costa Prates Santos, Mariel Orsi Gameiro, Alexandre Freitas Costa (suplente convocado(a)), Jorge Luis Cabral (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Tatiana Josefovicz Belisario, a conselheiro(a) Cynthia Elena de Campos, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Alexandre Freitas Costa.
Nome do relator: JORGE LUIS CABRAL
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015 NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ERRO NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL APLICADA NA AUTUAÇÃO O erro na fundamentação legal aplicável na autuação quando resulta em prejuízo à defesa dos Recorrentes implica em cerceamento do direito de defesa e na aplicação do inciso II, do art. 59, do Decreto nº 70.235/1972. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS NA IMPORTAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. A interposição fraudulenta pode ser presumida a partir da mera demonstração da não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados para a realização da importação (art. 23, V, § 2º do Decreto-Lei nº 1.455/1976), ou comprovada, na existência de um conjunto de provas que demonstrem a ocorrência de fraude ou simulação com o intuito de interpor determinada pessoa entre o real adquirente e as autoridades fiscais, para que a primeira permaneça oculta perante a Fiscalização (art. 23, V do Decreto-Lei nº 1.455/1976), neste último caso, a mera vinculação societária entre as empresas, e o modelo negocial onde diversas empresas do mesmo grupo econômico desempenho atividades especializadas não demonstra por si a ocorrência de fraude ou simulação.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos por não conhecer das alegações de inconstitucionalidade e afastar as alegações de nulidade do Acórdão recorrido, referentes a falta de apreciação de alegações e provas trazidas aos autos, e de falta de indicação do critério de arbitramento do Valor Tributável Mínimo; e, por voto de qualidade, reconhecer a nulidade do auto de infração por cerceamento de direito de defesa em razão do inciso II do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, vencidos os Conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Tatiana Josefovicz Belisario e Bernardo Costa Prates Santos e, por unanimidade de votos em deixar de proclamar a nulidade do auto de infração, nos termos do §3º, do art. 59, do Decreto nº 70.235/1972, para dar provimento aos Recursos Voluntários. O Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles votou pelas conclusões a respeito da cobrança do IPI em operações onde foi aplicada a pena de perdimento à mercadoria. A Conselheira Mariel acompanhou o relator pelas conclusões tendo em vista a relação de prejudicialidade com o processo nº 10314.720696/2018-41. A Conselheira Mariel Orsi Gameiro manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Entretanto, findo o prazo regimental, o Conselheiro (a) não apresentou a Declaração de Voto, que deve ser tida como não formulada, nos termos do § 7º, do art. 114, da Portaria MF nº 1.634/2023 (RICARF). (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Tatiana Josefovicz Belisario (suplente convocado(a)), Bernardo Costa Prates Santos, Mariel Orsi Gameiro, Alexandre Freitas Costa (suplente convocado(a)), Jorge Luis Cabral (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Tatiana Josefovicz Belisario, a conselheiro(a) Cynthia Elena de Campos, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Alexandre Freitas Costa.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-11-06T12:53:46Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-11-06T12:53:46Z; Last-Modified: 2024-11-06T12:53:46Z; dcterms:modified: 2024-11-06T12:53:46Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-11-06T12:53:46Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-11-06T12:53:46Z; meta:save-date: 2024-11-06T12:53:46Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-11-06T12:53:46Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-11-06T12:53:46Z; created: 2024-11-06T12:53:46Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 37; Creation-Date: 2024-11-06T12:53:46Z; pdf:charsPerPage: 1806; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-11-06T12:53:46Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10314.720807/2018-10 ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 20 de junho de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE ELEGANCIA DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015 NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ERRO NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL APLICADA NA AUTUAÇÃO O erro na fundamentação legal aplicável na autuação quando resulta em prejuízo à defesa dos Recorrentes implica em cerceamento do direito de defesa e na aplicação do inciso II, do art. 59, do Decreto nº 70.235/1972. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS NA IMPORTAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. A interposição fraudulenta pode ser presumida a partir da mera demonstração da não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados para a realização da importação (art. 23, V, § 2º do Decreto-Lei nº 1.455/1976), ou comprovada, na existência de um conjunto de provas que demonstrem a ocorrência de fraude ou simulação com o intuito de interpor determinada pessoa entre o real adquirente e as autoridades fiscais, para que a primeira permaneça oculta perante a Fiscalização (art. 23, V do Decreto-Lei nº 1.455/1976), neste último caso, a mera vinculação societária entre as empresas, e o modelo negocial onde diversas empresas do mesmo grupo econômico desempenho atividades especializadas não demonstra por si a ocorrência de fraude ou simulação. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos por não conhecer das alegações de inconstitucionalidade e afastar as alegações de nulidade do Acórdão recorrido, Fl. 3458DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 2 referentes a falta de apreciação de alegações e provas trazidas aos autos, e de falta de indicação do critério de arbitramento do Valor Tributável Mínimo; e, por voto de qualidade, reconhecer a nulidade do auto de infração por cerceamento de direito de defesa em razão do inciso II do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, vencidos os Conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Tatiana Josefovicz Belisario e Bernardo Costa Prates Santos e, por unanimidade de votos em deixar de proclamar a nulidade do auto de infração, nos termos do §3º, do art. 59, do Decreto nº 70.235/1972, para dar provimento aos Recursos Voluntários. O Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles votou pelas conclusões a respeito da cobrança do IPI em operações onde foi aplicada a pena de perdimento à mercadoria. A Conselheira Mariel acompanhou o relator pelas conclusões tendo em vista a relação de prejudicialidade com o processo nº 10314.720696/2018-41. A Conselheira Mariel Orsi Gameiro manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Entretanto, findo o prazo regimental, o Conselheiro (a) não apresentou a Declaração de Voto, que deve ser tida como não formulada, nos termos do § 7º, do art. 114, da Portaria MF nº 1.634/2023 (RICARF). (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Tatiana Josefovicz Belisario (suplente convocado(a)), Bernardo Costa Prates Santos, Mariel Orsi Gameiro, Alexandre Freitas Costa (suplente convocado(a)), Jorge Luis Cabral (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Tatiana Josefovicz Belisario, a conselheiro(a) Cynthia Elena de Campos, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Alexandre Freitas Costa. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 01-36.708, proferido pela 3ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém/PA, que por unanimidade de votos julgou improcedente as Impugnações do Auto de Infração sobre ELEGÂNCIA, ELCA e do senhor Alfredo Rodrigues da Silva Júnior e considerou devida a exação, quanto à Impugnação da senhora Maria Laura Carneiro Peixoto Gonçalves Santos, deu parcial provimento para lhe atribuir responsabilidade apenas nos períodos de apuração 06/2015 até 12/2015. Por bem relatar os fatos, adoto o relatório da Autoridade Julgadora de Primeira Instância: Trata-se de auto de infração lavrado contra o estabelecimento acima identificado, em que foi lançado crédito tributário referente ao IPI dos períodos de apuração compreendidos nos anos de Fl. 3459DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 3 2014 e 2015, acrescido de multas proporcional qualificada e isolada, além de juros calculados até 12/2018, no valor total de R$ 263.660.355,76. 2. Segundo a descrição dos fatos (fls. 10/162), o lançamento decorreu de ações fiscais realizadas nas empresas ELCA COSMÉTICOS LTDA (apontada como sujeito passivo solidário no presente auto) e ELEGÂNCIA DISTRIBUIDORA DE COSMÉTICOS LTDA, tendo a Autoridade Fiscal constatado que a primeira cedeu seu nome como adquirente na realização de importações por encomenda, operadas pela empresa SERTRADING (BR) LTDA, tendo sido a real adquirente das mercadorias importadas a ELEGÂNCIA, para quem as mercadorias eram posteriormente destinadas. 3. Entende a fiscalização que devido à ocultação da ELEGÂNCIA da sua condição de adquirente das mercadorias importadas, a empresa deixou de ter alguns de seus estabelecimentos enquadrados na condição de equiparados a industrial e, consequentemente, não lançou e não recolheu devidamente o IPI no momento da saída desses itens dos estabelecimentos que deveriam ser contribuintes do tributo. 4. Após comentários acerca das legislações que tratam das punições aplicadas nos casos de ocultação de sujeito passivo, das importações por encomenda e por conta e ordem de terceiros, além da legislação do IPI que trata da equiparação a industrial, afirma: "Por se tratar a ELEGÂNCIA da real adquirente oculta e encomendante/destinatária das mercadorias importadas por encomenda pela SERTRADING, seriam equiparados a industrial e, portanto, contribuintes do IPI: (i) o estabelecimento de CNPJ 08.377.511/0007-24 da ELEGÂNCIA, localizado em Serra, no Espírito Santo, o qual recebeu da ELCA todas as mercadorias importadas por encomenda via SERTRADING, revendeu uma parte delas no atacado e transferiu outra parte para demais unidades da mesma empresa (equiparado segundo o Art. 9º, inciso IX, do RIPI), e (ii) as unidades de CNPJ 08.377.511/0053-60 e 08.377.511/0001-39, da mesma firma, por terem recebido a mercadoria importada daquele estabelecimento, via transferência, e, posteriormente, terem comercializado tais produtos no atacado (equiparados segundo o Art. 9º, inciso III, do RIPI). " 5. Destaca que apenas a ELCA, que cedeu seu nome na realização das importações, é quem possuía habilitação para operar no comércio exterior (a ELEGÂNCIA, identificada como real adquirente oculta e destinatária final das mercadorias, não possuía a referida habilitação), tendo a ação fiscal sido motivada "por indícios de incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade operacional da empresa declarada como adquirente (ELCA), além do número de participantes envolvidos nas operações de importação e revenda das mercadorias – no período entre 2014 e 2015, cerca de 98% das aquisições da ELCA vieram da empresa SERTRADING (BR) LTDA, CNPJs 04.626.426/0001-06 (matriz) e 04.626.426/0007-00 (filial), e mais de 99% de suas vendas foram para a ELEGÂNCIA." 6. Em seguida relata os procedimentos da ação fiscal, com descrição de diligências, entrevistas e visitas aos estabelecimentos, valendo destacar as informações fornecidas pelo sr. Alfredo Rodrigues da Silva Júnior – Administrador da ELCA: tanto as sócias desta quanto da ELEGÂNCIA fazem parte do grupo ESTEE LAUDER; que ambas ocupam um mesmo andar de prédio no Brooklyn; o contrato de locação da ELCA foi redigido em nome da administradora da ELEGÂNCIA, sra. Paula Fernandes de Freitas Pontes; os pedidos são transmitidos aos fornecedores com base em um sistema corporativo do grupo ESTEE LAUDER, sendo os estudos de mercado e projeção de vendas realizado pela ELEGÂNCIA. 7. A Autoridade Fiscal relata que, de posse dos documentos requeridos, solicitou "esclarecimentos sobre a inconsistência entre (i) as datas das NFe de retorno do armazém COTIA de algumas mercadorias para a ELCA e (ii) as datas das NFe das revendas dessas mercadorias para a ELEGÂNCIA, uma vez que estas datas de revenda são anteriores às datas de retorno do armazém para a ELCA. Como se a COTIA estivesse retornando mercadorias para a ELCA que já foram revendidas por esta à ELEGÂNCIA. A ciência do referido termo deu-se em 02/03/2018", sem resposta. 8. Assim, entende a Autoridade haver ficado demonstrada a confusão patrimonial das empresas que pertencem ao mesmo grupo econômico e que dividiam o mesmo espaço em imóvel até janeiro de 2015, quando a ELCA mudou-se para o segundo andar. Cita novamente a entrevista em que o Administrador da ELEGÂNCIA afirmou que "um procedimento normal da ELCA colocar algum(a) administrador(a) da ELEGÂNCIA para assumir suas funções durante sua ausência, como em uma vacância por férias, (...)", conforme exemplo: Fl. 3460DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 4 "Como exemplo do relatado, abaixo documento registrado na JUCESP, em 09 de agosto de 2017, no qual, no item (A), o Sr. Alfredo é autorizado a emitir procuração a “LARISSA MESSIAS ROMERO”, “IRENE FOZ SALAZAR BAHI”, “FERNANDO CASSIO RABELO TAVARES”, “LUCIANA KIMIE KAMIYA”, “ANA CAROLINA MALUF COCENZO RUBI” e “EDITH MEIRELES VIEIRA” para a prática de atos administrativos da ELCA, como assinar documentos para depósitos, prazos, formas de pagamento, autorização de débitos/transferências e pagamentos, assinatura de contrato de câmbio, solicitação de emissão de cartão de crédito corporativo perante qualquer instituição financeira, dentre outros. Porém, conforme verificado na GFIP da matriz da ELEGÂNCIA, todos esses trabalhadores listados acima constavam na lista de empregados desta empresa na data em questão. E, um fato que chama a atenção, é o de que essas procurações ainda por cima poderiam ter validade de até 1 ano, e não apenas para cobrir um período de férias. Já no item (B) do mesmo documento, o Sr. Alfredo é autorizado a emitir procurações também para a realização da prática de outros atos administrativos da empresa para “LARISSA MESSIAS ROMERO”, “FERNANDO CASSIO RABELO TAVARES”, “MARIA LAURA CARNEIRO PEIXOTO GONÇALVES SANTOS” “KARINA CHI” e “PAULA DA VEIGA RODRIGUES”. Sendo, também, todas essas pessoas vinculadas à ELEGÂNCIA na lista de empregados da GFIP do período. A Sra. MARIA LAURA CARNEIRO PEIXOTO GONÇALVES SANTOS, inclusive, é atual administradora da ELEGÂNCIA nomeada por alteração no contrato social da empresa em 21/05/2015. " 9. Relata alterações contratuais nas empresas onde fica demonstrado que "elas possuem administradores que já trabalharam em ambas as companhias. O atual administrador da ELCA, desde 18/07/2012, Sr. Alfredo Rodrigues da Silva Junior, foi administrador da ELEGÂNCIA de 18/07/2012 a 03/04/2013, chegando até mesmo a exercer funções concomitantes nas duas empresas entre o período em que esteve atuando na ELEGÂNCIA. E a atual administradora da ELEGÂNCIA, que exerceu tal função antes de 18/07/2012 e após 21/05/2015, Maria Laura Carneiro Peixoto Gonçalves Santos, foi administradora da ELCA entre 09/02/2011 e 18/07/2012." 10. Outra evidência apontada é o fato de que "os sites das lojas virtuais da MAC Cosmetics (www.maccosmetics.com.br) e da CLINIQUE (www.clinique.com.br), que são estabelecimentos varejistas comerciais da ELEGÂNCIA, têm seus domínios registrados pela ELCA, conforme cópias das telas do site de registros who.is (https://registro.br/2/whois) (...)". 11. Acrescenta: "Por fim, quando questionados, na entrevista do dia 20/07/2017, sobre os ganhos obtidos pelo fato das empresas ELCA e ELEGÂNCIA serem separadas uma da outra, os Srs. Alfredo e Fernando afirmaram que a ELCA seria responsável pela área atacadista, propriedade sobre o registro de produtos junto à ANVISA e demais procedimentos de comércio exterior pós desembaraço aduaneiro. Já a ELEGÂNCIA, lidaria com a parte de varejo, negociações dos produtos e distribuição para o mercado nacional. Porém, ambos os sites de comércio virtual de produtos a varejo estão sob domínio da ELCA. ....... Todos os itens destacados acima só colaboram com a ideia de que, na verdade, a ELCA e a ELEGÂNCIA atuam como sendo áreas, ou setores, de uma empresa só no cenário nacional. Fica muito difícil separar a estrutura e a atuação dessas duas empresas pertencentes ao grupo ESTÉE LAUDER e identificá-las como empresas independentes uma da outra no Brasil. " 12. Tece comentários acerca da capacidade operacional da ELCA: "Quanto à capacidade operacional da ELCA, além do compartilhamento de espaço físico com outra empresa do mesmo grupo econômico (ELEGÂNCIA), foi possível constatar que sua matriz, situada em Guarulhos, manteve uma média de apenas 2,7 trabalhadores nos anos de 2014 e 2015, enquanto que a sua filial localizada no Brooklyn Paulista manteve uma média de 7,3 trabalhadores no período e chegou a terminar o ano de 2015 com 7 funcionários em GFIP. E a filial da empresa no Espírito Santo, de CNPJ 01.175.381/0003-74, que concentra quase que a totalidade da movimentação comercial da empresa, ficou com uma média de 4,4 funcionários cadastrados em GFIP no período em análise. Tais números demonstram uma quantidade de funcionários bastante reduzida para uma empresa independente que realizou importações na ordem de R$65 milhões nos anos de 2014/15 (de 13 a 15 trabalhadores em carteira, considerando todas as unidades, no período em análise)." Fl. 3461DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 5 13. Discorre sobre o fluxo de importação das mercadorias, quase em sua totalidade enviadas pelo grupo ESTEE LAUDER, importadas pela ELCA através da SETRADING e destinadas à ELEGÂNCIA, tendo sua logística controlada por um sistema corporativo integrado acessado pelas empresas nacionais e seus fornecedores estrangeiros (todos do mesmo grupo econômico), usado para dar suporte a todo o processo de abastecimento das empresas brasileiras: "Nesse sistema são alimentados, por exemplo, dados sobre as necessidades de mercadorias por parte da ELEGÂNCIA (devido aos estoques das lojas da empresa e às demandas de outros clientes). Posteriormente, os fornecedores estrangeiros do grupo acessam esses dados e, com base nessas informações, disponibilizam a relação dos produtos que possivelmente serão exportados ao Brasil, aguardando apenas a ELCA analisar esta relação e informar qual será a lista final de produtos a serem enviados." 14. Depois de adquirir as mercadorias da ELCA, o estabelecimento ora fiscalizado da ELEGÂNCIA transferiu mais de 50% das mercadorias para as demais unidades da empresa, as quais comercializaram as mesmas, tanto com outras pessoas jurídicas, como com pessoas físicas em suas lojas, e ainda revenderam parte das demais mercadorias para outros vários clientes. Entende a Fiscalização ser muito nítida a cadeia de comercialização intragrupo existente no período em análise, ficando muito difícil não relacionar diretamente as ações da ELCA com as ações da ELEGÂNCIA, atuando como se fossem apenas partes (setores) de uma mesma empresa. 15. Tendo em vista o fato das mercadorias adquiridas pela ELCA terem sido revendidas à ELEGÂNCIA em um intervalo muito pequeno de tempo e em quantidades idênticas ou muito aproximadas, a Autoridade Fiscal efetuou o rastreamento de vários itens, concluindo: "O comportamento observado acima se repete para todas as mercadorias comercializadas pela ELCA que foram analisadas por esta fiscalização no período de 2014 a 2015. Fica muito nítido o modus operandi praticado pela empresa nesses dois anos em se tratando das mercadorias importadas, sendo possível destacar apenas um fornecedor (o qual responde por 98% de todas suas aquisições), a SERTRADING, e um único cliente (para o qual foram destinadas mais de 99% das vendas do período), a ELEGÂNCIA, com repasses rápidos e integrais das mercadorias. Tal fato não deixa dúvidas quanto à cessão de nome da empresa ELCA para a ELEGÂNCIA (real adquirente e encomendante/destinatária das mercadorias) no processo das importações realizadas através da SERTRADING." 16. Destaca o já citado retorno de mercadorias do Armazém Geral para a ELCA em data posterior à comercialização dos itens para a ELEGÂNCIA. Relaciona uma série de notas em que isso ocorreu, tendo a ELCA alegado falha na emissão das notas. Acrescenta a Autoridade Fiscal: "A ELCA informou também que solicitou à equipe da COTIA que disponibilizasse os seus controles / registros internos, com vistas à comprovação de que as mercadorias efetivamente retornaram do armazém em momento anterior à venda dos produtos para a ELEGÂNCIA. Com isso, foi solicitado novo prazo de 10 dias para o envio dessa documentação, o que foi concedido por esta fiscalização através do TERMO DE INTIMAÇÃO DIFIS I / EQFIA IV nº 4066/2018, em 20/03/2018. Porém esses controles / registros nunca foram apresentados. Esses “controles” utilizados para as mercadorias que transitavam pelo armazém da COTIA parecem ter sido aplicados apenas de maneira informal, não havendo preocupação em relação à ordem dos acontecimentos referentes ao trânsito destas mercadorias que retornavam do armazém para a ELCA e às datas de venda dessas mercadorias para a ELEGÂNCIA." 17. Reforça o fato das empresas trabalharem com um único sistema corporativo integrado, acessado por ambas e seus fornecedores estrangeiros pertencentes ao grupo econômico ESTÉE LAUDER, onde são alimentados, dentre outras informações, dados sobre as necessidades de mercadorias por parte da ELEGÂNCIA, com base nos estoques de suas lojas e nas demandas de outros clientes, para os quais a empresa distribui seus produtos. Posteriormente, os fornecedores estrangeiros do grupo acessam esses dados e, com base neles, disponibilizam a relação dos produtos que possivelmente serão exportados ao Brasil, aguardando apenas a ELCA analisar esta relação e informar qual será a lista final de produtos a serem enviados, tendo sido esse procedimento relatado pelo administrador, Sr. Alfredo. Conclui: "Embora a ELCA tenha o poder de decisão sobre quais mercadorias serão importadas, fica claro que a demanda destes produtos parte da ELEGÂNCIA e vai direto para os fornecedores estrangeiros pertencentes ao mesmo grupo econômico, através de um único sistema corporativo utilizado por todas as empresas. Fl. 3462DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 6 A ELCA visivelmente atua na área de logística e planejamento das importações da ESTÉE LAUDER no Brasil. Porém, a ELEGÂNCIA é a empresa do grupo que surge como destinatária final e real adquirente das mercadorias importadas para este país (conforme o fluxo de mercadorias detalhado no item 7.3 deste relatório)." 18. Aponta simulação no fato da ELCA haver cedido seu nome como adquirente das mercadorias importadas no lugar da ELEGÂNCIA, que não possuía habilitação para tal, configurando dano ao erário previsto no art. 23, V, do Decreto-lei nº 1.455/76. Essa ocultação do verdadeiro adquirente afastaria a incidência do IPI nas operações de revenda dos produtos no mercado interno, permitindo uma substancial redução no montante de tributos recolhidos. 19. Em seguida, a Autoridade Fiscal detalha a forma como se deu a apuração do imposto devido, sendo que no caso das transferências para outras unidades não foi possível indicar o "preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente" para fins de definição do Valor Tributável Mínimo (VTM), tendo sido considerados para a base de cálculo o disposto no artigo 195-I do Regulamento do IPI para os produtos em que foram encontradas vendas a atacado nos dois meses imediatamente anteriores ao da respectiva transferência. 20. Já no caso dos produtos para os quais não foram localizadas vendas nos dois meses anteriores, quando deveria ser aplicado o art. 196, parágrafo único, I ("valor que serviu de base ao Imposto de Importação, acrescido desse tributo e demais elementos componentes do custo do produto, inclusive a margem de lucro normal"), assim esclarece: "Mas, pelo fato desta fiscalização apenas ter tido a possibilidade de enquadrar três dos estabelecimentos da ELEGÂNCIA como equiparados a industrial após esta ter sido identificada como real adquirente oculta e destinatária final das mercadorias importadas por encomenda, nos anos de 2014 e 2015, da ELCA (empresa que constava como adquirente nas DIs, entretanto, que somente cedia seu nome nas importações, repassando as mercadorias à ELEGÂNCIA) e realizadas pela SERTRADING, fica prejudicada a utilização do inciso I destacado acima. Não haveria como garantir a integridade do valor a ser utilizado, devido à simulação praticada pelas empresas nas operações de importação." 21. Na inexistência dos Livros de IPI dos estabelecimentos equiparados, Fiscalização optou pelo arbitramento nos termos do art. 197 do RIPI no caso dos produtos para os quais não foram encontradas vendas no atacado nos dois meses imediatamente anteriores ao da respectiva transferência, conforme demonstra detalhadamente no relatório fiscal. 22. Foi aplicada multa qualificada devido à prática dolosa e fraudulenta de sonegação fiscal, inclusive, através de conluio e simulação, e apontados como solidários a ELCA e "os administradores da ELEGÂNCIA e da ELCA, respectivamente, a Sra. MARIA LAURA CARNEIRO PEIXOTO GONÇALVES SANTOS, CPF 014.714.517-12 e o Sr. ALFREDO RODRIGUES DA SILVA JUNIOR, CPF 058.748.028-94.", 23. Cientificadas a ELEGÂNCIA e a ELCA em 12.12.2018; a Sra. Maria Laura em 18.01.2019 (Edital de fl. 1524); e o Sr. Alfredo em 19.12.2018 (AR fl. 1521), foram apresentadas, tempestivamente, as impugnações em: ELEGÂNCIA 11.01.2019 (Fls. 2249/2367); ELCA 10.01.2019 (fls. 1668/1729); Alfredo 16.01.2019 (fls. 2100/2119); Maria Laura 15.01.2019 (fls. 1532/1550). 24. Em sua contestação, a ELEGÂNCIA traz os seguintes argumentos: a) Aponta nulidade por cerceamento do direito de defesa, alegando não ser possível identificar nas planilhas anexadas pela Fiscalização quais critérios foram utilizados em cada uma das operações que ensejaram o lançamento do IPI; b) Outra preliminar de nulidade residiria na ausência de fundamento legal para a desconsideração da personalidade jurídica da Impugnante como pessoa jurídica autônoma; c) No mérito, ataca os fundamentos jurídicos da autuação, afirmando que foram adotadas presunções arbitrárias, sem provas, não sendo possível também cobrar IPI de mercadorias que foram sujeitas à pena substitutiva do perdimento, por serem exigências incompatíveis; d) Julga que se o benefício se resume a economia de IPI, a legislação já forneceria mecanismos eficazes de controle de operações intragrupo por meio de normas antielisivas. A fiscalização poderia empregar a regra do valor tributável mínimo de IPI que coíbe a transferência irregular de preços nesses casos; e) Tece comentários acerca do valor probante de presunções simples e legais; f) Ao comentar sobre a equiparação a industrial de estabelecimento comercial, afirma tratar-se de ficção jurídica criada para equalizar a tributação do IPI na saída de mercadorias importadas com as adquiridas no mercado interno, não podendo a autoridade administrativa aplicar uma regra Fl. 3463DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 7 excepcional que introduz uma ficção jurídica que tem efeitos diretos sobre a tributação para outras hipóteses não previstas na lei, determinando que se considere um comerciante como equiparado a industrial quando esse não participou da importação; g) Ressalta novamente a impossibilidade de cobrança de IPI sobre mercadorias que foram objeto de multa substitutiva à de perdimento, argumentando que o próprio art. 572 do Regulamento do IPI indica que a pena deve ser aplicada sem prejuízo de outras sanções administrativas ou penais, o que, a contrario sensu, implicaria dizer que não há possibilidade de aplicação de penalidades de natureza tributária; h) Contesta a multa aplicada, entendendo ser inconstitucional por representar confisco; i) Ao tratar do modelo negocial adotado, reafirma que a Impugnante não participa da operação de importação e somente adquire as mercadorias depois de terem sido nacionalizadas pela Sertrading, vendidas para a ELCA e da ELCA revendidas para a ELEGÂNCIA. Descreve o histórico das operações do grupo ESTEE LAUDER no Brasil: "(...) Dentro desse contexto mercadológico, o grupo Estée Lauder tomou a seguinte decisão estratégia: as atividades de 'supply chain' continuariam centralizadas na ELCA, e o desenvolvimento do mercado varejista - algo então inteiramente novo para o grupo no Brasil - seria gerido por uma nova empresa especializada, a Elegância. Nesse sentido, a estrutura da ELCA continuou a ser exclusivamente dedicada às negociações com tradings para encomenda junto a fornecedores estrangeiros; procedimentos de comércio exterior pós-desembaraço aduaneiro; atuação como atacadista do grupo no Brasil; interações com agências de controle e órgãos reguladores, com destaque para a gestão das licenças e registros obtidos sob a supervisão da Anvisa e a gestão do centro de distribuição, com confecção de etiquetas, fixação de etiquetas nos produtos e controle de prazo de validade. Por sua vez, a Elegância - constituída em 2006, portanto, 10 anos depois da já exitosa instalação da ELCA no Brasil - começou a desempenhar outras funções, exclusivamente direcionadas ao novo core business varejista do grupo." j) Em seguida, trata das atuações específicas da Impugnante e da ELCA, descrevendo suas atividades nas operações do grupo; k) Entende que o fato de somente a ELCA haver sido responsabilizada em duas ações fiscais anteriores que trataram da aquisição de mercadorias de outra trading, significaria o reconhecimento da Administração Tributária da capacidade física e operacional da empresa; l) Aduz que em nenhum momento a contabilidade da Impugnante ou os fluxos de pagamento entre a ELEGÂNCIA, ELCA e Sertrading foram colocados à prova, revelando a conformidade das transações, uma vez que nenhum fluxo de recursos vindos da ELEGÂNCIA para a ELCA para a importação das mercadorias foi apontado, bem como nenhuma irregularidade nas interações entre as duas empresas teria sido questionada; m) Afirma que perícia técnica contratada teria atestado que os preços praticados pela ELCA com a ELEGÂNCIA eram equivalentes aos preços praticados com terceiros, citando como exemplo duas operações de venda de um mesmo produto para a ELEGÂNCIA e para a empresa Lange (terceiro não relacionado), restando comprovada a equivalência dos preços (anexou fls. 2429/2430); n) Contesta as acusações de que ELCA e ELEGÂNCIA integram o mesmo grupo econômico, sendo que a primeira não possui capacidade operacional e é importadora exclusiva dos produtos Estée Lauder no Brasil; o) Acerca do compartilhamento de atividades meio entre as empresas, cita duas soluções de consulta (Solução de Consulta Cosit n° 8/12 e Solução de Divergência Cosit n° 23/13) que atuam como marcos na disciplina do compartilhamento de custos entre entidades do mesmo grupo econômico. "O fisco federal não só reconhece a validade dessa prática como publicou, por meio das referidas Soluções, uma verdadeira cartilha sobre o tema"; p) Afirma que o fato estarem em áreas contíguas é mais uma característica de conglomerados econômicos, sendo que os demais indícios trazidos pela Fiscalização (existência de contrato de aluguel em que a área alugada serviria as duas empresas; despesas da ELCA onde constaria o endereço no Brooklin em São Paulo, atualmente ocupado pela ELEGÂNCIA; e o fato de os sites virtuais de estabelecimentos varejistas da ELEGÂNCIA estarem registrados pela ELCA) seriam desdobramentos naturais da interação entre duas empresas do mesmo grupo empresarial, que Fl. 3464DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 8 ocupam o mesmo edifício empresarial, e nada teriam a ver com a cadeia do IPI muito menos com ocultação do sujeito passivo na importação; q) Quanto ao fato da atual administradora da ELEGÂNCIA já haver atuado como administradora da ELCA, afirma que "a realocação de gestores dentro do mesmo conglomerado talvez seja uma das interações mais comuns entre empresas do mesmo grupo. Este indício nada mais representa do que mais uma consequência natural da existência de entidades diferentes coexistindo sob o mesmo organograma", aplicando-se a mesma lógica ao fato das empresas usarem o mesmo sistema corporativo integrado; r) No que se refere à existência de notas fiscais com data de retorno do armazém para a ELCA posterior a data de venda para a ELEGÂNCIA, esclarece: "Conforme esclarecido no curso da fiscalização, nessa época a movimentação dos estoques da ELCA era de responsabilidade da empresa Cotia Armazéns Gerais SA. ("Cotia"). De fato, em algumas situações pontuais foram constatadas falhas na emissão das Notas Fiscais Eletrônicas pela Cotia, as quais foram emitidas com erro nas datas de retorno das mercadorias. Com efeito, nos casos apontados, as mercadorias foram vendidas pela ELCA antes do recebimento da nota de retorno de armazenagem, que por um erro operacional foram emitidas após o efetivo retorno. Ocorre que, dentro do contexto de emissão de centenas de milhares de notas fiscais todos os anos pela ELCA, é incompreensível conceber como um punhado de sete (!) inconsistências podem servir como prova de simulação ou fraude de uma estrutura em operação há décadas." s) Reitera a capacidade operacional da ELCA e aponta equívoco na afirmação acerca da exclusividade da mesma na importação de produtos do grupo; t) Entende inexistir motivação para fundamentar a anormalidade das operações e desconsiderar a personalidade jurídica da ELCA: "O raciocínio tecido pela Fiscalização tem como consequência a desconsideração da personalidade jurídica das empresas, deixando de considerá-las individualmente (ao revés, tornando-as uma única entidade congregada com a Impugnante) em decorrência da suposta simulação entre elas. Na prática, a conclusão apontada pelo dd. auditor fiscal implica na desconsideração da personalidade jurídica da ELCA. Repita-se, para descaracterização da operação da forma como contratada, registrada e tratada contábil e fiscalmente pela Impugnante, a fiscalização deveria ter trazido elementos que demonstrassem a efetiva ocorrência de simulação, o que não fez, tendo fundamentado a autuação na mera circunstância de existirem duas empresas que integram o mesmo grupo econômico internacional. ...... A fiscalização emprega os pressupostos do art. 50 do Código Civil (embora não o cite expressamente) para justificar a alegação da ocultação do real adquirente, concentrando as operações de importação em uma única pessoa, e não segregadas em operações com duas pessoas jurídicas envolvida, uma que promove a importação e a outra que adquire no mercado interno e comercializa a mercadoria importada. Ocorre que tal desconsideração de personalidade jurídica na seara tributária pressupõe a sua prévia decretação pela autoridades judicial, que não houve no presente processo. Não há, portanto, competência administrativa dos autuantes para desconsiderar a personalidade jurídica das referidas empresas com fundamento do art. 50 do Código Civil. As dd. Autoridades Fiscais se utilizaram indevidamente dos fundamentos do art. 50 para acusar de abuso de personalidade e desconsiderar personalidade jurídica das empresas. Ocorre que a desconsideração é aplicável tão somente por ordem judicial, a teor do enunciado do próprio artigo." u) Alega que para justificar a confusão patrimonial, as únicas evidências apresentadas são eventos circunstanciais e isolados, não possuindo esses indícios sozinhos força para compor um conjunto probatório minimamente aceitável para caracterizar a existência de confusão patrimonial; v) Em novo tópico, aponta equívocos no cálculo do tributo: "Para cada uma das modalidades de operações, a fiscalização explicou a metodologia utilizada, a qual, no entanto, descolou-se da que deveria ter sido observada caso o imposto fosse realmente devido em relação às transferências, seja porque não foi observado o preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente no caso das transferências para outros estabelecimentos Fl. 3465DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 9 atacadistas da mesma pessoa jurídica, seja porque a fiscalização realizou o arbitramento da base de cálculo sem base legal, nem sequer respeitar critérios para tanto" w) Cita estudo que aponta a impossibilidade de equiparação da ELEGÂNCIA, devendo ser decretada a nulidade do auto pelo erro na sujeição passiva ou o cancelamento do mesmo; x) Contesta a aplicação da multa qualificada; y) Aponta ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da multa isolada sobre o IPI não lançado por existir cobertura de crédito, solicitando o cancelamento da mesma; z) Ao final requer a procedência de seus argumentos. 25. A responsável ELCA apresenta as seguintes alegações: a) Como preliminar, requer a nulidade por cerceamento do direito de defesa, em virtude da Autoridade Fiscal, ao se referir à Impugnante, não ter feito qualquer indicação do motivo legal e fático da responsabilização solidária, não tendo ficado claro se a responsabilidade solidária decorre do art. 135 ou do art. 124 do CTN; b) Indica incompatibilidade entre a desconsideração da sua personalidade jurídica e a posterior atribuição de solidariedade, não sendo possível haver atuado de forma solidária com a ELEGÂNCIA, se a própria acusação sustenta que ela não existe de fato e se confundiria com essa última; c) Lembra não ser a responsável pelo preenchimento das declarações de importação, não podendo ser responsabilizada por constar como adquirente no corpo dos documentos; d) Assim como feito pela ELEGÂNCIA, descreve o histórico das operações do grupo ESTEE LAUDER no Brasil trata das atuações específicas da Impugnante e da ELCA, relatando suas atividades nas operações do grupo; e) Contesta os indícios elencados no auto para configuração do interesse comum: que ELCA e ELEGÂNCIA integram o mesmo grupo econômico, sendo que a primeira não possui capacidade operacional e é importadora exclusiva dos produtos Estée Lauder no Brasil. Repete os argumentos trazidos pela ELEGÂNCIA. f) Entende haver sido equivocada responsabilização solidária da ELCA apenas por pertencer ao mesmo Grupo Econômico da ELEGÂNCIA; g) "A autuação de responsável se baseia nas alegações de confusão patrimonial e quebra da cadeia de IPI. Essas acusações, além de inteiramente infundadas, não poderiam justificar a imputação de solidariedade por interesse comum. Caso houvesse confusão patrimonial entre as duas empresas, o que se alega apenas para fins de raciocínio, as duas empresas na cadeia comercial seriam consideradas uma só. Esse raciocínio do fiscal é incoerente com a atribuição de responsabilidade a uma empresa pela prática conjunta de atos, quando, segundo o próprio fiscal, essa pessoa jurídica só existiria formalmente."; h) Alega não ter havido intuito doloso na sua atuação e repete o argumento já apresentado pela ELEGÂNCIA de que pelo menos em duas ações fiscais a Receita Federal haveria chancelado sua atuação e reconhecido ser a ELCA independente; i) Indica inviabilidade operacional da ELCA e ELEGÂNCIA serem uma única empresa por conta dos registros de produtos na Anvisa estarem apenas em nome da primeira desde antes da constituição da segunda; j) Insere tópico intitulado "DA INEXISTÊNCIA DE INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA FATO GERADOR DA MULTA SUBSTITUTIVA AO PERDIMENTO", onde trata especificamente do lançamento da multa citada, estranha ao presente processo. k) Requer a procedência dos seus argumentos. 26. A impugnação da Sra Maria Laura traz os seguintes tópicos: a) Ao longo do Relatório Fiscal somente foi citada em duas oportunidades, tendo sido atribuída responsabilidade unicamente pelo fato de ser administradora da ELEGÂNCIA; b) Entende que não basta esse fato para a responsabilização, sendo indispensável a prova da fiscalização de que o administrador tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa, o que não teria ficado provado no auto; c) "(...) no momento da ocorrência dos fatos geradores que foram objeto da autuação fiscal no período de janeiro de 2014 a fevereiro de 2015, a Impugnante não era sequer funcionária da empresa Elegância. Como pode ser responsável por uma estrutura consolidada há vários anos por gestões anteriores? A Sra. Maria Laura não foi o autora do modelo de negócio ora contestado, bem assim não se pode atribuir a ela os efeitos decorrentes dessa estrutura."; Fl. 3466DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 10 d) "A Sra. Maria Laura jamais poderia crer na existência de quaisquer irregularidades nos atos praticados pela Elegância, pelo simples fato de essa empresa não ter relação alguma com a importação dos produtos." e) "(...) a Impugnante é administradora de empresas e comunicadora de formação, de modo que dela não se poderia exigir o conhecimento de questões tributárias, sobretudo matérias de alto grau de especialidade, como as que circundam as operações aduaneiras e a cadeia de incidência do IPI." 27. A impugnação do Sr. Alfredo contém argumentos semelhantes ao da Sra. Maria Laura. Assim decidiu a Autoridade Julgadora de Primeira Instância: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015 ARBITRAMENTO VALOR TRIBUTÁVEL O Fisco poderá arbitrar o valor tributável ou qualquer dos seus elementos, quando forem omissos ou não merecerem fé os documentos expedidos pelas partes. LANÇAMENTO IPI CONCOMITANTE COM MULTA SUBSTITUTIVA DO PERDIMENTO Tratando-se de fatos geradores distintos, inexiste vedação ao lançamento do IPI nas hipóteses em que também foi aplicada a multa capitulada no § 3º do art. 23 do DL 1.455/76 que pune, dentre outras coisas, a interposição fraudulenta. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2018 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA - PESSOA JURÍDICA SÓCIA Configurando a pessoa jurídica como sócia majoritária, detentora de fato de poderes de decisão, é cabível a imputação da responsabilidade solidária para satisfação dos créditos tributários constituído por meio de lançamento. SUJEIÇÃO PASSIVA. ADMINISTRADORES. Dentre outros, são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO (ELISÃO FISCAL). ART. 149, VII, DO CTN. SIMULAÇÃO (DISSIMULAÇÃO). Quando há a transposição da linha divisória que separa a elisão da fraude, a tipificação da conduta e o respectivo mecanismo de apuração se dão pelo art. 149, VII, e não pelo art. 116, parágrafo único, do CTN. MULTA QUALIFICADA. Restando comprovadas as hipóteses normativas previstas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964, faz-se aplicável a multa qualificada imposta sob tais fundamentos. CONSTITUCIONALIDADE. Escapa à competência da autoridade administrativa afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A Recorrente ELEGÂNCIA tomou ciência da Decisão de Primeira Instância no dia 13 de junho de 2019, e apresentou Recurso Voluntário no dia 12 de julho de 2019. A Recorrente ELCA tomou ciência da Decisão de Primeira Instância no dia 13 de junho de 2019, e apresentou Recurso Voluntário no dia 12 de julho de 2019. O Recorrente Alfredo Rodrigues da Silva Júnior tomou ciência da Decisão de Primeira Instância no dia 26 de junho de 2019, e apresentou Recurso Voluntário no dia 25 de julho de 2019. Fl. 3467DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 11 A Recorrente Maria Laura Carneiro Peixoto Gonçalves Santos tomou ciência da Decisão de Primeira Instância no dia 26 de junho de 2019, e apresentou Recurso Voluntário no dia 25 de julho de 2019. Recurso Voluntário da ELEGÂNCIA Em seu Recurso Voluntário, a Recorrente ELEGÂNCIA apresenta as seguintes alegações: I) Preliminar de nulidade em razão da falta de apreciação pela DRJ dos seguintes pontos da Impugnação: a) Falta de fundamentação legal para a desconsideração da personalidade jurídica da Recorrente, no auto de infração. b) Alegação de que as conclusões da fiscalização foram baseadas em uma cadeia de presunções sobre indícios superficiais, equiparação à industrial e arbitramento do tributo devido pelo cálculo do Valor Tributável Mínimo para o IPI. c) Falta de apreciação de provas a respeito da alegação da fiscalização da confusão patrimonial entre a ELEGÂNCIA e ELCA. d) Cerceamento do seu direito de defesa, em razão da fiscalização não ter indicado nas planilhas de cálculo do IPI, caso a caso, o método de arbitramento utilizado II) Inaplicabilidade da pena de perdimento, punição cumulativa com a multa substitutiva aplicada no processo nº 10314.720696/2018-41. III) Utilizou a metodologia de Valor Tributável Mínimo, que alega não seria aplicável ao caso. IV) Efeito confiscatório proibido. V) Não teria havido simulação, e que a operação está contida na prática negocial regular de ambas as empresas, e que não teria sido provada a confusão patrimonial. VI) Falta de observância do preço de atacado na praça do remetente das mercadorias, a fiscalização identificou outras atacadistas na praça da Recorrente, mas as ignorou sob o argumento de que a Recorrente imporia os preços praticados. VII) Inobservância do inciso I, do artigo 196, do RIPI. VIII) A multa qualificada seria inaplicável. IX) Impossibilidade de multa sobre a cobertura do crédito, por ferir os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Por fim, apresenta o seguinte pedido: 10- DO PEDIDO Ex positis, a Recorrente requer que esse E. Conselho se digne a dar provimento a este Recurso Voluntário, com o consequente reconhecimento da improcedência dos lançamentos Fl. 3468DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 12 consubstanciados no Auto de Infração objeto do presente processo, determinando o cancelamento e baixa da exigência fiscal correspondente. Recurso Voluntário da ELCA Em seu Recurso Voluntário a Recorrente ELCA as seguintes alegações: I) Cerceamento do Direito de Defesa, em razão do Auto de Infração não informar a fundamentação legal da imputação de responsabilidade solidária. II) Repete as mesmas alegações da ELEGÂNCIA quanto à composição de grupo empresarial, capacidade operacional, confusão patrimonial e histórico das operações. III) Inexistência de interesse comum no caso concreto. Por fim, apresenta o seguinte pedido: VII. DO PEDIDO Ex positis, a Recorrente requer que esse E. Conselho se digne de dar provimento a este Recurso Voluntário, com o consequente reconhecimento da improcedência dos lançamentos consubstanciados nos Autos de Infração objeto do presente processo, determinando o cancelamento e baixa da exigência fiscal correspondente. Recurso Voluntário do senhor Alfredo Rodrigues da Silva Júnior. Argumenta em seu Recurso Voluntário que o auto de infração apenas o menciona em dois parágrafos, onde há a atribuição de responsabilidade solidária, na condição de administrador da empresa ELEGÂNCIA, sem que tenha apontado ou demonstrado uma conduta delitiva específica, mas apenas por ser o administrador da empresa. Alega que não era administrador da ELEGÂNCIA à época dos fatos autuados, mas sim da ELCA, logo, não poderia ser responsabilizado solidariamente pelos fatos imputados à sua atual empresa. Também alega que não foi o responsável por conceber a operação, tendo ingressado como contratado no grupo em uma situação operacional já consolidada, e que tão pouco teria autonomia para agir, dada a sua subordinação ao empregador. Também afirma que a responsabilidade pelas informações constantes nas DI´s não era de responsabilidade da ELCA, mas da empresa SERTRADING, a empresa contratada para operacionalizar as importações da ELCA. Afirma também que não agiu com dolo. Cita jurisprudência, conforme a seguir: Para o atendimento a tais condições legais que autorizam a responsabilização tributária de administradores, não basta a constatação de um mero inadimplemento da obrigação tributária por parte da pessoa jurídica. Deve-se, nesse sentido, aplicar o entendimento consagrado em sede de julgamento por meio de recursos repetitivos pelo E. STJ no REsp 1.101.728/SP, no sentido que é indispensável a prova da fiscalização de que o administrador tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa, a saber: Fl. 3469DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 13 TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE. 2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, ora vista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha «ido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, Ia Seção, 03 de 28.02.2005). 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543C do CPC e da Resolucão STJ 08/08. (Min. Rel. Teori Albino Zavascki; D3 23.3.2009; sem grilos no original) Por fim, apresenta o seguinte pedido: VII. DO PEDIDO Diante do exposto, o Recorrente requer que esse E. Conselho se digne de dar provimento a este Recurso Voluntário, com o consequente reconhecimento da improcedência dos lançamentos consubstanciados nos Autos de Infração objeto do presente processo, determinando o cancelamento e baixa da exigência fiscal correspondente. Recurso Voluntário da senhora Maria Laura Carneiro Peixoto Gonçalves Santos. O Recurso Voluntário da senhora Maria Laura é idêntico nas argumentações ao do senhor Alfredo Rodrigues. Este é o Relatório. Contrarazões da PGFN Argumenta que a DRJ deveria ter recorrido de ofício em face de ter desonerado parcialmente valor acima do limite de alçada. VOTO Conselheiro Jorge Luís Cabral, Relator. Os Recursos Voluntários são tempestivos e revestem-se dos requisitos de admissibilidade, no entanto, tomo conhecimento dos mesmos apenas parcialmente. Preliminarmente destaco que parte das alegações da Recorrente ELEGÂNCIA referem-se a considerações sobre o descumprimento de preceitos ou princípios constitucionais, notadamente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a respeito da aplicação de multa sobre o IPI não lançado com cobertura de crédito. Ocorre que alegações de proporcionalidade e de razoabilidade revestem-se de uma tentativa de se discutir a ilegalidade ou constitucionalidade das normas de direito tributário, tema que está fora das competências do CARF, conforme a súmula CARF nº 2. “Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Fl. 3470DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 14 Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105- 14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102-46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202- 15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005” O mesmo encontramos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, no caput, do seu art. 26-A, como se pode constatar a seguir: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Desta forma, não conheço as alegações sobre desproporcionalidade e falta de razoabilidade no Recurso Voluntário da ELEGÂNCIA. 1. Preliminares de Nulidade 1.1 Preterição do Direito de Defesa A Recorrente ELEGÂNCIA argumenta em seu Recurso Voluntário que a Autoridade Tributária ao efetuar o lançamento por auto de infração desconsiderou a personalidade jurídica da importadora, cujo objeto foi a importação dos bens realizada pela empresa ELCA, e sua posterior revenda para a ELEGÂNCIA. Este negócio jurídico possui consequências tributárias próprias e que foram desconsideradas, pelo menos parcialmente, em razão de ter sido apontada a interposição fraudulenta de pessoas na operação de importação, como é claramente exposto no auto de infração, folha 12. No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, no cumprimento do disposto nos arts. 194, 195 e 196 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966) e arts. 54 e 138 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, e no atendimento da programação apresentada à Equipe de Fiscalização Aduaneira I (EQFIA I), da Divisão de Fiscalização Aduaneira (DIFIS I), da Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Fiscalização de Comércio Exterior (Delex) –, sob a égide dos Termos de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) n°s 0816500- 2017- 00242-3, 0816500-2017-00774-3 e 0816500-2017-01154-6 (sendo, este último, da ELEGÂNCIA) foram realizadas ações fiscais nas empresas ELCA COSMÉTICOS LTDA (doravante denominada ELCA), acima identificada, e ELEGANCIA DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA (doravante denominada ELEGÂNCIA). As referidas ações fiscais permitiram-nos constatar que a ELCA cedeu seu nome como adquirente na realização de importações por encomenda, operadas pela empresa SERTRADING (BR) LTDA (tanto pela matriz, de CNPJ 04.626.426/0001-06, quanto pela filial, de CNPJ 04.626.426/0007-00), em que se acobertou o real beneficiário das operações. Conforme ficará exaustivamente demonstrado ao longo deste relatório, a real adquirente das mercadorias importadas é a ELEGÂNCIA. No auto de infração não há referência ao processo nº 10314.720696/2018-41, citado pela ELEGÂNCIA, em seu Recurso Voluntário, logo, toda a imputação de interposição de pessoas está abarcada no presente processo. De fato, a apuração do IPI realizou uma extensa análise sobre as questões relacionadas à ocultação do sujeito passivo na importação, com o objetivo de configurar a operação como dano ao erário, nos termos do art. 23, do Decreto-Lei nº 1.455, de 07 de abril de 1976. Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) Fl. 3471DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 15 V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 1 o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2 o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 3 o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto n o 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) (...) No entanto, a única referência que se faz no auto de infração sobre a desconsideração de personalidade jurídica para efeitos tributários foi, s.m.j., a alusão à proposição de inaptidão por inexistência de fato, no caso da falta de comprovação da origem e repasse dos recursos utilizados nas operações de comércio exterior em operações onde tenha ocorrido a ocultação do real adquirente, ou seja, ausência de capacidade econômica do importador declarado, mesma situação prevista no § 2º, do art. 23, reproduzido acima. Ao final conclui que a proposição de inaptidão teria sido substituída por multa de 10 % (dez por cento), nos termos do auto de infração que reproduzo a seguir: Conforme pode ser verificado claramente no texto do art. 33 da Lei nº 11.488/2007, a multa de 10%, aplicada quando da comprovação da cessão de nome, vem substituir unicamente a declaração de inaptidão no CNPJ. Não há qualquer menção à multa prevista no Decreto-Lei nº 1.455/1976, e não houve qualquer alteração nas normas que tratam da aplicabilidade desta. As alterações subsequentes à entrada em vigência da Lei nº 11.488/2007 se restringiram à normatização relativa ao CNPJ. Quando da entrada em vigor da Lei n° 11.488/2007, estava em vigência a IN RFB nº 568, de 8 de setembro de 2005, que tratava a cessão de nome como uma das hipóteses de inaptidão por inexistência de fato, conforme demonstrado abaixo: “Art. 41. Será considerada inexistente de fato a pessoa jurídica que: (...) III – tenha cedido seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de terceiros, com vistas ao acobertamento de seus reais beneficiários; (...)”(grifou-se) Visando a ajustar a normatização do CNPJ ao novo regramento legal trazido pela Lei n° 11.488/2007, foi editada a IN RFB nº 748, de 28 de junho de 2007 (já revogada, sendo que atualmente o assunto é disciplinado pela IN RFB nº 1.634, de 06 de maio de 2016), a qual revogou a IN RFB nº 568/05 e excluiu, dentre as possibilidades de inaptidão por inexistência de fato, a hipótese de cessão de nome, conforme verificado a seguir: “Art. 41. Será considerada inexistente de fato a pessoa jurídica que: I - não disponha de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu objeto, inclusive a que não comprovar o capital social integralizado; II - não for localizada no endereço informado à RFB, bem como não forem localizados os integrantes de seu QSA, o responsável perante o CNPJ e seu preposto; III - se encontre com as atividades paralisadas, salvo quando enquadrada nas situações a que se referem os incisos I, II e V do caput do art. 33. Fl. 3472DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art59 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art59 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art59 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art59 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art59 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12350.htm#art41 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 16 Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, o procedimento administrativo de declaração de inaptidão será iniciado por representação formulada por AFRFB, consubstanciada com elementos que evidenciem qualquer das pendências ou situações referidas.” Como é possível constatar, a cessão de nome a terceiro não é mais elencada como elemento caracterizador da situação de inexistência de fato da pessoa jurídica, e, portanto, não serve como base para a proposição de inaptidão da inscrição do CNPJ da empresa. O sentido da norma é evidente: evitar que se proponha a inaptidão de inscrição de CNPJ de empresa que sabidamente exista, mas que, ao praticar a irregularidade no comércio exterior, de acobertar operações comerciais de outra, venha a ser, por força normativa, considerada inexistente. Daí a razão da criação da penalidade pecuniária, em lugar da referida inaptidão. Resta claro, portanto, que a penalidade criada pela Lei nº 11.488/2007 veio substituir somente a aplicação da proposição de inaptidão por inexistência de fato àquelas empresas que cederam seu nome para a realização de operações de comércio exterior. Todo o embasamento do auto de infração foi no sentido de imputar aos Recorrentes a prática de ato doloso para ocultar o real importador, e quebrar a cadeia de IPI, com o objetivo de afastar a ELEGÂNCIA da situação de equiparada a industrial. A Impugnação da ELEGÂNCIA traz as seguintes considerações a este respeito: A acusação fiscal conclui de forma equivocada que a Elegância agiu de forma dolosa, mediante simulação, visando dissimular ser a real adquirente das mercadorias importadas pela ELCA. Na prática, a conclusão apontada pelo dd. auditor fiscal implica a desconsideração da personalidade jurídica da Elegância como pessoa jurídica autônoma, para considerá-la parte de outra pessoa jurídica, a ELCA, tratando ambas como uma única pessoa jurídica, sem indicar a previsão legal que autorize essa medida. Contudo, não há no Auto de Infração a indicação de fundamento legal para tal desconsideração. Não se sabe se ela decorre da aplicação do artigo 116 do CTN, ou se se trataria de hipótese de simulação com base no artigo 149 do CTN, ou de Confusão Patrimonial com base no art. 50 do Código Civil, ou, ainda, se a fiscalização não citou qualquer fundamento legal por entender que basta se utilizar conceitos de direito alienígena como "substância econômica" ou "propósito negocial" para desconsiderar a personalidade jurídica de empresas brasileiras. Ressalte-se que a defesa seria diferente em cada uma dessas hipóteses, eis que os pressupostos de aplicação de cada uma dessas leis são inteiramente distintos. Nem se alegue que a Impugnante conseguiu se defender nos autos, porque houve efetivo prejuízo à defesa devido à ausência de fundamento da acusação fiscal. O único enquadramento legal formalmente indicado é o "artigo 105 do Decreto-Lei n° 37/66 e o art. 23 do Decreto-Lei n° 1.455/1976". Ambos os dispositivos mencionados pela fiscalização trazem como antecedente normativo a hipótese de "acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários", mas nem de perto autorizam a desconsideração da personalidade jurídica ainda mais quando a Pessoa desconsiderada sequer é a importadora das mercadorias. Até porque não estamos diante de uma interposição fraudulenta de Pessoa, como atestado pelo próprio auditor autuante. Merece menção o fato de que, valendo-se dos mesmos fatos e indícios elencados no presente auto de infração, a d. auditoria lavrou ainda duas outras autuações, impondo (i) à Elca multa de 10% do valor aduaneiro das importações1-2 realizadas pela Sertrading, e (ii) à Elegância multa substitutiva equivalente a 100% das referidas importações3-4. Ao analisar o arcabouço fático dessas autuações - contexto este que também fundamentou o auto de infração em epígrafe - a Prof. Iris Sansoni, em parecer dirigido à Impugnante, expressamente denota a impropriedade relativa à descaracterização da personalidade juríDica da Elca (Doc. 02 - fls. 44), confira-se: 76. O que se lê no Relatório dos dois Autos de Infração, é que a Fiscalização aplicou uma espécie de desconsideração da personalidade jurídica da empresa ELCA, de forma inusitada, não prevista na doutrina nem na legislação brasileira, e não passível de aplicação no âmbito administrativo. E mais adiante: Fl. 3473DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 17 A empresa (ELCA) teve sua personalidade jurídica desconsiderada para que fosse tida como parte de outra pessoa jurídica (ELEGANCIA), para que esta segunda fosse alcançada por uma penalidade prevista em operações de importação, de que não participou. Os enunciados do art. 10 do Decreto n° 70.235/725 que atendem aos requisitos "c" (descrição dos fatos) e "d" (disposição legal infringida) descrevem o motivo fático e legal do ato, formando a motivação que compõe o antecedente da norma de competência que autoriza o auditor fiscal para constituir o crédito tributário. Não há a necessária conexão desses fatos com a hipótese legal. Destarte, o descompasso lógico entre as conclusões e as premissas e a omissão da capitulação legal caracterizam evidente falta ou vício de motivação, ambos passíveis de invalidação por ofensa aos requisitos do lançamento previstos no art. 10 do Decreto n° 70.235/72. Resta, assim, demonstrada a nulidade do Auto de Infração por ausência de fundamentação legal e cerceamento do direito constitucional de ampla defesa. A Autoridade Julgadora de Primeira Instância também tratou da alegada desconsideração da personalidade jurídica da empresa ELCA, conforme trecho do Acórdão de Primeira Instância que reproduzo a seguir: 34. Outra preliminar de nulidade diz respeito à ausência de fundamentação para a "desconsideração da personalidade jurídica" da Impugnante. Novamente não tem razão a mesma. Na verdade, tal matéria será objeto de discussão de mérito, uma vez que o trabalho feito pela fiscalização procurou, sim, demonstrar, que a ELCA foi utilizada unicamente para fins de redução dos valores de IPI a pagar, tendo em vista que a real destinatária dos produtos importados seria a Impugnante. 35. Por fim, a Impugnante, dentro das argumentações de mérito, requer novamente a nulidade por erro na sujeição passiva, por entender que não poderia ser equiparada a industrial. Novamente, trata-se de matéria referente ao mérito do lançamento, que será a seguir apreciada. Dessa forma, vota-se pelo afastamento das preliminares de nulidade.(grifo nosso) Interessante destacar que não há também prova ou indicação de que a empresa ELCA não possuiria capacidade financeira ou econômica para proceder às importações com recursos próprios, ou mesmo que se valesse antecipadamente de recursos da ELEGÂNCIA para o mesmo fim. As questões a respeito da incapacidade operacional da ELCA decorrem da coincidência de endereços e de administradores, da forma como são realizados os pedidos de produtos a serem importados, além do pequeno quadro funcional da empresa que promoveu as importações. Também há inconsistências em alguns casos entre as datas de retorno de produtos do armazém da empresa Cotia, e a data de venda entre a ELCA e ELEGÂNCIA. Nas folhas 95 e 96, há tabelas relacionando exemplos de produtos importados, comparando suas operações de importação e de posterior venda à ELEGÂNCIA. Vemos pelas diferenças entre os preços de importação e de venda, que a ELCA praticava margens de 9 a 56%. Houve um intenso esforço para se determinar o valor mínimo previsto para as transferências entre estabelecimentos da mesma empresa, quando se considerou a ELEGÂNCIA como real adquirente e equiparada a industrial, nas operações de transferência dos produtos adquiridos pela ELEGÂNCIA, mas não há qualquer referência sobre determinar uma compatibilidade de preço mínimo entre a ELCA e ELEGÂNCIA. Parece-me fartamente demonstrado de que há uma relação intrínseca entre ELCA e ELEGÂNCIA, assim como há uma confusão de gestão entre as duas empresas, principalmente em decorrência do modelo negocial adotado, e em razão de todas elas - importadora, real adquirente, Fl. 3474DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 18 e exportadores estrangeiros – serem parte do mesmo grupo econômico, notadamente a ESTÉE LAUDER. Também se pode afirmar com certeza que as condições da operação de importação incorreram em certas características, que poderiam ser enquadradas como importações por conta e ordem, por encomenda ou encomendante pré-determinado, pois é clara a condição da ELEGÂNCIA de única destinatária dos produtos importados e que a ELCA operava como importador. Conclui-se então que, apesar de haver outros processos tratando de penas de perdimento de mercadorias ou de sua substituição por multa, em razão da interposição de pessoas, o presente auto de infração acusa os Recorrentes exclusivamente de fraude para obter vantagens tributárias indevidas, decorrente de simulação e falsidade ideológica, nos termos do artigo 72, da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, dispositivo este citado inúmeras vezes no auto de infração, inclusive para a qualificação da multa de ofício. A alegação da ELEGÂNCIA sobre a falta de fundamentação legal da desconsideração da personalidade jurídica da empresa ELCA, e consequente cerceamento do direito de defesa foi enfrentada pela DRJ através da citação de doutrina jurídica que tinha como base, entre outras, o art. 50, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o Código Civil Brasileiro, que reproduzo a seguir: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) § 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice- versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) Este artigo também é citado no Recurso Voluntário da ELEGÂNCIA em sua alegação de nulidade, vejamos trecho do Acórdão de Primeira Instância: 43. Sobre a desconsideração da personalidade jurídica, toma-se por empréstimo o esclarecedor trabalho do Procurador da Fazenda Nacional em São Paulo/SP Amadeu Braga Batista Silva, Fl. 3475DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 19 “REQUISITOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO”, publicada na Revista da PGFN Ano I, Número III - 2012, pp. 203/2281: “A característica fundamental da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é determinar a ineficácia de determinados atos da sociedade, para fins de estender a responsabilidade sobre esses atos aos sócios. Em outras palavras, apesar de determinadas obrigações serem contraídas em nome da sociedade, a responsabilidade perante elas é atribuída aos sócios, em razão da utilização da sociedade para fins não albergados pelo ordenamento jurídico A desconsideração da personalidade jurídica não tem por finalidade a invalidação do ato constitutivo da sociedade, nem a dissolução da sociedade, mas a ineficácia de atos realizados pela sociedade, todavia imputáveis aos sócios, em descumprimento à função social da empresa. Os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, todavia, são controversos: divergem sobre ele as teorias subjetiva e objetiva. Os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, na formulação subjetiva, são a fraude ou o abuso de direito. Abuso de direito é o exercício irregular, anormal de um direito, em desconformidade com a finalidade econômica ou social para a qual ele foi criado. O exemplo mais comum do abuso de direito é o uso irregular da propriedade privada pelo proprietário, a qual não é mais o direito absoluto das concepções liberais. Fraude à lei é o cumprimento apenas formal da letra da lei, mas em divergência com o espírito para a qual ela foi criada e para obtenção de fim contrário a ela. (...) A formulação objetiva, todavia, entende como requisito para a desconsideração da personalidade jurídica a confusão patrimonial. Desta forma, apesar de os patrimônios da sociedade e do sócio serem diversos, a utilização de ambos indiscriminadamente, como, por exemplo, bens de sócios registrados indevidamente como patrimônio da sociedade, dentre outros, justifica a desconsideração da personalidade jurídica. O Código Civil albergou as duas teorias, (ou, albergou integralmente a teoria objetiva e parcialmente a teoria subjetiva - somente o abuso de direito, e não a fraude – numa interpretação extremamente restritiva da teoria da desconsideração) ao firmar a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica em razão de abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade e pela confusão patrimonial. ....... Ao Fisco sempre foi possível, conforme Aldemário Araújo CASTRO, afastar meras formalidades em detrimento da materialidade da obrigação tributária e, em especial, de seu sujeito passivo, nos termos do artigo 149, inciso VII do Código Tributário Nacional (...). Da mesma maneira, o artigo 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional pretende reprimir ‘realidades meramente formais ou artificiais (realidades falsas), dificultadores da perfeita identificação do sujeito passivo’, ou o abuso de direito, o que o autoriza a ser fundamento jurídico da desconsideração da personalidade jurídica em âmbito tributário. ....... 5 CONCLUSÃO Os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária são determinados pelos princípios constitucionais, pela perspectiva sistêmica do ordenamento jurídico e pela essência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. A normatização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica pelo Código Civil de 2002, ainda que de extrema importância para o entendimento daquela no âmbito do sistema jurídico brasileiro, não determina obrigatoriamente os requisitos para a sua aplicação em matéria tributária: situações não albergadas expressamente no dispositivo cível, apesar de caracterizadoras do descumprimento da função social da empresa, são objeto de repressão pelo sistema jurídico, em especial pelo ordenamento tributário. A desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer em razão de uso fraudulento ou abusivo do instituto da personalidade jurídica, da confusão patrimonial, ou de uso que objetiva atingir fins ilegítimos e ilegais, em desvio de sua função social, ainda que o artigo 50 do Código Civil determine como pressupostos para aplicação do instituto somente o abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.” (grifou-se) Fl. 3476DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 20 44. Com relação à referência feita ao contido no parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), é o seguinte o teor do indigitado dispositivo (grifou-se): “Art. 116. [...]. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.” (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) 45. Acerca desse dispositivo, assim se manifestou a respectiva Exposição de Motivos nº 820/MF, de 6 de outubro de 1999, ao então Projeto de Lei Complementar nº 77, de 1999: “6. A inclusão do parágrafo único ao artigo 116 faz-se necessária para estabelecer, no âmbito da legislação brasileira, norma que permita à autoridade tributária desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com finalidade de elisão, constituindo-se, dessa forma, em instrumento eficaz para o combate aos procedimentos de planejamento tributário adotados com abuso de forma ou de direito.” 46. Considerando que não pode haver planejamento tributário (elisão) praticado com simulação, seja esta absoluta (fingir o que não existe), seja esta relativa (encobrir o que existe - a denominada “dissimulação”); e, ainda, que deixar de descrever ou de mencionar um fato gerador efetivamente ocorrido, omitindo-o, é o mesmo que sonegar, estando tal conduta tipificada na lei de crimes contra a ordem tributária; deve-se interpretar inteligentemente o vocábulo “dissimular”, constante da lei, como sendo “evitar”, “furtar-se”, “esquivar-se”, e não como “ocultar”, “disfarçar”, “encobrir”. 47. Do contrário, a dita norma antielisiva é absolutamente sem sentido, uma vez que em nada inova, repetindo conceitos já juridicizados como crime tributário. 48. Por outro lado, o art. 149, VII, do CTN estabelece uma cláusula de exceção ao procedimento de nulidade do negócio jurídico previsto na legislação civil, outorgando à administração a competência para desconsiderar os atos ou negócios fictícios, fraudados, eivados de vício de vontade ou de forma, ou simulados “Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: ............ VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; .....” 49. Assim, deparando-se com a existência de negócio jurídico viciado por simulação, dolo ou outra espécie de fraude fiscal, deve a administração tributária comprovar a existência do vício e efetivar o lançamento correspondente ao tributo, desconsiderando o ato viciado e/ou considerando aquele efetivamente realizado e encoberto pelo dolo, pela fraude ou pela simulação. 50. Por conseguinte, não se aplica a regra insculpida no parágrafo único do art. 116 do CTN, porque não se trata, na hipótese, de caso de elisão fiscal, mas sim, de fraude. Quando há a transposição da linha divisória que separa a elisão da fraude, a tipificação da conduta e o respectivo mecanismo de apuração se dão pelo art. 149, VII, e não pelo art. 116, parágrafo único, do CTN. 51. Vale ainda citar o pensamento de Aldemário Araújo de Castro (http://www.aldemario.adv.br/desconsidera.pdf): “.......... Assim, o desenvolvimento mais explícito, rápido e completo da figura da ‘desconsideração da personalidade jurídica’ nos domínios do direito privado pode e deve ser aproveitado no campo do direito tributário, já familiarizado, embora parcialmente, com a prática. Nesta linha, o art. 50 do novo Código Civil afirma e confirma a possibilidade de se afastar a personalidade jurídica quando esta concorre para a proteção indevida de patrimônios individuais em detrimento do Fisco. Pode-se afirmar, diante do que foi considerado, que o art. 50 do novo Código Civil não é necessário, mas é útil à autoridade fiscal no momento de constituir, em certas circunstâncias, o crédito tributário. Não é necessário porque a autoridade pode apurar o crédito tributário contra o contribuinte em sentido estrito (com fundamento nos arts. 121, parágrafo único, inciso I, 142 e 149, inciso VII do CTN) ou contra o responsável (com fundamento nos arts. 121, parágrafo único, inciso II, 135 e 142 do CTN). É útil porque confirma, para a ordem jurídica brasileira como um todo e para o Fl. 3477DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 21 direito tributário em particular, a possibilidade da desconsideração ou afastamento da personalidade jurídica. Importa, ainda, destacar que o agente da desconsideração da personalidade jurídica no campo tributário não é o juiz. A menção ao magistrado no art. 50 do novo Código Civil decorre do fato daquele dispositivo estar voltado para a aplicação da desconsideração em relações jurídicas de direito privado, caracterizadas pela horizontalidade, onde uma das partes não pode, unilateralemente, impor obrigações ou constituir direitos em desfavor da outra. Na seara tributária, como já sublinhado, compete à autoridade fiscal, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional, constituir o crédito tributário, identificando o sujeito passivo da obrigação. Neste momento, se for o caso, será aplicada a desconsideração da personalidade jurídica. Evidentemente, o sujeito passivo poderá impugnar, utilizando todos os meios de defesa possíveis, em sede administrativa e judicial, o ato da autoridade fiscal. ...... 6. Conclusão O art. 50 do novo Código Civil não é necessário, mas é útil à autoridade fiscal no momento de constituir, em certas circunstâncias, o crédito tributário. Não é necessário porque a autoridade pode apurar o crédito tributário contra o efetivo contribuinte (em sentido estrito) ou contra o responsável, valendo-se de autorizações presentes no Código Tributário Nacional para afastar a personalidade jurídica. É útil porque confirma, para a ordem jurídica brasileira como um todo e para o direito tributário em particular, a possibilidade da desconsideração ou afastamento da personalidade jurídica.”(negritos do texto original, negritos e sublinhado nossos) Vemos que o Acórdão de Primeira Instância alinha-se com a doutrina citada, que considera similaridade ou proximidade do art. 50, do Código Civil, com a desconsideração de negócios jurídicos pelo fisco, e afasta a aplicação do art. 116 do CTN nos casos decorrentes de fraude e simulação, elegendo a aplicação do art. 149, do CTN, como a fundamentação legal do caso concreto. Peço vênia aos que acolhem este entendimento para discordar. Inicialmente, o art. 50, do Código Civil, trata de assunto muito específico e diverso do caso deste processo. Este artigo trata da desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do que no meio jurídico denomina-se “Princípio da Personalidade Jurídica”, e no meio contábil denomina-se “Princípio da Entidade”, que em um resumo apresado pode-se enunciar da seguinte forma: o patrimônio da pessoa jurídica/empresa não se confunde com o patrimônio de seus sócios. As relações jurídicas ou contábeis em discussão neste processo não tratam de confusão patrimonial entre sócios e empresa, mas entre empresas, a princípio, diferentes e pertencentes a um mesmo grupo econômico. O art. 50, do Código Civil, somente pode ser comparável em termos de objeto e alcance, ao seu equivalente no Código Tributário Nacional, que trata do mesmo Princípio da Pessoa Jurídica/Entidade, ao desconsiderar a personalidade jurídica para atribuir responsabilidade patrimonial aos sócios, ou dirigentes por abuso da personalidade jurídica, no caso seriam os artigos 134 a 137, do CTN. Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: (...) III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; (...); V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; (...) Fl. 3478DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 22 VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de podêres ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Seção IV Responsabilidade por Infrações Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente: I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem; b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. Vemos que a extensão da consequência tributária de atos praticados na gestão de uma pessoa jurídica, que resultem em não pagamento de tributos em decorrência de omissões ou ações perpetradas com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, ao patrimônio de terceiros, somente é possível alcançar aos sócios no caso da liquidação da sociedade, ou ação pessoal do agente nos casos especificados neste artigo. Sendo assim, entendo que a extensão dos efeitos patrimoniais tributários da pessoa jurídica aos sócios somente pode ser reconhecida administrativamente pela aplicação do artigo 137, ou pela aplicação do inciso VII, do artigo 134, ambos do CTN, nos demais casos é de competência do Poder Judiciário a aplicação do art. 50, do Código Civil. Desta forma, considero inaplicável o art. 50, do Código Civil no caso concreto, claramente poder-se-ia atribuir algum paralelo entre o artigo 50 do Código Civil e os dispositivos do Direito Tributário na questão de atribuição de responsabilidade solidária ou pessoal do agente, mas não na motivação do lançamento em si. Por outro lado, a DRJ elege como fundamento legal para os atos da fiscalização o inciso VII, do artigo 149, do CTN. O caso em questão trata da desconsideração de uma cadeia de negócios jurídicos afastados pela Autoridade Tributária para atribuir sujeição passiva e ocorrência de fato gerador a um dos envolvidos, que não era alcançado por estas condições nos atos negociais originais, em razão de alegações de simulação e fraude para ocultação do real adquirente de bens. Trata-se de negócio jurídico que possui uma contratação de compra de mercadorias no exterior, firmado entre a empresa ELCA e o exportador estrangeiro, pessoa jurídica de seu mesmo grupo econômico, através de uma série de contratos de compra e venda internacionais, Fl. 3479DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 23 cuja importação foi realizada pela empresa SERTRADING, através de um contrato de prestação de serviços firmado entre a ELCA e SERTRADING, após, novo contrato de compra e venda entre ELCA e ELEGÂNCIA para revenda das mercadorias importadas. Foi esta cadeia de negócios jurídicos que precisou ser desconsiderada para que a empresa ELEGÂNCIA pudesse ser apontada como a real adquirente dos produtos importados, ocultando-se mediante fraude e, em consequência, passasse a figurar como sujeito passivo da obrigação tributária, equiparada a industrial e obrigada a apurar o IPI, ao menos pelo valor mínimo determinado nas condições do Regulamento do IPI, nas transferências para outros estabelecimentos da mesma empresa. A Autoridade Julgadora de Primeira Instância tentou suprir a ausência de indicação de enquadramento legal para o ato da Autoridade Tributária, que desconsiderou o negócio jurídico e atribuiu à empresa ELEGÂNCIA a condição de real adquirente e consequentemente sujeito passivo da obrigação tributária referente ao IPI, nas condições já descritas acima, elegendo o inciso VII, do art. 149, do CTN, e afastando a aplicação do art. 116, como também já vimos acima. Tenho novamente que discordar. O art. 149, do CTN, tem a seguinte redação: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; (...) IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; (...) Vemos que o artigo 149, do CTN, não tem o condão de desconsiderar negócios jurídicos, mas trata tão somente da prerrogativa, digo até que notória, e dever de agir da Autoridade Tributária, em seus termos e condições. Entendo ser equivocado o posicionamento de que, no caso em questão, seja inaplicável o Parágrafo Único, do artigo 116, do CTN, pois trata-se claramente de desconsideração de negócios jurídicos, definitivamente constituídos, para que a Autoridade Tributária possa aplicar descrição dos fatos, ocorrência do fato gerador e determinação da matéria tributável diversa daquelas apresentadas na contabilidade e documentos emitidos pelos contribuintes que, em tese, dariam suporte às transações desconsideradas. Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: Fl. 3480DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 24 I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos têrmos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) O art. 142, do CTN, combinado com o art. 10 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 (Processo Administrativo Fiscal- PAF), estabelece as condições e componentes obrigatórios do auto de infração como instrumento da atividade vinculada do lançamento. Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.(Código Tributário Nacional) Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. (Decreto nº 70.235/1972) Já a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, determina que os atos administrativos precisam ser motivados nos seguintes termos: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; (...). § 1 o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. (...) Inicialmente, sigo o entendimento expressado em alguns julgados deste CARF, de que a simples ausência de enquadramento legal não é motivo, por si só, para a declaração de nulidade do ato administrativo do lançamento, na medida em que havendo uma correta e pormenorizada descrição da motivação da Autoridade Tributária, e tendo o contribuinte apresentado defesa compatível com o apontado na autuação, e ainda, tendo o contribuinte se utilizado de todas as oportunidades previstas na legislação para a sua defesa, não há prejuízo ao princípio da ampla defesa e, por conseguinte, não há que se falar em seu cerceamento. No entanto, considero que não foi este o caso. A falta de indicação da correta fundamentação legal, em uma descrição dos fatos e comentários à aplicação da legislação, Tributária e Cível, que induzem a discussão a fato estranho ao que se efetivamente pode-se depreender da descrição dos autos, somada à tentativa equivocada, a meu ver, do julgamento de Fl. 3481DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp104.htm D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 25 Primeira Instância em suprir esta ausência pela eleição de dispositivo jurídico inaplicável ao caso, causaram efetivo prejuízo à Recorrente, tornando deficiente a sua defesa, e consequentemente, determinando a nulidade do auto de infração por preterição do direito de defesa, nos termos do inciso II, do artigo 59, do Decreto nº 70.235/1972, conforme reproduzo abaixo. Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Dou razão à Recorrente. Com relação ao Recurso Voluntário de empresa ELCA, a alegação de nulidade decorre da argumentação de que não haveria no auto de infração a consignação da fundamentação legal a respeito da responsabilidade solidária. Não procede a argumentação da Recorrente, pois, nas folhas de 158 a 162, a Autoridade Tributária tece extensa consideração sobre a legislação aplicável em relação à responsabilidade solidária e a subsunção dos fatos apurados à norma aplicável. Desta forma, voto pela nulidade do lançamento tributário com base no inciso II, do art. 59, do Decreto nº 70.235/1972, por entender que a Autoridade Tributária falhou ao indicar a fundamentação legal da desconsideração do negócio jurídico, base fundamental para a desconstituição dos créditos de IPI lançados. 1.2 Falta de Apreciação de Alegações e Provas Trazidas aos Autos. Argumenta a ELEGÂNCIA em seu Recurso Voluntário que a Autoridade de Primeira Instância não apreciou as suas alegações sobre: a) Acusação decorrente de uma cadeia de suposições; b) Regra de equiparação a industrial não seria inaplicável por ser uma regra excepcional que implicaria em uma ficção jurídica; c) Provas e argumentos sobre a confusão patrimonial; d) A alegação de que a ELCA existe efetivamente, tendo como prova os processos necessários a registros sanitários dos produtos na ANVISA. Fica claro que a Autoridade de Julgamento de Primeira Instância fundamenta a sua decisão sobre a alegação da cadeia de suposições, provas e argumentos da confusão patrimonial e a substância econômica da ELCA, nos itens de 36 a 42, folhas 2.914 e 2.915, onde resumidamente reafirma as alegações da Autoridade Tributária na autuação, e onde todos os itens citados são Fl. 3482DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 26 enquadrados adequadamente nos seguintes parágrafos do Acórdão de Primeira Instância, mais especificamente: 37. Muito embora a Impugnante procure minimizar a confusão patrimonial apontada pela Fiscalização, compulsando os autos vê-se que, de fato, não se pode falar de atuações independentes das empresas. Fica claro que a ELCA efetivamente não possuía estrutura para a prática dos atos próprios de gestão, necessitando de funcionários da ELEGÂNCIA para tal, os quais recebiam procuração com poderes para, inclusive, efetivação de pagamentos e assinatura de contratos de câmbio. Exemplo disso é o fato de no contrato de aluguel da ELCA esta ser representada pela administradora da Impugnante, tendo o administrador da ELCA informado ser comum que alguém da ELEGÂNCIA assumisse suas funções nas suas ausências. (...) 41. Entende-se haver ficado claro, conforme afirmado pela Autoridade Fiscal em seu relato, que a ELCA e a ELEGÂNCIA atuam como sendo áreas, ou setores, de uma só empresa. Vemos que o parágrafo 41, resume adequadamente a motivação da Primeira Instância e demonstra que, apesar dos esforços da Recorrente, alinha-se com as conclusões do Auto de Infração, neste ponto, e especificamente em relação ao Parágrafo 41, nenhuma prova trazida aos autos poderia afastar a constatação de atuação de ambas as empresas como áreas ou setores de uma só empresa, pois apenas evidenciariam uma atuação especializada e compatível com as conclusões da autuação. Nestes pontos considero sem razão à Recorrente. Realmente não há no mérito do Acórdão de Primeira Instância nenhuma referência a impossibilidade de equiparação da ELEGÂNCIA à industrial, mas esta alegação do Recurso Voluntário busca negar o claro texto da normativa aplicável em razão da desconsideração das situações anteriores, o que equivaleria a uma alegação de ilegalidade desta equiparação na própria Lei. Desta forma, não cabe conhecer este tipo de alegação por não ser parte da competência deste Conselho, nos termos da Súmula CARF nº 2. Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102-46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005 Sem razão à Recorrente. 1.3 Falta de indicação do critério de arbitramento A Recorrente ELEGÂNCIA alega em seu Recurso Voluntário que não é possível identificar, nas planilhas de cálculo do tributo devido na condição de equiparada a estabelecimento industrial, o critério de arbitramento utilizado pela Autoridade Tributária para apurar o Valor Tributável. Fl. 3483DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 27 O Auto de Infração descreve pormenorizadamente o cálculo do tributo devido em suas folhas de 149 a 156, e estabelece diversas classes de apuração, reproduzindo os métodos elencados no RIPI para o cálculo do valor tributável, a saber:  Vendas no Atacado;  Transferências para estabelecimentos atacadistas relacionados à Recorrente e  Transferências para estabelecimentos varejistas relacionados à Recorrente. No arquivo não paginável, anexo ao Auto de Infração, denominado “Apuração do IPI”, encontramos várias planilhas de Excel, organizadas por estas mesmas classes de cálculo. A Autoridade Julgadora de Primeira Instância, nas folhas 2.912 e 2.913, descreve adequadamente a memória de cálculo, estabelecendo facilmente a conexão entre estas tabelas e a descrição presente no auto de infração, conclusão com a qual concordo. Desta forma, afasto esta preliminar de nulidade. 2. Mérito 2.1 Inaplicabilidade da Pena de Perdimento, ou multa substitutiva, concomitantemente. A Recorrente ELEGÂNCIA argumenta em seu Recurso Voluntário que a cobrança do IPI cumulativamente com a pena de perdimento da mercadoria é inaplicável, posto ter ocorrido a expropriação do bem cuja saída do estabelecimento industrial resultaria na cobrança do IPI. Esta argumentação já foi tratada em outros julgamentos do CARF, os quais reproduzo trechos dos votos a seguir: 17. O entendimento da decisão recorrida, no entanto, não deve prevalecer, devendo ser mantido o auto de infração lavrado, pois o lançamento se refere a IPI devido na saída da mercadoria (operação interna, e não de importação), o que encontra amparo normativo, como se passa a expor. 18. Ocorre que, após a leitura atenta do Parecer PGFN/CAT nº 202/2004, utilizado como fundamento da decisão a quo para rechaçar a constituição do crédito tributário referente ao IPI devido na saída da mercadoria do importador, depreende-se que, na verdade, o documento se volta a caso diverso, que trata da cumulação da penalidade correspondente com o IPI devido na importação da mercadoria. 19. Como se sabe, em conformidade com o art. 46 do Código Tributário Nacional, o imposto sobre produtos industrializados tem, como fato gerador: (i) o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; (ii) a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51 da norma; (iii) a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão. Enquanto o lançamento, no caso do Parecer PGFN/CAT nº 202/2004, volta-se especificamente para o inciso I do art. 46 (imposto devido na importação do produto, ou “IPI-Importação”), o auto de infração lavrado teve por objeto o inciso II (imposto devido na saída do estabelecimento, ou “IPI- Interno”). 20. Assim, transcrevem-se Fl. 3484DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 28 os trechos pertinentes do parecer em apreço a fim de que se comprove que seu objeto, diferente do caso em análise, é analisar a incidência do IPI sobre a mercadoria importada diante da aplicação da penalidade de perdimento: “IPI. Imposto sobre Produtos Industrializados. Aplicação de penalidade no caso de produto de procedência estrangeira introduzido clandestinamente no País. Arts. 487 e 490 do Regulamento do IPI Decreto nº 4.544, de 26 de dezembro de 2002. Memo SRF/GAB/Nº 2.726, de 31.12.03 – A Secretaria da Receita Federal, por intermédio do Memo/SRF/GAB/Nº 2.726/2003, de 31 de dezembro de 2003, encaminha a Nota Cosit nº 372, de 30 de dezembro de 2003, a qual questiona a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados e aplicação de penalidade, quando da entrada de produtos de procedência estrangeira introduzidos clandestinamente no País. Eis a situação que ora se deseja analisar: em procedimento de fiscalização, constata-se que foi entregue a consumo mercadoria estrangeira irregularmente importada. Em atendimento ao previsto no retrocitado inciso I do art. 490 do Ripi/2002, aplicar-se-á multa igual ao valor da mercadoria, não se configurando dúvida a esse respeito. Entretanto, dúvida se instala quando a questão envolve o lançamento do IPI. Há posições interpretativas considerando que o fato de a mercadoria ser comprovadamente estrangeira, e não tendo ocorrido o desembaraço aduaneiro (fato gerador do IPI, na importação), não há que se falar em lançamento do IPI (sendo cabível somente a penalidade), e ainda, o valor da multa já corresponde ao valor integral da mercadoria, o que, em princípio, garantiria à União qualquer importância que deixou de ser paga quando da importação irregular. Por outro lado, há posições no sentido de se considerar legítimo o lançamento do IPI, pois o art. 487 do Ripi/2002, no tópico relativo à exigibilidade do imposto, diz que a aplicação da pena não dispensa, em caso algum, o pagamento do imposto devido (...). (...). 7. O art. 77 da Lei nº 4.502, de 1964 (Art . 77. A aplicação da penalidade fiscal e o seu cumprimento não dispensam, em caso algum, o pagamento do imposto devido, nem prejudicam a aplicação das penas cominadas para o mesmo fato pela legislação criminal, e vice versa.), fundamento de validade legal do art. 487 do Ripi, também não se presta como embasamento àqueles que acreditam ser possível a cobrança do IPI no caso em pauta. Como se pode verificar, aludido artigo determina que não se dispensa o pagamento do imposto devido quando aplicada a penalidade fiscal, ou seja, no eventual emprego de penalidade esta deverá ser adimplida independentemente do pagamento da exação. O texto deixa patente que esta disposição só pode ser observada quando há a incidência do tributo, vez que faz referência expressa ao "imposto devido". A toda evidência, o dispositivo não é adequado ao caso examinado, pois, como já se afirmou, na hipótese dos produtos de procedência estrangeira introduzidos no País clandestinamente, não há a ocorrência do fato gerador do IPI” – (seleção e grifos nossos). 21. Assim, até a edição da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, por ausência de previsão específica na legislação aduaneira da aplicação da pena de perdimento, utilizava-se, como fundamento, o dispositivo genérico da Lei nº 4.502/64. Não obstante, o preceptivo normativo do art. 77 da lei em referência permite, de maneira expressa, a cumulação da pena de perdimento com a cobrança dos tributos devidos: Lei nº 4.502/1964 Art. 77. A aplicação da penalidade fiscal e o seu cumprimento não dispensam, em caso algum, o pagamento do imposto devido, nem prejudicam a aplicação das penas cominadas para o mesmo fato pela legislação criminal, e vice versa. (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). 1ª Turma Ordinária.4ª Câmara. 3ª Seção. Acórdão nº 3401-003.501. Brasília/DF. 24 de abril de 2017) Fl. 3485DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 29 No Acórdão nº 3401-003.501 vemos que a turma colegiada julga por unanimidade no sentido de que há dois fatos distintos que possuem tratamentos distintos, utilizando-se da Nota COSIT nº 372/2003, e do Parecer PGFN/CAT nº 202/2004 para concluir que estes documentos se referem à inaplicabilidade da cobrança do IPI, quando da concomitante aplicação de pena de perdimento. No entanto, as razões de decidir presentes nestes documentos deixam claro que a motivação teria sido em razão do IPI cobrado, no caso concreto analisado, seria o incidente na importação de produtos na situação em que produtos de origem estrangeira tenham sido introduzidos clandestinamente no país. Isto significa que o fato gerador do IPI - importação não teria ocorrido, pois seria necessário o desembaraço aduaneiro para concretizar a hipótese jurídica prevista em Lei. Não havendo fato gerador em decorrência do perdimento da mercadoria, e da impossibilidade de se iniciar o despacho de importação, não caberia a cobrança do IPI cujo fato gerador não ocorreu. A argumentação deste Acórdão é no sentido de que, a contrario sensu, do caso concreto apreciado na Nota COSIT e no Parecer PGFN, no caso em questão teria havido o desembraço aduaneiro e a posterior saída do produto importado de estabelecimento equiparado a industrial, levando a conclusão pela manutenção da cobrança do IPI interno mesmo após a aplicação da pena de perdimento. Por outro lado, vemos também decisões contrárias a esta conclusão, conforme reproduzo a seguir: A conduta descrita pela fiscalização enquadra-se ao menos em uma das hipóteses do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455/1976, dispositivo que prescreve penalidade mais específica para a situação constatada pela fiscalização: se houve a infração de “ocultação do real vendedor” configurado está o “Dano ao Erário”, hipótese para a qual existe uma penalidade específica, afastando-se a norma geral, como dispõe o art. 2° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Dessarte, uma vez que foi aplicado ao caso presente um tipo legal mais genérico em prejuízo do mais específico, deve-se afastar a exigência da multa regulamentar do IPI. Para a aplicação de penalidade é necessária a observância do Princípio da Tipicidade, adequando corretamente o fato concreto ao tipo escolhido pelo legislador no texto legal que a explicita. Nesse sentido, cito do acórdão n° 9303-009.778, da 3ª Turma da CSRF, das mesmas Recorrentes: A norma em referência determina seja afastada a aplicação da pena de perdimento da mercadoria nas hipóteses em que houver disposição jurídica de caráter sancionatório mais específico. No caso, a multa regulamentar foi aplicada em razão de a Contribuinte MUDE ter entregue a consumo produtos de procedência estrangeira, importados por terceiros por sua conta e ordem, de forma fraudulenta, uma vez ocultada, pelos importadores interpostos, a sua condição de real importadora e adquirente nos procedimentos aduaneiros de ingresso das mercadorias no Brasil. Sob esta perspectiva, restaria configurada a hipótese de ocorrência de dano ao erário, punível com a pena de perdimento, descrita no art. 23, inciso V, §§1º e 3º, do Decreto-lei nº 1.455/76, por se constituir em penalidade mais específica para a situação constatada pela Fiscalização: a importação de mercadoria ao abrigo de Declaração de Importação (DI), mediante a ocultação do real vendedor. Não houve a caracterização de qualquer ilícito que pudesse ensejar a aplicação da penalidade constante do art. 490, inciso I, do Decreto nº 4.544/02. A conduta praticada pelo Sujeito Passivo de entregar a consumo mercadorias importadas de forma clandestina, irregular ou fraudulenta, decorreu de a importação ter sido realizada mediante, segundo a Fiscalização, a ocultação do real importador/adquirente da mercadoria. Portanto, mostrasse mais abrangente a norma que prevê a caracterização de dano ao erário e a consequente aplicação da pena de perdimento, pela ocultação do real importador, absorvendo a conduta menor, qual seja, a entrega a consumo da mercadoria indevidamente internalizada em território nacional. Prevaleceria, portanto, a aplicação da pena de perdimento por ser mais específica. Fl. 3486DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 30 Por fim, diante da pena mais gravosa descabe a cobrança de tributo. A pena de perdimento tem o efeito de absorver as demais, nesse sentido, cito trechos do voto do acórdão n° 3401-003.200, da mesma Recorrente: "(...) não é cabível a aplicação concomitante de perdimento, e tributo devido no desembaraço aduaneiro de mercadoria (acrescido de penalidade incidente sobre a diferença de tributo lançada de ofício). O caso que o Fisco disse que entende ter ocorrido (acusação) é o de interposição fraudulenta na importação, com declaração de importação registrada em nome de importador ostensivo, sem declinar que existia um importador por conta e ordem que forneceu os recursos para pagar a importação(...). (...) Não há espaço para a cobrança de diferenças de impostos incidentes na importação (por pretensa declaração errônea de valor aduaneiro), nem penalidades por declaração inexata, porque esse procedimento só é cabível se a mercadoria for desembaraçada, o que não se coaduna com o perdimento. A Pena de Perdimento, como já foi dito anteriormente, absorve qualquer outra. A meu ver, aplicado o perdimento, quando cabível, cabe restituição dos tributos incidentes na importação (no registro da DI)". Logo, não pode subsistir também o auto de infração para cobrança de IPI. (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). 1ª Turma Ordinária. 3ª Câmara. 3ª Seção. Acórdão nº 3301-012.149. Brasília/DF. 23 de novembro de 2022) Entendo que a decisão proferida no Acórdão nº 3401-003.501, primeiro acima reproduzido, é a correta pois respeita a sequência lógica da ocorrência do fato gerador e é compatível com a disposição do art. 118, do CTN, que determina que a definição legal do fato gerador independe da natureza lícita ou ilícita do fato concreto, nos seguintes termos: Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Também entendo ser compatível com o previsto no art. 77, da Lei nº 4502, de 30 de novembro de 1964. Art . 77. A aplicação da penalidade fiscal e o seu cumprimento não dispensam, em caso algum, o pagamento do impôsto devido, nem prejudicam a aplicação das penas cominadas para o mesmo fato pela legislação criminal, e vice versa. Desta forma, adoto a interpretação de que a imposição de pena substitutiva do perdimento não afasta a ocorrência do fato gerador em operação de comércio exterior onde foi concluído o desembaraço aduaneiro e nacionalizada a mercadoria importada, iniciando assim a cadeia negocial subsequente sobre a qual ocorre a incidência do IPI e, portanto, cabe a cobrança do IPI, mesmo que tenha sido imposta pena de perdimento no caso em questão. Sem razão à Recorrente. 2.2 Metodologia de precificação e interesse comum, simulação. Partindo do pressuposto de que houve uma interposição fraudulenta para a ocultação do real adquirente, a Autoridade Tributária apresentou memória de cálculo, onde recompõe a base de cálculo do IPI nas operações subsequentes à saída da mercadoria importada do porto de importação, até outros estabelecimentos da empresa ELEGÂNCIA, atacadistas ou Fl. 3487DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 31 varejistas, conforme a metodologia de preços mínimos prevista nos art. 195 e 196, do Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010 – RIPI. Art. 195. O valor tributável não poderá ser inferior: I - ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente quando o produto for destinado a outro estabelecimento do próprio remetente ou a estabelecimento de firma com a qual mantenha relação de interdependência (Lei nº 4.502, de 1964, art. 15, inciso I, e Decreto-Lei n o 34, de 1966, art. 2 o , alteração 5 a ); II - a noventa por cento do preço de venda aos consumidores, não inferior ao previsto no inciso I, quando o produto for remetido a outro estabelecimento da mesma empresa, desde que o destinatário opere exclusivamente na venda a varejo (Lei nº 4.502, de 1964, art. 15, inciso II, e Lei n o 9.532, de 1997, art. 37, inciso III ); III - ao custo de fabricação do produto, acrescido dos custos financeiros e dos de venda, administração e publicidade, bem como do seu lucro normal e das demais parcelas que devam ser adicionadas ao preço da operação, no caso de produtos saídos do estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial, com destino a comerciante autônomo, ambulante ou não, para venda direta a consumidor (Lei nº 4.502, de 1964, art. 15, inciso III, e Decreto-Lei n o 1.593, de 1977, art. 28 ); e IV - a setenta por cento do preço da venda a consumidor no estabelecimento moageiro, nas remessas de café torrado a estabelecimento comercial varejista que possua atividade acessória de moagem (Decreto-Lei nº 400, de 1968, art. 8º). § 1 o No caso do inciso II, sempre que o estabelecimento comercial varejista vender o produto por preço superior ao que haja servido à determinação do valor tributável, será este reajustado com base no preço real de venda, o qual, acompanhado da respectiva demonstração, será comunicado ao remetente, até o último dia do período de apuração subsequente ao da ocorrência do fato, para efeito de lançamento e recolhimento do imposto sobre a diferença verificada. § 2 o No caso do inciso III, o preço de revenda do produto pelo comerciante autônomo, ambulante ou não, indicado pelo estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial, não poderá ser superior ao preço de aquisição acrescido dos tributos incidentes por ocasião da aquisição e da revenda do produto, e da margem de lucro normal nas operações de revenda. Art. 196. Para efeito de aplicação do disposto nos i ncisos I e II do art. 195 , será considerada a média ponderada dos preços de cada produto, em vigor no mês precedente ao da saída do estabelecimento remetente, ou, na sua falta, a correspondente ao mês imediatamente anterior àquele. Parágrafo único. Inexistindo o preço corrente no mercado atacadista, para aplicação do disposto neste artigo, tomar-se-á por base de cálculo: I - no caso de produto importado, o valor que serviu de base ao Imposto de Importação, acrescido desse tributo e demais elementos componentes do custo do produto, inclusive a margem de lucro normal; e II - no caso de produto nacional, o custo de fabricação, acrescido dos custos financeiros e dos de venda, administração e publicidade, bem como do seu lucro normal e das demais parcelas que devam ser adicionadas ao preço da operação, ainda que os produtos hajam sido recebidos de outro estabelecimento da mesma firma que os tenha industrializado. Fl. 3488DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art15i https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del0034.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del0034.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art15ii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art37iii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art37iii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art15iii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1593.htm#art28 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del0400.htm#art8 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/decreto/d7212.htm#art195 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 32 Ocorre que deve ser considerado um fato precedente, a interposição fraudulenta propriamente dita. Além de ser objeto de processo autônomo já julgado em Segunda Instância, e que será tratado adiante, há de se considerar o arranjo negocial e a ausência probatória sobre a incapacidade financeira da empresa ELCA, já tratada no item sobre a preliminar de nulidade. Ambas as empresas pertencem ao mesmo grupo econômico multinacional, notadamente a ESTÉE LAUDER, e a empresa ELCA assume determinadas funções preparatórias e de atividades meio, operando a partir das instalações da ELEGÂNCIA utilizando, inclusive, um quadro funcional que apresenta uma situação de confusão, tanto de quadro de funcionários, como de ordem material, mas como já foi colocado neste voto a respeito da preliminar de nulidade, nada se fala sobre a capacidade financeira das partes. As atividades da ELCA envolvem a liberação de produtos importados para comercialização no país pela agência reguladora, no caso a ANVISA. Fato este demonstrado nos autos por extratos juntados às e-fls 2.653 a 2655. Entendo que não cabe à Administração Tributária avaliar o modelo negocial a ser adotado pelo contribuinte. Neste caso, cabe a aplicação da máxima do Direito Brasileiro de que ao setor privado é permitido tudo aquilo que não seja expressamente proibido. Logo, a questão da organização interna do grupo empresarial, com suas diversas atribuições de funções não pode ser escopo da avaliação da Autoridade Tributária, como prova por presunção em razão de ser contrária ao que esta Autoridade entende que seria o correto. Obviamente que a composição do grupo econômico pode e deve ser parte da argumentação quando constatada fraude ou simulação dentro de esquemas de planejamento tributário abusivo, caso em que esta questão precisa ser provada por provas objetivas. No caso concreto, o fato de ser um grupo econômico multinacional, operadora de marcas conhecidas e de alta penetração do mercado correspondente, e de que não houve nenhum ato das Recorrentes que resultassem na ocultação da vinculação entre elas, o que poder- se-ia mesmo considerar como notória, entendo que não há o que se falar em ocultação fraudulenta do sujeito passivo. Também entendo que a confusão de localização de escritórios ou de uso do corpo funcional entre a ELCA e a ELEGÂNCIA não é incompatível, tendo em vista o quadro apresentado no parágrafo anterior, e a escolha da especialização de uma das empresas do grupo para figurar como detentora de marcas ou responsável pela operacionalização de autorizações, registro de produtos, ou mesmo do processo burocrático de importação, ainda mais porque a operação de importação propriamente dita foi terceirizada. Com relação à prova da interposição de terceiros, isto já foi objeto de discussão no Acórdão nº 3402-009.984, desta mesma turma colegiada, julgamento de 22 de novembro de 2022, a respeito do processo nº 10314.720696/2018-41, que tratava do auto de infração de perdimento da mercadoria importada pela imputação de interposição fraudulenta na importação. Fl. 3489DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 33 Reproduzo abaixo trechos de interesse do Acórdão e do Voto Vencedor: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015 AUTO DE INFRAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE. Cumpridos os requisitos dispostos no art. 10 do Decreto n.º 70.235/72, e não havendo a ocorrência de qualquer das circunstâncias previstas no art. 59 do mesmo diploma legal, não há que se falar em nulidade do Auto de Infração. PENA DE PERDIMENTO. MULTA SUBSTITUTIVA. RITO PROCESSUAL. As infrações previstas no art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/76, quando punidas com a multa substitutiva da pena de perdimento, equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria na importação, deverão observar o rito e as competências estabelecidos no Decreto nº 70.235/72. Sendo possível aplicar a pena de perdimento, o rito processual deverá seguir também as regras dispostas no art. 27 do Decreto-Lei nº 1.455/76. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PRESUMIDA. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA COMPROVADA. DISTINÇÃO. A interposição fraudulenta pode ser presumida a partir da mera demonstração da não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados para a realização da importação (art. 23, V, § 2º do Decreto-Lei nº 1.455/1976), ou comprovada, na existência de um conjunto de provas que demonstrem a ocorrência de fraude ou simulação com o intuito de interpor determinada pessoa entre o real adquirente e as autoridades fiscais, para que a primeira permaneça oculta perante a Fiscalização (art. 23, V do Decreto-Lei nº 1.455/1976). PENA DE PERDIMENTO DE MERCADORIA NÃO LOCALIZADA. CONVERSÃO EM MULTA. OCULTAÇÃO DOS REAIS INTERVENIENTES NA OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA COMPROVADA. ART. 23, INCISO V DO DECRETO-LEI 1455/76. FRAUDE E SIMULAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DA FISCALIZAÇÃO. A interposição fraudulenta na operação de comércio exterior perfaz-se quando houver a ocultação do sujeito passivo da operação de importação, mediante fraude ou simulação. As demonstrações feitas pela Fiscalização devem ser amparadas por documentação que atesta a ocorrência da conduta tal qual tipificada em lei, uma vez que detém o ônus probatório da ocorrência de fraude ou simulação, passíveis de configuração de interposição fraudulenta. Não tendo sido carreados aos autos elementos suficientes à demonstração do dolo, a autuação deve ser cancelada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em julgar os Recursos Voluntários da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso da Recorrente Maria Laura Carneiro Peixoto Gonçalves Santos; e (ii) por maioria de votos, em dar provimento aos recursos das Recorrentes Elegância Distribuidora de Cosméticos Ltda. e Elca Cosméticos Ltda. Vencidos os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares (relator) e Pedro Sousa Bispo, que negavam provimento aos recursos. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Cynthia Elena de Campos. (...) Voto Vencedor Conselheira Cynthia Elena de Campos, Redatora designada. Com a devida vênia ao entendimento do ilustre Conselheiro Relator, e não obstante os relevantes fundamentos que sustentam o r. voto vencido, este Colegiado, por maioria de votos, concluiu pelo provimento dos recursos das Recorrentes Elegância Distribuidora de Cosméticos Ltda. e Elca Cosméticos Ltda, considerando as razões abaixo demonstradas. (...) 2.3. Interposição fraudulenta apontada pela Fiscalização no presente caso Como já mencionado neste voto, o presente litígio versa sobre a interposição fraudulenta na modalidade comprovada, uma vez que – reitero - o auto de infração foi lavrado com fundamento legal no inciso V do artigo 23 do Decreto-Lei nº 1.455/76, cumulado com o § 3º, que prevê a multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor aduaneiro da mercadoria. Observo ainda que, por se tratar de acusação de interposição fraudulenta na modalidade comprovada, a Fiscalização igualmente lavrou contra a empresa ELCA o auto de infração para lançamento da multa de 10% (dez por cento) do valor aduaneiro das mercadorias, objeto do PAF nº 10314.720646/2018-64, referente à acusação de cessão de nome, nos termos previstos pelo artigo 33 da Lei nº 11.488/2007, que assim dispõe: Fl. 3490DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 34 Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Neste caso, como foi apontado o suposto importador oculto enquanto real adquirente, sendo aplicada ao importador ostensivo a multa por cessão de nome, deveria a Fiscalização ter comprovado a conduta praticada mediante fraude ou simulação, passível de macular a causa do negócio jurídico. Vale destacar que dolo não se presume e deve ser efetivamente comprovado por quem acusa, sob pena de tornar inócua a prerrogativa constitucional de presunção de inocência. Pelo Princípio da Tipicidade, ao vincular a obrigação natural do fato com a previsão genérica de uma norma abstrata, devem os agentes da Administração Pública indicar, de forma pormenorizada, os elementos do tipo normativo que se coadunam com a circunstância fática que se pretenda lançar, bem como as particularidades jurídicas que tornam ilícita determinada conduta. E, por se tratar de penalidade sobre acusação de dolo, o encadeamento lógico dos fatos exige elementos probatórios harmonizantes, que resultem em evidências (provas indiciárias) passíveis de sustentar o ato infracional. (...) Considerando que no litígio em análise foi aplicada a pena de perdimento em razão de interposição fraudulenta de terceiros na modalidade comprovada (art. 23, inciso V e §1º e §3º, do Decreto-Lei nº 1.455/1976), reitero que deve a Fiscalização sustentar a acusação na comprovação da conduta dolosa do autuado, praticada para o fim de ocultar o real adquirente de mercadorias importadas. Com relação à confusão patrimonial, capacidade operacional e sistema integrado, não obstante as considerações acima, deve ser ponderado que em nenhum momento foi omitida a condição de empresas coligadas entre a fornecedora estrangeira “ESTEE LAUDER”, ELCA e ELEGÂNCIA, inclusive com expressa declaração colhida em procedimento fiscal. Assim constou do Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 107-113): Cabe ressaltar também que, segundo a base de dados da Receita Federal e conforme pode-se confirmar nas alterações dos contratos sociais de ambas as empresas, elas possuem administradores que já trabalharam em ambas as companhias. O atual administrador da ELCA, desde 18/07/2012, Sr. Alfredo Rodrigues da Silva Junior, foi administrador da ELEGÂNCIA de 18/07/2012 a 03/04/2013, chegando até mesmo a exercer funções concomitantes nas duas empresas entre o período em que esteve atuando na ELEGÂNCIA. E a atual administradora da ELEGÂNCIA, que exerceu tal função antes de 18/07/2012 e após 21/05/2015, Maria Laura Carneiro Peixoto Gonçalves Santos, foi administradora da ELCA entre 09/02/2011 e 18/07/2012. (...) Como mais uma prova de confusão empresarial, vale destacar que os sites das lojas virtuais da MAC Cosmetics (www.maccosmetics.com.br) e da CLINIQUE (www.clinique.com.br), que são estabelecimentos varejistas comerciais da ELEGÂNCIA, têm seus domínios registrados pela ELCA, conforme cópias das telas do site de registros who.is (https://registro.br/2/whois) apresentadas abaixo. Todas as imagens foram feitas no dia 05/12/2017. (...) Outro indicativo da confusão empresarial hora tratada é o de que, na documentação entregue em resposta ao solicitado na entrevista de 20/07/2017, os e-mails dos funcionários Felipe Romero e Maria Elisa Moreno, ambos pertencentes à ELCA, constam como “@br.estee.com”, fazendo referência ao grupo ESTÉE LAUDER, e não à empresa ELCA. Constata-se, ainda, que para demonstrar a confusão patrimonial, a Fiscalização extraiu informações dos atos constitutivos, o que resulta na confirmação de que não houve a tentativa de simular uma realidade diversa daquela apresentada perante o controle aduaneiro. Igualmente constou no Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 115), que “.... na entrevista do dia 20/07/2017, sobre os ganhos obtidos pelo fato das empresas ELCA e ELEGÂNCIA serem separadas uma da outra, os Srs. Alfredo e Fernando afirmaram que a ELCA seria responsável pela área atacadista, propriedade sobre o registro de produtos junto à ANVISA e demais procedimentos de comércio exterior pós desembaraço aduaneiro. Já a ELEGÂNCIA, lidaria com a parte de varejo, negociações dos produtos e distribuição para o mercado nacional. Porém, ambos os sites de comércio virtual de produtos a varejo estão sob domínio da ELCA.” Ou seja, foi informado justamente que a ELCA é a responsável pela área atacadista e demais procedimentos de comércio exterior pós desembaraço aduaneiro, sendo a ELEGÂNCIA a responsável pelo varejo, negociação e distribuição no mercado nacional. Tal situação apenas demonstra o Fl. 3491DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 35 modelo operacional do grupo econômico no mercado interno, ou seja, pós nacionalização das respectivas mercadorias. E diante da ausência de omissão sobre o vínculo entre a ELCA e ELEGÂNCIA, entendo que a confusão de endereço entre as empresas, bem como a mesma administração já exercida para ambas, compartilhamento do local de trabalho, e demais fatos elencados pela Fiscalização, por si, não é suficiente para configuração de interposição fraudulenta sobre as operações realizadas pela ELCA com o Comércio Exterior, uma vez não comprovado o ânimus de burar o controle aduaneiro. Sequer foi demonstrado qualquer vantagem obtida pela Encomendante ELCA em ocultar a ELEGÂNCIA, principalmente por pertencer ao mesmo grupo econômico. Ademais, ao que pesem os argumentos sobre a capacidade operacional da ELCA, a Fiscalização não demonstrou que a Encomendante não dispunha de capacidade econômica para o pagamento das mercadorias ou, ainda, que não havia condições para custear as operações com o Comércio Exterior. Aliás, os pagamentos efetuados, os fluxos bancários e a capacidade financeira da Encomendante não foram abordados no TVF, permitindo a descaracterização da importação por encomenda e a conclusão por interposição fraudulenta. Por tais razões, não há que ser deslocada a responsabilidade da importação para a ELEGÂNCIA, cujas aquisições foram devidamente declaradas por meio da emissão de Notas Fiscais. Por sua vez, tendo em vista que as respectivas operações foram contabilizadas, com a correta emissão das Notas Fiscais e demais requisitos formais sobre as operações em referência, não há que ser considerada a interposição fraudulenta em razão de eventual exclusividade. Observo ainda que o CFOP informado nas Notas Fiscais de Saídas para a ELEGÂNCIA foram os códigos 6152 e 5152 (e-fls. 119-120), referente as mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros para industrialização ou comercialização e que não tenham sido objeto de qualquer processo industrial no estabelecimento, transferidas para outro estabelecimento da mesma empresa, bem como o código 6557, referente a transferência de materiais de uso ou consumo transferidos para outro estabelecimento da mesma empresa. Ou seja, novamente se constata que não houve omissão de informação sobre as operações com as mercadorias importadas. (...) Em suma, inexistem provas hábeis a demonstrar uma conduta dolosa que justifique a ocorrência da suposta fraude ou simulação que caracterize interposição fraudulenta. Com relação ao fluxo de mercadorias, concluiu a Fiscalização que quase a totalidade das mercadorias importadas pela ELCA foram revendidas para a ELEGÂNCIA, sendo que muitas saem com um intervalo de tempo muito pequeno, entre a importação e revenda para a ELEGÂNCIA, a qual transferiu mais de 50% das mercadorias para as demais unidades da empresa comercializarem, e o restante revendeu para vários clientes. Ocorre que as transferências das mercadorias entre as empresas quase que na sequência da importação naturalmente pode implicar na logística adequada às atividades da Encomendante, não sendo considerado indício suficiente para configuração de simulação, na forma apontada pela douta Fiscalização. (...) Com relação à acusação de quebra da cadeia de IPI, concluiu o ilustre Auditor Fiscal que a “ocultação do verdadeiro adquirente afastou a incidência do IPI nas operações de revenda dos produtos no mercado interno realizadas pela ELEGÂNCIA, permitindo uma substancial redução no montante de tributos recolhidos por tal empresa”. Considerando os fundamentos que embasam o presente voto, no sentido de afastar a acusação de interposição fraudulenta de terceiro sobre as operações de importação, consequentemente resta prejudicada a acusação com relação à quebra da cadeia do IPI. Ademais, consta no Termo de Verificação Fiscal que tal ocorrência foi alvo de procedimento fiscal realizado sob a égide dos TDPF n°s 0816500-2018-00385-7, 0816500-2018-00638-4 e 0816500- 2018-00639-2, abertos, respectivamente, sobre os estabelecimentos de CNPJ 08.377.511/0007-24, 08.377.511/0001-39 e 08.377.511/0053-60 da empresa. Diante das autuações em referência, sobre a acusação de que três estabelecimentos da ELEGÂNCIA são contribuintes do IPI, eventual cobrança de IPI é objeto daqueles processos administrativos. Em suma, no presente litígio, não foi comprovada a necessária intenção de dissimular, mascarar ou esconder do Controle Aduaneiro a realidade sobre as operações de importação objeto da autuação. Fl. 3492DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 36 Os fatos indicados pela Fiscalização como passíveis de configurar interposição fraudulenta, na realidade demonstram que não há negócio aparente divergente do negócio real, resultando no vício na causa e consequente violação ao controle aduaneiro14. Outrossim, considerando que o presente caso versa sobre importação na modalidade por encomenda, configurando como Encomendante predeterminado a empresa ELCA e, na forma indicada pela Fiscalização, como Encomendante do Encomendante predeterminado a empresa ELEGÂNCIA, diante das circunstâncias fáticas adotadas pelo ilustre Auditor Fiscal para motivar o lançamento de ofício, em especial com relação à vinculação entre as empresas e a observação sobre a transferência das mercadorias em curto espaço de tempo, destaco a SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 158 – COSIT, de 24 de setembro de 2021, assim Ementada: (...) No caso concreto que embasou a Solução de Consulta em referência, a Consulente realiza importações por encomenda, cujas operações ocorrem na medida em que o Encomendante pré- determinado promoverá a revenda do produto no mercado interno, mediante pedido de compra prévio que o mesmo receber de terceiro, sendo este um “Encomendante do Encomendante”, o qual não efetua nenhum tipo de adiantamento de recurso ou prestação de garantia para o Encomendante pré-determinado. O modelo de negócio em questão se justifica em razão de o Encomendante pré-determinado que integra a relação jurídica de comércio exterior, realizar os pedidos de compra no momento em que tenha um potencial interessado na aquisição integral ou parcial do “lote” a ser importado. Assim, o Encomendante pré-determinado recebe da Consulente a totalidade da mercadoria importada e ato contínuo a revende, total ou parcialmente, para terceiro pré-interessado na mercadoria nacionalizada. Diante de tais fatos, aquela Consulente formulou a Consulta, motivada pelo justo receio de que a Receita Federal do Brasil (“RFB”) entenda que nesse cenário o real adquirente da mercadoria seja a empresa doméstica que não integra a importação das mercadorias encomendadas, destinando-se ao fim e ao cabo ao “Encomendante do Encomendante” e, por este motivo, seja considerado um sujeito oculto. Nota-se que aquele caso sobre o qual foi analisada a importação na modalidade por encomenda coincide como modelo de negócio em análise no presente litígio, ou seja, que possui dupla transação comercial, sendo a primeira ocorrida entre o importador e o fornecedor estrangeiro (operação de importação), e a segunda entre o importador e o Encomendante pré-determinado (relação jurídica de nacionalização e subsequente compra e venda no mercado interno). (...) Diante das razões acima expostas, é possível concluir que no presente caso não está comprovada a ocorrência de fraude ou simulação, tampouco demonstrados os elementos passíveis de sustentar a necessária subsunção dos fatos elencados pela Fiscalização à norma invocada para configuração de interposição fraudulenta de terceiros sobre as operações de importação, motivo pelo qual deve ser dado provimento aos recursos das Recorrentes Elegância Distribuidora de Cosméticos Ltda e Elca Cosméticos Ltda.(grifo meu) É o voto vencedor. Vemos que as razões de autuação deste processo são idênticas às dispostas no processo do auto de infração de perdimento, de forma que as conclusões do voto vencedor daquele processo ratificam minhas conclusões neste, de forma que as adoto também como razão de decidir. Neste sentido, entendo que não restou demonstrada pela Autoridade Tributária a fraude ou simulação com intenção de ocultação do sujeito passivo e consequente quebra da cadeia do IPI. O que está claro no presente processo é que as Recorrentes excutam um modelo negocial, onde empresas diferentes do mesmo grupo econômico exercem funções especializadas e compartilham infraestrutura e recursos humanos numa organização societária clara e Fl. 3493DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.956 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.720807/2018-10 37 transparente, cujas ações de ambas as partes e do corpo funcional mostram-se coerentes com este arranjo organizacional pela análise dos fatos e circunstâncias relatados nos presentes autos. Afasto, portanto, a imputação de simulação e de interposição fraudulenta de pessoas com o objetivo de quebrar a cadeia regular do IPI, por ausência de provas. Neste mesmo sentido, também afasto a aplicação da multa qualificada e a responsabilidade solidária atribuída aos administradores. Com relação à desconsideração dos preços de importação nos casos aplicáveis, considero que a Autoridade Tributária, de fato, utilizou-se de dispositivo jurídico diverso do aplicável ao caso em questão resultando em erro na quantificação do tributo lançado, por deixar de aplicar o inciso I, do § único do art. 196, do RIPI. Em que pese ter reconhecido a nulidade do lançamento, em razão da aplicação do § 3º, do art. 59, do decreto 70.235/1972, dou razão aos Recorrentes por ser decisão favorável aos mesmos. Dispositivo Voto por dar provimento aos Recursos Voluntários. Assinado Digitalmente Jorge Luís Cabral Fl. 3494DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11030.720576/2015-41
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Nov 08 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/04/2013 a 30/06/2013 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO O Recurso Especial não deve ser conhecido, pois os paradigmas indicados não guardam relação de similitude fática com o aresto recorrido, fato que torna inviável a aferição de divergência interpretativa entre os acórdãos confrontados.
Numero da decisão: 9303-015.357
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-015.352, de 12 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11030.720570/2015-73, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os julgadores Gilson Macedo Rosenburg Filho, Vinicius Guimarães, Rosaldo Trevisan, Tatiana Josefovicz Belisário, Semíramis de Oliveira Duro, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO O Recurso Especial não deve ser conhecido, pois os paradigmas indicados não guardam relação de similitude fática com o aresto recorrido, fato que torna inviável a aferição de divergência interpretativa entre os acórdãos confrontados. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-015.352, de 12 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11030.720570/2015-73, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os julgadores Gilson Macedo Rosenburg Filho, Vinicius Guimarães, Rosaldo Trevisan, Tatiana Josefovicz Belisário, Semíramis de Oliveira Duro, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Liziane Angelotti Meira (Presidente). Fl. 498DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.357 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 11030.720576/2015-41 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional contra Acórdão assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: (...) CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. CRÉDITO PRESUMIDO DO ART. 8º DA LEI 10.925/2004. POSSIBILIDADE. A terceirização do processo de industrialização não descaracteriza o fato de a empresa encomendante ser aquela que leva a cabo a produção das mercadorias de origem animal ou vegetal, destinadas à alimentação humana ou animal, correspondentes aos códigos enunciados no art. 8º. da Lei nº. 10.925/2004. Como consequência, nesses casos não há que se falar em impossibilidade de tomada de crédito presumido de PIS/COFINS não-cumulativo. Breve síntese dos fatos Trata-se de processo onde se analisa Pedido de Ressarcimento de crédito presumido de PIS-PASEP/COFINS, formalizado pela contribuinte através de formulário no modelo aprovado pela IN RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012. Posteriormente, a Seção de Fiscalização da Delegacia da Receita Federal emitiu Termo de Verificação Fiscal (TVF) lastreado em Mandado de Procedimento Fiscal, instituído com vistas a verificar a legitimidade dos Pedidos de Ressarcimento dos créditos do PIS/COFINS não- cumulativo — Exportação, Mercado Interno Não Tributado e Crédito Presumido apurados no período de novembro/2011 a setembro/2015, conforme pedidos de ressarcimento apresentados pela contribuinte. O referido Termo de Verificação Fiscal concluiu pela legitimidade parcial dos Pedidos de Ressarcimento do crédito apurado, procedendo a glosa integral dos valores solicitados a título de crédito presumido, dado que a empresa constou apenas na condição de encomendante, que não merece o benefício fiscal concedido à pessoa jurídica que procede à produção/industrialização de fato. Foram glosados, também, os créditos decorrentes de serviços de industrialização apropriados a título de insumos, considerando que a fiscalizada não produz Fl. 499DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.357 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 11030.720576/2015-41 3 nenhum produto. O TVF consignou, ainda, que a fiscalização não verificou se o cálculo do Crédito Presumido estava sendo feito corretamente. Com base no TVF retro-mencionado, foi emitido Despacho Decisório que decidiu indeferir o pedido de ressarcimento e não reconhecer o direito creditório contra a Fazenda Pública da União, correspondente aos supostos créditos presumidos de PIS-PASEP/COFINS. A Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, em que apresentou um breve resumo dos fatos, registrando que o TVF apontou duas razões para não homologar o pedido da Manifestante. Com relação aos créditos presumidos, sustentou que a Manifestante não tem direito ao seu ressarcimento em razão de não promover a industrialização direta dos insumos que adquire, o que seria condição indispensável para fruição do benefício previsto tanto na Lei nº 10.925/2004 quanto na Lei nº 12.865/2013. No que diz respeito aos créditos básicos, afirmou a impossibilidade de aproveitamento de créditos sobre os serviços de industrialização por encomenda tomados pela Manifestante, eis que esses não se caracterizariam como insumos utilização na produção ou fabricação de bens, tal qual previsto no art. 3º, II, da Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Ao apreciar a manifestação de inconformidade, a DRJ negou provimento ao pleito da Contribuinte, que interpôs Recurso Voluntário ao qual foi dado provimento para fins de reconhecer o direito ao crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº. 10.925/2004. Do Recurso Especial Alega a Fazenda Nacional haver divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária quanto à possibilidade de tomada de créditos presumidos das contribuições sociais não cumulativas, previstos no art. 8° da Lei n° 10.925, de 2004, quando a industrialização dos produtos se der por encomenda, indicando como paradigma os acórdãos de nºs 3301-005.534 e 3301-002.999. O recurso teve o seu seguimento acolhido por Despacho de Admissibilidade. No mérito, destaca a Fazenda Nacional, em síntese, que:  a possibilidade de registro de créditos presumidos de PIS/COFINS decorrentes das aquisições de insumos de pessoas físicas e de cooperativas é um benefício concedido pelo legislador e, portanto, não pode ser interpretado de forma abrangente, a fim de incluir situações não previstas expressamente em lei; Fl. 500DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.357 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 11030.720576/2015-41 4  não se pode estender o benefício fiscal do crédito presumido do PIS e da COFINS para aqueles que realizam industrialização por encomenda, uma vez que esta não é a exegese do art. 8º da Lei 10.925/2004;  a legislação que concede o benefício fiscal do crédito presumido do PIS/COFINS é taxativa e literal em consignar que somente as pessoas jurídicas produtoras estão autorizadas a registrar tais créditos;  a pessoa jurídica que não exerce, de forma cumulativa, as atividades de padronização, beneficiamento, preparo e mistura do café para definição do aroma e sabor ou separar por densidade dos grãos não pode ser considerada produtora de café e, portanto, não tem direito ao cômputo dos créditos presumidos de PIS e COFINS, nos termos definidos pelo referido art. 8º;  face às atividades desempenhadas pela Contribuinte e à literalidade da lei, a recorrida não se enquadra nos requisitos legalmente exigidos para registrar créditos do PIS e da COFINS na sua forma presumida;  o tema já foi objeto de diversas soluções de consulta: Solução de Consulta n.º 26/2007 SRRF 10/Disit; Solução de Consulta n.º 76/2012 SRRF 08/Disit; Solução de Consulta n.º 93/2009 SRF 07/Disit; e Solução de Consulta n.º 354/2007 SRRF 08/Disit. Em contrarrazões a Contribuinte sustenta não caber o conhecimento do recurso fazendário por ausência de similitude fática, bem como por ausência de prequestionamento do §6º do art. 8º da Lei n.º 10.925/2004. No mérito, requer seja negado provimento ao Recurso Especial, destacando que:  a interpretação restritiva conferida pela Fiscalização Tributária de que somente as empresas que efetuam a industrialização em seu próprio parque industrial têm direito ao benefício fiscal, porquanto a lei não distingue a industrialização própria da modalidade por encomenda (terceirização), devendo ser adotada interpretação literal (art. 111 do CTN), e não restritiva do dispositivo viola o art. 8º da Lei n.º 10.925/2004;  a industrialização por encomenda ocorre quando as empresas industrializadoras não possuem estrutura suficiente para realizar todo o processo de transformação de insumos dentro de seu próprio estabelecimento;  a fim de possibilitar a efetiva industrialização do insumo, a empresa remete estes para uma terceira companhia, que realiza uma parte do papel de transformação e devolve os produtos à primeira para que dê seguimento na cadeia de produção;  a terceirizada atua em nome da companhia que encomenda, prestando um serviço em favor da última, que deve ser considerada a verdadeira produtora do bem; Fl. 501DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.357 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 11030.720576/2015-41 5  o desvirtuamento da sistemática de não-cumulatividade para afastar as empresas que realizam a industrialização por encomenda tem efeitos nefastos na cadeia de produção: o aumento do custo final do produto e a criação de distorções de mercado;  é incontroverso que, se a lei não possibilita expressamente, ela igualmente não veda de forma expressa a industrialização sob encomenda de se enquadrar no benefício;  o termo “produzir” tal qual como empregado no contexto do texto normativo não se refere a uma espécie, mas sim a um gênero;  o legislador se referiu a um gênero de coisas: a das coisas produzidas, gênero este que engloba não uma, mas duas espécies: (i) a dos bens produzidos pela empresa em estabelecimento próprio; (ii) a dos bens produzidos pela empresa sob encomenda. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Do conhecimento O recurso especial de divergência interposto é tempestivo, e, tendo em vista as alegações da Recorrida, devem ser analisados os demais requisitos de admissibilidade. Quanto ao tema trazido ao conhecimento deste Colegiado, dispõe a decisão recorrida, verbis: CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. CRÉDITO PRESUMIDO DO ART. 8º DA LEI 10.925/2004. POSSIBILIDADE. A terceirização do processo de industrialização não descaracteriza o fato de a empresa encomendante ser aquela que leva a cabo a produção das mercadorias de origem animal ou vegetal, destinadas à alimentação humana ou animal, correspondentes aos códigos enunciados no art. 8º. da Lei nº. 10.925/2004. Como consequência, nesses casos não há que se falar Fl. 502DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.357 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 11030.720576/2015-41 6 em impossibilidade de tomada de crédito presumido de PIS/COFINS não- cumulativo. Os Acórdãos paradigmas consignam em suas ementas: Acórdão n.º 3301-005.534 CRÉDITO PRESUMIDO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ART. 8º DA LEI Nº 10.925/2004. IMPOSSIBILIDADE. Não faz jus ao crédito presumido da contribuição, nos termos do caput do art. 8º, da Lei nº 10.925/2004, a pessoa jurídica que adquire insumos de pessoa física ou de pessoa jurídica a que se refere o §1° do dispositivo e os remete para transformação em indústria de terceiros (industrialização por encomenda) da qual resulte produto elencado no texto legal. A impossibilidade de apuração desse crédito presumido decorre do fato de que essa pessoa jurídica não é quem de fato produz as mercadorias, requisito essencial para fruição do benefício. Acórdão n.º 3301-002.999 CRÉDITO PRESUMIDO. INDUSTRIALIZAÇÃO EFETUADA POR TERCEIROS Regra que trata de benefício fiscal deve ser interpretada de forma estrita. Assim, o benefício fiscal do registro de crédito presumido não deve ser estendido aos casos de compra de leite in natura, cuja industrialização foi efetuada por terceiros. A divergência jurisprudencial é clara: a decisão recorrida admitiu a tomada de créditos presumidos das contribuições sociais não cumulativas mesmo nos casos em que a produção das mercadorias de origem animal ou vegetal, destinadas à alimentação humana ou animal, correspondentes aos códigos enunciados no art. 8º. da Lei n° 10.925, de 2004, dá-se por industrialização encomendada a terceiros; enquanto os paradigmas rechaçaram a possibilidade de aproveitamento de créditos presumidos quando a produção for realizada por encomenda. Entretanto, ausente se encontra a similitude fática mínima necessária à admissibilidade do Recurso Especial. Vejamos: Fl. 503DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.357 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 11030.720576/2015-41 7 O acórdão paradigma n.º 3301-005.534 trata da análise de crédito presumido na industrialização por encomenda do café, regido pelo §6º art. 8º. da Lei n° 10.925, de 2004, verbis: Lei nº 10.925/2004 Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (...) § 6º Para os efeitos do caput deste artigo, considera-se produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. Colhe-se do Relatório deste paradigma que a atividade desenvolvida pela empresa é o comércio atacadista de algodão em pluma, de caroço de algodão e de café cru em grão, e fabricação de fios têxteis. No caso dos presentes autos, a atividade da Recorrida, conforme Ata de Assembleia Geral Extraordinária realizada em 11 de julho de 2011, é a “industrialização, comercialização, logística, importação e exportação de produtos agroindustriais, particularmente cereais, sementes oleaginosas e produtos e subprodutos destes derivados, tais como óleos vegetais brutos e refinados, proteínas, vegetais e ração animal”. Fl. 504DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.357 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 11030.720576/2015-41 8 Sendo a Recorrida produtora de óleo de soja bruto (NCM 1507.10.00) e farelo de soja (NCM 2304.00.90), itens listados no caput do art. 8º, a elas não se aplica a exigência de cumprimento dos requisitos contidos no §6º do artigo retro, afastando-se a caracterização do dissídio jurisprudencial. Cumpre destacar, ainda, a ausência de prequestionamento por parte da Recorrente quanto às exigências contidas no §6º do art. 8º da Lei n.º 10.925/2004. É fato que o prequestionamento é um requisito de admissibilidade específico dos recursos extraordinários, que visam a tutela do direito objetivo, ou seja, a uniformização do entendimento sobre a aplicação das normas federais infraconstitucionais em todo o território brasileiro. Esse pressuposto exige que a violação legal alegada esteja presente na decisão recorrida; caso contrário, o órgão ad quem não poderá verificar a correta aplicação da norma ao caso. O prequestionamento deve ser explícito, exigindo que a decisão impugnada trate da questão infraconstitucional controvertida de forma inequívoca. Assim, qualquer menção a uma tese ou conceito desconectado da lide – como no voto condutor da decisão, que se refere à impossibilidade de análise da decadência – é considerado um comentário passageiro, ou obiter dictum, que não se incorpora ao julgado e, portanto, não serve para demonstrar o dissídio. Neste sentido, veja-se o Acórdão n.º 9303-004.216: RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. IDENTIDADE FÁTICA. NECESSIDADE Ausente a necessária identidade fática, não há como concluir que a divergência entre os resultados dos acórdãos recorrido e paradigmas possa ser atribuída à divergência interpretativa. Assim sendo, acórdãos que debateram acusações e meios de prova diversos dos enfrentados pelo acórdão recorrido não se prestam á comprovação de divergência interpretativa, ainda que teça considerações principiológicas que, em uma primeira leitura, pudessem caracterizar o dissídio. Fl. 505DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.357 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 11030.720576/2015-41 9 Tais considerações representam mero obiter dictum e, consequentemente, não possuem conteúdo decisório. Como tal, não se prestam a demonstrar divergência de interpretação. Recurso Especial do Contribuinte Não Conhecido Já o acórdão paradigma n.º 3301-002.999 foi proferido em julgamento realizado em 21 de junho de 2016, data esta anterior à Solução de Consulta COSIT n.º 631, de 26 de dezembro de 2017, sendo esta a ratio decidendi do Acórdão recorrido, conforme deixa claro o voto do Relator, i. Conselheiro Vinícius Guimarães: Inicialmente, destaco que meu entendimento sobre a matéria em análise ganhou contornos mais definidos com o julgamento, por esta Turma, na sessão de 24 de março de 2021, do Acórdão nº. 3302-010.646, Relator Gilson Macedo Rosenburg Filho, cujo voto condutor adotou, como razões de decidir, os fundamentos consignados na Solução de Consulta COSIT nº. 631 de 26/12/2017. Muito embora a referida consulta verse sobre a possibilidade de tomada de créditos básicos de PIS/COFINS sobre os serviços de industrialização por encomenda, os fundamentos nela consubstanciados se aplicam ao caso ora analisado, como se depreende claramente dos excertos transcritos a seguir, extraídos da Solução de Consulta: (...) Dos trechos reproduzidos, observa-se que a Solução de Consulta traz o entendimento de que a industrialização por encomenda possui a “mesma natureza daquela realizada por conta própria”, situação que garante, na ótica da Administração, o aproveitamento, por parte do encomendante, dos créditos básicos na aquisição de insumos, e, ainda, ao meu ver, o crédito presumido de PIS/COFINS. Desta forma, verificando não haver prequestionamento da matéria e nem similitude fática entre os arestos paragonados, não conheço do Recurso Especial. Pelo exposto, não conheço o Recurso Especial da Fazenda Nacional. Fl. 506DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.357 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 11030.720576/2015-41 10 Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 507DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10183.902585/2017-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 04 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3402-004.059
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência para que a unidade preparadora: a) identifique se as glosas efetuadas em relação às despesas aduaneiras referem-se às importações ou às exportações realizadas pelo contribuinte; b) verifique as notas fiscais acostadas aos autos referentes às despesas de armazenagem, apontando a relação com o processo produtivo do contribuinte; c) confeccione relatório fiscal que demonstre expressamente a legitimidade do crédito pleiteado, em relação às despesas de armazenagem e despesas aduaneiras, se incorridas na importação; d) intime o contribuinte para, querendo, apresentar manifestação sobre o resultado diligência no prazo de 30 (trinta) dias. Após cumprida a diligência, com ou sem manifestação da parte, retornem os autos para julgamento. Assinado Digitalmente Mariel Orsi Gameiro – Relatora Assinado Digitalmente Jorge Luis Cabral – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Bernardo Costa Prates Santos (substituto[a] integral), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente).
Nome do relator: MARIEL ORSI GAMEIRO
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Após cumprida a diligência, com ou sem manifestação da parte, retornem os autos para julgamento. Assinado Digitalmente Mariel Orsi Gameiro – Relatora Assinado Digitalmente Jorge Luis Cabral – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Bernardo Costa Prates Santos (substituto[a] integral), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente). Fl. 14122DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.059 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.902585/2017-11 2 RELATÓRIO Por bem retratar os fatos e direitos discutidos no presente processo administrativo, adoto relatório constante à decisão de primeira instância: Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento (PER) de PIS - Exportação do 4º trimestre de 2011. O valor pleiteado foi de R$ 1.561.071,54, conforme PER nº 14449.89173.300316.1.1.08-5978, que foi deferido em parte nos termos do Despacho Decisório (DD) nº 3401/2017 (fls. 13.063 a 13.065). A análise quanto aos pedidos de ressarcimento foi efetuada no âmbito do processo nº 10010.026687/0517-19. Na Informação Fiscal Seort/DRF-Cuiabá/MT nº 0268, de 4 de setembro de 2017 (fls. 13.070 a 13.091 daquele processo) está detalhado todo o procedimento relativo ao exame realizado e a apuração efetuada, referentes a todos os trimestres de 2011, tendo-se em vista a apresentação não só do PER em tela, mas também de outros relativos a todos esses períodos. No quadro I apresentado na referida Informação Fiscal à fl. 13.070 do citado processo, estão relacionados todos os PERs apresentados. O reconhecimento parcial do crédito teve como motivação a glosa de créditos sobre as aquisições de bens, o recebimento de serviços contratados e outras despesas, conforme abaixo: a) bens utilizados como insumos; b) serviços utilizados como insumos; c) despesas de Energia Elétrica e Energia Térmica, inclusive sob a forma de vapor; d) despesas de aluguéis de prédios locados de pessoa jurídica; e) despesas de armazenagem e fretes nas operações de venda; f) despesas de contraprestações de arrendamento mercantil; g) devolução de vendas. A ciência quanto ao DD ocorreu em 18 de setembro de 2017, conforme termo à fl. 13.071. Em 18 de outubro de 2017, foi protocolada a manifestação de inconformidade (fls. 13.239 a 13.291), na qual, foi alegada a nulidade do despacho decisório em face de que "a autoridade julgadora, ao alterar os fundamentos para manutenção da glosa, quando da edição do Parecer SEORT/DRFCuiabá/MT nº 0268/2017, para considerar suposta ausência de comprovação dos pagamentos relativos a tais despesas, não oportunizou à Manifestante a apresentação destes comprovantes". Em seguida, após relato sobre a tempestividade, resumo dos fatos, arrazoado sobre a não cumulatividade como príncípio constitucional e o conceito de insumos e, por fim, prestadas informações sobre a estrutura produtiva da contribuinte, foi alegado, em síntese: Fl. 14123DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.059 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.902585/2017-11 3 a) relativamente aos bens utilizados como insumos, a glosa não pode prevalecer mesmo em face dos CSTs informados pelos fornecedores da Manifestante quando da emissão das notas fiscais que subsidiam as operações objeto de glosa, uma vez que "é evidente que todas as operações de aquisição de combustíveis para fins de utilização como insumo pela Manifestante se encontram abrangidas pelo regime de incidência monofásica do PIS e da COFINS, no qual, de fato, todas as operações subsequentes se darão sem a incidência destas exações"; a.1) "em outras palavras: para fins de apuração da possibilidade de tomada dos créditos em análise, é irrelevante a qualidade do Código de Situação Tributária informado pelos fornecedores nas notas fiscais de venda dos insumos adquiridos pela Manifestante, uma vez que, em virtude da inclusão dos combustíveis no regime de incidência monofásica do PIS/COFINS, é evidente que não haverá tributação nas operações subsequentes"; a.2) "... o regime monofásico de apuração, ao contrário do que tenta fazer crer a autoridade fiscal, não implica na inexistência de recolhimento do tributo, mas sim na concentração desta tributação, por meio de alíquota mais elevada, no início da cadeia produtiva, na pessoa do produtor, fabricante ou importador, com a consequente desoneração de tributação nas etapas posteriores de comercialização dos referidos produtos"; a.3) "... não poderia se considerar a aplicação ao caso do quanto disposto pelo inciso II do § 2º do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, uma vez que se trata de hipótese onde, de fato, houve tributação pelo PIS e pela COFINS no início da cadeia produtiva"; a.4) "... evidente o direito creditório da Manifestante no tocante as operações de aquisição de combustíveis para utilização nas máquinas/veículos empregados em seu processo produtivo"; b) quanto aos serviços utilizados como insumos (cujo crédito foi glosado parcialmente): b.1) mesmo que os fretes digam respeito a gastos concernentes à aquisição de insumos tributados à alíquota zero, tais fretes não geram direito a crédito da contribuição, conforme jurisprudência administrativa (CARF) colacionada; b.2) "no mesmo sentido, inegável que os gastos incorridos pela Manifestante a título de despesas aduaneiras são, na mesma medida, essenciais para a consecução de suas atividades, sendo impossível a operacionalização da exportação de sua produção sem que se incorra nos gastos inerentes à remessa internacional de mercadorias"; b.3) "não por outro motivo, o artigo 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, autoriza o desconto de créditos das Contribuições com despesas incorridas na aquisição de insumos, assim como o inciso IX do mesmo artigo, onde resta estabelecido que as despesas com armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, conquanto suportadas pelo vendedor, podem ser deduzidas da base de cálculo do PIS/COFINS"; Fl. 14124DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.059 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.902585/2017-11 4 c) não pode prosperar a glosa parcial de créditos apurados sobre despesas relacionadas à aquisição de energia elétrica, como concebeu o responsável pela análise do PER, que considerou que os valores não refletiriam a energia elétrica efetivamente consumida, mas sim valores relativos à contribuição de iluminação pública, demanda contratada, juros e multas; c.1) "tais valores integram, de maneira indissociável, o custo de aquisição da energia elétrica, não sendo possível se cogitar da impossibilidade de apuração do crédito correspondente sobre a totalidade do valor pago na operação"; c.2) "a cobrança da taxa de iluminação pública, assim como a aquisição de energia elétrica por meio de demanda contratada em tensão previamente estabelecida, servem de valioso exemplo para a análise da medida em questão, uma vez que tais despesas não podem ser dissociadas da fatura corresponde à remuneração paga pela energia elétrica efetivamente consumida"; d) no que tange ao arrendamento rural e à possibilidade de creditamento quanto aos valores pagos, informa a impugnante que "é empresa controlada por capital estrangeiro, a qual, nos termos das disposições contidas na Lei nº 5.709/71, sofre restrições quanto à extensão dos imóveis rurais que pode adquirir nesta qualidade"; d.1) "... vê-se que a Manifestante, por ser empresa controlada por capital estrangeiro e que desenvolve atividade agrária no âmbito do território nacional, somente poderia, nos termos da legislação, explorar tal atividade de maneira economicamente viável por meio de parcerias firmadas com empresas nacionais, as quais disponibilizam suas terras para plantio em troca de uma remuneração (renda) por essa exploração"; d.2) "a Manifestante, em virtude das especificidades inerentes ao negócio por ela desenvolvido, realiza a quitação dos contratos de arrendamento rural por ela firmados por meio de diversas modalidades de pagamento e não somente mediante a transferência de valores por meio de pagamentos bancários"; d.3) "conforme se depreende da análise de qualquer dos contratos já acostados aos autos, em muitas destas avenças há previsão da possibilidade de pagamento dos valores correspondentes à renda por meio de sacas de soja, devidamente quantificadas e precificadas, ou ainda, pela compensação entre a renda contratualmente estipulada e empréstimos devidos pelos arrendatários (terceiros) à arrendante (Manifestante)"; d.4) "... todos os instrumentos apresentados pela Manifestante são documentos perfeitamente hábeis a demonstrar a existência das despesas incorridas em virtude do aluguel dos imóveis objeto de arrendamento rural"; d.5) "... sem prejuízo do quanto já provado pelos contratos de arrendamento apresentados anteriormente, e, como forma de afastar quaisquer dúvidas quanto à retidão e boa fé que têm pautado as atitudes da Manifestante, apresenta-se, nesta oportunidade, os comprovantes de pagamento das contraprestações relacionadas aos contratos de arrendamento Fl. 14125DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.059 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.902585/2017-11 5 firmados com terceiros, (Doc. 03), onde constam (i) comprovantes de transferências bancárias; (ii) recibos de pagamento; (iii) termos de compensação de empréstimos devidos pela pelos arrendatários à Manifestante"; d.6) "... merecem especial atenção os pagamentos realizados mediante a compensação entre os valores devidos pela Manifestante aos proprietários das terras em contraprestação ao arrendamento, com valores devidos pelos proprietários à Manifestante por ocasião de empréstimos realizados em momentos distintos"; d.7) "... em que pese não ter havido desembolso/repasse de dinheiro às arrendatárias, é evidente que a compensação de dívidas recíprocas teria a mesma consequência do pagamento, uma vez que extingue a obrigação contratual pactuada, ensejando, assim, na apuração de créditos de PIS/COFINS"; d.8) "evidente aplicar-se a esta modalidade de pagamentos o mesmo peso probatório atribuído aos contratos de arrendamento rural inicialmente apresentados pela Manifestante: tem-se assunção de dívidas reciprocas entre a Manifestante e seus parceiros, objeto de compensação posterior entre direitos creditórios detidos por ambos os contratantes, importando em pagamento, para todos os efeitos legais, comprovado pelos documentos apresentados nesta oportunidade"; d.9) "... diante da apresentação das provas de realização desses pagamentos, não há que se cogitar na aplicação ao caso concreto da interpretação conferida pela autoridade julgadora ao disposto no inciso II, §1º do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, na medida em que todas as despesas foram incorridas, nos exatos termos da legislação de regência e em consonância com a Solução de Consulta COSIT nº 331/2017, devendo por bem ser afastada a glosa também quanto a este quesito"; d.10) "isso porque o mero erro contábil não pode servir de justificativa para que a autoridade julgadora negue a apropriação de créditos subsidiados por Solução de Consulta exarada pela RFB e devidamente abarcados pela legislação de regência, até mesmo pelo fato de nesta oportunidade ter restado comprovada a realização de todos os pagamentos outrora noticiados pela Manifestante, seja por meio de transações bancárias, ou pela compensação entre débitos partilhados entre a Manifestante e seus parceiros rurais"; e) relativamente às glosa de créditos sobre despesas de armazenagem e fretes na operação de venda, "não se pode cogitar da manutenção das glosas sobre despesas relativas ao agenciamento de mão de obra pela Manifestante em virtude da sua não classificação enquanto despesa de armazenagem"; e.1) "... a suposta alocação dos créditos em rubrica equivocada não teria o condão de invalidar o seu aproveitamento, haja vista que a própria fiscalização, no caso das despesas relativas ao aluguel de maquinário, considerou a sua alocação na rubrica que entendia por correta, e ... o aproveitamento de créditos sobre despesas incorridas no agenciamento de mão de obra encontra respaldo no âmbito da jurisprudência consolidada no âmbito do CARF, justamente por Fl. 14126DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.059 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.902585/2017-11 6 ser considerada como modalidade de serviço contratada pelo tomador do crédito, característica que justificaria a sua inclusão no âmbito de análise dos serviços utilizados como insumo"; e.2) "a glosa dos créditos apurados sobre despesas incorridas pela Manifestante nas operações de frete interno, por sua vez, também não encontra qualquer respaldo legal ou jurisprudencial"; e.3) "... a acepção da expressão 'frete na operação de venda', contida no inciso IX do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, abarca justamente a conjunção de operações que, em suma, possibilitam o transporte de insumos ou bens acabados, de forma a viabilizar a própria venda. Diga-se, não se fala aqui em simples 'frete de venda', mas dos fretes que possibilitam a operação de venda como um todo"; e.4) "... os custos envolvidos no transporte de bens componentes do estoque" encontra-se "no âmbito do custo agregado de sua produção, entendimento este que, sem sombra de dúvida, se amolda também ao transporte de produtos acabados nas mesmas condições"; e.5) "... conforme demonstra a documentação já acostada aos autos, a Manifestante, de fato, arcou com os custos envolvidos nestas operações, não havendo que se cogitar da manutenção das glosas por ausência de comprovação neste sentido, devendo por bem o presente despacho decisório ser reformado também neste quesito"; f) a respeito da glosa de créditos sobre despesas de contraprestações de arrendamentos mercantis, considerou a autoridade fiscal que se mostraria inviável a apuração e aproveitamento de créditos de PIS/COFINS em momento posterior ao de ocorrência das operações geradoras do direito creditório, desconsiderando por completo o quanto disposto pelo §4º do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003"; f.1) "... a legislação de regência confere ao contribuinte a liberalidade de proceder ao aproveitamento do respectivo crédito de PIS/COFINS no momento em que entender pertinente, desde que observado prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 (prazo quinquenal), entendimento este reiteradamente adotado pela RFB, conforme se denota do trecho abaixo indexado, extraído da Solução de Consulta COSIT nº 331/2017"; f.2) "... a legislação permite a tomada de créditos de PIS/COFINS em caráter extemporâneo, inexistindo qualquer impedimento para que se proceda à tomada de créditos sobre contratos encerrados, ou ainda, sobre créditos ainda não aproveitados"; g) acerca da glosa de créditos sobre devoluções de vendas, "aduz o relatório fiscal que, para uma parcela das operações em análise, inexistiriam valores a serem ressarcidos/compensados, na medida em que tais vendas foram tributadas pelo PIS e pela COFINS, conclusão alcançada após análise das respectivas notas fiscais"; g.1) "em que pese o registro constante das notas fiscais, de que tais operações não teriam sido oferecidas à tributação, esclarece a Manifestante que, em verdade, todas as operações foram incluídas na apuração do PIS e da COFINS devidos nos meses de abril, maio e Fl. 14127DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.059 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.902585/2017-11 7 julho de 2011 (meses apontados pela autoridade julgadora como sendo as competências de origem destas glosas)"; g.2) "digno de nota é o fato de que a autoridade julgadora reconhece a perfeita correspondência entre as bases constantes das DACON apresentadas para o período e os valores imputados nas planilhas de apuração apresentadas pela Manifestante em atendimento ao procedimento fiscalizatório originário"; g.3) assim, "se depreende que os créditos apurados pela Manifestante a título de devoluções de vendas para o período em análise são perfeitamente compatíveis com as bases de recolhimento das referidas contribuições"; g.4) "... em que pese a imputação nas correspondentes notas fiscais de informações equivocadas quanto à situação tributária de cada operação, todas estas foram, de fato, oferecidas à tributação"; g.5) "ao se proceder à pesquisa das chaves de acesso das notas fiscais de devolução das mercadorias, de forma a verificar os registros constantes do quadro de informações complementares de cada documento, constatar-se-á que as notas fiscais de venda, acima elencados, constaram das planilhas de apuração das bases informadas nas DACON transmitidas relativamente às competências de abril, maio e julho de 2011, como vendas efetivamente tributadas, conforme imagens" constantes da manifestação; g.6) "houve, portanto, conforme reportado acima, equívoco quando da imputação dos códigos de situação fiscal correspondentes a cada uma das notas fiscais tradutoras das operações em análise, no entanto, tal fato não pode servir para que se promova o enriquecimento sem causa do Estado, na medida em que não resta qualquer dúvida quanto ao fato de que se trata de operações de venda desfeitas pela devolução das mercadorias, fato também reconhecido pela nobre autoridade julgadora"; g.7) "... em sendo o fundamento para glosa a ausência de tributação das operações em questão, e, uma vez demonstrado o oferecimento destas à tributação pelo PIS e pela COFINS nas respectivas competências de apuração, resta evidenciado o enquadramento da presente hipótese no quanto disposto pelo inciso VIII do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, devendo ser também reformado o presente despacho decisório para o fim de reconhecer o direito da Manifestante à tomada integral de créditos de PIS/COFINS sobre o valor das operações de vendas posteriormente devolvidas por seus clientes". Ao final, requer a contribuinte: a) Seja determinada a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário até julgamento final da esfera administrativa, nos termos do artigo 151, III do Código Tributário Nacional; b) Preliminarmente, seja reconhecida a nulidade do despacho decisório, diante do cerceamento de defesa observado quando da não abertura de prazo ao contribuinte para que Fl. 14128DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.059 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.902585/2017-11 8 apresentasse os comprovantes de pagamento das despesas relativas aos arrendamentos rurais por ela contratados, determinando-se a reabertura da fiscalização para apreciação destes documentos pela autoridade julgadora competente; c) Em sendo superada a preliminar acima arguida, e, em julgamento de mérito, requer seja reconhecida, de forma integral, a legitimidade dos créditos postulados, para o fim de julgar totalmente PROCEDENTE a presente Manifestação de Inconformidade, com o deferimento integral do pedido de ressarcimento nº 14449.89173.300316.1.1.08- 5978; d) Proceder à aplicação da Taxa Selic, para fins de correção monetária, sobre o valor do crédito que for reconhecido, conforme determinação judicial (Mandado de Segurança nº 1000430-39.2017.4.01.3600); e) Com o reconhecimento integral dos créditos de PIS (sic), requer-se que a Autoridade Administrativa se abstenha de realizar compensação de oficio, nos termos da determinação judicial (Mandado de Segurança nº 1000430-39.2017.4.01.3600); Protesta, outrossim, pela possibilidade de juntar outros documentos que possam corroborar a legitimidade e a legalidade dos créditos pleiteados, durante o trâmite do presente processo administrativo, em atenção ao princípio da verdade material. Em 18 de abril de 2019, foi protocolado o documento de fls. 13.885 a 13.890, no qual a contribuinte reitera os fundamentos da manifestação de inconformidade relativos ao arrendamento rural, com base nas conclusões da Solução de Consulta Cosit nº 331, de 21 de junho de 2017, anexando documentos que, a seu juízo, são aptos a reverter as glosas de créditos quanto a tais arrendamentos. A 1ª turma da DRJ/CGE, mediante Acórdão nº 04-50.002, em 23 de setembro de 2019, entendeu por dar parcial provimento à manifestação de inconformidade, sob os termos da seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. Não é nulo o despacho decisório se não ocorrido o cerceamento do direito de defesa. JUNTADA DE DOCUMENTOS. A juntada posterior de provas só é possível mediante justificativa da impossibilidade de se fazê-lo com a manifestação de inconformidade. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. Não procede a conclusão de que não teria havido a tributação na entrada do bem, a chamar a incidência do § 2º do artigo 3º, tanto da Lei nº 10.637/1992, quanto da Lei nº 10.833/2003, que veda o creditamento no caso de aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, no caso de tributação monofásica das contribuições. SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS. FRETE SOBRE COMPRAS. Para que o valor do item integrante do custo de aquisição de bens considerados insumos possa ser incluído no valor-base Fl. 14129DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.059 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.902585/2017-11 9 do cálculo do montante de crédito apurável é necessário que a receita decorrente da comercialização de tal item tenha se sujeitado ao pagamento das contribuições. SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS. DESPESAS ADUANEIRAS. Não possibilidade de creditamento das despesas aduaneiras uma vez que tais despesas não se enquadram no conceito de insumos. ENERGIA ELÉTRICA. VALOR LÍQUIDO. Gera direito a créditos das contribuições a energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, e não a energia elétrica contratada, nem tampouco o valor total da fatura de energia elétrica. DESPESAS DE ALUGUÉIS DE PRÉDIOS LOCADOS DE PESSOA JURÍDICA. ARRENDAMENTO RURAL. Cabe a constituição de crédito das contribuições sobre o arrendamento de imóveis rurais/prédios rústicos utilizados nas atividades da empresa, nos termos do art. 3º, inciso IV, da Lei 10.637/02 e da Lei 10.833/03, quando comprovada a despesa incorrida no mês. DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETES NAS OPERAÇÕES DE VENDA. FRETES INTERNOS. Os fretes relativos aos transportes de mercadorias em face de processo produtivo devem ser considerados para fins de crédito das contribuições. DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETES NAS OPERAÇÕES DE VENDA. AGENCIAMENTO DE MÃO DE OBRA. A contratação de pessoa jurídica fornecedora de mão de obra, desde que os serviços prestados pela pessoa jurídica contratada sejam considerados insumos, e inexistam outros impedimentos normativos, dá direito à apuração de créditos em relação a tais serviços. CONTRAPRESTAÇÕES DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. EXTEMPORANEIDADE QUANTO À APROPRIAÇÃO DO CRÉDITO. A possibilidade de desconto de créditos das contribuições refere-se às aquisições e despesas do próprio período de apuração, não se cogitando da apropriação extemporânea. Impugnação Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte O contribuinte interpôs, tempestivamente, recurso voluntário, no qual afirma em síntese: i) considerações gerais sobre a não cumulatividade das contribuições, ii) da glosa de créditos sobre frete na aquisição de insumos desonerados e despesas aduaneiras – indevidas porque ambos são essenciais ao processo produtivo da recorrente; iii) das despesas de aluguéis de prédios locados de pessoa jurídica (arrendamento rural) – juntada de contratos de compra e venda, memorando descritivo os arrendamentos com mútuos e comprovantes de pagamentos; iv) da glosa de créditos sobre energia elétrica – indevida restrição pela taxatividade do artigo 3º, inciso III, das Leis 10.637 e 10.833, e, v) das despesas de contraprestação de arrendamento mercantil (crédito extemporâneo); vi) da glosa de créditos sobre despesas de armazenagem – anexa ao processo 13 notas fiscais com objetivo de suprir a ineficiência probatória constatada pela DRJ; vii) princípio da verdade material e aceite de provas em sede de Recurso Voluntário. É o relatório. Fl. 14130DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.059 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.902585/2017-11 10 VOTO Conselheira Mariel Orsi Gameiro, Relatora O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo integral conhecimento. Cinge-se a controvérsia sobre o reconhecimento de créditos de PIS e COFINS, em que afirma o contribuinte possuir legítimo direito, face às glosas mantidas pela fiscalização e pela decisão de primeira instância relativas à: i) frete de produtos desonerados; ii) despesas aduaneiras; iii) despesas de aluguéis de prédios locados de pessoa jurídica (arrendamento rural); iv) energia elétrica consumida x contratada; v) despesas de contraprestação de arrendamento mercantil (extemporâneo); vi) despesas de armazenagem. Junta aos autos, para o ponto em que foi negado por ineficiência probatória – despesas de armazenagem, notas fiscais que tem o condão de comprovar a certeza e liquidez dos créditos pleiteados, pleiteando a juntada tardia de provas neste processo administrativo. Pois bem. O primeiro pilar argumentativo a ser tratado, é o aceite de provas no Recurso Voluntário, e para tanto, inicio a base das considerações no artigo 16, do Decreto 70.235/1972. Afirma tal dispositivo: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. Fl. 14131DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.059 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.902585/2017-11 11 O parágrafo 4º, do dispositivo acima, estabelece que as provas devem ser apresentadas juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, exceto se a situação enquadrar-se em uma das exceções ali descritas. A norma expressa carrega espaço para entendermos que, dentro das excepcionalidades, podemos aceitar as provas apresentadas pelo contribuinte em outro momento processual, pontualmente posterior, que não a manifestação de inconformidade, e acredito fazê- lo em atendimento ao princípio da verdade material. E justamente nesse sentido entende a Câmara Superior de Recursos Fiscais, através de vários acórdãos, dos quais me limito a citar e transcrever as argumentações em um deles - Acórdão nº 9303-005.084: Como já vimos, o acórdão recorrido considerou preclusa a apresentação destes novos documentos e negou provimento ao recurso. O transcrito § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, estabelece que as provas devem ser apresentadas juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual. A regra é clara e bastante justificável à medida em que atende à necessidade de que o processo administrativo tenha sua marcha uniforme para frente e exigindo aos administrados o cumprimento de prazos, permitindo a solução de conflitos em consonância com a desejada celeridade processual. De fato, não é razoável que se permita a apresentação de elementos de prova em qualquer fase recursal a critério do administrado. Mas comungo da ideia de que este critério não seja absoluto a ponto de colidir com outros princípios caros ao processo administrativo, a exemplo dos princípios da formalidade moderada, da ampla defesa e da verdade material. No presente caso, além de estar cerceando o direito de defesa do contribuinte, à medida em que a descrição dos fatos no despacho decisório não é clara o suficiente, poderá estar havendo restrição à aplicação da verdade material à medida em que aqueles documentos apresentados poderem revestir-se de elementos suficientes para a confirmação da existência do direito de compensação do contribuinte. Semelhante raciocínio foi apresentado em voto do ex-conselheiro Belchior Melo de Sousa no acórdão nº 3803-004.325, de 27/06/2013, o qual transcrevo parcialmente, por concordar inteiramente com suas conclusões (grifos meus). O litígio decorrente da apreciação das compensações declaradas passou a ser submetido ao rito do Processo Administrativo Fiscal, regido pelo Decreto nº 70.235/72, a partir da data publicação da Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003 (convertida na Lei nº 10.833/2003). Assim, a princípio deve o litigante submeter-se à observância do art. 16, § 4º, que trata do momento processual de apresentação das provas como sendo o da manifestação de inconformidade, ou, ainda, até a decisão de primeira instância, autorizado pelo órgão julgador. Fl. 14132DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.059 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.902585/2017-11 12 É consabido que a norma legal do art.16, § 4º, citado, tem sua aplicação originária ao processo de determinação e exigência de crédito tributário, cujos fatos imputados ao fiscalizado devem ser respaldados pela provas levantadas e apresentadas pelo fisco no procedimento inquisitório do lançamento. É exigência, ainda, desse feito que os fatos de que é acusado o autuado estejam pontual e claramente descritos. Este modelo de ação tem por fim permitir o exercício da ampla defesa do contribuinte, sob amparo de garantia constitucional. Vê-se que tal entendimento prima pelo princípio da verdade material, bem como ampla defesa e contraditório, de modo a proteger o aceite de conjunto probatório em outro momento processual, que não o da manifestação de inconformidade. Entendo que o sentido esposado pela Câmara Alta do Tribunal, bem como pela norma expressa, deve ser aplicado com parcimônia a cada caso concreto, especialmente quanto à análise do conjunto probatório que foi juntado pelo contribuinte, bem como pela natureza das provas que compõem o respectivo conjunto. E, no caso em comento, entendo plausível respectivo aceite, especialmente porque as provas que foram juntadas são documentos fiscais e contábeis que tem força probatória suficiente para forte indício do direito creditório pleiteado. Superado o aceite da prova em sede de Recurso Voluntário – e o faço aqui, de forma expressa, em primazia ao princípio da verdade material e ao entendimento já esposado na CSRF, os documentos devem ser analisados. Nesse sentido, entendo que o presente processo não está maduro para julgamento, não só pelo indício de legitimidade dos créditos relativos às despesas de armazenagem, como também pela dúvida em relação à glosa com despesas aduaneiras, tendo em vista que não é possível identificar se foram despesas incorridas na importação ou despesas incorridas na exportação, ponto fulcral para firmar posicionamento desta relatora. Nesse sentido, voto por converter o processo em diligência, com objetivo de: a) Identificar se as glosas efetuadas em relação às despesas aduaneiras referem-se às importações ou exportações realizadas pelo contribuinte; b) Verificar as notas fiscais acostadas aos autos, permitindo ao contribuinte a complementação de tais provas, mediante manifestação; c) Confecção de relatório fiscal que demonstre expressamente a legitimidade do crédito pleiteado, em relação às despesas de armazenagem e despesas aduaneiras, se incorridas na importação; d) Intime o contribuinte para, querendo, apresentar manifestação sobre o resultado da diligência no prazo de 30 (trinta) dias. Após cumprida a diligência, com ou sem manifestação da parte, retornem os autos para julgamento. Fl. 14133DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.059 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.902585/2017-11 13 Assinado Digitalmente Mariel Orsi Gameiro Fl. 14134DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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Numero do processo: 10073.900605/2008-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados IPI Período de apuração: 01/11/2003 a 10/11/2003 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. As nulidades absolutas limitam-se aos atos com vícios por incapacidade do agente ou que ocasionem cerceamento do direito de defesa. PERICIA. DILIGENCIA. Poderá a autoridade julgadora denegar pedido de diligencia ou perícia quando entendê-las desnecessária ou julgamento do mérito, sem que isto ocasione cerceamento de direito de defesa. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. FUNDAMENTAÇÃO Não há de ser nulo o Despacho Decisório devidamente fundamentado que indeferiu pleito da contribuinte que, por sua vez, apresentou manifestação de inconformidade rebatendo a fundamentação, os motivos da autoridade de origem para indeferir seu pedido. PERICIA. Constando do processo todos os elementos de prova necessários à livre convicção do julgador é de ser denegada a perícia suscitada pela recorrente. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR QUE 0 DEVIDO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Nos termos das disposições do art. 165 do CTN, não há como reconhecer direito credit6rio informado como pagamento indevido se não restar comprovado que o valor do pagamento do tributo foi superior ao devido em face da legislação tributária aplicável. Eventual inadequação na forma de tributação do imposto, da qual não resulte pagamento em montante superior ao devido, não enseja direito a restituição. VALOR TRIBUTÁVEL MÍNIMO. De acordo com a legislação especifica sobre a matéria deve ser observado o valor tributável mínimo no calculo do IPI devido. ILEGALIDADE DE NORMA JURÍDICA. Não cabe aos órgãos julgadores administrativos manifestarem-se sobre ilegalidade de norma tributaria vigente.
Numero da decisão: 3402-001.348
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em negar provimento ao recurso voluntário interposto.
Nome do relator: NAYRA BASTOS MANATTA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2009; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T2  Fl. 1          1             S3­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10073.900605/2008­68  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3402­001348  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  06 de julho de 2011  Matéria  restituição  Recorrente  PEUGEOT­CITROEN DO BRASIL AUTOMOVEIS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados ­ IPI  Período de apuração: 01/11/2003 a 10/11/2003  Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE.  As nulidades  absolutas  limitam­se aos atos com vícios por  incapacidade do  agente ou que ocasionem cerceamento do direito de defesa.  PERICIA. DILIGENCIA.  Poderá a autoridade julgadora denegar pedido de diligencia ou perícia quando  entendê­las  desnecessária  ou  julgamento  do  mérito,  sem  que  isto  ocasione  cerceamento de direito de defesa.  CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. FUNDAMENTAÇÃO  Não  há  de  ser  nulo  o  Despacho Decisório  devidamente  fundamentado  que  indeferiu pleito da contribuinte que, por sua vez, apresentou manifestação de  inconformidade  rebatendo  a  fundamentação,  os  motivos  da  autoridade  de  origem para indeferir seu pedido.  PERICIA.  Constando  do  processo  todos  os  elementos  de  prova  necessários  à  livre  convicção do julgador é de ser denegada a perícia suscitada pela recorrente.  PAGAMENTO  INDEVIDO OU A MAIOR QUE 0 DEVIDO. FALTA DE  COMPROVAÇÃO.  Nos  termos  das  disposições  do  art.  165  do  CTN,  não  há  como  reconhecer  direito  credit6rio  informado  como  pagamento  indevido  se  não  restar  comprovado que o valor do pagamento do tributo foi superior ao devido em  face  da  legislação  tributária  aplicável.  Eventual  inadequação  na  forma  de  tributação do imposto, da qual não resulte pagamento em montante superior  ao devido, não enseja direito a restituição.  VALOR TRIBUTÁVEL MÍNIMO.     Fl. 256DF CARF MF Emitido em 08/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Assinado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA   2 De  acordo  com  a  legislação  especifica  sobre  a  matéria  deve  ser  observado o valor tributável mínimo no calculo do IPI devido.  ILEGALIDADE DE NORMA JURÍDICA.  Não  cabe  aos  órgãos  julgadores  administrativos  manifestarem­se  sobre ilegalidade de norma tributaria vigente.        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos  em  negar  provimento ao recurso voluntário interposto.  Nayra Bastos Manatta – Presidente e relatora.   EDITADO EM: 04/08/2011  Participaram da  sessão de  julgamento os  conselheiros: GILSON MACEDO  ROSENBURG  FILHO,  SILVIA  DE  BRITO  OLIVEIRA,  RAQUEL  MOTTA  BRANDAO  MINATEL  (suplente),  JOAO  CARLOS  CASSULI  JUNIOR,  GUSTAVO  JUNQUEIRA  CARNEIRO LEÃO (suplente).     Relatório    Trata  o  presente  processo  de  DCOMP  através  da  qual  se  realizou  compensação  utilizando  pagamento  indevido  do  IPI  no  valor  original  de  R$163.437,02,,  oriundo  de  recolhimento  efetuado  em  19/11/2003,  nesse  mesmo  valor,  relativo  ao  primeiro  decêndio de novembro de 2003. A apuração e o recolhimento são referentes ao estabelecimento  67.405.936/0004­16.   A verificação da legitimidade dos créditos alegados foi efetuada pela unidade  de  origem,  que  intimou  a  contribuinte  a  identificar  e  comprovar  o  crédito  oriundo  do  pagamento indevido do IPI.   Em  atendimento,  a  contribuinte  apresentou  documentos,  informando,  em  resumo, que:  a) quando de sua chegada ao Brasil, adotou a estratégia de vender veículos a  pregos inferiores ao valor da importação;  b)  não  obstante,  "realizou  indevidamente  o  estorno  dos  créditos  do  IPI  importação,  proporcionalmente  à  diferença  entre  os  valores  de  entrada  e  saída"  (historiados  como estornos ref. valor tributável mínimo);  c)  em  razão  desses  estornos  indevidos,  apurou  e  efetuou  recolhimentos  de  valores a maior do IPI, visto não terem sido deduzidos os créditos escriturais pertinentes;  Fl. 257DF CARF MF Emitido em 08/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Assinado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10073.900605/2008­68  Acórdão n.º 3402­001348  S3­C4T2  Fl. 2          3 d) posteriormente (em 2004), ciente do equivoco cometido, decidiu recuperar  os créditos estornados mediante a apresentação de DCOMPs, sem lançá­los no RAIPI.  O pleito foi indeferido pelas seguintes razões:  •  o  procedimento  adotado  pela  interessada,  de  vender  os  veículos  importados  por  preço  inferior  ao  custo  de  aquisição,  não  encontra  respaldo na legislação do IPI (valor tributável mínimo);   •  no  tocante  ao  valor  alegado  como pagamento  indevido,  argumentou  que  a  contribuinte  não  comprovou  a  redução  do  valor  do  saldo  devedor do IPI originalmente apurado, única forma de comprovar ter  sido indevido o pagamento efetuado (na sua totalidade).  Concluiu que o procedimento adotado pela contribuinte não se enquadra na  sistemática  da  restituição  de  pagamento  indevido  prevista  no  artigo  165  do  CTN,  do  que  resultou o não­reconhecimento do direito creditório. Por conseguinte, a compensação declarada  resultou não homologada.  A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade argüindo:  1.  nulidade  do  Despacho  Decisório  por  falta  de  motivação  para  o  indeferimento  do  pleito,  o  que  acarretou  prejuízo  a  defesa  da  Impugnante;  2.  ilegalidade do artigo 136 do RIPI/2002, que exige observância de um  valor  tributável mínimo, quando confrontado aos  artigos 46  e 47 do  CTN, que definem a base de cálculo do IPI;  3.  é  imperiosa  a  manutenção  dos  créditos  escriturais,  indevidamente  estornados,  em  razão  do  principio  da  não­cumulatividade  e  da  capacidade contributiva;  4.  é  inequívoca  a  existência  dos  estornos  indevidamente  efetuados,  e,  por  consequência,  dos  créditos  utilizados  nas  compensações  declaradas;  5.  requer a realização de diligência para confirmar o valor dos créditos  estornados  como  ajustes  ao  valor  tributável  mínimo,  bem  como  a  vinculação  desses  estornos  com  a  diferença  entre  os  valores  de  entradas e saídas dos veículos importados.  Apesar de a contribuinte ter apresentado alguns documentos em atendimento  A. intimação da unidade de origem, deixou de apresentar a cópia do RAIPI relativo ao período  de  apuração  para  o  qual  solicitou  a  restituição.  0  processo  foi  baixado  em  diligência.  Em  atendimento, foi juntado aos autos a cópia do RAIPI solicitada.   A DRJ em Juiz de Fora  indeferiu o pleito e a contribuinte  interpôs recurso  voluntário alegando as mesmas razões de defesa da inicial, acrescendo outras sobre a nulidade  da  decisão  recorrida  por  não  ter  sido  deferida  a  diligencia  solicitada,  o  que  implicaria  em  cerceamento de direito de defesa  Fl. 258DF CARF MF Emitido em 08/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Assinado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA   4 È o relatório.    Voto             Conselheiro Nayra Bastos Manatta    O  recurso  interposto  encontra­se  revestido  das  formalidades  legais  cabíveis  merecendo ser apreciado.  Em preliminar hão de ser analisadas as nulidades suscitadas.   As  regras  sobre  nulidades,  no Decreto  no  70.235,  de  1972,  estão  contidas  basicamente em três artigos, e muito se assemelham às contidas no vigente Código de Processo  Civil. São as seguintes as normas em comento:  Art. 59. São nulos:  I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;  II  ­  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.  §1º. A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que  dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.  §2º.  Na  declaração  de  nulidade,  a  autoridade  dirá  os  atos  alcançados  e  determinará  as  providências  necessárias  ao  prosseguimento ou solução do processo.  §3º. Quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a  quem  aproveitaria  a  declaração  de  nulidade,  a  autoridade  julgadora  não  a  pronunciará  nem  mandará  repetir  o  ato  ou  suprir­lhe a falta.   Art.  60.  As  irregularidades,  incorreções  e  omissões  diferentes  das  referidas  no  artigo  anterior  não  importarão  em nulidade  e  serão  sanadas  quando  resultarem  em  prejuízo  para  o  sujeito  passivo,  salvo  se  este  lhes  houver  dado  causa,  ou  quando  não  influírem na solução do litígio.  Art.  61. A nulidade  será declarada pela autoridade competente  para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade.  Da análise dos dispositivos, depreende­se que as nulidades absolutas cingem­ se aos atos com vícios por incapacidade do agente ou que ocasionem cerceamento do direito de  defesa. De outra sorte, é de se aplicar o princípio da salvabilidade do processo ­ artigo 60 ­ por  medida de economia processual e, por conseguinte, com vantagem ao Erário e à contribuinte.  No  caso  vertente,  a  autuada  argüiu  a  nulidade  da  decisão  de  primeira  instancia pelo fato de a perícia por ela solicitada haver sido denegada pela autoridade a quo,  ocasionando cerceamento de direito de defesa.  Fl. 259DF CARF MF Emitido em 08/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Assinado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10073.900605/2008­68  Acórdão n.º 3402­001348  S3­C4T2  Fl. 3          5 Ocorre  que  o  deferimento  de  perícia  solicitada  pela  contribuinte  é  ato  discricionário da autoridade julgadora que poderá indeferi­la por considera­la desnecessária ou  prescindível,  já que no processo constam todos os elementos necessários para a  formação da  sua livre convicção de julgador, conforme o art. 18 do Decreto nº 70.235, de 06/03/72 (PAF), a  seguir transcrito:  Art.  18.  A  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  determinará,  de  ofício  ou  a  requerimento  do  impugnante,  a  realização  de  diligências  ou  perícias,  quando  entendê­las  necessárias,  indeferido  as  que  considerar  prescindíveis  ou  impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. (Redação  dada pelo art. 1º da Lei nº 8.748/93).  Além disto,  como  bem  frisou  a  autoridade  julgadora  de  primeira  instancia,  consta do processo todos os elementos de provas necessários à formação de sua convicção.  Em  relação  à  nulidade  do Despacho  decisório  sob  a  alegação  de  não  estar  devidamente  fundamentado  deve  ser  dito  que  a  unidade  de  origem  analisou  todas  os  esclarecimentos prestados pela contribuinte em resposta à intimação feita.   "Intimada,  a  interessada,  conforme  relatado,  alega  que  o  seu  direito  creditório  teria  se originado da  retificação da  forma de  apuração do IPI d operíodo de 2000 a 2004, mais precisamente  da  recuperação  de  valores  que  foram  escriturados  como  estornos  de  créditos  de  IPI,  em  virtude  de  vendas  de  veículos  importados por preço inferior ao custo de aquisição."  Verifica­se  que  a  unidade  local  teve  pleno  conhecimento  das  razoes  da  contribuinte  para  justificar  seu  direito  creditório:  créditos  do  IPI  importação  estornados  em  virtude de venda de veículos por preço inferior ao custo de aquisição.  Em seguida,analisou o pleito da contribuinte à luz das disposições legais que  regulamentam a matéria, concluindo pela inexistência do direito restituição.  O  não  reconhecimento  do  direito  ao  crédito  alegado  teve  duas  linhas  de  argumentação. Na primeira, após  transcrever os artigos 136 e 137 do RIPI/2002, que versam  sob  o  valor  tributável  minimo,  a  autoridade  concluiu  que  "o  procedimento  adotado  pela  interessada  de  comercializar  seus  veículos  importados  por  preços  inferiores  ao  custo  de  aquisição não encontra amparo na legislação do IP1".  Ao  empregar  o  termo  "comercializar",  a  autoridade  de  origem  o  fez  no  sentido  de  tributar.  Esta  afirmativa  fica  clara  quando  se  percebe  a  afirmativa  de  que  a  contribuinte  não  poderia  tributar  as  vendas  dos  veículos  importados  por  preços  inferiores  ao  custo de aquisição, vem logo após a transcrição dos artigos que tratam do VTM.  A  segunda  linha  de  argumentação  diz  respeito  ao  montante  pleiteado.  A  autoridade apontou que o valor do crédito alegado pela contribuinte não  restou comprovado,  pois,  apesar  de  intimada,  a  contribuinte  não  apresentou  livros  fiscais  ou  contábeis  que  comprovassem  a  redução  do  valor  do  saldo  devedor  do  IPI  originalmente  apurado. Ou  seja,  mesmo se considerado o estorno como indevido, a autoridade administrativa constatou que o  valor  pleiteado  não  encontrava  amparo  na  escrituração  fiscal  da  contribuinte,  não  se  Fl. 260DF CARF MF Emitido em 08/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Assinado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA   6 enquadrando  “na  sistemática  da  restituição de  pagamento  indevido  na  forma  prevista  no  art.  165 do Código Tributário Nacional."  Verifica­se  assim  que  o  Despacho  Decisório  em  questão  foi  devidamente  fundamentado  e,  mais  ainda,  que  não  houve  cerceamento  de  direito  de  defesa  pois  a  contribuinte  defendeu­se  em  sua  manifestação  de  inconformidade  exatamente  da  fundamentação usada pela autoridade de origem para indeferir seus pleito, o que mostra uma  perfeita compreensão dos motivos do indeferimento  Finda as preliminares, passemos ao mérito.  A  primeira  questão  de  mérito  a  ser  tratada  neste  processo  diz  respeito  à  possibilidade  de  a  contribuinte  tributar  a  saída  dos  produtos  veículos  importados  em valores  menores que os dos custos de aquisição.  O art. 136 do RIPI/2002, que versa sobre o valor tributável mínimo determina  que  o  valor  tributavel  minimo  do  IPI  não  pode  ser  inferior  ao  preço  corrente  no  mercado  atacadista da praça do  remetente quando o produto  for destinado a outro estabelecimento do  proprio remetente.  Art. 136. O valor tributável não poderá ser inferior:  I  ­  ao  preço  corrente  no  mercado  atacadista  da  praça  do  remetente  quando  o  produto  for  destinado  a  outro  estabelecimento  do  próprio  remetente  ou  a  estabelecimento  de  firma com a qual mantenha relação de interdependência (Lei nº  4.502, de 1964, art. 15, inciso I, e Decreto­lei nº 34, de 1966, art.  2º, alteração 5ª);   II  ­  a  noventa  por  cento  do  preço  de  venda  aos  consumidores,  não  inferior  ao  previsto  no  inciso  I,  quando  o  produto  for  remetido a outro estabelecimento da mesma empresa, desde que  o  destinatário  opere  exclusivamente  na  venda  a  varejo  (Lei  nº  4.502, de 1964, art. 15, inciso II, e Lei nº 9.532, de 1997, art. 37,  inciso III);  III  ­  ao  custo  de  fabricação  do  produto,  acrescido  dos  custos  financeiros  e  dos  de  venda,  administração  e  publicidade,  bem  assim do seu lucro normal e das demais parcelas que devam ser  adicionadas ao preço da operação, no caso de produtos saídos  do  estabelecimento  industrial,  ou  equiparado  a  industrial,  com  destino a comerciante autônomo, ambulante ou não, para venda  direta a consumidor (Lei nº 4.502, de 1964, art. 15, inciso III, e  Decreto­lei nº 1.593, de 1977, art. 28);  IV  ­  a  setenta  por  cento  do  preço  da  venda  a  consumidor  no  estabelecimento  moageiro,  nas  remessas  de  café  torrado  a  comerciante  varejista  que  possua  atividade  acessória  de  moagem (Decreto­lei nº 400, de 1968, art. 8º).  § 1º No caso do inciso II, sempre que o estabelecimento varejista  vender  o  produto  por  preço  superior  ao  que  haja  servido  à  determinação do valor tributável, será este reajustado com base  no  preço  real  de  venda,  o  qual,  acompanhado  da  respectiva  demonstração,  será  comunicado ao  remetente,  até  o último dia  do período de apuração  subseqüente ao da ocorrência do  fato,  Fl. 261DF CARF MF Emitido em 08/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Assinado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10073.900605/2008­68  Acórdão n.º 3402­001348  S3­C4T2  Fl. 4          7 para  efeito  de  lançamento  e  recolhimento  do  imposto  sobre  a  diferença verificada.  § 2º No caso do inciso III, o preço de revenda do produto pelo  comerciante  autônomo,  ambulante  ou  não,  indicado  pelo  estabelecimento  industrial,  ou  equiparado  a  industrial,  não  poderá ser superior ao preço de aquisição acrescido dos tributos  incidentes por ocasião da aquisição e da revenda do produto, e  da margem de lucro normal nas operações de revenda.  No caso dos autos os veículos importados pela requerente eram destinados a  outros  estabelecimentos  da  própria  Peugeot,  ou  seja  estabelecimentos  do  próprio  remetente,  razão  pela  qual  não  poderiam  ter  sido  tributados  por  valores menores  que  os  seus  custos  de  aquisições.  A própria contribuinte informou que os estornos de créditos do IPI vinculado  foram efetuados exatamente para acertar as vendas realizadas por valor inferior ao exigido pela  legislação do IPI. Ou seja, a contribuinte sabia que estava obrigada a observar o VTM quando  das  saídas  dos  veículos  importados,  e,  ao  promover  saídas  por  valor  inferior,  ajustou  a  tributação ao valor mínimo mediante estorno de crédito do IPI, no mesmo período de apuração  em que promoveu as saídas.   Vejamos que como a contribuinte não tributou a saída pelo VTM (emitiu nota  fiscal  por  valor  inferior),  acertou  a  diferença  mediante  estorno  de  crédito  (escrituração  de  débito).  A  justificativa  apresentada  pela  empresa  para  considerar  que  os  citados  estornos  foram  indevidos  é  que  os  artigos  do RIPI  que obrigam  a observância  do VTM são  ilegais,  já  que  a  base  de  calculo  do  IPI  definida  pelo  CTN  é  o  "valor  da  operação  de  que  decorrer a saída da mercadoria", razão pela qual não poderia o RIPI definir qualquer outra base  de calculo, pelo principio da hierarquia das leis já que o CTN é lei complementar e o RIPI lei  ordinária.  Aqui  deve  ser  dito  que  não  cabe  a  este  Colegiado  manifestar­se  sobre  ilegalidade de lei, conforme definiu a Sumula 02 do Segundo Conselho de Contribuintes.  O valor  tributável mínimo  é  estabelecimento  por Lei  Federal  (art.  15,  I,  da  Lei 4.502, de 1964), que se encontra em plena vigência, não cabendo, a este Colegiado apreciar  a sua legalidade.   Alegações  acerca  da  inconstitucionalidade  ou  da  ilegalidade  das  normas  tributárias não podem ser apreciadas na esfera administrativa, por transbordar os limites de sua  competência legal. 0 que se julga é a aplicação da norma, não sua validade jurídica.  A segunda razão apontada pela manifestante, para defender que os estornos  sob análise foram indevidos, diz respeito à ausência de previsão para esta hipótese de estorno  no artigo 193 do RIPI/2002.  0  artigo  193  do  RIPI/2002  (que  corresponde  ao  artigo  174  do  RIPI/98)  relaciona  os  estornos  obrigatórios,  ou  seja,  estornos  de  créditos  que  a  contribuinte  não  pode  deixar de efetuar, sob pena de infringir a  legislação do IPI. Todavia,  isso não significa que a  contribuinte  não  possa  efetuar  outros  estornos  de  créditos  para  efetuar  ajustes  que  entender  Fl. 262DF CARF MF Emitido em 08/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Assinado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA   8 necessários, visando atender à legislação do IPI. Um exemplo de estornos não discriminado no  artigo 193 acima citado é o estorno de crédito quando o contribuinte efetua um creditamento  por  valor  maior  que  o  de  direito  (exemplo:  valor  maior  que  o  destacado  na  nota  fiscal  de  aquisição).  Nessa  hipótese,  a  regularização  é  feita  mediante  estorno  do  crédito  efetuado  a  maior.  Assim,  o  fato  de  o  estorno  de  crédito  para  ajuste  ao  VTM  não  estar  relacionado  no  artigo  193  do  RIPI12002    não  o  caracteriza  como  estorno  indevido.  Desta  forma, não há como se considerar que o estorno foi indevido.  Observe­se agora que de acordo com o disposto no art. 165 do CTN não há  como se reconhecer, neste caso concreto, a existência de pagamento indevido ou maior que o  devido.  Art.  165.  0  sujeito  passivo  tem  direito,  independentemente  de  prévio protesto, restituição total ou parcial do tributo, seja qual  for  a  modalidade  do  seu  pagamento,  ressalvado  o  disposto  no  .5S. 4° do art.162, nos seguintes casos:  I.  cobrança  ou  pagamento  espontâneo  de  tributo  indevido  ou  maior  que o devido  em  face  da  legislação  tributária  aplicável,  ou  da  natureza  ou  circunstâncias  materiais  do  fato  gerador  efetivamente ocorrido;  II.  erro  na  edificação  do  sujeito  passivo,  na  determinação  da  aliquota  aplicável,  no  cálculo  do  montante  do  débito  ou  na  elaboração ou conferencia de qualquer documento  relativo  ao  pagamento; (.)  Para  que  se  tenha  direito  à  restituição,  é  fundamental  que  tenha  ocorrido  pagamento  de  tributo  indevido  ou  maior  que  o  devido,  em  face  da  legislação  tributária  aplicável. Ou seja, é preciso restar comprovado que o montante do tributo pago, recolhido aos  cofres  da  Unido  pela  contribuinte,  foi  indevido,  ou  maior  que  o  devido,  nos  termos  da  legislação  vigente.  Verifica­se  que,  embora  a  contribuinte  tenha  efetuado  o  ajuste  ao  VTM  mediante  estorno  de  crédito  (procedimento  não  adequado),  o  valor  do  imposto  apurado  e  recolhido pela contribuinte foi o devido (considerando que a contribuinte apurou corretamente  o  VTM),  em  razão  de  estar  obrigada  a  observar  esse  limite  mínimo,  como  anteriormente  tratado. Isso impede a restituição de qualquer parcela do pagamento efetuado, pois não ocorreu  pagamento de um único centavo de imposto além do devido.  Vale  dizer  que  não  basta  a  adoção  de  um  procedimento  impróprio  para  garantir o direito à restituição. É preciso que desse procedimento inadequado tenha resultado,  de fato, um pagamento de tributo em valor superior ao devido em face da legislação tributária  aplicável. E isso não ocorreu no caso em exame.  Deve, ainda se observar que a escrituração de estornos nos  livros  fiscais do  IPI,  se  efetuada  no mesmo  período de  apuração  que  o  creditamento  indevido,  sua  efetivação  independe de qualquer verificação do saldo apurado. Todavia, se for efetuado posteriormente,  só é admitido se o saldo do período de apuração do creditamento indevido for credor.  A  tributação  atendendo  ao  VTM  deveria  ter  ocorrido  nas  notas  fiscais  de  saídas.  Segundo  a  cópia  do  RAIPI,  apresentada  pela  contribuinte,  no  período  em  questão, não consta qualquer valor de estorno historiado como ajuste ao VTM.  Fl. 263DF CARF MF Emitido em 08/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Assinado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10073.900605/2008­68  Acórdão n.º 3402­001348  S3­C4T2  Fl. 5          9 Ora,  se  a  justificativa  para  a  restituição  foi  o  estorno  indevido,  não  há  reconhecer  qualquer  montante  de  pagamento  indevido  na  ausência  de  estorno  vinculado  a  ajuste  ao  VTM.  Exatamente  por  este  motivo  é  que  a  autoridade  de  origem  concluiu  que  o  pedido da forma como efetuado não se coaduna com as normas atinentes à restituição, uma vez  que a contribuinte não conseguiu comprovar, mediante sua escrituração fiscal, que foi indevido  o  valor  total  do  recolhimento  efetuado,  pois  na  última  DCTF  retificadora  apresentada  foi  informado  IPI  zero  para  o  estabelecimento  em  tela.  Para  comprovar  que  o  pagamento  foi  indevido na  sua  totalidade,  imprescindível que  a  apuração do  imposto,  com a  eliminação do  estorno "indevido", atestasse saldo devedor igual a zero (ou saldo credor).  Para  pleitear  a  restituição  de  um  dado  pagamento  é  necessário  comprovar  qual o montante, daquele pagamento especificamente, foi indevido. Não existe restituição por  acumulação de valores pagos, relativos a períodos de apuração distintos.  Quanto à realização de perícia contábil para que se verificasse a procedência  dos alegados créditos, entendo não ser necessária.   A prova documental necessária à comprovação do direito creditório alegado é  o  RAIPI  relativo  ao  período  de  apuração  para  o  qual  foi  alegado  o  pagamento  indevido,  obviamente, RAIPI do estabelecimento que apurou e efetuou o pagamento. Essa prova já  foi  juntada aos autos.  Ainda  que  a  recorrente  tenha  efetuado  os  estornos  que  considera  indevidos  em  diversos  períodos  de  apuração,  isso  em  nada  afeta  a  análise  do  presente  pleito,  que  diz  respeito,  apenas,  a um pagamento  especificamente, que, por  sua vez, é oriundo de um único  período de apuração.  Alem  disto,  as  questões  primordiais  envolvidas  na  analise  do  pleito  são  questões de direito. Ou seja, não existem dúvidas quanto aos fatos, pois a  justificativa para o  suposto  pagamento  indevido  foi  bem  delineada  pela  contribuinte  (estornos  "indevidos"  de  créditos  do  IPI  pago  na  importação  de  veículos  revendidos  a  prego  inferior  ao  custo  de  aquisição). Assim, nenhuma outra prova de fato, obtida através de perícia contábil, é capaz de  esclarecer  as  questões  em  debate,  quais  sejam:  a  contribuinte  estava  obrigada  a  observar  o  VTM? O estorno foi, ou não,  indevido? Houve, ou não,  recolhimento de tributo maior que o  devido em face da legislação tributária? O valor pleiteado pode, ou não, extrapolar o valor do  estorno "indevido"?   Essas  questões  envolvem  apenas  interpretação  da  legislação  aplicável,  não  necessitando de diligência para serem dirimidas.  Diante  do  exposto  voto  por  negar  provimento  ao  recurso  voluntário  interposto.  Nayra  Bastos  Manatta­  Relator               Fl. 264DF CARF MF Emitido em 08/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Assinado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA   10                 Fl. 265DF CARF MF Emitido em 08/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Assinado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA

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Numero do processo: 10950.900244/2011-70
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. No pedido de restituição/compensação, o ônus de comprovar o direito creditório é do Requerente. Sem a inequívoca comprovação do pagamento a maior ou indevido, o pedido de restituição deve ser indeferido.
Numero da decisão: 3402-012.125
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente)
Nome do relator: ANNA DOLORES BARROS DE OLIVEIRA SA MALTA
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COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. No pedido de restituição/compensação, o ônus de comprovar o direito creditório é do Requerente. Sem a inequívoca comprovação do pagamento a maior ou indevido, o pedido de restituição deve ser indeferido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário apresentado face ao Acórdão nº 06-61.672, proferido pela 3ª Turma da DRJ/CTA, que decidiu por unanimidade de votos, acolher em parte as razões de Fl. 1000DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.125 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.900244/2011-70 2 inconformidade, indeferir o ressarcimento pleiteado e não homologar as compensações correlatas. Na manifestação apresentada a contribuinte, após relato sucinto dos fatos, alega que “ao apurar os créditos decorrentes de exportação, o contribuinte por (sic) optar pela apropriação direta ou pelo rateio proporcional em relação à receita bruta total” e que tal opção não teria sido acolhida pela autoridade fiscal, “por entender que nem todos os custos e despesas ensejariam direito ao crédito, aplicando critérios distintos (rateio e direto).” Diz que, ao assim proceder, “o despacho decisório retirou a opção conferida por lei aos contribuintes do PIS/Cofins, de escolher qual o critério para apuração dos créditos das contribuições, sendo que somente é permitido adotar uma ou outra forma.” Conclui o tópico afirmando que apurou a receita bruta como a base de cálculo das contribuições, “o que inclui os custos e despesas de suas atividades e, pelo critério do rateio proporcional, tais valores ensejam direito ao crédito decorrente das exportações.” No subitem seguinte discorre sobre o conceito de insumo e diz que o “despacho decisório entendeu que os créditos pretendidos em decorrência da aquisição de bens e serviços pela ora requerente, não se enquadrariam no conceito de insumo.” Cita e transcreve jurisprudência do CARF versando sobre tal assunto e diz que no seu caso “todas as despesas relacionadas se caracterizam como insumo, pois são absolutamente inerentes às suas atividades.” Transcreve jurisprudência do TRF 4ª Região e afirma que o conceito de insumo não pode ser interpretado restritivamente e que “tudo que envolve custo com as atividades do sujeito passivo geram direito ao crédito, pois são essenciais e inerentes para tanto.” Chama a atenção para a glosa dos gastos com fretes na transferência de bens entre estabelecimentos da empresa. Diz que tal direito é assegurado pelo art. 3º, II das Leis nºs 10.833 de 2003 e 10.637 de 2002, e que tais gastos são custos essenciais à atividade. Quanto aos demais itens glosados, diz que a glosa não merece prosperar, pois “se tratam de insumos e atividades inerentes às atividades da requerente e, por este motivo, geram direito aos créditos de PIS/Cofins para atendimento da nãocumulatividade.” Questiona, também, a glosa dos créditos decorrentes dos bens do ativo imobilizado que foram depreciados. Esclarece que “efetuou a manutenção de máquinas e equipamentos empregados e consumidos no processo de produção do produto final, o que, de consequência, deve ser considerado para garantia do (sic) nãocumulatividade da contribuição em questão.” Afirma que apresentou a documentação demonstrando a manutenção de tais bens do ativo imobilizado. Rejeita a glosa efetuada e pede a reforma do despacho decisório. Discorda, todavia, da interpretação da autoridade fiscal de desconsiderar os créditos decorrentes das aquisições de grãos (soja, milho e outros). Informa que tais insumos são necessários para a sua produção já que “produz as mercadorias dos capítulos 10 e 12 da NCM e efetua vendas com suspensão de mercadorias dos códigos 10.01 a 10.08 e 12.01.” Quanto à lenha Fl. 1001DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.125 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.900244/2011-70 3 utilizada diz que a mesma serve de combustível (indica o entendimento contido na Solução de Divergência nº 37, de 09/10/2008). Pede a reforma do despacho decisório. Quanto às vendas com suspensão (subitem II.4), diz que as mesmas foram glosadas por não terem sido apresentadas as declarações necessárias. Diz que por motivos de ordem logística não tinha obtido os documentos mas que tais documentos estão sendo apresentados juntamente com a presente manifestação nos termos do art. 16, § 4º do Decreto nº 70.235, de 1972. Pede a exclusão dos valores correspondentes a tais vendas da base de cálculo do PIS/Cofins. Salienta, a seguir, que o despacho decisório desconsiderou as exclusões da base de cálculo relativas às operações efetuadas com associados. Diz que tais operações foram contabilmente registradas como custo da produção conforme arquivos digitais apresentados à autoridade fiscal e que tais arquivos foram por ela desconsiderados. Esclarece que no seu ramo de atividade é “prática usual receber mercadorias dos associados, sem que necessariamente sejam adquiridas, para que sejam produzidas e depois comercializadas” e que “desta forma, tais valores foram contabilizados como custo da mercadorias (sic) vendida, sendo que estes valores foram utilizados para as exclusões do cálculo da receita bruta referente a estes repasses, na forma do § 1º, do artigo 11 da IN/SRF nº 635/2004.” Afirma que o despacho decisório não acatou tais exclusões na comercialização com o mercado externo mas que o art. 15, I, da MP nº 2.15835, de 2001, prevê tal exclusão. Ao proferir a decisão de 1ª instância, a DRJ, justifica sua decisão explicando que o termo insumo, não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que seja consumido ou que produza despesa necessária à atividade da empresa, além de demais argumentos legais que corroboram o relatório fiscal, mantendo a não compensação requeridas. A recorrente foi cientificada da decisão proferida pela DRJ e interpôs Recurso Voluntário tempestivamente alegando que os créditos pleiteados (rateios das exportações, fretes de transferência entre estabelecimentos, manutenção de ativos permanentes incluídos na depreciação acelerada e créditos presumidos, operações com associados estariam, de fato, aptos a serem compensados. É o relatório. VOTO Conselheiro Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade, sendo assim, dele tomo conhecimento. Não obstante todos os votos anteriores proferidos por esta julgadora em processos administrativos fiscais desta mesma recorrente, que discutem a mesma matéria, observo que Fl. 1002DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.125 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.900244/2011-70 4 neste PAF especificamente não há apresentação de provas contábeis e/ou fiscais aptas a reformar o despacho decisório, tampouco a decisão da DRJ. Nesse passo, é possível vislumbrar que os valores informados sem qualquer comprovação contábil/fiscal acessória não são motivos para garantir uma revisão significativa do Despacho Decisório. Concordo que o direito do contribuinte, sobretudo no que tange o conceito de insumos é até devido. Contudo, em casos de repetição/ressarcimento, cumulado ou não com declaração de compensação, o ônus da prova é do contribuinte. E isso tem como fundamento jurídico o art. 373 do vigente CPC, que dispõe: Art.373. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; O fato de o processo administrativo ser informado pelo princípio da verdade material em nada macula o que foi até aqui dito. É que o referido princípio destina-se a busca da verdade que está para além dos fatos alegado pelas partes, mas isto em um cenário dentro do qual as partes trabalharam proativamente no sentido de cumprir o seu onus probandi. Como já dito anteriormente, a parte é a responsável pelo ônus de provar o que alega. E, em uma percepção analítica do processual, não há material a ser analisado. Sendo assim, tendo em vista que o contribuinte não prova da liquidez e da certeza do direito de crédito a ser analisada por esta julgadora, em nada justifica a reforma da decisão recorrida, porque, ao contrário do sustentado pelo Recorrente, caberia ao sujeito passivo o ônus da prova nos pedidos de restituição do crédito pleiteado. Isto posto, adotando as razões de decidir da DRJ, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta Fl. 1003DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10708164 #
Numero do processo: 14090.720752/2017-90
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 2011 MULTA ISOLADA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736. REPERCUSSÃO GERAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, o RE 796.939, leading case do Tema 736, firmou a seguinte tese: é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. A tese é de observância obrigatória deste Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 62, RICARF.
Numero da decisão: 3402-012.176
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa isolada. Assinado Digitalmente Mariel Orsi Gameiro – Relatora Assinado Digitalmente Jorge Luis Cabral – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Bernardo Costa Prates Santos (substituto[a] integral), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente).
Nome do relator: MARIEL ORSI GAMEIRO
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INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736. REPERCUSSÃO GERAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, o RE 796.939, leading case do Tema 736, firmou a seguinte tese: é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. A tese é de observância obrigatória deste Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 62, RICARF. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa isolada. Assinado Digitalmente Mariel Orsi Gameiro – Relatora Assinado Digitalmente Jorge Luis Cabral – Presidente Fl. 233DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.176 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 14090.720752/2017-90 2 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Bernardo Costa Prates Santos (substituto[a] integral), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente). RELATÓRIO Por bem reproduzir os fatos e direitos aqui discutidos, peço vênia para me utilizar do relatório constante à decisão de primeira instância: Trata o presente processo de lançamento de multa por compensação não homologada, com fundamento no parágrafo 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, e alterações posteriores, relativamente a Dcomp apresentada em 13 de abril de 2016 (16838.16700.130416.1.3.08-7564), em face de crédito decorrente de Pedido de Ressarcimento (PER) de PIS - Exportação do 1º trimestre de 2011 controlado no processo nº 10183.902581/2017- 25. A primeira análise quanto aos créditos ocorreu conforme consta do processo nº 10010.026687/0517-19. Na Informação Fiscal Seort/DRF-Cuiabá/MT nº 0268, de 4 de setembro de 2017 (fls. 13.070 a 13.091 daquele processo) está detalhado todo o procedimento relativo ao exame realizado e a apuração efetuada, referentes a todos os trimestres de 2011, tendo-se em vista a apresentação não só do PER acima referido, mas também de outros relativos a todos esses períodos. Ocorre que o crédito foi deferido em parte nos termos do Despacho Decisório (DD) emitido no âmbito do processo referido no primeiro parágrafo deste relatório, tendo sido apresentada manifestação de inconformidade. Em face de o crédito reconhecido no DD não ser suficiente para a homologação da Dcomp vinculada, houve homologação parcial, motivo do lançamento da multa. A Dcomp e o valor constam no anexo à Notificação de Lançamento, conforme quadro abaixo: *quadro A ciência quanto à notificação ocorreu em 18 de setembro de 2017, conforme termo à fl. 22. Em 19 de outubro de 2017, foi protocolada a impugnação (fls. 27 a 53), na qual foi alegado, em síntese: a) a tempestividade, tendo-se em vista que no dia anterior foi solicitada a juntada da impugnação e outros documentos relativos a estes autos (processo nº 14090.720752/2017-90) mas aos do processo 10183.902.652/2017-90; Fl. 234DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.176 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 14090.720752/2017-90 3 b) o processo relativo ao crédito ainda está pendente de julgamento administrativo e, portanto, a exigibilidade da multa lançada está suspensa; c) é inconstitucional a multa isolada prevista no artigo 74, §17, da Lei nº 9.430/96, por violação ao direito de petição: "inteligência do artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal"; c.1) "o tema inclusive é objeto da ADI 4905, que questiona a constitucionalidade do art. 74, §§ 15 e 17 da Lei nº 9.532/1997"; c.2) "os Tribunais Regionais Federais, fazendo uso do controle difuso de constitucionalidade, amplamente, vêm afastando a aplicação da norma" referida; c.3) "é certo que a aplicação da penalidade de que trata o artigo 74, § 17º, da Lei 9.430/96, introduzido pelo artigo 62 da Lei 12.249/10 e alterado pelo art. 8º da Lei nº 13.097/15, mostra-se completamente descabida, tendo em vista o cenário atual da legislação tributária brasileira que não possibilita, de forma alguma, ao contribuinte segurança ao realizar pedidos de ressarcimento e compensação perante a Receita Federal do Brasil, tendo em vista sua complexidade e subjetividade"; d) no "caso concreto, objeto da presente Impugnação, a multa prevista no §17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, tem-se que ela viola literalmente os direitos fundamentais do contribuinte, tendo em vista que de forma desproporcional (i) coage o contribuinte de boa-fé, ao impor penalidade ao livre exercício do direito de petição, de que trata o artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal, e, consequentemente, o devido processo legal, manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo, no caso à Receita Federal; (ii) atenta contra os princípios da proporcionalidade/razoabilidade, que exigem adequação entre os meios e os fins; (iii) suprime o direito fundamental do contribuinte de se manifestar previamente à aplicação da penalidade, o que afronta diretamente ao princípio da ampla defesa e contraditório, esculpidos no artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal e, (iii) viola os direitos fundamentais constantes no artigo 5º, inciso XXII5 c/c 150, IV6, ambos Constituição Federal, tendo em vista seu caráter confiscatório e por atentar contra o direito de propriedade"; e) "incabível é a multa no importe de 50% sobre o valor do débito não extinto pela compensação aplicada aos contribuintes de boa-fé que peticionam perante a Receita Federal para requerer o reconhecimento de seus direitos, pelo simples fato de haver discordância do ente público quanto à existência ou não desse direito. Isso, inclusive, em vista do número exorbitante de normas tributárias, bem como a complexidade e subjetividade inerentes a sua interpretação"; e.1) "deve-se considerar ainda que, no caso em análise, a glosa realizada pela RFB diz respeito apenas a uma parte do pedido de ressarcimento transmitido, comprovando assim que o crédito solicitado não diz respeito a uma eventual fraude que viesse a ensejar a aplicação de multa isolada. Trata-se apenas de diferença de entendimento fiscal com o posicionamento da Impugnante"; Fl. 235DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.176 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 14090.720752/2017-90 4 e.2) "a multa aplicada à Impugnante, fundamentada no §17 do artigo 74 da Lei 9.430/96 mostra-se irrazoável e desproporcional, tendo em vista que limita o livre exercício do direito fundamental do contribuinte de peticionar ao ente público, obstando, assim, seu livre acesso a Órgão do Poder Executivo, além de aplicar penalidade a ato verdadeiramente lícito, pelo simples fato de ser não ter sido integralmente exitoso o direito creditório buscado pela Impugnante"; f) "... deve ser afastada a aplicação da multa confiscatória instituída à alíquota de 50% pelo artigo 62 da Lei 12.249/10, igualmente sob pena de ofensa ao princípio constitucional do não confisco previsto no art. 150, inc. IV, da Constituição Federal"; g) "... dúvidas não remanescem quanto ao fato de que as mencionadas multas são arbitrárias, tendo em vista que se trata de penalidades aplicadas a atos lícitos, de contribuintes que, de boa-fé, buscam o regular exercício do direito de petição perante o Fisco, prática que de forma alguma é passível de punição, devendo ser afastadas de pronto". Ao final, manifesta-se a contribuinte: a) "preliminarmente, requer digne-se essa E. Delegacia em receber a presente Impugnação, diante da comprovação de sua apresentação tempestiva em 18.10.2017, nos termos da Solicitação de Juntada nº S0002938977, para, em seguida, acolher in totum a presente Impugnação Fiscal, no sentido de determinar seja totalmente CANCELADA a exigência fiscal e, via de consequência, ARQUIVADO o processo administrativo instaurado, porquanto a multa aplicada nos termos §17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 contraria diversos dispositivos constitucionais, obstando o regular exercício de direitos assegurados aos contribuintes"; b) "Ad Cautelam, não sendo o entendimento dessa E. Delegacia, pugna a contribuinte pela suspensão do presente do processo, bem pela sua reunião àquele de nº 10183.902581/2017-25, visto que lá se discute justamente a origem da penalidade ora discutida". A 1ª turma da DRJ/CGE, em 23 de setembro de 2019, mediante Acórdão nº 04- 50.021, julgou procedente em parte a impugnação, nos termos da seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 13/04/2016 MULTA. INCONSTITUCIONALIDADE. EXAME NA ESFERA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. É defeso na esfera administrativa o exame de constitucionalidade de lei, bem como o da violação pelo ato normativo a princípios constitucionais. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte O contribuinte interpôs Recurso Voluntário, no qual ratifica os argumentos apresentados em sede de impugnação. É o relatório. Fl. 236DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.176 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 14090.720752/2017-90 5 VOTO Conselheira Mariel Orsi Gameiro, Relatora O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo integral conhecimento. Cinge-se a controvérsia na aplicação – e manutenção, da multa isolada por não homologação ou homologação parcial de pedido de compensação, prevista no parágrafo 17, do artigo 74, da Lei 9.430/1996. Sem delongas, o tema acaba de ser julgado, com respectivo trânsito em julgado – ocorrido em 20 de junho de 2023, pelo Supremo Tribunal Federal, através do Tema 736, sob repercussão geral, como leading case o RE 796.939, com a seguinte tese: É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. A ementa do julgado aduz: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa Fl. 237DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.176 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 14090.720752/2017-90 6 à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. (RE 796939, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 18/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 22-05- 2023 PUBLIC 23-05-2023) E, conforme dispõe o §2º do art. 62 do Regimento Interno do Carf (RICARF), Anexo II da Portaria MF nº 343/2015, são de observância e reprodução obrigatória aos conselheiros deste Tribunal as decisões proferidas nos Tribunais Superiores, sob o rito de recursos repetitivos (STJ) e repercussão geral (STF): “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF”. Ante o exposto, voto por dar provimento ao Recurso, para cancelamento da multa isolada. Assinado Digitalmente Mariel Orsi Gameiro Fl. 238DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10880.996987/2019-65
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Nov 08 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2019 a 30/06/2019 ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”. No entanto, resta prejudicado o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS quando o contribuinte não apresenta as notas fiscais ou outros documentos comprobatórios do direito creditório. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDA O PLEITO. Cabe ao interessado a prova dos fatos constitutivos de seu direito em pedido de repetição de indébito/ressarcimento, cumulado ou não com declaração de compensação.
Numero da decisão: 3101-003.929
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Renan Gomes Rego – Relator Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho, Laura Baptista Borges, Renan Gomes Rego, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: RENAN GOMES REGO
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2019 a 30/06/2019 ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”. No entanto, resta prejudicado o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS quando o contribuinte não apresenta as notas fiscais ou outros documentos comprobatórios do direito creditório. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDA O PLEITO. Cabe ao interessado a prova dos fatos constitutivos de seu direito em pedido de repetição de indébito/ressarcimento, cumulado ou não com declaração de compensação.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Renan Gomes Rego – Relator Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho, Laura Baptista Borges, Renan Gomes Rego, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente).

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EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”. No entanto, resta prejudicado o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS quando o contribuinte não apresenta as notas fiscais ou outros documentos comprobatórios do direito creditório. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDA O PLEITO. Cabe ao interessado a prova dos fatos constitutivos de seu direito em pedido de repetição de indébito/ressarcimento, cumulado ou não com declaração de compensação. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Renan Gomes Rego – Relator Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Fl. 52DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.929 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.996987/2019-65 2 Participaram do presente julgamento os conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho, Laura Baptista Borges, Renan Gomes Rego, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de Manifestação de Inconformidade n° 108-000.743, proferido pela 34ª Turma da DRJ08 na sessão de 24 de agosto de 2020, que julgou improcedente a impugnação, não reconhecendo o direito creditório pleiteado. Versa o presente processo sobre pedido de ressarcimento de crédito de PIS/Pasep, com Despacho Decisório declarando que o contribuinte não possuía direito ao crédito, após análise dos arquivos da EFD-Contribuições relativos aos meses do trimestre de apuração. Em síntese, na Manifestação de Inconformidade, a Recorrente explicita o conceito de faturamento a ser considerado como base de cálculo das contribuições para o PIS/Cofins na ótica das Leis nº 9.718, de 1998, nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003, e alega ser indevida a inclusão nessa base os valores de ICMS/ISS, citando julgamentos do STF. Sobreveio decisão de primeira instância, com a improcedência da impugnação, cujo Acórdão foi assim exarado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2019 a 30/06/2019 ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. As decisões do Supremo Tribunal Federal prolatadas em Recurso Extraordinário, sob a sistemática da repercussão geral - caso do RE nº 574.706 que firmou entendimento pela exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo da Cofins e do PIS - somente vinculam as unidades da RFB após expressa manifestação da PGFN - Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, por meio de Nota Explicativa, ainda não publicada. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2019 a 30/06/2019 DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. VINCULAÇÃO DEPENDENTE DE DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA. Fl. 53DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.929 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.996987/2019-65 3 Os julgados, mesmo quando administrativos, e a doutrina somente vinculam os julgadores administrativos de Primeira Instância nas situações expressamente previstas nas normas legais. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, propõe Recurso Voluntário de folhas 43 a 47, alegando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS/Pasep. Requer ainda a atualização monetária dos valores pagos indevidamente pela taxa Selic. É o relatório. VOTO Conselheiro Renan Gomes Rego, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, de modo que admito seu conhecimento. Do mérito Trata-se de pedido de ressarcimento, transmitido em 11/11/2019, sob o número PER n° 31650.65051.111119.1.1.18-6891, para crédito de PIS/Pasep não cumulativo do 2° trimestre de 2019. A única alegação da Recorrente, seja no recurso inaugural seja no voluntário, é que seu suposto direito de crédito decorreria da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. De fato, este E. Conselho Administrativo vem reconhecendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da COFINS e aplicando o decidido em definitivo pelo STF no RE 574.706/PR, em sede do Tema 69 de repercussão geral. Referida decisão possui a seguinte ementa: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela Fl. 54DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.929 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.996987/2019-65 4 ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29- 09- 2017 PUBLIC 02-10-2017) No entanto, se olharmos o voto proferido no acórdão recorrido, entendo correto a decisão do julgador a quo que indeferiu o pleito. Senão, vejamos: Cumpre informar que a Contribuinte é fabricante de cigarros, contribuintes esses sujeitos à substituição tributária das contribuições para o PIS e a Cofins, pelo estão eles fora da possibilidade de apuração daquelas contribuições pelo regime não cumulativo, nos termos do art. 8, VII, “b”, da Lei nº 10.637, de 2002, e do art. 10, VII, “b”, da Lei nº 10.833, de 2003. Assim, sujeita que é ao regime cumulativo, não há que se cogitar de pedido de ressarcimento de PIS/Cofins, pois este se limita aos eventuais créditos das contribuições apuradas pelo regime não cumulativo. Diga-se, ademais, que da leitura da manifestação de inconformidade, evidencia-se que o fundamento de seu suposto direito de crédito decorreria da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Tal matéria, como se sabe, foi apreciada pelo STF em sede de repercussão geral, conforme definido no art. 543-B da Lei n.º 5.869, de 1973, restando definido que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. Não obstante, essa decisão ainda não é vinculante a esta autoridade julgadora, porquanto não emitido o ato da PGFN para tal finalidade, conforme previsto no art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014, que disciplina os artigos 19 e 19-A da Lei nº 10.522, de 2002, como acima já explicado exaustivamente. De toda forma, referida tese respaldaria suposto direito de crédito a ser pleiteado exclusivamente via pedido de restituição decorrente de pagamento havido por indevido ou a maior que o devido. Note-se que o pedido da Interessada não se refere à restituição, mas sim de ressarcimento. Não obstante todo o exposto, mais uma razão pela improcedência do pedido merece ser considerada. Não existe no processo documento comprobatório que a Interessada seja contribuinte de ICMS ou que tenha feito recolhimento deste imposto, além de não ter juntado nenhum documento que permita quantificar os valores recolhidos a título de ICMS pela Contribuinte, se tenha ocorrido. Em acréscimo, deve-se apontar que a dialética das provas exige que o contribuinte apresente, e comprove, fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito de crédito do Fisco constante do ato administrativo e, no caso, devidamente corroborado por provas. Tal exegese, no sentido da exigência de comprovação dos fatos alegados pelas partes constantes do processo administrativo tributário, consta do Decreto nº 70.235 em especial dos artigos 9º e 15. Fl. 55DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.929 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.996987/2019-65 5 Tal comprovação é ônus do Recorrente, não cabendo à Administração Tributária tal encargo. Não seria possível ao Fisco conhecer quais os valores efetivamente recolhidos pelo Manifestante a título de ICMS. Frise-se que no processo administrativo fiscal instaurado pelo recurso, a Contribuinte deve comprovar suas alegações. Observa-se no presente caso, que a Recorrente não o fez. Não se pode considerar o abatimento pleiteado, também, por falta de comprovação. As demais alegações da interessada que se referem ao direito de compensação e de aplicação de juros Selic ao crédito não instauram litígio nos presentes autos. Isto porque vão ao encontro das disposições legais estabelecidas, e, ainda, tais disposições não foram aqui transgredidas, uma vez que não foi obstado o direito de compensação e tampouco negada a aplicação da Taxa Selic, à vista do indeferimento total do valor pleiteado. Por todo o exposto, VOTO pela improcedência da manifestação de inconformidade. Percebe-se, portanto, que o indeferimento ocorreu porque: i) a Recorrente é submetida ao regime cumulativo das Contribuições, sendo que o pedido é de ressarcimento de créditos das contribuições do regime não cumulativo; ii) o ICMS pode ser excluído da base de cálculo das contribuições submetidas ao regime não cumulativo, e não ao regime cumulativo e iii) a completa carência probatória do direito creditório. Destaca-se ainda que, em Voluntário, a Recorrente não apresenta alegações sobre esses pontos, manifestando apenas sobre a referida decisão do STF e a atualização monetária dos créditos. O que determina, assim, a manutenção do decisum da primeira instância administrativa. Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. Assinado Digitalmente Renan Gomes Rego Fl. 56DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4741953 #
Numero do processo: 13411.000673/2004-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Jun 03 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Jun 03 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/08/1999 a 30/09/2000, 01/11/2000 a 30/11/2000, 01/01/2001 a 31/12/2003 Ementa: EMBARGOS DECLARATÒRIOS. Inexistente a contradição argüida os embargos declaratórios hão de ser rejeitados.
Numero da decisão: 3402-001.232
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em conhecer e rejeitar os embargos declaratórios interpostos.
Nome do relator: NAYRA BASTOS MANATTA
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Numero do processo: 15504.014233/2010-76
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2007 PAF. CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SÚMULA CARF Nº 1. A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual trate o processo administrativo, importa renúncia ao contencioso administrativo, sendo cabível apenas a apreciação pelo órgão de julgamento administrativo de matéria distinta da constante do processo judicial. RRA. DESPESAS QUE PODERÃO SER EXCLUÍDAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. Sobre o total dos rendimentos recebidos em ação judicial, poderá ser deduzida a despesa relativa aos honorários advocatícios pagos pelo contribuinte, sem indenização, na exata dicção do art. 12 da Lei nº 7.713/88, vigente à época dos fatos. Restando comprovado haver ocorrido o pagamento dos honorários advocatícios associados aos rendimentos recebidos acumuladamente, por documentação hábil e idônea, afasta-se a autuação sobre os aludidos valores pagos.
Numero da decisão: 2001-007.481
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, somente em relação à verba paga pela condução do processo judicial que resultou na obtenção dos rendimentos recebidos acumuladamente, e na parte conhecida dar-lhe provimento, para excluir os honorários advocatícios, no valor de R$ 4.314,00, da base de cálculo do imposto de renda. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Honorio Albuquerque de Brito (Presidente), Wilsom de Moraes Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Lilian Claudia de Souza e Wilderson Botto.
Nome do relator: WILDERSON BOTTO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2007 PAF. CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SÚMULA CARF Nº 1. A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual trate o processo administrativo, importa renúncia ao contencioso administrativo, sendo cabível apenas a apreciação pelo órgão de julgamento administrativo de matéria distinta da constante do processo judicial. RRA. DESPESAS QUE PODERÃO SER EXCLUÍDAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. Sobre o total dos rendimentos recebidos em ação judicial, poderá ser deduzida a despesa relativa aos honorários advocatícios pagos pelo contribuinte, sem indenização, na exata dicção do art. 12 da Lei nº 7.713/88, vigente à época dos fatos. Restando comprovado haver ocorrido o pagamento dos honorários advocatícios associados aos rendimentos recebidos acumuladamente, por documentação hábil e idônea, afasta-se a autuação sobre os aludidos valores pagos.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, somente em relação à verba paga pela condução do processo judicial que resultou na obtenção dos rendimentos recebidos acumuladamente, e na parte conhecida dar-lhe provimento, para excluir os honorários advocatícios, no valor de R$ 4.314,00, da base de cálculo do imposto de renda. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Honorio Albuquerque de Brito (Presidente), Wilsom de Moraes Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Lilian Claudia de Souza e Wilderson Botto.

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CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SÚMULA CARF Nº 1. A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual trate o processo administrativo, importa renúncia ao contencioso administrativo, sendo cabível apenas a apreciação pelo órgão de julgamento administrativo de matéria distinta da constante do processo judicial. RRA. DESPESAS QUE PODERÃO SER EXCLUÍDAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. Sobre o total dos rendimentos recebidos em ação judicial, poderá ser deduzida a despesa relativa aos honorários advocatícios pagos pelo contribuinte, sem indenização, na exata dicção do art. 12 da Lei nº 7.713/88, vigente à época dos fatos. Restando comprovado haver ocorrido o pagamento dos honorários advocatícios associados aos rendimentos recebidos acumuladamente, por documentação hábil e idônea, afasta-se a autuação sobre os aludidos valores pagos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, somente em relação à verba paga pela condução do processo Fl. 83DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.481 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15504.014233/2010-76 2 judicial que resultou na obtenção dos rendimentos recebidos acumuladamente, e na parte conhecida dar-lhe provimento, para excluir os honorários advocatícios, no valor de R$ 4.314,00, da base de cálculo do imposto de renda. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Honorio Albuquerque de Brito (Presidente), Wilsom de Moraes Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Lilian Claudia de Souza e Wilderson Botto. RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida (fls. 31/34): De acordo com a Notificação de Lançamento, Demonstrativos e Descrição dos Fatos, de fls. 02/04, a autoridade lançadora constatou omissão de rendimentos recebidos acumuladamente de pessoa jurídica, decorrente de ação trabalhista, no valor de R$ 21.570,01. Os rendimentos foram auferidos em virtude de processo judicial pagos por intermédio da Caixa Econômica Federal. O valor do Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF de R$ 647,10 foi compensado na apuração do imposto devido. O contribuinte inconformado com a notificação, apresentou impugnação de fls. 01 contestando o lançamento e faz referência às razões já apresentadas por ocasião do recebimento do Termo de Intimação, anexado às fls. 07/08. No referido documento de prestação de esclarecimentos, aduz que recebeu um precatório do INSS, que não foi declarado à Receita Federal não por sua vontade, pois o documento foi entregue ao escritório de contabilidade encarregado de fazer sua declaração. Alega dificuldades financeiras e que não tem condições de pagar o que lhe está sendo exigido. Afirma que pagou R$ 4.000,00 de honorários advocatícios para receber o precatório. Demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, requer seja acolhida a impugnação e cancelado o débito fiscal reclamado. Fl. 84DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.481 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15504.014233/2010-76 3 A decisão de primeira instância, por unanimidade, manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2008 RENDIMENTOS AÇÃO TRABALHISTA. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incide sobre o total dos rendimentos, diminuído o valor das despesas com a ação judicial necessárias ao recebimento, inclusive os honorários de advogado. O lançamento será efetuado de ofício quando o sujeito passivo omitir receitas ou rendimentos em sua Declaração de Ajuste Anual. Cientificado da decisão em 26/03/2012 (fls. 43/44), o contribuinte, em 16/04/2012, recurso voluntário (fls. 45/48), insurgindo-se contra a manutenção da autuação, repisando as alegações da peça impugnatória e trazendo aos autos os documentos relativos aos honorários pagos ao escritório de advocacia que patrocinou a demanda judicial que resultou na obtenção dos rendimentos recebidos acumuladamente do INSS, via precatório judicial. Requer, ao final, o cancelamento do débito fiscal reclamado. Instrui a peça recursal com os documentos de fls. 46/68. Em 04/12/2012, a unidade origem promove a juntada das Informações nº 709 e 488 DRF/BHE/Secat/Eqcar, de 04/12/2012 e 23/08/2018, relativa a solicitação da PFN/MG para cumprimento da decisão judicial proferida no processo nº 43088-52.2012.4.01.3800, que tramitou na 32ª Vara Federal de Juizado Especial Cível de Belo Horizonte/MG, movida pelo contribuinte, tendo por objeto o presente lançamento fiscal (fls. 71/74 e 78/80). Em 27/10/2023, em face da extinção do mandato do conselheiro relator, Thiago Duca Amoni, ocorrido em 20/06/2023, o processo foi enviado para novo sorteio (fls. 81/82), sendo-me distribuído em 28/06/2024, para prosseguimento do julgamento. É o relatório. VOTO Conselheiro Wilderson Botto, Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razões por que dele conheço e passo à sua análise. Inicialmente, da análise dos documentos acostados, pode-se constatar que o Recorrente socorreu-se ao judiciário – no processo nº 43088-52.2012.4.01.3800, que tramitou na 32ª Vara Federal de Juizado Especial Cível de Belo Horizonte/MG, buscando a aplicação do Fl. 85DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.481 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15504.014233/2010-76 4 regime de competência sobre os rendimentos recebidos acumuladamente do INSS e a não incidência do imposto de renda sobre os juros de mora aplicados na conta de liquidação judicial – obtendo provimento favorável a seu pleito, com sentença transitada em julgado, conforme aliás noticiado pela EAJUD da DRF/BHE (fls. 71/74 e 78/80), não remanescendo dúvida da identidade parcial das matérias discutidas no âmbito judicial e nesta seara administrativa. Destarte, diante da concomitância entre as demandas administrativa e judicial – uma vez que parte das matérias em litígio no presente feito também estiveram sob apreciação da justiça federal, inclusive com decisão favorável ao Recorrente, a importar na revisão dos valores que geraram o lançamento em face da omissão de rendimentos apurada (fls. 18/21) – este Colegiado está, via de consequência, impedido de apreciar a demanda recursal, implicando indubitavelmente no reconhecimento da renúncia ao contencioso administrativo em relação as matérias concomitantes, cuja matéria já se encontra sumulada neste CARF: Súmula nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Com efeito, no tocante no que tange à reforma da decisão recorrida em relação às aludidas matérias – aplicação do regime de competência e afastamento da tributação sobre os juros moratórios sobre os rendimentos recebidos – não há o que apreciar, uma vez que a instância administrativa, diante da ocorrência de concomitância, encontra-se impreterivelmente esgotada. Portanto, não conheço do recurso no particular. Preliminares Não foram alegadas questões liminares no presente recurso. Mérito Da omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de ação judicial federal – dos honorários advocatícios pagos pela condução do processo judicial: O litígio recai sobre a omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de ação da justiça federal, no valor de R$ 21.570,01 com IRRF de R$ 647,10, apurado em sede de revisão da DAA/2008 apresentada, buscando, por oportuno, nessa seara recursal, obter nova análise do processado, com único destaque para a dedução dos honorários advocatícios pagos pela condução do processo judicial que resultou na obtenção dos rendimentos recebidos. Em relação a matéria em litígio, assim encontra-se fundamentada a decisão recorrida (fls. 32/34): Fl. 86DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.481 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15504.014233/2010-76 5 A Lei n° 7.713, de 22/12/1988, em seu art. 12, determina que, no caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incide sobre o total dos rendimentos, diminuído o valor das despesas com a ação judicial necessárias ao recebimento, inclusive os honorários de advogado. (...) No mesmo sentido, o Decreto n° 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda - RIR, art. 56 e parágrafo único: Art. 56. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá no mês do recebimento, sobre o total dos rendimentos, inclusive juros e atualização monetária (Lei n" 7.713, de 1988, art. 12). Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, poderá ser deduzido o valor das despesas com ação judicial necessárias ao recebimento dos rendimentos, inclusive com advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização (Lei n" 7.713, de 1988, art. 12). Embora o contribuinte alegue ter pago honorários advocatícios, no valor de R$ 4.000,00, não foi apresentado recibo do pagamento supostamente realizado para que este órgão julgador pudesse deduzir dos rendimentos tributáveis. Desta forma, correta a apuração de omissão de rendimentos recebidos pelo impugnante no valor de R$ 21.570,01, pois, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN, c/c o art. 841, VI, do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto n° 3.000/99, a autoridade lançadora deve proceder ao lançamento de ofício do imposto devido, quando constatar que houve omissão de rendimentos por parte do sujeito passivo: De fato, por força do art. 12 da Lei nº 7.713/88, vigente à época, as despesas com advogados poderão ser excluídas dos rendimentos recebidos, conforme aliás, bem fundamentado na decisão recorrida. No caso dos autos, a prova produzida está a demonstrar a ocorrência do pagamento da verba honorária ao escritório de advocacia que lhe prestou serviços, no valor de R$ 4.314,00 (fls. 58), cujo labor desempenhado na condução do processo judicial nº 2003.38.00.762629-3, que tramitou no JEF de Belo Horizonte/MG, resultou no recebimento tidos por omitidos, devendo assim ser excluída a respectiva quantia da incidência tributária, na exata dicção da legislação de regência. Conclusão Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente do presente recurso, somente em relação à verba paga pela condução do processo judicial que resultou na obtenção dos rendimentos recebidos acumuladamente, e na parte conhecida, DAR-LHE PROVIMENTO, para excluir os honorários advocatícios, no valor de R$ 4.314,00, da base de cálculo do imposto de renda. Fl. 87DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.481 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15504.014233/2010-76 6 É como voto. (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto Fl. 88DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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